Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 673/25 WYROK Warszawa, 17 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Krzysztof Sroczyński Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej24 lutego 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich przy ul. Braci Prankel 1 (47-100 Strzelce Opolskie) , MAAT4 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Plac Konesera 9 (03-736 Warszawa) oraz Pracownię Projektową SKEB S.K. K. spółkę jawnąz siedzibą w Olsztynie przy ul. Władysława Trylińskiego 1 (10-683 Olsztyn) w postępowaniu prowadzonym przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie z siedzibą w Olsztynie przy ul. Saperskiej 1 (10-073 Olsztyn) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności zaproszenia do składania ofert, unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, unieważnienie czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w ​ postępowaniu złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółkę z w ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i​ Pracownię Projektową SKEB S.K. K. spółkę jawnąz siedzibą w Olsztynie oraz powtórzenie czynności oceny i badania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu. w 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury ​ Olsztynie i: w 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Pracownię Projektową SKEB S.K. K. spółkę jawnąz siedzibą w Olsztynie, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od zamawiającego Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Olsztynie na rzeczwykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Pracowni Projektowej SKEB S.K. K. spółki jawnejz siedzibą w Olsztynie kwotę w wysokości 23 600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………....................... …………………....................... …………………....................... Sygn. akt: KIO 673/25 Uzasadnie nie Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności ​i bezpieczeństwa, pn.: Wykonanie robót budowlano-montażowych po uprzednim opracowaniu dokumentacji projektowokosztorysowej dla – budowa infrastruktury stacjonarnej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, o numerze referencyjnym 76/RB, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2 października 2024 r. pod numerem publikacji: 593218-2024 (numer wydania Dz.U. S: 192/2024). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 24 lutego 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A. Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie oraz Pracownię Projektową SKEB S.K. K. Sp. j.z siedzibą w Olsztynie (zwani dalej: „odwołującym”) w wnieśli odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: - błędnej oceny sytuacji podmiotowej lidera odwołującego oraz przyjęcia, że (na skutek tej oceny) odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania; co doprowadziło do: nieuzasadnionego odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego oraz podjęcia czynności zaproszenia do składania ofert z​ bezpodstawnym pominięciem odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 111 pkt 6 Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp przez niezasadne uznanie, że lider konsorcjum (​ a w ślad za tym również odwołujący) podlega wykluczeniu z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp i w związku z tym wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego należy odrzucić, podczas gdy w dniu podjęcia przez zamawiającego przedmiotowej czynności, lider konsorcjum nie podlegał wykluczeniu z Postępowania, gdyż okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 6 Pzp, w stosunku do niego upłynął; 2) art. 111 pkt 6 Pzp przez błędną jego interpretację sprowadzającą się do przyjęcia, że dla oceny, czy roczny okres wykluczenia upłynął, decydujący jest moment złożenia ofert/ wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i wykonawca podlega wykluczeniu ​ przypadku, w którym w momencie dokonywania oceny jego oferty okres ten upłynął (a trwał w momencie złożenia w oferty), co w istocie prowadzi do bezzasadnego (sprzecznego z Pzp oraz zasadą zakazującą dokonywania rozszerzającej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym) wydłużenia okresu, o którym mowa w art. 111 pkt 6 Pzp; 3) a w konsekwencji także art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; - unieważnienia czynności zaproszenia do składania ofert; - unieważnienia czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego; - powtórzenia czynności oceny i badania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu; w - uznania, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego czyni zadość wymaganiom zamawiającego – w tym nie podlega odrzuceniu w postępowaniu, a​ wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania; - dokonania powtórnego zaproszenia do składnia ofert z uwzględnieniem odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa. Odwołujący wskazał, że złożył wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu. Na skutek czynności błędnie podjętych przez zamawiającego, złożony przez niego przedmiotowy w wniosek został odrzucony. W przypadku utrzymania takiej decyzji w obrocie prawnym, uniemożliwi ona złożenie odwołującemu oferty w postępowaniu. Odwołujący zwrócił uwagę, że w ocenie zamawiającego, podlega on wykluczeniu z​ postępowania jako podmiot, który dopuścił się w przeszłości wprowadzenia w błąd, co ma wpisywać się w dyspozycję art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp – dlatego też wniosek odwołującego należało odrzucić. Wbrew jednak twierdzeniom zamawiającego, w dniu podjęcia decyzji o​ odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego, lider konsorcjum nie podlegał wykluczeniu z postępowania. Tym samym – czynność zamawiającego została podjęta z naruszeniem przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Odwołujący stwierdził, że jako podmiot zainteresowany złożeniem oferty i​ zawarciem umowy, posiada interes we wniesieniu odwołania, a uwzględnienie odwołania umożliwi mu dalsze ubieganie się o uzyskania zamówienia będącego przedmiotem postępowania. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. 11 marca 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci papierowej, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 4 marca 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”); - wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez odwołującego; - informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z​ 12 lutego 2025 r. (przesłaną podmiotom składającym wnioski 13 lutego 2025 r.); - zaproszenie do składania ofert z 12 lutego 2025 r. (przesłane do ośmiu podmiotów 1​ 3 lutego 2025 r.). Izba ustaliła co następuje Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, zgodnie z Działem VI Pzp, jak dla zamówień, których wartość przekracza progi unijne. Tym samym zamawiający zdecydował się przeprowadzić postępowanie w ramach tzw. procedury dwuetapowej. Zainteresowani realizacją zamówienia wykonawcy – w pierwszej kolejności – zobowiązani byli złożyć wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Dopiero na dalszym etapie (po weryfikacji podmiotowej), zamawiający zdecydował się skierować do podmiotów zweryfikowanych pozytywnie, zaproszenia do złożenia oferty. Zgodnie z rozdziałem XIII ust. 2 SW Z, zamawiający zdecydował się zaprosić do składania ofert maksymalnie 10 wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu i spełniają wymagania narzucone dokumentacją postępowania. Biorąc pod uwagę przepisy, na podstawie których prowadzone jest postępowanie (obronność i bezpieczeństwo) zastosowanie znalazł art. 395 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z​ którym wykonawcy, w stosunku do których zachodzi przesłanka wykluczenia, nie mają możliwości uniknięcia wykluczenia posługując się procedurą samooczyszczenia (art. 110 ust. 2 i 3 Pzp nie stosuje się). 8 listopada 2024 r. odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu. W ramach przedmiotowego wniosku lider konsorcjum odwołującego oświadczył, że w stosunku do w niego zachodzą przesłanki wykluczenia, o których mowa ​ wart. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. w 13 lutego 2025 r. zamawiający przekazał odwołującemu informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z informacji tej wynikało, że złożony przez odwołującego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został odrzucony. W informacji z 13 lutego 2025 r. zamawiający przedstawił uzasadnienie dla czynności odrzucenia wniosku odwołującego. Zamawiający w przedmiotowym uzasadnieniu wskazał m. in.: Uzasadnienie faktyczne (…) Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia przewidział możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 2a, 2b, 3-4, 6-10 w zw. z art. 405 ust. 2 ustawy Pzp. (…) Wykonawca A. sp. z o.o. wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu nr 11237/2024 z dnia 13.11.2024 r. złożonym w ramach KONSORCJUM A. sp. z o.o. — Lider w Konsorcjum, MAAT4 sp. z o.o. — Partner Konsorcjum, Pracownia Projektowa SKEB S.K. K. sp. J. — Partner Konsorcjum przekazał Oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu z udziału w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego, w którym w pkt 1 (Oświadczenie dotyczące Wykonawcy) w ppkt 4 wskazał: „Oświadczam/-y, że nie podlegam/-y wykluczeniu z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1- pkt 1, 2a, 2b, 3-4, 6-9 ustawy Pzp". W dalszej części dokumentu Wykonawca wskazał: „Oświadczam/-y, że zachodzą ​ stosunku do mnie/nas podstawy wykluczenia z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na w podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp". Wykonawca A. sp. z o.o. do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dołączył wyjaśnienia oraz dokumenty wskazujące na przeprowadzenie przez Wykonawcę procedury self-cleaningu w związku z przesłanką z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, tj. dokumenty, w których Wykonawca opisał okoliczności odnoszące się do treści ww. wyjaśnień (m.in. dokumenty dotyczące zmienionych procedur wewnętrznych w Firmie, przeprowadzonych szkoleń w zakresie ustawy Pzp). Część przekazanych w sprawie dokumentów pierwotnie została oznaczona przez Wykonawcę jako „tajemnica przedsiębiorstwa", jednak w ocenie Zamawiającego Wykonawca nie zastrzegł jej skutecznie, czego następstwem jest wyłączenie zakazu ujawnienia zastrzeżonych nieskutecznie informacji, o czym Zamawiający poinformował Wykonawcę w dniu 12.12.2024 r. pismem nr 6662/2024. Wykonawca A. sp. z o.o. w ww. dokumentach poinformował Zamawiającego o​ wykluczeniu go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego na rzecz Zamawiającego — Wojewódzkiego Szpitala im. Św. Ojca Pio w Przemyślu ​ postępowaniu pn. „Utworzenie Pododdziału Kardiochirurgii w ramach istniejącego Oddziału Kardiologii z Pododdziałem w Intensywnego Nadzoru Kardiologicznego, Pododdziałem Kardiologii Inwazyjnej wraz z salą operacyjną w ramach CBO w Wojewódzkim Szpitalu im. Św. Ojca Pio w Przemyślu”. Wykonawca opisał w następujący sposób okoliczności dotyczące przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp: (…) W związku z powyższym, Wykonawca A. sp. z o.o. przekazał Zamawiającemu informacje na temat podjętych środków naprawczych i opis działań podjętych przez niego celem uniknięcia podobnych naruszeń w przyszłości, w wyniku których dokonał tzw. „samooczyszczenia". W związku z tym, że postępowanie prowadzone jest zgodnie z Działem VI ustawy Pzp (Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa), który w art. 395 ust. 1 pkt 1 lit a) stanowi, że postanowienia art. 110 ust. 2 i 3 nie małą zastosowania ​ prowadzeniu tego typu postepowań. Wykonawca nie mógł dokonać „samooczyszczenia” w przypadku w stwierdzenia przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 111 pkt 6 ustawy Pzp „Wykluczenie wykonawcy następuje (...) w przypadku, o​ którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia". Zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19.04.2022 r. — KIO 866/22), zdarzeniem istotnym dla ustalenia długości okresu wykluczenia Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP jest złożenie oświadczenia wprowadzającego w błąd. W wyroku z dnia 19.11.2021 r., w sprawach połączonych: KIO 3055121, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że za datę początkową okresu rocznego należałoby uznać datę przekazania Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, natomiast kwestię jego upływu należałoby oceniać na dzień składania ofert w obecnie prowadzonych postępowaniach. ​W przypadku postępowania nr 76/RB zdarzeniem poprzedzającym złożenie ofert jest złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego — Wojewódzki Szpital im. Św. Ojca Pio w Przemyślu zdarzeniem tym było złożenie oferty przez Wykonawcę A. sp. z o.o. w postępowaniu pn. „Utworzenie Pododdziału Kardiochirurgii w ramach istniejącego Oddziału Kardiologii z Pododdziałem Intensywnego Nadzoru Kardiologicznego, Pododdziałem Kardiologii Inwazyjnej wraz z salą operacyjną w ramach CBO w Wojewódzkim Szpitalu im. Św. Ojca Pio w Przemyślu” (​ z informacji uzyskanych przez Zamawiającego wynika, że termin składania ofert w ww. postępowaniu to 28.12.2023 r., zaś termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu nr 76/RB to 13.11.2024 r.). Niewątpliwie zatem przekazanie wprowadzających w błąd informacji, co mogło w mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nastąpiło w ciągu roku przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu pn. Wykonanie robót budowlano-montażowych po uprzednim opracowaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej dla – budowa infrastruktury stacjonarnej wraz z infrastrukturą towarzyszącą – postępowanie nr 76/RB. Mając na uwadze powyższe okoliczności Wykonawca A. sp. z o.o., a w konsekwencji również konsorcjum, w ramach którego Wykonawca złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (tj. KONSORCJUM A. sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, MAAT4 sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, Pracownia Projektowa SKEB S.K. K. Sp. J. – Partner Konsorcjum) podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 ppkt a) ustawy Pzp, art. 110 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 111 pkt 6 ustawy Pzp, a złożony przez nie wniosek o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlega odrzuceniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ppkt a) ustawy Pzp. 13 lutego 2025 r. zaprosił ośmiu wykonawców do złożenia ofert w postępowaniu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp – 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające ​ błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia.; w - art. 111 pkt 6 Pzp – Wykluczenie wykonawcy następuje: (…) 6) w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia; - art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp – 1. Do zamówień w dziedzinach obronności i​ bezpieczeństwa: 1) stosuje się przepisy: a) działu II: – z wyjątkiem art. 83, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 2, art. 92, art. 94, art. 100–102, art. 110 ust. 2 i 3, art. 115 ust. 2, art. 125 ust. 2, 3 i 6, art. 126 ust. 1 i 2, art. 127, art. 222 ust. 2–5, art. 245 ust. 6 i art. 262, – rozdziału 3, z wyjątkiem art. 129 i art. 130 ust. 2, chyba, że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej; - art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp – 1. Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli: (…) 2) został złożony przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia; - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Rozstrzygając przedmiotową sprawę skład orzekający w znacznej mierze przyjął stanowisko odwołującego, które z kolei opierało się przede wszystkim na argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu wyroku z 18 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 566/22. Przechodząc do meritum Izba stwierdziła, że stan faktyczny sprawy nie był sporny pomiędzy stronami. Okres wykluczenia lidera konsorcjum odwołującego rozpoczął swój bieg 28 grudnia 2023 r. (upływ terminu składania ofert w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital im. Św. Ojca Pio w Przemyślu, w ramach którego stwierdzona została podstawa wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp wobec tego podmiotu), a​ zakończył 28 grudnia 2024 r. (upływ rocznego okresu wykluczenia liczonego od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia). W dniu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. 13 listopada 2024 r., lider konsorcjum odwołującego oświadczył, że podlega wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zamawiający odrzucił wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego 13 lutego 2025 r. Spór zawisły pomiędzy stronami miał charakter prawny i dotyczył stosowania przepisów, które legły u podstaw odrzucenia wniosku złożonego przez odwołującego. Zamawiający stanął na stanowisku, że już w momencie złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, fakt podlegania wykluczeniu skutkuje nieodwracalnym pozbawieniem wykonawcy możliwości w skutecznego ubiegania się o zamówienie przez cały okres trwania postępowania. Tym samym zamawiający stwierdził, że nawet jeśli w toku trwania postępowania upłynie ustalony okres wykluczenia narzucony przez ustawodawcę w art. 111 Pzp, wykluczenie pozostaje skuteczne – co oznacza, że podmiot składający wniosek nie odzyskuje statusu umożliwiającego uzyskanie zamówienia. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego i wywodził, że zamawiający 13 lutego 2025 r. w sposób nieuprawniony odrzucił złożony przez niego wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, ponieważ dokonał tego po upływie okresu wykluczenia. w Jak zasygnalizowano powyżej Izba przyznała rację argumentacji odwołującego i uznała, że art. 111 pkt 6 Pzp stanowi bezpośrednią i jednoznaczną regulację, według której wykluczenie wykonawcy następuje na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Już samo sformułowanie „na okres roku” wskazuje, że okres wykluczenia wynosi dokładnie jeden rok. Nie ma tu mowy o jakiejkolwiek elastyczności czy orientacyjności – przepis ten ustala stały, niezmienny termin wykluczenia, który rozpoczyna swój bieg automatycznie w momencie wystąpienia zdarzenia określonego w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Jednocześnie art. 111 pkt 6 Pzp nie jest obwarowany żadnymi dodatkowymi warunkami, klauzulami czy wyjątkami, które mogłyby wpłynąć na zmianę długości okresu wykluczenia. Oznacza to, że niezależnie od tego, co wykonawca faktycznie zrobi (czy pozostaje bierny w okresie wykluczenia czy też przeprowadzając self-cleaning składa oferty/wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), termin wykluczenia pozostaje niezmienny. Wykluczenie, ustalone na rok, rozpoczyna się automatycznie od momentu zaistnienia podstawowego zdarzenia i obowiązuje przez cały ten okres, bez możliwości skrócenia lub wydłużenia na podstawie jakichkolwiek działań wykonawcy (czy też zamawiającego). Podsumowując, literalne brzmienie art. 111 pkt 6 Pzp oraz sankcyjny charakter przesłanek wykluczenia wykonawcy nie pozostawiają miejsca na rozszerzającą interpretację – wykluczenie wykonawcy, wynikające z określonego zdarzenia, trwa niezmiennie rok. Przepis ten nie przewiduje żadnych warunków ani możliwości modyfikacji terminu w zależności od działań wykonawcy, co stanowi fundament dla jednolitego i​ przejrzystego stosowania prawa w procedurach zamówień publicznych. Co bardzo istotne, na moment rozpoznania sprawy za przeważającą należało uznać linię orzeczniczą, w ślad za którą przesłanka wykluczenia może odpaść w toku trwania postępowania. Skład orzekający zwrócił uwagę oraz w pełni zgodził się z argumentacją wynikającą z wyroku z 18 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 566/22, w którym Izba stwierdziła m. in., że: Art. 111 ustawy Pzp ogranicza możliwość wykluczenia wykonawców ze względu na upływ czasu, co stanowi jedną z gwarancji realizacji zasad proporcjonalności i równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W świetle prawa krajowego i​ unijnego nie sposób uznać za proporcjonalną sankcji dopuszczającej bezterminową możliwość wykluczenia z postępowania wykonawcy z uwagi na zaistnienie jednego, określonego zdarzenia podważającego jego rzetelność. Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wyznacza okres maksymalny, w jakim może mieć miejsce wykluczenie wykonawcy z powodu danego zdarzenia, a upływ tego okresu powoduje, że zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy pomimo, że w stosunku do tego wykonawcy w przeszłości taka podstawa wykluczenia zaistniała. W przypadku przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, po upływie trzyletniego okresu wskazanego w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, rzetelność wykonawcy nie może być podważana z powodu nienależytego wykonania danej umowy. Okoliczność, iż wskazany w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp trzyletni okres trwania stanu wykluczenia ma charakter maksymalny, wynika chociażby z motywu 101 dyrektywy 2014/24/UE stanowiącego, że „(…) Instytucje te powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. (…)” Wskazuje na to także art. 57 ust. 7 dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym „Państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności (…).” Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp określa jednoznaczne ramy czasowe trzyletniego okresu wykluczenia w przypadku zaistnienia zdarzenia, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przepis wskazuje na moment, w którym okres wykluczenia rozpoczyna swój bieg, a którym jest zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Moment końcowy określany jest zaś przez upływ trzech lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie z art. 112 Kodeksu cywilnego, który znajduje zastosowanie na mocy odesłania zawartego w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, termin oznaczony w tygodniach, miesiącach lub latach kończy się z upływem dnia, który nazwą lub datą odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było - w ostatnim dniu tego miesiąca. Okres wykluczenia zakończy się zatem po trzech latach, z upływem dnia, który datą odpowiada początkowemu dniowi terminu – tj. dniowi, w którym zaistniało zdarzenie będące podstawą wykluczenia. Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wyznacza zatem konkretny punkt czasowy, w którym okres wykluczenia kończy się, niezależnie od istnienia jakichkolwiek innych okoliczności, w tym niezależnie od faktu czy dany wykonawca w tym czasie ubiega się o udzielenie zamówienia czy też nie. Upływ tego okresu jest okolicznością obiektywną, która powoduje, że wykonawca nie może już zostać wykluczony z postępowania za zdarzenie, którego okres wykluczenia dotyczył. W ocenie składu orzekającego kluczowe znaczenie dla prawidłowej interpretacji omawianych norm ma okoliczność, iż art. 109 ust. 1 pkt 7 oraz art. 111 pkt 4 ustawy Pzp mają charakter stricte sankcyjny. Zaistnienie zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, o którym mowa w at. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, wiąże się dla wykonawcy z bardzo dotkliwą karą, jaką jest brak możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez okres trzech lat (z zastrzeżeniem uprawnienia wykonawcy do skorzystania z instytucji samooczyszczenia). Sankcyjny charakter omawianych regulacji nakazuje ścisłą ich interpretację, w świetle czego bezwzględnie zakazane jest stosowanie wykładni rozszerzającej. Żadna z metod wykładni ww. przepisów nie może prowadzić do rozszerzenia zakresu ich zastosowania ponad wynikający ściśle z ich brzmienia. Zasada ta jest szczególnie znana na gruncie prawa karnego, gdzie w myśl zasady nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege podstawową dyrektywę wykładni przepisów prawa karnego stanowi nakaz interpretacji ścisłej (literalnej) wszystkich przepisów prawnych, tj. takiego odczytywania zwrotów językowych, aby nie odstąpić od jak najbardziej jednoznacznego sposobu rozumienia tekstu prawnego. Nakaz ścisłej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym funkcjonuje we wszystkich dziedzinach prawa, także w odniesieniu np. do sankcji administracyjnych czy skarbowych. Mając to na uwadze należy wskazać, że ustawa Pzp określa wyłącznie długość trwania okresu wykluczenia i nie zawiera przepisów, które wskazywałyby na możliwość zawieszenia czy przerwania biegu okresu wykluczenia na skutek zaistnienia określonych zdarzeń, w szczególności nie przewiduje możliwości wstrzymania biegu tego okresu, w sytuacji złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Upływ okresu wykluczenia następuje ex lege i powoduje, że podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania ustaje. Skoro ustawa Pzp nie zawiera żadnych regulacji umożliwiających przedłużenie tego okresu (jak na przykład instytucja przedłużenia przedawnienia karalności z​ art. 102 Kodeksu karnego), to z faktu, że okres wykluczenia upłynął w toku postępowania o​ udzielenie zamówienia nie powinno się wywodzić dla wykonawcy negatywnych konsekwencji. W przeciwnym razie wykonawca zostałby wykluczony z postępowania za zdarzenie, wobec którego okres wykluczeniu już upłynął. Upływ czasu działa w tym przypadku na korzyść wykonawcy w sposób obiektywny, niezależnie od okoliczności, czy akurat w tym momencie wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia czy też nie. Jeśli nastąpi to w toku postępowania o udzielenie zamówienia, to w świetle art. 111 pkt 4 ustawy Pzp istniejąca na dzień składania ofert podstawa wykluczenia wykonawcy ustanie. ​I odwrotnie – w toku postępowania o udzielenie zamówienia mogą zaistnieć zdarzenia dla wykonawcy niekorzystne: wykonawca może nie podlegać wykluczeniu na dzień składania ofert, jednak jeśli podstawa wykluczenia zmaterializuje się w toku postępowania, to Zamawiający będzie mógł wykonawcę z tego postępowania wykluczyć. W ocenie Izby, jeśli momentem decydującym o możliwości wykluczenia wykonawcy za zaistnienie określonego zdarzenia w sytuacji, gdy okres wykluczenia upływa w toku postępowania o udzielenie zamówienia, miałby być termin składania ofert, to winno to znaleźć odzwierciedlenie w przepisach ustawy Pzp. W aktualnym stanie prawnym brak jest jakichkolwiek regulacji, które wskazywałyby na możliwość przedłużenia w takim przypadku okresu wykluczenia do czasu zakończenia danego postępowania o udzielenie zamówienia, ewentualnie do czasu podjęcia przez zamawiającego decyzji eliminującej wykonawcę z postępowania. Wobec tego, mając na względzie wspomniany już sankcyjny charakter omawianych przepisów, znaczenie decydujące winna mieć tutaj literalna treść art. 111 pkt 4 ustawy Pzp. Przepis ten określa wyłącznie moment, od którego należy liczyć początek biegu okresu wykluczenia (zdarzenie będące podstawą wykluczenia), który kończy się z upływem trzech lat od tego zdarzenia, niezależnie od jakichkolwiek okoliczności. Podmiot, wobec którego zaistniała podstawa do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, po upływie wskazanego w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp okresu, powinien być traktowany tak, jakby do zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie doszło. Składając ofertę w postępowaniu, w którym termin składania ofert przypada już po upływie ww. okresu wykluczenia, podmiot taki co do zasady nie ma już obowiązku wskazywania w Części III.C JEDZ,że znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. W ocenie Izby na gruncie obowiązujących przepisów brak jest podstaw do różnicowania ww. sytuacji od sytuacji, ​ której okres wykluczenia wskazany w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp upłynął w toku postępowania o udzielenie zamówienia. w Przeciwna interpretacja prowadziłaby do nieznajdującego oparcia w przepisach rozciągnięcia czasu trwania stanu wykluczenia wykonawcy z tytułu zaistnienia określonego zdarzenia ponad wynikający wprost z ustawy Pzp. Podobna argumentacja legła u podstaw wyroku z 18 kwietnia 2023 r., w sprawie o sygn. akt KIO 913/23. W orzeczeniu tym Izba w pełni podzieliła stanowisko wynikające z wyroku ​z 18 marca 2022 r., sygn. akt KIO 566/22 oraz wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z​ 15 czerwca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 60/22, który był efektem skargi na ww. orzeczenie. Oczywiście oba wskazane powyżej orzeczenia dotyczyły okresu wykluczenia określonego ​ art. 111 pkt 4 Pzp oraz przesłanki wykluczenia wykonawcy wymienionej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, jednakże w okoliczność ta nie mogła prowadzić do uznania, że wyroki te były nieprzydatne na potrzeby rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, ponieważ w tej sprawie spór sprowadzał się do rozstrzygnięcia czy przesłanka wykluczenia może odpaść w toku trwania postępowania. Tym samym oba orzeczenia, a przede wszystkim uzasadnienie wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 566/22 stanowiło cenną wskazówkę dla rozstrzygnięcia przedmiotowej spawy. Ponadto zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia wniosku odwołującego oraz w odpowiedzi na odwołanie powołał się na orzecznictwo Izby. W ocenie składu orzekającego orzeczenia przytoczone przez zamawiającego nie dotyczyły stricte rozważań prawnych na temat upływu okresu wykluczenia w czasie trwania postępowania, ale takich kwestii jak m. in.: - przepisy intertemporalne w odniesieniu do art. 111 Pzp (wyrok z 19 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 866/22); - obliczanie terminów wykluczenia z art. 111 pkt 6 Pzp w odniesieniu do czynności podjętych w okresie wcześniej obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (wyrok z dnia 19 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3055/21, 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21); - podwyższony wzorzec należytej staranności w przypadku wykonawcy (wyrok z​ 17 października 2018 r., sygn. akt KIO 1983/18 oraz wyrok z 9 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3066/21); - stwierdzenie przesłanki wykluczenia wykonawcy w związku z podaniem przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w JEDZ lub oświadczeniu składanym wraz z ofertą w przypadku postępowań poniżej progów unijnych (wyrok z 28 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 379/24, KIO 398/24, KIO 405/24 oraz wyrok z 13 września 2024 r. sygn. akt KIO 3109/24). W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i​ na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z​ treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, że w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego w związku z uznaniem, że wniosek ten został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Przy czym Izba zwróciła uwagę, że postępowanie prowadzone jest zgodnie z Działem VI Pzp (Zamówienia ​ dziedzinach obronności i bezpieczeństwa), przez co nie mają w nim zastosowania przepisy art. 110 ust. 2 i 3 Pzp tj. w dotyczące możliwości samooczyszczenia. Tym samym zamawiający po raz kolejny badając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez odwołującego powinien gruntownie przeanalizować go pod kątem wszystkich przesłanek odrzucenia określonych w art. 146 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, n​ a podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszty wpisu od odwołania oraz koszty stron poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania (20 000,00 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł) – zgodnie z rachunkiem złożonym na rozprawie. Przewodniczący:…………………....................... …………………....................... …………………....................... …

…Sygn. akt: KIO 3409/23 WYROK z dnia 28 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Elżbieta Dobrenko Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2023 r. przez wykonawcę P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie przy udziale wykonawców Konsorcjum: Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Budled Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 1​ 4 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………..……… Sygn. akt KIO 3409/23 U z asadnie nie 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie, dalej: „Zamawiający” prowadzi, n​ a podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego pn.: „Remont budynku koszarowego nr 12/k. 2629 m. Skwierzyna”, nr postępowania: 33/TP/2023, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ​ dniu 25 maja 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00232400. w Wykonawca P.J., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. w dniu 13 listopada 2023 r. wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych czynności, podjętej przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego. Wskazanej powyżej czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucił w szczególności naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i art. 253 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1 i 2, art. 126 ust. 1-3, art. 128 ust. 1-5 Pzp poprzez: - niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania, mimo że ten spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; - przyjęcie, że udział Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Rychnowie w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna ma charakter symboliczny; - przyjęcie, że Odwołujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu; - poprzez niedostateczne uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. W związku z tym, Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp; 2.nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego; 3.ewentualnie nakazanie wykonania lub powtórzenia czynności Zamawiającego; 4. powołanie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w załącznikach 1-12 do niniejszego odwołania na okoliczność w szczególności realnego udziału Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą Rychnowi w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna; 5.zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 2​ 5 października 2023 r. ostatecznie wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu - zdolności technicznej i​ zawodowej, tj. wykazu robót budowalnych, z których wynika, że wykonał w sposób należyty co najmniej 3 roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniej niż 3.000.000,00 zł oraz załączenia dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. W związku z tym, Odwołujący przedstawił referencje na dwie roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł oraz polegał na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Rychnowie, na jedną robotę odpowiadającą przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł. Wszystkie te referencje odpowiadały przedmiotowi zamówienia, tj. były takie same, ponieważ obejmowały roboty projektowe i roboty ogólnobudowlane. Dodatkowo został przesłany aneks z dnia 26.10.2023 r. do umowy o współpracę dnia z dnia 23.06.2023 r., z​ którego wynika, że w razie wygrania przez Odwołującego przetargu na zadanie pn. Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, a w konsekwencji zawarcia ze Skarbem Państwa – 45 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym umowy o roboty budowlane JPG wykona roboty budowlane w branży budowlanej, sanitarnej i elektrycznej na kwotę co najmniej 3.000.000,00 zł. Do treści powyższego aneksu Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się ​ zawiadomieniu. Odwołujący wskazał, że strony zawarły umowę w celu realnego wykonania przez Wykonawcę w zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego n​ r 12/k.2629 m. Skwierzyna, numer postępowania: 33/TP/2023, numer ogłoszenia: 2023/BZP 00232400/01. Roboty wymienione w § 1 pierwotnej umowy miały charakter przykładowy, a​ ostateczne ich doprecyzowanie miało nastąpić w podwykonawczej umowie o roboty budowlane. W związku z tym aneks jest pisemnym urzeczywistnieniem woli stron istniejącej ​ dniu zawarcia umowy. Zdaniem Odwołującego zawarcie powyższego aneksu świadczyło w o​ realnym wykorzystaniu na etapie realizacji zamówienia zasobów JPG w zakresie udostępnienia doświadczenia, do realizacji których określone zdolności są w postępowaniu wymagane. Odwołujący podkreślił, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu (art. 65 § 1 i 2 kodeksu cywilnego). W tym kontekście Odwołujący wskazał, że umowa o współpracy to tzw. umowa nienazwana. Umowa o współpracy jest zazwyczaj umową, w której zobowiązania (świadczenia) stron są określone ogólnie. Często umowa ta ma charakter umowy ramowej, która wyraża zamiar stron nawiązania współpracy w jakiejś dziedzinie, natomiast szczegóły współpracy są określane ​ umowie zawieranej na podstawie ustaleń umowy ramowej. w „Decydujący jest zgodny zamiar stron umowy, a nie sposób jej rozumienia tylko przez jedną z​ nich”, a co dopiero rozumienie umowy przez osoby trzecie. „Nie przekreślając znaczenia wykładni postanowień łączących strony umów należy, dla ustalenia, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, zbadać okoliczności jej zawarcia oraz ustalone zwyczaje, które stronom współpracującym od lat były znane.” Odwołujący podkreślił, że „kiedy tekst umowy jest niejasny, zachodzi potrzeba usunięcia wątpliwości przy zastosowaniu reguł wskazanych w art. 65 § 2 k.c., dających pierwszeństwo badaniu zgodnego zamiaru stron i celu umowy przed dosłownym brzmieniem tekstu. Wówczas analiza powinna objąć niejasne postanowienia ​ powiązaniu z całym tekstem, przedmiotem uzgodnień, charakterem umowy, zważać należy także na zasady i w zwyczaje w ramach współpracy w stosunkach gospodarczych. Wskazane jest przyjmowanie takiego sensu oświadczeń woli stron, które uwzględnia logikę całego tekstu oraz kontekst sytuacyjny.” Odwołujący wskazał, że z daleko idącej ostrożności procesowej, nawet treść pierwotnej umowy, należy tłumaczyć z punktu widzenia oświadczenia, jakie złożył JPG co do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia. Zgodnie z art. 118 ust. 2 Pzp, w sytuacji gdy wykonawcy polegają na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, podmioty te muszą wykonać roboty budowlane, do realizacji których wymagane jest doświadczenie oceniane na etapie prowadzenia postępowania. W praktyce oznacza to, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót budowlanych. Zaangażowanie podmiotu trzeciego może przybierać formę umowy o podwykonawstwo w rozumieniu art. 7 pkt 27 p.z.p. szczególnie wówczas, gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, a podmiot trzeci odpowiada za spełnienie zasadniczego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Odwołujący podkreślił, że nie można zapominać, że zobowiązanie podmiotu trzeciego jest podmiotowym środkiem dowodowym, który to podlega uzupełnieniu na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p. jeżeli zawiera np. błędy (czyli np. jest błędnie sformułowane), co Odwołujący uczynił ​przedstawiając na wezwanie aneks. Odwołujący podkreślił również, że w przypadku polegania na zasobach podmiotu trzeciego, ​ celu wykazania spełniania warunku doświadczenia w postępowaniu, ustawa nie określa sposobu udostępniania tych w zasobów i wymogów w zakresie udziału podmiotu trzeciego ​ wykonaniu zamówienia. W związku z tym ocena, czy wykonawca rzeczywiście dysponuje niezbędnymi zasobami w odbywa się na podstawie złożonego przez wykonawcę zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego, w kontekście przedmiotu zamówienia. Zamawiający ocenia, że zadeklarowany sposób udostępnienie zasobów (art. 118 ust. 4 pkt 2​ p.z.p.) pozwala na przyjęcie, że wykonawca faktycznie zasobami dysponuje. W ocenie Odwołującego dobrowolne zobowiązanie JPG do wykonania zamówienia oraz umowa wraz z​ aneksem pozwala na uznanie, że udostępnienie jest realne. Zadeklarowany sposób udostępnienia zasobów pozwala na przyjęcie, że Odwołujący faktycznie zasobami dysponuje, a wykonanie robót na kwotę co najmniej 3.000.0000,00 zł przez JPG jako podwykonawca pozwala na uznanie, że udostępnienie jest realne. Ponadto, postanowienia Pzp i SW Z, nie uzależniają oceny realności udostępnienia zasobów przez pryzmat konkretnych (poza oświadczeniem) podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał, że uzasadnienie faktyczne i prawne zawarte w zawiadomieniu (chociażby nieodniesienie się przez Zamawiającego do aneksu, ale także do robót wymienionych w pierwotnej umowie, tj. dlaczego nie są realne) jest niewystarczające, ponieważ de facto nie wykazał on (na podstawie konkretnych faktów/wiedzy technicznej i ich właściwej subsumpcji) dlaczego uznał, że udział JPG w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna ma charakter symboliczny. „Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jak wskazano ​ wyroku KIO z dnia 9 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1629/21, KIO 1638/21: "Przywołany przepis, stanowiący realizację w zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z ww. przepisem wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie jakie zarzuty sformułować ​ odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o w odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować.” Na marginesie Odwołujący wskazał, że co najmniej niekonsekwentne jest działanie Zamawiającego w niniejszej sprawie, ponieważ w odwołaniu (również w niniejszym postępowaniu) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie sygn. akt KIO 2440/23 lider konsorcjum ATREM S.A. z siedzibą w Bydgoszczy podnosił podobne twierdzenia, jak Zamawiający w zawiadomieniu, a Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania pisząc, i​ ż twierdzenia te są bezpodstawne. Nie wiadomo, z czego wynika diametralna zmiana stanowiska Zamawiającego. Z niewiadomych przyczyn Zamawiający odstąpił w niniejszej sprawie od utrwalonej praktyki rozstrzygania postępowania w takim samym stanie faktycznym i prawnym. W postępowaniu nr 7/2020/INFRA Zamawiający oparł się wyłącznie na oświadczeniu, tj. zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia i nie badał innych podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie, mimo że orzecznictwo KIO w tym zakresie nie jest żadnym novum. W piśmie z dnia 24 listopada 2023 r. – odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, iż prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, Nr postępowania 33/TP/2023. W prowadzonym postępowaniu Odwołujący złożył ofertę, w której oświadczył, że przedmiot zamówienia wykona osobiście. Jednocześnie wraz z​ ofertą złożył oświadczenie stanowiące załącznik numer 3 do SW Z - „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia” przez Przedsiębiorstwo Budowlane JP Sp. z o.o. z siedzibą w Barlinku. Podmiot ten zobowiązał się do oddania do dyspozycji niezbędne zasoby w zakresie doświadczenia zawodowego, jednocześnie oświadczając, że sposób wykorzystania z zasobów przez wykonawcę przy wykonaniu zamówienia to: „spełnienie wymogów udziału w postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych Specyfikacji Warunków Zamówienia”, a charakter stosunku, jaki będzie łączył podmiot z wykonawcą to Umowa współpracy. Zamawiający wskazał, że w toku prowadzonego postępowania Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do złożenia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Ponadto w dniu 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia umowy współpracy, na podstawie której Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Spółka z o.o. z siedzibą w Barlinku użycza zasobów podczas realizacji przedmiotu zamówienia. W piśmie Zamawiający wskazał, że „zgodnie z​ brzmieniem art. 118 ust. 1 i 2 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów. Jeżeli wykonawca korzysta z doświadczenia podmiotu trzeciego, to podmiot ten winien zrealizować roboty budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Innymi słowy, jeżeli wykonawca nie posiada własnego doświadczenia i chce skorzystać z doświadczenia innego wykonawcy, to jest to dozwolone. W takim przypadku, mając na uwadze charakter użyczonego potencjału, u​ stawodawca wprowadził obostrzenie w postaci wymogu, aby to doświadczony przedsiębiorca wykonywał te roboty. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący przedłożył dokumenty. Zamawiający w dniu 9 sierpnia 2023 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołującego, o czym poinformował Wykonawców biorących udział w prowadzonym postępowaniu pismem nr 498/ ZP/23. 16 sierpnia 2023 r. Wykonawca Konsorcjum firm Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego, zarzucając: a)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 a-b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TOMBUD, pomimo, że treść oferty TOMBUD została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego udziału w postępowaniu, b)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Tombud pomimo, że treść oferty Tombud jest niezgodna z warunkami zamówienia, c)naruszenie art. 109 ust. 1 punkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania, pomimo że Tombud w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, d)naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania pomimo, że Tombud w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, argumentując, iż zarzuty nie mogą zostać uwzględnione przez Zamawiającego zarówno ​ części, jak i w całości. Niemniej jednak zachodziła, w ocenie Zamawiającego, konieczność unieważnienia czynności w Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej ​ postępowaniu i powtórzenia czynności obejmującej przeprowadzenie ponownego badania w i​ oceny ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający przywrócił czynność badania i oceny ofert a Odwołujący Konsorcjum Atrem S.A. w dniu 29 sierpnia 2023 r. cofnął odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 30 sierpnia 2023 r. wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego (sygn. akt: KIO 2440/23). Przywracając czynności badania i​ oceny ofert Zamawiający w dniu 20 września 2023 r. pismem nr 717/ZP/23, w trybie art. 223 ust. 1 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów. W odpowiedzi Odwołujący oświadczył, że nie zamierza powierzyć żadnej części podwykonawcom. Jednocześnie oświadczył, że w celu spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu polega na zasobach podmiotu Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie. w Wskazał, że zachował się niekonsekwentnie, ponieważ ma świadomość, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót. W związku z tym przedłożył poprawiony formularz ofertowy w zakresie zaangażowania podwykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie.Odnosząc się do powyższego Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. związku z art. 122 ustawy z 12 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych wezwał Wykonawcę pismem z​ dnia 25 października 2023 r. do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu - zdolności technicznej lub zawodowej, to jest wykazu robót budowlanych, w których wykaże, że wykonał w sposób należyty, w szczególności zgodnie z​ przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 3 roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia (tj. roboty ogólnobudowlane), o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł brutto oraz załączy dowody określające, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. Zamawiający poinformował Wykonawcę, iż wcześniej dokonał oceny negatywnej względem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, który użyczył od Podmiotu trzeciego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia. Wykonawca w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 27 października 2023 r., do godziny 12:00 uzupełnił dokumenty, przedkładając jeszcze raz ten sam wykaz robót budowlanych wraz z​ referencjami, potwierdzającymi należyte wykonanie robót, który złożył pierwotnie na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów oraz Aneks do umowy współpracy z dnia 26 października 2023 r. W związku z tym, że Zamawiający wcześniej dokonał oceny negatywnej względem spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, który użyczył od Podmiotu trzeciego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia, a Wykonawca samodzielnie na wezwanie Zamawiającego nie wykazał spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu, oferta zgodnie z art. 226 pkt 2 lit. c ustawy z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych w została odrzucona, ponieważ została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zawiadomił Odwołującego w dniu 8 listopada 2023 r. pismem nr 904/ZP/23, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych odrzuca jego ofertę z​ postępowania, ponieważ została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu podając następujące uzasadnienie: w ocenie Zamawiającego odrzucenie oferty Odwołującego jest zasadne, a przedmiotowa czynność Zamawiającego została wykonana zgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp. Nadmienić należy, że przyjęcie innego stanowiska byłoby sprzeczne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i​ orzecznictwem wydanym przez Krajową Izbę Odwoławczą. Odwołujący składając ofertę do przedmiotowego postępowania złożył zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Barlinku. Podmiot ten zobowiązał się użyczyć do dyspozycji Wykonawcy niezbędny zasób w postaci „doświadczenia zawodowego”. Na wezwanie do złożenia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu. Wykonawca przedłożył wykaz robót budowlanych, stanowiący załącznik numer 5 do SW Z, wykazując w trzy roboty budowlane odpowiadające przedmiotowi zamówienia, z których jedna robota wykonana jest przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. (podmiot użyczający doświadczenie zawodowe) na rzecz „Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG DWA” Sp. z o.o. z siedzibą w Barlinku oraz dwie roboty budowlane, wykonane przez wykonawcę Tombud P.J. z siedzibą w Międzyrzeczu na rzecz 45 WOG ​ Wędrzynie oraz Samodzielnego Publicznego Szpitala dla Nerwowo i Psychicznie Chorych w Międzyrzeczu. w W toku postępowania Wykonawca przedłożył umowę współpracy oraz złożył wyjaśnienia, z​ treści których wynika, że podmiot użyczający doświadczenie wykona poniższy zakres prac: A/ BRANŻA SANITARNA Instalacja c.o. tj.: Poz. Kosztorysu 307 : Próby szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę w budynkach niemieszkalnych Poz. Kosztorysu 308 : Próby z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj.: Poz. Kosztorysu 329 : Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm) C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: Poz. Kosztorysu 342 : Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm) D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj.: Poz. Kosztorysu 380 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209) Poz. Kosztorysu 387 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a,121) Poz. Kosztorysu 398 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25) Poz. Kosztorysu 405 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24) Poz. Kosztorysu 413 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13 , 14) Poz. Kosztorysu 418 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9) Poz. Kosztorysu 424 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne) E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj.: Poz. Kosztorysu 430 : Próba szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP Poz. Kosztorysu 573 : Montaż stacji pogodowej Poz. Kosztorysu 577 : Badanie linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy Poz. Kosztorysu 578 : Sprawdzenie i pomiar 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia Poz. Kosztorysu 579 : Szkolenie obsługi Poz. Kosztorysu 580 : Dokumentacja powykonawcza G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne Poz. Kosztorysu 603 : Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba) Poz. Kosztorysu 604 : Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba) Poz. Kosztorysu 605 : Badania i pomiary instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 606 : Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 607 : Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar) Poz. Kosztorysu 608 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy Poz. Kosztorysu 609 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu Poz. Kosztorysu 610 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. awaryjne Poz. Kosztorysu 611 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. Zamawiający wskazał, że musi dokonać oceny poziomu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia biorąc pod uwagę nie tylko procentowy udział tego podmiotu ​ realizacji zamówienia, ale także aspekty właściwe dla powierzonego zakresu, jak pracochłonność wykonania prac. w Zamawiający wskazał, że podkreślenia wymaga, że porównując zakres prac w prowadzonym postępowaniu obejmujący roboty w zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający zasoby w postaci doświadczenia to stopień procentowy, jak i zakres zaangażowania są nieadekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zgodnie z orzecznictwem KIO, z treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby musi wynikać, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów (por. wyrok KIO z​ 20 marca 2023 r., sygn. akt KIO 596/23). W przypadku posługiwania się doświadczeniem podmiotu trzeciego wykonawca musi wykazać, że podmiot ten rzeczywiście będzie brał udział w realizacji części robót budowlanych, a stopień i zakres zaangażowania będą adekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zastrzeżenie to wynika z art. 118 ust. 2 Pzp. Zamawiający porównując zakres prac będących przedmiotem zamówienia w prowadzonym postępowaniu obejmującym roboty w zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający zasoby w postaci doświadczenia stwierdził, że stopień procentowy jak zakres zaangażowania podmiotu, na którego zasoby powołuje się Odwołujący jest nieadekwatny do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zamawiający wskazał, że reasumując podmiot, na zdolności którego powołuje się wykonawca nie musi wykonać sam zakresu zamówienia, do którego wykonania wymagane są te zdolności, jednakże udział jego nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości mających być wykonanych robót budowlanych, a taki ma wymiar w niniejszej sprawie. Nie sposób przy tym ustalić jednego poziomu udziału podmiotów w wykonywaniu zamówienia, który zagwarantuje, że warunek zostanie uznany za spełniony. Wszystko zależy od okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym od przedmiotu zamówienia oraz postawionych warunków udziału w postępowaniu. W oparciu o całokształt treści oferty oraz dokumentów postępowania zamawiający winien dokonać oceny, czy zakres realizacji zamówienia przez taki podmiot jest realny i gwarantuje prawidłową realizację zamówienia przez posiadający wymagane kwalifikacje podmiot. Zamawiający wskazał, że dokonał negatywnej oceny złożonych w postępowaniu dokumentów przez Odwołującego mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, w związku z treścią art. 118 ust. 4 Pzp, na co wskazał w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 25 października 2023 r. Możliwość polegania na zasobie doświadczenia została więc uzależniona od tego, czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których udostępniony zasób jest potrzebny, co de facto oznacza obowiązek zapewnienia w tej części podwykonawstwa (lub istnienia innego stosunku prawnego) w trakcie wykonywania inwestycji. Natomiast brak powierzenia podmiotowi użyczającemu doświadczenie realizacji części zamówienia, do realizacji której rzeczone zdolności są wymagane, powoduje niewykazanie spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu, co miało miejsce w niniejszej sprawie. w W przedmiotowym wezwaniu z dnia 25 października 2023 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę, na podstawie art. 128 w zw. z art. 122 Pzp do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę. Z tego względu Wykonawca przedkładając aneks do umowy z dnia 26 października 2023 r. nie wykonał zobowiązania wskazanego w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, a​ Zamawiający nie mógł potraktować owego dokumentu jako prawidłowo złożonego. Zgodnie z art. 123 Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Umowa o współpracę przewidywała m. in. wykonanie usług, jak badań i pomiarów czy też prób uruchomienia instalacji wraz z​ urządzeniami, które to prace stanowiące usługi mają poboczny charakter w stosunku do przedmiotu zamówienia (roboty budowlane), a ich wartość stanowiła nikły procent prac wchodzących w przedmiot zamówienia. Dodatkowo podmiot trzeci Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. udostępnił doświadczenie zawodowe w postaci wykonania robót ogólnobudowlanych, a przedmiot umowy współpracy takich robót nie obejmował. Zamawiający wskazał, że wobec powyższego stwierdził, że realizacja zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby nie jest realna i nie gwarantuje prawidłowej realizacji zamówienia przez ten podmiot. Z tego względu z wyżej wymienionych względów uwzględnienie treści aneksu byłoby niedopuszczalne po uprzedniej negatywnej ocenie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu przez Odwołującego w świetle art. 122 Pzp. w Na marginesie Zamawiający wskazał, że z aneksu do umowy z dnia 26 października 2023 r. nie wynika zakres wykonywanych czynności, jakie miałby wykonać podmiot trzeci, na którego zasoby powoływał się Odwołujący w ramach przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego co do braku konsekwencji w działaniu Zamawiającego, Zamawiający wskazał, że ze względu na wnioski zawarte w odwołaniu Konsorcjum Atrem S.A. uwzględnienie zarzutów byłoby zbyt daleko idące i niedopuszczalne w świetle przepisów Pzp. W ocenie Zamawiającego nie było postaw do wykluczenia Odwołującego Tombud z​ postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp lub 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. W ocenie Zamawiającego zaistniała konieczność unieważnienia czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w celu powtórzenia czynności obejmujących przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz wezwania Odwołującego do wyjaśnienia oraz złożenia dokumentów. Po przeprowadzeniu powyższych czynności, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niespełniającą warunków udziału w postępowaniu, a nie jak wnosiło Konsorcjum Atrem S.A. w odwołaniu wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp lub 109 ust. 1​ pkt 10 Pzp. Nadto Zamawiający wskazał, że postępowanie nr 7/2020/INFRA zostało przeprowadzone na podstawie już nie obowiązującej ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Stąd myli się Odwołujący, że w obu sprawach występuje taki sam stan faktyczny i prawny. Zamawiający podkreślił, że orzecznictwo KIO w zakresie interpretacji i zastosowania art. 118 Pzp dotyczącym oceny realności udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie ukształtowało się po wejściu w życie obecnie obowiązującej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Z tego względu zarzut Odwołującego w tym zakresie należy uznać za chybiony. W ocenie Zamawiającego w świetle przedstawionych przez Odwołującego argumentów, jak i​ dotychczas zgromadzonych dokumentów w postępowaniu, zarzut naruszenia przepisów ​ szczególności art. 226 ust. 1 pkt 2 litera c i art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1 i 2, art. 126 ust. w 1 i 3, art. 128 ust. 1 i 5 Pzp jest niezasadny. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania nie wystąpiła. Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w światle przesłanek z​ art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Konsorcjum: Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Budled Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, dalej: „Przystępujący”, wykazując interes ​ rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. w Przystępujący w piśmie z dnia 24 listopada 2023 r. wniósł o oddalenie w całości odwołania. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2​ , a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa ​ związku z wniesionym odwołaniem. w Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, dokumenty stanowiące załączniki do odwołania oraz pisma Odwołującego z dnia 2​ 7 listopada 2023 r. Stan faktyczny ustalony przez Izbę Zamawiający 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, ​ r postępowania 33/TP/2023.” N W dniu 8 listopada 2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. w W Rozdziale VI SW Z Warunki udziału w postępowaniu Zamawiający w pkt 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe wskazał: „Wykonawca spełni warunek w ww. zakresie, jeśli wykaże że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał w sposób należyty, ​ szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 3 roboty odpowiadające w przedmiotowi zamówienia (tj. roboty projektowe, roboty ogólnobudowlane) o wartości każdej z nich nie mniej niż 3.000.000,00 zł brutto - załącznik numer 5 do SWZ.” W załączniku nr 5 Wykaz robót Odwołujący powołał się na zasoby podmiotu - Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie, dalej jako: „Przedsiębiorstwo Budowalne JPG” natomiast w Zobowiązaniu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (załącznik nr 3 do SW Z), Przedsiębiorstwo Budowlane JPG oświadczyło, że odda Odwołującemu do dyspozycji niezbędne zasoby – doświadczenie zawodowe na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia Remontu budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna przez cały okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego wykonania. Sposób wykorzystania w/w zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia to: spełnienie wymogów udziału ​ postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Charakter stosunku, w jaki będzie łączył Odwołującego z wykonawcą to umowa o​ współpracę. W dniu 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłużenia umowy współpracy, na podstawie której Przedsiębiorstwo Budowlane JPG użyczyło zasobów podczas realizacji przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący złożył umowę o współpracę z​ 23 czerwca 2023 r. zawartą pomiędzy Odwołującym a Przedsiębiorstwem Budowlanym JPG. Zgodnie z umową Przedsiębiorstwo Budowlane JPG w razie wyboru oferty Odwołującego jakonajkorzystniejszej w Postępowaniu, a w konsekwencji zawarcia z 45 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym w Wędrzynie umowy, Przedsiębiorstwo Budowlane JPG zobowiązało się d​ o wykonania następujących elementów robót zamówienia: A/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja c.o. tj.: Poz. Kosztorysu 307: Próby szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę w budynkach niemieszkalnych Poz. Kosztorysu 308: Próby z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj.: Poz. Kosztorysu 329: Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm) C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: Poz. Kosztorysu 342: Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm) D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj: Poz. Kosztorysu 380: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209) Poz. Kosztorysu 387: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a,121) Poz. Kosztorysu 398: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25) Poz. Kosztorysu 405: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24) Poz. Kosztorysu 413: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13, 14) Poz. Kosztorysu 418: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9) Poz. Kosztorysu 424: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne) E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj.: Poz. Kosztorysu 430: Próba szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP Poz. Kosztorysu 573: Montaż stacji pogodowej Poz. Kosztorysu 577: Badanie linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy Poz. Kosztorysu 578: Sprawdzenie i pomiar 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia Poz. Kosztorysu 579: Szkolenie obsługi Poz. Kosztorysu 580: Dokumentacja powykonawcza G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne Poz. Kosztorysu 603: Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba) Poz. Kosztorysu 604: Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba) Poz. Kosztorysu 605: Badania i pomiary instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 606: Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 607: Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar) Poz. Kosztorysu 608: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy Poz. Kosztorysu 609: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu Poz. Kosztorysu 610: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. Awaryjne Poz. Kosztorysu 611: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. W dniu 9 sierpnia 2023 r. Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą. Odwołanie wobec czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w dniu 1​ 6 sierpnia 2023 r. złożył wykonawca Konsorcjum firm Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i​ Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zarzucając Zamawiającemu: a)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 a-b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TOMBUD, pomimo, że treść oferty TOMBUD została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego udziału w postępowaniu, b)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Tombud pomimo, że treść oferty Tombud jest niezgodna z warunkami zamówienia, c)naruszenie art. 109 ust. 1 punkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania, pomimo że Tombud w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, d)naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania pomimo, że Tombud w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia. Zamawiającego unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i​ powtórzył czynności obejmujące przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Odwołujący Konsorcjum Atrem S.A. w dniu 29 sierpnia 2023 r. cofnął odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 30 sierpnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2440/23 wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. W dniu 20 września 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnień wynikających z rozbieżności złożonych w toku postępowania dokumentów, w związku z: - oświadczeniem Odwołującego, że wykona przedmiot zamówienia osobiście, co było sprzeczne ze złożonymi na wezwanie Zamawiającego dokumentami, - oświadczeniem podmiotu udostępniającego Odwołującemu niezbędne zasoby, że sposób wykorzystania oddanych zasobów (wiedzy i doświadczenia) to: spełnienie wymogów udziału w postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych w SWZ, a zgodnie z art. 118 ust. 1​ i 2 ustawy Pzp, wykonawca, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów, ale podmiot ten winien zrealizować roboty w budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Brak powierzenia podmiotowi użyczającemu doświadczenie realizacji części zamówienia, do realizacji której zdolności są wymagane, powoduje niech wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu; - przedłożoną umową współpracy z 23 czerwca 2023 r. zawarta pomiędzy Odwołującym a​ podmiotem użyczającym zasób, która nie odzwierciedlała użyczonego zasobu w zakresie spełnienia warunku. W odpowiedzi - piśmie z dnia 25 września 2023 r. Odwołujący wskazał, że w złożonej ofercie wskazał, że nie zamierza powierzyć żadnej części podwykonawcom i oświadczył, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG. Była to jego niekonsekwencja, ponieważ, jak wskazał w piśmie, miał świadomość, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót. Wskazał ponadto, że nieprawidłowe wypełnienie formularza oferty w zakresie deklaracji co do planowanego zaangażowania podwykonawcy nie dyskwalifikuje oferty, a poprawienie formularza ofertowego poprzez dostosowanie jego treści do faktycznej roli przypisanej podmiotowi trzeciemu, nie stanowi jej istotnej zmiany, w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp i jest dopuszczalne, nie stanowi także zmiany treści oferty. Odwołujący wskazał także, że załączył do pisma poprawiony formularz oferty w zakresie zaangażowania podwykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. W związku z​ warunkiem Zmawiającego w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Odwołujący przedstawił referencje na dwie roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000 złotych brutto oraz polegał na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG na jedną robotę odpowiadającą przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000 złotych brutto. Odwołujący wskazał ​ piśmie na zakres zobowiązania ww. podmiotu w ramach zadania do wykonania. Odwołujący podkreślił w pimsie, że w w jego ocenie zadeklarowany sposób udostępnienia zasobów pozwala na przyjęcie, że faktycznie zasobami dysponuje, a wykonanie konkretnych robót przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG jako podwykonawca powala na uznanie, że udostępnienie jest realne. W umowie o współpracę z 23 czerwca 2023 r. nie została wskazana jakakolwiek wartość wynagrodzenia Podwykonawcy, postanowienia i SW Z nie uzależniają oceny realności udostępnienia zasobów przez pryzmat wartości wynagrodzenia Podwykonawcy. Zamawiający w dniu 25 października 2023 r., na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnianie warunku udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej tj. wykazu robót budowlanych załącznik numer 5 do SW Z, na którym wykaże, że zrealizował roboty zgodnie z zapisami w dziale VI pkt 4 SW Z oraz załączy dowody określające, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, że porównując zakres prac w prowadzonym postępowaniu obejmujący roboty ​ zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający w zasoby w postaci doświadczenia to stopień procentowy, j​ ak i zakres zaangażowania są nieadekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zamawiający wskazał, że udział podmiotu, na zdolności którego powołuje się wykonawca nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości mających być wykonywanych robót budowalnych. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego Odwołujący złożył poprawiony formularz swojej oferty oraz załączył Aneks do umowy z dnia 26 października 2023 r. do umowy o współpracę 2​ 3 czerwca 2023 r., który wskazywał, że w razie wygrania przez Odwołującego przetargu na zadanie pod nazwą Remont budynku koszarowego numer nr 12/k. 2629 m. Skwierzyna, a​ w konsekwencji zawarcia ze Skarbem Państwa-Wojskowym Oddziałem Gospodarczym umowę o roboty budowlane Przedsiębiorstwo Budowlane JPG wykona roboty budowlane w branży budowlanej sanitarnej i elektrycznej na kwotę co najmniej 3.000.000 zł. Wyżej wymienione roboty wynikają, z referencji, których udzielił JPG, a także wartościowo odpowiadają tej referencji. W dniu 8 listopada 2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 226 ustęp 1 pkt 2 lit. c ust. Pzp, odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ została złożona przez wykonawcę niespełniającego udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że dokonał oceny negatywnej poziomu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację zamówienia, biorąc pod uwagę nie tylko procentowy udział tego podmiotu w realizacji zamówienia, ale także aspekty właściwe dla powierzonego zakresu, jak pracochłonność wykonania prac na podstawie przedłożonych dokumentów i wyjaśnień, o czym poinformował wykonawcę w dniu 25.10. 2023 r. pismem nr 829/ZP/23. Zamawiający wskazał, że działając na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 27.10.23 uzupełnił dokumenty, przedkładając jeszcze raz ten sam wykaz robót budowlanych wraz z referencjami potwierdzającymi należyte wykonanie robót, który złożył pierwotnie na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów oraz Aneks do umowy współpracy z dnia 26.10. 2023 r. Zamawiający wskazał, że w związku z tym, że wcześniej dokonał oceny negatywnej wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę, który użyczył od podmiotu trzeciego zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, a wykonawca samodzielnie na wezwanie Zamawiającego nie wykazał spełnienia warunku, stwierdził, że zgodnie z​ art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, podlega odrzuceniu, ponieważ została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz ​ odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub w sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Stosownie do art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać n​ a zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Stosownie do art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do w dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zgodnie z art. 118 ust. 4 ustawy Pzp, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o​ którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa ​ szczególności: w 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych ​ postępowaniu. w Zgodnie z art. 119 ustawy Pzp, zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Stosowanie do art. 123 ustawy Pzp, że wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stosownie do art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, ​o wykonawcach, którzy których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i​ prawne. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego, mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia. Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o zarzuty odwołania, mając na uwadze wskazane ​ odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne. w W ocenie Izby, zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się niezasadne. Izba wskazuje, iż w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego w postaci doświadczenia, udostępnienie tych zasobów musi mieć charakter realny, co oznacza, że ten podmiot musi brać rzeczywisty udział w wykonaniu przedmiotu zamówienia w takiej części zamówienia lub w takim zakresie, w jakim wykonawca deklaruje udostępnienie zasobów niezbędnych do realizacji tej części lub zakresu zamówienia. Z treści złożonego zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego powinno wynikać, że udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci ma charakter realny. Powyższe dokumenty powinny wskazywać konkretny zakres czynności, do wykonania których zobowiązuje się podmiot udostępniający swoje zasoby. Wymóg wykonania konkretnego zakresu czynności w zamówieniu, z którymi wiąże się udostępniany zasób oznacza obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby w charakterze podwykonawcy lub przy jego udziale. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane JPG, udostępniający Odwołującemu zasoby w postaci doświadczenia, będzie uczestniczył ​ realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie, który odpowiada udostępnionym zasobom. w Z umowy współpracy z 23 czerwca 2023 r., zawartej pomiędzy Odwołującym a​ Przedsiębiorstwem Budowlanym JPG wynika, iż Przedsiębiorstwo Budowlane JPG jako podmiot użyczający zasoby wykona jedynie prace polegające na: A/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja c.o. tj.: - próbach szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę ​ budynkach niemieszkalnych w - próbach z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj: - próbie szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm); C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: - próbie szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych ​ budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm); w D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj: - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a, 121); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13, 14); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne); E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj: - próbie szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h; F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP: - montaż stacji pogodowej; - badaniu linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy; - sprawdzeniu i pomiarze 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia; - szkoleniu obsługi; - dokumentacja powykonawcza; G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne: - sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba); - sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba); - badaniu i pomiarach instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar); - badaniach i pomiarach instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar); - badaniach i pomiarach instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar); -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. awaryjne; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. Natomiast rodzaj i zakres prac, w ramach jednej roboty odpowiadającej przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł, którą użyczyło Przedsiębiorstwo Budowlane JPG obejmował m. in.: budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego, w tym: wykonanie sieci elektrycznej, wykonanie przyłączy sanitarnych, roboty budowlane: m. in. roboty ziemne, wykonanie fundamentów, roboty: murowe, posadzkarskie, tynkarskie, okładzinowe, malarskie, montaż stolarki okiennej, wykonanie instalacji elektrycznej. Izba stwierdza, że zakres i rodzaj prac, które zobowiązało się wykonać Przedsiębiorstwo Budowlane JPG w ramach zamówienia nie odpowiada udostępnionym przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG zasobom. Są to zasoby nieadekwatne do postawionego przez Zamawiającego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. W piśmie z dnia 24 listopada 2023 r., Przystępujący określił, że wskazane w umowie o​ współpracę pozycje kosztorysowe (odnoszące się do przedmiarów sporządzonych przez Zamawiającego na potrzeby opisu przedmiotu zamówienia) stanowią zaledwie 4,2 % wszystkich pozycji kosztorysowych, tworzących pełen zakres rzeczowy zamówienia, Umowa współpracy odnosi się do 26 pozycji kosztorysowych, natomiast wszystkie przedmiary, sporządzone przez Zamawiającego i stanowiące załączniki do SW Z, liczą łącznie 611 pozycji, co oznacza marginalny zakres udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia i przesądza o pozorności użyczenia zasobów przez podmiot trzeci. Odwołujący tym okolicznościom nie zaprzeczył i nie wskazał żadnych dowodów dla potwierdzenia, że dobrowolne zobowiązanie się Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do wykonania zamówienia oraz umowa z aneksem pozwalały na uznanie, że udostępnienie zasobów jest realne. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba stwierdza, że zarówno z treści zobowiązania Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, z postanowień umowy współpracy z 23.06.2023 r., jak również postanowień aneksu z 26.10.2023 r. nie wynika, aby zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG miało charakter realny. Ponadto Izba wskazuje, że zgodnie z art. art. 123 ustawy Pzp, wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on ​ w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. A zatem Zamawiający nie mógł dokonać oceny, czy udostępnienie przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPGzasobów miało charakter realny w oparciu o postanowienia aneksu z 26.10.2023 r. Zakres polegania przez wykonawcę na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby musi zostać określony do upływu terminu składania ofert i nie może zostać następnie w toku postępowania o udzielenie zamówienia rozszerzony. Tak więc biorąc pod uwagę powyższą okoliczność oraz treść dokumentów przedstawionych przez Odwołującego: zobowiązanie Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów z​ 22.06.2023 r. oraz umowę o współpracy z 23.06.2023 r. W odniesieniu do obowiązków zamawiającego w zakresie oceny dokumentów przedstawionych przez Odwołującego w Postępowaniu, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 119 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu ocenić, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 4 pzp. Ocena jest dokonywana przez zamawiającego w oparciu o oświadczenia lub dokumenty przedstawione przez wykonawcę powołującego się na zasoby podmiotu trzeciego. Izba wskazuje, że ta ocena nie może jednak polegać na ustalaniu przez zamawiającego treści dokumentów, w szczególności interpretacji oświadczeń woli składanych innej osobie, zgodnie z art. 65 § 1 i 2 k.c., tak jak oczekuje tego Odwołujący. To wykonawca, który powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego zobowiązany jest udowodnić, że stosunek łączący go z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Nie może przerzucać tego obowiązku na zamawiającego. Jak podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, treść dokumentów przekazanych zamawiającemu nie może pozostawać w sferze domysłów i bliżej nie sprecyzowanych zasad udostępnienia, tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 września 2017 r., sygn. akt KIO 1857/17. Wskazując na powyższe okoliczności, w ocenie Izby, Odwołujący nie spełnił warunku udziału w Postępowaniu z pkt 4 lit. a) w Rozdziale VI SWZ, a zatem jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Tak więc niezasadne okazały się zarzuty odwołania dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w związku z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1​ i 2, art. 126 ust. 1-3, art. 128 ust. 1-5 Pzp. W ocenie Izby, niezasadny okazał się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niedostateczne uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, Zamawiający wskazał przyczynę oraz podstawę prawną odrzucenia jego oferty. Przyczynę odrzucenia oferty Odwołującego stanowiła okoliczność niewykazania przez niego spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe SW Z z uwagi na to, że treść dokumentów, przedstawionych przez Odwołującego nie potwierdza, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby jest realne. Ponadto Izba wskazuje, mając na uwadze treść odwołania, że Odwołujący nie miał problemów z sformułowaniem zawartych w nim zarzutów w oparciu o informację Zamawiającego z​ 8 listopada 2023 r. o odrzuceniu jego oferty z Postępowania. Odnosząc się do się do zarzutu braku odniesienia się przez Zamawiającego do przedstawionego przez Odwołującego aneksu do umowy współpracy z 26.10.2023 r., Izba dostrzega to uchybienie, jednak stwierdza, że nie ma ono istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważ jak już powyżej wskazano, zgodnie z art. 123 ustawy Pzp wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Wobec powyższego Zamawiający przy ocenie, czy udostępnione Odwołującemu zdolności techniczne lub zawodowe pozwalały na wykazanie spełnienia warunku udziału ​ Postepowaniu, o którym mowa 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe SW Z nie mógł uwzględnić postanowień w aneksu do umowy współpracy z 26.10.2023 r., a więc ocena nie uległaby zmianie. Wobec powyższego również odwołanie w powyższym zakresie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania Izba na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o​ § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) i obciążyła tymi kosztami Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ………………..……… …

…Sygn. akt: KIO 2647/21 WYROK z dnia 28 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2021 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2021 r. przez wykonawcę: Webfleet Solutions Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy: GEOTIK Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony, poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 2647/21 UZASADNIENIE Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - zwanej dalej "ustawa Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Udostępnienie Systemu Zarządzania i Ewidencji Floty”, o wartości szacunkowej przekraczającej progi unijne określone w art. 3 ustawy Pzp; znak sprawy BZA.2600.253.2021 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 30 czerwca 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2021/S 124-329643. W dniu 6 września 2021 r. przez wykonawcę: Webfleet Solutions Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 16 ustawy Pzp poprzez niezachowanie w specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) zasady przejrzystości i proporcjonalności oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na zaniechanie odrzucenia oferty Geotik Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Geotik”) i zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z postępowania; 2. art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem VII pkt 1 SWZ poprzez zaniechanie wykluczenia Geotik pomimo, iż zataił informację o korzystaniu z zasobów finansowych Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie; 3. art. 110 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Geotik pomimo, iż czynność taką zamawiający może wykonać na każdym etapie postępowania; 4. art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem V pkt 8 SWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Geotik pomimo, iż wykonawca ten nie wniósł wadium; 5. art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania informacji o odrzuceniu oferty złożonej przez Geotik. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: odrzucenia ofert złożonej przez Geotik, zmodyfikowania informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 26 sierpnia 2021 r. w ten sposób, że będzie podana informacja o odrzuceniu oferty Geotik, a także obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Zamawiający w dniu 7 września 2021 r. poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. Swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił w dniu 10 września 2021 r. wykonawca: GEOTIK Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej także „przystępujący”). Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego na płycie CD, po zapoznaniu się z odwołaniem, stanowiskiem procesowym zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała w pierwszej kolejności badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania. Posiadanie legitymacji czynnej przez wykonawcę, korzystającego ze środków ochrony prawnej, podlega badaniu przez Izbę z urzędu, w celu ustalenia dopuszczalności wniesienia odwołania. Z kolei stwierdzenie braku legitymacji do wniesienia środków ochrony prawnej stanowiącej przesłankę materialnoprawną prowadzi do oddalenia odwołania. W tym zakresie Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 505 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Tym samym legitymacja czynna do wniesienia odwołania przysługuje odwołującemu, jeżeli wykaże, że: 1) ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz, także jako warunek konieczny: 2) poniósł lub może ponieść szkodę, przy czym poniesiona lub ewentualna szkoda, którą odwołujący może ponieść w wyniku czynności zamawiającego jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Po stronie odwołującego z kolei leży ciężar wykazania, że zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonej czynności wbrew przepisom o zamówieniach publicznych, czego następstwem jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody. Z konstrukcji cytowanego przepisu, tj. z użycia spójnika „oraz” wynika, że w celu korzystania ze środków ochrony prawej konieczne jest wykazanie nie tylko posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia, ale interesu kwalifikowanego przejawiającego się w poniesieniu lub też możliwości poniesienia szkody z powodu działań lub zaniechań zamawiającego. Komentowany przepis nie pozwala więc na alternatywne wykazanie tylko jednej przesłanki np. w postaci posiadania (obecnie lub na etapie wcześniejszym) interesu w uzyskaniu zamówienia albo poniesienia lub możliwości poniesienia szkody z powodu działań lub zaniechań zamawiającego. Obie te przesłanki muszą wystąpić łącznie. Co należy dodać, z treści cytowanej regulacji wynika, że poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wykonawcę lub uczestnika konkursu musi być następstwem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Bez istnienia takiego związku i w razie braku wypełnienia się powyższych przesłanek - nie jest spełniona materialnoprawna przesłanka dopuszczalności korzystania ze środków ochrony prawnej. Izba wielokrotnie wskazywała w swoich orzeczeniach, że celem postępowania odwoławczego nie jest wyłącznie zapewnienie zgodności czynności zamawiającego z prawem in abstracto, a więc nie ochrona interesu publicznego poprzez sprawowanie nadzoru nad prawidłowością prowadzenia postępowania, a dbałość o interes podmiotu wnoszącego odwołanie. Tak na przykład w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 719/13 Izba zauważa, że „przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych traktują odwołanie jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającą na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia (wybór oferty wykonawcy odwołującego się w danym postępowaniu). Odwołanie, w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi środka mającego na celu uzyskanie ogólnej zgodności działań zamawiającego z prawem, ale środek zmierzający do wyboru oferty odwołującego”. Wyraz takiego stanowiska dał również Sąd Okręgowy w Warszawie, który w Wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r., sygn. akt V Ca 1973/11 zauważył: „Postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w tym artykule. Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa wyraźnie o „interesie w uzyskaniu zamówienia” oraz o „szkodzie”, ale z konstrukcji całego postępowania odwoławczego. Wystarczy prześledzić poszczególne rozwiązania legislacyjne przyjęte w kolejnych przepisach ustawy, by przekonać się, że postępowanie odwoławcze i skargowe nakierowane są na ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników procedury wyboru kontrahenta, nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny leży u podstaw przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ale już nie przepisów mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu wybranego do wykonania zamówienia. Tu ścierają się przede wszystkim interesy uczestników postępowania, a racje natury publicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji postępowania odwoławczego. Dlatego wnosząc odwołanie, a następnie sprzeciw, skarżący nie może powoływać się na naruszenie przez zamawiającego reguł gry ze względu na interes społeczny. Do kontroli tego rodzaju powołane są organy ścigania i inne podmioty, do których zadań statutowych to należy (choćby Najwyższa Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy z dnia 23 grudnia 1994 roku o Najwyższej Izbie Kontroli, Dz.U. z 2007 r. Nr 231, poz. 1701 ze zm.). W przeciwnym razie ustawodawca nie posłużyłby się zwrotem „interes w uzyskaniu zamówienia” i nie warunkowałby możliwości wniesienia odwołania od szkody, jaką może wyrządzić działanie zamawiającego naruszające przepisy ustawy. Takie ograniczenie jest zresztą konieczne, bo łatwo wyobrazić sobie jakie skutki powodować by mogła nieograniczona podmiotowo możliwość kwestionowania wyników wyboru wykonawcy zamówienia. Byłaby to pożywka dla tych wszystkich, którzy - z różnych powodów - widzieliby korzyść w paraliżowaniu postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego.” Wyrok niniejszy, chociaż zapadł na gruncie interpretacji przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (art. 179 ust. 1), pozostaje nadal aktualny, wobec analogicznego brzmienia przepisu art. 505 ustawy Pzp. Odnosząc się z kolei do pojęcia „szkody”, o czym stanowi przepis art. 505 ustawy Pzp, nie zostało ono zdefiniowane w przepisach ustawy Pzp. W tym zakresie można posiłkować się przepisami kodeksu cywilnego, stosowanymi na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Szkoda, w świetle przepisów kodeksu cywilnego obejmuje uszczerbek majątkowy i niemajątkowy, przy czym w związku z połączeniem szkody z interesem wykonawcy w uzyskaniu zamówienia należy przyjąć, że szkoda, o której mowa w komentowanym przepisie, ma postać szkody o charakterze majątkowym. W przypadku utraty możliwości wykonania zamówienia publicznego mamy bowiem do czynienia z sytuacją, w której wykonawca traci możliwość osiągnięcia zysków, które przyjmował z tytułu realizacji zamówienia, a zatem szkoda zasadniczo przyjmuje charakter szkody majątkowej. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy zauważenia wymaga, co nie było sporne między stronami, że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty (odwołującego i przystępującego). Pismem z 26 sierpnia 2021 r. odwołujący został poinformowany o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołanie niniejsze służyć ma jedynie zakwestionowaniu oferty złożonej przez Geotik, która uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu. Co również istotne w niniejszej sprawie, przystępujący nie zakwestionował wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej, stąd decyzja zamawiającego stała się prawomocna. Odwołujący na rozprawie nie przeczył powyższym okolicznościom, próbując jednocześnie wywodzić swój interes we wniesieniu przedmiotowego środka ochrony prawnej, z treści art. 263 ustawy Pzp, który przewiduje, że w przypadku gdy wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od podpisania umowy, zamawiający może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie. W ocenie Izby taka argumentacja nie zasługuje na aprobatę, wskazany przepis nie może stanowić bowiem podstawy do wywodzenia istnienia interesu we wnoszeniu środka ochrony prawnej tj. odwołania. Zauważyć należy bowiem, że to od wykonawcy wybranego w postępowaniu (tu odwołującego) zależy czy będzie wyrażał wolę zawarcia umowy, a kolejne decyzje zamawiającego będą wyłącznie konsekwencją postawy odwołującego. Przy tym zamawiający może, ale nie ma takiego obowiązku, dokonać wyboru oferty spośród pozostałych ofert, co poprzedza dodatkowo czynnościami w postaci ich zbadania i oceny, ale może także zdecydować o unieważnieniu postępowania. W ocenie Izby, w niniejszej sprawie odwołujący nie wykazał przesłanek dla wniesienia odwołania, określonych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Nawiązując w tym miejscu do wcześniejszego wywodu, odnoszącego się do konieczności kumulatywnego wykazania spełnienia przez wykonawcę przesłanki interesu w uzyskaniu zamówienia i możliwości poniesienia szkody Izba stwierdza, że niewątpliwie odwołujący wykazał spełnienie pierwszej przesłanki w zakresie interesu w uzyskaniu zamówienia o której mowa w art. 505 ustawy Pzp, gdyż złożył ofertę w postępowaniu i o zamówienie to się ubiega. Natomiast nie została spełniona przesłanka w zakresie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego wyrażająca się zaniechaniem przez zamawiającego dokonania czynności w postaci odrzucenia oferty Geotik, który uplasował się na drugiej pozycji w rankingu. Po pierwsze szkoda, o której mówi odwołujący ma charakter czysto hipotetyczny, gdyż dotyczy sytuacji zależnej od odwołującego w postaci nie zawarcia umowy w postępowaniu w przypadku, gdy sam będzie uchylał się od jej podpisania. Ponadto, w świetle art. 505 ustawy Pzp, szkoda musi być wynikiem naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego, co oznacza, iż wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego przepisom Pzp. Konieczne jest tym samym wykazanie przez odwołującego, iż zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew przepisom Pzp czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie. W tym przypadku to nie czynność zamawiającego, ale działania samego odwołującego (uchylanie się od zawarcia umowy) mogą spowodować utratę szansy na uzyskanie zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Brak wykazania legitymacji materialnej z art. 505 ustawy Pzp, podobnie jak to miało miejsce w myśl dawnego przepisu art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) - stanowi samodzielną przesłankę oddalenia odwołania i prowadzi do braku potrzeby merytorycznej oceny zarzutów, której skład orzekający w niniejszej sprawie w konsekwencji nie dokonywał. Aktualne pozostaje orzecznictwo, odnoszące się do tej problematyki, wydane na gruncie przepisu art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 3 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1231/14 „stwierdzenie, że odwołujący nie posiada legitymacji do wniesienia środka ochrony prawnej prowadzi do oddalenia odwołania bez merytorycznego rozpatrzenia zarzutów podniesionych w odwołaniu”. Podobnie stwierdził skład orzekający w wyroku KIO z dnia 26 września 2016 r., sygn. akt KIO 1719/16. Z powyższych powodów Izba orzekła jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2021 r., poz. 1129 ze zm.) oraz §8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U., poz. 2437). Przewodniczący : …

…Sygn. akt: KIO 2224/23 WYROK z dnia 16 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Członkowie: Joanna Gawdzik-Zawalska Renata Tubisz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna, ACCIONA Agua Spółka Akcyjnaz siedzibą lidera w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Pomorski Uniwersytet Medyczny w Szczecinie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Korporacja Budowlana DORACO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, PORRSpółka Akcyjna z siedzibą lidera w Gdańsku zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1.Umarza postępowanie w zakresie zarzutów nr 4, 5, 6, 7, 8, 9 odwołania; 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna, ACCIONA Agua Spółka Akcyjna ​z siedzibą lidera w Warszawie na rzecz Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego ​w Szczecinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 2224/23 Uzasadnie nie Pomorski Uniwersytet Medyczny w Szczecinie(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Budowa budynku kliniczno-dydaktyczno-badawczego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu przy ul. Unii Lubelskiej w Szczecinie", numer referencyjny: DZP-240/3/PN/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2023/S 025-071614 z dnia 3 lutego 2023 r. W dniu 21 lipca 2023 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o., PORR S.A. (dalej: "Konsorcjum DORACO-PORR”). Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A., ACCIONA Agua S.A. (dalej łącznie: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec tej czynności. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania w sytuacji, gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), dotyczący dysponowania osobą na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 2)art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania, w sytuacji gdy wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd w zakresie spełniania warunku udziału, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 SW Z, dotyczącego dysponowania osobą na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3)ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum DORACO-PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 SW Z dotyczący dysponowania osobą na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu); 4)art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania, w sytuacji, gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu o których mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 SW Z, dotyczący dysponowania osobą Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 5)art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania, w sytuacji gdy wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 SWZ, dotyczący dysponowania osobą Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 6) ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum DORACO-PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 SW Z dotyczący dysponowania osobą Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów); 7)art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania, w sytuacji gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wykonania dokumentacji projektowej budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej o wymaganych parametrach powierzchni całkowitej, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie z mówienia; 8)art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania, w sytuacji gdy wykonawca ten wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykonania dokumentacji projektowej 1 budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej o wymaganych parametrach powierzchni całkowitej, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 9)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum DORACO-PORR w sytuacji, w której wykonawca ten nie wykazał spełniania określonego w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykonania dokumentacji projektowej budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej o wymaganych parametrach powierzchni całkowitej; 10)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum DORACO-PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 18 pkt 2 lit. b) SWZ. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; oraz 2) wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp; 3)ewentualnie wezwania Konsorcjum DORACO-PORR w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że Konsorcjum DORACO-PORR spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 i pkt 8 oraz ust. 18 pkt 2 SWZ; 4)przeprowadzenie ponownej oceny oraz badania ofert. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał w szczególności na Rozdział VI ust. 11 pkt 1 i 8 SW Z w którym Zamawiający wymagał dysponowania określonym personelem: 1) minimum jedną osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora kontraktu), która posiada łącznie co najmniej pięcioletnie doświadczenie zawodowe na stanowisku Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane, nabyte przed upływem terminu składania ofert (okresy doświadczenia nakładające się na siebie, j. dotyczące różnych inwestycji realizowanych w tym samym okresie Zamawiający uwzględni tylko raz) (...) 8) minimum jedną osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów), która: (. . .) b) w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert wykonała co najmniej jedną usługę polegającą na wykonaniu dokumentacji projektowej w branży architektoniczno-budowlanej, obejmującej projekt budowlany w rozumieniu art. 34 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, projekt wykonawczy i przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego (Dz. U. z 2021 poz. 2454 ze zm.) lub w rozumieniu § 4 ust. 1 wcześniej obowiązującego Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 1129) dotyczącą: -budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej (lub zespołu takich budynków projektowanych w ramach jednego zadania) wielokondygnacyjnego (tj. o ilości kondygnacji większej niż dwie) o powierzchni całkowitej minimum 10 000 (dziesięć tysięcy) m2 oraz -budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku (lub zespołu takich budynków projektowanych w ramach jednego zadania) z pomieszczeniami laboratorium o powierzchni użytkowe/ tych pomieszczeń minimum 500 (pięćset) m2 które (lub który) zostały wybudowane i uzyskały ostateczne lub prawomocne pozwolenie na użytkowanie.” W Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z określono warunek wykazania się doświadczeniem polegającym na wykonaniu "co najmniej jednej usługi polegającej na wykonaniu dokumentacji projektowej, obejmującej projekt budowlany w rozumieniu art. 34 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, projekt wykonawczy i przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z 2021 poz. 2454 ze zm.) dotyczącej budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej co najmniej 40 000 (czterdzieści tysięcy) m2 lub zespołu budynków użyteczności publicznej (zrealizowanego w ramach jednego zadania/umowy/kontraktu) o łącznej powierzchni całkowitej ww. budynków co najmniej 40 000 (czterdzieści tysięcy) m2, na podstawie której uzyskana została ostateczna i prawomocna decyzja o pozwoleniu na budowę." Zamawiający określił w Rozdziale VI ust. 18 pkt 2 SW Z warunek dotyczący posiadania przez wykonawców określonej sytuacji finansowej i ekonomicznej: "Ponadto, o udzielenie zamówienia może się ubiegać wykonawca, który (...) jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie: prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, tj. w zakresie robót budowlanych na sumę gwarancyjną nie niższą niż 100 000 000 (sto milionów) złotych." W Rozdziale VII ust. 2 pkt 5 lit. c i g SW Z został określony katalog dokumentów, na podstawie których Zamawiający będzie badał spełnianie wyżej wskazanych warunków udziału w postępowaniu: "W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zgodnie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 (dziesięciu) dni od dnia wezwania aktualnych na dzień złożenia, następujących środków dowodowych: c) wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami a temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności - w zakresie umożliwiającym zamawiającemu ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz informacją o podstawie dysponowania tym osobami. g) dokumentu/dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego. W przypadku składania oferty wspólnej ww. oświadczenie składa ten/ci z wykonawców składających ofertę wspólną, który/którzy w ramach konsorcjum będzie/będą odpowiadał/odpowiadali za spełnienie tego warunku.” Jak wynika ze zbiorczego zestawienia ofert w postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców: BUDIMEX S.A. z ceną 632 123 356,11 zł; Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A., ACCIONA Agua S.A. z ceną 519 805 380 zł; Konsorcjum: Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o., PORR S.A. z ceną 519 785 000 zł. Oferta Konsorcjum DORACO-PORR uzyskała największą liczbę punktów w ramach kryterium oceny ofert, co skutkowało tym, że 15 czerwca 2023 r. Zamawiający wezwał tego wykonawcę do przedstawienia w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp podmiotowych środków dowodowych. Konsorcjum DORACO-PORR w odpowiedzi na powyższe wezwanie przedstawiło Wykaz osób, w którym na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu) przedstawiło osobę Pana T.W. wskazując, że posiada on następujące doświadczenie w zawodowe na stanowisku "Dyrektora Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane: 1)Nazwa funkcji: Dyrektor Kontraktu; Nazwa zadania: „Budowa Centrum Szkolenia Dzieci i Młodzieży wraz przebudową i rozbudową Stadionu Miejskiego im. Floriana Krygiera w Szczecinie, boisk piłkarskich oraz infrastruktury towarzyszącej”; Data pełnienia funkcji: 08.03.2019 31.08.2022 2)Nazwa funkcji: Dyrektor Kontraktu; Nazwa zadania: Budowa w mieście Wałcz ul. Brackiej oraz nowych dróg rejonu Osiedla Piastowskiego, przebudowa i rozbudowa ul. Sienkiewicza wraz z budową urządzeń infrastruktury technicznej oraz utrzymaniu i zarządzaniu mi drogami oraz infrastrukturą przez okres 8 lat”; Data pełnienia funkcji: 08.2016 - 03 2018 3)Nazwa funkcji: Przedstawiciel Wykonawcy: Nazwa zadania: „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka”; Data pełnienia funkcji: 01.06.2014- 05.06.2016 Na stanowisko Głównego Projektanta (Koordynatora Zespołu Projektantów) wskazano Pana J. S. dokonując w Wykazie osób następującego opisu posiadanego przez niego doświadczenia: 1)Projekt budowy budynku użyteczności publicznej wielokondygnacyjnego (tj. o ilości kondygnacji większej niż dwie) o powierzchni całkowitej ponad 10 000 (dziesięć tysięcy) m2 pn. „Budowa Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka Szpitala pediatrycznego -wraz z jego wyposażeniem”; Okres realizacji: 29.08.2016-16.02.2018 2)Projekt budowy zespołu takich budynków projektowanych w ramach jednego zadania z pomieszczeniami laboratorium o powierzchni użytkowej tych pomieszczeń powyżej 500 pięćset) m2 Pn. Centrum Badawczo Rozwojowe Usług Laboratoryjnych w Obszarze Odkrywania i Rozwoju Leków Selvita S.A.”; Okres realizacji: 07.08.2020 - 03.01.2023. Konsorcjum DORACO-PORR przedstawiło także Wykaz usług w celu wykazania, że spełnia warunek udziału, o jakim mowa w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, w którym wskazało wykonanie dokumentacji projektowej dla zadania pod nazwą: Budowa Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka- Szpitala Pediatrycznego wraz z jego wyposażeniem o powierzchni 43 525 m2. Jednocześnie Konsorcjum DORACO-PORR przedstawiło polisę ubezpieczeniową OC wydaną przez mBank w dniu 25 maja 2023 r. Zamawiający w dniu 10 lipca 2023 r. wezwał Konsorcjum DORACO-PORR w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie przez Konsorcjum DORACO-PORR określonego w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 ppkt 4 SW Z warunku udziału w postępowaniu wskazując, że w zakresie określenia powierzchni użytkowej zaprojektowanego przez Industria Project Sp. z o.o. (dalej jako: "Industria") budynku Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka - Szpital Pediatryczny (dalej jako: "W CZD”) z referencji dołączonej do wykazu nie wynika informacja w zakresie dotyczącym metrażu powierzchni całkowitej budynku. Zamawiający wskazał w szczególności: W „Wykazie usług na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu”, na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału postępowaniu wykonawca wskazał usługę polegającą na wykonaniu dokumentacji projektowej dla zadania pod nazwą „Budowa Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka Szpitala Pediatrycznego wraz ż jego wyposażeniem”, realizowanego na rzecz „Szpitale Wielkopolski" Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, która według oświadczenia wykonawcy ma obejmować budowę budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej 43.535 m2. W przedłożonych przez wykonawcę referencjach wskazana został jedynie powierzchnia użytkowa budynku, która wynosi 35.925,62 m2. Powierzchnia całkowita budynku nie została w referencji wyszczególniona. Mając na uwadze znaczące różnice pomiędzy ww. wartościami, które nie pozwalają na stwierdzenie, czy wskazana usługa spełnia wymagania określone w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SWZ zamawiający wzywa wykonawcę do przedłożenia/poprawienia/ uzupełnienie podmiotowego środka dowodowego tj. przedłożenia dowodu potwierdzającego, że referencje przedłożone przez wykonawcę potwierdzają należyte wykonanie usługi, która dotyczy obiektu spełniającego warunek dotyczący minimalnej powierzchni całkowitej budynku (lub zespołu budynków) opisany w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, ewentualnie do przedłożenia „Wykazu usług na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu” potwierdzającego spełnianie przez wykonawcę ww. warunku udziału w postępowaniu wraz z stosownymi dowodami, o których mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt 5 lit. b) SW Z. Konsorcjum DORACO-PORR w dniu 18 lipca 2023 r. przedstawiło wyjaśnienia oraz opinię wykonaną przez Industria, która miała potwierdzać, że zaprojektowana powierzchnia użytkowa W CZD wynosiła 43.525 m2. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum DORACO-PORR nie uzupełniło podmiotowych środków dowodowych. W uzasadnieniu zarzutów dotyczących wprowadzenia Zamawiającego w błąd w zakresie przedstawienia przez Konsorcjum DORACO-PORR doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko: Przedstawiciel Wykonawcy, tzw. Dyrektor Kontraktu, Odwołujący podał w szczególności, że Konsorcjum DORACO-PORR w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 1 1 pkt 1 lit. b) SW Z tj. dysponowania osobą, która posiada 5-letnie doświadczenie w zawodowe "na stanowisku Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane" wskazało Pana Tomasza Wiktorczyka. Z Wykazu osób wynika, że Pan W. pełnił funkcję "Dyrektora Kontraktu” w ramach zadania „Budowa w mieście Wałcz ul. Brackiej oraz nowych dróg rejonu Osiedla Piastowskiego, przebudowa i rozbudowa ul. Sienkiewicza wraz z budową urządzeń infrastruktury technicznej oraz utrzymaniu i zarządzaniu tymi drogami oraz infrastrukturą przez okres 8 lat” w okresie: 08.2016 - 03.2018. Odwołujący wskazał, że umowa w sprawie zamówienia publicznego, w której realizacji brał udział Pan W. została zawarta dopiero 13 października 2016 r., a nie jak sugeruje Konsorcjum DORACO-PORR w Wykazie osób - 1 sierpnia 2016 r. Zatem Konsorcjum DORACO-PORR wprowadziło Zamawiającego w błąd co do okresu pełnienia funkcji Pana W. w ramach wyżej wskazanego zamówienia. Zdaniem Odwołującego trudno uznać, że Pan W. nabył jakiekolwiek doświadczenie "w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane” w okresie, w którym kontrakt nie był realizowany a roboty budowlane faktycznie się nie rozpoczęły. Następnie Odwołujący stwierdził, że z wykazu osób wynika również, że Pan W. pełnił funkcję: "Przedstawiciela Wykonawcy' w ramach zadania „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka” (dalej: "Projekt) w okresie: 01.06.2014 - 05.06.2016. Celem warunku udziału w postępowaniu określonym w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SW Z było nałożenie na wykonawców wymogu dysponowania osobą, która posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji związanej z zarządzaniem i koordynacją całego projektu lub procesu inwestycyjnego. Pojęcie "Dyrektora Kontraktu” czy "Inżyniera Kontraktu" nie są pojęciami, które posiadają swoje legalne definicje, ale są to pojęcia stosowane w kontraktach budowlanych, zwłaszcza o złożonym charakterze, gdzie na czele zespołu projektantów oraz inżynierów stoi osoba, która jest uprawniona do wydawania wiążących poleceń, a także reprezentowania danego podmiotu w kontaktach zewnętrznych. Branżowa nazwa stanowiska Dyrektora oraz Inżyniera Kontraktu pochodzi ze wzorców kontraktowych FIDIC, gdzie wskazuje się, że do obowiązków Inżyniera Kontraktu FIDIC należy między innymi: (i) administrowanie kontraktem -zarządzanie przedsięwzięciem; (ii) nadzór techniczny i prawny na budowie (Inspektor Nadzoru Inwestorskiego); (iii) kontrola i weryfikacja dokumentacji Wykonawcy. Do jego szczególnych zadań należy poświadczanie płatności należnych Wykonawcy w trakcie realizacji robót oraz sporządzanie raportów dla Zamawiającego. Inżynier Kontraktu jest znacząco odpowiedzialny za terminowy przebieg budowy w zgodzie z budżetem i umową zawartą pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą. Według starszych regulacji FIDIC do zadań Inżyniera Kontraktu należało także rozstrzyganie sporów pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą, ale pod wpływem m.in. krytyki Banku Światowego i Funduszy Europejskich rolę rozjemcy przejęła niezależna Komisja Rozjemcza DAB Dispute Adjudication Board. Z kolei pojęcie Dyrektor Kontraktu oznacza nic innego jak Przedstawiciel Wykonawcy (w zależności od tłumaczenia wzorca FIDIC pojęcie w subklauzulach kontraktowych to jest stosowane zamiennie). Jest to osoba, która reprezentuje wykonawcę na budowie i istnieje kontraktowy obowiązek jej zgłoszenia jako osoby uprawnionej do działania w imieniu wykonawcy. Podobną definicję Przedstawiciela Wykonawcy określił Zamawiający w definicjach zawartych we wzorze umowy (pkt 18): „Przedstawiciel Wykonawcy” należy przez to rozumieć osobę wskazaną przez Wykonawcę zgodnie z postanowieniami § 10 ust. 1 pkt 1 i § 11 Umowy, która zadaniem będzie w szczególności zarządzanie niniejszym kontraktem na roboty budowlane (Umową).” Ważne jest w tym zakresie samo brzmienie warunku udziału w Postępowaniu, które składa się z dwóch członów, tj. (i) "pięcioletnie doświadczenie zawodowe na stanowisku Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym” oraz (ii) "w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane". Z treści warunku udziału w Postępowaniu wynika wprost, że celem i intencją Zamawiającego było określenie wymogu wykazania się przez Przedstawiciela Wykonawcy które (i) sprowadzało się do pełnienia funkcji wiodącej. Innymi słowy - Inżynier Kontraktu oraz Dyrektor Kontraktu to osoby, które są w pełni zaangażowane w projekt oraz wszystkie zachodzące w nim procesy, i które z ramienia danego podmiotu są odpowiedzialne za jego koordynację, przebieg, realizację oraz rozliczenie. Są to osoby dedykowane i przyporządkowane do zarządzania konkretnym projektem. Są to osoby, które stoją na czele zespołu personelu danego podmiotu zaangażowanego w realizację zamówienia. Przywołany powyżej warunek udziału w postępowaniu odnosił się do doświadczenia w pełnieniu kluczowej funkcji w ramach danego kontraktu / umowy o roboty budowlane. Z uwagi na fakt przyjmowanego różnego nazewnictwa w umowach dla funkcji Inżyniera / Dyrektora Kontraktu Zamawiający dopuścił możliwość wykazania się doświadczeniem na równoważnym stanowisku. Konsorcjum DORACOPORR wskazało, że Pan W. w ramach Projektu pełnił funkcję Przedstawiciela Wykonawcy, co sugerowało, że jego rola w ramach Projektu była wiodąca i wpisująca się w wymaganie określone w IDW. W rzeczywistości Pan W. wykonywał ograniczony zakres obowiązków w ramach Projektu. Z posiadanej przez Odwołującego wiedzy wynika, że pełnił on rolę "Dyrektora Produkcji”, gdyż takie stanowisko było zamieszczane pod dokumentami, które były przez p. Wiktorczyka podpisywane. Dyrektor Produkcji to osoba odpowiedzialna w firmie danego wykonawcy za realizację projektów w całym obszarze produkcji. Osoba Dyrektora Produkcji nie jest przypisana do konkretnego projektu, ale ma pod swoim nadzorem i zarządem większą ilość zleceń czy zamówień. Niemniej jednak nie jest to funkcja równoważna do Inżyniera Kontraktu czy Dyrektora Kontraktu, ponieważ nie wypełnia wszystkich obowiązków przynależnych Dyrektorowi Kontraktu/Przedstawicielowi Wykonawcy. Istotne w sprawie jest to, że w ramach Projektu generalny wykonawca konsorcjum firm: Energopol-Szczecin S.A. oraz Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego Sp. z o.o. przewidział stanowisko / funkcję Dyrektora Projektu, którym był przedstawiciel wykonawcy, ale pełniła go inna osoba, tj. Pan D. N. Odwołujący przedstawił dokumenty: przykładowe protokoły z narad, wskazując, iż na listach obecności dołączonych do protokołów nie widnieje osoba Pana W. jako uczestnik spotkania. Trudno uznać, że osoba pełniąca funkcję reprezentanta / przedstawiciela Wykonawcy nie była obecna na spotkaniach z udziałem stron procesu inwestycyjnego. Na spotkaniu z kolei był obecny Pan N. (vide podpisy na liście obecności); przykładowy harmonogram rzeczowo - finansowy, gdzie Pan W. podpisał się jako Dyrektor Produkcji, który zdaniem Odwołującego obrazuje bezpośrednio jaka była rola Pana W. w ramach Projektu oraz potwierdza tezy formułowane przez Odwołującego; przykładowa korespondencja kierowana przez generalnego wykonawcę projektu do inwestora, z której wynika, że była ona prowadzona w całości przez Pana D. N., który pełnił funkcję Dyrektora Projektu. Powyższe potwierdza, że To Pan N. pełnił funkcję osoby odpowiedzialnej za zarządzanie kontraktem oraz osoby, która kierowała Projektem oraz która prowadziła korespondencję w sprawie jej przebieg. Zdaniem Odwołującego o roli Pana N. jako osoby pełniącej wiodącą rolę w ramach Projektu świadczy szereg ogólnodostępnych publikacji prasowych, których przykłady zostały przedstawione przez Odwołującego, z zaznaczeniem fragmentów wskazujących na osobę D. N. jako Dyrektora Kontraktu. Rola Pana N. polegała zarówno na koordynowaniu przebiegu Projektu w stosunkach wewnętrznych na linii inwestor - generalny wykonawcy, ale również na zewnątrz. Pan N. brał bowiem udział w spotkaniach z przedstawicielami władz oraz prezentował w imieniu generalnego wykonawcy stanowisko odnośnie przebiegu inwestycji. W materiałach prasowych, jak i dokumentacji związanej z projektem, Pan W. nie występuje jako osoba, która byłaby odpowiedzialna za sterowanie procesem inwestycyjnym. W podsumowaniu Odwołujący wskazał, iż w ramach Projektu była ustanowiona funkcja Dyrektora Kontraktu, którą pełnił Pan D. N., a Pan W. brał udział w Projekcie natomiast jego funkcja nie była równorzędna z funkcją Inżyniera / Kierownika Kontraktu, ponieważ ograniczała się do określonego zakresu obowiązków (Dyrektor Produkcji). W konsekwencji informacja, że Pan W. w ramach Projektu był Przedstawicielem Wykonawcy i pełnił funkcję równorzędną do Dyrektora Kontraktu nie jest zgodna z rzeczywistością. To nie nazwa stanowiska, ale zakres faktycznie pełnionych przez daną osobę czynności powinien stanowić przedmiot oceny czy posiadane przez nią doświadczenie spełnia przedmiotowy warunek czy też nie (tak też: KIO 35/21). Następnie Odwołujący podał, że Konsorcjum DORACO-PORR wprowadziło Zamawiającego w błąd oraz zmaterializowała się przesłanka wykluczenia tego wykonawcy z Postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 pkt 10 ustawy Pzp. Przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania materializują się, jeśli wykonawca w wyniku celowego działania, rażącego niedbalstwa, niedbalstwa lub lekkomyślności przedstawi nieprawdziwe informacje. Konsorcjum DORACO-PORR nie dokonując weryfikacji informacji dotyczących doświadczenia Pana Wiktorczyka działało przynajmniej w granicach niedbalstwa lub lekkomyślności. Informacje miały istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż dotyczyły one opisu spełniania przez Konsorcjum DORACO-PORR warunku udziału w postępowaniu i doprowadziło do wyboru oferty Konsorcjum DORACO-PORR jako oferty najkorzystniejszej. Właściwe i zgodne ze stanem faktycznym przedstawienie danych dotyczących doświadczenia Pana Wiktorczyka prowadziłoby do wniosku, że nie posiada on 5 letniego doświadczenia na stanowisku Dyrektora lub Inżyniera Kontraktu lub stanowiska równoważnego. Wskazując, iż czyni to z daleko posuniętej ostrożności, gdyby Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego przedstawionego powyżej, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum DORACO-PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych mających na celu potwierdzenie, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SWZ. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko: Główny Projektant, Koordynator Zespołu Projektantów, Odwołujący wskazał w szczególności, że Konsorcjum DORACO-PORR w celu wykazania się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 lit. b) SW Z wskazało doświadczenie Pana Jana Stańczaka polegające na zaprojektowaniu pomieszczeń laboratorium o powierzchni użytkowej tych pomieszczeń powyżej 500 (pięćset) m2 pn. „Centrum Badawczo Rozwojowe Usług Laboratoryjnych w Obszarze Odkrywania i Rozwoju Leków Selvita S.A.”. Przedmiotowa inwestycja nie spełnia jednak warunku udziału w Postępowaniu, gdyż wykonana dokumentacja nie obejmowała "projektu wykonawczego i przedmiarów robót oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu! funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z 2021 poz. 2454 ze zm.) lub w rozumieniu § 4 ust. 1 wcześniej obowiązującego Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego.” Inwestycja była realizowana przez podmiot prywatny (100% akcji należy do inwestorów prywatnych), a zatem nie była realizowana w trybie ustawy Pzp. Z dostępnych informacji wynika, że inwestor nie jest zobowiązany do stosowania ustawy Pzp i nie dokonywał wyboru wykonawcy robót w oparciu o przepisy tejże ustawy. Rozporządzenia, o których mowa w treści warunku udziału w postępowaniu są aktami wykonawczymi do ustawy Pzp, co wynika wprost z preambuły rozporządzenia. Ustawa Prawo budowlane nie wymaga wykonania projektów wykonawczych i specyfikacji technicznych, na gruncie obowiązujących przepisów prawa obowiązek ten dotyczy jedynie inwestycji realizowanych w oparciu o ustawę Pzp. Zgodnie z § 5 ust. 1 wyżej wskazanego rozporządzenia: „Projekt wykonawczy stanowi uzupełnienie i uszczegółowienie projektu budowlanego w zakresie i stopniu dokładności niezbędnych do sporządzenia przedmiaru robót, kosztorys inwestorskiego, przygotowania oferty przez wykonawcę i realizacji robót budowlanych.” Zgodnie z rozporządzeniem dokumenty w swojej treści muszą zawierać elementy typowe dla dokumentacji wykorzystywanej w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, które mają na celu umożliwienie wykonawcom skalkulowanie ofert, a następnie ich porównanie przez Zamawiającego. Nawet jeśli Pan S. wykonał projekty zbliżone swoim charakterem do dokumentacji wykonawczej oraz specyfikacji to nie były to dokumenty, które zostały zdefiniowane w rozporządzeniu. Zatem, przedmiotowa inwestycja, nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, a Konsorcjum DORACO-PORR wprowadziło Zamawiającego w błąd co do zakresu doświadczenia Pana S. W konsekwencji Konsorcjum DORACO-PORR powinno zostać wykluczone z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp. Wskazując, iż czyni to z daleko posuniętej ostrożności, gdyby Izba nie podzieliła stanowiska co do istnienia podstawy wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum DORACO-PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych mających na celu potwierdzenie, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 lit. b) SWZ. W uzasadnieniu dotyczącym zarzutu wprowadzenia Zamawiającego w błąd w zakresie przedstawienia informacji dotyczących spełnienia przez Konsorcjum DORACO-PORR warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z oraz braku wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie powierzchni użytkowej W CZD, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób błędny oparł się na opinii Industria, która nie stanowi miarodajnego i rzetelnego źródła wiedzy na temat powierzchni użytkowej zaprojektowanego budynku W CZD. Przedmiotem badania i oceny powinna być powierzchnia budynku, który został zaprojektowany przez Industria, a nie wybudowanego budynku, gdyż warunek dotyczył wykazania się doświadczeniem w zaprojektowaniu budynku, a nie jego wybudowaniu. Odwołujący stwierdził, że przedstawi na rozprawie dowody potwierdzające, że budynek W CZD nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, gdyż jego powierzchnia całkowita, która została zaprojektowana, jest mniejsza niż 40.000 m2. Odnosząc się do opinii wykonanej przez Industria Odwołujący podniósł, że: bazuje ona na nieaktualnej normie PN zarówno na dzień wykonania dokumentacji projektowej, jak i na dzień przygotowania opinii (zastosowano normę PN z 1997 a aktualna norma pochodzi z 2015 r.); w opinii nie wskazano dokumentów źródłowych na podstawie, których została wykonana; z opinii nie wynika kto ją sporządził i czy osoba ta posiadała odpowiednie uprawnienia i kwalifikacje do dokonywania tego rodzaju wyliczeń; opinia została przygotowana przez Industria, czyli przez podmiot, który wykonywał dokumentację projektową - zatem nie stanowi obiektywnego źródła informacji (takim byłby wyciąg z dokumentacji projektowej, gdzie wskazano metraż całkowity zaprojektowanego budynku). Zdaniem Odwołującego okoliczność, iż informacje pochodzą od podmiotu trzeciego, a nie od Konsorcjum DORACO-PORR pozostaje bez wpływu na ocenę okoliczności sprawy. Profesjonalny wykonawca jest obowiązany o weryfikacji prawdziwości informacji zarówno składanych przez siebie, jak i przez inne podmioty, np. swoich podwykonawców czy podmioty trzecie, z których zasobów korzysta (por. KIO 905/20). Zatem przedstawione przez Konsorcjum DORACO-PORR informacje są nieprawdziwe i wprowadzające w błąd. Wykonawca ten winien był dokonać weryfikacji prawdziwości składanych informacji a brak ich zweryfikowania wskazuje, że wprowadzenie w błąd Zamawiającego nastąpiło wskutek co najmniej niedbalstwa lub lekkomyślności. Nadto Zamawiający dokonał oceny, iż Konsorcjum DORACO-PORR nie wykazało spełniania określonego w pkt VI ust. 4 pkt 4 SW Z warunku udziału w postępowaniu i wezwał tego wykonawcę w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie. Mając na względzie, że Konsorcjum DORACO-PORR nie uzupełniło wymaganych przez Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, zamiast tego składając wyjaśnienia, oferta Konsorcjum DORACO-PORR winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp. Skoro Konsorcjum DORACO-PORR nie zaskarżyło czynności Zamawiającego do Krajowej Izby Odwoławczej, a Zamawiający nie unieważnił czynności wezwania Konsorcjum DORACO-PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, to brak złożenia przez wykonawcę wymaganych przez Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych skutkuje koniecznością odrzucenia oferty Konsorcjum DORACO-PORR. Konsorcjum DORACO-PORR w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP nie przedłożyło dowodu - referencji - potwierdzającego wykonanie przez Industria dokumentacji projektowej spełniającej parametry określone w pkt. VI ust. 4 pkt 4 SW Z. Zatem Konsorcjum DORACO-PORR nie przedłożyło dowodów i nie wykazało spełnienia omawianego warunku udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu zarzutu niewykazania przez Konsorcjum DORACO-PORR spełnienia warunku udziału w postepowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 18 pkt 2) SW Z Odwołujący podał, że termin otwarcia oraz składania ofert upływał 17 kwietnia 2023 r. Konsorcjum DORACO-PORR na potwierdzenie spełniania wyżej wskazanego warunku udziału w postępowaniu przedstawiło polisę ubezpieczenia OC dla grupy kapitałowej DORACO, w tym dla firmy KORPORACJA BUDOW LANA DORACO sp. z o.o. wydaną 25 maja 2023 r., tj. po terminie składania ofert. Dodatkowo okres ochrony ubezpieczeniowej został zakreślony datami: 28.05.2023 - 27.05.2024 r. Konsorcjum DORACO-PORR nie potwierdziło, że na dzień składania ofert polisa istniała, a tym samym wykonawca nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający powinien zatem w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwać wykonawcę do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, który będzie potwierdzać, że wykonawca spełnia przedmiotowy warunek. Zgodnie z orzecznictwem KIO warunek dotyczący posiadania ubezpieczenia OC powinien być spełniany od daty składania ofert i utrzymywany przez cały okres trwania postępowania. Do odwołania zostały załączone: informacja wyborze oferty najkorzystniejszej z 21 lipca 2023 r.; przykładowy protokół z narady w ramach zadania pn. w „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka”; Harmonogram Rzeczowo-Finansowy podpisany przez Pana W. jako Dyrektora Produkcji; Korespondencja prowadzona w ramach zadania pn. „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka". W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że zdecydował się uwzględnić zarzut nr 10 i żądanie zgłoszone przez Odwołującego w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 18 ust. 2 lit. b) SW Z, dotyczącego wymaganego ubezpieczenia OC działalności wykonawcy i żądanie Odwołującego w zakresie obejmującym unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (lit. a), wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VI ust. 18 pkt 2 (lit. c w części) oraz przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert (lit. c), tj. w zakresie w dotyczącym uwzględnianego zarzutu. Zamawiający oświadczył, że w pozostałym zakresie nie uwzględnia zarzutów i wniósł o ich oddalenie. Odnosząc się do pierwszych trzech zarzutów odwołania, dotyczących doświadczenia Pana Tomasza Wiktorczyka Zamawiający podniósł w szczególności, że w celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w pierwszej kolejności wezwał Przystępującego zgodnie z art. 139 ust. 2 ustawy Pzp i Rozdziałem VII ust. 2 pkt 1 SW Z do złożenia aktualnego na dzień składania ofert oświadczenia na formularzu jednolitego elektronicznego dokumentu zamówienia. Zgodnie z postanowieniem Rozdziału VII ust. 2 pkt 5 lit. c) SW Z, podmiotowym środkiem dowodowym, jakiego Zamawiający wymagał w celu potwierdzenia przez wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania personelem spełniającym warunki opisane w SW Z było wyłącznie oświadczenie wykonawcy – wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności - w zakresie umożliwiającym Zamawiającemu ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Zamawiający skierował do Przystępującego wezwanie, o którym mowa w art. 126 ust. 1 ustawy Pzp oraz Rozdziale VII ust. 2 pkt 5 SW Z, do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wskazanym w ww. postanowieniu SW Z, a w odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący przedłożył wykaz osób, z którego wynika, iż Pan T. W. spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 SW Z. Odwołujący nie wykazał, że w treści ww. oświadczenia znajdują się informacje nieprawdziwe. Nie świadczą o tym dowody przedłożone przez Odwołującego wraz z odwołaniem. W odniesieniu do okresu pełnienia przez Pana T. W. funkcji Dyrektora Kontraktu przy realizacji zadania „Budowa w mieście Wałcz ul. Brackiej oraz nowych dróg rejonu Osiedla Piastowskiego, przebudowa i rozbudowa ul. Sienkiewicza wraz z budową urządzeń infrastruktury technicznej oraz utrzymanie i zarządzanie tymi drogami oraz infrastrukturą przez okres 8 lat” Zamawiający wskazał, że to, iż umowa o roboty budowlane została zawarta w dniu 13.10.2016 r. nie jest równoznaczne z tym, że Pan Tomasz W. pełnił funkcję Dyrektora Kontraktu dopiero od tego dnia. Z Rozdziału VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SW Z nie wynika, że funkcja Dyrektora Kontraktu ma być pełniona przez wskazaną osobę wyłącznie w okresie realizacji umowy o roboty budowlane. Zamawiający wymagał doświadczenia zawodowego na danym stanowisku (Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane). Dyrektor Kontraktu nie musi objąć stanowiska z chwilą zawarcia umowy o roboty budowlane. Jest to wyłącznie kwestia ustaleń pomiędzy osobą zatrudnianą na ww. stanowisku a wykonawcą. Najczęściej termin objęcia funkcji Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu, Przedstawiciela Wykonawcy nie pokrywa się z terminem zawarcia umowy o roboty budowlane i przypada znacznie wcześniej, z uwagi na to, iż osoba ta jest ustanawiana już po rozstrzygnięciu postępowania i jest odpowiedzialna za przygotowanie dokumentów niezbędnych do zawarcia umowy o roboty budowlane oraz przygotowanie inwestycji. Jak wynika z materiałów prasowych przedstawionych przez Odwołującego, umowa o roboty budowlane dotycząca ww. zadania referencyjnego była zawierana w trybie dialogu konkurencyjnego w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego. Jest to procedura udzielenia zamówienia publicznego, często wykorzystywana w formule PPP, która w sposób zasadniczy różni się od klasycznego przetargu nieograniczonego. Zgodnie z definicją zawartą w Dyrektywie klasycznej, dialog konkurencyjny oznacza procedurę, w której o udział ubiegać się może każdy wykonawca oraz w ramach której instytucja zamawiająca prowadzi dialog z dopuszczonymi do udziału kandydatami w celu wypracowania jednego lub większej liczby odpowiednich rozwiązań, spełniających jej wymogi, a na ich podstawie wybrani kandydaci są następnie zapraszani do składania ofert. Natomiast zgodnie z art. 169 ustawy Pzp, dialog konkurencyjny to tryb udzielenia zamówienia, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy. Zamawiający prowadzi dialog z zaproszonymi do udziału w dialogu wykonawcami w zakresie zaproponowanych przez nich rozwiązań, po zakończeniu którego zaprasza ich do składania ofert. Wszczęcie postępowania następuje poprzez opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu, co – jak wynika z informacji pochodzącej ze strony www.ppp.gov.pl przytoczonej przez Odwołującego w odwołaniu – nastąpiło w dniu 07.01.2016 r. Podczas dialogu konkurencyjnego zamawiający omawia z wykonawcami warunki zamówienia do momentu, w którym jest w stanie określić rozwiązanie lub rozwiązania najbardziej spełniające jego potrzeby (art. 180 w zw. z art. 184 ustawy Pzp). Po zakończeniu dialogu zamawiający sporządza SW Z i zaprasza wykonawców, z którymi prowadził dialog i którzy nie zostali wyeliminowani z postępowania na wcześniejszych etapach do złożenia ofert. Ponadto, zgodnie z art. 188 ustawy Pzp zamawiający może przed wyborem najkorzystniejszej oferty prowadzić negocjacje z wykonawcą, którego oferta została najwyżej oceniona w celu ustalenia ostatecznych warunków umowy. Tryb, w jakim została zawarta umowa o roboty budowlane pomiędzy Gminą Miejską w Wałczu a Energopol-Szczecin S.A., wymagał zaangażowania wykonawcy w tworzenie zarówno opisu przedmiotu zamówienia, jak i kształtowanie treści samej umowy jeszcze przed datą jej zawarcia. Osobą działającą w ww. zakresie w imieniu wykonawcy mógł być Dyrektor Kontraktu. Pojęcie zarządzania kontraktem, które jest domeną Dyrektora Kontraktu, nie jest pojęciem prawnym i nie zostało zdefiniowane ani w przepisach prawa, ani też w dokumentach postępowania. W zakres zarządzania kontraktem mogą wchodzić zarówno czynności związane z jego przygotowaniem, jak i negocjacje warunków umowy. Nie ulega bowiem wątpliwości, że osoba zarządzająca takim kontraktem powinna być umocowana do działania w imieniu wykonawcy w relacjach z zamawiającym i podejmowania decyzji merytorycznych i biznesowych. Powyższe także cechuje Dyrektora Kontraktu. Z daleko posuniętej ostrożności Zamawiający wskazał, że nawet jeżeli Odwołujący wykazałby, iż w spornym okresie (od sierpnia 2016 r. do 13.10.2016 r.) Pan Tomasz W. nie pełnił funkcji Dyrektora Kontraktu przy realizacji przedmiotowego zadania, to nadal nie wykazał pozostałych przesłanek niezbędnych do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj., że Przystępujący w sposób zamierzony lub ze względu na kwalifikowane, rażące niedbalstwo ww. okoliczności zataił. Z resztą nawet, gdyby i te okoliczności zostały przez Odwołującego wykazane, to i tak brak byłoby podstaw do wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, z uwagi na fakt, iż okoliczność ta nie mogła mieć wpływu (jakiegokolwiek, a tym bardzie istotnego) na decyzję Zamawiającego w zakresie oceny spełniania przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 SW Z. Nawet bowiem bez uwzględnienia ww. spornego okresu Przystępujący spełniał ww. warunek udziału w postępowaniu. Myli się bowiem Odwołujący zarzucając Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z powodu rzekomego wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez Przystępującego co do funkcji pełnionej przez Pana Tomasza Wiktorczyka przy realizacji inwestycji pn. „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka”. Zamawiający podniósł, że pomimo, iż w treści warunku nie odsyła do zakresu obowiązków Przedstawiciela Wykonawcy wynikającego z wzoru umowy stanowiącego załącznik do SW Z, to zgadza się, że zakres obowiązków Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub osoby zatrudnionej na równoważnym stanowisku związanym z zarządzaniem kontraktami na roboty budowlane powinien uwzględniać charakter i funkcję, jaką Zamawiający przypisuje Przedstawicielowi Wykonawcy we wzorze umowy, w tym powinien obejmować reprezentowanie wykonawcy w relacjach z Zamawiającym, umocowanie do zawierania aneksów, podejmowania decyzji biznesowych itp. Przedmiotem oceny z punktu widzenia warunku opisanego w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SW Z, nie powinna być nazwa stanowiska, ale zakres czynności faktycznie pełnionych przez osobę wskazaną w wykazie osób na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Z tego punktu widzenia, powołanie się przez Odwołującego wyłącznie na fakt, iż nazwa stanowiska pełnionego przez Pana Tomasza Wiktorczyka nie odpowiada nomenklaturze zawartej w SW Z nie jest wystarczające dla wykazania, że nie pełnił on funkcji równoważnej w stosunku do funkcji Dyrektora Kontraktu lub Inżyniera Kontraktu w zakresie zarządzania przedmiotowym kontraktem, z uwzględnieniem znaczenia, jakie ww. stanowiskom przypisane zostało w dokumentach postępowania. Zamawiający wyraźnie rozróżnia w treści dokumentów postępowania stanowisko Kierownika Budowy i Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu), temu drugiemu przypisując rolę osoby odpowiedzialnej za kontakt z Zamawiającym, uprawnionej do podejmowania decyzji biznesowych, także do zmiany kontraktu. Z przedstawionych przez Odwołującego dowodów nie wynika, że Pan T.W. nie pełnił przy realizacji przedmiotowego zadania referencyjnego funkcji równoważnej do funkcji Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu w zakresie zarządzania kontraktem, w znaczeniu, jakie wynika z dokumentów postępowania. Co więcej, z przedłożonego przez Odwołującego protokołu z narady z dnia 04.03.2015 r. wynika, że – wbrew twierdzeniom Odwołującego – Pan T. W. w takich naradach uczestniczył i reprezentował wykonawcę. Na liście obecności widnieje bowiem wyraźnie podpis Pana T. W. (poz. 6 listy obecności). Ponadto, jak wynika z przedłożonego przez Odwołującego aneksu nr 2 do umowy z dnia 29.04.2015 r., Pan T. W. posiadał umocowanie do działania w imieniu wykonawcy w relacji z zamawiającym i był także uprawniony do zawierania aneksów do umowy o roboty budowlane. Powyższy zakres działania Pana T. W. jest zbieżny z zakresem działania Przedstawiciela Wykonawcy, wynikającym z wzoru umowy. Jak bowiem wynika z treści § 11 ust. 2 wzoru umowy, „Przedstawiciel Wykonawcy będzie upoważniony do reprezentacji Wykonawcy we wszelkich sprawach związanych z realizacją przedmiotu Umowy, w szczególności do dokonywania czynności faktycznych i prawnych, w tym składania w imieniu Wykonawcy oświadczeń woli, a także przyjmowania wszelkich oświadczeń wiedzy i woli kierowanych do Wykonawcy z wszystkim skutkami, jakie przepisy prawa wiążą z doręczeniem ww. oświadczeń Wykonawcy. Wykonawca, w terminie 7 (siedmiu) dni od dnia zawarcia Umowy przedłoży Przedstawicielowi Zamawiającego oryginał pełnomocnictwa Przedstawiciela Wykonawcy.” Fakt, iż na jednym z dokumentów – harmonogramie rzeczowo-finansowym Pan T.W. podpisał się jako Dyrektor Produkcji nie oznacza, że nie pełnił on funkcji, o której mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SW Z. Wobec braku wyraźnych definicji pojęcia Dyrektor Kontraktu, Inżynier Kontraktu oraz Przedstawiciel Wykonawcy, każdy z wykonawców może ustalić dla ww. stanowiska odmienny zakres obowiązków i kompetencji. Może także w dowolny sposób nazwać stanowisko, odpowiadające charakterem i zakresem działania Dyrektorowi Kontraktu, Inżynierowi Kontraktu czy Przedstawicielowi Wykonawcy w znaczeniu, jakie wynika z SW Z. W związku z tym, dla wykazania, iż Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez niego warunku udziału w postepowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy nie wystarczy samo powołanie się przez Odwołującego na to, że inna osoba piastowała stanowisko odpowiadające nazwą stanowisku wskazanemu przez Zamawiającego. Nie jest to bowiem ani dowód na to, że osoba ta pełniła funkcję, o której mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SW Z w znaczeniu wynikającym z dokumentów postępowania, ani też dowód na to, że Pan T. W. takiej funkcji nie pełnił. Tym bardziej, że nawet z przedłożonych przez Odwołującego dokumentów (pismo wykonawcy z dnia 16.03.2015 r.) wynika, że Pan D. N. pełnił przy realizacji tego zadania także funkcję Kierownika Budowy, którą Zamawiający w niniejszym postępowaniu wyraźnie oddziela od funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (z § 10 ust. 2 pkt 1 wzoru umowy wynika wręcz wyraźny zakaz łączenia ww. funkcji). Oznacza to, że w przypadku ww. inwestycji, strony mogły postrzegać rolę Dyrektora Kontraktu jako zbliżoną lub pokrywającą się z funkcją Kierownika Budowy, co w niniejszym postępowaniu nie mogłoby mieć miejsca. Również z przytoczonych przez Odwołującego informacji prasowych wynika, że Pan D. N. pełnił przede wszystkim funkcję Kierownika Budowy przy realizacji przedmiotowego zadania. W odwołaniu Odwołujący posłużył się jedynie wybranym przez niego i odpowiadającym tezom odwołania fragmentem ww. artykułu, który został zaprezentowany w taki sposób, że informacja o tym, że Pan D. N. pełnił przy realizacji ww. zamówienia rolę Kierownika Budowy nie jest widoczna. O tym, że Pan D. N. pełnił przede wszystkim rolę Kierownika Budowy świadczą także inne materiały prasowe, w tym np. artykuł zamieszczony na stronie PortalMorski.pl z dnia 12 grudnia 2014 r., w którym Pan D. N. jest wskazany wyłącznie jako Kierownik Budowy z firmy Energopol Szczecin.Zdaniem Zamawiającego nie wystąpiła przesłanka do wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, jak też, że wystąpiła podstawa do wezwania Przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, Odwołujący nie powołał żadnych faktów, ani okoliczności oraz nie przedstawił dowodów, które mogłyby potwierdzać, że zachodziły przesłanki wynikające z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, uzasadniające wezwanie Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych mających na celu potwierdzenie, że Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SWZ. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wymagań wobec Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów) Zamawiający podniósł w szczególności, że Odwołujący nie wykazał, iż zaszły przesłanki do wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. W szczególności Odwołujący nie udowodnił, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd co do jakichkolwiek okoliczności wskazanych w wykazie osób, ani tym bardziej że uczynił to w sposób zamierzony lub w wyniku rażącego niedbalstwa. Odwołujący w sposób błędny interpretuje postanowienie Rozdziału VI ust. 11 pkt 8 lit. b) SW Z, w którym Zamawiający wymaga, aby osoba wyznaczona do pełnienia funkcji Projektanta Głównego (Kierownika Zespołu Projektantów) posiadała doświadczenie w zakresie wykonania dokumentacji projektowej obejmującej wskazane elementy opracowania, tj. projekt budowlany w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane oraz projekty wykonawcze, przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego z treści ww. postanowienia nie wynika, że dokumentacja projektowa musi być wykonana wyłącznie na podstawie umowy zawartej z zamawiającym, zobowiązanym do stosowania przepisów ustawy Pzp, a tym bardziej na podstawie umowy zawartej w trybie tej ustawy. Nie świadczy o tym w żaden sposób użyty przez Zamawiającego w ww. postanowieniu zwrot „w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia (…)”. Używając tego sformułowania Zamawiający wyznaczył jedynie zakres opracowania; nie odnosił się w żaden sposób do kategorii podmiotu, na rzecz którego tego rodzaju usługa projektowa ma być realizowana. Gdyby Zamawiający miał na celu ograniczenie kategorii podmiotów, na rzecz których miałaby być realizowana usługa projektowa, to wyraźnie zastrzegłby to w warunku postępowania, wskazując wprost, iż osoba wskazana przez wykonawcę na stanowisko Projektanta Głównego powinna wykonać usługę na rzecz zamawiającego w rozumieniu Pzp lub na rzecz podmiotu zobowiązanego do stosowania przedmiotowego Rozporządzenia. Nawet jeżeli przepisy prawa obligują do stosowania przepisów ww. Rozporządzenia jedynie zamawiających publicznych, to nie wyklucza to ich stosowania przez innych zamawiających. Innymi słowy, inni zamawiający także mają możliwość dobrowolnie zastosować przepisy ww. Rozporządzenia w całości lub w części, np. realizując dokumentację projektową w zakresie wynikającym z ww. Rozporządzenia. Postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu odwoływał się wyłącznie do wskazanych postanowień Rozporządzenia, co potwierdza, że Zamawiający w istocie określił jedynie zakres dokumentacji, którą wykonać miał projektant, a nie tryb, w jakim usługa ta została mu zlecona lub kategorię zamawiającego. Takie ograniczenie mogłoby stanowić nadmierne i nieuzasadnione ograniczenie konkurencji, a zatem taka interpretacja postanowienia SW Z stoi w sprzeczności z celami ustawy i podstawowymi zasadami postępowania. Dodatkowo przedmiotowa inwestycja, na którą powołał się Przystępujący była dofinansowana ze środków publicznych w ramach konkursu 1/2.1/2020 do działania 2.1 “Wsparcie inwestycji w infrastrukturę B+R przedsiębiorstw”, Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 20142020 organizowanego przez Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej.W związku z dofinansowaniem inwestycji ze środków publicznych, Selvita S.A. była zobowiązana do wydatkowania środków na realizację ww. zadania z uwzględnieniem procedur wynikających z warunków dofinansowania. Treść złożonego przez Przystępującego wykazu osób nie mogła budzić wątpliwości Zamawiającego w odniesieniu do zakresu zrealizowanej dokumentacji projektowej, albowiem przy wydatkowaniu środków publicznych pochodzących z dofinansowania zamawiający (także prywatni) działają w reżimie regulacji prawnych określających warunki ich wydatkowania, które obejmują także zobowiązanie do prawidłowego przygotowania opisu przedmiotu zamówienia udzielanego wykonawcy robót budowlanych. Skoro zatem zakres dokumentacji wykonanej przez osobę wskazaną przez Przystępującego pokrywał się z zakresem wynikającym z § 4 - § 14 Rozporządzenia, a także spełniał określone w ww. przepisach warunki, to brak jest podstaw do przyjęcia, że Przystępujący podał nieprawdziwe informacje, tudzież wprowadził lub mógł wprowadzić w błąd Zamawiającego co do tego, czy spełnia warunki opisane w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 lit. b) SW Z. Odwołujący nie wykazał obiektywnej nieprawdziwości twierdzeń Przystępującego zawartych w wykazie osób w zakresie wskazanym w odwołaniu, jak też nie wykazał podstaw do zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie powołał żadnych faktów, ani okoliczności oraz nie przedstawił dowodów, które mogłyby potwierdzać, że zachodziły przesłanki wynikające z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, uzasadniające wezwanie Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych mających na celu potwierdzenie, że Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 lit. b) SW Z. Odwołujący nie twierdzi, że Przystępujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub oświadczenia JEDZ lub że dokumenty te są niekompletne lub że zawierają błędy. Nie wskazuje na czym polegać miałoby naruszenie ww. przepisu przez Zamawiającego i na jakiej podstawie twierdzi, że Zamawiający w oparciu o materiał zgromadzony w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego miał podstawy do wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w ww. zakresie. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganej usługi projektowej (Rozdział VI ust. 4 pkt 4 SW Z) Zamawiający podniósł w szczególności, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Przystępujący złożył podmiotowy środek dowodowy, tj. wykaz usług, w którym na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu wskazał usługę projektową wykonaną przez Industria Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na rzecz zamawiającego – Szpitale Wielkopolski Sp. z o.o. w Poznaniu, wskazując, że powierzchnia całkowita zaprojektowanego budynku wynosi 43.525,00 m2. Wraz z ww. oświadczeniem Przystępujący przedłożył referencję wystawioną przez zamawiającego, z której wynika, że powierzchnia użytkowa ww. obiektu wynosi 35.925,62 m2. W treści referencji nie wskazano powierzchni całkowitej obiektu. Mając na uwadze znaczące różnice pomiędzy ww. wartościami, które nie pozwalały na stwierdzenie, czy wskazana usługa spełnia wymagania określone w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z Zamawiający wezwał Przystępującego do przedłożenia/poprawienia/uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego tj. przedłożenia dowodu potwierdzającego, że referencje przedłożone przez Przystępującego potwierdzają należyte wykonanie usługi, która dotyczy obiektu spełniającego warunek dotyczący minimalnej powierzchni całkowitej budynku (lub zespołu budynków) opisany w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, ewentualnie do przedłożenia „Wykazu usług na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu” potwierdzającego spełnianie przez Przystępującego ww. warunku udziału w postępowaniu wraz z stosownymi dowodami, o których mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt 5 lit. b) SW Z. Ewentualnie, jeżeli w ocenie Przystępującego, z przedłożonych przez niego dotychczas referencji wynika, że powierzchnia całkowita budynku wskazanego w „Wykazie usług na potwierdzenie spełniania udziału w postępowaniu” wynosi co najmniej 40.000 m2 i spełnia wymagania określone w Rozdziale VI ust. 4 pkt 1 SW Z, Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) do wyjaśnienia treści oferty w ww. zakresie, tj. do wskazania w jaki sposób powierzchnia ta została obliczona w odniesieniu do informacji i danych zawartych w referencjach wystawionych przez „Szpitale Wielkopolski” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. W odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący potwierdził, że wskazana w wykazie usług powierzchnia całkowita obiektu jest prawidłowa, a co za tym idzie, że usługa spełnia warunek opisany w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, zaś jako dowód potwierdzający spełnianie ww. warunku przedłożył dodatkowo „Analizę powierzchni całkowitej budynku” opracowaną przez Industria Projekt Sp. z o.o., z której wynika, że powierzchnia całkowita budynku wynosi 43.525,00 m2. Odwołujący nie wskazuje z czego wynika jego twierdzenie, że ww. informacja jest nieprawdziwa, ani też go w żaden sposób nie dowodzi. W szczególności Odwołujący nie wykazał, że powierzchnia całkowita budynku, wskazanego w wykazie usług ma inną wartość niż wskazana przez Przystępującego. Nie wykazał także, aby do wskazania jakiejkolwiek błędnej informacji w tym zakresie doszło w wyniku celowego działania Przystępującego lub jego rażącego niedbalstwa. Referencje stanowią dokument, na którego treść wykonawca nie ma wpływu, podobnie jak inne zaświadczenia i dokumenty wystawiane przez podmioty trzecie, w ocenie Zamawiającego, Przystępujący w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z miał możliwość posłużyć się innym dokumentem. Ani przepisy ustawy Pzp, ani treść SW Z nie zakazuje, aby był to dokument wystawiony przez samego wykonawcę lub podmiot, na którego zasoby wykonawca się powołuje. Skoro z punktu widzenia przepisów ustawy Pzp dokumentem potwierdzającym spełnienie warunków udziału w postępowaniu może być samo oświadczenie wykonawcy (w niniejszym postępowaniu odnosi się to do wykazu osób, który potwierdza spełnianie przez wykonawcę warunków określonych w Rozdziale VI ust. 11 SW Z), to nie sposób uznać, że dokument wystawiony przez podmiot trzeci automatycznie powinien być uznany za niewiarygodny tylko dlatego, że podmiot ten ma uczestniczyć w realizacji zamówienia. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie zdołał podważyć przedłożonej przez Przystępującego Analizy powierzchni całkowitej budynku. Nie przedstawił na tą okoliczność żadnych dowodów, ani nawet twierdzeń. W szczególności Odwołujący nie wskazuje, dlaczego uważa, że powierzchnia całkowita budynku zaprojektowanego przez Industria Projekt Sp. z o.o. została błędnie wyliczona, nie zgłasza w tym zakresie żadnych twierdzeń i zarzutów. Odwołujący błędnie podnosi, że norma, w oparciu o którą zostały dokonane obliczenia przedstawione w Analizie była nieaktualna zarówno w dacie projektowania, jak i sporządzenia Analizy bowiem w miejsce normy z 1997 r. należało zastosować normę z 2015 r. Obowiązek stosowania normy PN-ISO 9836:2015-12 wynika bowiem z treści Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. z 2022 r. poz. 1679 ze zm.), gdzie w Załączniku nr 2 (Wykaz Polskich Norm powołanych w rozporządzeniu) wymieniono właśnie ww. normę w odniesieniu do obliczania wskaźników powierzchniowych i kubaturowych budynków. Rozporządzenie to weszło w życie z dniem 19 września 2020 r. i uchyliło obowiązujące dotychczas Rozporządzenie Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. z 2018 r. poz. 1935), w którym w tym samy zakresie wymieniona była norma PN-ISO 9836:1997, na podstawie której wykonane zostały obliczenia przedłożone przez Przystępującego. Norma ta (PN-ISO 9836:1997) pozostawała zatem aktualna na dzień sporządzenia dokumentacji projektowej, zaś norma przytaczana przez Odwołującego (PN-ISO 9836:2015-12) znajduje zastosowanie dopiero do obiektów projektowanych po 19.09.2020 r. Ponadto, Odwołujący nie twierdzi i nie dowodzi, że sposób obliczenia powierzchni całkowitej wynikający z ww. norm w jakikolwiek sposób się różni. Co więcej, analiza treści ww. norm prowadzi do wniosku, że nie ma różnicy w sposobie jej ustalania. Zgodnie z pkt 5.1.3. normy z 2015 r. powierzchnią całkowitą budynku jest suma powierzchni całkowitych wszystkich kondygnacji budynku. Natomiast powierzchnia całkowita każdej kondygnacji mierzona jest na poziomie posadzki po obrysie zewnętrznym budynku z uwzględnienie tynków, okładzin i balustrad. Również zgodnie z normą z 1997 r., powierzchnia całkowita budynku jest sumą powierzchni całkowitych wszystkich kondygnacji danego budynku. Z resztą Odwołujący także nie podnosi w tym zakresie zarzutu. Abstrahując od powyższego należy także zauważyć, że z informacji dostępnych na stronie wykonawcy ww. obiektu Warbud S.A. także wynika, że powierzchnia całkowita ww. budynku przekracza 40.000 m2, a zatem spełnia warunek określony w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z. W ocenie zamawiającego brak jest podstaw do stwierdzenia, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd lub podał jakiekolwiek nieprawdziwe informacje w wykazie usług, a nawet jeżeli tak było (ze względu na fakt, iż powierzchnia całkowita wskazana w informacji prasowej Warbud S.A. oraz w Analizie przedłożonej przez Przystępującego różni się nieznacznie), to brak jest podstaw do stwierdzenia, że okoliczność ta miała lub mogła mieć wpływ na działanie Zamawiającego. Zarówno bowiem przedłożona przez Przystępującego Analiza powierzchni całkowitej budynku, jak i informacja prasowa Warbud S.A. potwierdzają, że wskazana przez Przystępującego usługa spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SWZ. Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający stwierdził m.in., że w wezwaniu skierowanym do Przystępującego wezwał Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych poprzez przedłożenie dowodu potwierdzającego, że referencje przedłożone przez wykonawcę potwierdzają należyte wykonanie usługi, która dotyczy obiektu spełniającego warunek dotyczący minimalnej powierzchni całkowitej budynku (lub zespołu budynków) opisany w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, ewentualnie do przedłożenia „Wykazu usług na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu” potwierdzającego spełnianie przez Przystępującego ww. warunku udziału w postępowaniu wraz z stosownymi dowodami, o których mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt 5 lit. b) SW Z. Przystępujący zastosował się do ww. wezwania. W odpowiedzi, Przystępujący przedłożył bowiem Zamawiającemu dowód (Analizę powierzchni całkowitej budynku), z którego wynika, że referencje przedłożone przez Przystępującego potwierdzają należyte wykonanie usługi, która dotyczy obiektu spełniającego warunek dotyczący minimalnego powierzchni całkowitej budynku opisany w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z. Dowodem takim, zgodnie z Rozdziałem VII ust. 2 pkt 5 lit. b) SW Z, mógł być dokument inny niż referencje wystawione przez podmiot, na rzecz którego realizowana była usługa, jeżeli wykonawca nie miał możliwości przedłożenia referencji o treści wymaganej przez Zamawiającego. Niezależnie od powyższego, nawet jeżeli pismo Przystępującego wraz z ww. dowodem potraktować jako wyjaśnienia, to z wezwania skierowanego do Przystępującego wynikało, iż Zamawiający oczekuje, że: „Ewentualnie, jeżeli w ocenie wykonawcy, z przedłożonych przez niego dotychczas referencji wynika, że powierzchnia całkowita budynku wskazanego w „Wykazie usług na potwierdzenie spełniania udziału w postępowaniu” wynosi co najmniej 40.000 m2 i spełnia wymagania określone w Rozdziale VI ust. 4 pkt 1 SW Z, zamawiającyna podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) wzywa wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty w ww. zakresie, tj. do wskazania w jaki sposób powierzchnia ta została obliczona w odniesieniu do informacji i danych zawartych w referencjach wystawionych przez „Szpitale Wielkopolski” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu.”. Z treści dokumentu przedstawionego przez Przystępującego wynika sposób, w jaki została obliczona powierzchnia całkowita budynku – dokument ten zawiera zarówno szczegółowe wyliczenia, jak i przywołanie zastosowanej normy ISO, czyli odpowiada także zakresowi ww. ewentualnego wezwania. Zamawiający uznał ww. wyliczenia za prawidłowe z przyczyn wskazanych wyżej w pkt III.1. uzasadnienia. Nie sposób uznać, że Przystępujący nie uzupełnił podmiotowych środków dowodowych lub nie złożył wyjaśnień pozwalających na potwierdzenie, iż spełniał warunki udziału w postępowaniu opisane w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, tudzież że zachodziła podstawa do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. W uzasadnieniu dotyczącym zarzutu dotyczącego obowiązku ubezpieczenia OC (Rozdział VI ust. 18 pkt 2 SW Z) Zamawiający wskazał, że literalne brzmienie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp wyraźnie wskazuje, iż wykonawca na wezwanie zamawiającego powinien złożyć aktualne na dzień złożenia podmiotowe środki dowodowe. W ocenie Zamawiającego przepis ten jest jednoznaczny i wynika z niego, że jeżeli w dacie, w której wykonawca realizuje ww. wezwanie obowiązuje nowa polisa (w związku z upływem okresu ważności poprzedniej polisy), to wykonawca ma obowiązek złożyć polisę aktualnie obowiązującą, potwierdzającą, że wykonawca spełnia postawiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu. Zdaniem części doktryny i składów KIO, w odpowiedzi na takie wezwanie wykonawca wręcz nie ma możliwości złożenia dokumentu nieaktualnego na dzień wykonania zobowiązania. Z samego faktu, że wykonawca przedstawia nową polisę, wystawioną po upływie terminu składania ofert, w której wskazano okres ubezpieczenia rozpoczynający się po tym terminie nie wynika automatycznie, że wcześniej wykonawca nie był ubezpieczony w tożsamym zakresie i nie spełniał warunków udziału w postępowaniu. Mamy tu do czynienia z sytuacją analogiczną, jak w przypadku zaświadczenia z banku, potwierdzającego, że wykonawca posiada zdeponowaną określoną sumę na rachunku bankowym. Mimo, że oświadczenie to potwierdza stan na konkretny dzień, to zgodnie z orzecznictwem KIO, nie daje to zamawiającemu podstawy do przyjęcia, iż wykonawca nie posiadał ww. środków na rachunku w dacie upływu terminu składania ofert, jeżeli wcześniej wykonawca złożył oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca w takim przypadku korzysta z domniemania wynikającego z art. 125 ust. 3 ustawy Pzp, iż od dnia składania ofert spełnia także warunek w ww. zakresie. Powyższe stanowisko potwierdziła Izba w wyroku z dnia 14 marca 2023 r., KIO 575/23. Niemniej, mając na uwadze wcześniejsze orzeczenia KIO, z których można wysnuć wnioski odmienne od powyższych, Zamawiający zdecydował się uwzględnić zarzut zgłoszony przez Odwołującego w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 18 ust. 2 lit. b) SW Z, dotyczącego wymaganego ubezpieczenia OC działalności wykonawcy i żądanie Odwołującego w zakresie obejmującym unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VI ust. 18 pkt 2 oraz przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, tj. dotyczącym uwzględnianego zarzutu. Do pisma zostały załączone: Artykuł prasowy A. Pałac „Plaże w Łebie będą dostępne przez cały sezon turystyczny” zamieszczony w Łebskim Biuletynie Informacyjnym Nr 3-4/2014; Artykuł prasowy H. Bierndgarski „Trwają prace przy odbudowie brzegu morskiego w Ustce, Rowach i Łebie”; Publikacja prasowa Selvita S.A. - Raport bieżący 38/2020 z 16.12.2020 r.; Załącznik nr 4 - Informacja prasowa Warbud S.A. z dnia 18.10.2018 r. Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o., PORRS.A. (w treści łącznie: „Przystępujący”) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się uczestnikiem postępowania. W piśmie złożonym na posiedzeniu Przystępujący oświadczył, że popiera stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie w zakresie zarzutów nr 1-9 oraz wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 10, przedstawiając uzasadnienie swoich twierdzeń. Na posiedzeniu z udziałem stron: -Odwołujący oświadczył, że cofa zarzuty oznaczone w odwołaniu numerami: 4, 5, 6, 7, 8 i 9 i podtrzymuje zarzuty oznaczone w odwołaniu nr 1, 2, 3,10.; -Przystępujący oświadczył, że składa sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu odwołania w zakresie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VI ust. 18 pkt 2 lit. b) SW Z, dotyczącego wymaganego ubezpieczenia OC od działalności wykonawcy i żądań Odwołującego w tym zakresie; -Zamawiający oświadczył, że po zapoznaniu się z dowodami złożonymi przez Przystępującego na posiedzeniu wycofuje się ze swojego stanowiska co do uwzględnienia zarzutu nr 10 odwołania dotyczącego zaniechania czynności wezwania Przystępującego do złożenia podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego ubezpieczenie OC działalności gospodarczej i wniósł o oddalenie odwołania także w tym zakresie; -Przystępujący oświadczył, że wobec ww. oświadczenia Zamawiającego cofa sprzeciw co do uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 10 odwołania. Wobec cofnięcia części zarzutów odwołania rozpoznaniu przez Izbę podlegało odwołanie w pozostałym zakresie, tj. zarzuty oznaczone w odwołaniu numerami: 1, 2, 3, 10, dotyczące naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp oraz zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do doświadczenia osoby wskazanej na Przedstawiciela Wykonawcy, a także zarzut dotyczący naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie ubezpieczenia OC działalności wykonawcy. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego, załączone do ww. pism uczestników postępowania oraz złożone na posiedzeniu przez Odwołującego i Przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący podał w szczególności, że złożył w postępowaniu ofertę niepodlegającą odrzuceniu, która uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert. Uwzględnienie odwołania spowoduje, że oferta Odwołującego zostanie uznana za ofertę najwyżej ocenioną, a tym samym Odwołujący uzyska zamówienie. W wyniku uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący może zatem ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp, gdyż ich naruszenie uniemożliwia uzyskanie przez Odwołującego zamówienia oraz wygenerowania zysku z tytułu jego realizacji. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zrzuty odwołania, w granicach których Izba orzeka. Ad zarzuty nr 1, 2 dotyczące naruszania art. 109 ust. 8 i 10 ustawy Pzp Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp: Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (...) Z przepisu tego wynika m.in., że dla jego zastosowania powinno łącznie wystąpić: przekazanie informacji, które wprowadziły Zamawiającego w błąd, przekazanie ww. informacji powinno nastąpić w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, ww. informacje muszą charakteryzować się tym, że mogły mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp: Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z przepisu tego wynika, że dla jego zastosowania winno łącznie wystąpić: przekazanie informacji mogących wprowadzić Zamawiającego w błąd, przekazanie ww. informacji powinno nastąpić w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, ww. informacje muszą charakteryzować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego. Zarzuty odwołania zostały postawione przez Odwołującego w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 SW Z, dotyczącego dysponowania przez wykonawcę osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora Kontraktu). Zdaniem Odwołującego przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp został naruszony przez Zamawiającego poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Przystępującego z postępowania w sytuacji, gdy Przystępujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd oświadczając, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 SW Z, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, zaś przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Przystępującego z postępowania w sytuacji, gdy Przystępujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania przez Przystępującego ww. warunku udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podstawy faktyczne naruszenia ww. przepisów ustawy Pzp przedstawione w odwołaniu są analogiczne. W związku z tym stanowisko dotyczące tych zarzutów zostaje przedstawione łącznie. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał wypełnienia się przesłanek dla zastosowania ww. przepisów ustawy Pzp. Stosownie do postanowień Rozdziału VIKwalifikacja podmiotowa wykonawców - podstawy wykluczenia, warunki udziału w postępowaniu ust. 11 pkt 1 SW Z Zamawiający uzna, że wykonawca posiada wymagane zdolności techniczne i/lub zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeżeli wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował: 1)minimum jedną osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu), która: a)posiada wykształcenie wyższe: techniczne lub ekonomiczne lub menadżerskie lub prawnicze oraz b)posiada łącznie co najmniej pięcioletnie doświadczenie zawodowe na stanowisku Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane, nabyte przed upływem terminu składania ofert (okresy doświadczenia nakładające się na siebie, tj. dotyczące różnych inwestycji realizowanych w tym samym okresie Zamawiający uwzględni tylko raz) oraz c)przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktem na roboty budowlane, na co najmniej jednej inwestycji (kontrakcie) obejmującej budowę nowego, rozbudowę lub przebudowę budynku użyteczności publicznej o wartości robót budowlanych co najmniej 100 000 000 (sto milionów) złotych brutto, przez okres co najmniej 24 (dwudziestu czterech) miesięcy, a jeżeli kontrakt był realizowany w okresie krótszym niż 24 (dwadzieścia cztery) miesiące – w całym okresie jego realizacji nie krótszym niż 12 (dwanaście) miesięcy W myśl Rozdziału VII ust. 2 pkt 5 lit. c) SW Z na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu jako podmiotowy środek dowodowy, wykonawca winien przedłożyć wykaz osób. Przystępujący przedłożył wykaz osób, w którym jako osobę wyznaczoną do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora Kontraktu) wskazał Pana T. W. Z wykazu wynikało, że Pan T. W. pełnił funkcję Dyrektora Kontraktu na dwóch zadaniach, tj. „Budowa Centrum Szkolenia Dzieci i Młodzieży wraz z przebudową i rozbudową Stadionu Miejskiego im. Floriana Krygiera w Szczecinie, boisk piłkarskich oraz infrastruktury towarzyszącej” w okresie 08.03.2019 - 31.08.2022 oraz przy realizacji zadania „Budowa w mieście Wałcz ul. Brackiej oraz nowych dróg rejonu Osiedla Piastowskiego, przebudowa i rozbudowa ul. Sienkiewicza wraz z budową urządzeń infrastruktury technicznej oraz utrzymanie i zarządzanie tymi drogami oraz infrastrukturą przez okres 8 lat” w okresie: 08.2016-03.2018 (dalej „zadanie w Wałczu”), a także pełnił funkcję Przedstawiciela Wykonawcy przy realizacji inwestycji pn. „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka” w okresie: 01.06.2014 - 05.06.2016 r. (w treści: „Projekt” lub „zadanie w Łebie”) Zarzuty odwołania dotyczą dwóch ostatnich zadań i zdobytego przy ich realizacji przez Pana Tomasza Wiktorczyka doświadczenia w zakresie ww. wymogu określonego w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SWZ. W zakresie zadania w Wałczu zdaniem Odwołującego Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego, albowiem w odniesieniu do tej inwestycji Pan T. W. nie pełnił funkcji Dyrektora Kontraktu od sierpnia 2016 r., a dopiero od daty zawarcia umowy o roboty budowlane dotyczącej ww. zadania tj. od 13.10.2016 r. Natomiast zdaniem Zamawiającego i Przystępującego Pan T. W. nabył doświadczenie począwszy od sierpnia 2016 r. z uwagi na to, że funkcja Dyrektora Kontraktu w świetle postanowień Rozdziału VI ust. 11 pkt 1 lit. b SW Z nie musi być pełniona przez wskazaną osobę wyłącznie w okresie realizacji umowy o roboty budowalne. Nadto umowa dotycząca tej inwestycji była zawierana w trybie dialogu konkurencyjnego w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego, co wiąże się z zaangażowaniem wykonawcy, polegającym na podejmowaniu różnych decyzji w toku negocjacji z zamawiającym wcześniej, niż przed datą zawarcia umowy. W ocenie Izby należy podzielić stanowisko prezentowane przez Zamawiającego i Przystępującego. W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że Zamawiający wymagał posiadania łącznie co najmniej pięcioletniego doświadczenia zawodowego w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane na stanowisku Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym, nie przedstawiając definicji w tym zakresie. W warunku udziału w postępowaniu Zamawiający nie określił, że doświadczenie to ma być liczone od daty zawarcia umowy, a jedynie wskazał, że czas zdobytego doświadczenia na różnych inwestycjach realizowanych w tym samym okresie zostanie uwzględniony tylko raz. Zgodzić się należy ze stanowiskiem Zamawiającego, z którego wynika, że zarządzanie kontraktami obejmuje m.in. przygotowanie do ich zawarcia, w tym przygotowanie dokumentów niezbędnych do zawarcia umowy o roboty budowlane oraz przygotowanie inwestycji. W związku z tym, w sytuacji, gdy nie jest sporne, że umowa na zadanie w Wałczu była zawierana w trybie dialogu konkurencyjnego w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego, w ocenie Izby, za dopuszczalne należy uznać uwzględnienie udziału przedstawiciela wykonawcy w okresie poprzedzającym jej zawarcie. Z art. 169 ustawy Pzp wynika, że zamawiający prowadzi dialog z zaproszonymi do udziału w dialogu wykonawcami w zakresie zaproponowanych przez nich rozwiązań, po zakończeniu którego zaprasza ich do składania ofert. Zauważenia wymaga, że jest to procedura przewidziana w szczególności dla zamówień szczególnie złożonych, projektów innowacyjnych, w sytuacji, w której zamawiający potrzebuje wiedzy profesjonalistów celem sporządzenia prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia. Jest ona kilkuetapowa, pozwala na stopniowe zmniejszanie liczby rozwiązań, które będą przedmiotem dialogu na kolejnych etapach. W związku z tym należy uznać, że tryb ten wymaga zaangażowania wykonawcy w tworzenie zarówno opisu przedmiotu zamówienia, jak też treści umowy przed datą jej zawarcia. W imieniu wykonawcy mógł zatem działać Dyrektor Kontraktu jako osoba odpowiednio umocowana do działania w imieniu wykonawcy. Jak wynika z dowodu złożonego przez Przystępującego zaproszenie do składania ofert zostało skierowane do wykonawcy 4 lipca 2016 r. Odwołujący nie podniósł i nie wykazał, że Pan T. W. nie był Dyrektorem Kontraktu w okresie przygotowania do zawarcia umowy na zadanie w Wałczu. Podstawę zarzutu wywodzi natomiast z daty zawarcia samej umowy, co w okolicznościach analizowanej sprawy należy uznać za nietrafione. W związku z tym nie można uznać, aby wypełniły się pierwsze dwie przesłanki dla zastosowania przepisów art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, tj., że Przystępujący przedstawił informacje, które nie odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy czy to w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, bądź w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa. Niezależnie od powyższego zauważenia wymaga, że nawet gdyby przyjąć (co jednak jak wyżej wskazano nie zostało wykazane przez Odwołującego), że Pan T. W. nie był Dyrektorem Kontraktu w okresie przygotowania do zawarcia umowy na zadanie w Wałczu albo gdyby przyjąć w ślad za Odwołującym (co jak wyżej wskazano w okolicznościach analizowanej sprawy nie jest uzasadnione), że okres doświadczenia w omawianym przypadku miałby być liczony od daty zwarcia umowy, to nie mogłoby to mieć istotnego wpływu na decyzje Zamawiającego, bowiem nawet jeśliby przyjąć, że okres doświadczenia zdobytego na tym zadaniu jest o ok. 2 miesiące krótszy, to pozostały czas zsumowany z okresem doświadczenia zdobytego na pozostałych dwóch referencyjnych zadaniach potwierdza spełnienie przez Przystępującego ww. warunku udziału w postępowaniu. Wbrew stanowisku Odwołującego nie można uznać, iż Pan T. W. nie zdobył wymaganego doświadczenia na zadaniu w Łebie. Tym samym, także w takim przypadku nie wystąpiłoby łączne wypełnienie się przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Jak wynika ze stanowisk stron, które w tym zakresie są zgodne, doświadczenie Przedstawiciela Wykonawcy należy rozmieć z uwzględnieniem roli, jaka została przypisana dla tej osoby w analizowanym postępowaniu. Nie ma też sporu co do tego, iż to nie nazwa stanowiska osoby wskazanej w wykazie osób, lecz zakres wykonywanych przez nią czynności ma znaczenie dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu. Jak wynika z § 11. Przedstawiciel Wykonawcy wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ: 1.Przedstawicielem Wykonawcy w związku z realizacją Umowy będzie: ……………………… 2.Przedstawiciel Wykonawcy będzie upoważniony do reprezentacji Wykonawcy we wszelkich sprawach związanych z realizacją przedmiotu Umowy, w szczególności do dokonywania czynności faktycznych i prawnych, w tym składania w imieniu Wykonawcy oświadczeń woli, a także przyjmowania wszelkich oświadczeń wiedzy i woli kierowanych do Wykonawcy z wszystkim skutkami, jakie przepisy prawa wiążą z doręczeniem ww. oświadczeń Wykonawcy. Wykonawca, w terminie 7 (siedmiu) dni od dnia zawarcia Umowy przedłoży Przedstawicielowi Zamawiającego oryginał pełnomocnictwa Przedstawiciela Wykonawcy. Pełnomocnictwo może być zmienione lub cofnięte wyłącznie w przypadku zmiany Przedstawiciela Wykonawcy, w trybie opisanym w ust. 4 poniżej. 3.Przedstawiciel Wykonawcy będzie obecny na Placu budowy nie rzadziej niż na każdej Radzie budowy i na każde wezwanie Koordynatora IN. 4.W przypadku nieobecności Przedstawiciela Wykonawcy Wykonawca ma obowiązek ustanowić zastępstwo osoby pełniącej obowiązki Przedstawiciela Wykonawcy na czas jego nieobecności. 5.W przypadku nieobecności Przedstawiciela Wykonawcy dłuższej niż 21 (dwadzieścia jeden) dni, Wykonawca ma obowiązek dokonać zmiany Przedstawiciela Wykonawcy i wyznaczyć nową osobę, o kwalifikacjach oraz doświadczeniu nie gorszym niż wymagane w SWZ dla Przedstawiciela Wykonawcy. 6.Zmiana Przedstawiciela Wykonawcy jest możliwa wyłącznie za zgodą Przedstawiciela Zamawiającego wyrażoną na piśmie pod rygorem nieważności i pod warunkiem wykazania przez Wykonawcę, iż osoba wskazana w miejsce dotychczasowego Przedstawiciela Wykonawcy posiada kwalifikacje i doświadczenie nie mniejsze niż dotychczasowy Przedstawiciel Wykonawcy. Zmiana Przedstawiciela Wykonawcy dokonana w trybie opisanym w zdaniu poprzednim nie stanowi zmiany Umowy i nie wymaga zawarcia aneksu do Umowy. Zdaniem Odwołującego Pan T. W. nie pełnił funkcji Przedstawiciela Wykonawcy na zadaniu w Łebie, bowiem występował w trakcie jego realizacji jako Dyrektor Produkcji, zaś taką funkcję pełnił Pan D. N. jako Dyrektor Kontraktu. Według Przystępującego natomiast Pan T. W. pełnił na tym zadaniu funkcję Przedstawiciela Wykonawcy, natomiast D.N. występował na tym zadaniu jako Dyrektor Kontraktu i Kierownik Budowy. W ocenie Izby materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, w tym dowody złożone przez Przystępującego, których wiarygodności Odwołujący nie podważył, potwierdza stanowisko Przystępującego. W tym zakresie w pierwszej kolejności wskazania wymaga, że w złożonym przez Przystępującego dowodzie: Załącznik nr 4 Schemat organizacyjny budowy Ochrona brzegów morskich na wysokości Łeby, Rowów i Ustki, najwyżej w strukturze dla tego zadania został przedstawiony Przedstawiciel Wykonawcy T. W., któremu podlega m.in. Dyrektor Kontraktu Kierownik Budowy D. N. Na schemacie widnieją podpisy dwóch członków zarządu oraz Pana D. N. pod pieczątką: Energopol – Szczecin S.A. Dyrektor Kontraktu Kierownik Budowy. Ze schematu tego wynika zatem, że dla przedmiotowego zadania zostały przewidziane odrębne stanowiska Przedstawiciela Wykonawcy i Dyrektora Kontraktu, jak też to, że Przedstawiciel Wykonawcy jest stanowiskiem nadrzędnym w stosunku do stanowiska Dyrektora Kontraktu. Następnie zauważenia wymaga, że ze złożonego przez Przystępującego Aneksu do umowy o pracę Pana Tomasza Wiktorczyka z 25 czerwca 2014 r. wynika, że z dniem 1 czerwca 2014 r. ww. przysługuje dodatek funkcyjny w okresie pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy na kontrakcie „Ochrona brzegów morskich na wysokości Łeby, Rowów i Ustki” oraz że Pozostałe warunki umowy o pracę nie ulegają zmianie. Z aneksu tego wynika zatem, że Pan T. W. miał wcześniej zawartą umowę o pracę, która uległa zmianie poprzez dodanie dodatku funkcyjnego przysługującego w okresie pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy na przedmiotowym zadaniu. Powyższe dowody potwierdzają, że Pan T. W. pełnił funkcję Przedstawiciela Wykonawcy na zadaniu w Łebie, niezależnie od zajmowanego stanowiska w strukturze organizacyjnej Spółki. Zauważenia przy tym wymaga, że w obecnym postępowaniu Zamawiający przewidział jedno stanowisko i wyłączył możliwość łączenia stanowiska Dyrektora Kontraktu z Kierownikiem Budowy, natomiast dla zadnia w Łebie było przewidziane odrębne stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy (zajmowane przez Pana T. W.) oraz odrębne stanowisko Dyrektora Kontraktu, które było zajmowane przez tę samą osobę, która zajmowała stanowisko Kierownika Budowy (Pana D. N.). Zgodzić się należy ze stanowiskiem Zamawiającego, że wobec braku w SW Z oraz powszechnie obowiązujących definicji pojęcia Dyrektor Kontraktu, Inżynier Kontraktu oraz Przedstawiciel Wykonawcy, każdy z wykonawców może ustalić dla takiego stanowiska odmienny zakres obowiązków i kompetencji. W związku z tym, dla wykazania, iż Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego, co do spełnienia przez niego warunku udziału w postepowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy nie wystarczy samo powołanie się przez Odwołującego na to, że inna osoba zajmowała stanowisko odpowiadające nazwą stanowisku wskazanemu przez Zamawiającego. Nie jest to bowiem ani dowód na to, że osoba ta pełniła funkcję, o której mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SW Z w znaczeniu wynikającym z dokumentów postępowania, ani też dowód na to, że Pan T. W. takiej funkcji nie pełnił. Nadto ze złożonych przez Przystępującego i Odwołującego list obecności na naradach wynika, że wykonawca był reprezentowany m.in. przez obie ww. osoby, przy czym na liście z kwietnia 2015 r. Pan D. N. wskazał, że występuje jako kierownik budowy, podobnie jak został określony w przedłożonej przez Przystępującego notatce prasowej z realizacji prac na przedmiotowym zadaniu. Tymczasem z notatki służbowej z 18 listopada 2014 r. ze spotkania wszystkich stron realizowanej inwestycji Przedstawiciel Wykonawcy przybliżył sytuację związaną z realizacją projektu, co koresponduje z pozycją tego stanowiska w strukturze organizacyjnej przedmiotowej budowy oraz z rolą Przedstawiciela Wykonawcy wynikająca z ww. § 11 umowy w analizowanym postępowaniu. Umocowanie do działania w imieniu wykonawcy w zakresie zbieżnym z zakresem działania Przedstawiciela Wykonawcy w analizowanym postępowaniu, wynikającym ze wzoru umowy, potwierdza także aneks nr 2 do umowy z 29 kwietnia 2015 r. zawartej pomiędzy Zamawiającym - Urzędem Morskim w Słupsku a Wykonawcą, tj. Konsorcjum, którego liderem był Energopol - Szczecin S.A., za którego działał Pan Tomasz Wiktorczyk. Okoliczność, iż na tym aneksie podpisał się pod pieczątką Dyrektora Produkcji, w świetle ww. aneksu do umowy o pracę Pana Tomasza Wiktorczyka, wbrew stanowisku Odwołującego nie oznacza, że nie był Przedstawicielem Wykonawcy na przedmiotowym zadaniu w Łebie. Przeciwnie fakt, iż to nie zarząd lub prokurent, lecz inna osoba podpisała ww. aneks, wskazuje na szczególne uprawnienia do działania w tym zakresie tej osoby i nie pozostaje w sprzeczności z twierdzeniem Przystępującego o roli ww. osoby na zadaniu w Łebie, nie oznacza bowiem, że nie pełnił on równocześnie funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (DP) na kontrakcie Ochrona brzegów morskich na wysokości Łeby, Rowów i Ustki. Odwołujący na potwierdzenie tezy, że Pan T. W. występował na tym zadaniu jako Dyrektor Produkcji złożył w poczet dowodów schematy organizacyjne, dotyczące Spółki (Energopol – Szczecin S.A.), pracowników i osób współpracujących w pionie DN tej Spółki. Bezpośrednio nie dotyczą one zatem zadania w Łebie, inaczej niż schemat przedstawiony przez Przystępującego, który został sporządzony dla przedmiotowego zadania. W związku z tym trudno uznać za przekonujące argumenty Odwołującego dotyczące zakresu działania Dyrektora Produkcji w relacji do zakresu działania osoby pełniącej funkcję Dyrektora Kontraktu, z pominięciem odrębnej funkcji Przedstawiciela Wykonawcy przewidzianej dla tego Projektu. To, że jak twierdzi Odwołujący, Dyrektor Produkcji jest odpowiedzialny za realizację projektów w całym obszarze produkcji, nie oznacza, że jednocześnie, tak jak to zostało wykazane przez Przystępującego, nie został przypisany do konkretnego projektu. Skoro na zadaniu w Łebie niezależnie od Przedstawiciela Wykonawcy występował Dyrektor Kontraktu, będący jednocześnie Kierownikiem Budowy, to trudno uznać za przekonujące także pozostałe argumenty Odwołującego, w tym dotyczące korespondencji prowadzonej przez Pana D. N. jako Dyrektora Kontraktu z zamawiającym. Jest zrozumiałe, że jako Dyrektor Kontraktu i Kierownik Budowy pełnił on na tym zadaniu określoną rolę, co jednak nie oznacza, że Pan T. W. nie był na tym zadaniu Przedstawicielem Wykonawcy, którego rola odpowiadała wymogom postawionym dla tego stanowiska w analizowanym postępowaniu. Podobnie należy ocenić dowody złożone przez Odwołującego, wskazujące, na to, że przy realizacji zadania w Łebie występował Pan D. N., w tym wskazujące np. na posiadane przez tę osobę pełnomocnictwo, którego zakres (niezależnie od podmiotu mocodawcy) nie stanowi zaprzeczenia istnienia nadrzędnego stanowiska Przedstawiciela Wykonawcy w osobie Pana T. W. Nie stanowią one zaprzeczenia dowodów przedłożonych przez Przystępującego, z których wynika, że na tym Projekcie były utworzone dwa stanowiska, tj. Przedstawiciela Wykonawcy zajmowanego przez Pana T. W. oraz Dyrektora Kontraktu, które zajmował Pan D. N. będący Kierownikiem Budowy. Za takie zaprzeczenie nie można uznać złożonej na rozprawie notatki pracownika konsorcjanta Odwołującego (jednego z pełnomocników Odwołującego na posiedzeniu i rozprawie), sporządzonej, jak wynika z jej treści m.in., z uwzględnieniem rozmów telefonicznych z Panem D. N. Jest to bowiem stanowisko strony niepotwierdzone wiarygodnymi dowodami. Ciężar dowodu spoczywał natomiast na Odwołującym. Ad zarzut naruszania art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do osoby skierowanej do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy W myśl art. 128 ust. 1 ustawy Pzp: 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że…

…Sygn. akt: KIO 2252/22 KIO 2281/22 WYROK z dnia 13 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak Członkowie: Andrzej Niwicki Anna Wojciechowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 września 2022 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2022 r. i 31 sierpnia 2022 r. przez: A) Odwołującego MGGP Spółka Akcyjna, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów (sygn. akt KIO 2252/22); B) Odwołującego MGGP Spółka Akcyjna, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów (sygn. akt KIO 2281/22); w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna, ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa przy udziale Wykonawcy Górnicze Biuro Projektów PANGAZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Bratysławska 2/7, 31-201 Kraków zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2252/22 po stronie Zamawiającego orzeka: 1 A. Oddala odwołanie (sygn. akt KIO 2252/22); B. Oddala odwołanie (sygn. akt KIO 2281/22); 2.1 Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego łączną kwotę 30.000 zł 00 gr. (słownie: trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisów od odwołań. 2.2 Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 7.200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w sprawie KIO 2252/22 oraz KIO 2281/22. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Członkowie: Sygn. akt: KIO 2252/22 KIO 2281/22 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., w trybie podstawowym na opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla zadań: „Budowa gazociągów DN500 MOP 8,4MPa relacji Skoczów-Komorowice-Oświęcim w podziale na 2 części (nr postępowania: ZP/2022/04/0060/SWI) oraz „Budowa gazociągów DN1000 MOP 8,4MPa relacji Wronów-Rozwadów-Strachocina w podziale na 2 części (nr postępowania: ZP/2022/03/0036/TAR), ogłoszonych w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich 2022/S 073-196835 oraz 055-145007 w dniach 13 kwietnia 2022 r. i 18 marca 2022, wobec czynności podjętych w postępowaniach, wykonawca MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie wniósł odpowiednio w dniu 29 sierpnia 2022 r. i 31 sierpnia 2022 r. odwołania (sygn. akt KIO 2252/22 i KIO 2281/22). I. Sygn. akt KIO 2252/22 Odwołanie wniesione na czynności w zakresie części 2 zamówienia polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego oraz odtajnieniu dokumentów. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) Art. 110 ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie, że procedura samooczyszczenia dopuszczona tym przepisem została złożona przez Odwołującego po terminie przewidzianym na tę czynność, co oznacza, że okoliczności wskazane tym przepisem nie mogą znaleźć zastosowania do Odwołującego i stanowić podstawy do zaniechania wykluczenia Odwołującego z postępowania; 2) Art. 110 ust. 3 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie, polegające na niezasadnym przyjęciu, że procedura samooczyszczenia podjęta przez Odwołującego nie jest wystarczająca do wykazania jego rzetelności, co oznacza, że okoliczności wskazane w art. 110 ust. 2 pzp nie mogą znaleźć zastosowania do Odwołującego i stanowić podstawy do zaniechania wykluczenia Odwołującego z postępowania; 3) Art. 16 pkt 1 pzp poprzez jego niezastosowanie, polegające na zastosowaniu wobec innych wykonawców w prowadzonych równolegle postępowaniach znacznie liberalniejszych przesłanek oceny procedury samooczyszczenia, przez co Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp, mimo że w analogicznej sytuacji nie zastosował tego przepisu do innego wykonawcy; 4) Art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp poprzez jego zastosowanie i bezprawne wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia Odwołującego, mimo że do Odwołującego winien znaleźć zastosowanie wyjątek przewidziany w art. 110 ust. 2 pzp; 5) art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit a pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego i uznanie, że wykonawca podlega wykluczeniu w sytuacji, gdy nie zaistniały przesłanki uprawniające do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp z uwagi na powinność zastosowania art. 110 ust. 2 pzp, co oznacza, że wobec Odwołującego nie zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania, z kolei decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego i wykluczeniu Odwołującego z postępowania została podjęta z naruszeniem przepisów ustawy; 6) art. 18 ust. 3 pzp w zw. z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez ich niezastosowanie i przyjęcie, że dokumenty wskazane w odwołaniu są dokumentami jawnymi, podczas gdy Odwołujący spełnił warunki przewidziane w art. 18 ust. 3 pzp uzasadniające nieujawnianie przedmiotowych dokumentów (tj. wyjaśnienia dotyczące braku podstaw wykluczenia - samooczyszczenie, księga ZSZ_1.3(1) - procedury I.4, III.D.1, II.D.2, III.D.3, regulamin pracy, uchwała Zarządu i załącznik do uchwały). Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z 19 sierpnia 2022 r. polegające na wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz odrzuceniu jego oferty oraz odtajnieniu wskazanych dokumentów, nakazanie powtórzenie czynności badania i oceny ofert, nakazanie utrzymania w tajemnicy i nieujawniania wskazanych dokumentów. II. Sygn. akt KIO 2281/22 Odwołanie wniesione na czynność z 22.08.2022 r. w zakresie części 1 i 2 zamówienia polegającą na odtajnieniu dokumentów. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 3 pzp w zw. z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez ich niezastosowanie i przyjęcie, że dokumenty wskazane w odwołaniu są dokumentami jawnymi, podczas gdy Odwołujący spełnił warunki przewidziane w art. 18 ust. 3 pzp uzasadniające nieujawnianie przedmiotowych dokumentów (tj. wyjaśnienia dotyczące braku podstaw wykluczenia samooczyszczenie, księga ZSZ_1.3(1) - procedury I.4, III.D.1, II.D.2, III.D.3, regulamin pracy, uchwała Zarządu i załącznik do uchwały). Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu utrzymania w tajemnicy i nieujawniania wskazanych dokumentów. Zamawiający złożył w pismach z 12.09.2022 r. odpowiedzi na odwołania wnosząc o ich oddalenie w całości. Do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2252/22 przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca Górnicze Biuro Projektów „PANGAZ” Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Stanowisko Izby Do rozpoznania zarzutów w odwołaniach zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą. Żadne z odwołań nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków również nie formułowano w pismach procesowych, jak i w toku posiedzenia niejawnego przed otwarciem rozprawy. Oba odwołania skierowane zostały do rozpoznania na rozprawie. Rozpoznając odwołania Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy. Izba ustaliła i zważyła. Odwołania wniesione zostały na czynności Zamawiającego w dwóch postępowaniach i dotyczą oceny ofert Odwołującego. Zarzutem wspólnym dla obu odwołań jest zarzut związany z oceną skuteczności zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów, jakie Odwołujący złożył Zamawiającemu w ramach procedury selfcleaningu w obu postępowaniach (te same dokumenty). Dodatkowo w odwołaniu o sygn. akt KIO 2252/22 zarzut dotyczy zgodności z przepisami czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy w związku z uznaniem, iż czynność samooczyszczenia nie mogła być oceniona jako przeprowadzona zgodnie z przepisami Ustawy. W sprawie okoliczności faktyczne związane z realizacją Umowy nr 1000032164 z dnia 06.12.2018 r. i jej wcześniejszym zakończeniem na skutek oświadczeń stron o odstąpieniu od umowy determinowały czynności tak Wykonawcy, jak i Zamawiającego. W odwołaniu wskazane zostały nie tylko okoliczności związane z wcześniejszym rozwiązaniem umowy ale podejmowane przez Zamawiającego decyzje w kolejnych postępowaniach, które obejmowały fragmenty prac, jakie miały być zrealizowane przez Odwołującego na podstawie umowy, która nie została w całości wykonana. Zamawiający we wcześniejszym postępowaniu (nr 2) zastosował wobec Wykonawcy fakultatywną przesłankę wykluczenia z postępowania określoną w art. 109 ust. 1 pkt 5 Ustawy - co spotkało się z odwołaniem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej, która wyrokiem z 25 października 2021 r., sygn. akt KIO 2706/21 uchyliła decyzję Zamawiającego. W kolejnych dwóch postępowaniach Zamawiający przewidział zastosowanie fakultatywnej przesłanki wykluczenia z postępowania opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy. Odwołujący złożył oferty, a w postępowaniu nr 3, po wyczerpaniu procedury uzupełnienia oświadczeń w JEDZ, Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy i odrzucił jego ofertę na podstawie art 226 ust. 1 pkt 2 lit a Ustawy. Czynności te zostały objęte odwołaniem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej, która wyrokiem z 18 lipca 2022 r., sygn. akt KIO 1638/22 przyznała rację Zamawiającemu i oddaliła zarzuty odwołania. Wyrok ten został wydany w toku postępowania nr 4, w którym również swoją ofertę złożył Odwołujący wskazując w oświadczeniu JEDZ, iż nie zachodzi wobec niego podstawa do wykluczenia go z postępowania w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy. Wykonawca składając w postępowaniu nr 4 (obecne) oświadczenie w JEDZ zaznaczył odpowiedź „NIE” na pytanie związane z przesłanką opisaną w art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy oraz złożył wyjaśnienia dotyczące sporu z Zamawiającym, analogicznie jak uczynił to w postępowaniu nr 2 i 3. Zamawiający, analogicznie jak we wcześniejszych postępowaniach wezwał pismem z 15.06.2022 r. Odwołującego do poprawienia JEDZ poprzez wskazanie odpowiedzi „TAK” na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” oraz do przedstawienia przedsięwziętych w celu samooczyszczenia środków wraz z ich opisem, zgodnie z dyspozycją art. 110 ust. 2 Ustawy w terminie do 22.06.2022 r. W piśmie z 22.06.2022 r. Odwołujący podtrzymał złożone wcześniej oświadczenie wyjaśniając powody swojej decyzji. Po wyroku KIO z 18 lipca 2022 r. Odwołujący zdecydował się skierować do Zamawiającego nowe oświadczenie w JEDZ, w którym stwierdził, iż odstąpienie od umowy mogło stanowić podstawę wykluczenia z postępowania i podjął jednocześnie działania w celu samooczyszczenia (pismo z 18.07.2022 r.). Zarówno pismo zawierające wyjaśnienia, jak i załączniki zostały przez Wykonawcę objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu zastrzeżenia poufności informacji Wykonawca wskazał na charakter informacji dotyczących podstaw prawnych i okoliczności faktycznych odstąpienia od umowy i naliczenia kar umownych przez podmiot zamawiający. Wykazując ich wartość gospodarczą wskazał, iż podmioty biorące udział w postępowaniach przetargowych będą zainteresowane pozyskaniem wiedzy na temat realizowanego kontraktu i powodów odstąpienia od niego oraz naliczenia kar umownych, a w konsekwencji zdobycia przewagi na rynku. Informacje te mogą być wykorzystane w trakcie prowadzenia postępowań przetargowych, a zatem utrzymanie ich w poufności ma na celu utrzymanie źródła przychodów w przyszłości. Wykonawca wskazał na średnią wartość przychodów uzyskiwanych w roku 2021 r. w ramach zamówień publicznych, których utrata nawet kilkuprocentowa, do czego miałoby doprowadzić ujawnienie informacji zastrzeżonych wskazywać ma na wartość gospodarczą w postaci utraconych korzyści. Ujawnienie zastrzeżonych informacji może w ocenie Wykonawcy spowodować uniemożliwienie uzyskania kolejnego zamówienia na skutek ich wykorzystania przez inny podmiot. W dniu 19.08.2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej i jednocześnie poinformował o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy oraz odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Ustawy. Zamawiający odniósł się również z ostrożności do dokumentów przedłożonych po terminie przez Odwołującego w ramach samooczyszczenia, uznając że opisane w dokumentacji (objętej tajemnicą przedsiębiorstwa) mają wyłącznie charakter pozorny, a tym samym niewystarczający do wykazania rzetelności Wykonawcy. Zamawiający dokonał oceny skuteczności zastrzeżenia dokumentów przedłożonych w ramach procedury samooczyszczenia i uznał, że Odwołujący nie wykazał, że zawarte w dokumentach informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a tym samym nie mogą być skutecznie zastrzeżone na podstawie art. 18 ust. 1 Ustawy. Wskazując na brak wykazania przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający uznał, iż Wykonawca nie wykazał, czy i jaką wartość gospodarczą posiadają przedstawione informacje oraz, że podjęto niezbędne działania w celu zachowania poufności. Wykonawca podał ogólnikowe argumenty nie wykazując wartości gospodarczej informacji zawartych w poszczególnych dokumentach. Ponadto, z uwagi na szerokie omówienie okoliczności, w jakich doszło do rozwiązania umowy, której dotyczą złożone informacje w dwóch jawnych wyrokach KIO, nie mogą być one traktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa. Mając powyższe na względzie Izba oddaliła oba odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu oznaczonym sygn. akt KIO 2252/22 i dotyczących braku podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a Ustawy Izba uznała, iż zmiana oświadczenia w JEDZ dokonana przez Wykonawcę po terminie i w sposób modyfikujący oświadczenie uzupełnione na wezwanie Zamawiającego nie mogła być uznana za zgodną z przepisami i dopuszczalną na gruncie przepisów Ustawy. W sprawie nie było spornym ustalenie, czy Odwołujący znajduje się w sytuacji wypełniającej przesłankę do wykluczenia z postępowania opisaną w art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy, co Odwołujący ostatecznie przyznał wskazując w JEDZ odpowiedź twierdzącą. Rozstrzygającym dla tej oceny stał się wyrok KIO z 18.07.2022 r., sygn. akt KIO 1638/22, którego ogłoszenie zainicjowało czynność Odwołującego polegającą na samodzielnej korekcie oświadczenia w JEDZ dokonanej po tym jak odmówił korekty oświadczenia złożonego w postępowaniu w dniu 31.05.2022 r. w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Istotnym pozostawało natomiast ustalenie, czy modyfikacja wcześniejszych oświadczeń w JEDZ była dopuszczalna w okolicznościach, jakie towarzyszyły ich składaniu w toku postępowania, w szczególności po zmianie sytuacji jaka dla Wykonawcy powstała w wyniku orzeczenia KIO z lipca 2022 r. Odwołujący argumentował dopuszczalność przyjęcia nowego oświadczenia w JEDZ tym, iż zmiana oceny prawnej podyktowana orzeczeniem KIO czynić miała wcześniejsze oświadczenia w JEDZ nieaktualnymi, a tym samym Wykonawca miałby być uprawniony do złożenia aktualnego oświadczenia na podstawie art. 126 ust. 3 ustawy, a nie w oparciu o ponowne wezwanie do złożenia dokumentów w oparciu o przepis art. 128 ust. 1 Ustawy (pkt 52 odwołania). Izba uznała, iż przepis art. 126 ust. 3 ustawy nie mógł mieć zastosowania. W szczególności należy zauważyć, iż wprawdzie w odwołaniu pojawia się argument związany z możliwością samodzielnego złożenia aktualnego oświadczenia przez wykonawcę w oparciu o art. 126 ust. 3 Ustawy, to jednak nie ma w odwołaniu zarzutu braku wezwania przez Zamawiającego Wykonawcy do złożenia aktualnych podmiotowych środków dowodowych. Ponadto w odwołaniu brak jest nawet w części opisującej zarzuty jakiegokolwiek odniesienia się do zaniechań, jakich miałby się dopuścić Zamawiający w trakcie oceny podmiotowej Wykonawcy. Tym samym Izba oceniając czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania nie miała podstaw do formułowania ocen w odniesieniu do przebiegu badania i weryfikacji podmiotowej Wykonawcy i odniosła się wyłącznie do oceny końcowej i uzasadnienia, jakie wskazał Zamawiający w decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Skład orzekający w całości podzielił argumentację prawną Zamawiającego zawartą w piśmie z 19.08.2022 r. i dotyczącą braku możliwości przyjęcia JEDZ zmodyfikowanego po terminie wskazanym w wezwaniu z 15.06.2022 r. do poprawienia oświadczenia w JEDZ oraz przedstawienia przedsięwziętych w celu samooczyszczenia środków w trybie art. 110 ust. 2 Ustawy. Przywołane orzecznictwo wskazuje w sposób klarowny na skutki braku zachowania terminu, a w niniejszej sprawie oznaczało, iż Zamawiający związany był oświadczeniem Wykonawcy złożonym w dniu 22.06.2022 r. o odmowie zmiany oświadczenia dotyczącego podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy. Odwołujący miał możliwość złożenia nowego oświadczenia wraz z samooczyszczeniem, co jednak powinno nastąpić w terminie wskazanym przez Zamawiającego. Skoro w terminie tym Wykonawca nie widział uzasadnienia dla zmiany oświadczenia, Zamawiający zobowiązany był uwzględnić to stanowisko dokonując oceny podmiotowej Wykonawcy. Należy ponownie wskazać, iż Odwołujący nie kwestionuje obecnie zasadności oceny stany wynikającego z odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po jego stronie, co przy braku podjęcia w sposób skuteczny próby samooczyszczenia prowadzić musiało do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy. W ocenie składu orzekającego nie wpływa na sytuację Wykonawcy w postępowaniu zmiana oświadczenia JEDZ dokonana po wydaniu wyroku z dnia 18.07.2022 r. w sprawie KIO 1638/22. Odwołujący upatruje w tej okoliczności uzasadnienia dla uznania, iż jego oświadczenie w JEDZ stało się nieaktualne, a tym samym dopuszczalne miałoby być jego zastąpienie nowym oświadczeniem w trybie art. 126 ust. 3 Ustawy. W ocenie składu orzekającego taka podstawa nie zaistniała. Zgodnie z przepisem Jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne, zamawiający może w każdym czasie wezwać wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. W kontekście tego przepisu i podnoszonych na rozprawie argumentów stron należy odnieść się do dwóch kwestii, tj. ustalenia, czy JEDZ wraz z dokumentami składanymi w procedurze samooczyszczenia stanowić może podmiotowy środek dowodowy, a następnie czy okoliczności sprawy uzasadniały uznanie, iż oświadczenia złożone w JEDZ straciły swoją aktualność. Zamawiający i przystępujący kwestionowali możliwość traktowania oświadczeń wstępnych w JEDZ w kategorii podmiotowego środka dowodowego z uwagi na brzmienie art. 7 pkt 17 Ustawy definiującego podmiotowy środek dowodowy jako środek służący potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy. Zgodnie z art. 125 ust. 3 Ustawy oświadczenie składane na formularzu JEDZ tymczasowo zastępuje wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Dalej w art. 128 Ustawy wyraźnie rozgranicza się oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 i podmiotowe środki dowodowe. Konstrukcja przepisów wskazuje zatem, iż wstępne oświadczenie w JEDZ zastępujące podmiotowe środki dowodowe nie podlega procedurze opisanej w art. 126 ust. 3 Ustawy, która zasadniczo może znaleźć zastosowanie do podmiotu, którego ofertę zamawiający najwyżej ocenił, a zachodzi uzasadniona podstawa do stwierdzenia, iż złożone podmiotowe środki dowodowe straciły swoją aktualność. Zgodnie z art. 128 Ustawy oświadczenia, w których mowa w art. 125 ust. 1 podlegają natomiast procedurze uzupełnienia lub poprawienia na tych samych zasadach co podmiotowe środki dowodowe. Ponieważ przepisy Ustawy traktują oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy jako podmiotowe środki dowodowe (opisane w rozdziale 2 oddział 4), to nawet przyjmując odmienną ocenę prawną wyłączenia jakie zostało poczynione w definicji podmiotowego środka dowodowego, w ocenie składu orzekającego również okoliczności podniesione w odwołaniu nie uzasadniałyby stwierdzenia, że oświadczenia w JEDZ utraciły w toku postępowania swoją aktualność. Zasadniczą przeszkodą stanowiło bowiem stwierdzenie, że sytuacja faktyczna Wykonawcy istniejąca tak na dzień składania pierwszego oświadczenia w JEDZ, jak również na moment jego utrzymania na wezwanie Zamawiającego, a następnie skorygowanego z inicjatywy samego Wykonawcy, nie uległa zmianie. W szczególności takiej zmiany nie determinował wyrok KIO z lipca 2022 r., który wyłącznie zawierał ocenę prawną w kontekście wypełnienia przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy. Okoliczności dotyczące wypowiedzenia umowy przez Zamawiającego nie uległy na skutek tego wyroku zmianie, a sama ocena organu orzekającego w żaden sposób nie wpływała na możliwość wypełnienia oświadczenia w JEDZ zgodnie z instrukcją. Pewną analogię z rozpoznawaną sprawę można dostrzec w orzeczeniu Sądu Okręgowego w Lublinie z 13.11.2020 r., sygn. akt IX Ga 646/20. Sąd uwzględniając chronologię zdarzeń, kiedy po odstąpieniu od umowy i wniesieniu powództwa przez wykonawcę doszło ostatecznie do zawarcia ugody przed sądem i umorzenia postępowania sądowego uznał, iż doszło do rozwiązania umowy w wyniku nieprawidłowości przy jej realizacji, w tym nieterminowości po stronie wykonawcy. Sąd wskazał, iż ugoda nie przekreśla faktu istnienia nieprawidłowości przy realizacji umowy i korzysta z domniemania zgodności z prawem, nie zaś powagi res iudicata. Z powagi rzeczy osądzonej korzysta bowiem jedynie sentencja wyroku, a nawet jego motywy tylko w takich granicach w jakich stanowią konieczne uzupełnienie rozstrzygnięcia, niezbędne dla wyjaśnienia jego zakresu. W JEDZ wykonawca nie podał szczegółowych informacji zaznaczając odpowiedź „NIE”, uznając arbitralnie, wbrew intencji prawodawcy, że nie znajduje się w opisanej pytaniem sytuacji, bo w ugodzie sądowej ujęto zapis, że rozwiązanie umowy nastąpiło na zasadzie porozumienia stron bez winy którejkolwiek ze stron. Zdaniem Sądu obowiązkiem wykonawcy było wskazanie informacji o rozwiązanych umowach w tym celu, aby zamawiający mógł zweryfikować wystąpienie przesłanki do wykluczenia z postępowania opisanej w przepisie krajowym. Odejście od jasnego, jednoznacznego sensu przepisu z naruszeniem wskazanych reguł powoduje dokonanie wykładni prawotwórczej, będącej przykładem wykładni contra legem. Z przepisów nie wynika uprawnienie wykonawcy do oceny, czy w stosunku do niego zaszły okoliczności, które mogą skutkować jego wykluczeniem. Rubryka w JEDZ pomija element odpowiedzialności czy winy po którejkolwiek stronie umowy, a ten aspekt jest podnoszony dopiero w kolejnej rubryce JEDZ. Mając powyższe na uwadze skład orzekający Izby uznał, iż w sytuacji, gdy doszło do rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, okoliczność ta uzasadniała zaznaczenie odpowiedzi TAK, co Odwołujący uczynił w sposób nieskuteczny dopiero po wyroku Izby. Tym samym cała procedura samooczyszczenia nie mogła wywoływać skutku dla oceny podmiotowej Wykonawcy. W sprawie nie zachodziła zatem potrzeba szczegółowej oceny środków jakie przedsięwziął Wykonawca i Izba w tym zakresie odstąpiła od przedstawienia swojego stanowiska. W odniesieniu do drugiego zarzutu wspólnego dla obu odwołań Izba przyjęła, jako własne argumenty i oceny dokonane przez Zamawiającego, w szczególności w zakresie dotyczącym uznania, iż Wykonawca w sposób niedostateczny wykazał wartość gospodarczą informacji, co czyniło nieskutecznym zastrzeżenie informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Mając na uwadze ugruntowane orzecznictwo Izba uznała, iż uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób lakoniczny czyniło to zastrzeżenie nieskutecznym. W szczególności już sam brak wykazania wartości gospodarczej informacji prowadzić musiał do uznania, iż Wykonawca nie wykazała przed Zamawiającym zasadności dokonanego zastrzeżenia. W uzasadnieniu zastrzeżenia Odwołujący powołał się na wartość zamówień, jakie pozyskiwał w ramach przetargów, co miało przekonać o wartości gospodarczej informacji związanych z rozwiązaniem przed czasem umowy i podjętymi działaniami naprawczymi. W ocenie składu orzekającego nie można w oparciu o samo zestawienie wartości zamówień, jakie podmiot realizował przesądzić o wpływie, jaki miałyby mieć informacje zastrzeżone na możliwości ich pozyskania w przyszłości. Sam fakt traktowania tych informacji przez Wykonawcę jako tajemnicy przedsiębiorstwa i ich gołosłowna ocena jako istotnych dla funkcjonowania na rynku nie jest wystarczające dla uznania, iż wykazana została przesłanka pozwalająca traktować je jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Mając na uwadze sposób w jaki Odwołujący w uzasadnieniu wykazywał spełnienie przesłanek dla zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający nie mógł przyjąć, iż zachodzi podstawa dla wyłączenia zasady jawności w postępowaniu. W tej materii na uwagę zasługują argumenty zawarte w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 24.02.2022, sygn.. XXIII Zs 133/21, w których podnoszone jest, iż wszelkie przepisy wprowadzające ograniczenie jawności postępowania i jako wyjątki od ogólnej zasady powinny podlegać wykładni zacieśniającej. Żadne zastosowanie przepisów dopuszczających ograniczenie zasady jawności nie może zatem prowadzić do wyłączenia zasady jawności i przejrzystości postępowania, czy zachowania ich jedynie w szczątkowej, fasadowej postaci. Za błędne należy uznać stanowisko jakoby sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych miałby być wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazania pierwszej i podstawowej przesłanki wynikającej z art. 11 u.z.n.k. Co do zasady zawsze istnieje obowiązek wykazania wartości gospodarczej zastrzeganej informacji. Wskazanie wartości gospodarczej może przy tym przejawiać się zarówno poprzez podanie pewnej kwoty, ale może zostać też zrealizowane poprzez wskazanie, jakie zyski generuje dana informacja lub też jakie koszty zostaną zaoszczędzone. Nie jest istotne czy wartość gospodarcza jest wysoka, czy niska, ważne jest aby ta wartość istniała i jako taka została wykazana w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji. O ile w przypadku ujawnienia zastrzeżonych informacji mogłoby wystarczyć ogólne uzasadnienie odwołujące się do podstawowych zasad, o tyle już w przypadku uznania zastrzeżenia za skuteczne, uzasadnienie to powinno zawierać szczegółowe i drobiazgowe wyjaśnienie okoliczności i argumentów przemawiających za uznaniem zastrzeżenia jako skuteczne. W świetle powyższego odwołania w całości podlegały oddaleniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 8 ust. 2 oz. 2437). Izba uwzględniła wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów pełnomocnika w obu sprawach na podstawie rachunków złożonych przed zamknięciem rozprawy. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:............................ Członkowie: 13 …

…Sygn. akt: KIO 1988/21 WYROK z dnia 2 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2021 r. przez wykonawcę: A. G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Midpol-Investment A. G. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Budynków Komunalnych w Krakowie orzeka: 2.umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 18 ust 1 w zw. z art. 73 i art. 74 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odmowę udostępnienia odwołującemu opinii biegłego (ekspertyzy technicznej), która stanowi podstawę uznania, że zachodzi podstawa wykluczenia odwołującego z postępowania i która, w myśl art. 73 ustawy Prawo zamówień publicznych powinna stanowić załącznik do protokołu, z powodu wycofania tego zarzutu przez odwołującego; 3.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz unieważnieniu czynności unieważnienia postepowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego; 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i: 4.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 909 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy dziewięćset dziewięć złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony, poniesione z tytułu wpisu od odwołania, kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów noclegu. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia ​- przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 1988/21 UZASADNIENIE Zarząd Budynków Komunalnych w Krakowie (dalej: „zamawiający”), prowadzi ​w trybie podstawowym, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) - zwanej dalej "ustawa Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rekultywacja i zagospodarowanie terenów po zniszczonych elementach Fortu Nr 2 „Kościuszko” w Krakowie w podziale n​ a 2 części; znak sprawy: nr 43/2021 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest niższa od progów unijnych, o​ których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2021/BZP 00058681/01 w dniu 19 maja 2021 r. W dniu 29 czerwca 2021 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty i unieważnieniu postępowania. W dniu 5 lipca 2021 r. wykonawca: A. G., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Midpol-Investment A. G. z siedzibą w Krakowie (dalej „odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego, podjętej przez niego w dniu 29 czerwca 2021 r., zarzucając mu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. pkt 7 ustawy Pzp poprzez niezasadne uznanie, iż wobec odwołującego zaistniała przesłanka wykluczenia, podczas, gdy nie doszło do sytuacji, w której odwołujący z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez niezasadne uznanie, iż wobec odwołującego zaistniała przesłanka wykluczenia, podczas gdy nie doszło do sytuacji, w której odwołujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego ​w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest ​w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, ​co w konsekwencji doprowadziło do odrzucenia oferty odwołującego; 3.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnienia oświadczenia dotyczącego niepodlegania wykluczeniu (art. 125 ust. 1 ustawy Pzp); 4.art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niezasadne uznanie, iż wszystkie złożone wnioski ​o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu; 5.art. 260 ust. 1 w zw. z art. 255 pkt 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp poprzez niepodanie uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania, w związku ​z odrzuceniem oferty odwołującego. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; ponownego zbadania i oceny ofert, uwzględniając złożoną przez niego ofertę w sposób zgodny z zasadami Prawa zamówień publicznych; uznanie oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu a także nakazanie udostępnienia odwołującemu „Ekspertyzy Technicznej dotyczącej wykonanej w 2016 r. izolacji przeciwwodnej stropów i ścian nad prochownią oraz przekrycia historycznych kanałów betonowych na forcie BOREK przy ul. Fortecznej 146 w Krakowie”. Zamawiający w dniu 5 lipca 2021 r., poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający w dniu 27 lipca 2021 r., działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości jako niezasadnego. Odwołujący, na rozprawie w dniu 28 lipca 2021 r. złożył oświadczenie, iż cofa zarzuty naruszenia art. 18 ust. 1 w zw. z art. 73 i art. 74 ustawy Pzp poprzez odmowę udostępnienia odwołującemu opinii biegłego (ekspertyzy technicznej), która stanowi podstawę uznania, ż​ e zachodzi podstawa wykluczenia odwołującego z postępowania i która, w myśl art. 73 ustawy Pzp powinna stanowić załącznik do protokołu. W związku z powyższym Izba umorzyła postępowanie w tym zakresie, orzekając w pkt 1 sentencji. Ponadto odwołujący, odpowiadając na argumentację zamawiającego zawartą ​ odpowiedzi na odwołanie, w dniu 28 lipca 2021 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe. w Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia, treścią oferty odwołującego, treścią wyjaśnień składanych przez niego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, treścią informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, a także po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, pismem procesowym odwołującego złożonym na posiedzeniu oraz po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Na wstępie Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania z​ e środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu ​ uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, w będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia i złożył ofertę w postępowaniu. Po przeprowadzeniu czynności badania ofert, zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z​ postępowania, a tym samym uniemożliwił mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. ​W ocenie odwołującego czynności zamawiającego zostały dokonane wadliwie, z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, bowiem oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu, a postępowanie unieważnieniu. Gdyby zamawiający dokonał czynności zgodnie z przepisami i prawidłowo ocenił przesłanki odrzucenia oferty, odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie. Szkoda odwołującego sprowadza się zatem do wymiernej straty wynikającej z nieuzyskania zamówienia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o​ zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła także dowody wnioskowane przez zamawiającego i odwołującego, załączone do pism procesowych i składane na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z pkt 4 specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”) jest rekultywacja i zagospodarowanie terenów po zniszczonych elementach Fortu Nr 2 „Kościuszko” w Krakowie, wykonanie robót budowlanych i elektrycznych z podziałem na etapy: prace ziemne i odkrywkowe murów i​ bastionu I, II, III,dokończenie prac przy bastionie I. W Sekcji V 5.2. Ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał fakultatywne podstawy wykluczenia: art. 109 ust 1 pkt 4, art 109 ust. 1 pkt 7, art. 109 ust. 1 pkt 8, art. 109 ust. 1 pkt 10. Ponadto, w Sekcji V punkt 5.5 Ogłoszenia zamawiający poinformował, iż wymaga złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe zostało powielone w treści SW Z, gdzie w pkt XII, jako podstawy wykluczenia z postępowania, zamawiający wskazał: Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych: w art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt. 4, 7, 8 i 10 ustawy Pzp. Izba ustaliła ponadto, że odwołujący złożył oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu na podstawie wskazanych wyżej przepisów. Wzbudziło to wątpliwości zamawiającego, który pismem z 22 czerwca 2021 r. wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia. Zamawiający wskazał, iż według jego wiedzy wykonawca nie wykonał należycie wcześniej realizowanej u zamawiającego umowy nr 007/36141/16/Z z 19 lipca 2016 r. p​ n. „Rewitalizacja Fortu nr 52 „Borek” - Kontynuacja wykonania dachu i prac zabezpieczających konstrukcje górnych sklepień budynku koszarowego oraz przebudowa zadaszeń prochowni - etap IV." Zamawiający stwierdził ponadto, że w związku z​ niewywiązywaniem się wykonawcy z realizacji obowiązków wynikających z rękojmi za wady, w dniu 31 maja 2021 r. zlecił wykonanie zastępcze w zakresie usunięcia ujawnionych wad i​ usterek, o czym poinformował odwołującego pismem z 5 marca 2021 r. Odwołujący w piśmie z 25 czerwca 2021 r. złożył wyjaśnienia, w których stwierdził, ż​ e nie zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż nie zaszły wszystkie okoliczności wymienione w treści cytowanego przepisu, które upoważniałyby zamawiającego do dokonania powyższej czynności. Zamawiający ocenił powyższe wyjaśnienia i w dniu 29 czerwca 2021 r. podjął decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego, o czy poinformował go stosownym pismem. ​W uzasadnieniu faktycznym zamawiający podnosił, że wykonawca do oferty załączył formularz „Oświadczenie wykonawcy składane na podstawie art. 125 ustawy Pzp, dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania", w którym oświadczył między innymi, że nie zachodzą wobec niego zarówno obligatoryjne, jak również fakultatywne podstawy wykluczenia. Zamawiający z​ kolei posiada odmienną wiedzę, zgodnie z którą wykonawca podał w treści oświadczenia nieprawdziwe informacje odnośnie podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp, gdyż nie wykonał on należycie wcześniej realizowanej u zamawiającego umowy nr 007/36141/16/Z z dnia 19.07.2016 r. pn. Rewitalizacja Fortu nr 52 „Borek" kontynuacja wykonania dachu, prac zabezpieczających konstrukcje górnych sklepień budynku koszarowego oraz przebudowa zadaszeń prochowni - etap IV, co skutkowało ujawnieniem się w okresie rękojmi i gwarancji, wad i usterek. Na potwierdzenie powyższego zamawiający przedstawił następujące fakty. W 2016 roku wykonawca realizował dla Zarządu Budynków Komunalnych w Krakowie (dalej „ZBK”) umowę w sprawie zamówienia publicznego pn. Rewitalizacja Fortu nr 52 „Borek” - kontynuacja wykonania dachu i prac zabezpieczających konstrukcje górnych sklepień budynku koszarowego oraz przebudowa zadaszeń prochowni -​ etap IV. Wykonawca udzielił 120 m-cy gwarancji i rękojmi na roboty wykonane w 2016 r. ​Na potwierdzenie odpowiedzialności wykonawcy za powstałe wady i usterki Referat Techniczny ZBK zlecił w m-cu marcu 2021 r. wykonanie „Ekspertyzy Technicznej dotyczącej wykonanej w 2016 roku izolacji przeciwwodnej stropów i ścian nad prochowniami oraz przekrycia historycznych kanałów betonowych na forcie BOREK przy ul. Fortecznej 146 ​ Krakowie" uprawnionemu rzeczoznawcy budowlanemu mgr inż. T. J. Wyniki ekspertyzy potwierdziły błędy i w nieprawidłowości w wykonanej izolacji i przekrycia kanałów betonowych historycznych. O powstałych wadach i usterkach odwołujący został poinformowany 29 października 2020 r. e-mailem. 3 listopada 2020 r. odbyła się wizja na obiekcie. 23 listopada 2020 r. wysłano ostateczne przedsądowe wezwanie do usunięcia usterek, z terminem wykonania do 11 grudnia 2020 r. Wykonawca nie przystąpił do usuwania usterek, nie uznając swojej odpowiedzialności za wady i usterki. 10 stycznia 2021 r. wyznaczono kolejny termin, wskazując datę 5 lutego 2021 r. Dnia 12 lutego 2021 r. odbyło się spotkanie, celem zawarcia porozumienia ws roszczeń gwarancyjnych ZBK, na którym odwołujący nie przystał na propozycje zamawiającego. ZBK wykonał odkrycie izolacji stropu nad prochownią prawą 23.02.2021 r. Odwołujący został poinformowany o odkrytej izolacji i jej stanie technicznym. Na tę okoliczność spisano notatkę. Do dnia 26.02.2021 r. odwołujący miał przedstawić sposób naprawy i zająć ostateczne stanowisko ws. izolacji, tymczasem 1.03.2021 r. wystosował pismo, w którym poinformował, że nie ponosi odpowiedzialności za wady i​ usterki. Z uwagi na powyższe ZBK podjął decyzję o zleceniu robót naprawczych innej firmie w ramach wykonania zastępczego tj. Firmie BUDMEX. Biorąc pod uwagę powyższe zamawiający wykazał, że: wykonawca ten nie wykonał w wyznaczonym terminie robót naprawczych związanych z usunięciem wad i usterek ujawnionych w okresie rękojmi i​ gwarancji; ujawnione w okresie rękojmi i gwarancji wady i usterki miały charakter istotny, gdyż niewłaściwe wykonanie izolacji spowodowało zalewanie ścian i stropów w prochowniach, ​ których musiały zostać wstrzymane prace realizowane w kolejnym etapie robót przez innego wykonawcę, związane z w realizacją robót wewnątrz budynku fortecznego (tynkowanie, roboty instalacyjne, roboty posadzkowe, montaż kotłów gazowych). Konieczne jest osuszanie pomieszczeń, ponadto celem wykonania robót naprawczych konieczne było zabezpieczanie prac wcześniej wykonanych (w tym przypadku drogi wałowej wykonanej i odebranej w 2020 r.) a wartość robót naprawczych w 2021 r. jest znacząca, gdyż jest to kwota 394.763,60 zł netto i stanowi 50,34% wartości robót wynikającej z umowy z 2016 roku (wartość umowy wraz z aneksami to kwota 784.135,51 zł netto). Z kolei sporządzona przez rzeczoznawcę ekspertyza wykazała, że powstałe wady i usterki nastąpiły z winy wykonawcy, ze względu na błędy w wykonawstwie i nienależyte wykonanie robót. Powyższe doprowadziło do zlecenia robót izolacyjnych w ramach wykonania zastępczego. Odwołujący nie zgodził się z powyższą decyzją zamawiającego, z uwagi na powyższe wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności należy przywołać treść przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, który stał się podstawą podjęcia przez zamawiającego decyzji o wykluczeniu odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ustawodawca przewidział, że z postępowania wyklucza się wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał, istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Przepis precyzuje zatem jakie okoliczności i przesłanki muszą zaistnieć, aby wykluczenie było możliwe. Po pierwsze wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego; powyższe miało charakter istotny; niewykonanie, nienależyte wykonanie bądź też długotrwałe nienależyte wykonywanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy; a ponadto konsekwencją powyższego było wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, zasądzenie odszkodowania, wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Przy czym co kluczowe, z uwagi na sankcyjny charakter przepisu, którego skutkiem jest pozbawienie wykonawcy możliwości ubiegania się o zamówienie - wszystkie określone w przepisie przesłanki muszą wystąpić łącznie. Dodatkowo należy też nadmienić, że aby dopuszczalne było wykluczenie wykonawcy z postępowania, określona w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp podstawa wykluczenia musi być przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (art. 109 ust. 2 ustawy Pzp), zaś wykluczenie może nastąpić, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego jego podstawą (art. 111 pkt 4 ustawy Pzp). Izba zwraca także uwagę, że w art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej, tj. Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, Ustawodawca unijny wskazał, że instytucja zamawiająca może wykluczyć wykonawcę, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy ​ sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Również ​ przypadku art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej, wykluczenie wykonawcy może nastąpić jedynie w sytuacji w zaistnienia wszystkich przesłanek łącznie. Należy także zwrócić uwagę, że w motywie 101 preambuły do dyrektywy klasycznej Ustawodawca unijny zawarł wskazówki dotyczące stosowania ww. podstawy wykluczenia. ​W preambule wskazano, że instytucje zamawiające „powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było t​ o np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie ​z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie”. Z przytoczonych powyżej przepisów wynika zatem jednoznacznie, że wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a​ ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie, to ustawodawca krajowy określa w jakich przypadkach takie wykluczenie będzie miało miejsce. Podkreślić zatem należy, ż​ e aby spełniła się powyższa przesłanka wykluczenia wykonawca musiałby znacznym stopniu lub zakresie nie wykonać lub nienależycie wykonać albo długotrwale nienależycie wykonywać istotne zobowiązanie, wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji (jest to pierwszy warunek - przyczyna), co musiałoby jednocześnie wywołać skutek w postaci wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady (warunek drugi -​ skutek). Co istotne w niniejszej sprawie, jeżeli spełniony zostanie tylko jeden warunek i brak jest na przykład skutku, i to wyłącznie takiego, który został powyżej wskazany i opisany - zamawiający nie może zastosować wobec wykonawcy opisanej powyżej przesłanki wykluczenia. Zarówno zaistnienie bowiem samej przyczyny bez skutku, jak i skutku bez przyczyny - uniemożliwia skorzystanie z omawianej przesłanki wykluczenia. Przekładając powyższe rozważania na realia rozpoznawanej sprawy Izba uznała, że ​ okolicznościach opisywanych przez zamawiającego brak było skutku, który został wskazany w treści przesłanki w opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W treści informacji o wykluczeniu odwołującego z postępowania zamawiający wskazał przede wszystkim na fakt, że w 2016 r. odwołujący realizował dla zamawiającego umowę ​ sprawie zamówienia publicznego nr 007/36141/16/Z z dnia 19 lipca 2016 r. pn. Rewitalizacja Fortu nr 52 „Borek" w kontynuacja wykonania dachu i prac zabezpieczających konstrukcje górnych sklepień budynku koszarowego oraz przebudowa zadaszeń prochowni - etap IV. Zgodnie z treścią tej umowy odwołujący udzielił 120 miesięcy gwarancji i rękojmi na roboty wykonane w 2016 r. W toku postępowania odwoławczego ustalono jednak, co przyznał sam zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i potwierdził na rozprawie, że na mocy postanowień zawartej z odwołującym umowy (§ 13 ust. 1) odwołujący udzielił 120 miesięcy gwarancji, natomiast rękojmi na okres 36 miesięcy. Tym samym okres rękojmi za wady, zgodnie z​ cytowanym zapisem umowy, upłynął w dniu 5 grudnia 2019 r. Dalej należy zauważyć, że zamawiający przyznał w treści odpowiedzi na odwołanie, a​ także potwierdził powyższe na rozprawie, że wprawdzie wady i usterki zostały ujawnione ​ dniu 25 lutego 2019 r., jednakże zamawiający po raz pierwszy powiadomił odwołującego w o​ tych okolicznościach pismem z 29 października 2020 r. nie precyzując przy tym, czy zgłasza roszczenia z rękojmi czy z gwarancji. Następnie w piśmie z 23 listopada 2020 r. zamawiający wystosował wezwanie do usunięcia wad i usterek ujawnionych w okresie gwarancji i rękojmi, ponownie nie precyzując, czy dochodzi roszczeń z gwarancji czy rękojmi. Z kolei na rozprawie sprecyzował, że jego zamiarem było skorzystanie z uprawnień z tytułu gwarancji, albowiem przyznał, że okres rękojmi już upłynął. Przypomnieć należy w tym miejscu ponownie, że przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przewiduje wyłącznie sankcję wykluczenia wykonawcy z postępowania, w sytuacji skorzystania przez zamawiającego z rękojmi za wady. Jeśli zatem wykonawca nienależycie wykonał zamówienie (skorzystanie z rękojmi nie będzie dotoczyło przypadku niewykonania zamówienia lub długotrwałego nienależytego wykonywania zamówienia, odnosi się bowiem do rzeczy przekazanej już zamawiającemu, w której ten stwierdza wady) i to nienależyte wykonanie, w związku z którym zgłoszono roszczenia rękojmi, nastąpi w znacznym stopniu lub zakresie - zamawiający może zastosować powyższy przepis. Nie mogą być więc podstawą podjęcia takiej decyzji zarówno drobne, niewielkie naprawy przedmiotu zamówienia, realizowane w ramach rękojmi, ale też co istotne w okolicznościach rozpoznawanej sprawy - realizacja roszczeń z tytułu gwarancji. Jeżeli więc naprawa wad przedmiotu zamówienia będzie realizowana na podstawie udzielonej przez wykonawcę gwarancji, to nawet jeśli wady będą znaczące - nie może to stanowić przesłanki wykluczenia. Dalej zamawiający twierdził, uzasadniając swoją decyzję o wykluczeniu odwołującego z postępowania, że na potwierdzenie odpowiedzialności wykonawcy za powstałe wady i​ usterki zlecił w marcu 2021 r. wykonanie ekspertyzy technicznej, która potwierdziła błędy i​ nieprawidłowości w wykonaniu izolacji i przekrycia kanałów betonowych historycznych. Pomimo, że odwołujący został powiadomiony o zaistniałych wadach i usterkach, nie przystąpił do ich usuwania, jednocześnie nie uznając swojej odpowiedzialności. W związku z tym, zamawiający podjął decyzję o zleceniu robót naprawczych innej firmie i w dniu 31 maja 2021 r. zlecono wykonanie robót izolacyjnych firmie BUDMEX. Zamawiający na rozprawie wywodził, że wykonanie zastępcze, polegające na zleceniu prac związanych z koniecznością usunięcia wad i usterek, wynikających z wcześniej realizowanej przez odwołującego umowy, mieści się w dyspozycji przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Z tym poglądem nie sposób się zgodzić. Wykonanie zastępcze to instytucja często stosowana w umowach, oparta na przepisie art. 480 kodeksu cywilnego. Skorzystanie z niej jest możliwe na etapie realizacji umowy w sytuacji, gdy wystąpi zwłoka w wykonaniu zobowiązania, powodująca konieczność zlecenia jego wykonania, na koszt wykonawcy, innemu podmiotowi. Tylko zatem w takim wypadku omawiana przesłanka wykluczenia zmaterializuje się. Tymczasem nie ulega wątpliwości, że umowa w sprawie zamówienia publicznego pn. Rewitalizacja Fortu nr 52 „Borek” - kontynuacja wykonania dachu i prac zabezpieczających konstrukcje górnych sklepień budynku koszarowego oraz przebudowa zadaszeń prochowni - etap IV została przez odwołującego zrealizowana, a roboty będące jej przedmiotem - odebrane. W konsekwencji nie można w niniejszej sprawie mówić o wykonaniu zastępczym, o którym stanowi przepis art. 480 kodeksu cywilnego. Tym samym wyżej przedstawiony stan faktyczny, w ocenie Izby, jednoznacznie wskazuje, że nie spełniła się przesłanka wykluczenia odwołującego z postępowania, gdyż nie zaistniał skutek w postaci: wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, gdyż umowa została zrealizowana a prace z niej wynikające - odebrane czy też wypłacenia odszkodowania (okoliczności bezsporne), ale też nie doszło w tym przypadku do zlecenia wykonania zastępczego (nie są nim roboty, zlecone w związku z koniecznością usunięcia wad i usterek w okresie gwarancji) czy też nie mamy do czynienia z realizacją uprawnień z tytułu rękojmi za wady (a z kolei realizacja roszczeń z tytułu gwarancji nie mieści się w dyspozycji tego przepisu). Reasumując, Izba stwierdziła, że zamawiający wykluczając odwołującego z​ postępowania dopuścił się naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, jak też innych przepisów wskazywanych w treści złożonego odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie a​ rt. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) oraz §7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący :……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 583/25 WYROK Warszawa, dnia 5 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2025 r. przez wykonawcę SPIE Stangl Technik sp. z o.o., ul. Gdyńska 25, 58-100 Świdnica, w postępowaniu prowadzonym przez: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego, tj. wykonawcy J.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą CYPHER J.T., ul. Gen. Józefa Hallera 18, 05-091 Ząbki, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 583/25 UZASADNIENIE Zamawiający – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działający przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie i budowa oświetlenia przejść dla pieszych w podziale na 2 zadania: Zadanie nr 1: DK63 w miejscowości Gostchorz, Zadanie nr 2: DK2 w miejscowości Gręzów”, numer referencyjny: O/WA.D-3.2411.21.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 02.12.2024 r., nr 2024/BZP 00627003/01. W dniu 17.02.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy SPIE Stangl Technik sp. z o.o., ul. Gdyńska 25, 58-100 Świdnica (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i art. 255 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez ich niezastosowanie i niedokonanie odrzucenia ofert wykonawców: CYPHER J.T. oraz TIOMAN GROUP sp. z o.o., pomimo że oferty tych wykonawców zawierały rażąco niską cenę, Zamawiający niezasadnie przyjął jednak, że w swoich wyjaśnieniach wykonawcy wykazali, iż ich oferty nie zawierały rażąco niskiej ceny, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania unieważnienia postępowania z tego powodu tego, że spośród nieodrzuconych ofert oferta z najniższą ceną przewyższała kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i zamawiający nie mógł zwiększyć tej kwoty, tak jak miało to miejsce w przypadku Zadania nr 1, 2)art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 111 pkt 6 ustawy Pzp poprzez ich błędną subsumpcję i przyjęcie, że w niniejszej sprawie doszło do przedstawienia przez Odwołującego informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, podczas gdy w rzeczywistości na dzień złożenia oświadczenia przez Odwołującego, Odwołujący nie podlegał wykluczeniu, gdyż decyzja o wykluczeniu w innym postępowaniu, które wskazał Zamawiający nie była i nadal nie jest prawomocna, gdyż Odwołujący skorzystał ze środków ochrony prawnej (odwołania do tut. Izby oraz skargi do Sądu Zamówień Publicznych, która to skarga do dnia sporządzenia niniejszego odwołania nie została rozpoznana), czego Zamawiający powinien mieć świadomość, ponadto nawet gdyby uznać, że doszło do jakiegokolwiek wprowadzenia w błąd, to nie można przyjąć, by nastąpiło ono w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa oraz, by mogło mieć ono istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Powyższy błąd Zamawiającego w konsekwencji doprowadził do niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp pomimo tego, że Odwołujący nie powinien podlegać wykluczeniu w niniejszym postępowaniu. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności: a)wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, b)odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, c)wyboru oferty wykonawcy CYPHER J.T. jako najkorzystniejszej, 2)odrzucenia ofert wykonawców CYPHER J.T. oraz TIOMAN GROUP sp. z o. o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp ze względu na fakt, iż zawierają one rażąco niską cenę, 3)unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 3) ustawy Pzp ze względu na fakt, iż spośród nieodrzuconych ofert, oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty, z ostrożności na wypadek, gdyby Izba uwzględniła zarzut nr 2 przy jednoczesnym nieuwzględnieniu zarzutu nr 1, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 4)unieważnienia czynności: a)wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, b)odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, c)wyboru oferty najkorzystniejszej, 5)dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej przy uwzględnieniu braku wykluczenia Odwołującego. Pismem z dnia 21.02.2024 r. wykonawca J.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą CYPHER J.T., ul. Gen. Józefa Hallera 18, 05-091 Ząbki (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. W dniu 26.02.2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W dniu 28.02.2025 r. Przystępujący przedstawił swoją argumentację również wnosząc o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i budowa oświetlenia przejść dla pieszych w podziale na 2 zadania. Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy zadania nr 2, którego przedmiotem jest poprawa bezpieczeństwa ruchu drogowego na przejściach dla pieszych w województwie mazowieckim na DK2 w miejscowości Gręzów. Przedmiot zamówienia został opisany w Tomach II-IV specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”), w tym w PFU. W pkt 9.2. SW Z Zamawiający przewidział jako podstawę wykluczenia wykonawców m.in. art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Otwarcie ofert miało miejsce w dniu 31.12.2024 r. Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zadania nr 2 kwotę 1.421.000,00 zł brutto (równą wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT). Złożono 14 ofert, w tym Przystępujący złożył ofertę z ceną 997.618,56 zł brutto (najtańsza), wykonawca TIOMAN GROUP sp. z o.o. (dalej: „Tioman”) – z ceną 1.252.303,59 zł brutto, a Odwołujący z ceną – 2.862.570,39 zł brutto (najdroższa). W dniu 15.01.2025 r. Zamawiający wezwał, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, m.in. Przystępującego i wykonawcę Tioman, do złożenia wyjaśnień w przedmiocie cen ich ofert. W szczególności Zamawiający wezwał do złożenia „wyjaśnień w zakresie szczegółowej wyceny następujących składowych ceny Oferty: 1) Kosztów wykonania prac projektowych: a)Wykonania dokumentacji projektowej zgodnie z warunkami PFU, b)Uzyskania niezbędnych map do celów projektowych, c)sporządzenia projektów: branży elektrycznej, branży inżynierii ruchu, w tym oznakowania poziomego, pionowego i urządzeń brd oraz projektów stałej i czasowej organizacji ruchu na czas robót związanych z wykonaniem zadania, projektów budowlanych oświetlenia przejść dla pieszych – część elektryczna i konstrukcyjna. d)Uzyskania niezbędnych warunków, opinii, uzgodnień i zatwierdzenia projektów, e)Wykonania zgłoszenia robót budowlanych lub uzyskania pozwolenia na budowę. 2) Kosztów wykonania prac drogowych takich jak: a)wykonanie oświetlenia dedykowanego na przejściu dla pieszych zgodnie z wytycznymi W R-D-41 oraz z warunkami PFU, b)ustawienie lub wymiana znaku D-6 aktywnego nad jezdnią na wysięgniku, c)uzupełnienie istniejącego oznakowania D-6 na wysięgnikach zasilanego panelami słonecznymi, d)dostosowanie istniejącej infrastruktury oraz jej przebudowa na zasilanie ”hybrydowe”, e)wykonanie stref przejściowych o różnych długościach, f)wykonanie pasa ostrzegawczego dla niewidomych i niedowidzących, g)przyłączenie w/w elementów do skrzynki energetycznej celem zapewnienia zasilania. (…) Prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu wyliczenia ceny Oferty, co najmniej w kwestiach wskazanych powyżej ale także innych, które uważacie Państwo za istotne, mając na uwadze m. in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany poziom zysku”. W dniu 21.01.2025 r. Przystępujący i wykonawca Tioman złożyli wyjaśnienia (Zamawiający odtajnił część zastrzeżoną jako tajemnica przedsiębiorstwa). W dniu 10.02.2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej w zadaniu nr 2 oferty Przystępującego. Ponadto Zamawiający poinformował o odrzuceniu m.in. oferty Odwołującego. Oferta została odrzucona na podstawie art. 226. ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 oraz art. 111 pkt 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał w szczególności: „(…) W trakcie badania ofert Zamawiający wszedł w posiadanie informacji dotyczących następujących okoliczności: 1. Oferta Wykonawcy SPIE Stangl Technik sp. z o.o. została odrzucona w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi (dalej: Oddział GDDKiA w Łodzi) pn.: „Usługi bieżącego utrzymania, konserwacji i napraw sygnalizacji świetlnych, znaków aktywnych i oświetlenia drogowego w ciągu dróg administrowanych przez GDDKiA Oddział w Łodzi z podziałem na 8 części” w zakresie części 6. 2. Oddział GDDKiA w Łodzi jako podstawę odrzucenia oferty SPIE Stangl Technik sp. z o.o., wskazał: na wezwanie Zamawiającego Wykonawca złożył „Wykaz osób”, w którym wskazał osoby, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia. W wykazie tym do pełnienia funkcji „Konserwatora oświetlenia oraz pozostałej infrastruktury elektroenergetycznej – osoba pełniąca funkcję koordynatora kontraktu” wskazany został Pan Grzegorz (…), który jak podano w Wykazie wykonywał przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy w okresie od 09.10.2020 r. do 31.07.2023 r. funkcję, w zakresie której obowiązkiem było wykonywanie czynności polegających na bieżącym utrzymaniu i konserwacji, naprawach oświetlenia na drogach (…). Analiza przedstawionych przez Wykonawcę dokumentów wskazywała, że Wykonawca składając pierwszy Wykaz osób (wezwanie na podstawie art. 126.1 Pzp) podał nieprawdziwe informacje w celu uzyskania zamówienia, (…) 3. Decyzja Oddziału GDDKiA w Łodzi, o której mowa w pkt 1, została wzruszona w toku procedury odwoławczej (Wykonawca SPIE Stangl Technik sp. z o.o. wniósł odwołanie do KIO – odwołanie zostało oddalone). (…) Zestawienie oświadczenia SPIE Stangl Technik sp. z o.o. zamieszczonego w dokumencie wynikającym z art. 125 ust. 1 Ustawy Pzp ze stanem faktycznym i ustaleniami Zamawiającego w postępowaniu prowadzonym przez Odział GDDKiA w Łodzi, jednoznacznie wskazuje na próbę wprowadzenia Zamawiającego w błąd w przedmiocie oceny przesłanek wykluczenia z postępowania. Przedstawienie wprowadzających w błąd informacji było wynikiem co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa. Wykonawca winien zachować należytą staranność podczas przygotowywania oferty. Brak ujawnienia w sposób rzetelny i jasny wszystkich okoliczności związanych z wykluczeniem go z postępowania przez Oddział GDDKiA w Łodzi, należy uznać co najmniej jako brak staranności po stronie Wykonawcy, która jest wymagana od profesjonalnych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (…) Jeżeli zatem Wykonawca od początku udziału w postępowaniu był świadomy tego, że podawane przez niego informacje dotyczące okoliczności wynikających z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp są informacjami niezgodnymi ze stanem faktycznym, działanie Wykonawcy winno zostać ocenione jako działalnie lekkomyślne. Jeżeli natomiast Wykonawca, podając w Oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu obiektywnie nieprawdziwe informacje polegające na zatajeniu przed Zamawiającym faktu wykluczenia w innym postępowaniu, nie zdawał sobie z tego sprawy, pozostając w nieuzasadnionym okolicznościami przekonaniu, że nie jest zobowiązany do podania okoliczności faktycznych dot. tego zadania, w konsekwencji czego wprowadził Zamawiającego w błąd, takie działanie Wykonawcy winno zostać ocenione jako niedbalstwo. (…) Zamawiający również ustalił, że złożenie podmiotowych środków dowodowych przez SPIE Stangl Technik sp. z o.o. w przywołanym powyżej postępowaniu (prowadzonym przez Odział GDDKiA w Łodzi) nastąpiło w dniu 17.07.2024 r., i to ten dzień należy uznać jako początek okresu, o którym mowa w art. 111 pkt 6 ustawy Pzp. W tym dniu doszło do przedstawienia informacji wprowadzających w błąd prowadzącego postępowanie. (…) W niniejszym postępowaniu Wykonawca nie skorzystał z instytucji samooczyszczenia zgodnie z art. 110 ust. 2 Ustawy Pzp., ani nie zaktualizował informacji w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania. Składanie i otwarcie ofert w postępowaniu nastąpiło 31.12.2024 r., więc w tym dniu roczny okres wykluczenia nie minął. W momencie składania oferty lub powzięcia i uprawomocnienia się informacji o wykluczeniu z postępowaniu Wykonawca posiadał wiedzę o istnieniu podstawy wykluczenia i dochowując należytej staranności winien zaistniałe okoliczności ocenić w kontekście granicy czasowej zakreślonej w art. 111 pkt 6) ustawy Pzp. Dopiero analiza dokumentów i samodzielne ustalenia Zamawiającego doprowadziły do zbadania wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych stanowiących podstawę wykluczenia SPIE Stangl Technik sp. z o.o. z innego postępowania oraz wyznaczenia początku i końca ram czasowych, o których mowa w art. 111 pkt 6) ustawy Pzp (…) To Wykonawca w pierwszej kolejności musi wskazać, że zaistniała wobec niego podstawa wykluczenia z postępowania, opisując jednocześnie jakie działania naprawcze podjął w celu wyeliminowania podobnych zdarzeń w przyszłości. Informacje takie winny znaleźć się już w oświadczeniu składanym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. (…) W tym miejscu należy podkreślić, że Wykonawca w niniejszym postępowaniu nie złożył z ofertą wyjaśnień i dowodów celem zainicjowania procedury samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust 2 ustawy Pzp, ani nie zaktualizował informacji w tym zakresie. (…) Skuteczne przeprowadzenie procedury wymaga bezwarunkowego przyznania się do zaistnienia zdarzenia, które może skutkować wykluczeniem Wykonawcy z postępowania (warunek sine qua non procedury samooczyszczenia). Wykonawca nie uczynił tego i nie skorzystał z możliwości udowodnienia, że przedsięwziął stosowne środki naprawcze, które potwierdzają jego rzetelność. Jak już zaznaczono wcześniej wykluczenie ma charakter czasowy (w przypadku wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp – na okres roku). W dniu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu roczny okres wykluczenia nie upłynął, nie nastąpiło tzw. „zatarcie wykluczenia”. Wykonawca mógł udowodnić Zamawiającemu, że pomimo zaistnienia w stosunku do niego przesłanki wykluczenia z postępowania, daje on rękojmię należytego wykonania zamówienia i nie powinien zostać wykluczony z postępowania. Nie skorzystał z tego uprawnienia. W związku z powyższym Wykonawca SPIE Stangl Technik sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 226. ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 oraz art. 111 pkt 6 Ustawy Pzp”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. W szczególności należy zauważyć, że Odwołujący wskazał, że jego interes w uzyskaniu zamówienia i możliwa do poniesienia szkoda wynikają z tego, że w razie uwzględnienia odwołania Zamawiający będzie musiał unieważnić postępowanie, co pozwoli Odwołującemu ubiegać się o zamówienie w kolejnym postępowaniu, a ponadto uniknie on sytuacji, w której w świetle art. 111 pkt 6 ustawy Pzp podlegałby wykluczeniu przez okres roku w innych postępowaniach o udzielenia zamówienia publicznego. Izba stwierdziła, że sytuacja, w której wykonawca kwestionuje w odwołaniu odrzucenie swojej oferty i jednocześnie wybór jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy, co może skutkować unieważnieniem postępowania, była już rozpoznawana przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-131/16 z dnia 11.05.2017 r. W wyroku tym Trybunał stwierdził, że „dyrektywę 92/13 należy interpretować w ten sposób, że w sytuacji takiej jak ta rozpatrywana w postępowaniu głównym, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta, w związku z czym pojęcie „danego zamówienia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13 może w danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. Podobnie Odwołujący w niniejszej sprawie kwestionuje odrzucenie swojej oferty i jednocześnie wybór oferty Przystępującego (oraz zaniechanie odrzucenia jeszcze innej oferty), czego skutkiem w razie uwzględnienia odwołania i braku zwiększenia przez Zamawiającego kwoty na sfinansowanie zamówienia, byłoby unieważnienie postępowania w zakresie zadania nr 2. Interes Odwołującego polega więc na tym, że ewentualne unieważnienie postępowania pozwoli mu na ubieganie się o zamówienie w kolejnym wszczętym przez Zamawiającego postępowaniu, co wprost zostało uznane przez TSUE w ww. wyroku za uprawniające do wniesienia odwołania. Nie można się przy tym zgodzić z Zamawiającym, że Odwołujący nie ma tego interesu, bo jego oferta została sklasyfikowana dopiero na 7 miejscu i nawet w przypadku odrzucenia dwóch ofert kwestionowanych w odwołaniu nadal w postępowaniu pozostaną oferty sklasyfikowane wyżej niż oferta Odwołującego, zaś Zamawiający „zawsze ma możliwość poszukania dodatkowych środków na sfinansowanie zamówienia, zwłaszcza w sytuacji unieważnienia postępowania na zadaniu nr 1 i posiadanych z tego tytułu oszczędności”. Należy zauważyć, że w dniu wniesienia odwołania sytuacja w postępowaniu była (i nadal jest) taka, że po odrzuceniu 8 ofert, w kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia mieściły się już tylko oferty Przystępującego i wykonawcy Tioman Group sp. z o.o., które są kwestionowane przez Odwołującego w odwołaniu. Ewentualne zwiększenie przez Zamawiającego kwoty na sfinansowanie zamówienia w zadaniu nr 2 jest zaś czynnością przyszłą i niepewną, wskazywaną nawet przez samego Zamawiającego jako jedynie „możliwość”. Tym samym czynność ta, mająca charakter wyłącznie hipotetyczny, nie może przesądzać o interesie Odwołującego. Należy zatem uznać, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ przywrócenie do postępowania jego oferty i odrzucenie ofert Przystępującego oraz wykonawcy Tioman Group sp. z o.o., jeśli Zamawiający nie zwiększy kwoty na sfinansowanie zamówienia, spowoduje konieczność unieważnienia postępowania w zakresie zadania nr 2 i da mu szansę na ubieganie się o zamówienie w kolejnym postępowaniu. Natomiast niewniesienie (lub nierozpoznanie) odwołania spowodowałoby, że Odwołujący utraciłby taką szansę i naraziłby się na szkodę w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia w nowym postępowaniu. Ponadto należy zauważyć, że uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu nr 2 dotyczącego wykluczenia Odwołującego skutkować będzie tym, że nie znajdzie się on w rocznym okresie wykluczania z kolejnych postępowań, co również świadczy o posiadaniu przez niego interesu we wniesieniu odwołania i możliwości poniesienia szkody w postaci ograniczenia szans na uzyskiwanie kolejnych zamówień, w sytuacji gdyby tego odwołania nie wniósł. Z wyżej wskazanych powodów Izba uznała, że Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Tym samym Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego i Przystępującego o braku tego interesu w niniejszej sprawie. Izba nie rozważała przy tym podniesionego przez Odwołującego argumentu o utracie „korzyści i strat wizerunkowych”, ponieważ został on podniesiony wyłącznie „z ostrożności procesowej”, a wskazane wyżej okoliczności były wystarczające do uznania, że Odwołujący spełnił przesłanki z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przechodząc do zarzutów podniesionych w odwołaniu, należy w pierwszej kolejności przytoczyć odpowiednie przepisy. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 111 pkt 6 ustawy Pzp, wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) a) została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wykluczenia Odwołującego należy zauważyć, że wykluczenie to nastąpiło na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz art. 111 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający ustalił bowiem samodzielnie, że w dniu 17.07.2024 r. w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Oddział w Łodzi Odwołujący złożył podmiotowe środki dowodowe zawierające nieprawdziwe informacje, w związku z czym w dniu 13.09.2024 r. został z tego postępowania wykluczony w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W obecnym postępowaniu Odwołujący złożył natomiast oświadczenie w trybie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w którym wskazał, że nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia. W związku z tym Zamawiający wykluczył go m.in. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp wskazując w uzasadnieniu m.in., że Odwołujący podał „obiektywnie nieprawdziwe informacje polegające na zatajeniu przed Zamawiającym faktu wykluczenia w innym postępowaniu, (…) w konsekwencji czego wprowadził Zamawiającego w błąd [i] takie działanie Wykonawcy winno zostać ocenione jako niedbalstwo”. Odwołujący twierdzi natomiast, że nie miał obowiązku informować Zamawiającego w oświadczeniu o fakcie wykluczenia go z postępowania prowadzonego przez GDDKiA w Łodzi, ponieważ czynność ta została przez niego zakwestionowana w odwołaniu, które wprawdzie zostało przez Izbę oddalone (sygn. akt KIO 3477/24), ale złożył on następnie skargę na ww. wyrok Izby i w dniu składania ofert w obecnym postępowaniu (i nadal) postępowanie sądowe nie zostało zakończone. Tym samym Odwołujący podkreśla, że w dniu składania oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w obecnym postępowaniu, jego wykluczenie z postępowania prowadzonego przez GDDKiA Łódź nie było prawomocne. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego należy wskazać, że zgodnie z dominującym orzecznictwem Izby (por. wyrok KIO 3179/22 z 16.12.2022 r.) dotyczącym sposobu wypełnienia JEDZ (czyli w postępowaniach o wartościach zaczynających się od progów unijnych) wskazuje się, że wykonawca ma obowiązek poinformować zamawiającego o okolicznościach mogących skutkować jego wykluczeniem (większość przypadków dotyczy art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 ustawy Pzp), nawet jeśli uważa, że przesłanki wykluczenia nie zostały spełnione i zamawiający nie powinien go wykluczać. W takiej sytuacji wykonawca powinien zawrzeć w JEDZ lub w osobnym dołączonym dokumencie wyjaśnienia, w których wskaże okoliczności mogące skutkować jego wykluczeniem oraz powody, dla których nie powinien być jednak wykluczony z postępowania. Dzięki takiemu zachowaniu wykonawcy zamawiający może ocenić zaistnienie wobec niego danej przesłanki wykluczenia, a jednocześnie wykonawca nie naraża się na zarzut wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykluczenie z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub pkt 10 ustawy Pzp. Powyższe wynika nawet z powołanego przez samego Odwołującego wyroku z dnia 03.12.2024 r. o sygn. akt KIO 4163/24, na który Odwołujący powołał się w ramach argumentacji dotyczącej posiadania interesu we wniesieniu odwołania. Wyrok ten dotyczy jednak kwestii wprowadzenia zamawiającego w błąd – wprawdzie w zakresie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ale wyrażone w nim stanowisko Izby należy uznać za właściwe także w zakresie pozostałych przesłanek wykluczenia. Izba stwierdziła w ww. wyroku, że wykonawcy mają obowiązek informować zamawiającego w JEDZ o okolicznościach mogących skutkować ich wykluczeniem z postępowania, przy czym: „Udzielenie pozytywnej odpowiedzi na to pytanie nie wyklucza możliwości jednoczesnego przedstawienia przez wykonawcę wyjaśnień co do braku wystąpienia pozostałych przesłanek składających się na podstawę wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Taki sposób wypełnienia dokumentu JEDZ stanowi normalną praktykę stosowaną przez wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. (…) wykonawcy obowiązani są do działania w postępowaniu o udzielenie zamówienia z należytą starannością i w związku z tym obowiązani są do przekazywania zamawiającemu wymaganych informacji potrzebnych do prawidłowego przeprowadzenia postępowania. Zaniechanie przekazania Zamawiającemu informacji o okoliczności mającej znaczenie w kontekście badania podstaw wykluczenia nie można uznać za drobną nieprawidłowość”. Analogiczne stanowisko wynika także z wyroków Sądu Okręgowego. W wyroku z dnia 23.08.2019 r. o sygn. akt XXIII Ga 469/19 opartym na przepisach ustawy Pzp obowiązujących do 31.12.2020 r, ale zachowującym wciąż aktualność, Sąd Okręgowy wskazał m.in.: „Trudno oczekiwać, aby Zamawiający powierzył wykonanie zamówienia wykonawcy, który został uznany przez innego zamawiającego za podmiot nienależycie wykonujący umowę, bez dokonania szczegółowych wyjaśnień wykonawcy, który „oczyściłby się" z tych zarzutów. Inicjatywa spoczywała jednak po stronie oferenta/wykonawcy. To on musiał być transparentny w tym zakresie i „zaoferować" Zamawiającemu pełną informację o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie realizowanych umów, jeśli umowy te zakończyły się przed czasem, nałożeniem na wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sankcją”. Sąd wskazał też na możliwość złożenia przez wykonawcę wraz z JEDZ stosownych wyjaśnień w celu wykazania, że nie zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia: „W taki sposób skarżący powinien się zatem bronić przed negatywnym dla wykonawcy faktem rozwiązania przed czasem umowy ze (...) Zarządem Dróg Wojewódzkich. Powinien wskazać, iż wdał się w spór sądowy i opisać szczegółowo stan sprawy sądowej, aby Zamawiający miał możliwość dokonania oceny czy rzeczywiście brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy”. Również w wyroku z dnia 23.09.2023 r. o sygn. akt XXIII Zs 12/23 Sąd Okręgowy sąd zamówień publicznych stwierdził: „Od Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego, profesjonalisty w obrocie gospodarczym należało bowiem oczekiwać, że przedstawi on Zamawiającemu stosowne informacje, zgodnie z pytaniem zawartym w JEDZ. Do wykonawcy należy na podstawie wymogów przejrzystości i lojalności poinformowanie zamawiającego o swojej sytuacji oraz dostarczenie mu wszystkich informacji mogących wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania skutkujące nałożeniem kary umownej nie wynikało z przyczyn leżących po jego stronie. To finalnie zamawiający jest uprawniony do oceny czy dane zdarzenia będą powodowały wykluczenie wykonawcy z postępowania czy też nie”. Ww. orzeczenia dotyczą przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ale wskazany w nich obowiązek informowania zamawiającego o okolicznościach mogących skutkować wykluczeniem z postępowania, przekłada się także na inne przesłanki wykluczenia, w tym na przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Ponadto przytoczone orzeczenia dotyczą postępowań o wartościach równych bądź przekraczających progi unijne, w których wykonawcy składają oświadczenie JEDZ. Nie zmienia to jednak faktu, że w postępowaniach o wartościach mniejszych niż progi unijne, w których wykonawcy składają oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, obowiązują te same zasady dotyczące obowiązku informowania zamawiającego o okolicznościach mogących skutkować wykluczeniem z postępowania, w celu zachowania transparentności i pozwolenia zamawiającemu na dokonanie oceny co do zaistnienia wobec wykonawcy danej przesłanki wykluczenia. Ocena tego, czy dana przesłanka zachodzi, czy nie, należy bowiem do zamawiającego, a nie do wykonawcy, który nie może być przecież „sędzią we własnej sprawie”. Dlatego właśnie konieczne jest, aby wykonawcy w oświadczeniu JEDZ, czy w oświadczeniu z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp informowali zamawiających o okolicznościach stanowiących potencjalnie podstawę wykluczenia z postępowania. Jak wskazano już wyżej, dzięki takiemu postępowaniu, wykonawca unika także ryzyka postawienia mu zarzutu wprowadzenia zamawiającego w błąd i bycia wykluczonym na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub pkt 10 ustawy Pzp. Nie można przy tym zgodzić się z Odwołującym, że w postępowaniach o wartościach mniejszych niż progi unijne wykonawcy w oświadczeniach z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp nie mają pozostawionego miejsca na pisanie stosownych informacji. Należy zauważyć, że również w JEDZ nie zawsze znajduje się miejsce na opisywanie okoliczności dotyczących danej przesłanki wykluczenia, ale bez względu na to i tak część wykonawców dołącza swoje wyjaśnienia w osobnym piśmie. Jest to normalna praktyka na rynku i nie ma powodu, dla którego nie mogłaby być ona stosowana także w przypadku składania oświadczeń w trybie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Przenosząc powyższe uwagi na stan faktyczny niniejszej sprawy, należy ponownie zauważyć, że Odwołujący w oświadczeniu z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp wskazał, że nie podlega wykluczeniu w zakresie żadnej przesłanki wykluczenia wymienionej w tym oświadczeniu. Odwołujący nie poinformował zatem Zamawiającego o wykluczeniu go na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z postępowania prowadzonego przez GDDKiA Łódź, tym samym wprowadzając Zamawiającego w błąd. Nie ma przy tym znaczenia, że czynność wykluczenia w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Łódź została zaskarżona do KIO, a następnie do Sądu, a postępowanie sądowe wciąż nie zostało zakończone, ponieważ bez względu na te okoliczności obowiązkiem wykonawcy było przekazać Zamawiającemu informacje na ten temat. Ponownie należy bowiem podkreślić, że ocena, czy wobec wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia należy do zamawiającego, a nie do wykonawcy. Tym samym Odwołujący nie był uprawniony do samodzielnego uznania, że nie podlega wykluczeniu i do pozbawienia Zamawiającego informacji w tym zakresie. Jeżeli Odwołujący uznawał, że jego wykluczenie z postępowania prowadzonego przez GDDKiA Łódź było niezasadne i nie jest prawomocne, powinien był np. w osobnym piśmie dołączonym do oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp przekazać informacje o okolicznościach dotyczących tego wykluczenia wraz z ewentualną argumentacją przemawiającą za brakiem podstaw do wykluczenia go z obecnego postępowania. Dla jasności sytuacji Odwołujący mógłby także w samym oświadczeniu, tj. w Formularzu 3.1a. dopisać, że załącza wyjaśnienia dotyczące wykluczenia go z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp (jednocześnie nie miał obowiązku wskazywać w nim środków naprawczych w ramach samooczyszczenia, skoro nie zgadza się z zasadnością wykluczenia go z postępowania prowadzonego przez GDDKiA Łódź). Odwołujący nie podjął wyżej wskazanych czynności informacyjnych, co skutkowało wprowadzeniem Zamawiającego w błąd. Odwołującemu należy przy tym przypisać niedbalstwo, skoro nie poinformował Zamawiającego o ww. okolicznościach, których – co raz jeszcze należy podkreślić – ocena nie należy do niego. Niedbalstwo to jest szczególnie widoczne w sytuacji, gdy obowiązek informowania o potencjalnym ziszczeniu się przesłanek wykluczenia nie jest nowością na rynku zamówień, ale praktyką wynikającą z istniejącego od lat orzecznictwa. Natomiast z pewnością o braku niedbalstwa po stronie Odwołującego nie świadczy to, że - jak wskazano w odwołaniu - podjęcie ww. obowiązków informacyjnych mogłoby „naruszać dobre imię Odwołującego i budzić uprzedzenia zamawiających pomimo tego, że to czy rzeczywiście doszło do poważnego wprowadzenia innego zamawiającego w błąd nie zostało jeszcze ostatecznie potwierdzone, a Odwołujący korzysta z przysługujących mu środków ochrony prawnej”. Ponadto powyższe wprowadzenie w błąd mogło też mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w postępowaniu, gdyż w przypadku odrzucenia przez Zamawiającego części ofert i zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia w zadaniu nr 2, mogłoby dojść do sytuacji, w której za najkorzystniejszą zostałaby uznana oferta Odwołującego, mimo istnienia wobec niego podstaw wykluczenia z postępowania. Nie ma przy tym znaczenia podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że oddział warszawski i łódzki GDDKiA są w istocie jednym zamawiającym, co wg niego oznacza, że Zamawiający nie mógł być wprowadzony w błąd. Przyjęcie takiej argumentacji Odwołującego prowadziłoby do sytuacji, w której art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp nigdy nie znalazłby zastosowania, gdyż albo zamawiający nie wykryłby, że przedstawiono mu nieprawdziwe informacje, więc nie wykluczyłby wykonawcy albo wykryłby, że przedstawiono mu nieprawdziwe informacje, ale nie mógłby wtedy uznać, że został skutecznie wprowadzony w błąd, więc również nie mógłby wykluczyć wykonawcy. Argumentacja Odwołującego nie może być więc uznana za zasadną, co potwierdza też dotychczasowe orzecznictwo Izby, w tym wskazane poniżej wyroki wydane na podstawie przepisów obowiązujących do 31.12.2020 r., ale zachowujących aktualność w obecnym stanie prawnym: a)wyrok Izby z dnia 06.02.2019 r. o sygn. akt KIO 131/19, w którym stwierdzono: „Nie podzielono argumentacji zamawiającego i przystępującego, jakoby wprowadzenie w błąd możliwe było tylko w sytuacji, gdyby zamawiający nie wykrył niezgodności informacji z rzeczywistością. Przyjęcie takiego poglądu oznaczałoby bowiem, że zamawiający nigdy nie byliby zobowiązani do wykluczenia wykonawcy w razie podania nieprawdziwych informacji. Zawsze gdyby jakiś zamawiający wykrył niezgodność z rzeczywistością, oznaczałoby to, że nie został wprowadzony w błąd. Wykluczenie wykonawcy w oparciu o ten przepis możliwe byłoby tylko na zarzut innego wykonawcy. Po drugie, przyjęcie takiego stanowiska oznaczałoby, że o tym, czy wykonawca zostanie wykluczony z postępowania nie decydowałyby okoliczności o charakterze obiektywnym, ale subiektywne właściwości intelektualne i zdolności percepcji osób po stronie zamawiającego. W niektórych sytuacjach prowadzenie takich ustaleń wymagałoby wiadomości specjalnych i przeprowadzania dowodu z opinii biegłego na okoliczność, czy w danych okolicznościach zamawiający miał czy nie miał obowiązku dostrzeżenia, iż przedstawiane mu informacje są nieprawdziwe. Zaakceptowanie takiego stanowiska skutkowałoby także nierównym traktowaniem wykonawców. Ci wykonawcy, którzy składaliby zamawiającemu dokumenty możliwe do weryfikacji na podstawie dokumentacji dostępnej zamawiającemu traktowani byliby korzystniej od tych, którzy powołali się na realizacje nieznane zamawiającemu. Pierwsza kategoria wykonawców mogłaby niejako bezkarnie składać zamawiającemu nieprawdziwe informacje. Kierując się powyższymi argumentami należało dojść do wniosku, że stanowisko zamawiającego i przystępującego, jako naruszające naczelną zasadę równego traktowania wykonawców traktowania wykonawców, powinno zostać odrzucone”; b)wyrok Izby z dnia 15.03.2018 r. o sygn. akt KIO 380/18, w którym stwierdzono: „Co do braku możliwości wprowadzenia w błąd Zamawiającego ze względu na znajomość zadań wskazanych w wykazach i możliwość samodzielnego ustalenia i wykrycia rzeczywistych danych Izba wskazuje, że ten argument Odwołującego nie zasługiwał na aprobatę. W ocenie Izby, mając na uwadze rozbudowaną strukturę organizacyjną Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, bez znaczenia pozostaje fakt, czy istniała potencjalna możliwość wprowadzenia w błąd Zamawiającego, czego Odwołujący upatrywał w fakcie dokonania samodzielnych ustaleń w zakresie rzeczywistych danych związanych z prezentowanymi przez Odwołującego osobami i kontraktami. Sama możliwość wykrycia niezgodności prezentowanych informacji z rzeczywistym stanem rzeczy nie może stanowić elementu ekskulpującego, gdyż w takim wypadku czyniłaby ona martwą instytucję ujętą w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Wówczas każdy wykonawca prezentujący nierzetelne informacje zasłaniałby się zarzutem, że istniała możliwość ich weryfikacji. Takie podejście do wskazanej wyżej normy nie wynika ani z jej literalnego brzmienia, ani z wykładni celowościowej tej instytucji. Otóż istotą nieprawdziwych informacji, tj. informacji niezgodnych z faktami jest to, że nie wytrzymują one konfrontacji z istniejącym stanem rzeczy, a więc do ich stwierdzenia i weryfikacji konieczne jest wyjście poza te informacje i samodzielne poszukiwanie faktów, które im przeczą”. Reasumując, wykonawca świadomy konsekwencji wynikających m.in. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp powinien zgłaszać zamawiającemu fakty zaistniałe w innych postępowaniach (czy przy realizacji innych zamówień) mogące skutkować wykluczeniem go w kolejnym postępowaniu i albo dokonywać samooczyszczenia (jeżeli przyznaje się do deliktu) albo przynajmniej opisywać okoliczności związane z tymi faktami, jeżeli kwestionuje ich zasadność. Każdorazowo ocena zarówno środków naprawczych podjętych w ramach samooczyszczenia jak i innych okoliczności opisanych przez wykonawcę należy do zamawiającego, który po jej dokonaniu musi podjąć decyzję, czy zasadne jest wykluczenie wykonawcy, czy nie. Jak jednak podkreślano już wcześniej – ocena ta należy właśnie do zamawiającego, a nie do wykonawcy, dlatego wykonawca nie może ukrywać przed zamawiającym faktów mogących skutkować jego wykluczeniem i nie może w ten sposób pozbawiać zamawiającego prawa do dokonywania oceny tych faktów. Przy czym zgłoszenie ich zamawiającemu daje wykonawcy szansę na to, że w świetle opisanych środków naprawczych lub innych okoliczności zamawiający uzna, że wykonawca nie podlega jednak wykluczeniu, podczas gdy ich zatajenie skutkuje koniecznością stwierdzenia, że zamawiający został wprowadzony w błąd i jednoznaczną podstawą do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. Odwołujący nie poinformował Zamawiającego o okolicznościach mogących skutkować jego wykluczeniem z postępowania, co oznacza, że w wyniku niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w postępowaniu. Dlatego wykluczenie Odwołującego z obecnego postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp i w konsekwencji odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, było zasadne. Izba podzieliła także stanowisko Zamawiającego o zasadności wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 111 pkt 6 ustawy Pzp z uwagi na to, że znajduje się on w rocznym okresie wykluczenia w związku z wprowadzeniem w błąd zamawiającego – GDDKiA Łódź. Izba rozumie przy tym, że czynność wykluczenia Odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Łódź jest przedmiotem toczącego się wciąż postępowania sądowego, ale nie zmienia to faktu, że zdarzenie, o którym mowa w art. 111 pkt 6 ustawy Pzp (czyli w tym wypadku: wprowadzenie w błąd zamawiającego – GDDKiA w Łodzi) zaistniało i od niego biegnie roczny termin przewidziany w ww. przepisie. Nie jest przy tym właściwa przyjmowana przez Odwołującego interpretacja tego przepisu, w myśl której określony w nim termin nie zaczyna swojego biegu do czasu, gdy wykluczenie wykonawcy za wprowadzenie w błąd nie stanie się ostateczne. Po pierwsze, interpretacja taka nie znajduje potwierdzenia w samej treści art. 111 pkt 6 ustawy Pzp, bo przepis ten nie przewiduje konieczności potwierdzenia „zdarzenia” prawomocnym wyrokiem sądu, a po drugie, gdyby uznać tę interpretację za właściwą przepis w zasadzie byłby martwy, bo postępowanie sądowe może toczyć się dłużej niż trwa okres wykluczenia, czyli w tym wypadku – rok. Taki stan rzeczy mógłby być wręcz wykorzystywany przez wykonawców, którzy celowo wnosiliby odwołania, a następnie skargi do sądu tylko po to, by w ten sposób „przeczekać” okres wykluczenia wynikający z art. 111 ustawy Pzp i w praktyce nigdy nie ponieść „kary” wynikającej z tego przepisu, czyli nigdy nie podlegać wykluczeniu na jego podstawie. Dlatego sam fakt, że wciąż nie zapadł wyrok Sądu w sprawie wykluczenia z postępowania prowadzonego przez GDDKiA w Łodzi (taką argumentację powołuje Odwołujący) nie może przesądzać o braku podstaw do zastosowania art. 111 pkt 6 ustawy Pzp. Dlatego Izba oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego wykluczenia Odwołującego. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w ofertach Przystępującego i wykonawcy Tioman, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że ustawa Pzp zawiera dwie odrębne przesłanki odrzucenia oferty w tym zakresie: §art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp mający zastosowanie wtedy, gdy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, §art. 224 ust. 6 ustawy Pzp mający zastosowanie wtedy, gdy wykonawca nie udzielił w wyznaczonym terminie wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty lub gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w tej ofercie ceny. Druga z wymienionych przesłanek (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp) ma więc zastosowanie w sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia są na tyle ogólnikowe, niespójne, niepełne, niepoparte dowodami, że nie da się na ich podstawie stwierdzić, czy cena oferty jest realna i czy możliwe jest za nią należyte wykonanie zamówienia. Należy zatem zwrócić uwagę, że w niniejszej sprawie Odwołujący powołał jako podstawę prawną zarzutu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i konsekwentnie twierdził, że ceny ofert złożonych przez Przystępującego i wykonawcę Tioman są rażąco niskie. Jednocześnie Izba, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że argumentację zawartą w odwołaniu należy oceniać w świetle art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, nie zaś w świetle art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Przechodząc zatem do argumentacji Odwołującego należy zauważyć, że opiera się ona na stwierdzeniu, że w treści wyjaśnień Przystępujący i wykonawca Tioman nie uwzględnili kosztów określonych prac wymienionych w PFU, tj.: 1. Wykonawca nie dokonał wyceny sporządzenia projektu drogowego, tymczasem zakres drogowy został opisany w PFU; 2. W żadnym miejscu wykonawca nie dokonał wyceny robót ziemnych i odtworzeniowych, podczas gdy nie jest obiektywnie możliwe wykonanie zakresu określonego w PFU bez wykonywania takich robót (o czym wspomniano m.in. w pkt 1.1.4 PFU lit. g na s. 13 PFU); 3. Wykonawca założył korektę krawężników zakładającą zmianę ich wysokości, co jednak obiektywnie powinno się wiązać z koniecznością przebrukowania całości chodnika w celu uzyskania zgodnych z normami spadków poprzecznych, co jednak nie zostało już uwzględnione w kalkulacji; 4. Wykonawca nie uwzględnił w ogóle sporządzenia projektu branży sanitarnej w zakresie odwodnienia oraz nie wycenił prac związanych z odwodnieniem, tymczasem w przypadku zabudowy nowych krawężników tak jak proponuje to wykonawca, niezbędne jest zapewnienie odpowiedniego odbioru wody – są to więc prace, których konieczność wykonania wynika logicznie z treści oferty i wyjaśnień wykonawcy, a jednak pomimo tego nie zostały one uwzględnione; 5. Całkowicie pominięto także kwestie ew. kolizji z istniejącą infrastrukturą np. potencjalnej kolizji z linią napowietrzną niskiego napięcia – co narażałoby później Zamawiającego na roszczenia z tytułu robót dodatkowych; 6. W zakresie wyceny konstrukcji bezpiecznych pod znaki D6 znaczące wątpliwości budzi ich ilość. W przypadku konieczności zastosowania wysp przy przejściach dla pieszych, znaki muszą być umieszczone po obydwu stronach przejścia dla pieszych, co oznacza, że znaków musi być 2 razy więcej, podczas gdy wykonawca założył jedynie 4 szt. znaków; 7. Wykonawca nie wyjaśnił, że zgodnie z PFU skalkulowano konstrukcje bezpieczne lub oddalone o 4,5m od krawędzi jezdni, czyli przekraczające długość wysięgu 10 m. Konstrukcje bezpieczne są co najmniej dwukrotnie droższe od tradycyjnych, czego jednak nie uwzględniono w treści oferty czy wyjaśnień.” Odwołujący wskazał też elementy prac opisanych w PFU, które nie zostały wycenione lub zostały wycenione jedynie fragmentarycznie w ofertach obu ww. wykonawców. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że Przystępujący nie wyjaśnił, jakie materiały i o ile taniej jest w stanie nabyć dzięki współpracy z producentami materiałów i hurtowniami, a wykonawca Tioman posłużył się w wyjaśnieniach bardzo uproszczonym rozbiciem kosztów, które nie przedstawia żadnych ilości. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, po pierwsze należy zauważyć, że wyjaśnienia udzielane przez wykonawców muszą być oceniane w świetle wezwania do wyjaśnień pochodzącego od zamawiającego. Zakres i poziom szczegółowości udzielanych wyjaśnień wynika bowiem z zakresu i poziomu szczegółowości wezwania sformułowanego przez zamawiającego. Nie jest zatem obowiązkiem wykonawcy przedstawiane w wyjaśnieniach informacji, których zamawiający nie wymagał w wezwaniu. Jak wskazano w wyroku z dnia 01.09.2023 r. o sygn. akt KIO 2446/23: „wykonawca nie musi w szczegółach wyjaśniać każdej pozycji kosztowej, jeśli nie został do tego zobowiązany treścią wezwania. Co oznacza, że wykonawca nie ma obowiązku każdorazowo udzielać wyjaśnień co do wszystkich składowych mających wpływ na cenę lub koszt oferty. Wykonawca obowiązany jest rozwiać wątpliwości zamawiającego przede wszystkim w tym zakresie, jaki wynika z wezwania do wyjaśnień”. W niniejszym postępowaniu Zamawiający żądał „wyjaśnień w zakresie szczegółowej wyceny następujących składowych ceny Oferty: 1) Kosztów wykonania prac projektowych: a)Wykonania dokumentacji projektowej zgodnie z warunkami PFU, b)Uzyskania niezbędnych map do celów projektowych, c)sporządzenia projektów: branży elektrycznej, branży inżynierii ruchu, w tym oznakowania poziomego, pionowego i urządzeń brd oraz projektów stałej i czasowej organizacji ruchu na czas robót związanych z wykonaniem zadania, projektów budowlanych oświetlenia przejść dla pieszych – część elektryczna i konstrukcyjna. d)Uzyskania niezbędnych warunków, opinii, uzgodnień i zatwierdzenia projektów, e)Wykonania zgłoszenia robót budowlanych lub uzyskania pozwolenia na budowę. 2)Kosztów wykonania prac drogowych takich jak: a)wykonanie oświetlenia dedykowanego na przejściu dla pieszych zgodnie z wytycznymi W R-D-41 oraz z warunkami PFU, b)ustawienie lub wymiana znaku D-6 aktywnego nad jezdnią na wysięgniku, c)uzupełnienie istniejącego oznakowania D-6 na wysięgnikach zasilanego panelami słonecznymi, d)dostosowanie istniejącej infrastruktury oraz jej przebudowa na zasilanie ”hybrydowe”, e)wykonanie stref przejściowych o różnych długościach, f)wykonanie pasa ostrzegawczego dla niewidomych i niedowidzących, g)przyłączenie w/w elementów do skrzynki energetycznej celem zapewnienia zasilania.” Zamawiający żądał zatem przedstawienia szczegółowej wyceny prac projektowych i drogowych, ale w zakresie określonym w podpunktach oznaczonych literami. Z wezwania skierowanego do Przystępującego i wykonawcy Tioman nie wynika, aby Zamawiający oczekiwał takiego poziomu szczegółowości wyceny, który pokaże odrębnie koszty projektu drogowego, robót ziemnych i odtworzeniowych, korekty krawężników, odwodnienia, ewentualnych kolizji z istniejącą infrastrukturą oraz konstrukcji bezpiecznych, w tym pod znaki D6. Treść obu wezwań nie wskazuje, aby Zamawiający oczekiwał złożenia wyjaśnień na takim poziomie szczegółowości, jaki forsuje Odwołujący w odwołaniu. W konsekwencji nie można też uznać, że skoro Przystępujący i wykonawca Tioman nie wskazali w swoich wyjaśnieniach szczegółowych informacji wymienionych w odwołaniu, to automatycznie dowodzi to, że ceny ich ofert są rażąco niskie. W ocenie Izby, wykonawcy ci po prostu nie wskazywali szczegółowo informacji, o które nie byli pytani. Po drugie, słusznie Zamawiający i Przystępujący podnosili, że wynagrodzenie w niniejszym postępowaniu ma charakter ryczałtowy. Nie zwalnia to oczywiście wykonawców z obowiązku przedstawienia rzetelnych, spójnych i konkretnych wyjaśnień popartych dowodami, ale powtórzyć należy, że obowiązek złożenia tych wyjaśnień jest ograniczony do pytań zadanych w wezwaniu. Zamawiający w wezwaniu w ogóle nie żądał złożenia kalkulacji ceny w formie kosztorysu. Niemniej jednak, skoro Przystępujący złożył taki kosztorys, to w świetle wymienionych w wezwaniu kwestii wymagających wyjaśnienia i w świetle faktu, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, dopuszczalne było, aby niektóre elementy zamówienia zostały przedstawione w sposób zagregowany w danej pozycji. Tak też Przystępujący tłumaczył sposób sporządzenia kosztorysu, w którym „dokonał również łączenia poszczególnych pozycji w kosztorysie, tym samym tworząc pozycje uwzględniające w niektórych sytuacjach kilka elementów, które mogą zostać wykonane w ramach jednej pozycji w kosztorysie uproszczonym, przykładowo w zakresie projektowania czy robót ziemnych. Wszystkie pozycje związane z projektowaniem zostały ujęte w ramach pozycji „Wykonanie dokumentacji projektowej zgodnie z warunkami PFU D9”, natomiast wszelkie roboty ziemnie zostały przewidziane w pozycjach odnoszących się do wykopów”. Po raz kolejny należy stwierdzić, że w świetle treści wezwania do złożenia wyjaśnień i zastosowania przez Zamawiającego wynagrodzenia ryczałtowego, działanie Przystępującego należy uznać za dopuszczalne. W konsekwencji nie można stwierdzić, że Przystępujący i wykonawca Tioman nie uwzględnili w wycenie elementów prac wskazanych w odwołaniu, gdyż mogli je wycenić łącznie z innymi elementami w jednej pozycji. Po trzecie, Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji, z której wynikałoby, że elementy prac wskazane w odwołaniu w ogóle mają wartość istotną dla wyceny całego zamówienia. Innymi słowy: niezależnie od braku podstaw do stwierdzenia, że elementy te na pewno nie zostały wycenione (mogły zostać wycenione łącznie z innymi elementami w jednej pozycji), przede wszystkim nie można stwierdzić, że generują one tak duże koszty, że nawet ich hipotetyczne nieuwzględnienie w wycenie mogłoby rzeczywiście wpłynąć na ceny ofert w takim stopniu, że stałyby się one rażąco niskie. Reasumując, w świetle treści wezwania do złożenia wyjaśnień, zastosowania wynagrodzenia ryczałtowego i braku informacji świadczących o istotnej wartości elementów prac wskazanych w odwołaniu, nie można uznać, że ceny ofert Przystępującego i wykonawcy Tioman są rzeczywiście rażąco niskie. Należy przy tym ponownie zauważyć, że czym innym jest uznanie, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia i dowody są niewystarczające i w związku z tym nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp), a czym innym jest wykazanie, że cena oferty rzeczywiście jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp). Odwołujący podniósł zarzut z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, co oznacza, że musiał wykazać, że oferty Przystępującego i wykonawcy Tioman zawierają rażąco niską cenę, tj. cenę, która z powodu nieuwzględnienia w niej elementów wskazanych w odwołaniu (nawet gdyby wykazano, że nie zostały uwzględnione) jest nierealna, oderwana od realiów rynkowych i nie da się za nią należycie wykonać zamówienia. Przy tak określonej podstawie prawnej zarzutu nie jest zatem wystarczające wskazanie braków czy nieścisłości, z powodu których złożone przez wykonawcę wyjaśnienia lub dowody nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, gdyż odpowiadałoby to normie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, na którą Odwołujący nie powołał się w odwołaniu. Gdyby złożone przez Przystępującego lub wykonawcę Tioman wyjaśnienia wzbudziły wątpliwości Zamawiającego, mógłby on ewentualnie wezwać ich do złożenia dalszych sprecyzowanych wyjaśnień lub dowodów, natomiast w świetle argumentacji powołanej w odwołaniu nie ma podstaw do odrzucenia ich ofert w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Złożenie bowiem przez Przystępującego i wykonawcę Tioman ofert z rażąco niską ceną nie zostało w odwołaniu wykazane i nie znalazło potwierdzenia w okolicznościach sprawy. Przy czym należy także podkreślić, że jak wskazano w wyroku Izby z dnia 30.11.2021 r. o sygn. akt KIO 3273/21: „(…) pomimo modyfikacji reguły ciężaru wykonawca zarzucający zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty z rażąco niską ceną w dalszym ciągu jest obowiązany dowodzić faktów, które pozwalają stawiać tezę o rażąco niskiej cenie. Odwrócony ciężar dowodu nie zwalnia strony odwołującej z obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni ona podstawą swoich zarzutów wykazania podstaw faktycznych zarzutu (…)”. W tym stanie rzeczy odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny zostało oddalone. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska Stron i Przystępującego przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 697/23 WYROK z dnia 28 marca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2023 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) R.D.M. Śródmieście Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, (2) P. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa WANTA P. Z. z siedzibą w Jordanowie(Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zarząd Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz (2) Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „ENERGOPOL” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) R.D.M. Śródmieście Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, (2) P. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa WANTA P. Z. z siedzibą w Jordanowie, w następujący sposób: a) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) R.D.M. Śródmieście Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, (2) P. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa WANTA P. Z. z siedzibą w Jordanowie tytułem wpisu od odwołania, b) zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) R.D.M. Śródmieście Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, (2) P. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa WANTA P. Z. z siedzibą w Jordanowie na rzecz - Zamawiającego – Zarządu Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie kwotę 3 836 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy ośmiuset trzydziestu sześciu złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu do na posiedzenie i rozprawę do Izby. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 697/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Zarząd Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Naprawa i remonty dróg zarządzanych przez ZDMK w Krakowie oraz terenów należących do Gminy Miejskiej Kraków w zakresie infrastruktury drogowej– Obszar 2 Część 1 Podgórze obejmujący Dzielnice VIII, IX, X”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 225648717. Dnia 13 marca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1 w związku z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022r. poz. 1710 ze zm.), dalej zwaną „ustawą Pzp” w prowadzonym postępowaniu odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) R.D.M. Śródmieście Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, (2) P. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa WANTA P. Z. z siedzibą w Jordanowie, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono wobec: 1. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. zaniechania wykluczenia Wykonawców działających wspólnie (1) ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz (2) Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „ENERGOPOL” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Konsorcjum ZUE”) oraz zaniechanie odrzucenia oferty tego Wykonawcy z postępowania; 3. zaniechania przekazania Odwołującemu wszystkich załączników do protokołu postępowania, które nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów: 1. Art. 224 ust. ust. 5 i 6 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 Pzp oraz zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE, mimo iż przedstawione wyjaśnienia potwierdzają fakt, iż oferta Konsorcjum ZUE jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny i nie stanowią odpowiedzi na wszystkie wątpliwości wyrażone przez Zamawiającego; 2. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) - c) Pzp oraz zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE, mimo iż wykonawca ten podlega wykluczeniu i nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i prawdopodobnie nie spełnia ich w ogóle; 3. Art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 109 ust. 3 a contario art. 110 ust. 2 Pzp z uwagi na zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ZUE z postępowania, mimo iż Konsorcjum ZUE złożyło samooczyszczenie, w którym kwestionuje samą podstawę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp; 4. Art. 18 ust. 3 Pzp w związku z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia załączników do protokołu postępowania. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu podjęcia następujących czynności: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE oraz wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania; 3. ewentualnie prowadzenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny oraz właściwości podmiotowych Konsorcjum ZUE; 4. nakazania Zamawiającemu udostępnienia załączników do protokołu z postępowania w terminie 3 dni od dnia uwzględnienia odwołania; 5. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert bez uwzględnienia oferty Wykonawcy Konsorcjum ZUE. Odwołujący wskazał, że złożył ważną ofertę w postępowaniu, która powinna była zostać uznana za najkorzystniejszą. Na skutek podjętych przez Zamawiającego niezgodnie z prawem czynności, w szczególności zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum ZUE oraz zaniechania wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania i w konsekwencji wyboru oferty Wykonawcy Konsorcjum ZUE, jako najkorzystniejszej, Wykonawca składający odwołanie nie uzyska zamówienia. Odwołujący może ponieść szkodę, poprzez nieuzyskanie zamówienia, które zgodnie z przepisami powinno zostać udzielone właśnie Odwołującemu. W ten sposób Odwołujący nie uzyska korzyści płynących z realizacji zamówienia. Informację o wyborze oferty Odwołujący otrzymał 02/03/2023 r., więc termin na wniesienie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w terminie, a wpis od odwołania został uiszczony. Odwołujący zaznaczył, że w postępowaniu złożono dwie oferty, tj. Odwołującego oraz Konsorcjum ZUE. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 224 ust. ust. 5 i 6 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 Pzp oraz zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 Pzp. Dnia 27 grudnia 2022 r. Zamawiający skierował do Konsorcjum ZUE wezwanie do złożenia wyjaśnień ceny w oparciu o art. 224 ust. 1 Pzp oraz art. 224 ust. 2 Pzp. Zamawiający zauważył, iż szacunkowa wartość zamówienia wraz z podatkiem VAT wynosi 36 699 452,19 zł natomiast cena oferty Wykonawcy ZUE to tylko 24 999 060,00 zł brutto. Z tego powodu Zamawiający wymagał od Konsorcjum ZUE wykazania, iż cena jego oferty nie jest rażąco niska, w tym w szczególności wskazania obiektywnych czynników mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający w szczególności wzywał do wyjaśnienia kwestii zgodności z prawem pracy i zabezpieczenia społecznego oraz kosztów z tych związanych. Zamawiający wymagał udzielenia wyjaśnień na okoliczność, czy oferta Konsorcjum ZUE uwzględnia: 1. wszystkie wymagania zawarte w SWZ; 2. obejmuje całkowity koszt realizacji zamówienia; 3. Wykonawca Konsorcjum ZUE został zobowiązany do złożenia dowodów na okoliczność czy oferta Konsorcjum ZUE uwzględnia: 4. wszystkie wymagania zawarte w SWZ; 5. obejmuje całkowity koszt realizacji zamówienia. Wyjaśnienia miały zostać złożone do 03/01/2023 r., niemniej na skutek dalszej wymiany pism Zamawiający zgodził się na przedłużenie terminu do udzielenia wyjaśnień o tydzień, czyli do 10/01/2023 r. Odpowiedź Konsorcjum ZUE jest datowana na 10/01/2023 r. W wyjaśnieniach wskazano na: 1. Doświadczenie Konsorcjum ZUE w realizacji tego typu zamówień; 2. Zdaniem Konsorcjum ZUE zbliżoną cenę oferty Odwołującego; 3. Posiadanie bazy „materiałowo- transportowej” i dyspozytorni na terenie Krakowa; 4. Własny potencjał sprzętowy, który jednak ma być uzupełniany również o najem sprzętu; 5. Typowy sposób realizacji zamówienia; 6. Zatrudnienie pracowników na umowę o pracę z wynagrodzeniem wyższym niż minimalne; 7. Kreatywne zarządzanie czasem pracy i wynagrodzeniem pracowników. 8. Zamieszczono także kalkulację ceny oferty. Ad. 1. do 5 Są to okoliczności, które w żaden sposób nie uzasadniają możliwości obniżenia ceny realizacji zamówienia udzielanego w postępowaniu. Ogólne sformułowania, pozostawione bez dowodów oraz w żaden sposób nie przyporządkowane do konkretnych kwot oszczędności względem wyceny szacunkowej dokonanej przez Zamawiającego. Należ je uznać za okoliczności standardowe, powszechne posiadanie wiedzy i doświadczenia niezbędnego do realizacji umowy udzielanej w postępowaniu oraz bazy w mieście, w którym mają być wykonywane roboty. W szczególności, iż jest to postępowanie prowadzone w celu udzielenia zamówienia o wartości około 30.000.000 zł. Posiadanie odpowiedniej wiedzy i doświadczenia oraz potencjału sprzętowego to właściwości podmiotowe, konieczne do realizacji zamówienia, natomiast z okoliczności wskazanych przez ZUE wynika, iż cena oferty Konsorcjum ZUE powinna być wyższa. Podmiot doświadczony, który cały sprzęt wymagany przez Zamawiającego do realizacji zamówienia, zamierza wynajmować (dowód: Wykaz sprzętu, wyjaśnienia ceny) i posiada duże obciążenie pracą raczej dyktuje wyższe ceny. Ad. 6. Zatrudnienie pracowników na umowę o pracę było wymaganiem wyrażonym w pkt 1 ust. 3 SWZ, natomiast wypłata wynagrodzenia wyższego niż minimalnego w sposób oczywisty nie jest argumentem pozwalającym na obniżenie ceny. Ponadto odpowiedź i przedstawione do niej dowody dotyczą „przykładowych” pracowników, a nie osób realnie skierowanych do realizacji zamówienia, a więc odpowiedź ta nie stanowi nawet potwierdzenia, iż wycena zamówienia została dokonana przy uwzględnieniu przepisów prawa pracy i zabezpieczenia społecznego oraz kosztów z tych związanych. Ad. 7. Odwołujący przywołał następujące zapisy Dokumentacji Zamówienia pochodzące z Projektowanych Postanowień Umowy - § 3 ust. 2 pkt 12) PPU Każdorazowego informowania Zamawiającego o dokładnym czasie rozpoczęcia i zakończenia robót poprzez przekazanie informacji w godzinach pracy Zamawiającego, tj. od godz. 7.30 do godz. 15.30, osobie nadzorującej prace. Rozpoczynanie i zakańczanie prac w pozostałych godzinach i dniach wolnych od pracy należy zgłaszać do Centrum Sterowania Ruchem ZDMK tel .12 616 7555; koordynatorzy i pracownicy muszą być więc dostępni w godzinach pracy Zamawiającego - § 3 ust. 34 Uszkodzenia nawierzchni jezdni lub chodników zagrażające bezpieczeństwu ruchu (głębokie ubytki) Wykonawca oznakuje lub zabezpieczy w okresie do 1 godziny od przyjęcia zgłoszenia i naprawi w okresie do 12 godzin od momentu przyjęcia zgłoszenia. Do prac zabezpieczających może zastosować masę na zimno w przypadku ubytków. Konieczność zabezpieczenia w terminie 1 godziny oznacza, iż Wykonawca ma obowiązek utrzymywać brygady oraz koordynatorów w gotowości, czego nie gwarantuje praca na część etatu. - § 3 ust. 35. Uszkodzenia powstałe w wyniku sytuacji awaryjnych, zagrażające bezpieczeństwu ruchu, Wykonawca oznakuje w okresie do 1 godziny od przyjęcia zgłoszenia i rozpocznie prace niezwłocznie, lecz nie później niż do 2 godzin od momentu przyjęcia zgłoszenia. W przypadku prac awaryjnych termin rozwiązania jest jeszcze krótszy. Sytuacje awaryjne na terenie 3 dzielnic Krakowa mogą wystąpić więcej niż jedna równocześnie i dlatego Zamawiający zgodnie z § 3 ust. 3 pkt 18 PPU wymagał zapewnienia minimum czterech koordynatorów z samochodami osobowymi przystosowanymi do przewozu co najmniej 4 osób, którzy na wezwanie osoby nadzorującej Zamawiającego będą wspólnie w terenie ustalać zakresy i sposób robót; będą dostępni na wezwanie Zamawiającego, a nie na pół etatu. Współdziałanie z Zamawiającym oraz raportowanie o zakończonych pracach to nie jedyne obowiązki koordynatorów. Wykonawca nie przewidział innych pracowników „z samochodami”, a więc to do koordynatorów będzie należało również robienie objazdów wszystkich ulic w 3 dzielnicach w Krakowie, która to czynność dalej ograniczy czas dostępności koordynatorów. Nieprawidłowym jest również przyporządkowanie innych pracowników na pół etatu. Zamawiający wymagał w Dokumentacji Zamówienia na 9 stronie SWZ Część III ust. 3 pkt 2) dysponowania przez Wykonawcę: • 4 brygadami do wykonywania robót bitumicznych - 1 brygada powinna składać się z min. 4 osób • 6 brygadami do wykonywania prac brukarskich - 1 brygada powinna składać się z min. 4 osób Co daje w sumie 40 osób. Każda z wymienionych brygad musi pozostawać dostępna dla Zamawiającego w pełnym etacie, co oznacza, że jeżeli Konsorcjum ZUE ma zamiar korzystać jedynie z części etatu pracowników to powinno wskazać ich więcej niż 40, a nie 20. Poniżej opisu przywołanego warunku udziału w postępowaniu na stronie 10 SWZ Zamawiający zamieścił następującą adnotację: „Uwaga, w/w brygady będą musiały zapewnić wykonywanie prac jednocześnie w różnych lokalizacjach, w związku z tym ich skład osobowy winien zagwarantować terminową realizację zleconych prac jednocześnie w różnych lokalizacjach”, co potwierdza interpretację dokonaną przez Odwołującego. Ad. 8. kalkulacja ceny oferty. Zgodnie z wyjaśnieniami Konsorcjum ZUE „Dla kalkulacji kosztów bezpośrednich wykonania robót, Konsorcjum przyjęło stawkę robocizny (R) na poziomie 25,32 zł netto/ r-g (w załączeniu wyliczenie stawki kosztorysowej), w której to stawce uwzględniono koszty BHP, odzież ochronną, środki czystości, napoje, posiłki regeneracyjne i profilaktyczne, koszty ubezpieczeń, funduszy socjalnych.” Wyliczenie stawki kosztorysowej, do którego odnosi się Konsorcjum ZUE oparto o: 1. obowiązujące minimalne wynagrodzenie miesięczne w gospodarce narodowej w 2022 roku tj. 3.010,00 zł brutto, 2. średni miesięczny czas pracy dla 2022 roku wynoszący 167 godzin. Już te informacje w ocenie Odwołującego wskazują na nierealność kalkulacji przekazanej przez Konsorcjum ZUE. Zgodnie z oświadczeniem zawartym w pkt 6 na stronie 3 wyjaśnień Konsorcjum ZUE „pracownicy, którzy są przeznaczeni do wykonania zadania są pracownikami zatrudnionymi na umowę o pracę z wynagrodzeniem wyższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę”. Jednoznacznie wskazano więc, iż zamówienie będzie realizowane przez pracowników zarabiających więcej niż wynagrodzenie minimalne, a kalkulację oparto o wynagrodzenie minimalne powiększone o narzuty, które również nie muszą odpowiadać tym, które są realne dla Konsorcjum ZUE, gdyż wobec narzutów również brak jakichkolwiek dowodów lub norm. Innymi słowy wskazano abstrakcyjne, oderwane od przedmiotu zamówienia i postępowania koszty realizacji „DLA ROBÓT BUDOWLANOMONTAŻOWYCH ORAZ USŁUG W ZAKRESIE GOSPODAROWANIA NIERUCHOMOŚCIAMI”. Zdaniem Odwołującego wykonawca wezwany do wyjaśnienia ceny, nie powinien wskazywać, iż teoretycznie jest ono za daną cenę wykonalne, tylko ma obowiązek odnieść się do własnych, konkretnych kosztów i możliwości ich obniżenia, tymczasem kalkulację oparto o założenie minimalnej stawki, która nie odpowiada możliwościom Konsorcjum ZUE. Stawka 3.010,00 zł brutto jest stawką nieprawidłową. Nie tylko realizacja zamówienia nie rozpocznie się w 2022 r. ale same wyjaśnienia złożono 10 stycznia 2023 r., kiedy minimalną, zgodną z prawem stawką wynagrodzenia o pracę była kwota 3.490 zł brutto, a więc o ponad 480 zł i prawie 16% więcej niż przyjął wykonawca ZUE. Informacje podane w kalkulacji są również nieścisłe, gdyż kwota 25,32 zł nie jest kwotą netto, tylko kwotą z kosztami pracodawcy. Z ostrożności należy zauważyć, iż minimalne dla III i IV kwartału stawki SEKOCENBUD są w istocie błędne, gdyż wykonanie zamówienia po tych stawkach nie jest możliwe przez Konsorcjum ZUE. Wyliczenia SEKOCENBUD oparto minimalne wynagrodzenia, których Konsorcjum ZUE nie stosuje. W dalszej części wykonawca ZUE tworzy kategorię kosztu netto (w kosztach brutto pracodawcy) w odniesieniu do umów o pracę. W tym zakresie zaniżono ilość etatów o połowę, gdyż Wykonawca ZUE nie tylko niesłusznie przyjął 40 pracowników, gdyż należy doliczyć również pracowników-operatorów maszyn i in. specjalistów ale również zaniżył ich czas pracy o ½ etatu. Kwota 5 450 336,64 zł w żaden sposób nie przystaje do już wcześniej wskazanych wartości, nie oparto jej o żadne dowody i nie wiadomo dlaczego to właśnie taka kwota została podana przez Konsorcjum ZUE. Nie uwzględniono również zdaniem Odwołującego następujących kosztów związanych z kosztami pracy: 1. stawki nocne i związane z pracą w weekendy, które stanowią 150% do 200% wynagrodzenia; 2. przyjęto wyłącznie 20 etatów pracowników, gdy do realizacji zamówienia jest potrzeba, więcej niż 40 pracowników; 3. nie uwzględniono realizacji części zadań przez pracowników podmiotu trzeciego, który ma siedzibę w Katowicach, a więc konieczne jest opłacenie delegacji, w tym dojazdu i noclegu pracowników, co jest konieczne przy pracy nocnej oraz terminach usunięcia awarii lub zwykłych braków (od 2h do 12h); 4. nie uwzględniono operatorów sprzętu, tymczasem skoro Konsorcjum ZUE nie wskazało podmiotu trzeciego, który miałby jej ten sprzęt użyczać, ma zamiar wynajmować sprzęt bez operatorów. Tymczasem Zamawiający w Dokumentacji Zamówienia, na stronie 11 SWZ zamieścił następującą adnotację: „Uwaga: Wykonawca, który dysponuje sprzętem (bez operatora) jako np. użytkownik, najemca, dzierżawca czy leasingobiorca dysponuje nim jak właściciel. W związku z tym nie jest to dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego. W takim przypadku Wykonawca nie musi wykazywać w ofercie podmiotu który np. użyczył lub wynajął mu sprzęt jako podmiotu udostępniającego mu zasoby a co się z tym wiąże nie musi przedkładać wraz z ofertą zobowiązania takiego podmiotu” co Odwołujący interpretuje jako zobowiązanie do realizacji zamówienia za pomocą operatorów maszyn, których zatrudnia wybrany Wykonawca, a których wynagrodzenia nie zostały uwzględnione w kalkulacji ceny oferty. Nie wiadomo na jakiej podstawie wyliczono kwotę 1 696 287,10 zł netto (w kosztach brutto pracodawcy). Sformułowanie „netto w kosztach brutto pracodawcy” nie tylko jest pozbawione sensu ale sama kwota nie została poparta dowodami ani wyliczeniami. Nie wiadomo na jakiej podstawie przyjęto koszty zarządu lub koszty „ogólne”. Konsorcjum ZUE nie odniosło się do żadnych norm ani nie przedstawiło żadnych dowodów na ich realność w tym zakresie. Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia Konsorcjum ZUE nie odpowiadają na żadne pytanie zadane przez Zamawiającego oraz nie przedstawiono w nich żadnych dowodów ani rzetelnych kalkulacji - kalkulacje, które przedstawiono nie odnoszą się do odpowiednich przepisów ani do przedmiotu zamówienia. Złożony dokument stanowi zbiór luźnych rozważań na temat sposobu wykonania zamówienia, czasami tylko odnosząc się do ceny. Taki dokument nie pozwala na ocenę rzetelności wyceny zamówienia przedstawionej przez Wykonawcę ZUE. Cena Konsorcjum ZUE jest całkowicie nierealna. Wyjaśnienia Konsorcjum ZUE są na tyle ogólne, a cena na tyle odbiega od szacunków Zamawiającego, iż należy stwierdzić, iż cała oferta Konsorcjum ZUE została zaniżona. Kwestie pominięte w kalkulacji lub wyjaśnieniach: Do oferty Wykonawcy Konsorcjum ZUE załączono Kosztorys Ofertowy. Suma wszystkich pozycji kosztorysowych wynosi 24 999 060 zł. Zdaniem Zamawiającego suma ta była na tyle niska, iż uzasadniała wezwanie Konsorcjum ZUE do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny budząc wątpliwości czy Wykonawca ma zamiar realizować umowę zgodnie z warunkami zamówienia oraz czy oferta obejmuje wszystkie koszty. Na te okoliczności Konsorcjum ZUE miało nie tylko złożyć wyjaśnienia ale również przedstawić dowody - żadnych dowodów w tym zakresie nie przedstawiono, a Konsorcjum ZUE nawet nie odnosi się do Kosztorysu Ofertowego w swoich wyjaśnieniach. Kwestią bezsporną pozostaje, iż kwota 24 999 060,00 zł to suma 112 pozycji cenowych wskazanych w kosztorysie ofertowym. Część z tych pozycji zaniżono w oderwaniu od realiów rynkowych. Zdaniem Odwołującego, aby wykazać, iż suma 112 pozycji nie została zaniżona, obejmuje wszystkie koszty realizacji zamówienia i sposób wykonania zgodny z wymaganiami Zamawiającego, Konsorcjum ZUE musiałoby wykazać, które pozycje cenowe może wykonać szczególnie tanio i dlaczego albo, jakie czynniki pozwoliły obniżyć cenę łączną oferty. W Wyjaśnieniach Konsorcjum ZUE nie przedstawiło ani jednej okoliczności, która przekłada się na konkretne oszczędności względem realiów rynkowych lub szacowania wartości zamówienia przez Zamawiającego. Tymczasem Odwołujący bez trudu zidentyfikował pozycje, które zostały zaniżone; tabela zawierająca zestawienie zaniżonych kosztów stanowi załącznik nr 1 do odwołania. Zdaniem Odwołującego nie tylko koszty pracy ale również koszty materiałów zostały zaniżone, a sprzętu w ogóle nie uwzględniono. Wykonawca Konsorcjum ZUE nie przedstawia żadnych dokumentów, które świadczą o tym, iż jego kosztorys obejmuje realne ceny materiałów. Konsorcjum ZUE nie uwzględniło kosztów najmu sprzętu, w zakresie w jakim go nie posiada, a przecież Konsorcjum ZUE brakuje podstawowych narzędzi koniecznych do wykonania zamówienia. W Kalkulacji pominięto również koszty wynikające z § 2 ust. 10 pkt 2) i 3) PPU, a więc między innymi: 1. koszty planu BIOZ; 2. robót przygotowawczych, wykończeniowych i porządkowych; 3. organizowania zagospodarowania i późniejszej likwidacji placu budowy; 4. projektu tymczasowej organizacji ruchu i wprowadzenia tymczasowej organizacji ruchu; 5. dozorowania budowy; 6. architektoniczne oraz kosztów wynikających z § 3 ust. ust 3 PPU: 7. nadzoru archeologicznego; 8. badań laboratoryjnych; 9. projektów wraz z pozwoleniem konserwatora zabytków. Konsorcjum ZUE nie tylko nie przedstawiło kosztów sumarycznych dotyczących tych pozycji ale nawet kosztów pracy związanych z czynnościami, do czego było zobowiązane. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, a na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Dokonując wykładni art. 224 ust. 6 Pzp należy stwierdzić, iż oferta wykonawcy podlega odrzuceniu gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie (i) nie złożył wyjaśnień lub (ii) złożone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Przy czym zarówno pierwszą, jak i drugą przesłankę należy rozpatrywać w kontekście art. 224 ust. 5 Pzp. Innymi słowy ciężar dowodu co do braku rażąco niskiej ceny zarówno przed Zamawiającym, jak i przed Krajową Izbą Odwoławczą leży na Wykonawcy, którego oferta została zbadana w zakresie rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Konsorcjum ZUE odczytywane prawidłowo, tj. w stosunku do wymagań Zamawiającego, są wadliwe. Podstawę do obalenia domniemania prawnego, iż oferta Konsorcjum ZUE jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny mogłyby stanowić tylko wyjaśnienia kompletne i odpowiadające na wszystkie wątpliwości Zamawiającego. Tymczasem wyjaśnienia Konsorcjum ZUE są niekompletne, nie odpowiadają na wszystkie pytania Zamawiającego i ostatecznie należy uznać je za potwierdzające istnienie wady rażąco niskiej ceny, a więcej oferta tego Wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień, przy czym zdaniem Odwołującego chodzi także o częściową bierność Wykonawcy, a więc również o nieudzielenie wyjaśnień w pełnym wymaganym zakresie. Skoro Konsorcjum nie przedstawiło dowodów, do przedstawienia których zostało wzywane oraz kalkulacji dotyczących całkowitej ceny oferty to należy uznać, iż jego oferta podlega odrzuceniu również w oparciu bezpośrednio o art. 224 ust. 6 Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego pojęcie „przedmiot zamówienia” należy w tym wypadku rozumieć szeroko i odnosić je do całości zapisów dokumentacji postępowania. W takiej sytuacji nawet wykazanie przez Konsorcjum ZUE, iż prawdopodobnie osiągnie zysk z realizacji zamówienia ale uczyni to niezgodnie z zapisami Dokumentacji Zamówienia, przez np. niestaranne, niezgodne z wymaganiami wykonywanie niektórych prac, należy ocenić jako potwierdzenie obarczenia oferty Konsorcjum ZUE wadą rażąco niskiej ceny - zdaniem Odwołującego zachodzi przynajmniej taka sytuacja, gdyż Wykonawca Konsorcjum ZUE zakłada niezgodne z Dokumentacją Zamówienia obniżenie kosztów realizacji zamówienia poprzez pominięcie wykonywania niektórych czynności. Reasumując, Odwołujący uważa, że oferta Konsorcjum ZUE jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny, a złożone przez Konsorcjum ZUE wyjaśnienia nie stanowią odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego oraz nie przedstawiono do nich dowodów, których przedstawienia wymagał Zamawiający. Ponadto Wykonawca uzasadnia swoją cenę w sposób niezgodny z zapisami i celem określonym w Dokumentacji Zamówienia. Gdyby Izba uznała, że wezwanie było nieprecyzyjne i Wykonawca ZUE nie był zobowiązany do udzielenia konkretnych wyjaśnień wraz z wyliczeniem ceny, w tym konkretnych pozycji kosztorysowych, to w postępowaniu doszło do naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ZUE do wyjaśnienia ceny w pełnym zakresie. Z licznych braków dotyczących wyceny prac Odwołujący wywodzi również, iż Konsorcjum ZUE ma zamiar obniżyć koszty poprzez wykonanie zamówienia w sposób niepełny, niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Ewentualnie, gdyby Izba uznała, iż: 1. wezwanie do wyjaśnień ceny skierowane do Konsorcjum ZUE nie obejmowało konieczności wyjaśnienia ceny w całości; 2. koszty pracy zostały wyjaśnione dostatecznie; którym to obu okolicznościom Odwołujący zaprzecza, należy wskazać, iż Zamawiający powinien wystosować również wezwanie do wyjaśnienia konkretnych pozycji cenowych, wskazanych w załączniku nr 1 do odwołania, które mają wpływ na łączną cenę oferty. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) - c) Pzp oraz zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp. Konsorcjum ZUE przygotowało „OŚWIADCZENIE WYKONAWCY O ZAKRESIE WYKONANIA ZAMÓWIENIA PRZEZ WYKONAWCÓW WSPÓLNIE UBIEGAJĄCYCH SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA” na podstawie załącznika nr 4 do SWZ. Z tego właśnie oświadczenia wynika, iż zarówno Wykonawca Energopol sp. z o.o. (członek konsorcjum), jak i Wykonawca ZUE S.A. (lider konsorcjum) może wykonać samodzielnie w całości wszystkie roboty, które przewidziano dla danego Wykonawcy, co w przypadku Wykonawcy Energopol sp. z o.o. oznacza wszystkie prace, co do których Zamawiający wymagał posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia. W dokumentacji zamówienia, na stronie 9 SWZ Część 3, ust. 3 lit. d pkt 1, Zamawiający wymagał, aby Wykonawca posiadał wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie zrealizowali: - roboty budowlane na terenie miasta/aglomeracji miejskiej powyżej 100 tyś. mieszkańców polegające na wykonaniu: • remontów/przebudów warstw nawierzchni bitumicznych – 100 000 m2 • remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznych – 100 ton • wykonania nawierzchni tłuczniowych lub podbudów – 30 000 m2 • wykonania remontów/przebudów chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej – 10 000 m2 • wykonania krawężników kamiennych lub betonowych – 5 000 mb • wykonania nawierzchni z kamienia naturalnego- 1 000 m2” Zgodnie z oświadczeniem przygotowanym na podstawie załącznika nr 4 do SWZ Wykonawca ZUE S.A. (lider Konsorcjum) zrealizuje następujące roboty budowlane: 1. remonty lub przebudowę nawierzchni bitumicznych 2. remonty cząstkowych nawierzchni bitumicznych 3. remonty lub przebudowy chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej 4. wykonanie nawierzchni tłuczniowych lub podbudów 5. wykonanie krawężników kamiennych lub betonowych. Roboty te nie podlegają żadnym ograniczeniom ilościowym lub lokalizacyjnym. Z przedstawionego oświadczenia należy wysnuć wniosek, iż Konsorcjum zakłada, że Wykonawca ZUE S.A. może wykonać każdą z robót w całości, tymczasem ZUE S.A. nie wykazała nawet w najmniejszym stopniu spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznych. Podobnie Wykonawca Energopol sp. z o.o. na podstawie tego samego załącznika może wykonywać następujące prace bez żadnych ograniczeń: 1. remonty lub przebudowę nawierzchni bitumicznych 2. remonty cząstkowych nawierzchni bitumicznych 3. wykonanie nawierzchni tłuczniowych lub podbudów 4. remonty lub przebudowy chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej 5. wykonanie krawężników kamiennych lub betonowych 6. wykonanie nawierzchni z kamienia naturalnego Wykonawca Energopol nie wykazał posiadania odpowiedniego doświadczenia w celu wykonania remontów/przebudów nawierzchni bitumicznych, a nie wykazał w ogóle doświadczenia niezbędnego do wykonania remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznych oraz wykonania remontów/przebudów chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z dnia 5 grudnia 2022 r., o sygn. akt KIO 3041/22 „podział zadań między konsorcjantów przy realizacji zamówienia musi być paralelny z posiadanymi przez nich zasobami. Na tym właśnie polega łączenie, w ramach konsorcjum, osiadanych potencjałów: Posiadany zasób musi być realny – co oznacza, że doświadczenie, nabyte przez jednego z obecnych konsorcjantów w ramach innego, poprzednio realizowanego zamówienia, musi być po pierwsze faktycznie nabyte (co należy potwierdzić odpowiednimi dokumentami), a ponadto odpowiadać zakresowi prac, jakie tenże konsorcjant będzie realizował obecnie.” Innymi słowy Izba stwierdziła, iż konieczne jest: 1. ustalenie jaki podział prac zaproponowało Konsorcjum, którego spełnianie warunków udziału w postępowaniu jest badane; 2. a następnie sprawdzenie, czy zasoby, którymi dysponuje konsorcjant mający wykonywać daną część zamówienia są wystarczające. Wyrok ten został zaskarżony ale wskazana wykładnia poczyniona przez Izbę ani nie jest, ani nie wydaje się, aby mogła zostać skutecznie zakwestionowana, gdyż jest całkowicie zgodna z przepisami. Ad. 1 Zgodnie z art. 117 ust. 4 Pzp wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Oznacza to, iż rolą wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (np. Konsorcjum ZUE) jest wskazanie, który z Wykonawców wykona, które prace. Ad. 2 Na podstawie art. 117 ust. 3 Pzp W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego można powoływać się na wiedzę i doświadczenie wyłącznie tego członka konsorcjum, który wykonuje zadania, do których dana wiedza i doświadczenie są niezbędne. To po stronie Konsorcjum ZUE, a nie Izby lub Zamawiającego leżało precyzyjne przyporządkowanie prac do posiadanej wiedzy i doświadczenia przez członków Konsorcjum ZUE. Skoro z przekazanego OŚWIADCZENIA WYKONAWCY O ZAKRESIE WYKONANIA ZAMÓWIENIA PRZEZ WYKONAWCÓW WSPÓLNIE UBIEGAJĄCYCH SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA wynika, iż Energopol może wykonać całe zamówienie, w zakresie w którym potrzebna jest wiedza i doświadczenia, to powinien wykazać posiadanie wiedzy i doświadczenia odpowiadającemu całości wymagań Zamawiającego. Podobnie sytuacja przedstawia się również z doświadczeniem lidera ZUE S.A. Żaden z członków Konsorcjum ZUE nie dysponuje samodzielnie wiedzą i doświadczeniem niezbędnym do wykonania zamówienia. W odniesieniu do dysponowania wiedzą i doświadczeniem przez Konsorcjum ZUE, Konsorcjum dokonało skutecznego powołania się na zasoby podmiotu trzeciego ZRDiTZ „ROMUS" J. M., M. R. Spółka Jawna. Ustawodawca w art. 118 ust. 2 Pzp określił, iż w odniesieniu do warunków dotyczących (...) doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Powołanie się na zasoby ZRDiTZ „ROMUS" J. M., M. R. Spółka Jawna w formularzu oferty Konsorcjum ZUE oraz przedstawione oświadczenie tego podmiotu ma charakter pozorny, gdyż: 1. Zgodnie z treścią oświadczenia w sprawie podziału prac, remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych zostały przypisane do wykonania przez członków Konsorcjum ZUE, a nie przez podwykonawcę; 2. Koszty wykonania prac przez podmiot trzeci ani ewentualnego dojazdu lub delegacji pracowników podmiotu trzeciego nie zostały uwzględnione w wyjaśnieniach ceny Konsorcjum ZUE; 3. Konsorcjum ZUE wskazało, iż nie planuje udziału żadnego podmiotu trzeciego udostępniającego wiedzę i doświadczenie jako podwykonawcy poprzez złożenie następujących oświadczeń w formularzu oferty: „8. Następujące części zamówienia zamierzamy powierzyć podwykonawcy*: całość robót za wyjątkiem: - koordynacji i zarządzania inwestycją - część robót drogowych 9. Nazwy Firm, które będą realizowały roboty budowlane wyszczególnione w pkt. 8* (o ile są znane Wykonawcy): Na etapie składania oferty nazwy podwykonawców nie są znane:” Z ostrożności Odwołujący dodał, iż poprawienie oświadczeń jako oczywistej omyłki jest wykluczone, gdyż w żadnym innym oświadczeniu Konsorcjum ZUE ani nawet w oświadczeniu podmiotu trzeciego ZRDiTZ „ROMUS" J. M., M. R. Spółka Jawna nie wskazano, aby podmiot ten miał działać jako Podwykonawca, a więc realnie i zgodnie z przepisami nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. Konsorcjum ZUE nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz może ich w ogóle nie spełniać, przy czym wobec Wykonawcy stosowano już procedurę dotyczącą wyjaśniania i uzupełniania dokumentów podmiotowych z art. 128 Pzp, a więc oferta Konsorcjum ZUE podlega odrzuceniu bez kolejnego wezwania. Konsorcjum ZUE podlega również wykluczeniu z postępowania, co uzasadnia zastosowanie odrzucenia również z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp. Z ostrożności, gdyby Izba uznała, iż możliwe jest dalsze wyjaśnianie lub uzupełnianie kwestii podmiotowych wobec Konsorcjum ZUE, Odwołujący podniósł naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp. Zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 109 ust. 3 a contario 110 ust. 2 Pzp Dnia 23 stycznia 2023 r., w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów podmiotowych Konsorcjum ZUE złożyło JEDZ członka konsorcjum Energopol sp. z o.o. 27 stycznia 2023 r., po terminie na złożenie dokumentów podmiotowych, Wykonawca Konsorcjum ZUE złożył dodatkowe wyjaśnienia, w których treści wskazało, iż • Wykonawca Energopol zawarł układ z wierzycielami; • wykluczenie Konsorcjum ZUE byłoby nieproporcjonalne, gdyż występują przesłanki negatywne z przepisu art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp. Ponadto, na wezwanie Zamawiającego Konsorcjum ZUE złożyło 31 stycznia 2023 r. samooczyszczenie w odniesieniu do art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, utajniając właściwie wszystkie merytoryczne informacje bez żadnego uzasadnienia, co nie zostało przez Zamawiającego zakwestionowane. Wątpliwości Odwołującego budzi już sama możliwość złożenia skutecznego samooczyszczenia, w sytuacji, w której wykonawca, w tym w przypadku Konsorcjum ZUE, kwestionuje wystąpienie przesłanek do wykluczenia z postępowania. Nie mając dostępu do samooczyszczenia Odwołujący nie wie, czy ostatecznie Konsorcjum ZUE zgodziło się, iż występują przesłanki do wykluczenia Konsorcjum ZUE, czy też dalej kwestionuje wystąpienie takich przesłanek. Dopiero po zapoznaniu się z treścią samooczyszczenia i odpowiednią dokumentacją sądową będzie możliwe postawienie konkretnego zarzutu w oparciu o art 109 ust. 1 pkt 4 Pzp lub art. 110 ust. 2 Pzp. Niemniej zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 109 ust. 3 a contario 110 ust. 2 Pzp - w przypadku gdyby faktycznie złożenie samooczyszczenia miało charakter pozorny, bez przyznania wystąpienia konieczności wykluczenia przez Konsorcjum ZUE, to zdaniem Odwołującego jest to przesłanka do dokonania formalno-prawnej i negatywnej oceny skuteczności przekazanego samooczyszczenia i tym samym wykluczenia Konsorcjum ZUE z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp już na tym etapie. Odwołujący przywołał i przyjmuje jako własną wykładnię art. 110 ust. 2 Pzp zaprezentowaną przez A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 110: „Instytucja samooczyszczenia dotyczy sytuacji, w której pomimo zaistnienia wobec wykonawcy podstawy wykluczenia, może on nie podlegać wykluczeniu, ponieważ udowodni, że jest wykonawcą rzetelnym oraz dającym rękojmię należytego wykonania umowy. Zamawiający podejmuje decyzję o tym każdorazowo po przeprowadzeniu przez wykonawcę określonej procedury sanacyjnej, w której ten udowodni, że podjął środki niezbędne, powodujące, że nie popełni on podobnego „czynu” w przyszłości. Wykonawca, wiedząc zatem, że zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia z postępowania, oraz mając świadomość tego, korzysta z przysługującego mu uprawnienia do udowodnienia zamawiającemu, że podjął on starania w celu wyeliminowania w przyszłości sytuacji, które miały wpływ na zaistnienie wobec niego przesłanki wykluczenia go z możliwości ubiegania się o zamówienie. (...) Samooczyszczenie nie może zatem zostać przeprowadzone w sposób dorozumiany.” Zarzut nieudostępnienia Odwołującemu protokołu z postępowania wraz z załącznikami w oparciu o art. 18 ust. 3 Pzp w związku z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp. Wykonawca ZUE przedstawił długie wyjaśnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, w których twierdzi, iż następujące dokumenty stanowią jego tajemnicę: • wyciągach bankowych – Odwołujący pozostawia ocenie Izby; • bilansie finansowym na koniec 2022 r. - dokument jawny w każdym przypadku, obligatoryjnie udostępniany w KRS po jego zatwierdzeniu; • postanowieniach o zatwierdzeniu i wykonaniu układu z wierzycielami - dokument jawny w każdym przypadku, akta spraw upadłościowych lub restrukturyzacyjnych są jawne; • zarządzeniach w przedmiocie ujawnienia, że postanowienia z wierzycielami są prawomocne - dokument jawny w każdym przypadku, akta spraw upadłościowych lub restrukturyzacyjnych są jawne; • zestawieniach realizowanych kontraktów wraz z planowanym zyskiem - dokument może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa jedynie częściowo, niemniej należy zauważyć, iż kontrakty publiczne oraz marże stosowane przez Konsorcjum ZUE są publicznie dostępne, nawet w tym postępowaniu; • części opinii o możliwości wykonania układu - dokument jawny w każdym przypadku, akta spraw upadłościowych lub restrukturyzacyjnych są jawne. W istocie dokumenty te utajniono w jednym celu, aby konkurencja działająca w branży nie mogła podważyć tez przekazywanych przez Konsorcjum ZUE w odniesieniu do sytuacji finansowej członka konsorcjum Energopol. Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (...), natomiast na podstawie art. 74 ust. 2 ustawy Pzp załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania. W odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 02.03.2023 r. o udostępnienie protokołu wraz z załącznikami Zamawiający zauważył, iż „Wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z art. 128 ust 4 ustawy Pzp dot. Oświadczenia z art. 125 (JEDZ) zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.” Ponadto Zamawiający nie przekazał w ogóle treści wyjaśnień i samooczyszczenia, a nie tylko zastrzeżonych dokumentów, co do których przedstawiono uzasadnienie. Ponadto, zastrzeżone dokumenty również powinny były zostać przekazane, gdyż jak wskazywał Odwołujący nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, być może z wyłączeniem dokumentów bankowych. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron I Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Wybór jako najkorzystniejszej oferty innego Wykonawcy i możliwość zaniechania czynności przez Zamawiającego, do których był w ocenie Odwołującego zobowiązany, w tym wykluczenia Przystępującego i odrzucenia jego oferty, godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci uzyskania zamówienia. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, konsorcjum w składzie: (1) ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz (2) Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „ENERGOPOL” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Konsorcjum ZUE” lub „Przystępujący”). Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Przystępujący złożył pisemne stanowisko procesowe, wraz z materiałem dowodowym, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie przesłanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Izba ustaliła że: Przystępujący w formularzu ofertowym wskazał w punkcie 8, że następujące części zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcy*: 1. całość robót za wyjątkiem: - koordynacji i zarządzania inwestycją - część robót drogowych W punkcie 9 „Nazwy Firm, które będą realizowały roboty budowlane wyszczególnione w pkt. 8* (o ile są znane Wykonawcy): 1. Na etapie składania oferty nazwy podwykonawców nie są znane. 10. Nazwy Firm podmiotów, na zasobach których Wykonawca polega w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu*: 1. ZRD I TZ "ROMUS" J. M., M. R. Spółka Jawna, ul. Roździeńska 27b, 40-389 Katowice, NIP: 9542271881, REGON: 2764676, KRS: 0000252403”. W ramach OŚWIADCZENIA WYKONAWCY O ZAKRESIE WYKONANIA ZAMÓWIENIA PRZEZ WYKONAWCÓW WSPÓLNIE UBIEGAJĄCYCH SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA, składanego na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp Przystępujący podał, że 1. Wykonawca: ZUE S.A., ul. Kazimierza Czapińskiego 3, 30-048 Kraków (nazwa i adres wykonawcy) spełnia: wymagania Specyfikacji Warunków Zamówienia (warunek udziału w postępowaniu) zrealizuje następujące roboty budowlane/usługi/dostawy* - remonty lub przebudowę nawierzchni bitumicznych - remonty cząstkowych nawierzchni bitumicznych - remonty lub przebudowy chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej - wykonanie nawierzchni tłuczniowych lub podbudów - wykonanie krawężników kamiennych lub betonowych 2. Wykonawca: PRZEDSIĘBIORSTWO BUDOWNICTWA INŻYNIERYJNEGO "ENERGOPOL" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ, ul. Salwatorska 14, 30-109 Kraków (nazwa i adres wykonawcy) spełnia: wymagania Specyfikacji Warunków Zamówienia (warunek udziału w postępowaniu) zrealizuje następujące roboty budowlane/usługi/dostawy: - remonty lub przebudowę nawierzchni bitumicznych - remonty cząstkowych nawierzchni bitumicznych - wykonanie nawierzchni tłuczniowych lub podbudów - remonty lub przebudowy chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej - wykonanie krawężników kamiennych lub betonowych - wykonanie nawierzchni z kamienia naturalnego Złożono również ZOBOWIĄZANIE PODMIOTU UDOSTĘPNIAJĄCEGO ZASOBY, to jest ZRDiTZ „ROMUS" Sp. Jawna z siedzibą w Katowicach, z którego wynika, że podmiot udostępnił niezbędne zasoby: zdolność techniczna lub zawodowa, przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia. Oświadczono, że powyższe zasoby udostępnia się na cały okres trwania realizacji przedmiotowego zamówienia i w sposób polegający na rzeczywistym tj. bezpośrednim uczestnictwie w jego realizacji polegającym na wykonaniu następujących robót budowlanych: zgodnie z Część III pkt 3d, ppkt 1 roboty budowlane tiret drugi tj: remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznych – 100 ton. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny ofertowej. Wartość zamówienia powiększona o należy podatek od towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postępowania wynosi 36 699 452,19 zł. Cena oferty wynosi 24 999 060,00 zł i jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek. Cena ta wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego (…). Wykonawca w celu udokumentowania, że cena nie jest rażąco niska może wykazać się obiektywnymi czynnikami ujętymi w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Przedłożone wyjaśnienia powinny dotyczyć w szczególności: - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie odrębnych przepisów, - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający zwrócił się o złożenie wyjaśnień i dowodów, czy oferta uwzględnia wymagania zawarte w SWZ, a oferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia. Przystępujący złożył następujące wyjaśnienia: Wykonawca potwierdził, iż cena oferty została sporządzona w sposób rzetelny w oparciu o przekazaną dokumentację przetargową oraz uwzględniając doświadczenie Wykonawcy zgromadzone przy realizacji innych inwestycji infrastruktury miejskiej oraz świadczonych usług na terenie Krakowa i kraju. Zaoferowana cena zawiera wszystkie składniki kosztowe (pośrednie jak i bezpośrednie) niezbędne do prawidłowego, terminowego, zgodnego z obowiązującymi przepisami prawa i warunkami umowy wykonania całości przedmiotu umowy. W ofercie uwzględniono ponadto koszty odpowiedniego sprzętu, materiałów eksploatacyjnych oraz założono marżę. Przystępujący zauważył, że w postepowaniu ofertę złożyło dwóch wykonawców: 1 konsorcjum firm: R.D.M. Śródmieście SP. z o.o. – lider, Firma Handlowo – Usługowa „WANTA” P. Z. -Partner na kwotę 28 932 585 zł brutto 2 . Konsorcjum firm: ZUE SA – Lider, Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „Energopol Sp. z o.o. – Partner na kwotę 24 999 060 zł brutto Ze złożonych ofert wynika, iż obie oferty są poniżej budżetu inwestora, oraz obie są niższe po kilkadziesiąt procent od wartości zamówienia, która jest równa kwocie jaką Zamawiający opublikował tuż przed otwarciem ofert, o ponad 20%. Cena oferty Przystępującego została skalkulowana w sposób uwzględniający wszystkie elementy i wymagania określone przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Kalkulując cenę oferty Wykonawca dokonał szczegółowej analizy przekazanej dokumentacji technicznej. Jako czynniki, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny podano, że: Atutem Wykonawcy jest posiadanie w Krakowie bazy materiałowo- transportowej zlokalizowanej przy ul. Półłanki 21 nr KW KR1P/00199773/5 oraz KR1P/00204399/8 oraz umów o stałej współpracy dotyczące wynajmu sprzętu. Terminowy wynajem sprzętu adekwatnego do zgłaszanej potrzeby pozwoliło Konsorcjum ograniczyć koszty związane z kosztami amortyzacji sprzętu i jego utrzymania w okresach zmniejszonej aktywności. W nawiązaniu do art. 224 ust 3 pzp Konsorcjum wyjaśnia w zakresie: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; Konsorcjum, a głównie lider konsorcjum, od kilkudziesięciu lat świadczy usługi utrzymania infrastruktury tramwajowej i energetycznej i oświetlenia na terenie m. Krakowa. To pozwala wykorzystać to specjalistyczne doświadczenie związane z zarzadzaniem zasobami i reagowanie na zgłaszane awarie w ciągu 24/h. ZUE posiadana dyspozytornie na terenie m. Krakowa. Jedna dedykowana dla usług utrzymania infrastruktury w Krakowie przy ul. Śliwkowej 7 oraz kolejną przy ul. Półłanki 21 dla pozostałych usług świadczonych przez ZUE. 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; Za wyjątkiem typowego sprzętu budowlanego i drogowego tj. rozkładarki do mas bitumicznych , koparek /ładowarek czy samochodów samowyładowczych, brygadówek, pojazdów specjalnych w łącznej ilości 43 jednostek sprzętowych, Konsorcjum ma zamiar korzystać z usług wynajmu sprzętu specjalistycznego. 3) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; oraz 4) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; Konsorcjum nie uwzględniło w wycenie szczególnych rozwiązań technicznych czy oryginalności dostaw usług czy robót ze względu na fakt, iż przedmiotowe roboty usługi i dostawy są typowymi elementami infrastruktury drogowej. Unikalność nie jest związana z rodzajem dostawy, czy nietypowym sposobem realizacji robót, a z częstotliwością wystąpienia awarii, usterki czy wielkością odcinka podlegającego przebudowie w danej jednostce czasu. Analiza jakości ulic wg wykazu załączonego do postępowania, opis wymagań zamawiającego w Specyfikacjach Technicznych oraz doświadczenie w sposobie prezentowania danych, zbierania danych oraz reagowania na zgłaszane przez Zamawiającego uwagi stanowi know how, które przekłada się na wartość oferty. Konsorcjum zamierza korzystać z osób zatrudnionych już w spółkach, a nie zatrudniać, co powoduje iż procedury zarówno zamawiającego, jak i w spółkach są doskonale znane, obowiązki są wypełniane bez zbędnej zwłoki, gdyż dane czynności są powielane od lat a nie uczone od początku. 5) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; oraz 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; Wykonawca wskazał, iż pracownicy, którzy są przeznaczeni do wykonania zadania są pracownikami zatrudnionymi na umowę o pracę z wynagrodzeniem wyższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę, jak i minimalnej stawi godzinowej. Wymagania SWZ określają ilość pracowników do realizacji zadania. Wymagania te nie precyzują pracy tylko dla tego konkretnego zadania, dlatego przy konstruowaniu ceny wzięto pod uwagę możliwość realizacji innych zadań przez tych samych pracowników. Konsorcjum wskazało, iż takimi kontraktami na którym dani pracownicy będą zaangażowani w celu „dzielenia” kosztu etatu jest m.in.: • „Utrzymanie, konserwacja i naprawy infrastruktury tramwajowej Miasta Krakowa w latach 2022 – 2025” „Budowa układu komunikacyjnego dla obsługi Szpitala Uniwersyteckiego w Prokocimiu – rozbudowa prawoskrętu z ul. Wielickiej w ul. Kostaneckiego” Aby zapewnić szybkość reakcji na zgłoszenia - zgodnie z wymaganiami umowy -przyjęto założenia obsadę brygad na zmianie rannej przez wszystkie dni robocze w roku, natomiast na pozostałą część doby - w zależności od sytuacji – jest przewidziany domowy dyżur pracowników. Wynagrodzenie pracowników za czas dyżuru domowego płatne zgodnie z zapisami Kodeksu Pracy. Dla kalkulacji kosztów bezpośrednich wykonania robót, Konsorcjum przyjęło stawkę robocizny (R) na poziomie 25,32 zł netto/ r-g (w załączeniu wyliczenie stawki kosztorysowej), w której to stawce uwzględniono koszty BHP, odzież ochronną, środki czystości, napoje, posiłki regeneracyjne i profilaktyczne, koszty ubezpieczeń, funduszy socjalnych. Przystępujący zaznaczył, że Wydawnictwo SEKOCENBUD publikuje w III kw. 2022 stawkę robocizny (w kosztach brutto pracodawcy) na poziomie 23,01 zł, a w IV kw. 2022 na poziomie 24,13 zł (skany SEKOCENBUDU). Łączny koszt robocizny bezpośredniej (brygady robotnicze) uwzględniony w wycenie to koszt 5 450 336,64 zł netto (w kosztach brutto pracodawcy), na który składa się 20 pełnych etatów. Dla kalkulacji kosztów pośrednich i ogólnobudowlanych czyli : • koszty nadzoru, • koszty zarządu • koszty ogólne tj. pozostałe koszty w tym finansowe wymagane zapisami SWZ, które są kalkulowane indywidualnie pod każde zamówienie przyjęto następujące załażenia: - koszt nadzoru to koszt koordynatorów, kierownika budowy oraz majstrów/ brygadzistów , przy czym koordynatorzy zatrudnieni na 1/4 etatu. Kierownik zgodnie z SWZ z uprawnieniami drogowymi zatrudniony na pełen etat, a majstrowie/brygadziści (nazwa w zależności od stosowanych stanowisk w firmach a odnosi się do osoby jako przedstawiciela dozoru którego charakteryzuje głównie zręczność stworzenia i kierowania ekipą pracowniczą) na ½ etatu . - Łączny koszt w/w osób to koszt: 1 696 287,10 zł netto (w kosztach brutto pracodawcy) - Koszty zarządu przyjęto na poziomie 2% liczone od kosztów bezpośrednich i pośrednich, co daje wartość: 389 972,85 zł. - Koszty ogólne to przyjęty poziom 0,45% liczone od kosztów bezpośrednich oraz koszty finansowe w tym ubezpieczanie liczone wg : • Koszt Gwarancji należytego wykonania - 57 891,66 zł jako 5% wymagane SWZ • Koszt gwarancji rękojmi - 27 877,38 zł na okres wskazany w ofercie tj. 60 miesięcy • Koszt ubezpieczenia - 74 997,18 zł Łączna wartość kosztów ogólnych to 240 331,80 zł netto Poziom zysku/marży jest przyjęty na poziomie 1%, co daje łączny koszt 195 791,43. Oferta została sporządzona przez wysoko wykwalifikowaną kadrę techniczną z wieloletnim doświadczeniem – szczególnie w zakresie przedmiotowych usług, zatrudnianą przez ZUE S.A. oraz ENERGOPOL sp. z o.o. Skład taki pozwolił na wnikliwą analizę i szczegółową kalkulację ceny ofertowej. Poziom zysku został przyjęty jako efekt analizy potencjały spółek, konieczności rozwijania swojego doświadczenie, portfelu zamówień na następne lata oraz sytuacji makroekonomicznej i mikroekonomicznej. 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; Wykonawca uwzględnił w ofercie wymagania związane z ochroną środowiska, tym o „elektromobilności” 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wymogi SWZ nie zastrzegają osobistego wykonania zamówienia, stąd Wykonawca zamierza realizować roboty przy udziale podwykonawców, w tym podwykonawców (podmiotów trzecich) na zasobach, których Wykonawca polega w celu spełnienia warunków udziału polega. Dodatkowym atutem mającym bezpośredni wpływ na wysokość zaoferowanej ceny ofertowej jest fakt, że ZUE S.A. oraz ENERGOPOL sp. z o.o. od lat świadczą usługi związane z branżą drogową na terenie Krakowa i świetnie mają rozpoznany rynek usług i podwykonawców . Obie firmy posiadają własne zasoby siły roboczej, w tym brygady brukarzy, co umożliwia realizowanie robót bez wglądu na chwiejne warunki gospodarcze. Obie firmy cenią sobie stabilność zatrudnienia oraz posiadają pracowników z kilkudziesięcioletnimi zatrudnieniem w swoich szeregach. To dzięki tej stabilności (brak rotacji pracowniczej ) Spółki są w stanie w sposób należyty wypełnić obowiązki z przedmiotowego zadania. A dodatkowo zdobywana wiedza w trakcie realizacji wspomnianych w/w usług utrzymania przekłada się w sposób bezpośredni na wysokość zaoferowanej ceny. W związku z powyższym Konsorcjum ZUE SA i ENERGOPOL sp. z o.o. będą korzystać z efektu skali i kupować po atrakcyjnej wg stawek oferowanych Grupie oraz bazując na zaufanych lokalnych podwykonawcach. W podsumowaniu Wykonawca podkreślił, że przedstawione wyjaśnienia jednoznacznie pozwalają stwierdzić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. W tym zakresie Wykonawca podjął wszelkie starania by przygotować możliwe kompletny i wszechstronny materiał pozwalający Zamawiającemu na dokonanie prawidłowej oceny oferty Wykonawcy. Następnie Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że w odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i w całości podlegało oddaleniu. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 224 ust. ust. 5 i 6 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 Pzp oraz zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Analiza przepisów ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iż ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi dowodami. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, w ocenie Izby złożone przez Przystępującego wyjaśnienia były wystarczające do oceny, czy cena jego oferty nie jest rażąco niska. Dostrzeżenia wymaga, iż nie istnieje jeden model przedstawiania wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Model ten z pewnością jest zależy od sytuacji i przyjętych założeń przez każdego z Wykonawców. Model prezentowany przez Odwołującego jest zapewne właściwy do jego założeń biznesowych dla oferowanej ceny ale nie oznacza, że każdy z Wykonawców musi działać w ten sam sposób, posiłkować się podobną argumentacją, wskazywać na podobne okoliczności pozwalające obniżyć cenę oferty. Każdy z Wykonawców przygotowując ofertę może zwrócić przy wycenie uwagę na inne aspekty zamówienia, każdy z wykonawców ma własne zasady polityki cenowej, kadrowej, funkcjonuje w innych realiach polityki cenowej własnej firmy, nie bez znaczenia jest wielkość danego przedsiębiorstwa, czy działa ono w skali makro, czy mikro, jak duże zapasy materiałów posiada, jaki wolumenem sprzętu dysponuje. Nie ma jednego katalogu minimalnego, ani zakresu maksymalnego zagadnień, do którego powinien odwoływać się dany wykonawca sporządzając kalkulację ceny oferty. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że wyjaśnienia miały charakter ogólnikowy, nie pozwalały zidentyfikować czynników, które zdaniem Przystępującego pozwoliły na skalkulowanie ceny na podanym Zamawiającemu poziomie. Jednocześnie Odwołujący w odwołaniu poczynił wiele założeń, które nie miały odzwierciedlania w zapisach SWZ, czy SST. Izba podkreślić pragnie, że wyjaśnienia nie muszą zawierać ekstraordynaryjnych okoliczności, właściwych tylko danemu wykonawcy. Wyjaśnienia winny wskazywać okoliczności właściwe dla tego Wykonawcy, który je składa, nawet jeżeli są to okoliczności właściwe także dla innych Wykonawców. Istotnym jest, by wytłumaczyć i objaśnić dlaczego te właśnie okoliczności pozwoliły obniżyć cenę oferty. Przystępujący powołał się na posiadanie bogatego doświadczenia zawodowego, dysponowanie odpowiednią ilością specjalistycznego sprzętu, wskazał także, że będzie korzystał z wynajmu sprzętu specjalistycznego. Przystępujący podkreśla efekt skali przy realizacji zakupów materiałowych. Podał także, że przeprowadził pogłębioną analizę stanu ulic dla rejonu, w którym złożył ofertę, więc zatem jaki nakład pracy, materiałów i sprzętu może być niezbędny do należytej realizacji przedmiotu zamówienia. Ważną okolicznością dla Wykonawcy, która przełożyła się na poziom jego kalkulacji było także posiadanie zaplecza technicznego oraz wykonywanie innych zadań inwestycyjnych w rejonie, którego dotyczy odwołanie. To zaś pozwoliło na ułożenie procesu rozdysponowania pracowników i zabezpieczenia ich dyspozycyjności dla Zamawiającego. Nie są to może okoliczności wyjątkowe, ale Przystępujący w wyjaśnieniach opisał w jaki sposób mogły one wpłynąć na możliwość obniżenia ceny ofertowej. Odwołujący w zasadzie nie odnosi się do tych elementów wyjaśnień, traktując je jako przynależne do organizacji pracy każdego wykonawcy. W ocenie Izby istotne jest właśnie jak dany Wykonawca bazując na podobnym doświadczeniu i potencjale osobowo-sprzętowym umie zbudować przewagę konkurencyjną. W tych elementach złożone wyjaśnienia odnoszą się wprost do treści przepisów ustawy Pzp, która jako przykładowe okoliczności podaje zarządzanie procesem świadczenia usług, korzystnych warunków usług. Następnie Przystępujący, odnosząc się do warunków zatrudnienia, tak wymaganych w SWZ, jak i funkcjonujących u Wykonawcy, pokazał, że podstawą zatrudnienia jest umowa o pracę, otrzymywanie wynagrodzenia w stawce wyższej niż minimalna. Jednocześnie Przystępujący zaznaczył, że Zamawiający nie wymagał wyłączności pracowników dla przedmiotowego zadania, a więc koszty związane z wynagrodzeniem mogą być współdzielone między inne zadania realizowane obecnie przez Wykonawcę. Argumentacja ta jest podstawą ujęcia w kalkulacji cenowej części etatu pracowniczego, także co do kosztów, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Odwołujący wprost przyjął do wyliczeń liczbę 40 pracowników, która nie wynika z SWZ. W żadnym miejscu SWZ, czy OPZ Zamawiający nie zawarł postanowień, z których wynikałoby, że konieczne jest zatrudnienie 40 osób, jak wskazywał Odwołujący. Z przyjęcia odmiennych założeń dla liczby etatów wynika różnica między wyliczeniami Odwołującego a Przystępującego, także co do wysokości stawki. Co więcej, Przystępujący wskazał w wyjaśnieniach dwa zadania realizowane równolegle, znajdujące się, dzięki którym może posiłkować się pracownikami i ustalać pracę w zależności od potrzeb. Odwołujący nadinterpretowuje zapisy SWZ odnoszące się do dyspozycyjności pracowników, czego najlepszym przykładem są twierdzenia z rozprawy, że po zgłoszeniu interwencyjnym musi ono być wykonane w ciągu 2 godzin od zgłoszenia, co implikuje natychmiastową konieczność wysłania pracownika do realizacji zgłoszenia. Tymczasem 2 godziny obowiązek odnosi się do konieczności zabezpieczenia miejsca wystąpienia awarii, a nie jej naprawy. Same zaś czynności zabezpieczające nie wymagają tak wysokiego nakładu pracy, jak zakłada to Odwołujący. Przystępujący wykazał natomiast, że dysponuje taką ilości pracowników, która wymagana była do realizacji zadań, przy czym uwzględnić należy różne wymiary czasu pracy na zadaniu dla poszczególnych kategorii pracowników. Jak słusznie podkreślił w piśmie procesowym Przystępujący, „Zamawiający nie wyłączył przy tym zastosowania takich rozwiązań przez wykonawców”. Przystępujący podał jaką wysokość stawki godzinowej przyjął, natomiast różnica między wyliczeniami Odwołującego i Przystępującego wynika właśnie ze wspomnianych zasad delegowania pracowników dla przedmiotowego zamówienia. W kalkulacji Przystępujący podał i uwzględnił wysokość kosztów pośrednich, kosztów zarządu, zysk, koszty nadzoru, jednocześnie rozpisując jakie założenia przyjął dla poszczególnych kategorii kosztów. Odnosząc się do przedstawionej kalkulacji, to dostrzeżenia wymaga, iż Odwołujący w załączniku nr 1 do odwołania przedstawił własne założenia kalkulacyjne. Założenia te nie muszą odpowiadać tym przyjętym przez Przystępującego, chociażby wysokość zakładanego zysku jest znacząco różna u obu Wykonawców. Jak podkreślił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, dokonał on analizy całej kalkulacji złożonej przez Przystępującego, ale szczególną uwagę poświęcił pozycjom, których zakres rzeczowy podczas realizacji zamówienia jest największy. Analiza ta pokazała, że w tych pozycjach ceny Odwołującego i Przystępującego nie odbiegają od siebie, różni je kilkuprocentowa wielkość. Weryfikacja oferty pod kątem realności ceny zaoferowanej przez danego wykonawcę i obowiązek odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia służy temu, żeby eliminować z postępowania wykonawców niewiarygodnych i nierzetelnych z uwagi na proponowane przez nich nierealistyczne ceny. Odwołujący nierealności i braku wiarygodności przyjętych przez Przystępującego założeń nie udowodnił. Reasumując, Izba uznała złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez Przystępującego wyjaśnienia były wyczerpujące i spójne, obrazowały poszczególnych koszty do poniesienia na wystarczającym poziomie, by uzasadnić możliwość obniżenia ceny oferty. W ocenie Izby zarzuty odwołania dotyczące braku szczegółowości złożonych wyjaśnień nie zasługiwały na uwzględnienie. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) - c) Pzp oraz zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp. W odniesieniu do zarzutu braku potwierdzenia realności udostępnionego zasobu, Izba nie podzieliła wątpliwości Odwołującego. W ocenie Izby złożone zobowiązanie podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby posiada wszystkie cechy, na podstawie których możliwa jest identyfikacja zarówno strony przedmiotowej, jak i podmiotowej zobowiązania. Z treści zobowiązania wynika, że podmiot trzeci udostępnia zasób w postaci zdolności technicznej i zawodowej przy wykonywaniu zmówienia. Udostępnienie następuje na rzecz obu członków konsorcjum. Wskazano także, że zasoby udostępnia się na cały czas trwania realizacji zamówienia. Podmiot trzeci określił również sposób udostępnienia, podając, że będzie on polegał na rzeczywistym i bezpośrednim uczestnictwie w realizacji przedmiotu zamówienia. Co istotne z punktu oceny zasadności zarzutu odwołania, w zobowiązaniu szczegółowo podano w jaki sposób owo uczestnictwo będzie się odbywało. Udział podmiotu udostępniającego polegał będzie na wykonywaniu robót budowlanych polegających na remontach cząstkowych nawierzchni bitumicznej. Okoliczność ta ma o tyle znaczenie, że warunkiem udziału w postępowaniu było posiadanie odpowiedniego doświadczenia zawodowego właśnie dla tego rodzaju prac. Przystępujący wykazał spełnienie tej części warunku udziału przez powołanie się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego, czego Odwołujący nie kwestionował. Złożone wykazy robót oraz referencje wskazywały na zamówienia, w ramach których takiego rodzaju prace podmiot trzeci wykonywał. Odwołujący tych elementów spełnienia warunku udziału nie negował. Natomiast ze złożonego zobowiązania o udostępnieniu zasobów wynika, że podmiot trzeci będzie te roboty wykonywał. Zdaniem Izby Odwołujący niezasadnie wywodzi z treści innego oświadczenia -o zakresie wykonywania zamówienia przez poszczególnych członków konsorcjum, że będą oni samodzielnie wykonywali ten rodzaj prac, skoro został on wymieniony w podziale obowiązków. Jeżeli natomiast obaj wykonawcy tworzący konsorcjum korzystają z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego, podmiot ten posiada wymagane doświadczenie i oświadczył, że będzie wykonywał określony rodzaj robót, tym samym to konsorcjum będzie za te prace odpowiadało, co umożliwiało ich umieszczenie przy podziale obowiązków między konsorcjantów. Podobnie Izba traktuje oświadczenie złożone przez członka konsorcjum Energopol, że będzie on wykonywał prac polegające na remontach i przebudowie nawierzchni bitumicznych oraz remonty i przebudowę chodników z płytek i kostki brukowej. Dodatkowo zauważyć należy, iż Energopol posiada doświadczenie w tego rodzaju pracach, co wynika wprost z Wykazu robót (pozycje 4 do 7 Wykazu). Choć nie jest to doświadczenie w ilości wymaganej przez Zamawiającego warunkiem udziału, nie można zaprzeczyć, że członek konsorcjum posiada doświadczenie przy realizacji takiego rodzaju prac. Dodatkowo, jak celnie podkreślił Przystępujący, Zamawiający nawet dla wykazania spełniania warunków udziału dopuścił sumowanie doświadczenia. Odróżnić jednakże należy etap potwierdzania warunku od etapu realizacji przedmiotu zamówienia. Trudno odmówić zasadności twierdzeniu, że skoro określony podmiot wykonał prace w ilości kilku tysięcy metrów określonej nawierzchni, to z pewnością posiada on wiedzę i doświadczenia niezbędne do wykonywania tego rodzaju prac. Sama zaś ilość wykonanych prac, o ile istotna może być przy potwierdzeniu spełniania warunków udziału, o tyle przy realizacji prac, z racji swojej powtarzalności, nie ma znaczenia pierwszorzędnego. Nieuprawnione są tezy odwołania, że nie będziemy mieli do czynienia z doświadczeniem faktycznie nabytym przez dany podmiot. Nabycie doświadczenia potwierdzają złożone referencje, potwierdzające należyte wykonanie zamówień referencyjnych. Dodatkowo, realności wykonania odpowiedniego zakresu przedmiotu zamówienia, nie należy utożsamiać z zakresem zrealizowanym w ramach zadań referencyjnych. Nie można pominąć, iż treść warunku udziału w postępowaniu ustala się w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Tym samym zakres przedmiotowy wymagany warunkiem nie musi 1:1 odpowiadać opisowi przedmiotu zamówienia. Realność nie jest więc warunkowana wymaganiami warunku, tylko oceną rzeczywistego doświadczenia, który dany podmiot posiada. Odwołujący przywołał wyrok Izby, sygn. akt KIO 3041/22, zauważyć jednak należy, iż w odwołaniu nie zakwestionowano, że konsorcjum nie posiada zasobów wystarczających do realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący prezentuje czysto formalistyczne podejście przełożenia wprost treści warunku na sposób wykonania przedmiotu zamówienia. Tymczasem ocenić należy, czy dany podmiot wykorzystując zdobytą wiedzę i doświadczenie, proporcjonalną do przedmiotu zamówienia, jest w stanie należycie ten przedmiot zrealizować. Odwołujący nie wykazał, że jest to niemożliwe. Poza tym niezaprzeczalnie z oświadczenia konsorcjum wynika, że prace w elemencie kwestionowanym w odwołaniu będzie także wykonywał podmiot – ten członek konsorcjum – który swoim doświadczeniem potwierdził spełnianie warunku udziału, co gwarantuje Zamawiającemu rzeczywiste i prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Z drugiej strony nie wyklucza to wykorzystania zasobów drugiego z członków konsorcjum przy realizacji danej kategorii robót. W ocenie Izby dostrzeżenia także wymaga, iż z istoty utworzenia konsorcjum, czyli zespołu podmiotów, posiadających wspólnie pewien zasób wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego, osobowego, finansowego, wynika, że wykonawcy łączą siły, tworząc jeden organizm, który ma się uzupełniać, pozwalając na zdobycie jednocześnie nowych umiejętności i wiedzy. Tylko poprzez realne uczestnictwo w pracach, czyli wymianę doświadczenia, wiedzy, umiejętności Wykonawcy są w stanie nabyć nowe doświadczenie. Oceniając, czy Przystępujący zobowiązany był do wymienienia podmiotu trzeciego jako podwykonawcy w punkcie 8 formularza ofertowego, przede wszystkim dostrzeżenia wymaga, iż sam formularz rozróżniał kwestie podwykonawstwa (pkt 8 formularza) i udostępniania zasobów (punkt 10 formularza). Odwołujący nie zaprzeczał również, że zgodnie z zasadami ustawy Pzp możliwe jest podanie tylko zakresu przedmiotowego prac, który powierzy się podwykonawcom, jeżeli na etapie składania oferty podmiotowa identyfikacja jest niemożliwa. Faktem jest także, iż w przypadku podmiotów udostępniających zasoby, zwłaszcza kiedy bazując na doświadczeniu i wiedzy takiego podmiotu Wykonawca potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu, wymagania podmiotowe ustawa Pzp ustala znacznie szerzej. Podmioty takie składają oświadczenia o spełnianiu warunków i niepodleganiu wykluczeniu zakresowo zbliżone do samego wykonawcy. W przypadku takich podmiotów wypełnia się także dokument JEDZ, gdzie obowiązek taki dla podwykonawców nie istnieje. W przypadku podwykonawców, w JEDZ, podobnie jak we wzorze formularza utworzonego przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, możliwe jest wskazanie jedynie zakresu przedmiotowego. Izba podkreśla, za Przystępującym, że udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci traktować więc należy jako szczególny rodzaj podwykonawstwa, niezależny od podwykonawstwa „przedmiotowego”. W ocenie składu orzekającego Izby, przy takiej budowie formularza ofertowego udostępnionego przez Zamawiającego uprawnionym było wskazanie w punkcie 8 zakresu rzeczowego dla podwykonawców nieznanych z nazwy, a w punkcie 10 formularza – wskazanie podmiotu udostępniającego zasoby, który działał będzie jako podwykonawca zidentyfikowany. W ocenie Izby nie ma konieczności stosowania regulacji art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut ewentualny), bowiem Przystępujący wykazał i potwierdził spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 109 ust. 3 a contario 110 ust. 2 Pzp Poddając analizie zasadność zarzutów naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 109 ust. 3 a contario 110 ust. 2 Pzp, Izba nie znalazła podstaw do ich uwzględnienia. Mylnie Odwołujący twierdzi, że Konsorcjum ZUE kwestionuje wystąpienie przesłanek do wykluczenia z postępowania w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu. W piśmie z dnia 27 stycznia 2023 roku Przystępujący samodzielnie zawiadomił Zamawiającego, że w przypadku Konsorcjum zachodzi konieczność analizy, czy podmiot ten podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt ustawy Pzp. Przystępujący wskazał, że „postanowieniem Sądu Rejonowego dla Krakowa - Śródmieścia w Krakowie, VIII Wydział Gospodarczy dla spraw upadłościowych i restrukturyzacyjnych z dnia 7 kwietnia 2022 roku zatwierdzono układ częściowy przyjęty przez zgromadzenie wierzycieli dłużnika Przedsiębiorstwa Budownictwa Inżynieryjnego „ENERGOPOL” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w dniu 9 marca 2022 roku. Z kolei postanowieniem tego samego Sądu z dnia 29 września 2022 roku (sygn. akt KR1S/GReu/2/2022) stwierdzono, iż układ te został wykonany. Postanowienie to uprawomocniło się z dniem 12 października 2022 roku. Odnosząc się do powyższego należy wyraźnie podkreślić, że brak jest podstaw do skorzystania przez Zamawiającego z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w tym Postępowaniu, gdyż – po pierwsze (I) - działanie to byłoby nieproporcjonalne w świetle okoliczności przedmiotowej sprawy – po drugie (II) – sprzeczne z treścią art. 110 ust. 2 Pzp.” Wbrew twierdzeniom Odwołującego Przystępujący nie neguje, że w postępowaniu może mieć zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Jednocześnie Przystępujący podkreśla, że w jego przypadku możliwość tę należy zestawić z brzmieniem art. 109 ust. 3 ustawy Pzp. Przystępujący koncentruje się zatem na wykazaniu, że nie zachodzi konieczność wykluczenia Wykonawcy bowiem ma zastosowanie zasada proporcjonalności. Zgodnie z tą zasadą, nie wyklucza się wykonawcy, jeżeli czynność ta byłaby nieproporcjonalna w sposób oczywisty w stosunku do wykonawcy. W tym celu Przystępujący szeroko opisuje elementy związane z zawarciem układu z wierzycielami przez członka konsorcjum – Energopol, następnie wskazuje, że układ został wykonany i zatwierdzony przez sąd powszechny. Podaje jak obecnie kształtuje się sytuacja finansowa członka konsorcjum i że nie będzie ona miała negatywnego wpływu na prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia przez całe konsorcjum. Wykonawca przedstawia także poglądy doktryny i prezentuje aktualne orzecznictwo. W ocenie Izby Przystępujący nie polemizuje z podstawą wykluczenia ale wykazuje, że nie powinna ona mieć wobec niego zastosowania i wyjaśnia, dlaczego takie stanowisko prezentuje. Zdaje się, że Odwołujący polemikę zawartą w odwołaniu wywodzi jedynie ze sfomułowań językowych użytych w piśmie Konsorcjum, nie odnosząc się merytorycznie do treści samego pisma, gdzie zawarto rozbudowaną argumentację, zarówno na temat wystąpienia przesłanek wykluczenia, jak również na temat obecnej sytuacji podmiotowo -gospodarczej członka Konsorcjum., jakie czynności podjął on w ramach czynności naprawczych, by zniwelować ryzyko ich ponownego wystąpienia w przyszłości. W istocie zarzut sprowadza się do formalnej kwestii, lakonicznego uzasadnienia, bez analizy szczegółów przedstawionych przez Przystępującego. Powtórzyć należy za Przystępującym, że Odwołujący po zapoznaniu się z treścią pisma z 27 stycznia 2023 roku miał możliwość zakwestionowania w odwołaniu zaniechań Zamawiającego. Pismo złożone przez Konsorcjum zawiera taki zasób informacji, na podstawie których w pełni można przeanalizować, czy Konsorcjum podlegało wykluczeniu z postępowania lub czy skutecznie dokonało self cleaningu, albo czy zastosowanie tej instytucji w sytuacji Przystępującego jest w ogóle dopuszczalne ustawą Pzp. Takich zarzutów w odwołaniu nie podano. Odwołujący nie uzasadnił zarzutów, dlaczego w jego ocenie złożono samooczyszczenia miało charakter pozorny. Odwołanie ogranicza się do samych twierdzeń, bez uzasadnienia merytorycznego stanowiska Strony. Podkreślić można także, że to Zamawiający wystąpił do Wykonawcy o dodatkowe informacje. Gdyby Zamawiający bazował tylko na wyjaśnieniach złożonych przez Przystępującego, ten właśnie materiał byłby bazą do sformułowania zarzutów wobec prawidłowości oceny podmiotowych przesłanek wykluczenia. Odwołujący nie uzyskałby zatem większego zasobu informacji niż ten przedstawiony w wyjaśnieniach i tylko na podstawie tych wyjaśnień musiałby zbudować zarzut. Oceniając, czy możliwa jest procedura self cleaning w sytuacji, w której wykonawca jednocześnie kwestionuje wystąpienie podstawy wykluczenia, Izba uważa, że nie jest to sytuacja, która miała miejsce w przedmiotowym postępowaniu, zagadnienie to nie wymaga więc pogłębionej analizy ze strony Izby jako znajdujące się poza sporem postępowania odwoławczego. Reasumując, tę część zarzutów uznać należało za niezasadne. Zarzut nieudostępnienia Odwołującemu protokołu z postępowania wraz z załącznikami w oparciu o art. 18 ust. 3 Pzp w związku z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego zasady jawności postępowania Odwołujący ogranicza do wymienienia dokumentów, które w jego ocenie nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa i przywołania przepisów ustawy Pzp i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Głównym błędem, na który wskazuje odwołanie, w przypadku utajnienia dokumentów przez Przystępującego, zdaje się być według Odwołującego, nadmiernie rozbudowana argumentacja w ramach uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa i długość samego uzasadnienia. Odwołujący ogranicza się bowiem w zarzucie do prostego wymienienia kilku dokumentów i lakonicznego stwierdzenia, że mają one charakter jawny. Odwołujący w żadnym elemencie odwołania nie dokonał analizy, czy Przystępujący wykazał złożonym uzasadnieniem zasadność zastrzeżenia. W zakresie dokumentów stanowiących akta postępowania restrukturyzacyjnego zasady udostępniania dokumentów precyzują przepisy kodeksu postępowania cywilnego, innych ustaw (Prawo restrukturyzacyjne) i aktów wykonawczych. Na podstawie tych regulacji akta sprawy udostępnia się stronom i uczestnikom postępowania. Innym osobom udostępnia się akta po dostatecznym usprawiedliwieniu potrzeby zapoznania się z tymi aktami, chyba że przepisy stanowią inaczej (par. 7 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 15 listopada 2021 roku w sprawie sposobu i trybu prowadzenia i udostępniania akt oraz zbioru dokumentów w postępowaniu o zatwierdzenie układu, Dz. U. 2021, poz. 2118). Nie polegają zatem na prawdzie twierdzenia odwołania, że dostęp do określonych dokumentów ma charakter powszechny, że są one jawne dla każdej osoby. Nie negując, że sama konieczność złożenia wniosku o udostępnienie, nie świadczy o niejawności dokumentów, Odwołujący nie wykazał powszechnej dostępności akt. Co prawda złożono w poczet materiału dowodowego wyciągi z postanowień o odrzuceniu wniosku o zatwierdzenie układu, jednakże Odwołujący wraz z tym materiałem nie złożył samego wniosku, w którym uzasadniał potrzebę zaznajomienia się z aktami sądowymi. Nie jest także wykluczone, że postanowienie to uzyskała strona postępowania restrukturyzacyjnego, która miała do tego prawo, na podstawie przedstawionej dokumentacji fotograficznej nie można stwierdzić od kogo ona pochodzi. W przypadku wyciągów bankowych sam Odwołujący zaznaczył, że decyzję pozostawia Izbie. W ocenie składu orzekającego Izby oznacza to, że Odwołujący zdaje sobie sprawę, że w przypadku takich dokumentów zastosowanie znajduje ustawa Prawo bankowe i dokumenty takie mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. O ile zgodzić można się, że sprawozdania finansowe (w tym bilans będący jego częścią) spółek posiadających osobowość prawną, co do zasady są jawne. Dokumenty te po zatwierdzeniu składane są w poczet informacji do Krajowego Rejestru Sądowego i stanowią część akt rejestrowych. O tyle w przedmiotowym postępowaniu nie złożono całego sprawozdania finansowego, ale tylko jego część (bilans). Poza tym jest to dokument niezatwierdzony przez organy spółki, a został złożony by zobrazować sytuację podmiotu po zatwierdzeniu układu. Jeżeli chodzi o zestawienie realizowanych kontraktów, to Przystępujący informacje o tych kontraktach umieścił w piśmie z dnia 27 stycznia 2023 roku. Informacja w kolejnych wyjaśnieniach w tym elemencie została rozszerzona o dane, jaki zysk osiągnął na tych kontraktach podmiot będący członkiem konsorcjum. Co do zasady dane takie, obrazujące poziom zysku jako wymierną wartość gospodarczą mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Konkludując, w przypadku elementów objętych przez Przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa, Wykonawca wykazał i udowodnił spełnienie wszystkich wymaganych przesłanek, by informacje mogły tajemnicę stanowić. Wykonawca wykazał, że dane mają charakter informacji poufnych. Wskazał, jakie środki podjęto by dostęp do informacji nie miał charakteru powszechnego. Tej części zastrzeżenia z resztą Odwołujący nie kwestionował. Izba uważa, że przedstawiona argumentacja dowodzi wartości gospodarczej złożonych wyjaśnień wraz załącznikami. Wartość ta została przez Przystępującego opisana. Tajemnica przedsiębiorstwa nie jest wartością będącą celem samym w sobie, lecz ma chronić przedsiębiorcę przed negatywnymi skutkami, jakie mogłoby dla prowadzonej przez niego działalności wywołać udzielenie określonych informacji. Reasumując, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: 35 …

…Sygn. akt: KIO 866/22 Sygn. akt: KIO 886/22 WYROK z dnia 19 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Andrzej Niwicki Ewa Sikorska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2022 r. przez odwołujących: A. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz); B. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy (ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz) przy udziale wykonawców: w sprawie o sygn. akt: KIO 866/22 I.Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego: A. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów); B. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX (15/27 rue du Port, Parc de I'lle, 92022 Nanterre CEDEX, Francja); C. Konsorcjum firm w składzie: Lider: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Zabytkowa 2, 80- 253 Gdańsk); Partner: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz); Partner: EKOCENTRUM Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Budziszyńskiej 35/1, 54-434 Wrocław) II. Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A. Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Fordońska 353/20, 85-796 Bydgoszcz); w sprawie o sygn. akt: KIO 886/22 I. Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A. Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Fordońska 353/20, 85-796 Bydgoszcz); B. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33100 Tarnów) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz); C. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX (15/27 rue du Port, Parc de I'lle, 92022 Nanterre CEDEX, Francja); D. Konsorcjum firm w składzie: Lider: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Zabytkowa 2, 80- 253 Gdańsk); Partner: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz); Partner: EKOCENTRUM Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Budziszyńskiej 35/1, 54-434 Wrocław) orzeka: 1. Oddala odwołania o sygn. akt: KIO 866/22 i sygn. akt: KIO 886/22; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołujących: A. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów ) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz) oraz B. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisów od odwołań każdy w kwocie po 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy). 3. Zasądza na rzecz zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy (ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika od odwołującego: 3.1. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów ) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz 3.2. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 866/22 Sygn. akt: KIO 886/22 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione w dniu 28 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcja firm w składzie: 1) Odwołujący 1: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie i Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (Konsorcjum MGGP lub Odwołujący MGGP ) 2) Odwołujący 2: BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz BBC Best Building Consultants Nadzory I Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (Konsorcjum BBC lub Odwołujący BBC) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz - Toruń, odcinek 1 i odcinek 2. Numer referencyjny: GDDKiA.O.BY.D-3.2410.5.2021.15. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.Urz. UE 2021/S 117-461632 w dniu 13/09/2021. Sygn. akt: KIO 866/22 Odwołujący - Konsorcjum MGGP (Odwołujący MGGP ) podał, że wnosi odwołanie wobec: 1) czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO Consulting Sp. z o.o.; MP Consulting Sp. z o.o.; PPT Consult Sp. z o.o. (dalej jako: "INKO" lub "Konsorcjum INKO") pomimo tego, że to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza; 2) zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt 17.3 Tomu I Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: "SWZ") - Instrukcja dla Wykonawców (dalej jako: "IDW") oraz § 11 ust. 3 i ust. 16 oraz § 13 ust. 4 i 5 Tomu II SWZ-Wzór umowy (dalej jako: "Wzór umowy") oraz pkt 2.1 Tomu Ili SWZOpis Przedmiotu Zamówienia (dalej jako: "OPZ"); 3) zaniechania czynności wezwania Konsorcjum INKO na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 oraz 1.6 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 4) zaniechania czynności wezwania Konsorcjum INKO na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 5) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadziło w błąd PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (dalej "PKP PLK") w postępowaniu pn. ,,Pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w ramach projektu PO/iŚ 5.1-14 pn.: ,,Prace na linii kolejowej C-E 65 na odc. Chorzów Batory - Tarnowskie Góry - Karsznice -Inowrocław Bydgoszcz - Maksymilianowo" dla zadania inwestycyjnego pn.: LOT A - Prace na linii kolejowej 131 na odcinku Chorzów Batory (km 5,900) - Nakło Śląskie (km 29 ,000)", znak sprawy: IREZA4/1c-216-04/2019 - POliŚ 5.1-14 (dalej Postępowanie LOT A") przy przedstawianiu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. oraz Drogowa Trasa Średnicowa S.A. (dalej "DTŚ") spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I- IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, co zostało potwierdzone wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1320/20 (dalej "Wyrok KIO 1320/20"); 6) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o.o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej "JEDZ INKO") w Części 111 Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?", iż INKO Consulting Sp. z o. o. nie była winna poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściła się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i została wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy z dnia 24 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej "ustawa Pzp 2004 r.") na skutek Wyroku KIO 1320/20; 7) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie '"'Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?", iż INKO Consulting Sp. z o. o. nie była winna poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawa Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący - wskazując na powyższe - podniósł zarzut naruszenia: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum INKO z postępowania, pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt 17.3 IDW oraz§ 11 ust. 3 i ust. 16 oraz§ 13 ust. 4 i 5 Wzoru Umowy oraz pkt 2.1 OPZ; 2) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 oraz 1.6 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 3) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kaikulacji pozycji 2.2. i, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 4) art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania Konsorcjum INKO w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło w błąd PKP Polskie Linie Kolejowe w Postępowanie LOT A przy przedstawianiu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. oraz DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I - IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, co zostało potwierdzone w Wyroku KIO 1320/20; 5) art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części III Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji", że INKO może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20; 6) art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z Postępowania Konsorcjum INKO w sytuacji, w której Konsorcjum INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji", iż INKO Consulting Sp. z o. o. może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawa Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum INKO, jako najkorzystniejszej; 2) odrzucenie oferty Konsorcjum INKO na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 3) wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a w konsekwencji uznanie złożonej przez Konsorcjum INKO oferty jako podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp; 4) wezwanie Konsorcjum INKO w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny w zakresie pozycji 1.5, 1.6 oraz 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego; 5) dokonanie ponownej oceny i badania ofert. (...) Wskazał, że (...) Odwołujący jest wykonawcą, który bierze udział w przedmiotowym postępowaniu i który złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę. Aktualnie oferta Odwołującego plasuje się na drugim (2) miejscu w rankingu ofert, a uwzględnienie odwołania spowoduje, że oferta Odwołującego będzie ofertą najwyżej ocenioną. Odwołujący posiada również interes w żądaniu wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny pozycji 1.5, 1.6 oraz 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.1 O, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego, gdyż złożone w tym zakresie wyjaśnienia (i) mogą utwierdzić Zamawiającego w przekonaniu, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a tym samym będą skutkować wyeliminowaniem tego wykonawcy z postępowania, jak również (ii) będą umożliwiać Odwołującemu wykazanie nieprawidłowości dokonanej w tym zakresie przez INKO kalkulacji w kolejnym postępowaniu odwoławczym. Powyższe zwiększać będzie szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia. Niezgodne z ustawą Pzp rozstrzygnięcie postępowania może spowodować szkodę po stronie Odwołującego w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym wygenerowania zysku z realizacji zamówienia”. W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności (cyt.): I. Stan faktyczny 1. Zamawiający prowadzi postępowanie na: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: "Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz - Toruń, odcinek 1 od węzła Bydgoszcz Południe do węzła Emilianowa wraz z rozbudową OK 25 i odcinek 2 od węzła Emilianowa do węzła Solec" (dalej jako: "Postępowanie"). 2. W pkt 17 SIWZ - IDW Zamawiający określił sposób obliczania ceny: SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY 17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularze cenowe oraz Formularz Zbiorczy sporządzone na formularzach stanowiących integralną część SWZ - Tom IV. 17.2. Formularze cenowe oraz Formularz Zbiorczy, o których mowa w pkt. 17.1., należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tych formularzach, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto. Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tych formularzach, a następnie wyliczyć cenę netto łącznie. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane w Formularzach cenowych oraz w Formularzu Zbiorczym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularzy cenowych oraz Formularza Zbiorczego. 17.3. Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilość rozliczenia w Formularzach cenowych. 17 .4. Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych w Formularzach cenowych limitów spowoduje odrzucenie oferty. 17.5. Dla każdej pozycji wyszczególnionej w Formularzach cenowych, jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienie kosztów składowych. 3. Załącznikiem nr IV do SIWZ był wzór Formularza Cenowego, w którym wykonawcy byli zobowiązani określić koszty świadczenia usługi przez Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy: (...) Jednocześnie w uwagach do sposobu wypełnienia Formularza Cenowego znalazło się zastrzeżenie, że: (...) 4. Przedmiotem wyceny w pozycjach 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego miały być również dzienne stawki zaangażowania Personelu: • Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności: mostowej; • Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności drogowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności: konstrukcyjno - budowlanej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: mostowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: drogowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: kolejowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: wyburzeniowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: telekomunikacyjnych; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (w tym melioracja); • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych; • Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: mostowej; • Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: drogowej; • Asystenta Technologa; • Specjalisty ds. rozliczeń; • Specjalisty ds. roszczeń; • Specjalisty ds. technologii i materiałów; • Specjalisty ds. nadzoru geotechnicznego; Specjalisty ds. nadzoru geologicznego w zakresie posadowienia obiektów budowlanych; • • Specjalisty ds. nadzoru przyrodniczego i ochrony środowiska; • Specjalisty ds. inżynierii ruchu (w tym organizacji ruchu); • Specjalisty ds. kontaktów ze społecznością, promocji i sprawozdawczości; • Specjalisty ds. umów z podwykonawcami, dostawcami, usługodawcami oraz umów z • gestorami sieci; • Specjalisty ds. zieleni; Specjalisty ds. systemu zarządzania ruchem (1 dla obydwu Odcinków, wyceny należy dokonać w Formularzu dla Odcinka 1); • • Specjalisty ds. herpetologii. 5. Wzór umowy w § 4 określa następujące zasady rozliczenia świadczenia usługi: §4 Wynagrodzenie 2. Wysokość miesięcznego wynagrodzenia zależy od rzeczywistego zakresu i czasu świadczonej Usługi, przy czym maksymalna wartość zobowiązania za wykonywanie czynności będących Przedmiotem Umowy, z uwzględnieniem waloryzacji, wraz z naliczonym podatkiem VAT, nie może przekroczyć ........ (słownie: ............................................................................... ), obliczonej jako 150% szacowanej łącznej wysokości wynagrodzenia brutto. 3. Miesięczne wynagrodzenie Konsultanta ustalane będzie w oparciu o następujące zasady: a) wynagrodzenie z tytułu rozliczenia kosztów administracyjnych od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia oraz kosztów administracyjnych od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności przysługuje, za jeden miesiąc kalendarzowy, 6. Paragraf 7 opisuje z kolei reguły, na podstawie których będzie dokonywana zapłata wynagrodzenia: §7 Warunki płatności wynagrodzenia 1. Płatność wynagrodzenia za wykonywanie Usługi będzie następowała w okresach miesięcznych w oparciu o faktycznie przepracowaną ilość Dniówek i Półdniówek przez Personel Konsultanta, uwzględniony w zatwierdzonym przez Kierownika Projektu Harmonogramie Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) oraz w przypadku pozycji ryczałtowych i określonych jako "miesiąc" i „sztuka" - po wykonaniu danej usługi w danym miesiącu kalendarzowym, na podstawie prawidłowo wystawionych przez Konsultanta faktur VAT. 8. Rozliczenie pozycji ustalonych w Formularzu Cenowym, dla których określono rozliczeniową jednostkę - ,,miesiąc", w przypadku niepełnego miesiąca, dokonywane będzie proporcjonalnie do liczby dni kalendarzowych wykonania Usługi w danym miesiącu. 7. Postanowienia § 11 ust. 3 i 16 z kolei określają zasady angażowania personelu na potrzeby wykonania zamówienia, w tym także Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego: § 11 Potencjał kadrowy i zasoby administracyjne 3. W terminie do 7 dni od daty rozpoczęcia świadczenia Usługi, Konsultant przekaże Kierownikowi Projektu pierwszy Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) zawierający harmonogram płatności, określający planowaną liczbę osób Personelu Konsultanta wraz z określeniem ilości Dniówek lub Półdniówek dla każdej osoby Personelu Konsultanta oraz kosztów z tym związanych w każdym miesiącu świadczenia Usług oraz uwzględniający terminy mobilizacji zasobów administracyjnych określonych w Formularzu Cenowym w punktach od 1.1 do 1.5 i od 4.1 do 4.5 oraz terminy prowadzenia działań promocyjnych, określonych w Formularzu Cenowym w punktach od 3.1 do 3.8. 16. Konsultant jest zobowiązany z własnej inicjatywy zaproponować natychmiastowe zastępstwo, najpóźniej dnia następnego po dniu w jakim nastąpiła jedna z okoliczności opisanych niżej: 1) śmierci, choroby, wypadku lub urlopu którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta; 2) jeżeli jest konieczne zastąpienie którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta z innych, niż wymienione w pkt 1, niezależnych od Konsultanta przyczyn. Kierownik Projektu jest zobowiązany rozpatrzyć propozycję w terminie 2 dni od daty kiedy Kierownik Projektu otrzyma/ propozycję Konsultanta. Kierownik Projektu może nie wyrazić zgody na osobę zaproponowaną przez Konsultanta z podaniem uzasadnienia. Zastąpienia nie stosuje się w stosunku do osób Personelu Konsultanta, które nie są zobowiązane w term i nie 30 dni od zaistnienia jednej z wyżej wymienionych okoliczności do podjęcia czynności związanych z Usługą. Odwołujący wskazuje, że co prawda ustęp 16 powyżej odnosi się do Personelu Konsultanta, w skład którego wchodzą jedynie Eksperci Kluczowi i Inni Eksperci, ale z całokształtu § 11 należy wywodzić, że ma on zastosowanie również do Personelu Biurowego i Pomocniczego. Za takim rozumieniem wymagań Zamawiającego świadczy fakt, że weryfikacja wypełnienia powyższych postanowień jest dokonywana w oparciu o listę obecności Personelu Konsultanta, która uwzględnia również Personel Biurowy i Pomocniczy (vide §11 ust. 23 wzoru umowy w zw. z załącznikiem nr 6 do wzoru umowy). 8. Jednocześnie Zamawiający określił w § 13 ust. 4 i 5 wzoru umowy obowiązek zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na podstawie umowy o pracę: § 13 Ogólne obowiązki Konsultanta 4. Zamawiający wymaga aby zatrudnione na podstawie stosunku pracy byty osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel biurowy I pomocniczy, tj.: czynności biurowe, administracyjne I organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. OPZ. 5. Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, przez okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie stosunku pracy w wymiarze pełnego etatu. Konsultant zobowiązuje się przez cały okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, utrzymywać ciągłość zatrudnienia w wymiarze pracy nie mniejszym niż wynikającym z niniejszej Umowy (dot. Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego). W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którakolwiek z osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie stosunku pracy, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku zmiany, o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do świadczenia Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą. 9. W pkt 2.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający określił szczegółowe wymagania dotyczące zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego: 2. Wymagania: 2.1 Personel Konsultanta Nadzór nad realizacją Kontraktów będzie powierzony osobom wskazanym w Ofercie Konsultanta oraz osobom zaakceptowanym przez Kierownika Projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami kontraktowymi. Głównym miejscem świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta będzie biuro Konsultanta, o którym mowa w pkt. 2.2.1 OPZ i Plac Budowy. Konsultant na każdym etapie trwania Kontraktów zapewni Personel niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. W celu realizacji zamówienia Konsultant zapewni odpowiedni: 1) Personel Konsultanta (Eksperci Kluczowi, Inni Eksperci), 2) Personel biurowy: Dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych min 3 osoby, np.: sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp. Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę, np.: sekretariat, obsługa techniczno administracyjna itp. 3) Personel pomocniczy: Dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania robót budowlanych min 3 osoby, niezbędne w czasie realizacji usługi. Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę niezbędną w czasie realizacji usługi. Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia - w aktach postępowania 10. W postępowaniu oferty złożyło dziesięciu (13) wykonawców, w tym Odwołujący: (...) Dowód: zbiorcze zestawienie ofert - w aktach postępowania 11. INKO wskazał miesięczny koszt wykonania zamówienia w zakresie zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na poziomie 6.000 zł/miesiąc. Dzienne zaangażowanie Personelu przywołanego w pkt 4 uzasadnienia odwołania INKO wyceniło na poziomie 175 zł netto/ dzień. Jednocześnie w JEDZ INKO zostało wskazane, że: Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? Proszę podać odpowiedź O Tak O Nie Dowód: oferta INKO - w aktach postępowania 12. Zamawiający w dniu 18 marca 2022 r. poinformował o wyborze oferty INKO, jako oferty najkorzystniejszej. Dowód: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej - w załączeniu 13. Z protokołu z postępowania udostępnionemu Odwołującemu wynika, że Zamawiający nie prowadził procedury badania i oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj. z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie badał również ofert pod kątem prawidłowej i zgodnej z wymaganiami Zamawiającego kalkulacji pozycji 1.5 i pozycji 1.6 Formularza cenowego. 14. W ocenie Odwołującego podjęta przez Zamawiającego decyzja o wyborze oferty Konsorcjum INKO jako oferty najkorzystniejszej nie czyni zadość przepisom ustawy Pzp wskazanym w petitum odwołania. Zamawiający w sposób nieprawidłowy oraz automatyczny przyjął, że wykonawca ten złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę. II. Uzasadnienie zarzutów odwołania II.1 Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty Konsorcjum INKO pomimo tego, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z warunkami Zamówienia 15. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odrzuca się ofertę, która nie jest zgodna z warunkami zamówienia. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej "niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia musi być powiązana z warunkami, które identyfikują cechy, walory czy też inne oczekiwane przez Zamawiającego parametry lub warunki świadczenia. Cena oferty stanowi wyłącznie ekwiwalent świadczenia oferowanego do wykonania. To samo świadczenie poddawane jest zatem ocenie z punktu widzenia parametrów i ich zgodności z warunkami zamówienia. Cena oferty może być badana pod kątem zgodności przedmiotu świadczenia z wymaganiami, co jednak wymaga powiązania z konkretnymi elementami zamówienia, których wycena może budzić wątpliwości, co do ich zgodności z wymaganiami zamawiającego." (KIO/KO 18/21) 16. W ocenie Odwołującego oferta INKO nie spełnia określonych przez Zamawiającego wymagań, gdyż nie uwzględnia zasad związanych z zatrudnianiem personelu Biurowego i Pomocniczego, które zostały opisane przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. W konsekwencji wykonawca ten nie jest w stanie wykonać zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. 17. Jak wynika bowiem z przedstawionego powyższej stanu faktycznego Zamawiający wymaga, aby w ramach świadczenia usługi nadzoru wykonawca w ramach swojego Personelu zatrudnił 3 (trzy) osoby mające pełnić funkcję personelu Biurowego oraz 3 (trzy) osoby pełniące funkcję Personelu Pomocniczego w pełnym wymiarze czasu pracy oraz na pełen etat. Jednocześnie Zamawiający wymaga zapewnienia ciągłości zatrudnienia tych pracowników oraz zapewnienia ewentualnych zastępstw w sytuacji choroby lub urlopu zatrudnionej osoby lub innego zdarzenia powodującego absencję pracownika. Sposób koordynacji prac poszczególnych osób ma zapewniać dostęp do biura Konsultanta w zakresie i wymiarze określonym w OPZ (w określonych godzinach). 18. Stosunek pracy zgodnie z art. 22 § 1 Kodeksu Pracy to nawiązanie stosunku pracy w którym pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca do zatrudnienia pracownika za wynagrodzeniem. Zgodnie ze wskazaną definicją, o stosunku pracy mówimy w przypadku umowy o pracę spełniające wskazane przesłanki. 19. Zgodnie z przepisami Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2021r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 3 010 zł - a zatem co najmniej taką minimalną stawkę wynagrodzenia w wysokoś_ ci 3 01 O zł brutto INKO powinno przyjąć do kalkulacji swoich ofert. Wskazania jednakże wymaga, że powyższy koszt nie uwzględnia konieczności ponoszenia wydatków z tytułu składek m.in. na ubezpieczenie zdrowotne. Całkowity miesięczny koszt zatrudnienia 1 pracownika w 2022 r. wynosi 3.626,46 zł: Elementy składowe kosztu zatrudnienia pracownika: Wysokość: Wartość minimalnego wynagrodzenia 3 010,00 zł składka na ubezpieczenie emerytalne w wysokości 9,76% 293,78 zł składka na ubezpieczenie rentowe w wysokości 6,50% 195,65 zł składka na ubezpieczenie wypadkowe w wysokości 1,67%1 50,27 zł składka na Fundusz Pracy - 2,45% 73,75 zł składka na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych - O, 10% 3,01 zł RAZEM: 3 626,46 zł 1 INKO korzysta obniżonej składki 0,67%, co pozwala na miesięczne obniżenia kosztów zatrudnienia pracownika o ok. 30 zł. 20. Powyższa okoliczność powinna stanowić podstawę do powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości, co do zasadności przyjętej kalkulacji ceny oferty (nieuwzględnienie wszystkich kosztów wykonania zamówienia), co powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 21. Wskazania wymaga, że przedstawiona powyżej kalkulacja zawiera tylko i wyłączenie koszt ponoszony w związku z zatrudnieniem jednej osoby w ramach danego zamówienia. Koszty te nie stanowią jednak całego kosztu, jaki poniesie wykonawca w okresie świadczenia usługi, gdyż jak zostało wskazane powyżej Zamawiający w OPZ określił dodatkowe wymagania związane z angażowaniem pracowników Personelu Biurowego i Pomocniczego. 22. Pierwszym dodatkowym kosztem, jaki należy uwzględnić w wycenie to koszt związany z przysługującym każdemu pracownikowi urlopem wypoczynkowym. Zgodnie z przepisem art. 152 § 1 Kodeksu pracy (Dział VII - Urlopy pracownicze) minimalny urlop, za który pracownikowi przysługuje wynagrodzenie, to 20 dni roboczych. W skali roku mowa tutaj o jednym miesiącu płatnej nieobecności jednego pracownika, dla którego - jak wynika z OPZ - wykonawca jest obowiązany zapewnić zastępstwo. 23. W świetle powyższego każda z pozycji powinna zostać zwiększona min. o 302,20 zł (3 626,46 zł /12 mc; tj. 3 626,46 zł + 302,20 zł = 3 928,66 zł). 24. Zatem wykonawca musi dla każdej z sześciu osób zapewnić zastępstwo co najmniej na 1 Jeden) roboczomiesiąc. Nawet jeśli osoba zatrudniona na zastępstwo także zarabiałaby minimalne wynagrodzenie, to koszt takiego urlopu wynosi równowartość 6-miesięcznego kosztu pracodawcy w danym roku. 25. Zgodnie z OPZ wykonawca jest również obowiązany zapewnić zastępstwo podczas choroby danego pracownika. Powyższe będzie generować zarówno koszt związany z zapłatą wynagrodzenia choremu pracownikowi, jak również koszt samego zastępstwa. 26. Warto przy tym zauważyć, że zgodnie z obowiązującym prawem za pierwsze 33 dni tzw. chorobowego wynagrodzenie płaci pracodawca. Departament Statystyki i Prognoz Aktuarialnych ZUS opublikował w 2021 roku raport „Absencja chorobowa w 2020 roku", z którego wynika, że „Liczba dni absencji chorobowej dla całej Polski w przeliczeniu na 1 ubezpieczonego zdrowotnie wyniosła 15,46 dnia", natomiast przeciętna długość zaświadczenia lekarskiego wynosiła 12,27 dni. Tabl. 1 (...) W porównaniu z 2019 r. nastąpił wzrost liczby dni absencji chorobowej o 4,4% zaś liczby zaświadczeń lekarskich o 0,3%. 27. Zatem INKO powinno ująć w tej pozycji formularza co najmniej dodatkową kwotę w wysokości połowy miesięcznego wynagrodzenia w skali roku w przypadku każdego z pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Wynika to z faktu, że w okresie urlopu wypoczynkowego / chorobowego wykonawca zobowiązany jest zapłacić w tym samym okresie wynagrodzenie pracownikowi na urlopie oraz pracowników, który go zastępuje: 28. Powyższego problemu nie rozwiązuje możliwość wzajemnego zastępowania się pracowników Personelu Biurowego i Pomocniczego podczas nieobecności danej osoby. Wskazać bowiem, że w takiej sytuacji wykonawcy nie będzie przysługiwało dodatkowe wynagrodzenie z tytułu tego, że dana osoba wypełnia obowiązki własne i nieobecnego pracownika. Powyższe wynika wprost z § 11 ust. 18: "Konsultant nie otrzymuie wynagrodzenia z tytułu tymczasowego wykonywania obowiązków przez członka Personelu Konsultanta jednocześnie wykonującego obowiązki własne i obowiązki osoby tymczasowo zastępowanej." 29. Dodatkowo założenia te potwierdza dotychczasowa praktyka Zamawiającego wypracowana podczas realizacji podobnych zamówień. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 9 listopada 2021 r. - w załączeniu 30. Innymi słowy - Zamawiający zapłaci wykonawcy wynagrodzenie za świadczenie pracy w danym okresie przez 1 (jedną) osobę, a wykonawca będzie zobowiązany za ten sam okres zapłacić wynagrodzenie dwóm pracownikom: (...) Powyższe wymusza na wykonawcy konieczność uwzględniania kosztów, jakie będzie ponosił w okresie urlopów. 31. Ponadto, każda z wyżej wskazanych pozycji Formularza Cenowego powinna zostać zwiększona o ponoszony koszt związany z koniecznością wyposażenia danego stanowiska oraz wykonania obowiązkowych badań lekarskich. Koszt ten szacuje się na 510,00 PLN w skali usługi, a więc 8,95 zł/ miesiąc. 32. Mając na względzie powyższe minimalny miesięczny koszt zatrudnienia jednej osoby na podstawie umowy o pracę prezentuje się następująco: Element kosztotwórczy: Koszt: Koszt miesięczny pracodawcy 3 626,46 zł Uśredniony koszt miesięczny badań lekarskich 8,95 zł Koszty urlopu i zastępstwa (20 dni w skali roku) 3 453,77 zł Koszty zwolnienia chorobowego (15 dni kalendarzowych/1 O dni roboczych w skali roku) 1 726,89 zł Suma kosztów dla jednego pracownika 48 805,58 zł biurowego/administracyjnego w skali roku Średni koszt miesięczny dla jednego pracownika 4 0'67.13 :Zł biurowego/administracyjnego 33. Przenosząc powyższe wyliczenia na grunt analizowanego stanu faktycznego należy wskazać, że oferta INKO jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż (i) wykonawca ten w sposób niewłaściwy wypełnił Formularz Cenowy z uwagi na nieujęcie w nim powyżej wskazanych kosztów (niezgodność z pkt 17.3 IDW), (ii) wykonawca ten zamierza wykonać zamówienie w sposób niezgodny z warunkami zamówienia wskazanymi w przywołanych w pkt 5 - 9 uzasadnienia odwołania (niezgodność § 11 ust. 3 i ust. 16 oraz § 13 ust. 4 i 5 Wzoru Umowy oraz pkt 2.1 OPZ). 34. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, iż INKO nie uwzględnił w pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego ceny jednostkowej wszystkich kosztów związanych z zatrudnianiem pracowników zgodnie z SWZ, co świadczy w sposób jednoznaczny o jej niezgodności z zapisami SWZ pkt. 17.3, zgodnie z którym: ,,Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej iednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym." Dodatkowe wymagania w tym zakresie Zamawiający zawarł w Formularzu Cenowy (stosowane od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia zgodnie z pkt 4), iż każda z tych pozycji musi obejmować „całość kosztów''. Co więcej w przypadku „Personelu biurowego" ma to być całość kosztów „związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta". 35. Powyższe skutkuje tym, że INKO nie jest uprawniony do wskazywania, iż część kosztów została ujęta gdzie indziej, w innych kosztach. Stanowczo zaprzeczają temu zapisy SWZ oraz przedmiotowe obostrzenia zastosowano w samym Formularzu Cenowym, gdzie w „Uwagach Zamawiającego", widnieje wymóg w zakresie działu nr 1 „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia" oraz nr 4 „Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności", iż: „2. Pozycja ,Personel biurowy" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta „3. Pozycja ,Personel pozycja" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem wszystkich innych asystentów, którzy nie zostali wymienieni w kategorii ..inni projektanci" a którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania Usług zgodnie z Umową i OPZ". 36. Podkreślić należy, że brak jest podstaw do uznania, że powyższe niezgodności mogą być konwalidowane poprzez złożenie oświadczenia o tym, że koszty te zostały ujęte, ale w innej pozycji, gdyż to generowało by kolejną niezgodność w zakresie przekroczenia limitu wynagrodzenia. 37. Zgodnie z IDW, pkt. 17.4. ,,Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych w Formularzu cenowym limitów spowoduje odrzucenie oferty." 38. Nie uwzględnienie nawet w najmniejszym stopniu czynników takich jak urlop, który jest elementem związanym z wymogiem zatrudnienia na podstawie stosunku pracy świadczy o przygotowaniu oferty w sposób niezgodny z wytycznymi Zamawiającego. 39. Wskazania wymaga, że kwestia nieuwzględnienia powyżej wskazanych okoliczności w poz. 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego w postępowaniach prowadzonych przez GDDKiA była niejednokrotnie przedmiotem orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i sądy powszechne. 40. W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 grudnia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 1429/18 wskazano, że: "W takiej sytuacji skoro w myśl zapisów zamieszczonych w uwagach pod Formularzem Cenowym: 1. "Dział musi obejmować całość kosztów związanych z prawidłową realizacją usługi zgodnie z Umową i OPZ. 2. Pozycja "Personel Biurowy" musi obejmować całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta. 3. Pozycja "personel pomocniczy" musi obejmować całość kosztów związanych z zapewnieniem wszelkich innych asystentów, pracowników, którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania usługi zgodnie z Umową i OPZ." (...). Podobnie należało ocenić sprawę umiejscowienia w Formularzu cenowym kosztów zastępowalności pracowników biurowych i pomocniczych. Pojęcie "całość kosztów" zawarta w pkt 3 Uwag pod Formularzem Cenowym dotyczy wszystkich kosztów ogólnie rozumianych pracowników niezbędnych do prawidłowego wykonania usługi. Skoro zatem osoby zastępujące personel np. z uwagi na iego choroby zostały zatrudnione oznaczało to, że były one niezbędne dla realizacji umowy, a tym samym koszty z nimi związane powinny być ujęte w odpowiednich pozycjach działu 1 formularza ofertowego." 41. Podobnie Izba przyjęła w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 246/21 wydanym w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, gdzie przedmiotem oceny Izby była oferta INKO i zakładany przez tego wykonawcę sposób realizacji zamówienia w zakresie zatrudnienia personelu biurowego i pomocniczego (postanowienia umowy były niemal identyczne jak w przedmiotowym postępowaniu). 42. Izba wskazała, że: "Jak wynika z omówionych już powyżej wyjaśnień Odwołującego, nie uwzględnił on w ofercie kosztów zastępstwa personelu, wobec czego zasadne jest uznanie, że oferta nie obejmuje pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami S/WZ, stosownie do postanowień § 11 ust. 16, 17, 18 /PU, gdzie Zamawiający zawarł wymagania odnośnie obowiązku zapewnienia zastępstw dla osób z Personelu Konsultanta. Z treści oświadczeń przedłożonych przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami nie wynika, że wskazane osoby zobowiązują się do zapewnienia w ramach wskazanego w oświadczeniu wynagrodzenia do zapewnienia zastępstwa. Wyjaśnienie Odwołującego, że "nie poniesie kosztów związanych z zastępstwem Inspektorów i innych Specjalistów, z wyłączeniem osób zatrudnionych na Umowę o pracę (personel biurowy oraz personel pomocniczy), gdyż wymieniony Personel w ramach zwartych umów, zobowiązany będzie do zapewnienia sobie zastępstwa w przypadku urlopu lub choroby." nie znajduje potwierdzenia w treści ogólnych oświadczeń wskazanych osób oraz w szczególności nie dotyczy osób ''pracujących na co dzień w biurze". Odwołujący nie wykazał też w kalkulacji, że uwzględnił koszty zastępstwa personelu zatrudnionego na umowę o pracę." 43. Mając na względzie powyższe nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że odwołanie w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie. II.2 Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego 44. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp: "Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych." 45. W ocenie Odwołującego opisane w pkt 11.1 uzasadnienia odwołania okoliczności potwierdzają, że Zamawiający przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej był obowiązany zweryfikować czy dokonany przez INKO sposób kalkulacji ceny oferty uwzględnia wszystkie koszty oraz okoliczności związane z wykonaniem zamówienia. 46. W niniejszym postępowaniu wysokość kosztów obsługi administracyjnej kontraktu wynosi 10% ceny globalnej oferty, co pozwala zaliczyć powyższe pozycje jako istotne części składowe oferty. Z uwagi na niewielkie różnice w cenach oferowanych przez poszczególnych wykonawców, to właśnie powyższe elementy ceny oferty determinowały rozkład punktacji w kryterium "Cena" w Postępowaniu. W świetle powyższego Zamawiający był zobowiązany zweryfikować czy Konsorcjum INKO celowo nie obniżyło poniżej kosztów wykonania tej pozycji, aby uzyskać przewagę konkurencyjną w postępowaniu. Przede wszystkim Zamawiający powinien uzyskać informację czy Konsorcjum INKO - i w jakiej wysokości przewidziało w koszcie wykonania zamówienia koszty urlopów oraz zwolnień lekarskich Personelu Biurowego i Pomocniczego. 47. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: "Zgodnie z art. 224 ust. 1 p.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wskazany wyżej przepis adresowany jest do zamawiającego, który w przypadku, gdy zajdą przesłanki zawarte w przepisie - obowiązany jest wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu." (KIO 1139/21) 48. Podobnie także: "Ustawa z 2019 r. - Prawo zamówień publicznych i wiążące ustawodawstwo Unii Europejskiej nie zawierają definicji legalnej rażąco niskiej ceny lub procentowego poziomu, na podstawie którego można byłoby automatycznie stwierdzić, kiedy mamy do czynienia z zaoferowaniem ceny rażąco niskiej. Zatem w każdym przypadku przeprowadzania procedury udzielenia zamówienia publicznego, jeżeli jest ku temu podstawa. Kwestię tę należy badać ad casum. Weryfikacja czy cena wykonawcy została skalkulowana rzetelnie i posiada ekwiwalentny charakter powinna nastąpić przez pryzmat warunków przedmiotu zamówienia. sposobu jego realizacji, z uwzględnieniem możliwych szczególnych uwarunkowań dostępnych wykonawcom, którzy będą realizować umowę oraz charakterystyki danego rynku. Innymi słowy ustalenie, czy cena ma charakter ceny rażąco niskiej będzie każdorazowo wymagało dokonania konkretyzacji na tle okoliczności stanu faktycznego właściwego dla danego postępowania. Skoro więc określenie ceny oferty jako mogącej nosić charakter ceny rażąco niskiej jest dokonywane w szeroko pojętych realiach danej sprawy, to również weryfikacja czy zamawiający był zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej sposób kalkulacji ceny - wskazanej w art. 224 ust. 1 p.z.p., czyli badanie czy zaistniała przesłanka obligująca zamawiającego do rozpoczęcia procedury wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w jaki sposób i na jakiej podstawie wyliczono cenę oferty - także jest dokonywana w okolicznościach faktycznych konkretnego zamówienia przy uwzględnieniu realiów właściwego rynku." (KIO 2847/21) 49. Podobnie także: "Ustawodawca w art. 224 ust. 1 p.z.p. pozostawił zamawiającemu ocenę zaistnienia podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wyliczenia ceny. Zamawiający powinien zatem wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w sytuacji, gdy zaistnieją wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów." (KIO 1617/21) 50. Zaniechanie wezwania wykonawcy INKO do złożenia wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny oferty stanowi zatem znaczące uchybienie dyspozycji art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. II.3 Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego 51. W ocenie Odwołującego przedmiotem badania i oceny oferty INKO pod kątem przesłanek istnienia ceny rażąco niskiej powinny być również pozycje: 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego (...) 52. W ocenie Odwołującego również i o sposób kalkulacji powyższych pozycji Zamawiający powinien wezwać INKO do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. 53. Konsorcjum INKO dla każdego z wyżej wskazanych specjalistów wskazało taką samą wartość "dniówki" - 175 złotych netto (co w skali miesiąca stanowi wynagrodzenie o wartości 3.500 zł netto). Odwołujący pragnie wskazać, że zaoferowane stawki odbiegają zarówno od stawek oferowanych przez innych wykonawców w postępowaniu, jak również stawek przyjmowanych przez Zamawiającego na etapie ustalania szacunkowej wartości zamówienia. 54. Dodatkowo wskazania wymaga, że oferowane kwoty różnią się od stawek oferowanych przez INKO w równolegle prowadzonych przez Zamawiającego postępowaniach przetargowych, które oscylowały na znacznie wyższym poziomie. Dowód: Formularze Cenowe INKO składane w równolegle prowadzonych postępowaniach w załączeniu 55. Z ogólnodostępnych danych na temat średnich stawek oferowanych na danych stanowiskach również nie sposób wywieść prawidłowości przyjętych wyliczeń. 56. W przypadku stanowisk polegających na weryfikacji dokumentacji (pozycje 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22) średnie stawki oscylują na następującym poziomie o prawie 1.000 zł wyższym w skali miesiąca niż zakłada to Konsorcjum INKO3: (..) 57. Z portali pozwalających pozyskać wiedzę na temat średnik stawek rynkowych w danej branży wynika, że zarobki specjalistów, np. do spraw rozliczeń czy roszczeń (pozycje 2.2.23, 2.2.24) średnio wynoszą średnio ok. 4.000 netto/miesiąc: (...) 58. Podobnie także należy odnieść się do specjalistów ds. technicznych (pozycje 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39), gdzie średnie zarobki wahają się w granicach, gdzie wskazuje się, że średnie wynagrodzenie oscyluje w granicach 4.300 - 5.000 złotych netto/miesiąc: (.) 59. Podobnie także: tu: Asystent ds. technicznych - zarobki (.) 60. Dodatkowo wskazać należy, że pozycje 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.34, 2.2.35, 2.2.36 Formularza Cenowego w sposób istotny odbiegają od szacunków dokonanych przez Zamawiającego na etapie przygotowania Postępowania. W wielu pozycjach kwota wskazana przez Konsorcjum INKO jest o połowę niższa niż przyjęty przez Zamawiającego szacunek. Dowód: formularz cenowy zawierający szacunkową wartość zamówienia obliczoną przez Zamawiającego przed wszczęciem Postępowania - w załączeniu 61. W tym zakresie przytoczyć należy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 304121 - również wydany w analogicznym stanie faktycznym w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, gdzie przedmiotem oceny była kwestia związana z badaniem poszczególnych pozycji formularza cenowego wykonawcy w kontekście dokonanych przez Zamawiającego szacunków. 62. Izba w wyroku uznała, że: "rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia ma się wydawać cena lub koszt lub ich istotne części składowe. Z uwagi na okoliczność, że zarówno Zamawiający jak i Przystępujący TPF w swojej argumentacji referowali jako do punktu odniesienia do szacunku wartości zamówienia wykonanego przez Zamawiającego, Izba uznała, że dokonując oceny zarzutu w omawianym zakresie również odniesie się do tego źródła. W ocenie Izby zarzut potwierdził się w zakresie w jakim dotyczy zaoferowanych przez Przystępującego TPF cen dla Kluczowych ekspertów wskazanych w poz. 2.1.2 tj. głównego specjalisty ds. rozliczeń - Przystępujący TPF zaoferował stawkę 150 zł, podczas gdy Zamawiający oszacował tę pozycję na kwotę 290 zł, analogicznie sprawa się przedstawia z poz. 2.2.3 dotyczącą głównego specjalisty ds. roszczeń Przystępujący zaoferował 150 zł podczas gdy Zamawiający oszacował tę poz. na 290 zł. a także w odniesieniu do poz. 2.1.4 dotyczącej technologa - Przystępujący TPF zaoferował stawkę 150 zł, Zamawiający w swoim szacunku 200 zł. Ogólne wyjaśnienia Przystępującego TPF, że umowy z tymi wszystkimi osobami, których wynagrodzenie Odwołujący kwestionuje, są w formule współpracy 828 w zakresie powyższych pozycji Izba uznała za niewystarczające. Wskazać bowiem należy. że ww. pozycie formularza cenowego dotyczą ekspertów uznanych przez Zamawiającego za kluczowych. a stawka jaką zaoferował Przystępujący TPF odbiega od szacunku Zamawiającego w przypadku dwóch pozycji prawie o połowę. Nie ma wątpliwości co do tego, że osoby te będą najbardziej zaangażowane w realizację przedmiotu zamówienia, co ma również swoje potwierdzenie w formularzu cenowym, gdzie z kolumny 4 „liczba jednostek" wynika, że Zamawiający podał „880". Wskazać należy również, że różnica między ceną zaproponowaną przez Przystępującego a szacunkiem Zmawiającego dla tych trzech pozycji wynosi ok. 7,3% a zatem nie jest to wartość marginalna. w szczególności pamiętając o tym, że chodzi o ekspertów kluczowych dla realizacji przedmiotu zamówienia. Na koniec zauważyć należy, że kwoty te znacząco odbiegają również od cen podanych w tych samych pozycjach formularza cenowego zarówno przez Przystępującego SCALA-CED jak i przez Odwołującego. Okoliczności te powinny zdaniem Izby wzbudzić wątpliwości Zamawiającego skutkujące wszczęciem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. O ile bowiem, co do zasady kwestia wystąpienia po stronie Zamawiającego wątpliwości jest jego subiektywnym przekonaniem, o tyle w sytuacji gdy obiektywne okoliczności sprawy wskazują, że Zamawiający powinien był takie wątpliwości powziąć, tak jak w rozpoznawanej sprawie, należy uznać, że obowiązkiem Zamawiającego jest wezwanie wykonawcy do udzielenia wyjaśnień. Mając na uwadze powyższe skład orzekający doszedł do przekonania, że zaoferowane przez Przystępującego TPF ceny powinny zostać wyjaśnione.'' 63. W świetle powyższego, mając na względzie okoliczność, iż szereg niezależnych od siebie analiz płacowych świadczy o tym, że zaoferowane przez INKO stawki za jeden dzień pracy poszczególnych członków Personelu odbiegają on przyjętych i uśrednionych warunków zatrudnienia, Zamawiającego powinien powziąć wątpliwość co do realności i rynkowości tych stawek. 64. W niniejszym stanie faktycznym mamy do czynienia z inwestycją drogową realizowaną przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, co dodatkowo zwiększa koszty wykonania zamówienia, mając na względzie specjalistyczny charakter pracy specjalistów oraz ograniczoną liczbę dostępnych na rynku pracowników spełniających wymagania Zamawiającego. Wskazania bowiem wymaga, że do realizacji zamówienia zostaną dopuszczone wyłącznie osoby posiadające wiedzę i doświadczenie przy realizacji tego rodzaju zamówień. 65. Zamawiający jest zatem zobowiązany zweryfikować, na podstawie złożonych przez INKO w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień czy faktycznie wykonawca ten dysponuje zapleczem kadrowym zdolnym do wykonania zamówienia za 175 złotych netto/ dzień. Dopiero otrzymane wyjaśnienia mogą stanowić ewentualnie podstawę do przyjęcia, że stawka ta nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. Nie powinno być zatem wątpliwości, że odwołanie w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie. II.4 Zarzuty naruszenia art.109 ust.1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania pomimo tego, iż jeden z konsorcjantów INKO Consulting Sp. z o.o. przedstawił w JEDZ INKO nieprawdziwe informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd Zarzut nr 4 Odwołania 66. Słowem wstępu wskazania wymaga, że w prowadzonym w 2020 r. Postępowaniu LOT A prowadzonym przez PKP PLK wskutek Wyroku KIO 1320/20 INKO Consulting Sp. z o. o. została wykluczona z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. z powodu wprowadzenia zamawiającego w wyniku rażącego niedbalstwa w błąd przy przedstawieniu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. i DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I- IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym. 67. Co istotne dla niniejszego Postępowania, INKO Consulting Sp. z o. o. informacje wprowadzające w błąd PKP PLK przedstawiło jeszcze w maju 2020 r. Są to okoliczności stwierdzone prawomocnym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, który nie został zaskarżony w sądu okręgowego i w konsekwencji wynikające z sentencji Wyroku KIO 1320/20 okoliczności mają charakter powagi rzeczy osądzonej. Okoliczności te nie mogą obecnie być kwestionowane przez Konsorcjum INKO. Dowód: Wyrok KIO 1320/20 - w załączeniu 68. Mający według pkt 8.1 SWZ zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest odpowiednikiem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. O ile jednak na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. wykonawca mógł być wykluczony tylko z tego postępowania, w którym złożył wprowadzające w błąd informacje, to już w związku z brzmieniem art. 111 pkt 5 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca złożył informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, podlega on wykluczeniu w każdym kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienia przez okres dwóch lat liczonych od dnia wprowadzenia zamawiającego w błąd. Zatem jeżeli dany wykonawca został wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r., to według art. 11 pkt 5 ustawy Pzp podlega on wykluczeniu z każdego kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez okres dwóch lat licząc od chwili wprowadzenia danego zamawiającego w błąd. 69. Oferta Konsorcjum INKO w Postępowaniu została złożona w dniu 7 listopada 2021 r. 70. Nieprawdziwe informacje wskazane przez INKO będące podstawą wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. zostały podane przez INKO w pismach z dnia 11 marca 2020 r., 16 kwietnia 2020 r. oraz z dnia 6 maja 2020 r. i 22 maja 2020 r. 71. Zarówno w dniu składania ofert, jak i w dniu, w którym oferta Konsorcjum INKO została wybrana, jako najkorzystniejsza INKO Consulting Sp. z o. o., a zatem w zw. z art. 58 ust. 5 ustawy Pzp i całe Konsorcjum INKO podlegało wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Bezspornie bowiem od czasu złożenia przez INKO Consulting Sp. z o. o. w kwietniu i maju 2020 r. nieprawdziwych informacji będących podstawą do wykluczenia INKO Consulting Sp. z o. o. z Postępowania LOT A wskutek Wyroku KIO 1320/20 nie minął dwuletni okres wykluczenia. Okres ten minie dopiero w maju 2022 r. Zamawiający zaniechał czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na wskazanej podstawie prawnej i tym samym naruszył przepisy ustawy Pzp. 72. W związku z tym niniejsze odwołanie winno być uwzględnione. Zarzut nr 5 i 6 Odwołania 73. Wraz z ofertą Konsorcjum INKO w dniu ? listopada 2021 r. złożyło JEDZ INKO, w którym wskazała w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przv dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?" zaznaczyła opcję "NIE". Wymaga wskazania, że udzielona przez INKO odpowiedź jest nieprawdziwa i pomija okoliczność wprowadzenia przez INKO w błąd PKP PLK w Postępowaniu LOT A w zakresie wskazanym w Wyroku KIO 1320/20. Brak wskazania przez INKO Consulting Sp. z o. o. informacji w zakresie wykluczenia INKO Consulting Sp. z o. o. z Postępowania LOT A z powodu wprowadzenia zamawiającego w wyniku rażącego niedbalstwa w błąd przy przedstawieniu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. i DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym uniemożliwiło Zamawiającemu ocenę czy Konsorcjum INKO winno zostać wykluczone z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. 74. Dla wykazania istnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp niezbędne jest wykazanie, że: a. wykonawca działał w sposób zamierzony lub rażąco niedbały; b. wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu lub je zataił; c. wprowadzenie w błąd miało - lub mogło mieć - wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 75. Z kolei według wymagań art. 109 ust. 1 pkt10 ustawy Pzp działanie wykonawcy wystarcza, że jest lekkomyślne lub niedbałe, a informacje były wprowadzające w błąd i mogły mieć one wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. 76. W niniejszym stanie faktycznym spełnione zostały wszystkie z wyżej przywołanych przesłanek. 77. Odnosząc się do pierwszej z nich - nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że działanie Konsorcjum INKO, które w żaden sposób nie dokonało weryfikacji czy wskazywane przez INKO Consulting Sp. z o. o. informacje wskazane w JEDZ INKO są prawdziwe w związku z Wyrokiem KIO 1320/20, powinno zostać zakwalifikowane co najmniej jako niedbalstwo. Mając na względzie tak doniosłą okoliczność, jak wykluczenie wykonawcy z postępowania z powodu podania nieprawdziwych informacji, brak wskazania takiej okoliczności w JEDZ INKO należałoby ocenić co najmniej jako rażąco niedbałe, a nawet lekkomyślne. INKO Consulting Sp. z o. o. nie mogło bowiem nie mieć świadomości, że podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a przypuszczenie, że wskutek zatajenia tych informacji uniknie wykluczenia w niniejszym Postępowaniu było lekkomyślne. 78. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: "Niedbalstwo definiowane jest jako stan, w którym osoba podejmująca określone działanie nie przewiduje jego skutków, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Z kolei lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Istotne jest przy tym, że działanie w warunkach lekkomyślności lub niedbalstwa nie musi doprowadzić do powstania u zamawiającego mylnego wyobrażenia o rzeczywistości (innymi słowy- dla zastosowania sankcji z komentowanego przepisu nie jest konieczne wprowadzenie zamawiającego w błąd), natomiast warunkiem sine qua non zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. jest potencjalny istotny wpływ informacji nieprawdziwych na decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia" (KIO 1397120). Wskazuje w orzecznictwie Izba także, iż "Jeżeli wykonawca przedstawił w złożonym przez siebie oświadczeniu informacje pozostające w sprzeczności z faktami, uznać należy, że co najmniej wykazał się niedbalstwem wprowadzającym zamawiającego w błąd(. . .)" (KIO 1267120). 79. Wreszcie wskazania wymaga, iż podanie przez INKO Consulting Sp. z o. o. nieprawdziwych informacji w treści JEDZ INKO nastąpiło w dniu 8 listopada 2021 r., a zatem na długo przed upływem dwuletniego okresu wykluczenia INKO na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z podaniem nieprawdziwych informacji w Postępowaniu LOT A i wykluczeniem INKO Consulting Sp. z o. o. z tego postępowania wskutek Wyroku KIO 1320/20. Bezspornie zatem INKO Consulting Sp. z o. o. nie mogło uważać, że z uwagi na upływ okresu wykluczenia nie jest już zobowiązane do wskazania w JEDZ okoliczności jego wykluczenia w Postępowaniu LOT A na skutek Wyroku KIO 1320/20. 80. Z pewnością informacje podane w JEDZ INKO polegające na wskazaniu w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI opcji "NIE" i potwierdzeniu, iż INKO może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, są informacjami nieprawdziwymi. W rzeczywistości bowiem INKO było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A, co zostało potwierdzone Wyrokiem KIO 1320/20. 81. W orzecznictwie KIO wskazuje się, że: "Zawarta w przepisie przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji Zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim." (KIO 904/20) "Prawda ma bowiem charakter obiektywny, niezależny od stanu wiedzy, czy świadomości podmiotu dokonującego weryfikacji danej informacji z rzeczywistością. Tym samym dla zrealizowania się przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp obojętne jest, czy nieprawdziwa informacja mogła wywołać u zamawiającego mylne wyobrażenie o rzeczywistości. Wskazuje na to również konstrukcja komentowanego przepisu, w którym przewidzianą w nim sankcję oderwano od skutku w postaci rzeczywistego wpływu na istotne decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu. Wystarczającym jest stwierdzenie potencjalnego wpływu na przebieg procesu decyzyjnego zamawiającego" (KIO 1077120). 82. W sprawie niewątpliwie doszło również do zmaterializowania się ostatniej z przesłanek, albowiem przedstawienia przez Konsorcjum INKO w JEDZ INKO nieprawdziwej informacji było podstawą dla uznania, że Konsorcjum INKO nie podlega wykluczeniu, a jego oferta może zostać uznana jako oferta najkorzystniejsza. W świetle powyższego działanie Konsorcjum INKO miało bezpośredni wpływ na przyjęte przez Zamawiającego rozstrzygnięcie Postępowania. Wskutek złożenia nieprawdziwego oświadczenia w JEDZ INKO, Zamawiający został pozbawiony możliwości zweryfikowania istnienia przesłanki wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania. Tym samym, złożenie w JEDZ INKO informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd należy rozpatrywać, jako dodatkową i niezależną podstawą do wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stwierdzoną Wyrokiem KIO 1320/20. Nawet bowiem gdyby ostatecznie okazało się, że Konsorcjum INKO nie podlega wykluczeniu z powodu wprowadzenia w błąd PKP PLK w Postępowaniu LOT A - niezależnie od przyczyn takiego stwierdzenia - to i tak Zamawiający w związku z nieprawdziwym oświadczeniem w JEDZ INKO, byłby zobowiązany do wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 5 listopada 2020 r. (KIO 2706120) "wprowadzenie w błąd poprzez podanie nieprawdziwych informacji bądź zatajenie informacji ma miejsce także wówczas, gdy w ostatecznym rozrachunku nie zostanie potwierdzona podstawa wykluczenia, co do przesłanek, której zamawiający został wprowadzony w błąd. Innymi słowy nieprawdziwe oświadczenie w JEDZ, co do konkretnej okoliczności faktycznej stanowiącej jedną z przesłanek określonej podstawy wykluczenia niezależnie od tego czy dana podstawa wykluczenia rzeczywiście jest spełniona - skutkuje więc wykluczeniem wykonawcy z uwagi na wprowadzenie w błąd''. 83. Wymaga podkreślenia, że znaczenie obowiązku prawdziwego oświadczenia w JEDZ w przedmiocie okoliczności mogących być podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania, w tym na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp należy postrzegać szerzej niż tylko w relacji w stosunku do Zamawiającego, który jako gospodarz postępowania weryfikuje ziszczenie się lub nie przesłanek wykluczenia wykonawcy. To bowiem na podstawie oświadczenia wykonawcy zawartego w JEDZ także inni wykonawcy mogą kontrolować istnienie podstaw wykluczenia danego wykonawcy z postępowania. Rzetelność tego oświadczenia zawartego w JEDZ jest tym bardziej istotne dla prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Zatem przesłankę "wprowadzenia w błąd lub możliwości wprowadzenia w błąd'' należy postrzegać w kategorii obiektywnej. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 27 marca 2019 r. "dla wyczerpania hipotezy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. nie jest istotne ani to, czy informacje wprowadzające w błąd były możliwe - względnie jak łatwe były- do wykrycia, nie jest również relewantne to, czy zamawiający dał się w błąd wprowadzić z uwagi na własne niedbalstwo, lub przyczynił się do zaistnienia błędu po swojej stronie - istotny jest jedynie stopień zawinienia wykonawcy, który polega na nieprawdziwej informacji celem wywołania tego błędu". W innym wyroku Izba wskazała, że "Warunkiem uznania zaistnienia podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. nie jest stwierdzenie, iż w danym przypadku faktycznie doszło do wprowadzenia w błąd zamawiającego, lecz że wystarczające jest, aby taki skutek mógł zostać wywołany wskutek przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnych z rzeczywistością. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, iż stwierdzenie zaistnienia ww. podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wyłączone jest w przypadku posiadania przez danego zamawiającego informacji, na podstawie których jest on w stanie zweryfikować prawdziwość informacji przekazanych przez wykonawcę." (KIO 1938120). 84. Jak wreszcie wskazał Sąd Okręgowy Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 29 października 2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 109/21) "Sytuacja, w której wykonawca nie podaje prawdziwych informacji związanych z istnieniem podstawy do ewentualnego wykluczenia, może skutkować wybraniem, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy, który powinien być wykluczony z postępowania i w konsekwencji, w oparciu o nieprawdziwe informacje - zawarciem z nim umowy na realizację zamówienia, wbrew przepisom ustawy - Prawo zamówień publicznych. Należy przy tym wskazać na obowiązek zamawiającego wykluczenia wykonawcy w przypadku ustalenia, że przedstawił on informacje wprowadzające w błąd lub wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji. Oznacza to, że zastosowanie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 dPZP nie doznaje ograniczeń czasowych i może nastąpić także na etapie badania informacji podanych przez wykonawcę w dokumencie JEDZ. Dodać należy także, że ustawodawca krajowy, implementując do prawa krajowego (ustawy - Prawo zamówień publicznych sprzed nowelizacji) art. 57 ust. 4 lit. h Dyrektywy 2014/24/UE wprost wskazał, iż działanie wykonawcy w zakresie złożenia nieprawdziwych informacji nie musi mieć charakteru umyślnego, ale może być to również działanie nieumyślne, tj. działanie niedbale. Konstrukcja omawianego przepisu pozwala na przyjęcie, że zachowanie wykonawcy przy podaniu informacji zamawiającemu podlega ocenie w świetle art. 355 § 1 k.c., zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Stwierdzenie niedbalstwa danego podmiotu jest uzasadnione tylko wtedy, gdy podmiot ten zachował się w określonym miejscu 1 czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niego miernika należytej staranności. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku wykonawca powinien dokonać szczególnej weryfikacji prezentowanych przez siebie danych, mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelnej prezentacji (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2018 r., KIO 2372/18)". 85. Z tych względów nie powinno budzić wątpliwości, że Odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia Konsorcjum INKO/MP z Postępowania zasługuje na uwzględnienie i wydaje się być "książkowym" przykładem sytuacji wprowadzenia zamawiającego publicznego w błąd. 86. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że Zamawiający z Postępowania wykluczył BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k., BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. właśnie na podstawie okoliczności i argumentacji, która została przedstawiona w odwołaniu (vide pkt VI informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej). Odwołujący nie widzi podstaw, dla których Zamawiający w zakresie oceny jednego z wykonawców wyciąga określone wnioski, a w stosunku do innego oferenta uznaje, że nie mają one znaczenia w sprawie. 87. Odwołanie z tego tytułu powinno zostać uwzględnione. Brak możliwości dokonania samooczyszczenia 88. Zauważenia wymaga, że Konsorcjum INKO/MP nie ma możliwość podjęcia procedury selfcleaning, gdyż jest ona dopuszczalna tylko i wyłącznie w sytuacji, w której dany wykonawca z własnej inicjatywy wskazuje zamawiającemu fakt popełnionego błędu oraz wykazuje fakt podjęcia "działań zaradczych". Uprawnienie wynikające z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp nie materializuje się natomiast do sytuacji, w której dopiero na skutek działania innego wykonawcy lub samego zamawiającego dochodzi do ustalenia, że przedstawione przez niego informacje nie są zgodne z rzeczywistością. Powyższe stanowisko Odwołującego znajduje potwierdzenie w ugruntowanym w tym zakresie orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Jako reprezentatywne można uznać następujące orzeczenia: • KIO 274/18: "Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 p.z.p. prowadzi do wniosku, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawę do odstąpienia od obowiązku wykluczenia tego wykonawcy. Procedura wskazana w art. 24 ust. 8 p.z.p. służy dobrowolnemu naprawieniu szkody - wykonawca winny wprowadzenia w błąd musi się do tego przyznać, zanim fakt ten uświadomi sobie zamawiający. W przeciwnym wypadku zastosowanie ma art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. Przepis ten nie przewiduje możliwości zaoferowania wykonawcy "drugiej szansy"." • KIO 113/18: "Przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. stanowią sankcję dla nieuczciwych bądź niedbałych wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego, pod rygorem wykluczenia z postępowania. Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 p.z.p. wskazuje, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawy do odstąpienia od obowiązku wykluczenia wykonawcy." • KIO 444/20: "Dopuszczalność zastosowania procedury samooczyszczenia w przypadku przekazania informacji wprowadzających w błąd ma szczególny charakter i jej przeprowadzenie jest możliwe wyłącznie gdy wykonawca zastosuje taką procedurę niezwłocznie, zanim zamawiający poweźmie wiedzę o tym, że przekazane informacje mają charakter informacji wprowadzających w błąd. Przyznanie przez wykonawcę faktu wprowadzenia zamawiającego w błąd musi być dokonane niezwłocznie, po uzyskaniu takiej wiedzy. Zwlekanie z tą czynnością przez wykonawcę do momentu, gdy zamawiający zażąda wyjaśnień dotyczących danej osoby, wyłącza możliwość uznania, że wykonawca z własnej inicjatywy przyznał, że informacje przekazane zamawiającemu są nieprawdziwe." 89. W świetle powyższego brak jest możliwości podjęcia przez Konsorcjum INKO działa,, konwalidujących skutki związane ze złożeniem nieprawdziwych w JEDZ INKO informacji poprzez dokonanie samooczyszczenia. Brak podstaw do uzupełnienia JEDZ przez Konsorcjum INKO 90. Dalej, Odwołujący pragnie wskazać, że na gruncie stanu faktycznego sprawy brak jest podstaw do wezwania Konsorcjum INKO/MP do uzupełnienia JEDZ INKO, jako zawierającego błąd. Na gruncie wydawanych przez Krajową Izbę Odwoławczą orzeczeń niedopuszczalnym jest zastąpienie nieprawdziwych informacji informacjami prawdziwymi, na co zwróciła uwagę Izba w wyroku w sprawie sygn. akt KIO 2333/20. 91. Dodatkowo Odwołujący pragnie wskazać, że powyższa teza wynika m.in. z następujących orzeczeń KIO: • KIO 1181/12: "Art. 26 ust. 3 p.z.p. nie ma zastosowania w sytuacji złożenia nieprawdziwych informacji, gdyż nie można zastąpić nieprawdziwej informacji prawdziwą." • KIO 2384/16: "Stanowisko przeciwne oznaczałoby, że w ramach przesłanki wpływu na wynik postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, mieści się badanie, czy wykonawca składający nieprawdziwą informację był już wzywany do uzupełnienia dokumentów. W konsekwencji prowadziłoby to do takiej wykładni normy art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, zgodnie z którą nie podlega wykluczeniu wyłącznie wykonawca, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, jeżeli uczynił to po raz pierwszy tzn. nie był wzywany do zastąpienia nieprawdziwej informacji potwierdzającej spełnianie warunku udziału prawdziwą informacją potwierdzającą spełnianie tego warunku. Zdaniem Izby taka interpretacja wpływu na wynik postępowania (poważnego wprowadzenia w błąd zamawiającego) jest nie do zaakceptowania z punktu widzenia naczelnych zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 pzp, zgodnie z którym zamawiający ma przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Prowadziłaby to również do odmiennego traktowania wykonawców, którzy są winni poważnego wprowadzenia w błąd Zamawiającego, w zależności od tego, czy dotyczyło to treści oferty, czy też warunków udziału w postępowaniu, względnie potwierdzenia zgodności dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego. Wyłącznie w tym drugim przypadku mogłoby dojść do zastąpienia nieprawdziwej informacji zupełnie inną ale prawdziwą informacją, gdyż co do zasady zmiana treści oferty nie jest dopuszczalna w ogóle." 92. Brak możliwości uzupełnienia JEDZ INKO powoduje, że wobec Konsorcjum INKO zachodzi automatycznie przesłanka wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosili: I.po stronie Odwołującego 1: D. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie; E. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX, (Francja); F. Konsorcjum firm w składzie: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (Lider) oraz Partnerzy: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy i EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu - wnosząc o uwzględnienie odwołania, z tym że Konsorcjum BBC (lit A.) tylko co do zarzutów związanych z ceną ofertową (w zakresie cen jednostkowych co do wskazanych w odwołaniu pozycji); II. po stronie Zamawiającego: Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy - wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 12/04/22) wniósł o oddalenie odwołania. Podał w szczególności (cyt.): (...) W ocenie Zamawiającego argumentacja oraz zarzuty podniesione w odwołaniu nie znajdują odzwierciedlenia w okolicznościach stanu faktycznego i prawnego niniejszego postępowania. Zamawiający w niniejszym Postępowaniu dokonał oceny wszystkich ofert zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 t.j.) oraz zgodnie z zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia, a także przy zachowaniu zasad równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji. I. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty Konsorcjum INKO pomimo tego, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego Ad. II.1 Odwołania Na wstępie Zamawiający wskazuje na błąd w treści zarzutu odwołania - odwołanie dotyczy pozycji z pkt 1.4 (Personel biurowy) i 1.5 (Personel pomocniczy) Formularza Cenowego, a nie jak omyłkowo wskazano w odwołaniu pkt 1.5 i 1.6. Według Odwołującego podstawą do odrzucenia oferty Konsorcjum INKO jest art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp tj. niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Zgodnie z komentarzem do ustawy zamieszczonym na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych - niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia określonych m.in. w art. 91-98. Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Zamawiający odnosząc się do zarzutów naruszenia dyspozycji przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp informuje, że prawidłowo ocenił ofertę Konsorcjum INKO i nie miał jakichkolwiek wątpliwości, że zaoferowana cena pokrywa koszty związane z wykonaniem zamówienia, a oferta jest zgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający kategorycznie nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, iż oferta Konsorcjum INKO nie uwzględnia wszystkich zasad związanych z zatrudnianiem personelu biurowego i pomocniczego, które zostały opisane przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Zamawiający w dokumentacji przetargowej określił wymóg, aby świadcząc usługi nadzoru wykonawca w ramach swojego Personelu zatrudnił: Personel biurowy: min. 3 osoby dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych oraz min. 1 osobę dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu. Personel pomocniczy: min. 3 osoby dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych oraz min. 1 osobę dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu. Zamawiający wymaga również, aby osoby tworzące personel biurowy i pomocniczy, tj.: wykonujące czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. Opisu Przedmiotu Zamówienia, były zatrudnione na podstawie stosunku pracy (§ 13 ust. 4 umowy). Wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę w Polsce w 2022 roku określona została w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. „w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r.” Zgodnie z § 1 Rozporządzenia od 1 stycznia 2022 r. ustalone zostało minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 3010 zł. Jest to kwota brutto wynagrodzenia wraz ze składkami ZUS. Oznacza to, że w 2022 r. przy wynagrodzeniu minimalnym wynoszącym 3010 zł brutto pracownik zatrudniony na pełen etat otrzyma wynagrodzenie netto w wysokości 2 363,56 zł. Całkowity koszt pracodawcy wyniesie 3 626,46 zł. Koszt pracodawcy dla 3 pracowników np. personelu biurowego wyniesie: 3 626,46 zł x 3 osoby = 10 879,38 zł/miesiąc Analogicznie należy wyliczyć koszt dla personelu pomocniczego. Konsorcjum INKO w Ofercie dla personelu biurowego zakłada łącznie dla Odcinka 1 i Odcinka 2 S10 cenę 12 000,00 zł/miesiąc. Zakładana przez Konsorcjum INKO w ofercie cena dla personelu biurowego (lub pomocniczego) w wysokości 12 000,00 zł jest wyższa aniżeli wymagana przepisami. Nawet gdyby założyć, co w ocenie Zamawiającego jest niezasadne, konieczność powiększenia kosztu pracodawcy o wyliczoną przez Odwołującego kwotę 287,81 zł/miesiąc z tytułu kosztów urlopu i zastępstwa (20 dni w skali roku) to miesięczny koszt zatrudnienia wynosić będzie: 3 626,46 x 3 osoby + 287,81 x 3 osoby = 11 742,81 zł/miesiąc Konsorcjum INKO w Ofercie dla personelu biurowego zakłada łącznie dla Odcinka 1 i Odcinka 2 S10 cenę 12 000,00 zł/miesiąc. Analogicznie należy wyliczyć koszt dla personelu pomocniczego. Zakładana przez Konsorcjum INKO w Ofercie cena dla personelu biurowego (lub pomocniczego) w wysokości 12 000,00 zł jest wyższa aniżeli wymagana przepisami włączając dodatkowo hipotetyczny koszt zastępstwa na czas urlopu wypoczynkowego. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że Odwołujący błędnie argumentuje w pkt. 11 odwołania, iż Konsorcjum INKO wskazało miesięczny koszt wykonania zamówienia w zakresie zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na poziomie 6.000 zł/ miesiąc. Z powyższego mogłoby wynikać, że Konsorcjum INKO zamierza przeznaczyć wyłącznie 6.000 zł na zatrudnienie całego personelu biurowego i pomocniczego (tj. 6 osób) na odc. 1 i 2 S10, co nie jest prawdą. Jak już wskazano powyżej, wykonawca zobowiązany jest do zatrudnienia łącznie na odc. 1 i odc. 2 min. 3 osób z personelu biurowego i min. 3 osób z personelu pomocniczego tj. łącznie 6 osób. Przy czym Zamawiający nie wskazał ile konkretnie osób wykonawca ma skierować do realizacji danego odcinka oraz w jaki sposób (tj. dla ilu osób) ma kalkulować cenę w danej pozycji Formularza, pozostawiając to do decyzji wykonawcy. Oznacza to, że wykonawcy mogli np. przyjąć, iż na odc. 1 skierują po dwie osoby z personelu biurowego i pomocniczego, a na odc. 2 po jednej osobie i z takim założeniem wyliczą koszty, o których mowa w pkt. 1.4 i 1.5 Formularza Cenowego, ale mogli też te koszty podzielić na pół między oba odcinki, co także należy uznać za prawidłowe. Z Formularza cenowego zarówno dla odc. 1 jak i odc. 2 wynika, że Konsorcjum INKO dla pozycji 1.4 i 1.5 przyjęło koszt po 6.000 zł/ miesiąc, co oznacza, że wykonawca dla grupy 6 pracowników (personel biurowy + pomocniczy) miesięcznie będzie dysponował kwotą 24.000,00 zł tj. 12.000 zł odc. 1 i 12.000 zł odc. 2. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że Odwołujący celowo próbuje wprowadzić Izbę w błąd. Zauważyć jednakże należy, że na czas urlopu oraz zwolnienia lekarskiego wykonawcy nie zatrudniają i nie są zobowiązani do zatrudniania dodatkowego personelu. W szczególności dotyczy to właśnie pracy wymagającej przeszkolenia stanowiskowego i wdrożenia. Zastępstwo pełnią inne osoby zatrudnione w danej firmie, a zwyczajowo w opisie zakresu obowiązków danego pracownika pracodawca ustala regulacje dot. zastępstw na innych, podobnych, stanowiskach. Zgodnie z Umową zawartą w SWZ, w przypadku, gdy członek Personelu Konsultanta nie może zostać zastąpiony lub zmieniony, Inżynier Kontraktu lub Konsultant jest zobowiązany najpóźniej w tym samym dniu wskazać spośród Personelu Konsultanta osobę lub osoby wykonujące tymczasowo obowiązki osoby zastępowanej lub zmienianej, przy czym stan taki nie będzie trwał dłużej niż 3 miesiące (Umowa - § 11 ust. 17). Nadto zgodnie z ust. 18 Konsultant nie otrzymuje dodatkowego wynagrodzenia z tego tytułu, zatem brak jest podstaw do „doliczania” w omawianych pozycjach Formularza Cenowego dodatkowych kosztów związanych z zastępstwem pracowników. Należy wskazać, że taki sposób zgłaszania nieobecności i ustalania zastępstw stosuje sam Odwołujący w trakcie aktualnie realizowanych umów na rzecz Zamawiającego, zatem nie jest to dla Odwołującego nieznana praktyka. Umowy te w przedmiotowym zakresie zawierają analogiczne postanowienia dotyczące obowiązków Konsultanta. Odwołujący w trakcie wykonywania umowy na rzecz Zamawiającego niejednokrotnie informował o nieobecności Personelu wyznaczając jednocześnie personel tymczasowy na zastępstwo spośród innych zatrudnionych u siebie osób. W tym miejscu Zamawiający wskazuje, że grafiki przedstawione na stronie 16 odwołania nie mają nic wspólnego z praktyką stosowaną przez wykonawców i samego Odwołującego, bowiem nie zatrudnia się dodatkowego personelu na okres urlopowy osoby zastępowanej. Z doświadczenia życiowego i doświadczenia Zamawiającego jako pracodawcy wynika, że w sytuacji, gdy pracownik udaje się na urlop wypoczynkowy lub zwolnienie lekarskie, to w jego miejsce nie zatrudnia się nowej osoby, tylko inne osoby z tej samej komórki, bądź o podobnych uprawnieniach wykonują jego pracę. Dodatkowo, już na marginesie, Zamawiający zwraca uwagę na treść § 13 ust. 5 umowy: „(.) W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którąkolwiek z osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie stosunku pracy, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku zmiany, o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do świadczenia Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą.” Gdyby odszukać w Internecie statystyczną długość trwania umów o pracę można by obliczyć statystyczną korzyść jaką mógłby mieć Konsultant w 30-dniowym okresie przerwy pomiędzy zakończeniem umowy Personelu Biurowego i Pomocniczego a wyznaczeniem nowej osoby do świadczenia Usługi - co akurat pomniejszyłoby wartość analizowanego kosztu pracodawcy. Za całkowicie niezasadne należy uznać twierdzenia Odwołującego w zakresie obowiązku zwiększenia kosztów wskazanych w pkt. 1.4 oraz 1.5 Formularza Cenowego o koszt związany z koniecznością wyposażenia stanowiska oraz wykonania obowiązkowych badań lekarskich, który wg szacunków Odwołującego wynosi 510 zł tj. 8,95 zł/ miesiąc. Po pierwsze wskazany koszt jest to koszt wyłącznie szacunkowy wyliczony przez Odwołującego, a nie rzeczywisty koszt jaki ewentualnie przyjęło Konsorcjum INKO. Po drugie Zamawiający wskazuje, iż możliwym jest, że pracownicy, którzy zostaną skierowani do realizacji zamówienia jako personel biurowy i pomocniczy posiadają aktualne badania lekarskie, więc nie ma potrzeby ich wykonywania, a wykonawca posiada na stanie niezbędne wyposażenie dla tego stanowiska pracy. Zgodnie z pkt. 2.2.1. OPZ „Wymaga się, aby Konsultant dysponował sprzętem, oprogramowaniem komputerowym i wyposażeniem, w asortymencie i ilości umożliwiającej należyte wykonanie Usługi”, co oznacza, że Zamawiający jedynie wymaga aby Konsultant sprzęt posiadał, nie zobowiązuje go natomiast do zakupu nowego sprzętu na potrzeby realizacji tej umowy. Zatem argumentacja Odwołującego w tym zakresie zdaje się być jedynie próbą sztucznego podważenia ceny oferty zaproponowanej przez Konsorcjum INKO. W ocenie Zamawiającego Konsorcjum INKO uwzględniło w pozycji 1.4 i 1.5 Formularza Cenowego wszystkie wymagane prawem koszty związane z zatrudnieniem pracowników zgodnie z SWZ, co świadczy o jej zgodności z treścią SWZ pkt. 17.3 Instrukcji dla Wykonawców, zgodnie z którym: „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzach cenowych.” Zaznaczyć dodatkowo trzeba, że kalkulacje, które przedstawił Odwołujący, przedstawiają wyłącznie jego własne wyliczenia odnośnie tego jak kształtują się koszty pracodawcy w przypadku umowy o pracę, które to również opierają się na przyjętych przez niego założeniach odnośnie absencji z powodu choroby (15 dni w roku tj. 1 726,89 zł/rok), nieobecności z tytułu urlopu (20 dni roboczych tj. dodatkowe 287,81 zł miesięcznie), a także wyliczonych kosztów w…

…Sygn. akt: KIO 598/24 WYROK Warszawa, dnia 13 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Maria Kacprzyk Małgorzata Jodłowska Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2024 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lutego 2024 r. przez wykonawcę Firma Budowlana Ekoinbud sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Gdańsku, w postępowaniu prowadzonym przez Gdańska Infrastruktura Społeczna sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: UNIHOUSE S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty odwołującego z dnia 13 lutego 2024 r., powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 831 zł 48 gr (słownie: osiemset trzydzieści jeden złotych czterdzieści osiem groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem kosztów dojazdu pełnomocnika, kwotę 309 zł 12 gr (słownie: trzysta dziewięć złotych dwanaście groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem innych uzasadnionych wydatków; 2.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 24 740 zł 60 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące siedemset czterdzieści złotych sześćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………… ………………………… ………………………… Sygn. akt: KIO 598/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gdańska Infrastruktura Społeczna sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Realizacja przedsięwzięcia inwestycyjnego w Gdańsku przy ul. Ogińskiego polegającego na budowie Budynku usługowego A1 z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu na części działek 69/5 i 69/2, obręb 704 w Gdańsku, przy ulicy Ogińskiego, budynku mieszkalnego wielorodzinnego 16-lokalowego - budynek A2 z infrastrukturą techniczną wraz z zagospodarowaniem terenu na terenie działki 69/5, 69/2 obręb 704 w Gdańsku przy ul. Ogińskiego oraz trzech budynków mieszkalnych wielorodzinnych 9-lokalowych z infrastrukturą techniczną wraz zagospodarowaniem terenu działki 143/2 i 122/2 obręb 704”, dalej zwane: „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 171536733 z dnia 6 września 2023. r. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), dalej zwanej „Pzp”. W dniu 23 lutego 2024 roku Odwołujący – Firma Budowlana Ekoinbud sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Odwołujący”), działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego z dnia 13 lutego 2024 r. - wyboru jako najkorzystniejszej oferty UNIHOUSE S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim oraz odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust.1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp w zw. z art. 17 ust.1 pkt 1) i pkt 2) Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego i odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, w której Odwołujący nie podlega wykluczeniu, a jego oferta nie podlegała odrzuceniu, 2)ewentualnie - art. 109 ust.3 PZP w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp w zw. z art. 17 ust.1 pkt 1) i pkt 2) Pzp poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, w której nawet przy przyjęciu, że wobec Wykonawcy zachodzą przesłanki opisane w art. 109 ust.1 pkt 7) PZP, to w okolicznościach faktycznych i prawnych przedstawionych przez Wykonawcę przepis ten winien zostać zastosowany przez Zamawiającego, 3)art. 109 ust.3 Pzp poprzez nieuprawnione przyjęcie, że skoro Wykonawca nie wskazał w JEDZ w Części III pkt C okoliczności dotyczących nałożonej na niego kary umownej, to wyklucza to zastosowanie tego przepisu, w sytuacji w której zawarcie tych informacji w JEDZ nie jest warunkiem zastosowania art. 109 ust.3 Pzp. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 13 lutego 2024 r. w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty Odwołującego, nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert i nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł ponadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego wraz z kosztami zastępstwa adwokackiego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ złożył ofertę w Postępowaniu, a jego oferta zostałaby sklasyfikowana na pierwszym miejscu (uzyskałaby 100 pkt), gdyby nie naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa i niezasadne odrzucenie oferty Wykonawcy. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący nie zgodził się z czynnością jego wykluczenia z Postępowania z uwagi na nienależyte wykonanie zadania „Budowa budynku żłobka wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Dzieci Warszawy w Warszawie”. Szczegółowe uzasadnienie zostało przez niego zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. W ustawowym terminie, wykonawca UNIHOUSE S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim(dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dniu 8 marca 2024 r., Zamawiający, w wykonaniu zarządzenia Izby, złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości oraz o zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów znajdujących się w złożonej przez niego dokumentacji w postaci: 1)pisma Ursus z dnia 29 stycznia 2024 r. wraz z załącznikami na fakty realizacji umowy nr UD/XI/W IR/19/1898/2019/C/URU/VI/P3/4/W BK-795 „Budowa budynku żłobka wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Dzieci Warszawy w Warszawie” przez Odwołującego, nieprawidłowego wykonania zobowiązań umownych i naliczenia kar umownych lub realizacji uprawnień z rękojmi za wady (w aktach sprawy); 2)pisma Ursus z dnia 7 lutego 2024 r. wraz z załącznikami na fakty realizacji umowy nr UD/XI/W IR/19/1898/2019/C/URU/VI/P3/4/W BK-795 „Budowa budynku żłobka wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Dzieci Warszawy w Warszawie” przez Odwołującego, nieprawidłowego wykonania zobowiązań umownych i naliczenia kar umownych lub realizacji uprawnień z rękojmi za wady (w aktach sprawy); 3)umowy nr UD/XI/W IR/19/1898/2019/C/URU/VI/P3/4/W BK-795 „Budowa budynku żłobka wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Dzieci Warszawy w Warszawie” wraz z aneksami na fakty terminu wykonania przedmiotu zamówienia, terminu zakończenia robót budowlanych, procedury odbioru końcowego, usuwania wad istotnych, realizacji umowy nr UD/XI/W IR/19/1898/2019/C/URU/VI/P3/4/W BK-795 „Budowa budynku żłobka wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Dzieci Warszawy w Warszawie” przez Odwołującego, nieprawidłowego wykonania zobowiązań umownych i naliczenia kar umownych lub realizacji uprawnień z rękojmi za wady (w aktach sprawy); 4)pisma Przystępującego z dnia 3 listopada 2023 r. wraz z załącznikami na fakty realizacji umowy nr UD/X1/W IR/19/1898/2019/C/URU/VI/P3/4/W BK-795 „Budowa budynku żłobka wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Dzieci Warszawy w Warszawie” przez Odwołującego, nieprawidłowego wykonania zobowiązań umownych i naliczenia kar umownych lub realizacji uprawnień z rękojmi za wady (w aktach sprawy); 5)pisma Ursus z dnia 28 czerwca 2023 r. na fakty realizacji umowy nr UD/XI/W IR/19/1898/2019/C/URU/VI/P3/4/W BK-795 „Budowa budynku żłobka wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Dzieci Warszawy w Warszawie” przez Odwołującego, nieprawidłowego wykonania zobowiązań umownych i naliczenia kar umownych lub realizacji uprawnień z rękojmi za wady (w aktach sprawy); 6)pisma Ursus z dnia 29 czerwca 2023 r. na fakty realizacji umowy nr UD/XI/W IR/19/1898/2019/C/URU/VI/P3/4/W BK-795 „Budowa budynku żłobka wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Dzieci Warszawy w Warszawie” przez Odwołującego, nieprawidłowego wykonania zobowiązań umownych i naliczenia kar umownych lub realizacji uprawnień z rękojmi za wady (w aktach sprawy); Zamawiający wniósł ponadto o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego specjalisty w zakresie budownictwa w przedmiocie należytego i nienależytego wykonania umowy przez Odwołującego nr UD/XI/WwIR/19/1898/2019/ C/URU/VI/P3/4/W BK-795 „Budowa budynku żłobka wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Dzieci Warszawy w Warszawie”, tj. w szczególności zbadania przesłanki czy zarzucane przez Ursus niedochowanie terminu wykonania przedmiotu umowy nastąpiło z przyczyn istniejących po stronie Odwołującego, a także czy Ursus prawidłowo naliczył kary umowne w tym zakresie, czy wady wskazywane przez Ursus miały charakter wad istotnych lub czy w zakresie usuwania wad Ursus realizował swoje uprawnienie z rękojmi. Ponadto Zamawiający wyjaśnił, że jego zdaniem ziściły się przesłanki opisane w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, zaś Odwołujący nieprawidłowo zrealizował zamówienie na rzecz Miasta Stołecznego Warszawy – Dzielnicy Ursus. Zamawiający wskazał, ze powyższą informację uzyskał z pism Dzielnicy Ursus z dnia 29 stycznia 2024 r. oraz 7 lutego 2024 r., z których wynikało, że Odwołującemu została naliczona kara umowna z tytułu opóźnienia w wykonaniu robót budowlanych w wysokości 3 583 715,20 zł oraz 1 000 zł z tytułu nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu zmiany umowy o podwykonawstwo. Zamawiający podkreślił także, że w toku odbioru inspekcje państwowe stwierdziły wady istotne uniemożliwiające oddanie obiektu do użytkowania (wady projektowe i wykonawcze wynikające z winy wykonawcy). Podkreślił, że opóźnienie w realizacji zadania wynosiło 208 dni i było wynikiem okoliczności leżących po stronie Odwołującego. Zamawiający podjął próbę zdefiniowania wad istotnych, rozumiejąc to jako niezdatność do umówionego użytku, jak również poruszył aspekt kar umownych i domniemanej winy w naruszeniu umowy. Zamawiający przedstawił także interpretację, że nawet jeśli Dzielnica Ursus nie naliczyła kar umownych za czas usuwania wad, to bezspornym jest, że przedmiot umowy był niezdatny do umówionego użytku, a Dzielnica Ursus realizowała swoje uprawnienia do żądania usunięcia wad z tytułu rękojmi. Na rozprawie w dniu 11 marca 2024 r. Strony i Przystępujący podtrzymały swoje stanowiska. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci: 1)pisma z dnia 22.01.2024 r. wskazujące, że inwestor- Miasto Stołeczne Warszawa potwierdza, że istnieją rozbieżności co do zakresu i wysokości naliczonych kar umownych, które należy zweryfikować i że wyraził wolę polubownego załatwienia Sprawy. Inwestor wskazał także, że obecnie nie jest w stanie stwierdzić, ewentualnego zawinienia Firmy Budowlana Ekoinbud sp. z o.o. sp.k. i jego wymiaru. 2)map do celów projektowych wskazujące zakres realizowany przez Odwołującego oraz zakresy realizowane w ramach tego samego pozwolenia na budowlanych przez Odwołującego i dopiero po ich zakończeniu inwestor rozpoczął procedurę uzyskiwania pozwolenia na użytkowanie całej inwestycji. 3)zdjęć z 31.01.2022r. pokazujące, że wokół zakończonego i przekazanego inwestorowi budynku żłobka trwały prace innych wykonawców inwestora. 4)zdjęć obiektu i zagospodarowania terenu z 05.2022. 5)wydruku ze strony Urzędu Miasta Warszawy- Dzielnicy Ursus potwierdzające należyte wykonanie zamówienia. 6)pisma z dnia 15.01.2022r., w którym projektant potwierdził, że ogrody deszczowe zostały uformowane zgodnie z projektem. 7)pisma z dnia 14.02.2022r. zawiadamiającego PINB o tym, że Kierownik Budowy Odwołującego przestał pełnić tę funkcję z dniem 31.01.2022r. Funkcję Kierownika Budowy przejął przedstawiciel innego wykonawcy inwestora. M.J. kierownik budowy Odwołującego, opóźnił rezygnację ze stanowiska w oczekiwaniu na wyznaczenie przez inwestora nowego kierownika budowy. Po odbiorze usunięcia wad i usterek stwierdzonych podczas odbioru końcowego Odwołujący nie prowadził robót budowlanych ani nie usuwał wad lub usterek stwierdzonych podczas odbioru końcowego. 8)referencji z dnia 19.01.2024r., w których Zamawiający potwierdził, że Odwołujący dysponuje doświadczoną kadrą i odpowiednim potencjałem technicznym. 9)e- mail z dnia 01.03.2022r. dotyczący zgłoszenia wad w robotach wykonanych i odebranych w 2021r. wyznaczenia terminu na usunięcie tych wad na dzień 28.03.2022r. Miasto Stołeczne Warszawa- Dzielnica Ursus nie naliczył kary umownej na podstawie § 12 ust.2 pkt 3) Umowy czyli za opóźnienie w usunięciu tych wad. 10)e- mail z dnia 11.05.2022r. dotyczący zgłoszenia wad w robotach wykonanych i odebranych w 2021r., wyznaczenia terminu na usunięcie tych wad na dzień 31.05.2022r. Miasto Stołeczne Warszawa- Dzielnica Ursus nie naliczył kary umownej na podstawie § 12 ust.2 pkt 3) Umowy czyli za opóźnienie w usunięciu tych wad. Przystępujący złożył do akt sprawy pismo, w którym zwrócił się o odtajnienie uzasadnienia odwołania objętego tajemnicą przedsiębiorstwa. W merytorycznym zakresie Przystępujący wskazał, że podziela zasadność odrzucenia oferty Odwołującego, przedstawił analizę prawną art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz analizę umowy Odwołującego z Dzielnicą Ursus, a także wniosek dowodowy dotyczący pisma Dzielnicy Ursus z dnia 25 stycznia 2024 r. Przystępujący podkreślił, że kara umowna została naliczona z powodu okoliczności, za które Odwołujący jako wykonawca ponosił odpowiedzialność, stanowi ona odszkodowanie zaś opóźnienie w takiej skali w realizacji umowy przesądza o nienależytym wykonaniu. W dniu 12 marca 2024 r., Odwołujący uzupełnił pełnomocnictwa dla Ł.G. oraz L.P. do reprezentacji w postępowaniu odwoławczym. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem postępowania jest realizacja przedsięwzięcia inwestycyjnego w Gdańsku przy ul. Ogińskiego polegającego na budowie Budynku usługowego A1 z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu na części działek 69/5 i 69/2, obręb 704 w Gdańsku, przy ulicy Ogińskiego, budynku mieszkalnego wielorodzinnego 16-lokalowego - budynek A2 z infrastrukturą techniczną wraz z zagospodarowaniem terenu na terenie działki 69/5, 69/2 obręb 704 w Gdańsku przy ul. Ogińskiego oraz trzech budynków mieszkalnych wielorodzinnych 9-lokalowych z infrastrukturą techniczną wraz zagospodarowaniem terenu działki 143/2 i 122/2 obręb 704. Zgodnie z roz. VI A SW Z „Podstawy wykluczenia”, Zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 4 i 7 Pzp. W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu wpłynęły dwie oferty: Odwołującego oraz Przystępującego. W ramach badania i oceny ofert, pismem z dnia 17 stycznia 2024 r. – Zamawiający wezwał na podstawie art. 126 ust. 2 i ust 3 Pzp oraz art. 223 ust. 1 Pzp Odwołującego do wyjaśnień w zakresie umów realizowanych na rzecz Dzielnicy Ursus, w tym także o sposób realizacji umów, nakładani kar umownych. Jednocześnie Zamawiający zwrócił się bezpośrednio do Dzielnicy Ursus. Wcześniej w dniu 3 listopada 2023 r. Przystępujący złożył pismo wraz z załącznikami w postaci m.in. pism Dzielnicy Ursus z czerwca 2023 r. wnosząc o wykluczenie Odwołującego. W dniu 22 stycznia 2024 r., tj. w zakreślonym przez Zamawiającego terminie, Odwołujący przedłożył wyjaśnienia wraz z załącznikami, które w całości zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W dniu 13 lutego 2024 r., Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Przystępującego oraz odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109. ust. 1 pkt 7 Pzp. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w terminie, nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołanie podlegało uwzględnieniu w całości, ponieważ czynność Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp była nieprawidłowa i miała istotny wpływ na wynik Postępowania. Wobec uwzględnienia zarzutu dalej idącego, orzekanie o naruszeniu art. 109 ust. 3 Pzp jawiło się jako niecelowe. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu, lub zakresie nie wykonał, lub nienależycie wykonał, albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia, lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego, lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Podstawa do wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o ww. przepis aktualizuje się w przypadku, gdy niewykonanie, nienależyte wykonanie czy długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania umownego doprowadzi co najmniej do jednej z następujących sytuacji: do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Przepis ten stanowi implementację do krajowego porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszej umowy w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Należy również zwrócić uwagę na motyw 101 dyrektywy, w którym ustawodawca unijny wskazał, iż instytucje te powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Co więcej, stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie. W okolicznościach sprawy, za bezsporne należy uznać, że Odwołujący realizował zamówienie publiczne na rzecz Miasta Stołecznego Warszawy – Dzielnicy Ursus na podstawieumowy nr UD/XI/W IR/19/1898/2019/C/URU/VI/P3/4/W BK-795 „Budowa budynku żłobka wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Dzieci Warszawy w Warszawie”. W ramach przedmiotowego zadania, została naliczona kara umowna z tytułu opóźnienia w wykonaniu robót budowlanych w wysokości 3 583 715,20 zł oraz 1 000 zł z tytułu nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu zmiany umowy o podwykonawstwo. Powyższe okoliczności nie kwalifikują jednakże tego zamówienia do uznania go jako mogącego stanowić podstawę faktyczną wykluczenia. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp dotyczy rażącego niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia publicznego w znacznym stopniu lub zakresie, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wad, a nie jakiegokolwiek nienależytego wykonania umowy polegającego na uchybieniu jej postanowieniom. Przepis ten dotyczy na tyle rażącego, doniosłego zaniechania wykonawcy, że nie daje on rękojmi wykonania innych zamówień publicznych, a tym samym nie może się ubiegać o ich udzielenie. Okoliczności sprawy, w tym przede wszystkim stanowisko Dzielnicy Ursus, niejednoznaczne, stanowiące jak się wydaje własną interpretację konkretnego pracownika sporządzającego pismo i zajmującego się daną sprawą (pisma Dzielnicy Ursus kierowane do Przystępującego z dnia 28 czerwca 2023 r. , z dnia 29 czerwca 2023 r., z dnia 25 stycznia 2024 r., w opozycji do pisma skierowanego do Odwołującego z dnia 22 lutego 2024 r.) skrótowe, tj. przedstawiane w odpowiedzi na konkretne pytania w ramach dostępu do informacji publicznej, oraz stanowisko Odwołującego wykazało, że opóźnienie w realizacji umowy było wypadkową wielu różnych czynników oraz okoliczności i nie sposób stanowczo obciążyć nimi Odwołującego – co w konsekwencji nie pozwala na uznanie, że Odwołujący podlega wykluczeniu. Odwołujący skuteczne wykazał, ale też potwierdza to procedura odbiorowa (zgodnie z przedstawioną przez Odwołującego korespondencją e-mail, treścią dziennika budowy oraz protokołów odbioru), czy wielość aneksów zmieniających finalny termin odbioru, że realizacja tej inwestycji była wielowątkowa, skomplikowana i wydłużona w czasie. Bezsporną jest także okoliczność, że kara umowna została naliczona za opóźnienie, a nie za jej kwalifikowaną postać - zwłokę, co było okolicznością bezsporną, a ponadto wynika wprost z noty księgowej i postanowień umownych. Sam fakt ich naliczenia nie tylko nie przesądza winy Odwołującego, ale także odrywa niejako karę umowną od jej odszkodowawczego charakteru, niezbędnego do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Co więcej, jak słusznie zauważył Odwołujący, w obecnym reżimie prawnym co do zasady nie jest możliwe naliczenie kar umownych za opóźnienie w oderwaniu od winy wykonawcy. W konsekwencji nie było możliwe tak kategoryczne i jednoznaczne obciążenie Odwołującego całą winą za opóźnienie w realizacji budowy, tak jak to uczynił Zamawiający. Zamawiający także nienależyte wykonanie czy niewykonanie wywodził z treści protokołów odbiorów, lecz – w zakresie ujawnionym podczas rozprawy i nie objętym tajemnicą przedsiębiorstwa – Izba wskazuje, że tego rodzaju usterki czy też wady (jaką to nomenklaturą posługują się przepisy Kodeksu cywilnego) nie mogły stanowić wad istotnych obiektu, niepozwalających na jego użytkowanie; nie przesądza o ich wadze także ich liczba (27). Odwołujący usunął – czego dowodem jest finalne odebranie i użytkowanie obiektu – wszystkie zgłoszone usterki. Także realizacja ogrodów deszczowych, wymagająca wykonania nasadzeń została finalnie wykonana, zaś Izba dała wiarę twierdzeniom Odwołującego, że część prac, w tym same nasadzenia były wykonywane na wiosnę, co jest spójne z doświadczeniem życiowym. Co więcej, takie wady, w dużej mierze o charakterze estetycznym i usuwalnym w toku procedury odbioru (jak rysy na posadzce czy brak osłonek na grzejniki), nie mogą przesądzać o niewykonaniu zamówienia w znacznej części czy zakresie. Co do uwag i sprzeciwu inspekcji państwowych (Państwowej Straży Pożarnej, Państwowego Inspektora Sanitarnego) – brak jest potwierdzenia jakiego rodzaju były to uwagi, czego dotyczyły, czy były zasadne, ale przede wszystkim – okoliczność, że budynek został odebrany, dopuszczony do użytkowania i od września 2022 r. świadczy o tym, że budynek spełnia wymogi przepisów budowlanych i wymagane normy. Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, że każdy element budowy budynku czy zagospodarowania terenu ma charakter istotny – wszak dokonanie odbioru robót budowlanych jest obowiązkiem inwestora, a odmówić odbioru robót może on wyłącznie w przypadku stwierdzenia wad istotnych, uniemożliwiających użytkowanie budynku, kiedy doszło do wykonania go w sposób poważnie odbiegający od projektu, treści umowy, zasad wiedzy technicznej, norm wynikających z przepisów budowlanych (tak: B. Gliniecki [w:] Kodeks cywilny. Komentarz, red. M. Balwicka-Szczyrba, A. Sylwestrzak, Warszawa 2022, art. 647.) . Zamawiający także podnosił, że jeszcze przed formalnym zgłoszeniem obiektu do odbioru, inwestor Dzielnica Ursus sygnalizował konieczność wykonania prac – co ma charakter indyferentny, ponieważ w toku odbioru żadna z tych usterek nie została stwierdzona, a tym samym roboty te zostały zrealizowane jeszcze przed formalnym przedstawieniem obiektu do odbioru. Dodatkowym argumentem jest okoliczność, że cel Dzielnicy Ursus, jakim było uruchomienie żłobka wraz z rozpoczynającym się we wrześniu 2022 r. rokiem szkolnym został osiągnięty, co potwierdza po pierwsze – brak odszkodowawczego charakteru kary umownej za opóźnienie, a po drugie – osiągnięcie przez inwestora zakładanego celu zamierzenia budowlanego. Żadna zatem z okoliczności, o których traktuje art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp nie wystąpiła: zamówienie zostało zrealizowane, z uchybieniem terminowi wynikającego z łączącej Odwołującego z Dzielnicą Ursus umowy, co jednakże nie doprowadziło to do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wad. Twierdzenia Zamawiającego, że zostały stwierdzone istotne wady projektowe, wykonawcze, które uniemożliwiły oddanie obiektu do użytkowania, jak również że Odwołujący ponosi winę za opóźnienie w realizacji robót budowlanych w całości są zatem nieuprawnione i nie znajdują pokrycia w zgromadzonym materiale dowodowym. Izba pominęła dowód w postaci referencji Zamawiającego z dnia 19.01.2024 r. wystawionych na rzecz Odwołującego, jako indyferentny dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Z tego też względu Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, gdyż rozpoznanie sprawy nie wymagało wiadomości specjalnych. Z powyższych powodów Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w całości. O kosztach postępowania stosownie do wyniku sprawy orzeczono na podstawie art. 575 Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………… ………………………… ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2360/22 WYROK z dnia 22 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Anna Osiecka-Baran Aleksandra Patyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 września 2022 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2022 r. przez wykonawcę Gnom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Abramss spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Z. U. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Makowie Mazowieckim i K. Ł., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą PHU ZAK K. Ł. w Regiminie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Piotrkowie Trybunalskim, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Gnom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Gnom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Gnom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi na rzecz Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Członkowie: Sygn. akt KIO 2360/22 I. Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie (prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie; dalej: Zamawiający), prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych albo Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie w podziale na 3 zadania: Zadanie nr 1 Rejon w Płocku, Zadanie nr 2 - Rejon w Siedlcach, Zadanie nr 3 - Rejon w Zwoleniu”, nr referencyjny O/WA.D-3.2421.23.2022. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 076-208047 w dniu 19 kwietnia 2022 r. W dniu 9 września 2022 r. w tymże postępowaniu, przez wykonawcę Gnom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi (dalej: Odwołujący) zostało wniesione odwołanie. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 110 ust. 1, 2 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 111 pkt 6 Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Abramss spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Z. U. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Makowie Mazowieckim i K. Ł., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą PHU ZAK K. Ł. w Regiminie (dalej: Konsorcjum Abramss), która została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, który nie wykazał skutecznie i nie udowodnił przesłanek warunkujących zastosowanie tzw. instytucji „samooczyszczenia”, co powinno doprowadzić Zamawiającego do oceny, że podjęte przez wykonawcę czynności nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, 2) art. 224 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Konsorcjum Abramss do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny w zakresie zadania nr 1, pomimo iż wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego; 3) art. 16 pkt 1 i 2) Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak i niezapewniający dostatecznej przejrzystości postępowania. W konsekwencji tak podniesionych zarzutów, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty Abramss jako najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie zadania nr 1; - powtórzenia czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu w zadaniu nr 1, a w jej wyniku: 1) odrzucenia oferty Abramss, a w przypadku uznania, że nie ma do tego podstaw, 2) wezwania Abramss do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania. Do postępowania odwoławczego Konsorcjum Abramss (dalej również: Przystępujący) skutecznie zgłosiło przystąpienie po stronie Zamawiającego, a wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Piotrkowie Trybunalskim - po stronie Odwołującego. Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Prawa zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem odwołania. II. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie podlega oddaleniu. Ustaleń okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, Izba dokonała na podstawie kopii dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy. Krajowa Izba Odwoławcza w zakresie zarzutu dotyczącego niewystarczającego „samooczyszczenia”, dokonanego przez Konsorcjum Abramss, ustaliła co następuje. 1. W rozdziale 9 pkt 9.2. ppkt 10) tom I Instrukcji dla Wykonawców (dalej: IDW), stanowiącego część Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ), Zamawiający postanowił, że z postępowania wykluczy wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 2. Konsorcjum Abramss wraz z ofertą złożyło Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (dalej: JEDZ), podpisany przez pełnomocnika konsorcjum, Abramss spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: Abramss). W sekcji dotyczącej „wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania” oraz w sekcji dotyczącej „podstaw wykluczenia o charakterze wyłącznie krajowym” wpisano „TAK”. 3. Do formularza JEDZ Abramss załączył dokument, w którym oświadczył, że zachodzi w stosunku do niego podstawa wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Prawa zamówień publicznych, równocześnie opisując przeprowadzoną przez niego procedurę „samooczyszczenia” zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy. Wykonawca wyjaśnił fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym postępowaniem. Wskazał, że w dniu 21 marca 2022 r. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach w postępowaniu, którego przedmiotem było „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach z podziałem na 2 części” wykluczyła wykonawcę Abramss z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 10 Prawa zamówień publicznych. Ówczesny zamawiający stwierdził, że wykonawca wraz z ofertą złożył wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji przedmiotu umowy, w zakresie niezbędnym do oceny oferty na podstawie ustalonych kryteriów oceny ofert. Wykonawca w załączonym do oferty wykazie osób ograniczył się jedynie do wskazania miejsca pracy osób skierowanych do pełnienia wyznaczonych funkcji. W ocenie zamawiającego tak sporządzony wykaz osób powinien był zostać uzupełniony, w związku z czym zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia wykazu, które to zostało dokonane w wyznaczonym terminie. Zamawiający powziął wątpliwości co do okoliczności wskazanych w uzupełnionym wykazie tj. okresów zatrudnienia i pełnionych funkcji przez wskazaną przez wykonawcę osobę. W związku z zaistniałymi wątpliwościami zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w terminie do dnia 21 lutego 2022 r. Wykonawca nie złożył wymaganych wyjaśnień w terminie, w konsekwencji czego zamawiający zadecydował o konieczności wykluczenia wykonawcy z postępowania. Wykonawca Abramss przyznał, że wprowadził zamawiającego w błąd co do przedstawienia ww. informacji i powinien upewnić się, czy deklarowany w oświadczeniach i dokumentach stan faktyczny (dotyczący m.in. okresów zatrudnienia i pełnionych funkcji) odpowiada prawdzie, a czego zaniechał uczynić. 4. Abramss opisał podjęte środki naprawcze: 1) zakończenie współpracy z osobami, w stosunku do których informacje okazały się być nieprawdziwe, 2) wprowadzenia systemu weryfikacji ekspertów branżowych, na których doświadczenia wykonawca ma zamiar się powoływał, polegające na obligatoryjnym żądaniu udokumentowania określonego doświadczenia/wiedzy/uprawnień przez podmiot trzeci, 3) wprowadzenia systemu weryfikacji poprawności składania ofert, oświadczeń, podmiotowych środków dowodowych oraz przedmiotowych środków dowodowych, a także wszelkiej innej dokumentacji przedkładanej w ramach postępowań przetargowych, we własnej organizacji poprzez tworzenie specjalnych trzyosobowych zespołów na potrzeby każdego postępowania przetargowego. 5. Na potwierdzenie ww. okoliczności Abramss przedstawił trzy dokumenty: dwa oświadczenia Abramss oraz „Uchwałę nr 1/2022 Zgromadzenia Wspólników Abramss sp. z o.o. z dnia 1 kwietnia 2022 r. w sprawie powołania stałego Zespołu ds. przygotowywania i składania ofert w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego”. Z oświadczenia z dnia 1 kwietnia 2022 r., złożonego przez Prezes Zarządu Panią J. B., wynika, że „z dniem 1 kwietnia 2022 r. Abramms kończy współpracę z Panem A. P.”. 6. Zamawiający zaakceptował oświadczenia załączone przez Przystępującego do oferty, i nie wykluczył go z postępowania. Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący i wniósł odwołanie. Twierdził, że analiza wyżej opisanych wyjaśnień oraz dokumentów przedłożonych przez Abramss nie pozwala na stwierdzenie jakoby Abramss udowodnił Zamawiającemu w myśl art. 110 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, że spełnił łącznie wszystkie przesłanki określone w hipotezie art. 110 ust. 2 Prawa zamówień publicznych do skutecznego zastosowania instytucji „selfcleaningu”. W szczególności, w ocenie Odwołującego, Abramss nie wykazał, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, z dokumentów nie wynika, jakoby Abramss zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. W szczególności, w opinii Odwołującego, nie pozwala na takie twierdzenie lakoniczna treść oświadczenia z dnia 1 kwietnia 2022 r., złożonego przez Prezes Zarządu Panią J. B., zgodnie z którym „z dniem 1 kwietnia 2022 r. Abramms kończy współpracę z Panem A. P., który był przewidziany do pełnienia funkcji Kierownika ds. utrzymania dróg”. Odwołujący podnosił, że jest to oświadczenie własne Abramss, które może być przedstawione na potrzeby każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie wiadomo natomiast na jakich zasadach była nawiązana współpraca z Panem A. P., na podstawie jakiego tytułu (jaki był to rodzaj umowy), a już na pewno nie sposób stwierdzić, iż przedmiotowe oświadczenie stanowi wypowiedzenie umowy/współpracy z Panem P.. Oświadczenie nie jest kierowane do Pana P., abstrahując od tego, że Abramss nie przedstawił praktycznie żadnych dokumentów potwierdzających faktyczne zakończenie współpracy z ww. osobą (nie ma nawet żadnego dowodu nadania takiego oświadczenia do Pana P.). Niemniej jednak, jak można się domyślić z treści wyjaśnień, wyżej wskazane oświadczenie dotyczy wyłącznie osoby, która została wskazana w wykazie osób jako Kierownik ds. utrzymania dróg, która została skierowana przez podmiot trzeci udostępniający zasoby Abramss w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA w Kielcach. Budzi to zatem uzasadnione wątpliwości, czy rzeczywiście Abramss podjął skuteczne środki zaradcze i zerwał wszelkie powiązania z osobami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. Odwołujący podnosił, że Abramss powinien był zweryfikować samodzielnie prawdziwość składanych przez inne osoby zapewnień, które są wpisywane do wykazu osób. Takiej weryfikacji powinny dokonywać osoby znajdujące się w strukturze organizacyjnej Abramss, a mianowicie osoby zajmujące się przygotowaniem i składaniem ofert w Abramss. Argumentował, że przecież podmiot trzeci nie tworzy oferty, a już na pewno nie osoba pełniąca funkcję Kierownika ds. utrzymania dróg. Zauważyć należy, że Abramss nie wskazuje takiej osoby i nie przedstawia żadnych dowodów potwierdzających zakończenie współpracy z taką osobą (tym samym informacje wskazane w treści samooczyszczenia są niekompletne i niewyczerpujące w myśl art. 110 ust. 2 pkt 2 Pzp). Odwołujący zauważał, że osoby podpisujące dokumenty w imieniu spółki, biorą przecież odpowiedzialność za składane w imieniu spółki oświadczenia. Tymczasem Abramss nie przedstawił żadnego dokumentu (w tym nawet oświadczenia własnego), że zakończył współpracę z takimi osobami. Wręcz przeciwnie, z przedłożonej Uchwały nr 1/2022 Zgromadzenia Wspólników Abramss sp. z o.o., wynika, że w skład stałego zespołu ds. przygotowywania i składania ofert w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego została powołana Pani Prezes Zarządu J. B., która zgodnie z powszechnie dostępnymi danymi (odpisem pełnym z Krajowego Rejestru Sądowego), pełniła tę funkcję również w czasie wykluczenia Abramss sp. z o.o. z postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez GDDKiA w Kielcach. Odwołujący zwracał uwagę na treść drugiego oświadczenia własnego Abramss z dnia 1 kwietnia 2022 r. stanowiącego de facto gołosłowne zapewnienie (a już na pewno nie można poczytać takiego dokumentu jako dowód na okoliczność rzetelności), że spółka w ramach przygotowanych i składanych ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będzie dokonywała bardziej wnikliwej weryfikacji potencjalnych podmiotów trzecich. Odwołujący podnosił, że tego rodzaju weryfikacja powinna być standardem u wykonawców składających oferty w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, którzy są przecież profesjonalistami. Od takich podmiotów wymaga się dołożenia należytej staranności w prowadzeniu spraw związanych z działalnością gospodarczą. Nie jest to zatem, w ocenie Odwołującego, jakiś szczególny środek techniczny, organizacyjny czy też kadrowy, który odpowiednio zapobiegałby w przyszłości podobnym sytuacjom. Tego rodzaju oświadczenie spółka może wytworzyć w każdym czasie i przedstawić na potrzeby każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego, wymowne jest również to, iż w trzecim dokumencie uchwale zgromadzenia wspólników, Abramss powołując „zespół zadaniowy” w celu zapewnienia poprawności, terminowości i spójności w procesie przygotowywania i składania ofert, nie wskazuje w punkcie 3., kto dokładnie ma wchodzić w skład takiego zespołu (nie podano imienia i nazwiska tejże osoby), lecz poprzestaje wyłącznie na sformułowaniu: „pracownik ds. zamówień publicznych”. Nie wiadomo zatem, czy osoba ta dawałaby rękojmię „zapewnienia poprawności, terminowości i spójności w procesie przygotowywania i składania ofert”. Równie dobrze może być to wadliwej, która wcześniej była pracownikiem ds. zamówień publicznych biorącym udział w przygotowaniu „wadliwej” oferty skutkującej koniecznością wykluczenia wykonawcy Abramss z postępowania prowadzonego przez GDDKiA w Kielcach. Już sam brak tego rodzaju informacji, nie pozwala na zweryfikowanie, czy rzeczywiście zerwano wszelkie powiązania z osobami i podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, a już na pewno nie wiadomo czy w ogóle poczyniono jakiekolwiek faktyczne czynności w stosunku do personelu Abramss odpowiedzialnego za sporządzenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez GDDKiA w Kielcach. Dodatkowo Odwołujący zgłaszał wątpliwości co do mocy prawnej i skuteczności przedłożonego dokumentu zatytułowanego „uchwała zgromadzenia wspólników”. Nie wiadomo w szczególności, czy zgromadzenie wspólników zostało zwołane zgodnie z przepisami kodeksu spółek handlowych z odpowiednim wyprzedzeniem (zgodnie z art. 238 k.s.h.), kto w nim faktycznie uczestniczył i czy zostało podjęte zgodnie z umową spółki (nie przedstawiono listy obecności, dokumentów potwierdzających zwołanie takiego zgromadzenia, umowy spółki umożliwiającej zweryfikowanie, czy uchwała została podjęta skutecznie). Natomiast z danych widniejących w rejestrze przedsiębiorców KRS spółki Abramss wynika, iż spółka posiada więcej niż jednego wspólnika. Tymczasem przedłożony dokument zawiera podpis wyłącznie Pani J. B. (nie przedłożono listy obecności, protokołu zgromadzenia, potwierdzenia wysłania zawiadomienia o Zgromadzeniu Wspólników itp.). Zdaniem Odwołującego, Abramss nie sprostał ciężarowi dowodowemu wynikającemu z art. 110 ust. 2 Pzp i nie udowodnił, że spełnił łącznie wszystkie przesłanki do wykazania jego rzetelności oraz, że przedstawione przez Abramss środki są odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu. W świetle powyższego, w ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien odrzucić ofertę Abramss na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 110 ust. 1, 2 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 111 pkt 6 Pzp która została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp i który nie wykazał skutecznie i nie udowodnił przesłanek warunkujących zastosowanie tzw. instytucji „samooczyszczenia”, co powinno doprowadzić Zamawiającego do oceny, że podjęte przez wykonawcę czynności nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Na tej podstawie Izba zważyła, co następuje. Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 10 Prawa zamówień publicznych, wykonawca podlega wykluczeniu, jeżeli w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 110 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, wykonawca nie podlega wykluczeniu w powyższych okolicznościach, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Dla rozstrzygnięcia zarzutu postawionego przez Odwołującego konieczne było ustalenie, czy dokumenty i oświadczenia przedstawione przez wykonawcę Abramss spełniają łącznie przesłanki wymienione w wyżej przywołanym przepisie. Na wstępie Izba stwierdziła, że nie można czynić zarzutu, że procedura samooczyszczenia jest oparta o dokumenty własne wykonawcy Abramss. Nie można mieć wątpliwości, że „self-cleaning” jest procedurą autonaprawczą, przeprowadzaną samodzielnie przez wykonawcę, u którego nastąpił, nazywając to ogólnie, incydent, o którym mowa w art. art. 109 ust. 1 pkt 10 Prawa zamówień publicznych. Można dywagować, że incydenty te mogą być różnej wagi (co czynił Odwołujący na rozprawie), jednak art. 110 ust. 2 nie uzależnia procedury samooczyszczenia od „wagi” incydentu, lecz jedynie od skuteczności (wypełnienia przesłanek z art. 110 ust. 2 Prawa zamówień publicznych) środków naprawczych. Trzeba więc wnioskować, że intencją ustawodawcy było, aby bez względu na wagę i rodzaj incydentu, wymienionego w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 Prawa zamówień publicznych, który zaistniał u wykonawcy, można zapobiec wykluczeniu z postępowania, jeżeli podejmie się odpowiednie środki zaradcze, które wyeliminują (przynajmniej ograniczą możliwość) powstawania analogicznych incydentów w przyszłości. W ocenie składu orzekającego Abramss podjął skuteczną - adekwatną do zaistniałego wcześniej incydentu - procedurę naprawczą, mającą zapobiegać wystąpieniu podobnych incydentów w przyszłości. W innym postępowaniu wykonawca Abramss podał nieprawdziwe informacje. Elementem procedury samooczyszczenia jest przyznanie się do błędu i szczegółowe opisanie zaistniałych okoliczności, zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, co w ocenie Izby Przystępujący uczynił w załączonych do oferty formularzu JEDZ i innych dokumentach. Abramss opisał również w sposób wystarczający i adekwatny do zaistniałej sytuacji, środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt. 3 Prawa zamówień publicznych: zerwał współpracę z osobą, która podała nieprawdziwe informacje, zreorganizował personel, wdrożył odpowiedni system sprawozdawczości i kontroli. W ocenie składu orzekającego, oświadczenie Abramss o „zerwaniu współpracy” z osobą, która podała nieprawdziwe informacje, jest wystarczające. Oświadczenie to nie musi, wbrew oczekiwaniom Odwołującego, precyzować rodzaju współpracy, która nie będzie podejmowana. Przepis art. 110 ust. 2 pkt 3 lit a Prawa zamówień publicznych mówi o „wszelkich powiązaniach”, a w pojęciu „współpraca” mieszą się powiazania jakiegokolwiek rodzaju, formalne i nieformalne. Trudno też zaakceptować wywody Odwołującego, że oświadczenie o zerwaniu współpracy powinno być czynnością prawną dwustronną. Wydaje się, że zupełnie wystarczające jest wyrażenie woli w tym zakresie w dowolny sposób (choć dla celów dowodowych pożądana jest forma pisemna) i faktyczne wykonywanie takiej woli (choćby przez nieodbieranie telefonów, brak odpowiedzi na wiadomości itd.). Nie można się nie zgodzić z Odwołującym, że to Abramss „powinien był zweryfikować samodzielnie prawdziwość składanych przez inne osoby zapewnień, które są wpisywane do wykazu osób. Takiej weryfikacji powinny dokonywać osoby znajdujące się w strukturze organizacyjnej Abramss, a mianowicie osoby zajmujące się przygotowaniem i składaniem ofert w Abramss”. Słuszny również jest argument, że tego rodzaju procedury u wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia powinny być standardem. Jednak tego rodzaju argumenty nie mogą deprecjonować aktualnej procedury samonaprawczej wprowadzonej Abramss. Skoro okazało się, że podejmowane wcześniej środki były niewystarczające, to wprowadzenie nowych rozwiązań powinno być bardziej efektywne. Odwołujący postulował zmianę zarządu Abramss - z jego argumentacji wynika, że uważa to za element konieczny skutecznej procedury self-cleaning. Jednak z żadnego przepisu Prawa zamówień publicznych nie wynika, że konieczna jest zmiana zarządu spółki. Wszak w każdej sytuacji, kiedy w ofercie podano nieprawdziwe informacje, za ostateczną treść oferty odpowiedzialność podnosi zarząd spółki. Z dokumentów przedstawionych przez Abramss wynikało, że czynności naprawcze są skupione na wzmożonej weryfikacji i kontroli informacji podawanych w ofertach. Stąd powołanie stałego zespołu ds. przygotowywania i składania ofert w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego przedłożonej (Uchwała nr 1/2022 Zgromadzenia Wspólników Abramss sp. z o.o.), w skład którego wchodzi Pani Prezes Zarządu J. B., która zgodnie z powszechnie dostępnymi danymi (odpisem pełnym z Krajowego Rejestru Sądowego), pełniła tę funkcję również w czasie wykluczenia Abramss sp. z o.o. z postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez GDDKiA w Kielcach. Zdaniem Odwołującego, wadą procedury samooczyszczenia Abramss jest również to, iż w trzecim dokumencie - uchwale zgromadzenia wspólników, Abramss powołując „zespół zadaniowy” w celu zapewnienia poprawności, terminowości i spójności w procesie przygotowywania i składania ofert, nie wskazuje, kto dokładnie ma wchodzić w skład takiego zespołu (nie podano imienia i nazwiska tejże osoby), lecz poprzestaje wyłącznie na sformułowaniu: „pracownik ds. zamówień publicznych”. Jednak w ocenie składu orzekającego taka argumentacja jest wbrew jasnym wytycznym art. 110 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, gdzie mowa o reorganizacji, wdrożeniu systemu, utworzeniu struktur - a więc stworzeniu odpowiednich algorytmów postępowania; powołanie zespołu zadaniowego odpowiada takiego rodzaju wytycznym. Gdyby wskazano konkretną - z imienia i nazwiska, zgodnie z postulatami Odwołującego - osobę, można byłoby z kolei zarzucać, że system naprawczy załamie się, gdy umowa o pracę z tą konkretną osobą zostanie rozwiązana. Odwołujący zgłaszał również wątpliwości co do mocy prawnej i skuteczności uchwały zgromadzenia wspólników: podnosił, że nie wiadomo w szczególności, czy zgromadzenie wspólników zostało zwołane zgodnie z przepisami kodeksu spółek handlowych z odpowiednim wyprzedzeniem (zgodnie z art. 238 k.s.h.), kto w nim faktycznie uczestniczył i czy zostało podjęte zgodnie z umową spółki (nie przedstawiono listy obecności, dokumentów potwierdzających zwołanie takiego zgromadzenia, umowy spółki umożliwiającej zweryfikowanie, czy uchwała została podjęta skutecznie). Wydaje się, że tego rodzaju argumenty Odwołujący podnosi wyłącznie dla polemiki. Co do skuteczności podjętej uchwały - Odwołujący nie podał żadnych powodów, aby kwestionować jej legalność i prawidłowość. Izba nie dopatrzyła się konieczności załączania do uchwały potwierdzeń prawidłowego zwołania zgromadzenia wspólników, listy obecności itd. O ile nie pojawiają się żadne wątpliwości co do dokumentu, nie ma powodów do dalszej weryfikacji. Gdyby przyjąć odmienny pogląd, każdorazowa weryfikacja jakiegokolwiek dokumentu mogłaby posuwać się do absurdalnych granic (np. trzeba byłoby badać, czy osoba, która podpisała dokument, miała pełną zdolność do czynności prawnych itp.). Reasumując, Izba nie znalazła żadnych podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 110 ust. 1, 2 i ust. 3 w zw. z art. 111 pkt 6 Prawa zamówień publicznych poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Abramss. W ocenie Izby Konsorcjum Abramss wykazało, że procedura samooczyszczenia została skutecznie przeprowadzona, zgodnie z art. 110 ust. 2 Prawa zamówień publicznych. Odwołujący zarzucał również naruszenie art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Konsorcjum Abramss do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny w zakresie zadania nr 1, pomimo iż wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego. W tym zakresie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. 1. W ofercie należało wycenić różne grupy prac, m. in. grupę prac nr 1 - w zakresie nawierzchni. 2. Wycena tej grupy prac przez Przystępującego w jego ofercie jest na poziomie wyceny z kosztorysu inwestorskiego Zamawiającego (co zasadniczo nie było sporne; Przystępujący zawarł takie porównanie w zestawieniu - dowodzie przedstawionym na rozprawie, a Odwołujący go nie zakwestionował). 3. Zamawiający zaakceptował wycenę Przystępującego, tymczasem zdaniem Odwołującego powinien był go wezwać w tym zakresie do wyjaśnień. Odwołujący argumentował, że niewątpliwie istotną częścią składową ceny ofertowej w przedmiotowym postępowaniu jest wycena dotycząca grupy prac nr 1 w zakresie nawierzchni. Odwołujący porównywał wycenę Przystępującego z wyceną w innych ofertach złożonych w postępowaniu. I tak: grupa tych prac w ofercie Odwołującego wynosi 43 546 000,00 zł, w ofercie Przedsiębiorstwa Robót Drogowo-Mostowych sp. z o.o. (dalej „PRD-M”) wyniosła 36 376 087,00 zł, w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Polbud Partners sp. z o.o., Romil sp. z o.o., Wegarten sp. z o.o., Wegarten BAU sp. z o.o. wyniosła 35 922 392 zł, a w ofercie Przystępującego - 27 990 350,00 zł. Zdaniem Odwołującego powyższe porównanie oraz okoliczność, że grupa prac nr 1 to najistotniejsza (najdroższa) pozycja cenowa w każdej ze złożonych ofert bez wątpienia prowadzi do konieczności wezwania Przystępującego do wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Na tej podstawie Izba zważyła, co następuje. Ponieważ Odwołujący nie przedstawił żadnej przekonującej argumentacji na poparcie stawianego przez siebie zarzutu, zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych podlegał oddaleniu. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Odwołujący twierdził, że oferta Przystępującego jest niedoszacowana, jednak nie oparł swoich wyliczeń na żadnych środkach dowodowych. Przedstawił jedynie ofertę swojego kontrahenta na wycenę mas bitumicznych i zauważał, że w innych postępowaniach Przystępujący na analogiczne nawierzchnie oferuje wyższe ceny. Powyższe dowody w ocenie składu orzekającego nie są w żaden sposób wystarczające: okoliczność, że Odwołującemu zaoferowano wycenę mniej korzystną, niż innym wykonawcom biorącym udział w postępowaniu (jego oferta w zakresie grupy prac obejmujących nawierzchnię jest najdroższa spośród ofert złożonych w postepowaniu) nie może przesądzać o tym, że inni wykonawcy nie mogli otrzymać od swoich kontrahentów korzystniejszych, niż Odwołujący, wycen. Przystępujący może w innych postępowaniach oferować inne ceny - cena zależy od wielu czynników, m.in. od czasu (daty) złożenia oferty, a w tym wypadku również - od miejsca realizacji zamówienia/położenia zakontraktowanej wytwórni mas bitumicznych. Faktem notoryjnie znanym jest to, że obecnie ceny materiałów budowlanych rosną. Jednak sama ta okoliczność nie może przesądzać o konieczności wezwania Przystępującego do wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Wycena Przystępującego koresponduje z wyceną zawartą w kosztorysie inwestorskim Zamawiającego. Odwołujący nie przedstawił przekonujących dowodów, a nawet nie wzbudził wątpliwości, że za cenę podaną w ofercie Przystępującego nie da się zrealizować przedmiotu zamówienia. Reasumując, nie było podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Ponieważ nie potwierdził się żaden z podnoszonych zarzutów, nie było również postaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Prawa zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak i niezapewniający dostatecznej przejrzystości postępowania. Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, oddalając odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ............................ …

…Sygn. akt KIO 1186/25 WYROK Warszawa, dnia 18 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Vened spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gródku oraz J.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą V.J., w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Medyczny im. K.M. w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Uniwersytetowi Medycznemu im. K.M. w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Vened spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gródku oraz J.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą V.J., oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Vened spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gródku oraz J.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą V.J., 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytet Medyczny im. K.M. w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Vened spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gródku oraz J.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą V.J., tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Vened spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gródku oraz J.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą V.J., tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz innych uzasadnionych wydatków oraz kwotę 3 617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez zamawiającego Uniwersytet Medyczny im. K.M. w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz innych uzasadnionych wydatków, 2.2.zasądza od Uniwersytetu Medycznego im. K.M. w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu na rzeczVened spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gródku oraz J.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą V.J., kwotę 13 617 zł (trzynaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ​ Sygn. akt KIO 1186/25 UZASADNIENIE 31 marca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Vened spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gródku oraz J.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą V.J., (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane o nazwie „Wymiana niedziałających okien oddymiających w fasadzie szklanej w budynku Centrum Stomatologii”, prowadzonym przez Uniwersytet Medyczny im. K.M. w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Zamawiający”). Odwołujący zarzucił naruszenie: „I.art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z w zw. z art. 289 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp — poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo iż konsorcjant V.J. nie podlegał wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z realizacją wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego na rzecz 109 Szpitala w Szczecinie, czego skutkiem było bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego i brak zaproszenia Odwołującego do negocjacji. II.art. 111 pkt 4 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 289 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp — poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo upływu okresu wykluczenia na postawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w stosunku do konsorcjanta V.J., czego skutkiem było bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego i brak zaproszenia Odwołującego do negocjacji.”. Odwołujący wniósł o „nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności oceny ofert po I etapie, 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3)przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert — z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 4)zaproszenia Odwołującego do negocjacji.”, a ponadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 19 grudnia 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00664399. W rozdziale 3 pkt 3.4 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) określono „Zamawiający nie przewiduje możliwości ograniczenia liczby Wykonawców, których zaprosi do negocjacji ofert Zamawiający nie korzysta z uprawnienia, o jakim stanowi art. 288 ust. 1 Ustawy. W przypadku podjęcia decyzji o prowadzeniu negocjacji, Zamawiający najpierw poinformuje równocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach: 1) których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, 2) których oferty zostały odrzucone, - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Następnie Zamawiający zaprosi do negocjacji wszystkich wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu.”. W rozdziale 13 pkt 13.3 Zamawiający określił, że „Fakultatywne podstawy wykluczenia: (…) 3) Zamawiający, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy Pzp, przewiduje wykluczenie Wykonawcy, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady 4) Zamawiający na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy przewiduje wykluczenie wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.”. Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu. Wraz z ofertą Odwołujący złożył podpisany przez J.P. dokument sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 2a do SW Z o treści „Na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wymiana niedziałających okien oddymiających w fasadzie szklanej w budynku Centrum Stomatologii (TPm-125/24), oświadczam, co następuje: OŚW IADCZENIA DOTYCZĄCE W YKONAW CY: (…) 5. Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 4, 5, 7 i 10 ustawy Pzp. (…)”. Zamawiający przekazał Odwołującemu datowane na 25 lutego 2025 r. pismo o treści „Uniwersytet w toku prowadzonego postępowania otrzymał pismo informujące o nienależytym wykonaniu innego zamówienia publicznego przez członka konsorcjum – J.P.. Informacje te zostały zweryfikowane bezpośrednio u Zamawiającego, którym był 109 Szpital Wojskowy z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie. Jednocześnie wraz z ofertą partner konsorcjum VENED J.P. złożył na załączniku 2a do SW Z) oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu z postępowania m. in. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 4, 5, 7 i 10 ustawy Pzp. Działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), Zamawiający – w związku ze złożonym oświadczeniem o braku podstaw wykluczenia wzywa do złożenia wyjaśnień w zakresie zarzutu nienależytej realizacji zobowiązań gwarancyjnych w zamówieniu publicznym pod nazwą „Wymiana zewnętrznej stolarki okiennej i drzwiowej w systemie zaprojektuj i wybuduj w obiektach 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie” – część 2 o numerze referencyjnym RPoZP 44/2017 i odniesienia się do informacji przedstawionych w załączonym piśmie o zleceniu wykonania zastępczego.”. Wraz z ww. pismem Zamawiający przekazał Odwołującemu datowane na 20 lutego 2025 r. pismo pochodzące od 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie o treści „W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 18.02.2025 r. w sprawie udzielenia informacji dotyczących zamówienia publicznego pod nazwą „Wymiana zewnętrznej stolarki okiennej i drzwiowej w systemie zaprojektuj i wybuduj w obiektach 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie” — część nr 2 0 numerze referencyjnym RPoZP 44/2017, 109 Szpital Wojskowy z Przychodnia SP ZOZ w Szczecinie informuje, 1) Firma VENED J.P. z siedzibą w Gródku przy ul. Łąkowej 1 wykonała w ramach umowy nr 6/2028/Z z dnia 24.01.20218 r. zadanie zgodnie z opisanym w postepowaniu warunkami zamówienia. 2) Umowa zawarta z firmą VENED J.P. została wykonana należycie. W okresie gwarancji były usterki w zakresie stolarki okiennej, które ujawniły się w okresie obowiązywania gwarancji i które nie zostały usunięte. W związku z powyższym Zamawiający naliczył firmie VENED J.P. karę umowną w kwocie 157.512,58 zł brutto. Aktualnie przed Sądem Okręgowym w Szczecinie VIII Wydział Gospodarczy sygn.. akt VIII GC 396/24 toczy się postepowanie z powództwa 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnia SP ZOZ w Szczecinie przeciwko firmie VENED J.P. o zapłatę ww. kwoty. Ponadto Zamawiający dokonał napraw stolarki okiennej w ramach wykonania zastępczego za kwotę 107.994,00 zł brutto. 3) W związku z otrzymaną prośbą przesyłamy w załączniku opinię techniczną oraz sądową opinię techniczną będące załącznikami opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu RPoZP 35/2023 Naprawa stolarki aluminiowej w obrębie bloków operacyjnych 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie. Załączniki: 1. Opinia techniczna opracowana w październiku 2022 r. przez P.L. 2. Sądowa opinia techniczna opracowana 05.04.2023 r. przez biegłego sądowego inż. J.W.”. Odwołujący przekazał Zamawiającemu datowane na 27 lutego 2025 r. pismo o treści „W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dn. 25.02.2025r. poniżej informujemy że: 1. Firma V.J., 86-140 Gródek, ul Łąkowa 1 wykonała w ramach umowy nr 6/2018/Z z dn. 24 stycznia 2018 r. zadanie zgodnie z opisanym w postępowaniu warunkami zamówienia. 2. Robota została wykonana należycie zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i w terminie, co potwierdził odbiór końcowy z dn. 24 września 2018 r. 3. Wszystkie zgłoszone usterki w okresie gwarancji, które dotyczyły przedmiotu zamówienia, były przez firmę V.J. usuwane zgodnie z umową. 4. Wskazana w piśmie 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią z dnia 20 lutego 2025 r. w punkcie 3 reklamacja dotyczy usterek, które wystąpiły poza zakresem przedmiotu zamówienia określonego w punkcie 1 umowy nr 6/2018/Z. Zamawiający zgłosił reklamację dotyczącą robót, które nie były przedmiotem naszych prac. Przyczyną zgłoszonych usterek był zły stan techniczny budynku, niezwiązany z realizowanym przez nas zakresem robót. W związku z powyższym reklamacja nie została przez nas uznana. Pierwsze zgłoszenie reklamacyjne wpłynęło do nas w dniu 17 maja 2019 r. W wyniku przeprowadzonych przeglądów ustaliliśmy, że przyczyny stwierdzonych przecieków nie pozostają w związku z wykonanymi przez nas pracami. W konsekwencji reklamacja została odrzucona, o czym poinformowaliśmy Zamawiającego w piśmie z dnia 22 października 2019 r., a następnie ponownie w piśmie z dnia 22 lipca 2020 r. 5. Zamawiający nie zgodził się z naszą oceną i skierował roszczenie przeciwko firmie V.J. na drogę sądową. W odpowiedzi firma V.J. wniosła skuteczny sprzeciw wobec pozwu, w wyniku czego postępowanie sądowe pozostaje w toku. Ostateczna ocena zasadności roszczenia będzie wynikiem rozstrzygnięcia sądu. Okoliczność tę potwierdza również punkt 3 pisma 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią. 6. Jednocześnie zwracamy uwagę, że zgodnie z art. 111 pkt 4 Ustawy z dn. 11 września 2019r. Pzp (t.j. Dz.U. 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.) wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia, upływa po okresie 3 lat od zaistnienia zdarzenia. Zgodnie z obowiązującym orzecznictwem, za moment zaistnienia zdarzenia należy uznać datę zgłoszenia reklamacyjnego lub datę nie uznania przez nas reklamacji. Zgodnie z datami wymienionymi w pkt 4, ewentualny termin wykluczenia upłynął w 2023 r. REASUMUJĄC :Biorąc pod uwagę powyższe wyjaśnienia uważamy, że firma V.J. złożyła na załączniku 2A prawdziwe oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania m.in. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 4,5,7 i 10 ustawy Pzp. Tym samym podtrzymujemy złożone oświadczenie. Załączniki: 1) Kopia protokołu odbioru końcowego z dn. 24.09.2018r. 2) Zgłoszenie reklamacyjne 109 Szpitala z dn. 17.05.2019r. 3) Pierwsze odrzucenie reklamacji z dn. 22.10.2019r. 4) Drugie odrzucenie reklamacji z dn. 22.07.2020r.” 21 marca 2025 r. Zamawiający opublikował datowane na ten sam dzień pismo o treści „Działając na podstawie art. 287 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) Zamawiający informuje równocześnie wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty o wykonawcach, 1) których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji: Nr cena Gwarancja Łącznie Wykonawca oferty (pkt.) (pkt.) (pkt.) Fensterbau Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa 1 60,00 40,00 100,00 ul. Krańcowa 10; 64-600 Oborniki NIP: 6060093043 LIDER KONSORCJUM - VENED Sp. z o.o. ul. Łąkowa 1 , 86-140 Gródek NIP: 559 206 3421 2 ------------PARTNER KONSORCJUM - VENED J.P. ul. Łąkowa 1 , 86-140 Gródek NIP: 957 023 56 73 2) których oferty zostały odrzucone: W przedmiotowym postępowaniu odrzucono ofertę Wykonawcy: LIDER KONSORCJUM - VENED Sp. z o.o. ul. Łąkowa 1 , 86-140 Gródek NIP: 559 206 3421 PARTNER KONSORCJUM VENED J.P. ul. Łąkowa 1 , 86-140 Gródek NIP: 957 023 56 73 Podstawa prawna: Art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit. a) Ustawy Pzp Powód odrzucenia: Zamawiający zgodnie z punktem 13.3 SW Z przewidział wykluczenie wykonawcy m. in. na podstawie art. 109 ust 1 pkt 7 i 10 ustawy Pzp. W toku badania ofert wpłynęła do zamawiającego informacja o tym, że PARTNER KONSORCJUM - VENED J.P. w dniu 24 stycznia 2018 r. został wybrany do realizacji zadania prowadzonego pod nazwą: Zaprojektowanie i wymiana zewnętrznej ślusarki aluminiowej okiennej i drzwiowej w budynku głównym nr 1 i budynku administracyjnym nr (6) 109 Szpitala Woskowego z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie. Przedmiot zamówienia obejmował między innymi zaprojektowanie i wykonanie fasady bloku operacyjnego. W okresie trwania gwarancji na wykonane prace, ujawnione zostały usterki, które nie zostały usunięte, co zamawiający potwierdził zwracając się bezpośrednio do 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie (zamawiającego zlecającego roboty). Zamawiający – 109 Szpital naliczył Wykonawcy, firmie V.J., kary umowne w wysokości 157 512,58 zł oraz zlecił wykonanie zastępcze za kwotę 107 994,00 zł brutto. Powyższe okoliczności prowadzą do uznania, że wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust.1 pkt 7. Warto nadmienić, że dla ziszczenia się podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie jest konieczne „zasądzenie” odszkodowania, jak miało to miejsce na gruncie Prawa zamówień publicznych z 2004 r.[A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A.GawrońskaBaran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el.2023, art. 109]. Wbrew twierdzeniom konsorcjum Vened nie minął jeszcze termin na wykluczenie w oparciu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z komentarzem UZP: Art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Okres wykluczenia wykonawcy, który naruszył istotne zobowiązanie umowne, wynosi 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Dyskwalifikującym zdarzeniem jest, w zależności od okoliczności, wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, powstanie roszczenia o zapłatę odszkodowania, realizacja uprawnień do wykonania zastępczego lub z tytułu rękojmi za wady. Od daty realizacji uprawnień do wykonania zastępczego nie minęły jeszcze 3 lata, co zamawiający potwierdził również poprzez skierowanie pisma do 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie. Prace objęte wykonaniem zastępczym zostały zlecone w dniu 18.10.2023 r. i odebrane 17.11.2023 r. Wobec powyższego i biorąc pod uwagę fakt, że w załączniku nr 2A Wykonawcy występujący wspólnie złożyli oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia, gdzie członek konsorcjum oświadczył m. in., że „nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 4, 5, 7 i 10 ustawy Pzp.” należy uznać również, że Wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Biorąc pod uwagę, że oferta Konsorcjum Vened w toku badania była brana pod uwagę jako oferta najkorzystniejsza – z całą pewnością mogło to mieć wpływ na decyzje Zamawiającego i przebieg postępowania. W związku z tym Wykonawca VENED J.P. podlega również wykluczeniu na podstawie art. 109 ust.1 pkt 10. Do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące pojedynczego wykonawcy (art. 58 ust. 5 ustawy Pzp). Oznacza to, że każdy konsorcjant musi wykazać, że nie podlega wykluczeniu z postępowania. Wykluczenie chociażby jednego uczestnika konsorcjum powoduje wykluczenie z postępowania całego konsorcjum.”. Zamawiający przekazał wykonawcy Fensterbau Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa datowane na 21 marca 2025 r. pismo o treści „Działając na podstawie art. 275 pkt 2 oraz art. 289 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, dalej Ustawa) w celu ulepszenia treści oferty, Zamawiający zaprasza do podjęcia negocjacji dotyczących kryterium ceny. (…)”. J.P. zawarł 24 stycznia 2018 r. ze 109 Szpitalem Wojskowym z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie (dalej jako „Szpital’) umowę nr 6/2028/Z po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Wymiana zewnętrznej stolarki okiennej i drzwiowej w systemie zaprojektuj i wybuduj w obiektach 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie”. Roboty budowlane, których wykonanie było przedmiotem tej umowy, zostały odebrane. W ramach ww. umowy Szpital wielokrotnie zgłaszał wystąpienie usterek – pierwszy raz 17 maja 2019 r. J.P. ustosunkowywał się do tych zgłoszeń – pierwszy raz 22 października 2019 r., a w piśmie datowanym 22 lipca 2020 r. poinformował o odrzuceniu reklamacji. 9 września 2022 r. Szpital stwierdził występowanie zacieków na sufitach podwieszonych w części pomieszczeń bloku operacyjnego usytuowanego na parterze budynku i wezwał J.P. do ich usunięcia. Pismem z dnia 20 września 2022 roku J.P. odmówił usunięcia wad. Ww. zgłoszenia dotyczyły takiej samej usterki (wady). Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania oraz załączonych do odwołania, a także twierdzeń Odwołującego i Zamawiającego, którym druga strona postępowania odwoławczego nie zaprzeczyła. Mając na uwadze, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie” Izba pominęła złożone przez Odwołującego na posiedzeniu wykaz zamówień oraz dokumenty potwierdzające należyte wykonywanie zamówień. Dokumenty te mogły służyć wyłącznie ustaleniu, jakie zamówienia publiczne wykonywał J.P., oraz że J.P. należycie wykonywał określone zamówienia publiczne, które nie były faktami mającymi znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Z tego samego względu Izba pominęła złożone przez Odwołującego na posiedzeniu i rozprawie dokumenty zatytułowane „Ślusarka budynek szpitala wraz z łącznikami i budynek administracji”, „Formularz cenowy” oraz „protokół z usunięcia usterki/przeglądu/naprawy”, które również nie mogły służyć ustaleniu faktów mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. Wymaga przy tym zauważenia, że w odwołaniu nie wskazano jasno, jakiej czynności lub zaniechaniu czynności zamawiającego Odwołujący zarzuca się niezgodność z poszczególnymi wymienionymi w odwołaniu przepisami Pzp ustawy, niewątpliwie jednak zawarte w nim zarzuty dotyczyły czynności odrzucenia oferty Odwołującego. W zakresie dotyczącym tej czynności zarzuty te Izba uznała za uzasadnione. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania”. Art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp stanowi, że „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”, a art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, iż „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Stosownie do art. 111 pkt 4 Pzp „wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia”. W art. 289 Pzp określono, że „1. W przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający może zaprosić, a przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 3, zaprasza jednocześnie wykonawców do negocjacji ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jeżeli nie podlegały one odrzuceniu, a jeżeli zamawiający ustalił kryteria, o których mowa w art. 288 ust. 2, zaproszenie kieruje do tych wykonawców, których oferty spełniają w najwyższym stopniu te kryteria, w liczbie ustalonej przez zamawiającego. 2. Ofertę wykonawcy niezaproszonego do negocjacji uznaje się za odrzuconą. 3. Jeżeli liczba wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, jest mniejsza niż 3, zamawiający w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, kontynuuje postępowanie. (…)”. Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp „zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. Należy wskazać, że zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, a „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r., wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 124/22). W sytuacji, gdy odwołanie jest wnoszone na czynność odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie określonym w art. 275 pkt 2 Pzp należy mieć przy tym na względzie treść art. 287 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym „w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający informuje równocześnie wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty, o wykonawcach: 1) których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, 2) których oferty zostały odrzucone, 3) którzy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji, oraz punktacji przyznanej ich ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, w przypadku, o którym mowa w art. 288 ust. 1 - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.”. Tym samym wydając wyrok, w którym ocenia zgodność z przepisami Pzp czynności odrzucenia oferty wykonawcy, Izba orzeka w granicach treści uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności podanego przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy oraz w granicach przedstawionych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych, wskazujących na naruszenie w związku z tą czynnością przepisów Pzp, których naruszenie zarzucono w odwołaniu. Nie mogły więc być brane pod uwagę przy rozstrzygnięciu sprawy przedstawione w odpowiedzi na odwołanie okoliczności dotyczące podstaw do wykluczenia Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp inne niż okoliczności wskazane w uzasadnieniu faktycznym i prawnym czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Konieczne jest podkreślenie, że zważywszy iż wykluczenie wykonawcy z danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter sankcyjny, pozbawiając go możliwości uzyskania zamówienia w tym postępowaniu, a w przypadku wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 czy pkt 10 także w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego przez określony okres, uzasadnienie faktyczne i prawne czynności odrzucenia oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania podane przez zamawiającego w informacji o tej czynności musi zawierać przedstawienie okoliczności (faktycznych i prawnych) świadczących o wystąpieniu wszystkich okoliczności określonych w przepisie, na podstawie którego wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania. Z powyższego wynika, że w sytuacji, gdy zamawiający w uzasadnieniu faktycznym i prawnym czynności odrzucenia oferty wykonawcy nie przedstawi okoliczności wskazujących na wystąpienie choćby jednej okoliczności określonej w przepisie na podstawie którego wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, wykluczenie wykonawcy z postępowania, a w konsekwencji czynność odrzucenia jego oferty, musi być uznana za dokonaną z naruszeniem przepisów Pzp. Nie ulega wątpliwości, że wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp może nastąpić, jeżeli wystąpiły łącznie następujące okoliczności: -wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał albo nienależycie wykonywał zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, -ww. zobowiązanie było zobowiązaniem istotnym, -ww. zobowiązanie nie zostało wykonane lub zostało nienależycie wykonane w znacznym stopniu lub zakresie albo było długotrwale nienależycie wykonywane, -niewykonanie lub nienależyte wykonanie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie ww. zobowiązania nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, -rzeczone niewykonanie lub nienależyte wykonanie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie ww. zobowiązania doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W świetle treści ww. pisma Zamawiającego datowanego na 21 marca 2025 r. należy stwierdzić, że uzasadnienie faktyczne i prawne czynności odrzucenia oferty Odwołującego w odniesieniu do wykluczenia Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp ograniczone jest do następujących trzech zdań „W toku badania ofert wpłynęła do zamawiającego informacja o tym, że PARTNER KONSORCJUM - VENED J.P. w dniu 24 stycznia 2018 r. został wybrany do realizacji zadania prowadzonego pod nazwą: Zaprojektowanie i wymiana zewnętrznej ślusarki aluminiowej okiennej i drzwiowej w budynku głównym nr 1 i budynku administracyjnym nr (6) 109 Szpitala Woskowego z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie. Przedmiot zamówienia obejmował między innymi zaprojektowanie i wykonanie fasady bloku operacyjnego. W okresie trwania gwarancji na wykonane prace, ujawnione zostały usterki, które nie zostały usunięte, co zamawiający potwierdził zwracając się bezpośrednio do 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie (zamawiającego zlecającego roboty). Zamawiający – 109 Szpital naliczył Wykonawcy, firmie V.J., kary umowne w wysokości 157 512,58 zł oraz zlecił wykonanie zastępcze za kwotę 107 994,00 zł brutto.”. Nie może więc ulegać wątpliwości, że w uzasadnieniu tym nie wskazano okoliczności świadczących o tym, że zobowiązanie wynikające z zawartej 24 stycznia 2018 r. ze Szpitalem umowy nr 6/2028/Z, którego J.P. nie wykonał lub nienależycie wykonał albo nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie było „istotnym zobowiązaniem” w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, że zobowiązanie to nie zostało wykonane lub zostało nienależycie wykonane w znacznym stopniu lub zakresie albo było długotrwale nienależycie wykonywane ani że nie wykonanie lub nienależyte wykonanie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie tego zobowiązania nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego; w przedmiotowym uzasadnieniu w ogóle nie ma mowy o tych kwestiach. Na marginesie należy zauważyć, że nie wynika z niego ponadto, jakiego zobowiązania wynikającego z ww. umowy J.P. nie wykonał lub jakie zobowiązanie nienależycie wykonał albo nienależycie wykonywał. W tym stanie rzeczy uznanie przez Zamawiającego, że Odwołujący podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, nie znajdowało podstaw i musi być ocenione jako niezgodne z tym przepisem bez względu na to, czy okoliczności związane z wykonaniem ww. umowy, w szczególności „naliczenie” J.P. „kar umownych w wysokości 157 512,58 zł” oraz „zlecenie wykonania zastępczego za kwotę 107 994,00 zł brutto” mogłyby skutkować wykluczeniem Odwołującego z Postępowania. Nawet gdyby przyjąć, że w związku z wykonaniem ww. umowy wystąpiły łącznie wszystkie okoliczności mogące skutkować wykluczeniem Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, wykluczenie takie nie mogło nastąpić ze względu na upływ okresu wykluczenia określonego w art. 111 pkt 4 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp wykluczenie następuje na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, co oznacza, że upływie tego okresu wykluczenie wykonawcy nie jest dopuszczalne. Z ww. pisma Zamawiającego datowanego na 21 marca 2025 r. wynika, że w uzasadnieniu faktycznym i prawnym czynności odrzucenia oferty Odwołującego w odniesieniu do wykluczenia Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp jako okoliczność skutkującą wykluczeniem wskazano na to, że doszło do wykonania zastępczego. Podzielając stanowisko wyrażone między innymi w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 listopada 2023 r., wydanego w sprawie toczącej się pod sygn. akt XXIII Zs 75/23, iż określony w art. 111 pkt 4 Pzp „termin 3 lat należy co do zasady (z uwzględnieniem konkretnego stanu faktycznego sprawy) liczyć od pierwszego zdarzenia będącego podstawą wykluczenia w ramach zdarzeń wymienionych w powołanym przepisie”, należy wskazać, że w przypadku wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, gdy doszło do wykonania zastępczego, owym „pierwszym zdarzeniem będącym podstawą wykluczenia w ramach zdarzeń wymienionych w powołanym przepisie” jest zdarzenie, które zainicjowało sekwencję zdarzeń prowadzącą do wykonania zastępczego, a nie wykonanie (realizacja) wykonania zastępczego czy „zlecenie prac objętych wykonaniem zastępczym”. W sytuacji, gdy jeżeli wykonanie zastępcze jest skutkiem nieusunięcia wad robót budowlanych, które zostały zgłoszone wykonawcy, których wykonawca ich nie usunął w związku z odmową ich usunięcia, za owe „pierwsze zdarzenie” należy uznać odmowę usunięcia wad, a jeżeli ta sama wada była wykonawcy zgłaszana wielokrotnie – najwcześniejszą odmowę usunięcia wad. W konsekwencji nie zasługuje na aprobatę stanowisko, że trzyletni termin określony w art. 111 pkt 4 Pzp rozpoczął bieg „od daty realizacji uprawnień do wykonania zastępczego” – czy to od daty „zlecenia” „prac objętych wykonaniem zastępczym” czy od daty odbioru tych prac. Wobec powyższego, w sytuacji – co nie było sporne pomiędzy stronami postępowania odwoławczego, że Szpital wielokrotnie zgłaszał J.P. wystąpienie takiej samej usterki, czyli wady – pomiędzy 17 maja 2019 r. a wrześniem 2022 r., a J.P. ustosunkowywał się do tych zgłoszeń – pierwszy raz 22 października 2019 r., a pismem datowanym na 22 lipca 2020 r. poinformował o odrzuceniu reklamacji – należy przyjąć, że bieg trzyletniego terminu określonego w art. 111 pkt 4 Pzp rozpoczął bieg 22 października 2019 r., względnie 22 lipca 2020 r. Termin ten upłynął zatem w październiku 2022 r. bądź lipcu 2023 r., czyli przed wszczęciem Postępowania. Ze względu na upływ tego terminu Zamawiający nie był zatem uprawniony do wykluczenia Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp i w konsekwencji odrzucenia jego oferty, a czyniąc to naruszył art. 111 pkt 4 Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Konsekwencją uznania zarzutów przedstawionych w odwołaniu dotyczących wykluczenie Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp za uzasadnione było uznanie za uzasadnione tych zarzutów w zakresie dotyczącym wykluczenia Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. W świetle treści ww. pisma Zamawiającego datowanego na 21 marca 2025 r. należy przyjąć, że przedstawienia informacji wprowadzających go w błąd Zamawiający upatrywał wyłącznie w złożeniu przez J.P. oświadczenia, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Wobec braku podstaw do przyjęcia, że J.P. podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp (a w konsekwencji iż Odwołujący podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp), złożenie przedmiotowego oświadczenia nie może być kwalifikowane jako przedstawienie Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd. W konsekwencji nie sposób było uznać, że Odwołujący podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, zatem wykluczenie Odwołującego z Postępowania na podstawie tego przepisu i odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp naruszało te przepisy. Zarzuty przedstawione w odwołaniu nie były natomiast uzasadnione w zakresie naruszenia art. 289 ust. 1, 2 i 3 Pzp oraz art. 239 ust. 1 Pzp. Konieczne jest wskazanie, że ustępy 1, 2 i 3 art. 289 Pzp stanowią trzy odrębne przepisy zawierające trzy różne normy prawne, a w odwołaniu nie przedstawiono okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na naruszenie poszczególnych z tych przepisów w związku z określoną czynnością lub zaniechaniem czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z danym z tych przepisów. W odniesieniu do art. 239 ust. 1 Pzp należy zaś stwierdzić, że w odwołaniu nie przedstawiono okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na naruszenie tego przepisu, a ponadto, iż przepis ten zawiera normę regulującą czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Nie ulega zaś wątpliwości, że Zamawiający takiej czynności w Postępowaniu nie dokonał, odwołanie nie zostało także wniesione wobec zaniechania dokonania takiej czynności. Brak więc było podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający naruszył przepisy art. 289 ust. 1, 2 i 3 Pzp oraz art. 239 ust. 1 Pzp. W tym stanie rzeczy należało uznać, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego została dokonana z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp oraz art. 111 pkt 4 Pzp. Naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż gdyby Zamawiający nie dopuścił się tego naruszenia, oferta Odwołującego mogła zostać w nim wybrana jako najkorzystniejsza. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1) Pzp „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. Stosownie zaś do art. 554 ust. 3 pkt 1) Pzp „uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego”. Wobec powyższego odwołanie należało uwzględnić, nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W sytuacji, gdy Izba stwierdziła naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp oraz art. 111 pkt 4 Pzp brak było przy tym podstaw do nakazania wykonania lub powtórzenia lub unieważnienie innych czynności zamawiającego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 1, § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 10.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1 i 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. § 7 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2”. Stosownie do § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 10.000 złotych. Odwołujący na posiedzeniu i rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy faktury i potwierdzenia transakcji, na koszty postępowania odwoławczego Odwołującego składa się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 7.380 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogą być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. W konsekwencji, zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b i d ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono zatem wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Zamawiający na posiedzeniu i rozprawie był reprezentowany przez dwóch pełnomocników. Jak wynika ze złożonego do akt sprawy rachunku, na koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego składają się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych, koszty dojazdu pełnomocników na rozprawę obejmujące „opłaty za autostradę” w wysokości 144 złote i „kilometrówkę za samochód” w wysokości 770 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia dwóch pełnomocnictw w wysokości 34 złotych. Brak było podstaw do zaliczenia ww. kosztów dojazdu do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia. W świetle treści § 5 pkt 2 lit. a i b ww. rozporządzenia należy uznać, że „koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę”, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia to „koszty związane z dojazdem” samej strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego, które zalicza się do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego tejże strony bądź uczestnika, jeżeli na wyznaczonym posiedzeniu lub rozprawie stawi się sama strona bądź uczestnik postępowania odwoławczego, zaś „koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę” pełnomocnika strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego zaliczyć należy do „wydatków pełnomocnika”, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia. Zgodnie z § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogą być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. W konsekwencji wobec wysokości wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, wynoszącej 3.600 złotych, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego mogło być zaliczone w kwocie 3.600 złotych, a koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego nie mogły obejmować dodatkowo ww. kosztów dojazdu pełnomocnika na rozprawę. W zakresie ww. kosztów dojazdu obejmujących „kilometrówkę za samochód” należy ponadto stwierdzić, że jak wynika z treści ww. rachunku, wysokość kosztów dojazdu pełnomocnika Odwołującego została obliczona jako iloczyn liczby 670 kilometrów oraz stawki 1,15 zł za 1 kilometr, określonej w § 2 pkt 1 lit. b rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy. Brak jest podstaw do przyjęcia, że koszty związane z przejazdem pełnomocnika Odwołującego na rozprawę powinny być rozliczane ryczałtowo według stawki 1,15 zł za 1 przejechany kilometr, określonej w określonej w § 2 pkt 1 lit. b ww. rozporządzenia. Stawka ta jest maksymalną stawką, według której pracodawca pokrywa koszty używania przez pracownika w celach służbowych do jazd lokalnych samochodów osobowych o pojemności solnika powyżej 900 cm3 niebędących własnością pracodawcy. Brak jest zaś uzasadnienia dla uznania, że pełnomocnik Odwołującego jest pracownikiem, któremu pracodawca pokrywa koszty używania samochodu osobowego niebędącego własnością pracodawcy ani iż ww. stawka znajduje zastosowanie do kosztów używania samochodu osobowego przez pełnomocnika Odwołującego do jazdy innej niż jazdy lokalne, jaką niewątpliwie jest przejechanie na rozprawę odległości wynoszącej 670 kilometrów. Mając ponadto na uwadze, że z treści § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania wynika, że w aspekcie ponoszenia kosztów postępowania za uzasadnione uznawać należy reprezentowanie przez jednego pełnomocnika, Izba nie uznała wydatku na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa przez drugiego pełnomocnika za uzasadniony koszt Odwołującego. W tym stanie rzeczy zgodnie z § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia jednego pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Wobec uwzględnienia odwołania w całości stosownie do § 7 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia Izba kosztami postępowania odwoławczego obciążyła Zamawiającego oraz zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę stanowiącą sumę równowartości kwoty wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego w wysokości 3.617 złotych. Przewodniczący:……………………..………… …

…Sygn. akt: KIO 1554/22 POSTANOWIENIE z dnia 27 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Ryszard Tetzlaff Justyna Tomkowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 27 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2022 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu przy ul. Okólnej 10 (42-400 Zawiercie) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 142B (02-305 Warszawa) postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwa Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt KIO 1554/22 Uz as adnienie Centralny Port Komunikacyjny Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” pn. Zawarcie umowy ramowej na prace przygotowawcze przy budowie Centralnego Portu Komunikacyjnego (nr referencyjny: 67/21/DW/PZP/493), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 października 2021 r. pod nr 2021/S 193-503863. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 10 czerwca 2022 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności niezasadnego odrzucenia jego oferty z postępowania z uwagi na rzekome ziszczenie się przesłanek wykluczenia odwołującego z postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. W ramach postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. W dniu 23 czerwca 2022 r. do akt sprawy wpłynęło pismo odwołującego zawierające oświadczenie o cofnięciu odwołania złożonego pismem z dnia 10 czerwca 2022 r. od czynności podjętych w postępowaniu. Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający pismem z dnia 22 czerwca 2022 r. skorygował uzasadnienie informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, usuwając z niego treść stanowiącą przedmiot zarzutów odwołania. Wobec powyższego, w ocenie odwołującego, zasadne stało się wycofanie odwołania. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w przedmiotowej sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Zgodnie z art. 520 ust. 2 Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z jego wniesieniem. Innymi słowy cofnięcie odwołania niweczy zainicjowane postępowanie odwoławcze. Z związku z tym cofnięcie odwołania jest jednostronnym oświadczeniem woli, które z mocy prawa rodzi skutek w postaci umorzenia postępowania. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Izba uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy, zatem na rzecz odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, 3 czyli kwotę 18 000,00 zł, stosownie do art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.). Przewodniczący: .................................. 4 …

…Sygn. akt KIO 3026/23 WYROK z dnia 30 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Członkowie: Irmina Pawlik Małgorzata Rakowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2023 r. przez odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – Konsorcjum: nPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i​ ROVER INFRAESTRUCTURAS S.A. z siedzibą w Walencji postępowaniu w prowadzonym przez wspólnego zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą ​ Warszawie, Powiat Miński i Miasto Sulejówek w orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – Konsorcjum: ROVERPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i ROVER INFRAESTRUCTURAS S.A. z siedzibą w Walencji i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………….……………………………… Członkowie: ………….…………………………… ………….…………………………… Sygn. akt KIO 3026/23 Uzasadnienie PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Powiat Miński i Miasto Sulejówek , zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi wspólnie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „roboty budowlane dla zadania inwestycyjnego "Budowa tunelu drogowego w km 21.050 linii kolejowej nr 2 Warszawa Zachodnia – Terespol na skrzyżowaniu z drogą powiatową nr 2284W w mieście Sulejówek". Numer referencyjny tego zamówienia to 9090/IRZR3/24816/06664/22/P. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z​ dnia 28 grudnia 2022 r., pod numerem 2022/S 250-729975. W dniu 12 października 2023 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego – Konsorcjum: ROVERPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i ROVER INFRAESTRUCTURAS S.A. z siedzibą w Walencji, zwany dalej „Odwołującym” lub „Konsorcjum ROVERPOL”, wniósł odwołanie wobec następujących czynności Zamawiającego: 1) odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP w sytuacji, gdy nie zostały spełnione ustawowe przesłanki umożliwiające Zamawiającemu odrzucenie oferty na tej podstawie prawnej, 2) wykonania czynności w postępowaniu, na skutek uwzględnienia odwołania oraz braku sprzeciwu przystępującego wykonawcy, w sposób wykraczający poza żądanie zawarte ​ odwołaniu, gdy tymczasem czynność ta była nieuzasadniona (dotyczyła postępowania prowadzonego pod sygn. akt w KIO 2690/23), 3) ewentualnie, zaniechania przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w zakresie okoliczności wskazanych w piśmie z dnia 20 września 2023 r. (na które Zamawiający powołuje się w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego), w oparciu o które Zamawiający zdecydował się uznać, że Odwołujący wprowadził go w błąd w zakresie doświadczenia osoby mającej pełnić funkcję Kierownika Budowy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP poprzez ich zastosowanie i wykluczenie Odwołującego z​ udziału w postępowaniu pomimo, iż Zamawiający nie wykazał, aby przepisy te znajdowały zastosowanie w sprawie, w szczególności aby działania i zaniechania Odwołującego miały (lub chociażby potencjalnie mogły) mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu (zarzut nr 1), 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy nie było ku temu podstaw prawnych, tj. Zamawiający nie wykazał, aby spełniły się przesłanki uprawniające go do wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP (zarzut nr 2), 3) art. 522 ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a i b ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP poprzez wykonanie czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu (badanie oraz wybór oferty najkorzystniejszej) w sposób wykraczający poza żądania zawarte w odwołaniu, gdy tymczasem czynność w tym zakresie (wykraczającym poza żądanie odwołania) jest nieuzasadniona i wadliwa (zarzut nr 3), 4) ewentualnie, art. 128 ust. 4 ustawy PZP poprzez zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej, która miałaby obejmować wyjaśnienie okoliczności wskazanych w piśmie z dnia 20 września 2023 r., na które powołuje się Zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego, a które (jak zostanie wykazane) pozostają bez jakiegokolwiek wpływu na decyzje Zamawiającego w postępowaniu (zarzut nr 4), 5) art. 16 pkt 1 – 3 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości (zarzut nr 5). W konsekwencji podniesionych zarzutów Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie jego odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP. Ponadto Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Odwołujący zawarł również w odwołaniu wniosek o zasądzenie od Zamawiającego na swoją rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Uzasadniając interes we wniesieniu odwołania Konsorcjum ROVERPOL podkreśliło, że ma świadomość, iż decyzja Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty w oparciu o dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji znajduje swoje uzasadnienie w brzmieniu art. 522 ust. 2 ustawy PZP. W dniu 11 września 2023 r. Konsorcjum Zakład Robót Komunikacyjnych – DOM w Poznaniu Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz PROBUDOWA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Konsorcjum ZRK – DOM’) wniosło odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, w którym zakwestionowany został wybór oferty złożonej przez Odwołującego (dokonany w dniu 31 sierpnia 2023 r.). W dniu 18 września 2023 r. Zamawiający uwzględnił odwołanie, Odwołujący (będący wówczas przystępującym po stronie Zamawiającego) początkowo wniósł sprzeciw, ostatecznie zostało on jednak wycofany na rozprawie (sprawa prowadzona była pod sygn. KIO 2690/23). Zamawiający zobowiązany był więc do wykonania czynności (w tym przypadku chodziło o ponowne badanie ofert oraz wybór oferty najkorzystniejszej) zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu (art. 522 ust. 2 ustawy PZP). Odwołujący wskazał, że odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23 nie zawierało zarzutów odnoszących się do doświadczenia osoby wskazywanej przez Odwołującego na stanowisko Kierownika Budowy, wobec czego odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a i b ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP nie stanowi działania zgodnego z treścią odwołania (zarzutami i wnioskami odwołania), lecz wykracza poza materię wynikającą z tego odwołania oraz podlegającą badaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą w poprzednim postępowaniu odwoławczym. Decyzja Zamawiającego w tym zakresie jest błędna co do meritum, Odwołujący nie podważa jednak zasadności odrzucenia jego oferty w oparciu o zarzuty podniesione w odwołaniu wniesionym w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23, a jedynie kwestionuje odrzucenie oferty Odwołującego w sposób, który skutkuje dla Odwołującego dwuletnią karencją na rynku zamówień publicznych. Odwołujący wskazał, że jest świadomy, że odwołanie obejmujące ewentualne zakwestionowanie czynności wykonanych zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu podlega odrzuceniu w oparciu o art. 528 pkt 5 ustawy PZP, ogranicza zatem swoje prawo do zakwestionowania czynności Zamawiającego do okoliczności związanych z doświadczeniem Kierownika Budowy, czyli do podstaw odrzucenia oferty wykraczających poza materię nakreśloną w odwołaniu w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23. Jednocześnie Odwołujący dostrzegł, że uwzględnienie odwołania może nastąpić jedynie, gdy naruszenie przepisów ustawy PZP miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP), co oznacza, że znajduje się on w sytuacji, w której kierując się wprost dyspozycją tego przepisu Krajowa Izba Odwoławcza mogłaby oddalić odwołanie ze względu na stwierdzenie, że oferta Odwołującego i tak – niezależnie od trafności zarzutów podnoszonych w odwołaniu – zostanie odrzucona, a co jest skutkiem braku sprzeciwu od odwołania wniesionego przez ostatecznie wybranego wykonawcę w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23. Odwołujący podkreślił jednak, że decyzja o braku sprzeciwu zapadła na gruncie przedmiotu sporu nakreślonego odwołaniem z dnia 11 września 2023 r. W tamtym odwołaniu nie formułowano zarzutów, które mogłyby wywoływać skutki, o których mowa w art. 111 ustawy PZP, więc konsekwencją braku sprzeciwu było jedynie pozbawienie Odwołującego zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania. Tymczasem czynność odrzucenia oferty podjęta przez Zamawiającego wywołuje skutki znacznie dalej idące, będące konsekwencją uznania przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu nie tylko z uwagi na okoliczności wskazane w odwołaniu, ale również, że Odwołujący podlega wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP, czyli przepisy, które nie były podnoszone w tamtym odwołaniu, natomiast zastosowanie względem wykonawcy tych przepisów powoduje wykluczenie z rynku zamówień publicznych na okres karencji wynoszący odpowiednio 2 lata i 1 rok. Odwołujący podkreślił, że uznanie, iż w takim przypadku nie jest on upoważniony do wniesienia odwołania powodowałoby, że wykonawca jest pozbawiony prawa do sądu w tak istotnej sprawie jak wykluczenie z postępowania skutkujące uruchomieniem kilkuletniego okresu karencji na rynku zamówień publicznych. O konieczności merytorycznego rozpoznania odwołania zdaniem Odwołującego świadczą następujące okoliczności: 1) Charakter działalności Odwołującego: Działalność gospodarcza Odwołującego polega na realizacji wszystkich rodzajów prac budowlanych, od budowy autostrad i dróg krajowych, przez drogi wojewódzkie i powiatowe, złożone konstrukcje, modernizacje i remonty mostów, prace związane z obrzeżami dróg, budową nawierzchni, przedłużaniem torów i modernizacją skrzyżowań kolejowych. Działalność Odwołującego ma przy tym charakter międzynarodowy bowiem realizuje on opisane kategorie robót m. in. w Hiszpanii, Szwecji i Polsce. Zadania te w przeważającej mierze finansowane są ze środków publicznych, bo dotyczą realizacji inwestycji o charakterze użyteczności publicznej. W konsekwencji ich uzyskanie przez Odwołującego następuje w wyniku przeprowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 2) Konsekwencje prawne odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP: W zaistniałym stanie faktycznym Zamawiający w dniu 2 października 2023 r. odrzucił ofertę Odwołującego m. in. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP. Zastosowanie przez Zamawiającego wskazanych podstaw prawnych wiąże się dla Odwołującego z bardzo dotkliwą karą, jaką jest brak możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia, co oznacza, że wykonawca podlega wykluczeniu z udziału w europejskim rynku zamówień publicznych. Dopiero zastosowanie mechanizmów mających charakter wyjątku od reguły (procedury samooczyszczenia) pozwala mu na ponowny udział w tych postępowaniach. Odwołujący zauważył, że wspomniane przepisy ustawy PZP wywodzą się wprost z art. 57 ust. 4 i 7 Dyrektywy Klasycznej, do której wdrożenia zobowiązano wszystkie Państwa Członkowskie Unii Europejskiej. Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest to, że Odwołujący nie będzie mógł ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego na obszarze całej Unii Europejskiej. W jego ocenie z uwagi na sankcyjny i globalny charakter rzeczonych przepisów ich zastosowanie w danej sprawie powinno nastąpić po dokładnym zweryfikowaniu stanu faktycznego i dokonaniu prawidłowej subsumpcji przepisów, a przy tym interpretacja tych przepisów nie powinna być dokonywana w sposób rozszerzający. 3) Uniemożliwienie Odwołującemu skorzystania z prawa do sądu: Według Odwołującego decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP (i) bez uzyskania od Odwołującego dodatkowych wyjaśnień (w reakcji na złożony donos), (ii) bez dogłębnej analizy wpływu działań i zaniechań Odwołującego na decyzje Zamawiającego w Postępowaniu, (iii) w sytuacji, gdy oferta Odwołującego na skutek wyroku musi zostać odrzucona również z innej podstawy prawnej – skutkuje tym, że Odwołujący został pozbawiony prawa do sądu, zarówno w szerokim znaczeniu, polegającym na możliwości ustosunkowania się do twierdzeń podmiotu trzeciego, jak i sensu stricte poprzez uniemożliwienie zakwestionowania decyzji Zamawiającego przed Krajową Izbą Odwoławczą i Sądem Zamówień Publicznych z przyczyn o charakterze proceduralnym. Odwołujący uważa, że zważywszy na zasady państwa prawa oraz obowiązek ich respektowania trzeba uznać, że takie działanie Zamawiającego nie zasługuje na ochronę prawną i powinno być przedmiotem orzeczenia Izby, a nawet, jeżeli miałoby dojść do oddalenia odwołania, wypowiedzenie się przez Izbą w zakresie objętym odwołaniem będzie miało wpływ na interpretację norm objętych zarzutami odwołania, które może rzutować na sytuację Odwołującego, ale i na cały system zamówień publicznych. Natomiast opinia Izby w tym zakresie, wyrażona w ramach środków ochrony prawnej, które przysługują Odwołującemu, będzie też, na gruncie aksjologicznym, respektowała zasadę prawa do sądu, ponieważ nawet w razie oddalenia odwołania z uwagi na treść art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP Izba może zająć stanowisko co do meritum – w tym przypadku wypowiedzieć się o istnieniu lub braku podstaw do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP. Zdaniem Odwołującego nawet w sytuacji oddalenia odwołania, nie zostałby on pozbawiony prawa do sądu, zaś uznanie przez Izbę, że – chociażby w uzasadnieniu orzeczenia, niezależnie od jego sentencji – w sprawie nie zmaterializowały się przesłanki art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP pozwoli Odwołującemu uniknąć konsekwencji wynikających z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP. Odwołujący wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza orzekła już w podobnej sprawie, tj. w wyroku z dnia 25 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1911/16. Odwołujący zwrócił też uwagę na możliwość nadużywania przez Zamawiających przysługujących im kompetencji celem bezzasadnego eliminowania wykonawców z rynku. W opinii Odwołującego Zamawiający przed dokonaniem czynności odrzucenia oferty Odwołującego na wzmiankowanej podstawie prawnej winien był zwrócić się do niego z wnioskiem o ustosunkowanie się do treści donosu złożonego przez konkurencję, ponieważ czynność o tak doniosłym charakterze nie powinna być podejmowana na podstawie domniemań, bez zachowania w tym względzie należytej staranności. Odwołujący podsumował, że w wyniku działań Zamawiającego może ponieść niepowetowaną szkodę związaną z okresem karencji na rynku zamówień publicznych. Zwrócił też uwagę na to, że art. 505 ust. 1 ustawy PZP w przeciwieństwie do art. 179 ust. 1 ustawy PZP z 2004 r. stanowi o interesie w uzyskaniu „zamówienia”, a nie o interesie w uzyskaniu „danego zamówienia”, z czego Odwołujący wywodzi, iż ma interes w uzyskania zamówienia w tym kontekście, że w przypadku unieważnienia postępowania, jego powtórzenia lub udzielenia zamówień podobnych przez tego samego Zamawiającego nie będzie mógł wziąć w nich udziału, w ujęciu globalnym będzie miał zaś zablokowany dostęp do zamówień udzielanych na terenie Unii Europejskiej. W uzasadnieniu zarzutów nr 1 i 2 odwołania Konsorcjum ROVERPOL wskazało, że w pkt 8.6.2. „Instrukcji Dla Wykonawców” (dalej jako „IDW”) Zamawiający wymagał, aby osoba wskazana do pełnienia funkcji Kierownika Budowy posiadała 3 letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót w inwestycji o określonych w IDW parametrach. Na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w odniesieniu do Kierownika Budowy Odwołujący wskazał osobę Pana O.R., przypisując mu dwie inwestycje z następującym doświadczeniem: a) „Połącznie drogowe między dzielnicami Strefy Północnej (Zona Norte) oraz wiaduktem Alcoi (Alicante) na terenie okręgu miejskiego Alcoi” (dalej jako „zadanie Alicante”) – od października 2014 r. do października 2015 r., b) „ Budowa południowej obwodnicy Badajoz. Odcinek 3” (dalej jako „zadanie Badajoz”) – od lipca 2018 r. do listopada 2021 r. Odwołujący podał, że u podstaw uznania przez Zamawiającego, że w stosunku do niego ziściły się przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP leży okres doświadczenia Pana Mont na drugiej inwestycji. W dniu 21 września 2023 r. (czyli na 1 dzień przed rozprawą w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23) Konsorcjum ZRK – DOM skierowało do Zamawiającego pismo, do którego załączyło stanowisko przedstawiciela zamawiającego z Hiszpanii, w którym wskazało, że w toku zadania Badajoz okres faktycznego nabywania doświadczenia Pana Mont trwał od lipca 2018 r. do maja 2019 r. Odwołujący wskazał, że okres pełnienia funkcji w ramach zadania Badajoz wpisany do Wykazu osób i potwierdzony w toku procedury wyjaśniającej nie był podyktowany poświadczeniem przez Odwołującego nieprawdy, ale skutkiem odmienności w traktowaniu funkcji technicznych, ponieważ pomiędzy Polską a Hiszpanią zachodzą w tej materii istotne różnice. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że powód, w tym wspomniane różnice w sposobie pełnienia funkcji w inwestycjach infrastrukturalnych, jest okolicznością pozbawioną znaczenia. Zdaniem Odwołującego Pan Mont posiada wymagane przez Zamawiającego 3-letnie doświadczenie, które zdobył na zadaniu Alicante i zadaniu Badajoz, bo nawet jeśli przyjąć, że w ramach zadania Badajoz pełnił on funkcję rzeczywiście od lipca 2018 r. do maja 2019 r., to faktyczny okres nabywania doświadczenia w ramach zadania Alicante jest znacznie dłuższy niż ten podany w Wykazie. I tak długo, jak z Wykazu wynikało spełnienie przez Konsorcjum ROVERPOL warunków udziału w postępowaniu, okoliczność ta nie miała znaczenia. Odwołujący podkreślił, że Pan Mont posiada niezbędne doświadczenie, zatem ewentualne podanie błędnego okresu nabywania doświadczenia w ramach zadania Badajoz nie mogło mieć jakiegokolwiek wpływu na decyzje Zamawiającego w postępowaniu, nie zachodzą więc przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP. W dalszej części uzasadnienia zarzutów odnoszących się do bezzasadnego wykluczenia Odwołującego z postępowania podał on, że Zamawiający jako jedną z podstaw odrzucenia oferty Odwołującego wskazał przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP. Zgodnie z dyspozycją tych przepisów, aby możliwe i uzasadnione było wykluczenie wykonawcy z postępowania, niezbędne jest ziszczenie się łącznie następujących przesłanek: - wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd, - informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, - do przedstawienia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji doszło na skutek lekkomyślności lub niedbalstwa albo zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Skorzystanie przez Zamawiającego z dyspozycji tych przepisów ustawy PZP wymaga więc uprzedniego ziszczenia się wszystkich wymienionych okoliczności. W ocenie Odwołującego decyzja w zakresie odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP powinna być rozważna, przemyślana i należycie uzasadniona – z uwzględnieniem literalnej treści przepisów. Innymi słowy Zamawiający powinien być w stanie wykazać, że w danej sprawie ziściły się wszelkie wymagane przesłanki uprawniające go do zgodnego z prawem działania, polegającego na podjęciu czynności odrzucenia oferty. W tej sprawie taka weryfikacja nie miała miejsca, a w konsekwencji Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie wskazanych przepisów ustawy PZP. Zarazem Odwołujący podkreślił, że zarówno art. 109 ust. 1 pkt 8, jak i pkt 10 ustawy PZP wskazuje na „istotny wpływ na decyzję podejmowane przez zamawiającego”. Wbrew ocenie Zamawiającego zawartej w piśmie z dnia 2 października 2023 r. informacje przekazywane przez Odwołującego w odniesieniu do doświadczenia Pana Mont pozostały bez żadnego wpływu na podejmowane przez Zamawiającego. Odwołujący zwrócił uwagę, że Pan Mont posiada minimum 3-letnie doświadczenie zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego, co więcej doświadczenie to zostało zdobyte w ramach zadań wskazanych w Wykazie osób – zadanie Alicante i zadanie Badajoz. W ramach zadania Alicante Pan Mont nabył faktycznie nie 13 miesięcy doświadczenia, lecz 38 miesięcy od września 2012 r. do października 2015 r., co potwierdza przetłumaczone pismo z Dyrekcji Generalnej ds. Infrastruktury i Projektów Miejskich z dnia 3 października 2023 r. Oznacza to, że w toku zadania Badajoz Pan Mont nabył 11 miesięcy doświadczenia, to wraz z doświadczeniem z zadania Alicante posiada łącznie 49 miesięcy. W ocenie Odwołującego nie sposób więc mówić o jakimkolwiek kłamstwie czy nieprawdziwej informacji – Pan Mont spełniał i spełnia wymagania Zamawiającego. Odwołujący uważa, że jeśli zatem Zamawiający chce rzeczywiście ustalić prawdę, a nie bazować na wybiórczo prezentowanych przez Konsorcjum ZRK – DOM informacjach, to bezspornie powinien wziąć pod uwagę również faktycznie nabyte doświadczenie w ramach zadania Alicante. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że powody, dla których Konsorcjum ROVERPOL przypisało Panu Mont w ramach zadania Alicante doświadczenie krótsze niż faktycznie nabyte, to jest to pozbawione znaczenia. Jeśli celem Zamawiającego jest bazowanie na rzetelnych informacjach dotyczących doświadczenia Pana Mont, to Zamawiający nie ma prawa zignorować przedłożonego przez Odwołującego dowodu w zakresie doświadczenia z zadania Alicante - w przeciwnym wypadku zdaniem Odwołującego doszłoby do wybitnie wybiórczego, sprzecznego z zasadą równego traktowania wykonawców, działania Zamawiającego. Konsorcjum ROVERPOL wskazało, że podobne przypadki, bazujące na zidentyfikowaniu przez zamawiającego niezgodnej z prawdą informacji, lecz nieskutkujące w kontekście ostatecznej oceny spełnienia warunku, były już przedmiotem orzekania Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 2535/20 (wyrok z dnia 30 października 2020 r.), Sądu Okręgowego w Katowicach w sprawie o sygn. akt XIX Ga 953/19 (wyrok z dnia 13 września 2019 r.) i Sądu Okręgowego w Warszawie w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 123/21 (wyrok z dnia 16 grudnia 2021 r.). Obydwa wyroki sądowe zapadły na gruncie analogicznych spraw, w których wykonawca wskazał wadliwe informacje dotyczące członków personelu badanego w ramach warunków udziału, lecz nie wpływało to ostatecznie na ocenę spełnienia przez taką osobę wymagań zamawiającego. W obu przypadkach Sądy stwierdzały, że wykluczenie wykonawcy z uwagi na rzekome wprowadzenie w błąd jest niezasadne. Według poglądu Odwołującego niezbędne jest przeprowadzenie swoistego testu i porównanie decyzji, jaką podjąłby Zamawiający mając prawdziwe informacje z tą, jaką podjął informacji tych nie mając. Dopiero wtedy, gdy okaże się, że decyzja ta byłaby inna, można mówić o wprowadzeniu zamawiającego w błąd. Odwołujący zilustrował wyniki takiego „testu” w odniesieniu do swojej sytuacji zaistniałej w postępowaniu: Doświadczenie Pana Romeu Mont Wskazane w wykazie osób Faktyczne (wynikające z pism od zamawiających) Zadanie Alicante – 13 miesięcy Zadanie Alicante – 38 miesięcy Zadanie Badajoz – 41 miesięcy Zadania Badajoz – 11 miesięcy Łącznie – 52 miesiące Łącznie – 49 miesięcy Wynik z perspektywy warunku udziału (3 lata doświadczenia) Spełnia Spełnia Odwołujący uważa więc, że nie wprowadził Zamawiającego w błąd i stwierdził, że Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, aby zasadnym było odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP, albowiem Zamawiający nie wykazał, aby spełniły się kumulatywnie warunki określone w tym przepisie, tj. że informacje przekazane przez Odwołującego miały istotny wpływ na podejmowane przez niego decyzje (nie miały) oraz, że były zafałszowane w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu (nie były, wskazane inwestycje potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu). Odwołujący podniósł również, że gdyby Zamawiający zwrócił się do niego z prośbą o ustosunkowanie się do donosu złożonego w postępowaniu, to uzyskałby informacje z których wynika, że Pan Mont spełnia warunki udziału w tym postępowaniu i to bez konieczności modyfikacji treści Wykazu osób. Zamawiający w związku z prowadzeniem postępowania powinien każdorazowo zmierzać do wszechstronnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy – co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca. Natomiast Zamawiający bezrefleksyjnie przekopiował informacje przekazane mu przez konkurenta do treści pisma z dnia 2 października 2023 r. uznając ją tym samym za informację pewną i nie budzącą żadnych wątpliwości, a ponadto – bez przeprowadzenia jakiejkolwiek analizy – Zamawiający stwierdził, iż przekazane mu w ten sposób informacje potwierdzają, że Odwołujący wprowadził go w błąd do tego stopnia, że miało to wpływ na podejmowane przez niego w postępowaniu decyzje. Odwołujący uważa, że Zamawiający zarzucając Odwołującemu brak należytej staranności sam tej należytej staranności nie dochowuje, albowiem bez żadnego krytycyzmu przyjmuje przekazane mu informacje, bez ich dodatkowej weryfikacji u źródła, a następnie bez namysłu podejmuje decyzje, które mają wpływ na globalną działalność Odwołującego, tj. na prośbę konkurenta Odwołującego Zamawiający wyklucza go z udziału w polskim i europejskim rynku zamówień publicznych. W ocenie Odwołującego takie działanie nie zasługuje nawet na cząstkową ochronę prawną – a tym bardziej na uznanie opisanych czynności Zamawiającego za zgodne z prawem. Uzasadniając zarzut nr 3 odwołania Konsorcjum ROVERPOL podało, że z treści art. 552 ust. 2 ustawy PZP wynika, że Zamawiający jest zobowiązany, w przypadku braku wniesienia sprzeciwu przez uczestnika postępowania przystępującego po jego stronie, do wykonania tych czynności, które są wymienione w odwołaniu. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie może rozszerzać swojego działania ponad to, co jest zawarte w odwołaniu, co uzasadnił tym, że w toku postępowania odwoławczego jego uczestnik (po stronie Zamawiającego) może zapoznać się z treścią wszystkich argumentów podniesionych w postępowaniu odwoławczym przed Izbą i na tej podstawie ocenić, czy jest zasadne wniesienie ewentualnego sprzeciwu. Zdaniem Odwołującego stanowi to przejaw prawa do sądu i jest jego najpełniejszą realizacją poprzez umożliwienie zainteresowanemu wynikiem sprawy bezpośredniego udziału w postępowaniu. Natomiast przyjęcie odmiennej wykładni przeczyłoby celowi przepisu i prowadziłoby do aberracji opisanych w odwołaniu., tj. że uczestnik postępowania nie miałby możliwości ochrony swojego interesu bowiem od strony formalnej wyczerpałby przysługujące mu środki ochrony prawnej w kontekście art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Taka optyka i rozumienie tego przepisu nie zasługuje na uwzględnienie tak samo jak aprobata dla działań Zamawiającego. Jednocześnie Odwołujący zaznaczył, że w niektórych przypadkach czynność Zamawiającego może różnić się od treści wniosków odwołania, co dzieje się wówczas, gdy literalne zastosowanie się do treści wniosków nie gwarantuje prawidłowości czynności podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu zarzutu ewentualnego nr 4 odwołania Konsorcjum ROVERPOL wskazało, że w stanie faktycznym i prawnym tej sprawy Zamawiający na skutek donosu złożonego w dniu 21 września 2023 r. przez konkurenta Odwołującego był co najmniej zobowiązany, przed podjęciem dalszych czynności, do wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień, które pozwalałoby na ustosunkowanie się do twierdzeń donosiciela. Konsorcjum ROVERPOL złożyło oświadczenie dotyczące spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym personelu. Treść tego oświadczenia została zakwestionowana przez Konsorcjum ZRK – DOM. Zważywszy na literalną treść art. 128 ust. 4 ustawy PZP oraz jego charakter w systemie zamówień publicznych, Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do ustosunkowania się co do treści donosu sporządzonego przez konkurenta, podważającego to oświadczenie. Skoro Zamawiający zaniechał tej czynności, do czego zdaniem Odwołującego był zobowiązany, to tym samym naruszył przepisy ustawy PZP, a w dalszej konsekwencji wyeliminował Odwołującego z rynku zamówień publicznych na podstawie donosu konkurenta. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron wyrażone w złożonych pismach oraz ustnie w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona żadna z negatywnych przesłanek wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że choć w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP Odwołujący może ponieść szkodę, to jednakże niewypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Przez interes w uzyskaniu zamówienia należy rozumieć samą możliwość pozyskania zamówienia. Zatem wykonawca, którego Zamawiający na skutek swojej wadliwej i niezgodnej z przepisami prawa decyzji pozbawia możliwości uzyskania zamówienia publicznego posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Nie budzi większych wątpliwości w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Zamówień Publicznych, że interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP, trzeba interpretować w sposób szeroki, jako odnoszący się nie tylko do uzyskania zamówienia w konkretnie prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale do możliwości pozyskania świadczenia będącego przedmiotem zamówienia, niezależnie od tego, w jakim postępowaniu zostanie ono wykonawcy udzielone. Zatem interes w uzyskaniu zamówienia powinien być rozumiany ekstensywnie, jednolicie, niezależnie od okoliczności konkretnej sprawy, zarzutów zawartych w odwołaniu oraz żądań co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania. W niniejszej sprawie Odwołujący swój interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy PZP wywodzi z faktu, że w razie unieważnienia postępowania, jego powtórzenia lub udzielenia zamówień podobnych przez tego samego Zamawiającego nie będzie mógł wziąć w nich udziału z powodu bezzasadnego wykluczenia go na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 ust 5 i 6 ustawy PZP, a w konsekwencji zostanie on pozbawiony na 2 lata dostępu do rynku zamówień publicznych na obszarze Unii Europejskiej. Z uzasadnienia odwołania i stanowiska prezentowanego przez Odwołującego na posiedzeniu wybrzmiewa, że Odwołujący – skoro pogodził się z uwzględnieniem przez Zamawiającego zarzutów odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23 wycofując swój sprzeciw wobec tej czynności Zamawiającego, co w konsekwencji doprowadziło do prawomocnego odrzucenia jego oferty z postępowania – ma świadomość, iż nie uzyska już przedmiotowego zamówienia i nie ubiega się już o nie. Odwołującego, który swoje uprawnienie do wniesienia odwołania w tym postępowaniu wywodzi z ogólnie rozumianego „prawa do sądu”, interesuje jedynie merytoryczne stanowisko Izby w przedmiocie zarzutów przedstawionych w odwołaniu, nawet jeśli samo odwołanie zostałoby przez Izbę oddalone z uwagi na (ewentualny) brak wpływu naruszenia przepisów ustawy PZP na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba podkreśla, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy w danym postępowaniu, jeśli wykonawca dąży do pozyskania danego zamówienia. Natomiast z zachowania i oświadczeń składanych przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego wynika, że zaakceptował on już decyzję Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty, natomiast nie godzi się tylko z wykluczeniem go z postępowania na podstawie przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP. Nie jest on zatem zainteresowany pozyskaniem przedmiotowego zamówienia, tylko nie podobają mu się konsekwencje prawne wykluczenia go z postępowania przez Zamawiającego, co nastąpiło po cofnięciu sprzeciwu w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23. W tej sytuacji nie ma podstaw do uznania, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, a tym samym, że jest on podmiotem, któremu ustawa PZP przyznaje możliwość kwestionowania czynności i zaniechań instytucji zamawiającej poprzez wnoszenie środków ochrony prawnej. Jednakże zważywszy na nietypowość stanu faktycznego niniejszej sprawy Izba odniesie się w skrócie do zarzutów Odwołującego podniesionych w jego odwołaniu w dalszej części uzasadnienia wyroku. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca – ani po stronie Zamawiającego, ani po stronie Odwołującego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia ​ postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, w a​ także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony postępowania, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 24 października 2023 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w tym z załączonego do odwołania pisma z dnia 3 października 2023 r. wraz z tłumaczeniem przysięgłym. Jednocześnie Izba uznała wiarygodność oraz moc dowodową dokumentów znajdujących się ​ aktach sprawy odwoławczej. w Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający, którym są PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Powiat Miński i Miasto Sulejówek, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „roboty budowlane dla zadania inwestycyjnego "Budowa tunelu drogowego w km 21.050 linii kolejowej nr 2 Warszawa Zachodnia – Terespol na skrzyżowaniu z drogą powiatową nr 2284W w mieście Sulejówek". Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 28 grudnia 2022 r., pod numerem 2022/S 250-729975. Zgodnie z pkt 2.1 SW Z przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót dla rozbudowy drogi powiatowej nr 2284W wraz z budową tunelu drogowego w ciągu DP2284W. Zadanie obejmuje rozbiórkę istniejącego przejazdu w km 21,049 linii kolejowej nr 2 oraz rozbudowę układu drogowego dowiązującego się do projektowanego tunelu. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia przedstawiony został w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STW IORB) stanowiących Tom III SW Z, Przedmiarze Robót stanowiącym Tom IV SW Z oraz Części opisowej i rysunkowej Dokumentacji Projektowej, stanowiącej Tom V SWZ. Zgodnie z pkt 8.2.4 SW Zo udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają m. in. warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. W myśl pkt 8.6.2 SW Z w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.4 wymagane jest wykazanie przez wykonawcę dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym: Kierownik Budowy – 1 osoba Uprawnienia (kwalifikacje zawodowe) Doświadczenie uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej - w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert przez co najmniej 3 (trzy) lata pełnił funkcję Kierownika Budowy lub Kierownika robót (​ w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej mostowej na zadaniu polegającym na budowie obiektu inżynierskiego drogowego lub kolejowego typu: wiadukt lub most lub tunel lub estakada o wartości co najmniej 10 000 000 zł 00 gr netto Przez uprawnienia budowlane Zamawiający rozumie uprawnienia budowlane, o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r., poz. 2351, ze zm.) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa lub odpowiednich przepisów obowiązujących na terenie kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, uznanych przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2021 r., poz. 1646). W przypadku osób, które są obywatelami państw członkowskich Unii Europejskiej, Konfederacji Szwajcarskiej oraz państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) – stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym (w rozumieniu art. 4a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2019 r., poz. 1117) osoby wyznaczone do realizacji zamówienia posiadają uprawnienia budowlane, jeżeli: - nabyły kwalifikacje zawodowe do wykonywania działalności w budownictwie, równoznacznej wykonywaniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, odpowiadające posiadaniu uprawnień budowlanych, oraz - posiadają odpowiednią decyzję o uznaniu kwalifikacji zawodowych lub w przypadku braku decyzji o uznaniu kwalifikacji zawodowych zostały spełnione w stosunku do tych osób wymagania, o których mowa w art. 20a ust. 2-6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2019 r., poz. 1117), dotyczące świadczenia usług transgranicznych. Stosownie do art. 12 ust. 7 ustawy – Prawo budowlane, podstawę do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie stanowi m. in. wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, potwierdzony zaświadczeniem wydanym przez tę izbę. Zgodnie z art. 12a ustawy, samodzielne funkcje techniczne w budownictwie mogą również wykonywać osoby, których odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych. Ocena spełniania wskazanego w pkt 8.6.2 SW Z warunku nastąpi na podstawie przedstawionych przez wykonawcę dokumentów, o których mowa w pkt 9 SWZ. W pkt 9.6.4 SW Z określone zostały dokumenty i oświadczenia wymagane od wykonawcy na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. w odniesieniu do warunku udziału określonego w pkt 8.6.2 SW Z Wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji Zamówienia w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez te osoby czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami – zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 8 do SWZ). Konsorcjum ROVERPOL załączyło do swojej oferty Wykaz osób według wzoru z Załącznika nr 8 do SW Z, w którym podało m. in. następujące informacje: 1) w odniesieniu do zadania Alicante: - imię i nazwisko osoby: O.R. - podmiot na rzecz którego usługi lub roboty budowlane były wykonane: Autonomiczny Rząd Walencji, Prowincja Alicante, Rada budownictwa mieszkaniowego, robót publicznych i restrukturyzacji gruntów Ministerstwa Rządu Wspólnoty Autonomicznej - okres trwania wykonanej usługi lub roboty budowlanej: październik 2014 r. – października 2015 r. (13 miesięcy) - zajmowane stanowisko w czasie wykonania usługi lub roboty budowlanej: kierownik budowy - opis doświadczenia w poszczególnych okresach potwierdzający spełnianie warunków poszczególnych wykonanych usług lub/i robót budowlanych: połączenie drogowe między dzielnicami Strefy Północnej (Zona Norte) oraz wiaduktem Alcoi (Alicante), na terenie okręgu miejskiego Alcoi, Prowincja Alicante, inwestycja obejmowała swoim zakresem budowę wiaduktu drogowego o całkowitej długość pomiędzy osiami przyczółków 426 m, podzielona na osiem przęseł o długościach w świetle 41 + 63 + 63 + 57 + 60 + 60 + 45 + 37 m; całkowita wartość kontraktu: 31 168 887 zł 32 gr netto (kurs z dnia 1 grudnia 2022 r.), 1 EURO = 4,6892 PLN, 6​ 646 952,00 EURO netto, w tym wartość budowy obiektu inżynierskiego drogowego typu: wiadukt 22 028 257 zł 89 gr netto, 4 697 658,00 EURO netto, 2) w odniesieniu do zadania Badajoz: - imię i nazwisko osoby: O.R. - podmiot na rzecz którego usługi lub roboty budowlane były wykonane: Regionalny Rząd Ekstremadury, Departament Mobilności, Transportu i Mieszkalnictwa - okres trwania wykonanej usługi lub roboty budowlanej: lipiec 2018 r. – listopad 2021 r. (41 miesięcy) - zajmowane stanowisko w czasie wykonania usługi lub roboty budowlanej: kierownik budowy - opis doświadczenia w poszczególnych okresach potwierdzający spełnianie warunków poszczególnych wykonanych usług lub/i robót budowlanych: budowa południowej obwodnicy Badajoz, Odcinek 3, Inwestycja obejmuje swoim zakresem budowę drogi klasy GP o długości 1,40 km, most na rzece Guadiana o łącznej długości 420 m składający się z przęseł o długości od 24,0m do 32,1m, całkowita wartość kontraktu: 70 296 191 zł 09 gr netto (kurs z dnia 1 grudnia 2022 r.), 1 EURO = 4,6892 PLN, 14 991 084,00 EURO netto, w tym wartość budowy obiektu inżynierskiego drogowego typu: most 37 400 595 zł 72 gr netto, 7 975 901,16 EURO netto, 3) w odniesieniu do obydwu zadań, na których funkcję kierownika budowy pełnił O.R.: - wymagane uprawnienia: posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej, wpisany na listę członków MOIIB świadczących usługi transgraniczne na terytorium RP pod nr ewid. MAZ/TR/0024/23, posiada wykształcenie wyższe tytuł Inżyniera Dróg, Kanałów i Portów, posiada legitymację zawodową numer 24.657, zrzeszony w Izbie Inżynierów Budownictwa Drogowego, Kanałów i Portów od dnia 20 kwietnia 2007 r., jest upoważniony do wykonywania zawodu Inżyniera Budownictwa Drogowego, Kanałów i Portów, - stanowisko, na które osoba jest proponowana: kierownik budowy, - podstawa dysponowania: dysponowanie bezpośrednie – umowa o pracę. W dniu 22 sierpnia 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy PZP wezwał Konsorcjum ROVERPOL do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych w następującym zakresie: 1. Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 8.6.2 SW Z, tabela, lp. 2 SW Z wykonawca przedstawił Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, w tym w pozycji 2 Wykazu przedstawił doświadczenie osoby zaproponowanej na stanowisko Kierownika Budowy. Na potwierdzenie spełnienia wymaganego doświadczenia przez ww. osobę, wykonawca w poz. 1 Wykazu wskazał inwestycję: Połączenie drogowe między dzielnicami Strefy Północnej (Zona Norte) oraz wiaduktem Alcoi (Alicante), na terenie okręgu miejskiego Alcoi, prowincja Alicante, polegającą na budowie wiaduktu drogowego, wykazując doświadczenie Pana O.R. na stanowisku Kierownika Budowy na tej inwestycji w okresie: od października 2014 r. do października 2015 r. Z ogólnodostępnych informacji ze stron internetowych dotyczących tej inwestycji wynika, że wiadukt został oddany do użytku w styczniu 2014 r. i w tym roku zakończyła się przedmiotowa inwestycja – w związku z tym Zamawiający wezwał do wyjaśnienia, na jakiej podstawie wykonawca wskazał daty od października 2014 r. do października 2015 r., jako daty pełnienia funkcji Kierownika Budowy przez p.O. na wskazanej inwestycji? 2. Na potwierdzenie spełnienia wymaganego doświadczenia przez ww. osobę wykonawca w poz. 2 Wykazu wskazał inwestycję: Budowa południowej obwodnicy Badajoz. Odcinek 3, polegającą na budowie mostu na rzece Guadiana, wykazując doświadczenie Pana O.R. na stanowisku Kierownika Budowy na tej inwestycji w okresie: od lipca 2018 r. do listopada 2021 r. Z ogólnodostępnych informacji ze stron internetowych dotyczących tej inwestycji wynika, że inwestycja ta trwała okresie od sierpnia 2019 r. do lipca 2021 r. – w związku z tym Zamawiający wezwał do wyjaśnienia, na jakiej podstawie wykonawca wskazał daty od lipca 2018 r. do listopada 2021 r., jako daty pełnienia funkcji Kierownika Budowy przez p.O. na wskazanej inwestycji? W dniu 23 sierpnia 2023 r. Konsorcjum ROVERPOL wyjaśniło Zamawiającemu, że rozbieżności pomiędzy datami trwania Inwestycji a datami pełnienia przez Pana O.R. funkcji kierownika budowy wynikają z błędnego przyjęcia przez Zamawiającego okresów trwania Inwestycji. Inwestycja pn. „Połączenie drogowe między dzielnicami Strefy Północnej (Zona Norte) oraz wiaduktem Alcoi (Alicante), na terenie okręgu miejskiego Alcoi, prowincja Alicante”była realizowana w okresie od 21 października 2011 r. do 17 października 2015 r., w związku z czym podany okres pełnienia funkcji kierownika budowy przez Pana O.R. (od października 2014 r. do października 2015 r.) wynika stąd, że w tym okresie Pan O.R. pełnił funkcje kierownika budowy. Inwestycja pn. „Obwodnica Południowa w Badajoz, Odcinek III: EX107 do Terenu Targów. Pakiet 1: EX-107 (km 8+300) – km 9+700”, była realizowana w okresie od lipca 2018 r. do listopada 2021 r., w związku z czym podany okres pełnienia funkcji kierownika budowy (od lipca 2018 r. do listopada 2021 r.) wynika stąd, że w tym okresie Pan O.R. pełnił funkcje kierownika budowy. Do swoich wyjaśnień Konsorcjum ROVERPOL załączyło referencje dla obydwu inwestycji. W dniu 31 sierpnia 2023 r. Zamawiający dokonał po raz pierwszy wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu, za którą uznał ofertę Konsorcjum ROVERPOL. Następnie w dniu 11 września 2023 r. wykonawca sklasyfikowany jako drugi w rankingu ofert – Konsorcjum ZRK – DOM wniósł odwołanie wobec zaniechań Zamawiającego polegających na: 1) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ROVERPOL mimo, iż wykonawca ten wezwany do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, złożył wyjaśnienia, które nie odpowiadały treści wezwania, tj. wyjaśnienia lakoniczne i niespójne, a przedstawione dowody był sprzeczne wzajemnie ze sobą, co w efekcie należało uznać za równoznaczne z brakiem złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, 2) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ROVERPOL mimo, iż zawiera ona cenę, której istotne części składowe są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ, 3) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ROVERPOL mimo, iż jest niezgodna z warunkami zamówienia, 4) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ROVERPOL mimo, iż stanowi ona czyn nieuczciwej konkurencji. Konsorcjum ZRK – DOM zarzuciło Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 224 ust. 6 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ROVERPOL pomimo braku wykazania przez tego wykonawcę, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a złożone przez Konsorcjum ROVERPOL na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia nie zawierały wiarygodnych dowodów, a przedstawione zestawienia wzajemnie się wykluczały, co w istocie winno zostać potraktowane jako brak złożenia przez Konsorcjum ROVERPOL wyjaśnień rażąco niskiej ceny istotnych części składowych oferty, a w konsekwencji winno skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum ROVERPOL jako zawierającej rażąco niską cenę, 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ROVERPOL pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę w zakresie istotnych części składowych mających wpływ na cenę całej oferty Konsorcjum ROVERPOL i możliwość zrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, tj. złożenie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia poprzez zaoferowanie wykonania przedmiotu zamówienia w sposób odmienny lub też nie uwzględniający pełnego zakresu prac koniecznych do wykonania zamówienia w stosunku do wymagań opisanych przez Zamawiającego w dokumentach postępowania, w szczególności w odniesieniu do pozycji dotyczących ścian szczelinowych oraz pali jet-grouting, 4) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ROVERPOL pomimo, iż została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulacji cenami jednostkowymi, tj. w szczególności polegającego na znacznym zaniżeniu ceny za niektóre spośród asortymentów robót koniecznych do wykonania. W konsekwencji zarzutów przedstawionych w odwołaniu Konsorcjum ZRK – DOM wniosło o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 31 sierpnia 2023 r. dotyczącej wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum ROVERPOL i odrzucenia oferty tego Konsorcjum jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji oraz złożoną niezgodnie z warunkami określonymi w SW Z, a także przeprowadzenia ponownego procesu badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Następnie w dniu 18 września 2023 r. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie złożone w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23, a po otrzymaniu rozstrzygnięcia Izby w tej sprawie wykona czynności wskazane w żądaniach odwołania. Przed posiedzeniem niejawnym w dniu 22 września 2023 r. Konsorcjum ROVERPOL wniosło sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania, które później na rozprawie wycofało. W konsekwencji Izba w dniu 27 września 2023 r. wydała wyrok w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 2690/23 i KIO 2691/23, w którym w pkt 1 umorzyła postępowanie w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23 i nakazała zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego – KONSORCJUM ZRK – DOM kwoty 20 000 zł 00 gr uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Dzień przed posiedzeniem niejawnym i rozprawą przed Izbą w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23 Konsorcjum ZRK – DOM pismem z dnia 21 września 2023 r. poinformowało Zamawiającego o dalszych nieprawidłowościach w ofercie złożonej przez Konsorcjum ROVERPOL, tj. że wbrew informacjom zawartym w Wykazie osób załączonym do oferty przez Konsorcjum ROVERPOL Pan O.R. na zadaniu Badajoz działał nie jako Dyrektor Budowy tylko jako Kierownik Budowy w okresie od lipca 2018 r. do maja 2019 r., na dowód załączyło pismo z dnia 20 września 2023 r. pochodzące od Kierownika Działu Projektów i Budowy Mostów w Departamencie Mobilności, Transportu i Mieszkalnictwa Regionalnego Rządu Estremadury wraz z tłumaczeniem na język polski przez biegłego przysięgłego tłumacza języka hiszpańskiego. Konsorcjum ZRK – DOM podało, żeinformacje podane przez Konsorcjum ROVERPOL zarówno w Wykazie osób, jak i w wyjaśnieniach złożonych na wezwanie Zamawiającego, wprowadziły Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co wywołało u Zamawiającego mylne przeświadczenie o posiadaniu przez Pana O.R. minimum 3 lat doświadczenia na stanowisku Kierownika Budowy, a w konsekwencji zostało uznane, iż Konsorcjum ROVERPOL spełnia warunek udziału w postępowaniu. Konsorcjum ZRK – DOM wskazało również, że wobec ujawnionych informacji sumaryczne doświadczenie dwóch zadań wskazanych w Wykazie osób dla Pana O.R. wynosi 23 miesiące, a nie jak podało i potwierdziło w dokumentach postępowania Konsorcjum ROVERPOL 54 miesiące. Konsorcjum ZRK – DOM zwróciło też uwagę na to, że z dokumentów postępowania wynika, że Konsorcjum ROVERPOL przedłożyło oświadczenie o samooczyszczeniu w trybie art. 110 ust. 2 ustawy PZP, które było rezultatem wykluczenia Konsorcjum ROVERPOL z dwóch postępować przetargowych na skutek wydanych przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroków w sprawach pod sygn. akt KIO 1319/21 oraz KIO 1219/21. Z informacji zawartych w tym dokumencie wynika, że sprawy te dotyczyły wprowadzenia zamawiających w błąd co do doświadczenia personelu wskazanego przez Konsorcjum ROVERPOL, a wymaganego na potwierdzenie spełnienia warunków. Wobec tego Konsorcjum ZRK – DOM skwitowało, że opisane przez Konsorcjum ROVERPOL procedury mające na celu przeciwdziałanie w przyszłości tego typu sytuacjom nie zostały wdrożone skutecznie i w ocenie tego wykonawcy przesłane informacje powinny skutkować w takiej sytuacji wykluczeniem Konsorcjum ROVERPOL z postępowania i odrzuceniem jego oferty. Następnie w dniu 2 października 2023 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności z dnia 31 sierpnia 2023 r. polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu złożonej przez Konsorcjum ROVERPOL oraz o pozostawieniu w mocy dokonanych w dniu 31 sierpnia 2023 r. pozostałych czynności dotyczących odrzucenia ofert. Jednocześnie Zamawiający opublikował na stronie postępowania informację o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę złożoną przez Konsorcjum ZRK – DOM. W piśmie zawierającym informację o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający zamieścił też informację o odrzuceniu oferty Konsorcjum ROVERPOL na podstawie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia poprzez zaoferowanie wykonania pali jet-grouting w sposób niezgodny z wymaganiami Zamawiającego, 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, gdyż udzielone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny i tym samym wykonawca nie wykazał, że złożona prze niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w zakresie istotnej części składowej zamówienia, 3) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż oferta wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 4) jak również Konsorcjum ROVERPOL podlega wykluczeniu z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 111 ust. 5 i 6 ustawy PZP, a w konsekwencji oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy PZP, gdyż została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu faktycznym decyzji o odrzuceniu oferty Konsorcjum ROVERPOL na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy PZP Zamawiający podał, że w punkcie 8.6.2 IDW wskazał wymagania w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Kierownika Budowy, która powinna posiadać następujące doświadczenie: „w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert przez co najmniej 3 (trzy) lata pełnił funkcję Kierownika Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej mostowej na zadaniu polegającym na budowie obiektu inżynierskiego drogowego lub kolejowego typu: wiadukt lub most lub tunel lub estakada o wartości co najmniej 10 000 000, 00 PLN netto”. Konsorcjum ROVERPOL na potwierdzenie spełnienia wymaganego doświadczenia wskazanego w punkcie 8.6.2 IDW dla osoby zaproponowanej na stanowisko Kierownika Budowy, w poz. 2 Wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia wskazało inwestycję: Budowa południowej obwodnicy Badajoz. Odcinek 3, polegającą na budowie mostu na rzece Guadiana, wykazując doświadczenie Pana O.R. na stanowisku Kierownika Budowy na tej inwestycji w okresie od lipca 2018 r. do listopada 2021 r. Zamawiający pismem z dnia 22 sierpnia 2023 r. wezwał wykonawcę w trybie art. 128 ust. 4 ustawy PZP do złożenia wyjaśnień w kwestii wątpliwości Zamawiającego co do okresu wykazanego doświadczenia tej osoby na stanowisku Kierownika Budowy. W odpowiedzi na wezwanie pismem z dnia 23 sierpnia 2023 r. wykonawca wyjaśnił: Inwestycja pn. „Obwodnica Południowa w Badajoz, Odcinek III: EX107 do Terenu Targów. Pakiet 1: EX-1O7 (km 8+300) - km 9+700", była realizowana w okresie od lipca 2018 do listopada 2021, w związku z czym podany okres pełnienia funkcji kierownika budowy (od lipca 2018 do listopada 2021) wynika stąd, że w tym okresie Pan O.R. pełnił funkcje kierownika budowy. Zamawiający wskazał, że jest w posiadaniu pisma z dnia 20 września 2023 r. podpisanego przez Kierownika Działu Projektów i Budowy Dróg w Departamencie Infrastruktury, Transportu i Mieszkań w Dyrekcji Generalnej Infrastruktur Różnych Rządu Estremadury (wraz z tłumaczeniem na język polski przez biegłego przysięgłego tłumacza języka hiszpańskiego), tj. przez tą samą osobę, która podpisała referencję dotyczącą tego kontraktu przedstawioną przez wykonawcę jako załącznik do wyjaśnień z dnia 23 sierpnia 2023 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień z dnia 22 sierpnia 2023 r., który potwierdził, iż: „W odpowiedzi na Pana wniosek mający na celu weryfikację informacji odnoszącej się do zadania Runda Południe w Badajoz, Odcinek III: EX107 do Terenów Targowych. Część 1: EX-107 (P.K. 8+300) - P.K. 9+700, usytuowanego w obrębie gminy Badajoz, w prowincji Badajoz, i pytanie czy Pan O.R. działał jako Dyrektor Budowy informuję, iż nie działał jako Dyrektor Budowy, tylko jako Kierownik Budowy, od lipca 2018 r. do maja 2019 r.”. W ocenie Zamawiającego wynika z tego, że informacje podane przez Konsorcjum ROVERPOL dwukrotnie zarówno w Wykazie osób stanowiącym załącznik nr 8 do IDW, jak również w wyjaśnieniach złożonych na wezwanie Zamawiającego, wprowadziły Zamawiającego w błąd co do spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, co wywołało u Zamawiającego mylne przeświadczenie o posiadaniu przez osobę wskazaną na stanowisko Kierownika Budowy minimum 3 lat doświadczenia w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy, a w konsekwencji uznanie, iż wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu. Zamawiający uzasadnił, że w sytuacji, w której osoba wskazana przez wykonawcę na stanowisko Kierownika Budowy rzeczywiście pełniła tą funkcję na wskazanym kontrakcie jedynie w okresie od lipca 2018 r. do maja 2019 r., a nie jak wskazał wykonawca do listopada 2021 r., to nieprawidłowa informacja podana przez wykonawcę doprowadziła Zamawiającego do błędnego uznania, że spełniony został omawiany warunek udziału w postępowaniu, co doprowadziło do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu. Okoliczność ta jest niewątpliwie na tyle istotna, że miała wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Zamawiający wskazał również, że w wyniku ujawnionych informacji sumaryczne doświadczenie dwóch zadań wskazanych w Wykazie osób dla osoby wskazanej na stanowisko Kierownika Budowy wynosi 24 miesiące, a nie jak podał i potwierdził w dokumentach postępowania wykonawca – 54 miesiące. Wykonawca nie wykazał zatem, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu wskazany w punkcie 8.6.2. IDW dla Kierownika Budowy. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że wykonawca do dokumentów postępowania przedłożył oświadczenie o samooczyszczeniu w trybie art. 110 ust. 2 ustawy PZP. Złożone oświadczenie było wynikiem wykluczenia wykonawcy z 2 postępowań przetargowych na skutek wydanych przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroków w sprawach prowadzonych pod sygn. akt KIO 1319/21 oraz KIO 1219/21. Z przywołanych w oświadczeniu o samooczyszczeniu informacji wynika, iż sprawy te dotyczyły wprowadzenia zamawiających w błąd co do doświadczenia personelu wskazanego przez wykonawcę, a wymaganego na potwierdzenie spełnienia warunków, co Zamawiający podsumował w ten sposób, że opisane przez Konsorcjum ROVERPOL procedury mające na celu przeciwdziałanie w przyszłości tego typu sytuacjom nie zostały wdrożone skutecznie. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza – niezależnie od uznania braku interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy PZP – stwierdziła, że stan faktyczny, który legł u podstaw wniesienia odwołania w niniejszej sprawie przez Konsorcjum: ROVERPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i ROVER INFRAESTRUCTURAS S.A. z siedzibą w Walencji, jest bardzo nietypowy i przemawia jednak za koniecznością odniesienia się w sposób merytoryczny do zarzutów zawartych w odwołaniu. Nietypowość stanu faktycznego tej sprawy polega na tym, że dodatkowe czynności podjęte przez Zamawiającego po uwzględnieniu zarzutów odwołania we wcześniejszej sprawie o sygn. akt KIO 2690/23 doprowadziły nie tylko do odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania (na co Odwołujący z resztą wyraził zgodę wycofując swój sprzeciw co do uwzględnienia odwołania w całości w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23), ale również do wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty także z innych podstaw prawnych, aniżeli 3 podstawy, które Odwołujący zaakceptował cofając swój sprzeciw w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23. Gdyby Izba poprzestała tylko na samym stwierdzeniu braku interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, to w konsekwencji Odwołujący zostałby pozbawiony prawa do poddania tego sporu ocenie kompetentnego organu w odniesieniu do dodatkowych czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu, co niewątpliwie skutkowałoby naruszeniem prawa do sądu Odwołującego, czyli jednego z podstawowych praw gwarantowanych w Konstytucji RP. Krajowa Izba Odwoławcza choć nie jest organem sądowniczym sensu stricto w rozumieniu prawa polskiego, to jednakże z uwagi na swoją działalność orzeczniczą w zakresie rozstrzygania pewnego wycinka sporów cywilnoprawnych pomiędzy instytucjami zamawiającymi a przedsiębiorcami jest traktowana jako sąd przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej i zarazem posiada pewne atrybuty charakterystyczne dla władzy sądowniczej. Jednocześnie na mocy art. 473 ust. 1 ustawy PZP Krajowa Izba Odwoławcza jest organem właściwym do: 1) rozpoznawania odwołań w przypadkach, o których mowa w art. 513 ustawy, tj. odwołań dotyczących: - niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy - zaniechania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy, - zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany, 2) rozpoznawania wniosków o uchylenie zakazu zawarcia umowy, o których mowa w art. 578 ust. 1 ustawy, 3) podejmowania uchwał zawierających opinię do zastrzeżeń zamawiającego do wyniku kontroli uprzedniej oraz kontroli doraźnej prowadzonej przez Prezesa Urzędu. Wobec powyższego – niezależnie od samego stwierdzenia, że Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia – Izba zdecydowała się w skrócie merytorycznie odnieść się do zarzutów przedstawionych w odwołaniu, aby ze względu na wagę konsekwencji prawnych, które grożą Odwołującemu z powodu wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP, nie pozbawiać go prawa do sądu. Merytoryczna analiza zarzutów podniesionych w odwołaniu Konsorcjum ROVERPOL prowadzi jednak do wniosku, że w stanie faktycznym tej sprawy nie są one uzasadnione. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących przepisów prawa: - art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP – zgodnie z którym, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, - art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP – według którego, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP – który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP – według którego Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, - art. 111 pkt 5 ustawy PZP – który stanowi, że wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8, na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, - art. 111 pkt 6 ustawy PZP – zgodnie z którym, wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, - art. 522 ust. 2 ustawy PZP – zgodnie z którym, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, - art. 128 ust. 4 ustawy PZP (zarzut ewentualny) – w świetle którego Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, - art. 16 pkt 1 ustawy PZP (zarzut wynikowy) – który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, - art. 16 pkt 3 ustawy PZP (zarzut wynikowy) – który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny. W zakresie zarzutów nr 1 i nr 2 odwołania: W zarzutach nr 1 i nr 2 odwołania rdzeniem zarzutów jest kwestia, niezasadnego zdaniem Odwołującego, wykluczenia Konsorcjum ROVERPOL z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP. Odwołujący uważa, że nie zmaterializowały się przesłanki określone w tych przepisach, a tym samym, że nie było żadnych podstaw do ujęcia w uzasadnieniu decyzji Zamawiającego z dnia 2 października 2023 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego dodatkowych podstaw prawnych odrzucenia oferty, tj. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy PZP. Przechodząc do omówienia podstaw wykluczenia Odwołującego Izba wskazuje, że wbrew twierdzeniom zawartym w uzasadnieniu zarzutów odwołania zostały spełnione wszystkie przesłanki uprawniające Zamawiającego do wykluczenia Konsorcjum ROVERPOL z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP, tj.: 1) Konsorcjum ROVERPOL wprowadziło Zamawiającego w błąd w odniesieniu do prawdziwości informacji przedstawionych w Wykazie osób na spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.2 IDW − Odwołujący zadeklarował, że Pan O.M. w ramach zadania Alicante posiada 13 miesięcy doświadczenia jako Kierownik Budowy (od października 2014 r. do października 2015 r.), natomiast w ramach zadania Badajoz 41 miesięcy doświadczenia jako Kierownik Budowy (od lipca 2018 r. do listopada 2021 r.), gdzie z pisma załączonego przez Odwołującego do odwołania wynika, że doświadczenie Pana O.M. uzyskane na zadaniu Alicante wynosi 38 miesięcy (od września 2012 r. do października 2015 r.), natomiast z dokumentu pozyskanego przez Konsorcjum ZRK – DOM od inwestora wynika, że na zadaniu Badajoz Pan O.M. zdobył 11 miesięcy doświadczenia (od lipca 2018 r. do maja 2019 r.). Zatem zarówno informacja dotycząca zadania Alicante, jak i informacja odnosząca się do zadania Badajoz, która została podana w Wykazie osób, była niezgodna z rzeczywistością i wywoływała mylne wyobrażenie u Zamawiającego na temat istniejącego stanu rzeczy. 2) W odniesieniu do obydwu niezgodnych z rzeczywistością informacji dotyczących doświadczenia Pana O.M. jako Kierownika Budowy na zadaniach Alicante i Badajoz doszło do ich podania Zamawiającemu w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa ze strony Odwołującego. Podkreślenia wymaga, że każdy wykonawca bierze odpowiedzialność za prawdziwość danych i informacji deklarowanych Zamawiającemu w składanych oświadczeniach oraz dokumentach i w razie wykazania przeciwieństwa przekazywanych informacji ponosi on konsekwencje prawne wynikające z przepisów ustawy. Konsorcjum ROVERPOL nie dość, że w Wykazie osób przedstawiło niezgodne z rzeczywistością informacje na temat czasookresu doświadczenia Pana O.M. zdobytego na zadaniach Alicante i Badajoz, to jeszcze w swoich wyjaśnieniach z dnia 23 sierpnia 2023 r., podpisanych przez pełnomocnika partnera Konsorcjum, potwierdziło Zamawiającemu te informacje stwierdzając kategorycznie, że: - w odniesieniu do zadania Alicante „(…) w związku z czym podany okres pełnienia funkcji kierownika budowy przez Pana O.R. (10.2014 do 10.2015) wynika stąd, że w tym okresie Pan O.R. pełnił funkcje kierownika budowy”, - w odniesieniu do zadania Badajoz „(…) w związku z czym podany okres pełnienia funkcji kierownika budowy (od 07.2018 do 11.2021) wynika stąd, że w tym okresie Pan O.R. pełnił funkcje kierownika budowy”. Skoro Odwołujący potwierdził Zamawiającemu informacje przedstawione w Wykazie osób, to zdaniem Izby musiał to uczynić na podstawie weryfikacji jakichś dokumentów będących w jego posiadaniu. Jednocześnie z dokumentacji postępowania przetargowego wynika, że w związku z tym, że w przeszłości w innych postępowaniach podawał on innym zamawiającym nieprawdziwe informacje, Odwołujący musiał wdrożyć odpowiednie procedury zapobiegające takim sytuacjom w przyszłości. Zatem dwukrotne potwierdzenie obiektywnie nieprawdziwych i zarazem łatwo sprawdzalnych informacji, przy równoczesnym istnieniu u Odwołującego wewnętrznych procedur o charakterze prewencyjnym, w ocenie Izby niezbicie świadczy o rażących zaniedbaniach ze strony Odwołującego. 3) Wprowadzające w błąd informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia – Konsorcjum ROVERPOL podało żądane informacje, aby wykazać, że spełnia warunek udziału w postępowaniu wynikający z pkt 8.6.2 IDW, do czego wprost referuje przesłanka wykluczenia z postępowania unormowana w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, a co również objęte jest hipotezą normy z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Ocena „istotnego wpływu na decyzje zamawiającego” dokonywana jest przez pryzmat skutku, który wykonawca mógł hipotetycznie wywołać, a przy tym skutek ten nie musi wcale wystąpić. Istotna jest zatem sama możliwość wprowadzenia zamawiającego w błąd, co może mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w tak ważkich kwestiach, jak weryfikacja podstaw wykluczenia wykonawcy lub ocena spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby okoliczność, że po zsumowaniu rzeczywistych okresów doświadczenia zdobytego przez Pana O.M. na zadaniach Alicante i Badajoz tak, jak to wynika z treści pisma z dnia 20 września 2023 r. i pisma z dnia 3 października 2023 r., mogło okazać się, że Odwołujący spełnia jednak warunki udziału w postępowaniu określone w pkt 8.6.2 IDW, nie ma znaczenia dla oceny zasadności postawionych zarzutów odwołania kwestionujących prawidłowość wykluczenia Odwołującego z postępowania, w tym dla oceny istotności wpływu, jakie wprowadzające w błąd informacje, miały na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że Odwołujący aż dwukrotnie potwierdził Zamawiającemu prawdziwość przekazanych informacji, które nie odpowiadały rzeczywistości. Mając powyższe na względzie Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy PZP wykluczając Odwołującego z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP, a następnie odrzucając jego ofertę także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy PZP. Zarzuty nr 1 i nr 2 odwołania okazały się być zatem niezasadne. W zakresie zarzutu nr 3 odwołania: Za niezasadny Izba uznała również zarzut naruszenia art. 522 ust. 2 ustawy PZP w powiązaniu go z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a i b ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP. Zdaniem Odwołującego Zamawiający poprzez wykluczenie go z postępowania i wskazanie w uzasadnieniu swojej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, do czego zobowiązał się uwzględniając odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23, dodatkowej podstawy prawnej odrzucenia oferty wykroczył poza żądania zawarte w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że Zamawiający uwzględniając odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23, ostatecznie przy braku sprzeciwu Konsorcjum ROVERPOL, miał obowiązek wykonać, powtórzyć lub unieważnić czynności zgodnie z wnioskami odwołania. Jednakże norma prawna z art. 522 ust. 2 ustawy PZP w żadnej mierze nie zabrania Zamawiającemu podejmować innych czynności w postępowaniu, które na danym etapie postępowania Zamawiający uzna za stosowne. W tym przypadku chodziło o wykluczenie wykonawcy z postępowania, a następnie odrzucenie jego oferty, które z resztą i tak zostało już przesądzone z uwagi na okoliczności zaistniałe w toku postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23. Należy mieć na względzie, że Zamawiający ma obowiązek prawidłowego stosowania przepisów ustawy PZP w trakcie całej procedury przetargowej, w tym zwłaszcza kierowania się w swoich działaniach podstawowymi zasadami prawa zamówień publicznych wynikającymi z art. 16 ustawy PZP. Niewątpliwie zignorowanie pisma sygnalizacyjnego Konsorcjum ZRK – DOM z dnia 20 września 2023 r. przez Zamawiającego, w tym niewzięcie pod uwagę wynikających z tego okoliczności, których nawet sam Odwołujący nie kwestionował, stanowiłoby pogwałcenie zasady równego traktowania wykonawców oraz obowiązku prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła również niezasadność zarzutu nr 3 odwołania. W zakresie zarzutu nr 4 odwołania: Zarzut ewentualny odwołania dotyczył naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy PZP, który stanowi uprawnienie Zamawiającego do żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczeń o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Choć nie jest wykluczone, że wykonawca może być wzywany do wyjaśnień wielokrotnie, to Zamawiający czyni to jedynie wtedy, gdy poweźmie wątpliwości odnośnie treści przedłożonych mu oświadczeń i innych dokumentów wymienionych w art. 128 ust. 4 ustawy PZP. W żadnym razie przepis ten nie może prowadzić do nadawania dokumentom treści, która nie była w nich zawarta, ani do składania nowych dokumentów, które potwierdzałyby okoliczności mające wynikać z innych już uprzednio złożonych dokumentów. Idąc tokiem rozumowania Odwołującego Zamawiający poprzez wezwanie go do ustosunkowania się do treści pisma z dnia 20 września 2023 r. Kierownika Działu Projektów i Budowy Mostów w Departamencie Mobilności, Transportu i Mieszkalnictwa Regionalnego Rządu Estremadury dotyczącego rzeczywistego czasookresu doświadczenia zdobytego przez Pana O.M. jako Kierownik Budowy w trakcie realizacji zadania Badajoz doprowadziłby do ujawnienia oraz skorygowania informacji, że również doświadczenie zdobyte przez Pana O.M. na zadaniu Alicante, a które zostało podane w Wykazie osób załączonym do oferty, jest niezgodne z rzeczywistością, ale po korekcie sumarycznie oba doświadczenia zdobyte na tych dwóch zadaniach stanowią wypełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.2 IDW. Takie podejście Odwołującego należy uznać za nieprawidłowe, skoro nie podważał on ani formy, ani przede wszystkim treści złożonego przez jego konkurenta pisma z dnia 20 września 2023 r. pochodzącego od inwestora zadania Badajoz, natomiast poprzez instytucję wezwania do wyjaśnień treści oświadczeń lub innych dokumentów chciałby sprostować inną nieprawdziwą informację zawartą w Wykazie osób w odniesieniu do doświadczenia nabytego przez Pana O.M. jako Kierownik Budowy na zadaniu Alicante. Należy mieć również na uwadze, że Zamawiający już raz wezwał Konsorcjum ROVERPOL do udzielenia wyjaśnień odnośnie doświadczenia zawodowego Pana O.M. i wówczas Odwołujący stanowczo potwierdził Zamawiającemu informacje przedstawione w Wykazie osób. Zamawiający nie miał zatem podstaw do dalszego dociekania, czy aby na pewno na zadaniach Badajoz i Alicante Pan O.M. zdobył deklarowane doświadczenie jako Kierownik Budowy. Mając powyższe na względzie zarzut ewentualny odwołania (zarzut nr 4) dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 4 ustawy PZP nie był zasadny. W zakresie zarzutu nr 5 odwołania: Zarzut nr 5 odwołania dotyczył naruszenia art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy PZP i miał charakter wynikowy względem wcześniejszych zarzutów podniesionych w odwołaniu, zaś Odwołujący go szerzej nie uzasadnił. Z uwagi na stwierdzenie braku zasadności podstawowych zarzutów odwołania Izba nie znalazła również podstaw do uwzględnienia zarzutów pochodnych, które miały wskazywać na naruszenie przez Zamawiającego podstawowych zasad prawa zamówień publicznych odnoszących się do obowiązku równego traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania w sposób proporcjonalny, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Mając powyższe na względzie za niezasadny Izba uznała także zarzut nr 5 odwołania dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy PZP. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie art. 557, art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem należnego wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….……………………………… Członkowie: ………….……………………………… ………….……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3822/23 WYROK z dnia 8 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2023 r. przez wykonawcę J.B., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe "LAZUR" J.B. w Iławie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Iława orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 2 postępowania, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy P.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. "ELTEL" PIOTR W IĘCKOW SKI w Iławie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Gminę Miejską Iława i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę J.B., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe "LAZUR" J.B. w Iławie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego – Gminy Miejskiej Iława na rzecz Odwołującego – wykonawcy J.B., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe "LAZUR" J.B. w Iławiekwotę 11 117 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późń. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt KIO 3822/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Gmina Miejska Iława (dalej: „Zamawiający”), prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji (art. 275 pkt 2 Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zarządzanie cmentarzami komunalnymi w Iławie” z p[odziałem na 2 części, znak ZP.271.36.2023 (dalej „postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 października 2023 roku, nr ogłoszenia: 2023/BZP 00454093 Dnia 19 grudnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, ​ przedmiotowym postępowaniu w zakresie części 2, odwołanie złożył Wykonawca J.B., prowadząca działalność w gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „LAZUR” J.B. (dalej: „Odwołujący”) wobec czynności Zamawiającego w ww. postępowaniu, polegającej na: -zaniechaniu wezwania wykonawcy P.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. "ELTEL" PIOTR W IĘCKOW SKI (dalej: „PHU ELTEL”) do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci: (1) wykazu usług, stanowiącego Załącznik nr 4 do SW Z, oraz (2) potencjału kadrowego, stanowiącego Załącznik nr 3B do SWZ, złożonych przez tego wykonawcę dnia 07 grudnia 2023 roku, -zaniechaniu zwrócenia się do Parafii Rzymsko-Katolickiej pw. Matki Bożej Królowej Polski w Rudzienicach, ul. Parkowa 12, 14-200 Rudzienice, o wyjaśnienie podmiotowych środków dowodowych w zakresie rodzaju usług, kwoty na jaką były wykonywane, zakresu i rodzaju prac oraz dowodów potwierdzających wykonywanie tych prac, gdyż na podstawie złożonych podmiotowych środków dowodowych przez wykonawcę PHU ELTEL oraz wyjaśnień, dokumenty te budzą ogromne wątpliwości co do realizacji i zakresu oraz wartości wykonywanych usług, -zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia, w sytuacji gdy wykonawca ten: ·podlegał wykluczeniu z postępowania wobec złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a nawet wobec stwierdzenia pozostawiania w niedozwolonym porozumieniu mającym na celu zakłócenie konkurencji, ·nie spełniał warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej przewidzianych w SWZ, ·podlegał wykluczeniu z postępowania wobec podjęcia przez niego zamierzonego działania w celu wprowadzenia w błąd, tj. złożenia niezgodnego z prawdą oświadczenia, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu w oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania – zgodnie z Załącznikiem nr 2A do SW Z, a następnie w wyniku wezwania Zamawiającego z art. 274 ust. 1 PZP – przedłożył on podmiotowe środki dowodowe, z których wynika że wykonawca podlegał wykluczeniu i nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, które to działanie miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, ·podlegał wykluczeniu z postępowania wobec przedstawiania przez niego w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd w zakresie nieprowadzenia i niepośredniczenia w działalności pogrzebowej, -wyborze w części 2 Zamówienia oferty złożonej przez wykonawcę PHU ELTEL, jako najkorzystniejszej w sytuacji gdy jego oferta w części 2 Zamówienia winna podlegać odrzuceniu, ponieważ wykonawca ten nie spełnia warunków udziału i podlega wykluczeniu z postępowania. Odwołujący w zakresie wskazanych powyżej czynności zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: [Zarzuty Podstawowe] 1. art. 16 i 17 PZP poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w części 2 Zamówienia z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także powodujący brak przejrzystości, co przejawiło się błędnym i nierzetelnym wyjaśnieniem kwestii związanych ze złożeniem przez wykonawcę PHU ELTEL oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz pozostawaniem przez wykonawców PHU ELTEL oraz A.K., prowadzającej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy OPOKA A.K. (dalej: „OPOKA”), w niedozwolonym porozumieniu oraz wyborem jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia, 2. art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 i 2 pkt 7 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia, w sytuacji gdy wykonawca ten złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pozostając z drugim wykonawcą Anną Kozań, prowadzającą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy OPOKA A.K., której oferta została odrzucona, w niedozwolonym porozumieniu, którego celem jest zakłócenie konkurencji, 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia, w sytuacji gdy wykonawca ten zawarł z drugim wykonawcą Anną Kozań, prowadzającą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy OPOKA A.K. (dalej: „OPOKA”), której oferta została odrzucona, w niedozwolonym porozumieniu, którego celem jest zakłócenie konkurencji, 4. art. 239 PZP poprzez wybór oferty wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia jako najkorzystniejszej, pomimo tego że wykonawca PHU ELTEL złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz pozostawał z wykonawcą OPOKA w niedozwolonym porozumieniu, którego celem jest zakłócenie konkurencji, alternatywnie, na wypadek nieuwzględnienia Zarzutów Podstawowych wskazanych powyżej, zarzucam naruszenie: [Zarzuty Ewentualne nr 1] 5. art. 16 i 17 PZP poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w części 2 Zamówienia z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także powodujący brak przejrzystości, co przejawiło się błędnym i nierzetelnym wyjaśnieniem podmiotowych środków dowodowych oraz wyborem jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, poprzedzające nieprawidłowym ustaleniem Zamawiającego, że wykonawca podstawie podmiotowych środków dowodowych oraz wyjaśnień złożonych w trybie art. 128 ust. 4 PZP wykazał, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej przewidziany w SWZ, 6. art. 128 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci: 1) wykazu usług (Załącznik nr 4 do SW Z) złożonego przez tego wykonawcę dnia 07 grudnia 2023 roku, w zakresie podanej przez niego wartości brutto zadania, którego przedmiotem była podana przez niego usługa (wiersz 1 kolumna 3 tabeli Załącznika nr 4 do SW Z), w sytuacji gdy Zamawiający wymagał, by wykonawca wykazał, że wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej 1 zadanie polegające na administrowaniu cmentarzem komunalnym o wartości min. 200.000,00 zł brutto, zaś ani rzeczonego wykazu, ani z pisma tego wykonawcy z dnia 11 grudnia 2023 roku – nie wynika za jaki okres wykonywania tego zadania wykonawca PHU ELTEL podał wartość 250.000,00 zł (szczególnie że zadanie to ma być realizowane przez wykonawcę od przeszło 25 lat), 2) potencjału kadrowego (Załącznik nr 3B do SW Z) złożonego przez tego wykonawcę dnia 07 grudnia 2023 roku, w zakresie podanego przez wykonawcę doświadczenia pracowników I.K. i H.K. (wiersz 2 kolumna 4 tabeli Załącznika nr 3B do SW Z), w sytuacji gdy Zamawiającywymagał, by wykonawca wykazał, że dysponuje minimalnie 1 osobą pracownikiem administracji cmentarza komunalnego posiadającego co najmniej 2-letni staż pracy, związany z prowadzeniem dokumentacji cmentarnej, zaś z dokumentu tego nie wynika kogo dotyczy podane przez wykonawcę 2,5letnie doświadczenie – czy jednej osoby, czy obu razem, czy każdej z osobna, które to zaniechania mogą doprowadzić do dokonania wyboru wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia lub w stosunku do którego, ze względu na sytuację podmiotową zachodzi prawdopodobieństwo nienależytego wykonania zamówienia, 7. art. 128 ust. 5 PZP poprzez zaniechanie zwrócenia się do Parafii Rzymsko-Katolickiej pw. Matki Bożej Królowej Polski w Rudzienicach o wyjaśnienie podmiotowych środków dowodowych wykonawcy PHU ELTEL w zakresie rodzaju usług, kwoty na jaką były wykonywane, zakresu i rodzaju prac oraz dowodów potwierdzających wykonywanie tych prac, gdyż na podstawie złożonych podmiotowych środków dowodowych przez wykonawcę oraz wyjaśnień, dokumenty te budzą ogromne wątpliwości co do realizacji i zakresu oraz wartości wykonywanej usługi, 8. art. 239 PZP poprzez wybór oferty wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia jako najkorzystniejszej, pomimo tego że na obecnym etapie nie sposób jest ustalić, czy wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej przewidzianego w SW Z, gdyż dokumenty zgromadzone w toku postępowania budzą ogromne wątpliwości, alternatywnie, na wypadek nieuwzględnienia Zarzutów Ewentualnych nr 1 wskazanych powyżej (w szczególności w przypadku uznania, że podmiotowe środki dowodowe wykonawcy PHU ELTEL nie wymagają dalszych wyjaśnień), zarzucam naruszenie: [Zarzuty Ewentualne nr 2] 9. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 16 i 17 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia, w sytuacji gdy wykonawca ten nie spełniał warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej przewidzianych w SW Z, polegającego na wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej 1 zadania odpowiadającego swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, oraz dysponowaniu minimalnie 1 osobą pracownikiem administracji cmentarza komunalnego posiadającej co najmniej 2-letni staż pracy, związany z prowadzeniem dokumentacji cmentarnej, 10. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 i 17 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia, w sytuacji gdy ze złożonego w dniu 07 grudnia 2023 roku przez wykonawcę podmiotowego środka dowodowego wykazu usług (Załącznika nr 4 do SW Z) wynika, że wykonawca nie dysponuje wymaganym SW Z doświadczeniem zawodowym (§ VII ust. 1 pkt 4 ppkt 4.1 SW Z), zaś wykonawca na etapie składania oferty potwierdził, że spełnia warunki udziału w postępowaniu (Załącznik nr 2A do SW Z), czym w sposób zamierzony (lub co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa) wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie postępowania, bowiem jego oferta została (niesłusznie) wybrana jako najkorzystniejsza, 11. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 i 17 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia, w sytuacji gdy zarówno z wyjaśnień wykonawcy PHU ELTEL zawartych w piśmie z dnia 21 listopada 2023 roku oraz z treści pism Odwołującej z dni 06 listopada 2023 roku i 06 grudnia 2023 roku (i załączników do tych pism) wynika, że wykonawca PHU ELTEL nadal, tj. po dniu otwarcia ofert (02 listopada 2023 roku) do dnia wniesienia odwołania, wbrew postanowieniu przewidzianemu w §V ust. 5 i 6 SW Z prowadzi działalność pogrzebową i pośredniczy w świadczeniu takich usług, co skutkuje koniecznością jednoznacznego ustalenia, że wykonawca PHU ELTEL składając swoją ofertę oraz przedstawiając w piśmie z dnia 21 listopada 2023 roku informacje w zakresie prowadzenia (pośredniczenia w) działalności pogrzebowej wprowadził Zamawiającego w błąd, co ze względu na specyfikę zamówienia (konflikt interesów, potencjalne nadużycie pozycji) miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 12. art. 239 PZP poprzez wybór oferty wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia jako najkorzystniejszej, pomimo tego że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu z postępowania W związku z powyższym żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. w razie uwzględnienia Zarzutów Podstawowych: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 2 Zamówienia, 2)odrzucenia oferty złożonej przez wybranego wykonawcę PHU ELTEL w części 2 Zamówienia, 3)wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, 2.w zakresie Zarzutów Ewentualnych nr 1: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 2 Zamówienia, 2)wezwania wykonawcy PHU ELTEL do wyjaśnień w zakresie podmiotowego środka dowodowego w postaci: a)wykazu usług stanowiącego Załącznik nr 4 do SW Z, złożonego przez tego wykonawcę dnia 07 grudnia 2023 roku, co do podanej przez niego wartości brutto zadania, którego przedmiotem była podana przez niego usługa (wiersz 1 kolumna 3 tabeli), tj. czy podana kwota 250.000,00 zł dotyczy wartości zadania za okres ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, czy od rozpoczęcia wykonywania zadania (od 25 kwietnia 1998 roku), b)potencjału kadrowego stanowiącego Załącznik nr 3B do SW Z, złożonego przez tego wykonawcę dnia 07 grudnia 2023 roku, co do wskazania którego pracownika biura administracji dotyczy podane przez wykonawcę 2,5-letnie doświadczenie – czy jednej osoby, czy obu razem, czy każdej z osobna, 3)zwrócenia się do Parafii Rzymsko-Katolickiej pw. Matki Bożej Królowej Polski w Rudzienicach, ul. Parkowa 12, 14-200 Rudzienice, o udzielenie informacji: -czy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert PHU ELTEL wykonywał czynności, które wymienia w piśmie z dnia 14 grudnia 2023 roku, -jaka była wartość usługi/usług za ostatnie 3 lata przed upływem terminu składania ofert, oraz do -przedstawienia dokumentów potwierdzających ww. informacje, w szczególności umowy, faktur lub innych dokumentów, 4)powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3. w zakresie Zarzutów Ewentualnych nr 2: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 2 Zamówienia, 2)odrzucenia oferty złożonej przez wybranego wykonawcę PHU ELTEL w części 2 Zamówienia, 3)wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia ponieważ oferta Odwołującej, wobec dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy OPOKA, została sklasyfikowana na drugim miejscu w przedmiotowym postępowaniu w części 2 – pn. „Zarządzanie cmentarzami komunalnymi przy ul. Piaskowej oraz Kard. Stefana Wyszyńskiego w Iławie”. Dotychczasowe zaniechania i czynności Zamawiającego, które są przedmiotem odwołania, doprowadziły do rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia. W razie usunięcia uchybień Zamawiającego, Odwołująca jest przekonana, iż będzie ona jedynym wykonawcą, którego oferta nie podlega odrzuceniu, a tym samym to jej zostanie udzielone zamówienie części 2 Zamówienia. W dalszej kolejności Odwołujący przedstawił okoliczności faktyczne sprawy zgodnie z którymi Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji, pod nazwą „Zarządzanie cmentarzami komunalnymi w Iławie”, znak ZP.271.36.2023. Zamówienie to podzielone jest dwie części. Zamawiający dopuszczał składanie ofert częściowych (§ XX pkt 1-2 SW Z). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 października 2023 roku, nr ogłoszenia: 2023/BZP 00454093. Zamawiający określił, iż na realizację przedmiotu zamówienia zamierza przeznaczyć następujące kwoty brutto: w części 1 na kwotę 480.000,00 zł, w części 2 na kwotę 370.000,00 zł. Do upływu terminu składania ofert terminu składania ofert zarówno w części 1 pn. „Zarządzanie cmentarzem komunalnym przy ul. Ostródzkiej w Iławie” oraz w części 2 pn. „Zarządzanie cmentarzami komunalnymi przy ul. Piaskowej oraz Kard. Stefana Wyszyńskiego” zostały złożone łącznie po 3 oferty na każdą część (zob. informacja z otwarcia ofert z dnia 02 listopada 2023 roku) w każdej części zostały złożone oferty: (1) Odwołującej, (2) wykonawcy PHU ELTEL, (3) wykonawcy OPOKA. Kilka dni po dniu otwarcia ofert Odwołująca wyraziła swoje wątpliwości w piśmie z dnia 06 listopada 2023 roku wobec ofert wykonawców PHU ELTEL oraz OPOKA, zarówno w zakresie (1) spełniania warunków udziału przez wyżej wymienionych wykonawców, (2) prawdopodobnego zachodzenia podstaw wykluczenia (z racji bliskich powiązań rzeczonych wykonawców), (3) rażąco niskich cen w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz wskazując na to, że wykonawcy wykonują działalność pogrzebową wbrew postanowieniom SW Z (zob. załącznik nr 18 do protokołu postępowania – pismo Odwołującej z dnia 06 listopada 2023 roku). Uwypuklenia wymaga, że P.W. (PHU ELTEL) jest ojcem A.K. (Zakład Pogrzebowy OPOKA), stąd u Odwołującej pojawiły się uzasadnione obawy o złożenia ofert w ramach tzw. zmowy przetargowej. Wobec podzielenia powyższych wątpliwości przez Zamawiającego, wezwał on tego samego dnia rzeczonych wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, przy czym wykonawcę PHU ELTEL w zakresie oferty złożonej w części 1, zaś wykonawcę OPOKA w zakresie ofert złożonych w części 1 i 2. Mimo upływu terminu wykonawcy ci nie skorzystali z możliwości wyjaśnienia rażąco niskich cen w swoich ofertach. Odpowiednio w dniach 14 i 16 listopada 2023 roku Zamawiający wezwał wykonawców OPOKA (mimo braku wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny) oraz PHU ELTEL do wyjaśnień treści oferty (zob. załącznik nr 22 i 24 do protokołu postępowania – wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących treści ofert). Wykonawcy ci tym razem udzieli Zamawiającemu, niemalże identycznych (pod kątem treści i formy) wyjaśnień. Z racji przedłużającego się postępowania Zamawiający dnia 17 listopada 2023 roku zwrócił się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, co wykonawcy uczynili (zob. załączniki nr 28, 30, 36-37 do protokołu postępowania). Dnia 30 listopada 2023 roku Zamawiający, oceniając ofertę Odwołującej w części 1 Zamówienia jako najkorzystniejszą, wezwał ją do złożenia podmiotowych środków dowodowych (zob. załącznik nr 34 do protokołu postępowania), a ta dnia 04 grudnia 2023 roku je złożyła (zob. załącznik nr 44 do protokołu postępowania). Wobec czego, Zamawiający w dniu 06 grudnia 2023 roku zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Odwołującej w części 1 (zob. załączniki nr 46-47 do protokołu postępowania). Pierwsza z tych części Zamówienia została zatem zakończona wyborem jako najkorzystniejszej oferty Odwołującej. Z kolei dnia 1 grudnia 2023 roku Zamawiający, oceniając ofertę wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia jako najkorzystniejszą, wezwał go do złożenia podmiotowych środków dowodowych (zob. załącznik nr 41 do protokołu postępowania). W międzyczasie Odwołująca, wobec powzięcia dalszej wiedzy o wyrażanych wcześniej wątpliwościach co do możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez wykonawcę PHU ELTEL, złożyła kolejne pismo w dniu 06 grudnia 2023 roku, przedkładając dalsze dokumenty na fakt zatajenia przez tego wykonawcę faktu czynnego prowadzenia działalności pogrzebowej wbrew postanowieniom SW Z (o czym szerzej dalej). Wykonawca PHU ELTEL dnia 07 grudnia 2023 roku złożył podmiotowe środki dowodowe (zob. załącznik nr 50 do protokołu postępowania), które budzą wątpliwości w zakresie ich rzetelności. Częściowo (w jednym aspekcie) dostrzegł to Zamawiający, który pismem z dnia 11 grudnia 2023 roku (zob. załącznik nr 51 do protokołu zamówienia) wezwał wykonawcę PHU ELTEL do wskazania jednego z brakujących elementów jednego z podmiotowych środków dowodowych – załącznika nr 4 do SW Z (wykaz usług). Wykonawca PHU ELTEL złożył wyjaśnienia w dniu 14 grudnia 2023 roku (zob. załącznik nr 56 do protokołu zamówienia). Mimo tych wątpliwości Zamawiający w dniu 15 grudnia 2023 roku zawiadomił o dokonaniu wyboru oferty wykonawcy PHU ELTEL jako najkorzystniejszej. Czynności i zaniechania Zamawiającego w zakresie części 2 Zamówienia objęte zostały niniejszym odwołaniem, i jako takie nie mogą się w żadnym razie ostać. W uzasadnieniu zarzutów podstawowych odwołania Odwołujący wskazał, że w jego ocenie w pierwszej kolejności należy podnieść to, że Zamawiający w ogóle nie rozważył okoliczności złożenia przez PHU ELTEL oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz pozostawania w porozumieniu mającym na celu zakłócenie konkurencji. Na wstępie Odwołujący wyszczególnił kilka kwestii (które zostały rozwinięte w dalszych rozważaniach), tj.: 1)wykonawca P.W. (PHU ELTEL) jest ojcem drugiego wykonawcy, który ubiega się o udzielenie Zamówienia – A.K. (OPOKA), 2)zarówno jeden, jak i drugi wykonawca składali podobne zarówno pod kątem treści i formy dokumenty w postępowaniu, w tym: a.oferty o takiej samej formie (czcionka, styl), poczyniono w nich podobne nieistotne błędy w formularzach (np. brak wypełnienia lub skreśleń w tych samych miejscach), b.wyjaśnienia złożone przez tych wykonawców w odpowiednio w dniach 21 listopada 2023 roku (PHU ELTEL) i 17 listopada 2023 roku (OPOKA) są nie tylko podobne pod kątem formy, ale przede wszystkim treści (szczególnie zwracam na zwroty w wyjaśnieniach P.W. takie jak: „naraziłabym się na kary umowne…”, „chciałabym zauważyć…”), 3)w toku postępowania rzeczeni wykonawcy zachowali się w podobny sposób, tj. odpowiadali na te same wezwania (np. w zakresie wyjaśnień co do działalności pogrzebowej), i nie odpowiadali na inne (wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny), 4)dokonywali w tym samym czasie niezbędnych (z punktu widzenia możliwości ubiegania się o udzielenia zamówienia) wpisów w CEIDG, 5)współpracują przy wykonywaniu działalności gospodarczej, w tym korzystają z tych samych zasobów rzeczowych i ludzkich. Czynem nieuczciwej konkurencji jest tzw. zmowa przetargowa. Ustawowa definicja zmowy przetargowej została określona w art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. Zmowa przetargowa to porozumienia, których celem lub skutkiem są wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Celem zmowy przetargowej jest doprowadzenie do udzielenia zamówienia konkretnemu wykonawcy. Działanie takie jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, określony w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Dla zaistnienia zmowy konieczne jest stwierdzenie, że między wykonawcami doszło do niedozwolonego porozumienia, którego celem lub skutkiem jest zakłócenie konkurencji. Stwierdzenie zmowy przetargowej wymaga każdorazowo ustalenia na podstawie całokształtu zdarzeń i czynności, które mają miejsce, w taki sposób, że doprowadzą one do stwierdzenia, że w toku typowych, normalnych czynności, ocenianych przez pryzmat logiki, zasad doświadczenia życiowego oraz statystycznego prawdopodobieństwa, pewne zdarzenia nie miałyby szansy zaistnieć, gdyby nie niedozwolone porozumienie. Jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 28.02.2022 r., KIO 296/22, KIO 344/22, LEX nr 3366543: „Podkreślenia wymaga przy tym, że ustawa nie obliguje zamawiającego do udowodnienia zaistnienia zmowy przetargowej, co uznać należy za rozwiązanie w pełni zasadne – zmowy tego rodzaju ze swej natury są utrzymywane przez zainteresowanych wykonawców w tajemnicy. Z tego też względu zamawiający może podjąć decyzję o odrzuceniu ofert takich wykonawców w oparciu o poszlaki. Ustawa nie wymaga również, by to zamawiający prowadził postępowanie wyjaśniające w kierunku potwierdzenia zaistnienia zmowy przetargowej między wykonawcami – zgodnie z przytoczonym przepisem wystarczające jest oparcie się przez zamawiającego na wiarygodnych przesłankach. Dlatego też zamawiający ma prawo skorzystać z informacji (wiarygodnych przesłanek) ustalonych przez inne podmioty”. Powyższe potwierdza fakt, iż wykonawcy OPOKA oraz ELTEL razem udzieli Zamawiającemu, niemalże identycznych (pod kątem treści i formy) wyjaśnień. Takie działania wykonawców Odwołujący poczytuje nie tylko za czyn nieuczciwej konkurencji, ale przede wszystkim za działanie sprzeczne z podstawowymi zasadami uczciwego postępowania w prowadzeniu działalności gospodarczej przedsiębiorców. Celem porównania przedstawiono zrzuty wyjaśnień poszczególnych wykonawców: Wyjaśnienia wykonawcy OPOKA : wyjaśnienia wykonawcy ELTEL: Wskazane wyżej okoliczności Odwołujący uznaje jako celowe działanie wykonawców, którzy porozumieli się pomiędzy sobą co do warunków składanych ofert, jak też późniejszego działania w zakresie udzielania wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Działanie tego rodzaju narusza zasady uczciwej konkurencji. Zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą KIO zamawiający na każdym etapie postępowania jest zobowiązany do przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, tak aby w konsekwencji mógł udzielić zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W wyroku z dnia 14 września 2010 r. w sprawie sygn. akt. KIO/UZP 1874/10 sformułowano następujące tezy: „Zmowa przetargowa to praktyka polegająca na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez przedsiębiorców i organizatora przetargu warunków składanych ofert, czyli celowe wpływanie swoim działaniem bądź zaniechaniem na decyzje zamawiającego podejmowane przez niego w toku postępowania, tak by doprowadzić w konsekwencji do wyboru oferty wykonawcy proponującego wyższą cenę i pozostającego z wykonawcą w zmowie”. W ocenie Odwołującego wynika, iż zachowanie wykonawcy OPOKA było ukierunkowane na wybór oferty wykonawcy PHU ELTEL – czemu dowodzi brak złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w części 1 i 2. Powyższe wyczerpuje przesłanki definicji czynu nieuczciwej konkurencji określone w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Art. 3 ust. 1 tej ustawy, mówiącego, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Ust. 2 stanowi zaś, że czynami nieuczciwej konkurencji jest w szczególności: (...) utrudnianie dostępu do rynku. Cytowany przepis, tj. art. 3 ust. 1 określa się powszechnie - jako klauzulę generalną. Odsyła on bowiem nie tylko do przepisów odrębnych, ale także do systemu ocen i norm pozaprawnych, a mianowicie do "dobrych obyczajów" - przerzucając ocenę konkretnego stanu faktycznego na organ rozstrzygający spór. Naruszenie przez przedsiębiorcę obowiązku działania w sposób uczciwy oraz zgodny z prawem - stanowi czyn nieuczciwej konkurencji - jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Norma zawarta w art. 3 ust. 1 omawianej ustawy, odgranicza zachowania dozwolone w obrocie gospodarczym w ramach swobody konkurowania od zachowań niedozwolonych z powodu ich sprzeczności z prawem lub dobrymi obyczajami. Dzięki temu, wytycza ona granice swobody prowadzenia działalności gospodarczej i konkurowania, służąc także realizacji celów wyrażonych w ustawie Prawo zamówień publicznych. Ocena czynów występujących w działalności gospodarczej niepodpadających pod żaden szczegółowy przepis cytowanej ustawy lub odrębnej ustawy, może i powinna być prowadzona na podstawie art. 3 ust. 1 Uznk. Jeżeli zachodzą podstawy do stwierdzenia, że konkretne zachowanie spełnia przewidziane w nim przesłanki, tym samym oznacza, że jest ono czynem nieuczciwej konkurencji. W przytaczanej ustawie, nie zostały stypizowane bowiem wszystkie zachowania, którym należałoby przeciwdziałać. Pełnienie przez klauzulę generalną funkcji uzupełniającej jest wyraźnie akceptowane przez judykaturę. Jeśli określone działanie nie mieści się w katalogu czynów wyraźnie zakazanych przez Uznk, należy na podstawie przewidzianej w art. 3 ustawy klauzuli generalnej, jako uniwersalnego zakazu nieuczciwej konkurencji, ocenić charakter tego działania, z uwzględnieniem przesłanek przewidzianych w tym przepisie (wyr. SA w Łodzi z 31.7.1995 r., I ACr 308/95, OSA 1995, Nr 7-8, poz. 52, s. 33; OSG 1996, Nr 4, poz. 33, s. 24). Wymienione czyny nieuczciwej konkurencji nie tworzą zamkniętego katalogu; za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu Uznk może być zatem uznane także działanie niewymienione w art. 5-17 tej ustawy, jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji (uzasadnienie wyr. SN z 26.11.1998 r., I CKN 904/97, OSP 1999, Nr 5, poz. 91). Określone zachowania noszące znamiona czynów konkurencyjnych powinny być badane najpierw przez pryzmat przesłanek określonych w przepisach art. 5-17 Uznk, a dopiero wówczas, gdy kwestionowane przez innego przedsiębiorcę działania nie mieszczą się w dyspozycji żadnego z tych przepisów, powstaje potrzeba dokonywania ich oceny w świetle przesłanek klauzuli generalnej zawartych w art. 3 Uznk, a zawierającym uniwersalną niejako postać czynu nieuczciwej konkurencji (wyr. SN z 2.2.2001 r., IV CKN 255/00, OSN 2001, Nr 9, poz.137; OSP 2001, Nr 11). Wystarczy bezprawność działania, aby uznać że przedsiębiorca dopuszcza się czynu nieuczciwej konkurencji. Nie jest konieczne wykazanie jego winy (zob. wyr. SN z 1.12.2004r., III CK 15/04,). Pojęciem przedsiębiorcy objęte zostały natomiast wszystkie podmioty uczestniczące w obrocie gospodarczym. Bezprawność zachowania sprawcy, względnie sprzeczność z dobrymi obyczajami jest konieczną przesłanką uznania danego działania lub zaniechania za czyn nieuczciwej konkurencji. Terminu „dobre obyczaje" Uznk nie definiuje. "Dobre obyczaje" nie będąc normami prawnymi, są niewątpliwie normami postępowania, podobnie jak "zasady współżycia społecznego," których powinny przestrzegać osoby fizyczne oraz inne podmioty prowadzące działalność gospodarczą. Chodzi o zachowanie przedsiębiorców w działalności gospodarczej, tj. oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji, poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo jakością, ceną i innymi pożądanymi przez zamawiających cechami oferowanych towarów lub usług. Konkurencja powinna być "przejrzysta" czytelna dla przedsiębiorców i klientów a wyniki jej niezafałszowane. Celem Uznk jest zapobieganie i zwalczanie nieuczciwej konkurencji. Dlatego czyny nieuczciwej konkurencji ustawa uznaje za popełnione nie tylko w razie naruszenia interesów innego przedsiębiorcy, ale również w przypadku zagrożenia ich interesów, podejmowanych sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami. Ponadto, grożące naruszenie powinno dotyczyć interesu mającego pewną wagę gospodarczą. Wreszcie, co istotne, zagrożenie musi być realne, a więc musi zachodzić prawdopodobieństwo naruszenia tych interesów. O tym czy przesłanki są, lub nie są spełnione nie decyduje subiektywne przekonanie jednej ze stron. Oceny dokonuje organ rozpoznający sprawę, stosując kryteria obiektywne. Nawet przy wykonywaniu własnego prawa przedsiębiorca powinien zważać, czy postępując w ten sposób nie narusza interesów innych uczestników obrotu gospodarczego lub im nie zagraża. W przedmiotowym postępowaniu zdaniem Odwołującego porozumienie między wykonawcami OPOKA oraz PHU ELTEL wypełnia wszystkie przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie działania sprzecznego z obyczajami, które zagrażają interesowi Odwołującego poprzez eliminację prawidłowo złożonej i potwierdzającej warunki udziału w postępowaniu oferty na realizację części 2 Zamówienia. Wobec powyższego uznać należy, że Zamawiający powinien był stwierdzić, na podstawie ww. przesłanek wykonawca PHU ELTEL zawarł z wykonawcą OPOKA porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji lub – co najmniej – że wykonawca PHU ELTEL złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pozostając z drugim wykonawcą Anną Kozań, prowadzającą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy OPOKA A.K., której oferta została odrzucona, w niedozwolonym porozumieniu, którego celem jest zakłócenie konkurencji, a w konsekwencji jego oferta powinna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 i 2 pkt 7 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji lub art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP. W zakresie Zarzutów Ewentualnych nr 1 Odwołująca wskazuje, że na wypadek gdyby doszło do uznania, iż zachowanie wykonawcy PHU ELTEL nie wypełniało przesłanek do ustalenia, iż wykonawca ten złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji lub że pozostaje z drugim wykonawcą w porozumieniu mającym na celu ograniczenie konkurencji, składa dalsze zarzuty uzasadnione poniżej. W ocenie Odwołującej, mimo zgłaszanych powyżej zarzutów, oferta wykonawcy PHU ELTEL, niezależnie od dalszych czynności wykonawcy, w tym jego ewentualnych wyjaśnień, i tak podlegać będzie odrzuceniu. Nie mniej wykonawcy PHU ELTEL, z racji uchybień Zamawiającego przy prowadzeniu postępowania, należy zapewnić możliwość obrony swych racji. W ocenie Odwołującej zasadniczą przeszkodą w możliwości dokonania rozstrzygnięcia w części 2 Zamówienia jest to, że na obecnym etapie postępowania nie sposób było zweryfikować, czy wykonawca PHU ELTEL spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w § VII ust. 2 pkt 4 ppkt 4.1)-4.2) SWZ. Zgodnie z ww. postanowieniem SW Z „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: (…) zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: (…) doświadczenie zawodowe (część 1 i 2): dla uznania, że Wykonawca spełnia warunek posiadania doświadczenia zamawiający, żąda by wykonawca wykazał, iż w okresie ostatnich 3 lat, (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej 1 zadanie (kontrakt, umowa) odpowiadające swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz których usługa ta została Wykonana lub jest wykonywana, wraz z załączeniem dowodów określających, czy ta usługa została wykonana lub jest wykonywana należycie, przy czym dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługa została wykonana, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych jest wykonywana. Jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Przez „zadanie odpowiadające rodzajem usługom stanowiących przedmiot zamówienia” zamawiający rozumie zadanie polegające na administrowaniu cmentarzem komunalnym o wartości min. 200.000,00 zł brutto”. W myśl § IX ust. 1-2 SW Z ocena spełniania tego warunku następowała najpierw na podstawie aktualnego na dzień składania ofert oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania – zgodnie z Załącznikiem nr 2A do SW Z, a następnie na podstawie wykazu usług – zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SWZ, składanego na wezwanie Zamawiającego (§ IX ust. 3 w zw. z § IX ust. 4 pkt 2 lit. b SWZ). Celem przypomnienia wykonawca PHU ELTEL w dniu 07 grudnia 2023 roku złożył podmiotowe środki dowodowe, w tym rzeczony wyżej wykaz usług. W dokumencie tym podał, że wykazywał on spełnianie warunku udziału poprzez wskazanie następującego zadania (dla ułatwienia analizy przedstawiam wyciąg z tabeli): Przedmiot LLp. wykonanej usługi/dostawy 1 2 Data Wartość brutto wykonania Podmiot na rzecz zadania, którego (od…do…) którego usługa przedmiotem podać była wykonywana była usługa dzień, miesiąc i rok 3 4 Informacja o podstawie dysponowania doświadczeniem* 5 doświadczenie wykonawcy / Cmentarz Od: 25 kwietnia doświadczenie 1 parafialny w 250 000 zł 1998 r. Parafia Rudzienice oddane do Rudzienicach ​do: nadal dyspozycji przez inny podmiot ** Już na pierwszy rzut oka widać, że poz. „Przedmiot wykonanej usługi/dostawy” została wypełniona w taki sposób, że w żaden sposób nie można było określić tego, czy zadanie z wykazu wykonawcy odpowiada definicji podanej w § VII ust. 2 pkt 4 ppkt 4.1) SW Z. Stąd Zamawiający słusznie wezwał tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym zakresie w trybie art. 128 ust. 4 PZP (choć i tu nadal istnieją dalsze wątpliwości). Jednakże biorąc pod rozwagę to, że zadanie na które powołuje się wykonawca celem spełniania warunku udziału wykonywane było od 25 kwietnia 1998 roku co najmniej do dnia złożenia tego wykazu, uzasadnione wątpliwości budzi także podana przez wykonawcę kwota. Treść wykazu sugeruje, że kwota 250.000 zł dotyczy całego okresu realizacji zadania, na które wykonawca się powołuje. To oznaczałoby, że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, bowiem warunek doświadczenia w § VII ust. 2 pkt 4 ppkt 4.1) SW Z został wyraźnie określony i wynika z niego, że Zamawiający żądał by wykonawca wykazał, iż w okresie ostatnich 3 lat wykonał co najmniej jedno zadanie polegające na administrowaniu cmentarzem komunalnym o wartości min. 200.000,00 zł brutto. Na mocy posiadanych dokumentów nie było uprawnione także odmienne przyjęcie, tj. że kwota ta dotyczy ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert. Jako że warunki udziału w postępowaniu mają na celu ograniczenie ryzyka wyboru przez Zamawiającego Wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia publicznego, warto zauważyć, że skoro Zamawiający wymaga wykazania zadania o wartości min. 200.000 zł, to podzielenie tej wartości przez najdalej idący okres 36 miesięcy (3 lat), daje to zadanie średniomiesięcznej wartości ponad 5.500 zł (200.000 zł : 36 miesięcy). Z kolei w przypadku zadania wykazywanego przez wykonawcę PHU ELTEL mamy najpewniej do czynienia z zadaniem o średniomiesięcznej wartości lekko ponad 800 zł (250.000 zł : 307 miesięcy). Skoro wskazanie wykonawcy w tym wykazie nie jest jasne – koniecznym było uprzednie wezwanie wykonawcy PHU ELTEL do wyjaśnienia tej kwestii, a dopiero wówczas podjęcie dalszych czynności w postępowaniu. Zamawiający ograniczył się jedynie do przedmiotu zadania, nie zaś jego wartości. Analogiczna jak wyżej wątpliwość zachodzi w przypadku innego podmiotowego środka dowodowego w postaci potencjału kadrowego – Załącznika nr 3B do SWZ. W myśl § VII ust. 4 pkt 4 ppkt 4.2.1. lit. b SW Z kadra „ techniczna: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca na czas realizacji zamówienia będzie dysponował osobami o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych niezbędnych do wykonania zamówienia, tj.: (…) Min. 1 osoba – pracownik biura administracji cmentarza komunalnego do wykonywania prac administracyjno-biurowych, posiadający co najmniej 2-letni staż pracy, związany z prowadzeniem dokumentacji cmentarnej” Podobnie, jak w przypadku doświadczenia zawodowego, w myśl § IX ust. 1-2 SW Z ocena spełniania warunku potencjału kadrowego następowała najpierw na podstawie aktualnego na dzień składania ofert oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania – zgodnie z Załącznikiem nr 2A do SW Z, a następnie na podstawie potencjału kadrowego – zgodnie z Załącznikiem nr 3B do SW Z, składanego na wezwanie Zamawiającego (§ IX ust. 3 w zw. z § IX ust. 4 pkt 2 lit. a SWZ). W dokumencie potencjał kadrowy złożonym w dniu 07 grudnia 2023 roku wykonawca PHU ELTEL podał, że dysponuje dwoma pracownikami biura z doświadczeniem 2.5-letnim bez jednoznacznego wskazania kogo dotyczy to doświadczenie (dla ułatwienia analizy przedstawiam wyciąg z tabeli): Zakres rzeczowy Informacja Imię i wykonywanych czynności Doświadczenie o podstawie L.p. Nazwisko oraz informacja na temat (wymagane/posiadane) dysponowania doświadczenia osobami 1 2 3 4 Zarządca – Minimalne wymagania: Osoba będąca w - wykształcenie wyższe dyspozycji lub średnie, wykonawcy / 1 P.W. 2/13 - co najmniej 2-letni oddana do staż pracy w zakresie dyspozycji przez zarządzania cmentarzem inny podmiot *** komunalnym Pracownik biura – do Osoba będąca w wykonywania prac dyspozycji Izabela administracyjno – biurowych, wykonawcy / 2 Kaniecka posiadający co najmniej 2 letni 2/2.5 oddana do Halina Kreft staż pracy, związany z dyspozycji przez prowadzeniem dokumentacji inny podmiot *** cmentarnej Odwołująca zwraca uwagę, że poz. „Doświadczenie (wymagane/posiadane)” została wypełniona w taki sposób, że w żaden sposób nie da się przypisać konkretnej osobie wskazanej z imienia i nazwiska – wymaganego SW Z 2letniego stażu pracy związanego z prowadzeniem dokumentacji cmentarnej. Innymi słowy, nie wiadomo kogo dotyczy podane przez wykonawcę 2,5-letnie doświadczenie – czy jednej osoby, czy obu razem, czy każdej z osobna. Stąd w ocenie Odwołującej Zamawiający powinien był wezwać wykonawcę PHU ELTEL do wyjaśnienia tego podmiotowego środka dowodowego, a dopiero wówczas podjąć dalsze czynności w postępowaniu. Dodatkowo w zakresie tego wykazu usług (Załącznika nr 4 do SW Z) nadal budzi wątpliwość to, czy wykonawca PHU ELTEL rzeczywiście wykonuje realizuje zadanie w sposób i w zakresie oraz o wartości wskazanych w tym wykazie oraz w jego wyjaśnieniach złożonych w trybie art. 128 ust. 4 PZP zawartych w piśmie z dnia 14 grudnia 2023 roku. W swoich wyjaśnieniach Wykonawca wskazał, że m. in. biuro administracji cmentarza parafialnego mieści się w siedzibie wykonawcy (?). Skoro zadanie, na które wykonawca powołuje się celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu ma być odpowiadające swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, Zamawiający powinien z dużą doza ostrożności podchodzić do oceny tych dokumentów. Zgodnie z art. 128 ust. 5 PZP Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Funkcjonowanie cmentarzy parafialnych i sposób ich zarządzania jest zupełnie odmienny od funkcjonowania i sposobu zarządzania cmentarzami komunalnymi (o czym szerzej w dalszej części rozważań). W ocenie Odwołującej Zamawiający powinien był zwrócić się do podmiotu, który wystawił na rzecz wykonawcy PHU ELTEL referencje, stanowiące załącznik do wyjaśnień z dnia 14 grudnia 2023 roku (w powyższym trybie) o nadesłanie choćby informacji czy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert PHU ELTEL wykonywał czynności, które wymienia w piśmie z dnia 14 grudnia 2023 roku, jaka była wartość usługi/usług za ostatnie 3 lata przed upływem terminu składania ofert, a nawet do przedstawienia dokumentów potwierdzających ww. informacje (np. umów, faktur). W zakresie Zarzutów Ewentualnych nr 2 Odwołująca wskazuje, że na wypadek gdyby doszło do uznania, iż Zarzuty Ewentualne nr 1 nie są uzasadnione, np. wskutek ustalenia, że w niniejszej sprawie brak jest potrzeby dalszego wyjaśniania podmiotowych środków dowodowych wykonawcy PHU ELTEL, składa dalej idące zarzuty uzasadnione poniżej. W ocenie Odwołującej, mimo zgłaszanych wcześniej zarzutów, oferta wykonawcy PHU ELTEL, niezależnie od złożonych od dalszych czynności, w tym ewentualnych wyjaśnień tego wykonawcy, i tak podlegać będzie odrzuceniu. Stąd też, przechodząc do meritum pragnę przypomnieć, że wykonawca zgodnie z treścią § IX ust. 3 w zw. z § IX ust. 4 pkt 2 lit. b SW Z przedłożył na wezwanie Zamawiającego podmiotowej środki dowodowe w dniu 07 grudnia 2023 roku, w cytowany wcześniej wykaz usług. W wykazie tym wykazał na spełnienie warunku udziału zadanie, które opisał jako „cmentarz parafialny w Rudzienicach”, a następnie w trybie art. 128 ust. 4 PZP wyjaśnił na czym zadanie to ma według niego polegać. Należy zatem szerzej rozważyć to, jak został przez Zamawiającego określony warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w § VII ust. 2 pkt 4 ppkt 4.1) SWZ. Przytaczając jego brzmienie po raz kolejny, tym razem z uwzględnieniem tego, że żaden z wykonawców biorących udział w postępowaniu nie prowadzi działalności przez okres krótszy niż 3 lata oraz z pominięciem części postanowienia dotyczącego wymogów formalnych „wykazania”, tj. od słów „z podaniem ich wartości, przedmiotu…” do ostatniego zdania postanowienia zawierającego definicję zadania wymaganego przez Zamawiającego, tj. do słów „… dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy” (co znacznie ułatwi dalszą wykładnię): „doświadczenie zawodowe (część 1 i 2): dla uznania, że Wykonawca spełnia warunek posiadania doświadczenia zamawiający, żąda by wykonawca wykazał, iż w okresie ostatnich 3 lat (…) przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej 1 zadanie (kontrakt, umowa) odpowiadające swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia (…). Przez „zadanie odpowiadające rodzajem usługom stanowiących przedmiot zamówienia” zamawiający rozumie zadanie polegające na administrowaniu cmentarzem komunalnym o wartości min. 200.000,00 zł brutto”. Zauważyć należy zatem, że Zamawiający jasno zdefiniował „zadanie odpowiadające rodzajem usługom stanowiących przedmiot zamówienia” jako „zadanie polegające na administrowaniu cmentarzem komunalnym o wartości min. 200.000,00 zł brutto”, więc określenia te można stosować zamiennie. Skoro tak, równie dobrze zapis ten mógłby brzmieć (po podstawieniu): „doświadczenie zawodowe (część 1 i 2): dla uznania, że Wykonawca spełnia warunek posiadania doświadczenia zamawiający, żąda by wykonawca wykazał, iż w okresie ostatnich 3 lat (…) przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej 1 zadanie (kontrakt, umowa) polegające na administrowaniu cmentarzem komunalnym o wartości min. 200.000,00 zł brutto”. Określenie warunków ma na celu zarówno ochronę interesów potencjalnych wykonawców zgłaszających się do udziału w postępowaniu, jak również zabezpiecza dobrze pojęty interes Zamawiającego w sprawnym przeprowadzeniu postępowania, którego celem jest zawarcie umowy, a następnie jej realizacja. Warunki udziału w postępowaniu, a w szczególności w zakresie doświadczenia wykonawców muszą korelować z przedmiotem zamówienia (tak: J. E. Nowicki [w:] P. Wiśniewski, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 112). Konkludując powyższe, należy stwierdzić, że oferta w części 2 Zamówienia wykonawcy PHU ELTEL: -który stara się wykazywać na spełnianie warunku udziału zadanie polegające na de facto zarządzaniu cmentarzem parafialnym (choć i tu istnieją istotne wątpliwości co do zakresu i wartości tego zadania, o których mowa w zarzutach podstawowych), -w sytuacji gdy Zamawiający w treści SW Z określił ten warunek w ten sposób, iż wymagał wykazania od wykonawców, iż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wykonali lub wykonywali co najmniej 1 zadanie polegające na administrowaniu cmentarzem komunalnym o wartości min. 200.000,00 zł brutto, powinna podlegać odrzuceniu wobec braku spełniania warunków udziału na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP. Dodatkowo, z racji tego iż wykonawca PHU ELTEL na etapie składania oferty potwierdził, że spełnia warunki udziału w postępowaniu (Załącznik nr 2A do SW Z), tj. w pkt 1.1 tego dokumentu oświadczył, że cyt. „spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w §VII ust. 2 pkt 4.1. i 4.2. Specyfikacji Warunków Zamówienia”, zaś ze złożonego w dniu 07 grudnia 2023 roku przez wykonawcę podmiotowego środka dowodowego wykazu usług (Załącznika nr 4 do SW Z), o którym mowa wyżej, wynika, że wykonawca nie dysponuje i nie dysponował na etapie składania oferty wymaganym SW Z doświadczeniem zawodowym (§ VII ust. 1 pkt 4 ppkt 4.1 SW Z), tj. nie wykonał w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej 1 zadania polegającego na administrowaniu cmentarzem komunalnym o wartości min. 200.000,00 zł brutto. Wobec tego oferta w części 2 Zamówienia wykonawcy PHU ELTEL powinna podlegać odrzuceniu wobec złożenia jej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP. W § 5 ust. 5 zd. 1 SW Z Zamawiający postanowił, że „Z e względu na specyfikę zamówienia, celem uniknięcia konfliktu interesu, Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia nie mogą prowadzić działalności pogrzebowej (usług pogrzebowych) oraz pośredniczyć w świadczeniu takich usług. W kolejnym zdaniu tego postanowienia dodał, że „Przez prowadzenie działalności pogrzebowej Zamawiający rozumie czynne prowadzenie działalności gospodarczej zajmującej się pochówkami, jak też posiadanie wpisu we właściwym rejestrze lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej działalności określonej Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 24 grudnia 2007 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD) kodem PKD 96.03.Z - Pogrzeby i działalność pokrewna”.Dalej w treści podał opis wspomnianego kodu PKD oraz wyjaśnienie zwrotu „pośredniczenia w świadczeniu takich (przyp. pogrzebowych) usług”: „zwrot "pośrednictwo w świadczeniu takich usług" (pośredniczenie w działalności pogrzebowej), zawarty w umowie, odnosi się do pośrednictwa pomiędzy administratorem a firmami prowadzącymi działalności gospodarczą w zakresie pogrzebów i działalność pokrewną, m. in. w zawieraniu umów czy przyjmowaniu zleceń dot. usług pogrzebowych. Dotyczy to również zasobów rzeczowych i finansowych.”. W kolejnym ustępie tego paragrafu dookreślono nadto, że „W odniesieniu do zasobów ludzkich zgodnie z § 8 ust. 10 umowy: „Zakazuje się zatrudniania przez Wykonawcę osób będących etatowymi pracownikami firm pogrzebowych”. Jak już wcześniej wspomniano Odwołująca w piśmie z dnia 06 listopada 2023 roku wskazała na to, że PHU ELTEL oraz OPOKA wbrew postanowieniom SW Z wykonują działalność pogrzebową. W piśmie tym Odwołująca zwróciła uwagę na to, że wykonawcy ci w dniu 30 listopada 2023 roku niemalże jednocześnie dokonali zmiany swoich wpisów w CEIDG, usuwając kod PKD 96.03.Z. Dodatkowo wykonawca PHU ELTEL zmienił swoją firmę z „P.H.U. "ELTEL" , Filia Zakład Pogrzebowy "OPOKA" PIOTR W IĘCKOW SKI” na „P.H.U. "ELTEL" PIOTR W IĘCKOW SKI”). Uwypuklenia wymaga raz jeszcze, że P.W. (PHU ELTEL) jest ojcem A.K. (Zakład Pogrzebowy OPOKA). Dodatkowo, M.W. (syn P.W. oraz brat A.K.) dokonał w dniu 02 listopada 2023 roku dodania do jego wpisu w CEIDG kodu PKD 96.03.Z, oraz w dniu 03 listopada 2023 roku zmiany swojej firmy na: „Firma HandlowoUsługowa "Ender-M", filia Zakład Pogrzebowy "ELTEL" M.W.” . Odwołująca jako dotychczasowy administrator cmentarzy komunalnych w Iławie miała wiedzę, że zarówno jeden, jak i drugi wykonawca po dniu otwarcia ofert prowadzili, i nadal prowadzą działalność pogrzebową i wspólnie, tj. razem P.W., A.K. i M.W. współpracują w tym zakresie (pomimo braku formalnej współpracy, np. spółki cywilnej), w szeroko rozumianej branży pogrzebowej. Wszyscy wyżej wymienieni korzystają z tego samego sprzętu/pojazdów i zasobów ludzkich (przykładem może być Pani M.S., która sygnuje dokumenty „z upoważnienia” imieniem każdego z ww. oraz posługiwaniem się pieczęcią „Zakład Pogrzebowy” obok pieczęci firmowych). W ocenie Odwołującej, wykonawca PHU ELTEL jawnie zatajał fakt czynnego prowadzenia działalności pogrzebowej oraz udostępniania sprzętu i zasobów ludzkich drugiemu ubiegającemu się wykonawcy – Annie Kozań OPOKA oraz synowi Marcinowi Więckowskiemu. Należy podkreślić, że zapis SW Z nie został zakwestionowany przez żadnego z wykonawców, mało tego wykonawca PHU ELTEL składając ofertę zgodził się na brzmienie SW Z (zob. pkt 4 ppkt 1 formularza ofertowego – załącznika nr 1B do SW Z). Wykonawca PHU ELTEL musiał mieć świadomość istnienia tego zapisu, skoro podejmował iluzoryczne i nieudolne działania w celu ukrycia faktu prowadzenia działalności pogrzebowej. Zresztą, wykonawca PHU ELTEL chwali się na swojej stronie internetowej 30-leciem funkcjonowania Zakładu Pogrzebowego „ELTEL” oraz do dnia wniesienia odwołania publikuje tam nekrologi (ostatnie z 15 grudnia 2023 roku). Wątpliwe by wykonawca PHU ELTEL chciał zaprzestać prowadzenia działalności pogrzebowej z dnia na dzień tylko po to by ubiegać się o udzielenie zamówienia. Zwrócić uwagę należy także na wyjaśnienia wykonawcy PHU ELTEL zawartych w piśmie z dnia 21 listopada 2023 roku, w którym wykonawca ten wyraźnie przyznał, że świadczył usługi pogrzebowe, bowiem zlecenia te musiał wykonać cyt. „zgodnie z Kodeksem Cywilnym – inaczej naraziłabym się na kary umowne”, oraz że nadal będzie je świadczył, bowiem proces przekazywania majątku firmy na jego syna jest cały czas w toku i wykonawca ten nie wie kiedy się ten proces zakończy. W kolejnym piśmie Odwołującej z dnia 06 grudnia 2023 roku kolejny raz wskazała ona na to, że PHU ELTEL nadal wykonuje działalność pogrzebową, bowiem przyjął on kolejne, nowe zlecenia, które mają być przeprowadzane m. in. w dniu 19 grudnia 2023 roku, kiedy planowana jest ekshumacja. Zamawiający zaniechał dalszego wyjaśniania tej kwestii i uznał niedorzeczne wyjaśnienia wykonawcy PHU ELTEL za wystarczające, sprzecznie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Wyżej opisane działania uzasadniają bezsprzeczne przyjęcie, że wykonawca PHU ELTEL prowadzi działalność pogrzebową (lub co najmniej w niej pośredniczy udostępniając sprzęt i zasoby ludzkie innym osobom zaangażowanym w branże pogrzebową) sprzecznie z postanowieniem § V ust. 5 SW Z. Przedstawianie przez tego wykonawcę informacji zawartych w piśmie z dnia 21 listopada 2023 roku miało na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do braku konfliktu interesów, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, doszło bowiem do wyłuskania przez wykonawcę błędu Zamawiającego przy udzielaniu zamówienia, a zatajanie faktu prowadzenia działalności pogrzebowej może doprowadzić do sytuacji niepożądanej z punktu widzenia uczciwej konkurencji na rynku usług pogrzebowych. Wobec tego oferta w części 2 Zamówienia wykonawcy PHU ELTEL powinna podlegać odrzuceniu wobec złożenia jej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP. Wszystkie wyżej opisane naruszenia przepisów ustawy PZP, zarówno razem, jak i z osobna, doprowadziły do niezgodnej z ustawą czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia jako najkorzystniejszej, pomimo tego że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału, wprowadza (i przedstawia informacje wprowadzające) w błąd Zamawiającego, a także złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz pozostaje z drugim wykonawcą OPOKA w bezdyskusyjnej zmowie przetargowej. W dniu 4 stycznia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości i przedstawił argumentację dla takiego stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron ustaliła, co następuje. Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba uznała, że Odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Tym samym, aby wykluczyć wykonawcę z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z dyspozycją tego przepisu, zamawiający musi w pierwszej kolejności stwierdzić, że doszło do zawarcia porozumienia, a ustalenia takie poczynić na podstawie wiarygodnych przesłanek. Przepis ten został zmieniony w stosunku do brzmienia art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp z 2004 r. (który wymagał wykazania przez zamawiającego za pomocą stosownych środków dowodowych), w sposób odpowiadający art. 57 ust. 4 pkt 4 dyrektywy 2014/24/UE, który pozwala zamawiającemu stwierdzić, że doszło do zawarcia porozumienia na podstawie wiarygodnych przesłanek, w tym znaczeniu, że wystarczające jest wnioskowanie z zachowania wykonawców, że pozostają oni w porozumieniu i chcą wpływać na wynik postępowania. Wskazać należy ponadto, iż pojęcie „porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji”, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, należy wykładać przez pryzmat przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r., poz. 275, dalej jako UOKK). Zgodnie z art. 4 pkt 5 UOKK przez porozumienie rozumie się: a) umowy zawierane między przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów, b) uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki, c) uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych. Z kolei zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKK zakazane są m.in. porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji wpisuje się w porozumienie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKK, przy czym w relacji do przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ustawa Pzp ogranicza zakres porozumień mających na celu zakłócenie konkurencji do tzw. porozumień horyzontalnych, czyli uzgodnień dokonywanych przez wykonawców, a nie przez wykonawcę i zamawiającego. Zgodzić się należy z Odwołującym, że dla wykazania zawarcia porozumienia, mającego na celu zakłócenie konkurencji, co do zasady nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem np. w postaci pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel, pozyskanie takiego dowodu przeważnie jest bowiem niemożliwe. Niedozwolone porozumienie nie musi mieć określonej formy, może być ustne, a nawet dorozumiane. W ocenie zmów przetargowych, jako zakazanych z mocy UOKiK, obowiązują obniżone standardy dowodowe, a wykazanie tego rodzaju porozumienia opiera się przeważnie na dowodach pośrednich oraz domniemaniach faktycznych, tj. ustalenia pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych faktów. Jak stwierdził Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 3 lutego 2020 r., sygn. akt VII Aga 1121/18, fakt zmowy powinien być oceniany po rezultatach, przesłankach i całokształcie okoliczności sprawy, albowiem w przypadku zmowy przetargowej jej udowodnienie w oparciu o istnienie umowy regulującej zachowania przedsiębiorców przystępujących do przetargu będzie praktycznie niemożliwe. Dlatego też, w sytuacji braku takich dowodów bezpośrednich, fakt zawarcia zakazanego porozumienia może być udowodniony w sposób pośredni, jeśli podobieństwo postępowania przedsiębiorców nie da się wyjaśnić bez założenia ich uzgodnionego zachowania. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w licznych publikacjach wskazuje na możliwe do zaobserwowania symptomy zmowy przetargowej takie jak m.in. ten sam charakter pisma w ofertach, jednakowe błędy obliczeniowe, ten sam adres, więzy rodzinne czy wreszcie nieoczekiwana rezygnacja z uczestnictwa w przetargu firmy, która złożyła korzystniejszą ofertę. UOKIK za zmowę przetargowa uznaje m.in. działania polegające na stosowaniu mechanizmu rozstawienia ofert, a następnie wycofywania ofert bądź podejmowania innych działań zmierzających do eliminacji oferty z niższą ceną z postępowania, celem doprowadzenia do wyboru oferty z wyższą ceną. Jako przykłady UOKIK wskazuje sytuacje, kiedy ceny wykonawców, którzy zawarli porozumienie, były kolejno niższe, a zwycięzca rezygnował z zawarcia umowy, aby umożliwić wybór oferty droższej, będącej propozycją przedsiębiorcy, z którym pozostawał w zmowie. Analogicznie, jeśli oferty członków porozumienia zajmują trzy pierwsze miejsca, wycofywane są dwie najkorzystniejsze oferty (por. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów „Zmowy przetargowe”, wydanie drugie zaktualizowane, Warszawa 2013). (vide wyrok z dnia 25 czerwca 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 56/21 oraz wyrok z dnia 27 maja 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 57/22). Co jednak istotne, aby można stwierdzić, że doszło do istnienia zmowy, ​w okolicznościach danej sprawy należy rozważyć czy takie wiarygodne przesłanki, wskazujące na zawarcie takiego porozumienia da się zaobserwować i czy wynikają one z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. W przeciwnym razie, jeśli ocena okoliczności danej sprawy oraz zebrany materiał dowodowy nie wskazują na wyraźne symptomy zmowy przetargowej, to zamawiający nie jest uprawniony do podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania w oparciu o przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Izba, oceniając całokształt okoliczności przedmiotowej sprawy doszła do przekonania, że tego rodzaju symptomy zmowy przetargowej miały miejsce w postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia publicznego. Odnosząc się do podnoszonych przez Odwołującego kwestii dotyczących powiązań osobistych pomiędzy wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, podkreślić należy, co w zasadzie jest niesporne pomiędzy stronami, że z samego faktu istnienia powiązań rodzinnych czy towarzyskich nie należy wywodzić zawarcia niedozwolonego porozumienia między dwoma podmiotami uczestniczącymi w danym postępowaniu. Istnienie relacji, o których mowa wyżej, może stanowić natomiast punkt wyjścia dla stwierdzenia zaistnienia wiarygodnych przesłanek, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, jednakże muszą o tym świadczyć pozostałe okoliczności sprawy. Z analizy zachowania wykonawcy P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. "ELTEL" PIOTR W IĘCKOW SKI oraz wykonawcy A.K., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą ZAKŁAD USŁUGOW Y "OPOKA" ANNA KOZAŃ wynika, że w postępowaniu będącym przedmiotem odwołania ww. wykonawcy zawarli między sobą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Izba podziela argumentację Odwołującego uznając ją za prawidłową, potwierdzoną powołanymi przez odwołującego dowodami. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem poszlaki mogą być wystarczające do uznania złożenia oferty za czyn nieuczciwej konkurencji, o ile wystąpią one „w odpowiednich wadze i ilości” - powstaje wówczas domniemanie faktyczne wystąpienia zmowy stanowiące podstawię do odrzucenia oferty (tak m.in. wyrok KIO z dnia 20 marca 2013 r., sygn. akt KIO 517 /13, w ślad za wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2006 r., sygn. akt III SK 6/06). „W sprawach z zakresu ochrony konkurencji dopuszcza się stosowanie domniemań faktycznych, z których można wyprowadzić wniosek o istnieniu porozumienia ograniczającego konkurencję. (...) Fakt zawarcia zakazanego prawem porozumienia może być udowodniony przez Prezesa UOKiK w sposób pośredni, jeżeli podobieństwo postępowania przedsiębiorców nie da się wyjaśnić bez założenia wcześniej uzgodnionego zachowania tych podmiotów na rynku” (tak: wyrok SA W Warszawie z 24.01.2019 r., VII AGa 1846/18, LEX nr 2673423). Z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu w którym występuje szereg podobieństw w działaniu ww. podmiotów zarówno na etapie poprzedzającym składanie ofert, jak również na etapie po złożeniu ofert. Biorąc pod uwagę okoliczności, świadczące o istniejącej relacji pomiędzy ww. wykonawcami (tj. nie tylko powiązania rodzinne, czy wieloletnia współpraca, ale i posługiwanie się przez wykonawcę Eltel nazwą Filia Zakład Pogrzebowy Opoka, jak również prowadzeniem działalności przez ten podmiot pod tym samym adresem jak wykonawca A.K. Zakład Usługowy Opoka poleganie na zasobach tego samego podmiotu w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu), w pełni zgodne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego jest wysnucie wniosku, że wykonawcy ci celowo zadziałali w porozumieniu żeby zamówienie uzyskał podmiot oferujący jego wykonanie za wyższą cenę. Potwierdzenie powyższego domniemania stanowi w ocenie Izby w szczególności zachowanie obu podmiotów w okresie bezpośrednio poprzedzającym składanie ofert. Oba podmioty dokonywały wówczas w zbliżonych godzinach analogicznych zmian we wpisach do Centralnej Ewidencji Działalności Gospodarczej, w szczególności w zakresie kodów PKD prowadzonej działalności oraz adresów stałego miejsca wykonywania działalności gospodarczej. W ocenie Izby działania obejmujące usunięcia przez wykonawcę PHU ELTEL w okresie bezpośrednio poprzedzającym składanie ofert z nazwy prowadzonej działalności zwrotu „Opoka”, a także usunięcie adresu dodatkowego stałego miejsca wykonywania działalności gospodarczej, który był zbieżny z adresem wykonawcy A.K. (ul. Lipowy Dwór 42, 14-200 Iława), jak również deklarowane rozwiązanie wieloletniej umowy o współpracę w przeddzień terminu składania ofert, przy jednoczesnym dalszym wykonywaniu zobowiązań wynikających z tej umowy, nosiły znamiona działań pozornych, zmierzających do ukrycia faktycznego powiązania obu wykonawców. Ponadto nie sposób pominąć faktu, iż już po terminie otwarcia ofert działania i czynności obu tych wykonawców były zbieżne (np. w zakresie nieudzielania wyjaśnień ceny w zakresie części 1), jak również faktu składania identycznych, pod kątem treści i formy pism w toku postępowania. Tak należy ocenić wyjaśnienia treści ofert złożone przez wykonawcę PHU ELTEL dnia 21.11.2023 r. oraz przez wykonawcę A.K. w dniu 17.11.2023 r. Pisma te zawierają analogiczną treść, posługują się tożsamymi zwrotami a nawet zawierają identyczne błędy gramatyczne czy interpunkcyjne. Co istotne w odpowiedzi PHU ELTEL zastosowana została forma żeńska czasowników w zwrotach takich jak: „naraziłabym się na kary umowne…”, „chciałabym zauważyć…” . Zwroty te zostały użyte w tym samym kontekście, w tożsamych częściach pism i odpowiedzi na analogiczne zagadnienia, które były przedmiotem wyjaśnień. W powyższym kontekście zwraca uwagę również złożone przez obu ww. wykonawców oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, które nie różnią się nawet umiejscowieniem cyfr w wykropkowanych polach. Powyższe okoliczności w powiązaniu z brakiem odpowiedzi wykonawcy Anna Kozuń Opoka na wezwanie w kwestii rażąco niskiej ceny w zakresie części 2 postępowania, w następstwie czego jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy Eltel P.W., będąca druga w rankingu, wskazuje w ocenie składu orzekającego Izby, że w postępowaniu będącym przedmiotem odwołania ww. wykonawcy zawarli między sobą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. W ocenie Izby powiązania biznesowe i osobiste wykonawców, skala podobieństw graficznych w dokumentacji ofertowej złożonej przez obu wykonawców oraz w dokumentach składanych w toku postępowania, podobieństwo zachowań, stosowanej argumentacji oraz chronologia przesyłania i uzupełniania dokumentów do Zamawiającego, świadczą po dokonaniu ich łącznej oceny o zaistnieniu w przedmiotowym postępowaniu okoliczności pozwalających na zakwalifikowanie działań wykonawcy P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. "ELTEL" PIOTR WIĘCKOWSKI oraz wykonawcyA.K., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą ZAKŁAD USŁUGOWY "OPOKA" ANNA KOZAŃ jako praktyki ograniczającej konkurencję przybierającej postać niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego w postaci zmowy przetargowej Wobec uwzględnienia zarzutu podstawowego zarzuty wskazane jako ewentualne nie podlegały rozpoznaniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 4921/25 KIO 4924/25 WYROK Warszawa, 25 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Beata Konik Bartosz Stankiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 6​ listopada 2025 r.: A.przez odwołującego: PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (KIO 4921/25), B.przez odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH ​ z siedzibą w Wiedniu oraz Gülermak Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie ​ (KIO 4924/25), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu, którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w sprawie KIO 4921/25: NDI Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie, przy udziale uczestnika po stronie odwołującego: 1.Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w sprawie KIO 4921/25, 2.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Ferrovial Construction (UK) Limited z siedzibą ​ w Londynie w sprawie KIO 4924/25 orzeka: 1.Oddala oba odwołania. 2.Kosztami postępowania w sprawie KIO 4921/25 obciąża odwołującego: PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego; 2.2zasądza od odwołującego PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. 3.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 4924/25 obciąża odwołującego: ​ wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu oraz Gülermak Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego; 3.2zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu oraz Gülermak Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. …………………………………………….............. …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 4921/25 KIO 4924/25 Uzasadnie nie Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu, którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych postępowania w trybie przetargu nieograniczonego pn. 1.„S6 Zachodnie drogowe obejście Szczecina - odcinek 2 Dołuje – Police (od km 15+484 do km 27+403)”, nr postępowania: OSz.D-3.2410.10.2024” zwane dalej Postępowaniem 1. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 18 grudnia 2024 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej OJ S 246/2024 pod nr 7771712024. 2.„S6 Zachodnie drogowe obejście Szczecina - Odcinek 3 Police – Goleniów (od km 27+403 do km 50+810,20)” nr postępowania: OSz.D3.2410.11.2024” zwane dalej Postępowaniem 2. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 18 grudnia 2024 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej OJ S 246/2024 pod nr 7777822024. KIO 4921/25 6 listopada 2025 r. wykonawca PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący PORR), wniósł odwołanie w Postępowaniu 1 i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ​ NDI Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie w sytuacji (dalej: NDI lub Przystępujący), ​ gdy NDI podlega wykluczeniu z Postępowania z uwagi na fakt, że wykonawca ten: a.w oświadczeniu wstępnym złożonym wraz z ofertą zataił przed Zamawiającym istotne informacje dotyczące okoliczności uzasadniających wykluczenie ​ go z Postępowania na podstawie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, związane z naliczeniem NDI kar umownych dotyczących realizacji umów w sprawach zamówień publicznych, czym wprowadził Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku Postępowania; b.w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu 17 września 2025 r., wskazał nieprawdziwe informacje, że „W przypadku NDI S.A. nie miało miejsca zdarzenie polegające na nałożeniu kary umownej za opóźnienie w styczniu 2025 r., a zatem brak jest podstaw do przekazywania informacji w tym zakresie”, czym wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku Postępowania; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez NDI mimo tego, że jej treść była sprzeczna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim NDI: a.nie objęło treścią swojej oferty wykonania wzmocnień podłoża, wchodzących ​ w zakres przedmiotu zamówienia; b.przewidziało w treści oferty odmienny sposób wykonania wzmocnień podłoża wchodzącymi w zakres przedmiotu zamówienia niż wymagany treścią dokumentów zamówienia; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez NDI mimo tego, że jej treść była sprzeczna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim NDI w sposób niezgodny ​ z treścią dokumentów zamówienia dokonało obniżenia projektowanej niwelety w ciągu trasy głównej oraz w innych projektowanych drogach (wymienionych w treści załącznika nr 2.2 do wyjaśnień NDI z 13 sierpnia 2025 r. – pismo nr L. dz. PU-UPP/EM/0011T/082025, w tym) oraz związanego z tym niezgodnego z dokumentami wprowadzenia zmian projektowych (zoptymalizowania) wobec obiektów niewymienionych w pkt 1.1.3.4 PFU; 4.art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 1 Pzp przez wybór oferty NDI jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, mimo że w świetle prawidłowo przeprowadzonej oceny ofert ta oferta podlegała odrzuceniu oraz zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, mimo, że stanowiła ona najkorzystniejszą z ofert złożonych ​ w Postępowaniu. Odwołujący PORR wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, oferty złożonej przez NDI; 2.ponownego badania i oceny ofert, a w jej ramach nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty NDI. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący PORR wskazał m.in.: W terminie składania ofert ustalonym w Postępowaniu 1 NDI złożyło Zamawiającemu ofertę, do której dołączyło oświadczenie wstępne – JEDZ. W części III lit. c) JEDZ, NDI wskazało, ż​ e znajdowało się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa ​ sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne w porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. Jednocześnie NDI wskazało, że szczegółowe informacje w przedmiotowym zakresie zawarło w załączniku nr 1 do JEDZ. W załączniku nr 1 do JEDZ NDI wskazało na przyczyny złożenia oświadczenia potwierdzającego wystąpienie wobec NDI okoliczności polegających n​ a wcześniejszej nienależytej realizacji umów w sprawie zamówienia publicznego. ​ tym zakresie warto odnotować, że NDI wskazało m. in.: W -Wykonawca podkreśla, że udzielenie takiej odpowiedzi wynika z najdalej posuniętej ostrożności i ma za zadanie poinformowanie o stanie faktycznym i prawnym dotyczącym umowy. Jednocześnie Wykonawca stanowczo oświadcza, że nie zachodzą w stosunku do niego przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ​ ust. 1 pkt 7 Pzp; -Podsumowując - udzielenie odpowiedzi twierdzącej na przywołane pytanie JEDZ należy zatem traktować jako wyraz pełnej transparentności Wykonawcy w relacji ​ z zamawiającym oraz dążenie do uniknięcia zarzutu bazującego na rzekomej próbie zatajenia przed zamawiającym przeszłości kontraktowej Wykonawcy. Odwołujący zgadza się z założeniami, które NDI wyartykułowało w załączniku nr 1 do JEDZ. W istocie jest przecież tak, że każdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, a który w przeszłości znajdował się w sytuacji, która choćby potencjalnie mogłaby uzasadniać w stosunku do wykonawcy zastosowanie sankcji wykluczenia z art. 109 ust. 1 p​ kt 7 Pzp, powinien przedstawić zamawiającemu szczegółowe i wyczerpujące informacje ​ tym zakresie. Powyższy mechanizm, opierający się o zasadę transparentności, zasadza w s​ ię zresztą na koncepcji należytej staranności, którą przy prowadzeniu swoich spraw powinien kierować się przedsiębiorca biorący udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego (por. art. 355 § 1 Kc). Udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego niewątpliwie wpływa na miernik wymaganej staranności, co m. in. objawia s​ ię w konieczności przedstawienia Zamawiającemu kompleksowej informacji na temat wcześniejszej historii kontraktowej wykonawcy – takiej która mogłaby uzasadniać zastosowanie wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W ten sposób wykonawca przedstawia zamawiającemu pakiet informacji, które ten ostatni może poddać ocenie i ustalić, czy w stosunku do wykonawcy zachodzi podstawa wykluczenia. Brak podania wyczerpującej informacji na temat przejawów nienależytego wykonania uprzednio zawartych umów w sprawie zamówienia publicznego, natomiast stanowi o zaistnieniu w stosunku d​ o wykonawcy podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zgodnie z tym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu l​ ub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. NDI zaniechało podania w JEDZ (w złożonym w terminie składania ofert załączniku do JEDZ) istotnych informacji wpływających na ocenę w przedmiocie podlegania przez tego wykonawcę sankcji wykluczenia z Postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. ​ DI w złożonym załączniku co prawda szczegółowo opisało cztery zdarzenia N (​ m.in. odstąpienia od umowy, karę umowną w wysokości ok. 3,2 mln zł naliczoną, a następnie anulowaną przez Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie) czy też karę umowną w kwocie ok. 100 tys. zł naliczoną przez Zarząd Morskiego Portu Szczecin i​ Świnoujście, tak jednak zaniechało podania informacji o karze umownej w wysokości ​3 123 575,15 zł, która naliczona została przez Tramwaje Śląskie S.A. 17 stycznia 2025 r. Wspomniana powyżej kara umowna została naliczona przez Tramwaje Śląskie S.A. w ramach umowy nr DO/562/17 realizowanej przez konsorcjum wykonawców w składzie: NDI S.A. jako lider konsorcjum (obecnie NDI Sopot S.A.), NDI sp. z o.o. (obecnie NDI S.A. – wykonawca ​ Postępowaniu), Construcctiones y Promociones Balzola S.A. oraz Balzola Polska sp. z o.o. za opóźnienie w usuwaniu w wad. W toku Postępowania 1 NDI pierwsze informacje na temat ww. kary umownej naliczonej przez Tramwaje Śląskie S.A. przedstawiło dopiero po wezwaniu, które w tym zakresie wystosował do NDI Zamawiający. W złożonych wyjaśnieniach NDI wskazało m. in., że: -Wykonawca [...] jest świadomy nieujęcia w Załączniku nr 1 do JEDZ złożonym wraz ​ z Ofertą sytuacji opisywanej przez Zamawiającego w wezwaniu, a związanej z umową nr DO/562/17 z 30.11.2017 r.; -W przypadku NDI S.A. nie miało miejsca zdarzenie polegające na nałożeniu ​ kary umownej za opóźnienie w styczniu 2025 r., a zatem brak jest podstaw ​ do przekazywania informacji w tym zakresie; -Jest tak z tego względu, że Zamawiający Tramwaje Śląskie S.A. kierując korespondencję z 17 stycznia 2025 r., wraz z pismem przekazał notę księgową ​ Nr 1/JRP-B/2025 z 17.01.2025 r., w której obciążył ww. karą umowną jedynie Lidera Konsorcjum: NDI SOPOT S.A. Przedstawiona w ramach ww. wyjaśnień narracja zasadza się zatem na stanowisku, że NDI nie było zobowiązane do poinformowania Zamawiającego o naliczeniu kary umownej przez Tramwaje Śląskie S.A., z uwagi na fakt, że w nocie księgowej nr 1/JRP-B/2025 wskazano jedynie na NDI SOPOT S.A. (a zatem lidera konsorcjum). Z takim stanowiskiem NDI nie sposób jednak się zgodzić, gdyż pomija ono fundamentalną kwestię, jaką jest fakt, że NDI, z​ uwagi na pozostawanie członkiem konsorcjum, było wykonawcą umowy nr DO/562/17. Stosownie do art. 445 ust. 1 Pzp wykonawcy, o których mowa w art. 58 ust. 1 (czyli wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia wspólnie), ponoszą solidarną odpowiedzialność z​ a wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zgodnie zaś z art. 58 ust. 5 Pzp przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jak wynika z zasad solidarnej odpowiedzialności (por. art. 366 § 1 Kc), w przypadku realizacji zamówienia przez konsorcjum po stronie odpowiedzialnej za wykonanie zobowiązania występuje kilka podmiotów (członkowie konsorcjum) zobowiązanych wobec jednego wierzyciela (Zamawiającego), który może wedle własnego wyboru żądać wykonania zobowiązania w całości lub w części od wszystkich dłużników (członków konsorcjum) łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna. Spełnienie świadczenia przez któregokolwiek z​ dłużników (członków konsorcjum) zwalnia z obowiązku świadczenia pozostałych. ​Ten, kto spełnił świadczenie może jednak domagać się od pozostałych członków konsorcjum zwrotu w częściach równych przypadających na nich części (roszczenie regresowe). Mając na uwadze powyższe, ryzyko niewykonania lub nienależytego wykonania umowy jest rozproszone na wszystkich członków konsorcjum. Wszyscy członkowie konsorcjum wspólnie są zobowiązaniu do realizacji całości umowy. W sytuacji, gdy jeden lub więcej członków konsorcjum nie może spełnić swojej części zobowiązania (umowy), każdy z pozostałych członków jest zobowiązany do spełnienia tej części zobowiązania (umowy). Jednocześnie zaznaczyć należy, że taka konstrukcja w istotny sposób poprawia bezpieczeństwo interesu Zamawiającego. Zatem każdy z członków partycypuje w ryzykach w częściach równych, a​ więc wszelkie negatywne konsekwencje rozpraszają się na większą ilość podmiotów. Całkowicie nieuprawnione są wnioski, do których NDI doszło w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu 17 września 2025 r. Skoro konsorcjum wykonawców traktowane jest jako jeden wykonawca, a wszyscy członkowie tego konsorcjum ponoszą ryzyko nienależytego wykonania umowy, to NDI w ramach realizacji umowy nr DO/562/17 obciążone jest odpowiedzialnością za nienależytą realizację umowy (tj. za okoliczności stojące u podstaw naliczenia kary umownej) w równym stopniu jak NDI SOPOT S.A. (a także jak każdy z​ pozostałych konsorcjantów). Potwierdzeniem powyższego jest również literalna treść noty księgowej wystawionej przez Tramwaje Śląskie S.A., w której wskazano, że zamawiający obciążył karą umowną nie tylko NDI SOPOT S.A., ale też pozostałych członków konsorcjum – co wynika z użytego sformułowania „Obciążamy Was”. Irrelewantna dla takiej oceny pozostaje okoliczność, że Tramwaje Śląskie S.A. w nocie obciążeniowej nr 1/JRP-B/2025 wskazało jedynie NDI SOPOT S.A. (Lidera konsorcjum) – takie działanie zamawiającego było jedynie realizację uprawnienia wierzyciela do dochodzenia zapłaty od wybranego współdłużnika solidarnego. Z treści noty księgowej nie sposób jednak wywodzić, że pozostali członkowie konsorcjum zostali zwolnieni z obowiązku należytej realizacji umowy i odpowiedzialności za jej nienależyte wykonanie. Taki wniosek stałby ​ sprzeczności z treścią art. 445 ust. 1 Pzp. w Całkowicie chybiona jest także argumentacja NDI, które wskazuje, że w przypadku wystawienia przez Tramwaje Śląskie S.A. noty na Constructiones y Promociones Balzola S.A. z siedzibą w Vizcaya, mogłoby wcale nie wiedzieć o naliczeniu kary umownej przez zamawiającego. Po pierwsze – w przedmiotowej sprawie taka okoliczność wcale nie zaistniała (NDI w złożonych wyjaśnieniach samo przyznało, że jest świadome niewskazania omawianej kary umownej w załączniku do JEDZ), a po drugie – nawet gdyby zaistniała, to w żaden s​ posób nie stanowiłaby okoliczności łagodzącej i umniejszającej odpowiedzialności NDI z​ a nienależytą realizację umowy zawartej z zamawiającym. Zaniechanie podania ​ w. informacji w JEDZ stoi w całkowitej sprzeczności z orzeczeniami dotyczącymi transparentności wymaganej od w wykonawcy składającego ofertę w Postępowaniu, przywołanymi przez NDI w załączniku do JEDZ. Powyżej opisane okoliczności, polegające na świadomym (a zatem zamierzonym) zaniechaniu podania przez NDI w załączniku do JEDZ informacji na temat naliczonej przez Tramwaje Śląskie S.A. kary umownej w kwocie 3 123 575,15 zł, potwierdzają, że w stosunku d​ o NDI zaistniała podstawa wykluczenia z postępowania opisana w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zatajone przez NDI informacje były przy tym istotne dla oceny czy wobec tego wykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia z Postępowania, zaś brak ich ujawnienia mógł mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. 2. Wzmocnienia podłoża w ofercie NDI Oferta złożona przez NDI powinna podlegać odrzuceniu z uwagi fakt, że jej treść j​ est niezgodna z treścią dokumentów zamówienia. Powyższa wada oferty ujawniła s​ ię w szczególności w wyniku wyjaśnień treści oferty złożonych przez tego wykonawcę w toku Postępowania. Zgodnie z postanowieniami pkt 1.1 Programu Funkcjonalno Użytkowego (dalej: PFU) przedmiot zamówienia objęty Postępowaniem należy wykonać zgodnie z projektem budowlanym. W przypadku braku objęcia jakiegoś zakresu przedmiotu zamówienia treścią projektu budowlanego, zamówienie należy zrealizować zgodnie z postanowieniami zawartymi w PFU. Zamawiający, na podstawie pkt 1.1.2 PFU, przewidział zastosowanie przez wykonawcę rozwiązań projektowych odmiennych w stosunku do treści projektu budowlanego, jedynie ​ zakresie opisanym w pkt 1.1.3.4 PFU. Na podstawie wspominanego pkt 1.1.3.4 PFU Zamawiający dopuścił w optymalizację obiektów wraz ze zmianą decyzji ZRID dla 34 szt. przepustów. Jednocześnie na mocy postanowienia 1.1.2 PFU Zamawiający dopuścił wprowadzenie zmian nieistotnych w rozumieniu ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, które jednocześnie nie stanowią Zmiany w rozumieniu Subklauzuli 13 Warunków Kontraktu. Zastosowanie Subklauzuli 13 Warunków Kontraktu zresztą wcale nie było możliwe na etapie składania oferty w Postępowaniu, gdyż klauzula ta jest możliwa do zastosowania dopiero n​ a etapie realizacji kontraktu budowlanego. Tym samym niemożliwe jest opieranie s​ ię o przedmiotową klauzulę w celu uzasadnienia optymalizacji zastosowanych w ofercie. Tym samym w pozostałych przypadkach decyzja ZRID oraz jej treść ma charakter wiążący i​ niezmienny. Oznacza to, że Zamawiający nie dopuścił możliwości wprowadzania p​ rzez wykonawców innych optymalizacji czy zmian niżli te opisane w pkt 1.1.3.4 PFU, z​ aś projektowany przedmiot zamówienia powinien być zgodny z projektem budowlanym. Sposób wzmocnienia podłoża został opisane w Tomie XII/1 projektu budowlanego – Informacja o sposobie posadowienia obiektu budowlanego. Zgodnie z treścią tego projektu budowlanego Zamawiający określił dla konkretnych obiektów konkretny sposób wzmocnienia podłoża. Jak zostało to wskazane powyżej, z uwagi na fakt nieobjęcia tego zakresu inwestycji możliwością zastosowania optymalizacji (jak w pkt 1.1.3.4 PFU dotyczącym przepustów ekologicznych), wykonawca składający w postępowaniu ofertę powinien był przyjąć rozwiązania w zakresie wzmocnienia gruntu, zgodne z tymi określonymi przez Zamawiającego w Tomie XII/1 projektu budowlanego. Dowód: Tom XII/1 projektu budowlanego (w aktach Postępowania) Wbrew obowiązującym w Postępowaniu 1 regułom, NDI w złożonej ofercie zastosowało odmienne rozwiązania projektowe dotyczące wzmocnień obiektów niż te które były wymagane treścią dokumentów zamówienia dla Postępowania, w szczególności zaś odmienne o​ d określonych na podstawie projektu budowlanego. Powyższa niezgodność treści oferty ​NDI z dokumentami zamówienia ujawniła się w wyniku wyjaśnień treści oferty z 13 sierpnia 2025 r., jakie NDI złożyło na wezwanie Zamawiającego. W ramach pytania nr 2 Zamawiający poprosił NDI o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy zakresami wzmocnień wykazanymi w załączniku nr 2 do odpowiedzi (tj. dokumentem, który NDI przedłożyło Zamawiającemu we wcześniejszych wyjaśnieniach), a dokumentacją udostępnioną na etapie postępowania przetargowego, w szczególności TOM XII/1 Informacja o sposobie posadowienia Obiektu budowlanego. W odpowiedzi na tak zadane pytanie NDI przedstawiło wyjaśnienia, a także przedłożyło m. in. załącznik nr 2.1 – tabelę z wyjaśnieniami rozbieżności pomiędzy zakresami wzmocnień. W złożonych wyjaśnieniach NDI w sposób nieuprawniony powołało się na skutki formuły „projektuj i buduj”. W ramach Postępowania n​ ie przewidziano klasycznego modelu tej formuły, przede wszystkim z uwagi na fakt, ż​ e elementem opisującym przedmiot zamówienia jest projekt budowlany. Zgodnie bowiem z​ przytoczonym powyżej pkt 1.1 PFU przedmiot zamówienia objęty Postępowaniem należy wykonać zgodnie z projektem budowlanym, a jedynie w przypadku braku objęcia jakiegoś zakresu przedmiotu zamówienia treścią projektu budowlanego, zamówienie należy zrealizować zgodnie z postanowieniami zawartymi w PFU. Innymi słowy - należy stwierdzić, że postępowanie jest prowadzone w ramach koncepcji „wybuduj” w zakresie, w którym przedmiot zamówienia został opisany projektem budowlanym, a w formule „projektuj i buduj” – w zakresie, w którym przedmiot zamówienia nie jest opisany projektem budowlanym tylko PFU. Ponadto dla inwestycji zostało już wydane Zezwolenie na Realizację Inwestycji Drogowej (ZRID), co także potwierdza, że Postępowanie nie jest prowadzone w klasycznej formule „projektuj i buduj”. Treść Kamienia Milowego nr 1 (dotyczącego projektowania) wskazuje na to, że w etapie t​ ym wykonawca jest zobowiązany jedynie do opracowania kompletnych Projektów Technicznych, Wykonawczych i Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót. ​ szczególności w zakresie Kamienia Milowego nr 1 nie mieści się zobowiązanie W d​ o wykonania projektu budowlanego, jak i nie jest zobowiązany do uzyskania decyzji ZRID. Opis Kamienia Milowego nr 1 potwierdza zatem, że przedmiot zamówienia nie jest udzielany w klasycznej formule „zaprojektuj i wybuduj”. W standardowym modelu postępowania „projektuj i buduj” wykonawca zobowiązany jest do wykonania projektu budowlanego oraz złożenia wniosku o wydanie ZRID. Powyższe okoliczności jednoznacznie zatem potwierdzają, że w warunkach prowadzonego Postępowania, wykonawcy zostali pozbawieni swobody dokonywania optymalizacji (zmian) rozwiązań przewidzianych w opisie przedmiotu zamówienia (PFU). W Postępowaniu opis przedmiotu zamówienia wyznaczany był przez projekt budowlany i w tym zakresie (​ z zastrzeżeniem pkt 1.1.3.4 PFU) był wiążący, a rozwiązania stosowane przez wykonawców w ofertach powinny być zgodne z treścią projektu. W kontekście sposobu wykonania wzmocnień podłoża ta konkluzja jest dalece istotna, gdyż projekt budowlany w Tomie XII/1 określił jednoznacznie jaki sposób zabezpieczenia jest wymagany do zastosowania. Potwierdzeniem powyższego jest jednoznaczne brzmienie pkt 1.1 PFU, który stanowi o​ naczelnej roli projektu budowalnego w Postępowaniu. Do wyjaśnień NDI dołączył załącznik nr 2.1. Dokument ten jest szczególnie istotny pod kątem formułowanego przez Odwołującego zarzutu, albowiem dobitnie określa jego istotę oraz potwierdza, że oferta NDI jest niezgodna z​ warunkami zamówienia – z uwagi na zastosowanie odmiennych sposobów wzmocnienia podłoża, a także przez zaniechanie wykonania wzmocnień podłoża – co jest sprzeczne z​ wiążącą wykonawców treścią projektu budowlanego. Z analizy przedłożonych przez NDI wyjaśnień jednoznacznie wynika, że wykonawca w sposób bezpodstawny zastosował rozwiązania projektowe odmienne niż wymagane treścią dokumentów zamówienia d​ la Postępowania (por. Tom XII/1 projektu budowlanego). Cała treść tabeli zawartej ​ załączniku nr 2.1 do wyjaśnień z 13 sierpnia 2025 r. potwierdza i opisuje elementy oferty NDI, które są niezgodne z w treścią dokumentów zamówienia obowiązujących w Postępowaniu. Powyższe skutkuje niezgodnością treści oferty NDI z dokumentami zamówienia, zaś NDI ​ złożonych wyjaśnieniach przyznało, że te niezgodności w istocie istnieją. w Owa odmienność rozwiązań w stosunku do rozwiązań wynikających z dokumentów zamówienia objawia się w dwóch płaszczyznach. Po pierwsze – w stosunku do wielu obiektów budowlanych opisanych w projekcie budowlanym w złożonej oferty wcale nie przewidziało wzmocnień. Po drugie – w wielu przypadkach NDI zastosowało inny sposób wzmocnienia podłoża niż wymagany przez Zamawiającego. Pierwsza z omawianych wyżej niezgodności oferty NDI z dokumentami zamówienia zachodzi przykładowo dla obiektów takich jak droga: DD-12 (w KM od 0+455 do 0+523, KM od 0+651 do 0+712, w KM od 1+006 do 1+055, w KM od 1+403 do 1+430), DD-12a (w KM od 0+034 d​ o 0+237), DD-17 (w KM od 1+683 do 1+725, w KM od 1+765 do 1+778, w KM od 1+825 d​ o 1+955). W przypadkach tylko tych wymienionych dróg NDI tłumaczy zaniechanie zastosowania wzmocnienia podłoża i tym samym zaniechania zastosowania rozwiązań projektowych wymaganych w projekcie budowlanym np. tym, że nasyp jest stateczny (vide: Przyjęto zamianę wzmocnienia w postaci zagęszczenia impulsowego na rzecz konsolidacji ciężarem własnym nasypu). W przypadku takich obiektów jak np. droga: DD-12 (w KM o​ d 1+932 do 1+984, w KM od 1+984 do 2+458, w KM od 1+984 do 2+458, w KM od 2+458 d​ o 2+624, w KM od 2+458 do 2+624), DW114cz1-DD-16 (w KM od 0+334 do 0+487). NDI zastosowało wzmocnienia inne niż wymagane projektem budowlanym. Dla przykładu – NDI w sposób całkowicie dowolny wybrało technologię wzmocnienia w postaci kolumn betonowych o długości 9m, zamiast technologii wymaganej treścią projektu budowlanego. ​ DI w przypadku wielu pozycji zastosowało technologię wzmocnienia podłoża, nie N t​ ylko niezgodną z jednoznacznymi wymaganiami treści dokumentów zamówienia d​ la Postępowania, ale również niezgodną z zasadami wiedzy technicznej. Powyższe dobitnie ujawnia się w podanych poniżej kilometrażach, tj.: -od 19+150 do 19+350 -od 19+450 do 19+780 -od 19+800 do 19+875 We wskazanych powyżej trzech odcinkach, NDI przyjęło wzmocnienie podłoża w postaci kolumn betonowych, zamiast pali prefabrykowanych. Wynika to z treści poz. 53-56 załącznika nr 2.1 do wyjaśnień. Wykonanie kolumn w takiej technologii (tj. w technologii betonowej) wymaga wartości wytrzymałości na ścinanie gruntów organicznych, w których się je wykonuje, określonej na poziomie nie mniejszym niż 15 kPa. Jest to graniczna, minimalna wartość wytrzymałości na ścinanie jaka jest potrzebna do uformowania kolumn betonowych/ żwirowych/betonowo-żwirowych określona w wytycznych branżowych oraz WWiORB. ​Na przykład w wiążącym W W IORBie D-02.01.01H „Wzmocnienie podłoża gruntowego kolumny betonowe-żwirowe” przekazanym przez Zamawiającego na etapie postępowania przetargowego widnieje postanowienie w pkt 1.2. Należy zauważyć, że zgodnie z postanowieniami pkt 1.1 PFU przedmiot zamówienia objęty Postępowaniem należy wykonać zgodnie z projektem budowlanym. W przypadku braku objęcia jakiegoś zakresu przedmiotu zamówienia treścią projektu budowlanego, zamówienie należy zrealizować zgodnie z postanowieniami zawartymi w PFU. Stosownie do pkt 1.1.3 PFU wykonawca został zobowiązany do wykonania drogi ekspresowej o parametrach określonych w projekcie budowlanym. Wskazane postanowienie PFU stanowi też o generalnym nakazie wykonania zamówienia udzielanego w Postępowaniu w sposób zgodny z projektem budowlanym. Zamawiający, na podstawie pkt 1.1.2 PFU, przewidział, że zastosowanie przez wykonawcę rozwiązań projektowych odmiennych w stosunku do treści projektu budowlanego, jedynie ​ zakresie opisanym w pkt 1.1.3.4 PFU. Na podstawie wspominanego pkt 1.1.3.4 PFU Zamawiający dopuścił w optymalizację obiektów wraz ze zmianą decyzji ZRID dla 34 s​ zt. przepustów. Jednocześnie na mocy postanowienia 1.1.2 PFU Zamawiający dopuścił wprowadzenie zmian nieistotnych w rozumieniu Prawa budowlanego, które jednocześnie nie stanowią Zmiany w rozumieniu Subklauzuli 13 Warunków Kontraktu. Tym samym w pozostałych przypadkach decyzja ZRID oraz jej treść ma charakter wiążący i​ niezmienny. Oznacza to, że Zamawiający nie dopuścił możliwości wprowadzania p​ rzez wykonawców innych optymalizacji czy zmian niżli te opisane w pkt 1.1.3.4 PFU, z​ aś projektowany przedmiot zamówienia powinien być zgodny z projektem budowlanym. Treść pkt 1.1.3.4 PFU oraz dopuszczony przez nią zakres optymalizacji poszczególnych obiektów ma szczególne znaczenie dla ocen podejmowanych na kanwie niniejszej sprawy w stosunku do treści oferty złożonej przez NDI. Dla obiektów wyszczególnionych w pkt 1.1.3.4 PFU (​ i tylko tych obiektów) Zamawiający dopuścił zmniejszenie wysokości przełazowej do 1,5 m, przy jednoczesnym obniżeniu niwelety trasy głównej przy ww. obiektach. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że nie dopuszcza się zmiany wysokości bez obniżenia niwelety łącznie: trasy głównej dla przepustów pod trasą główną i drogach DD9, DD11b, DD12 dla przepustów pod dodatkowymi jezdniami. Jednocześnie w pkt 1.1.3.4 PFU Zamawiający przypomniał generalną zasadę wynikającą z pkt 1.1 PFU, tj., że pozostałe rozwiązania należy przyjąć zgodnie z projektem budowlanym. W świetle postanowień PFU, niedopuszczalnym na kanwie dokumentów zamówienia było dokonywanie optymalizacji (zmian projektowych) innych niż opisane w pkt 1.1.3.4 PFU. ​D o wspominanych reguł nie zastosowało się jednak NDI, a złożona przez tego wykonawcę oferta swoją treścią narusza ustanowiony dokumentami zamówienia zakaz dalszych optymalizacji elementów tworzących przedmiot zamówienia. W zakresie wspomnianego naruszenia zakazu dalszej optymalizacji obiektów wynikającego z PFU, który naruszony został przez treść oferty NDI, należy zwrócić szczególną uwagę na wyjaśnienia treści oferty NDI z​ 13 sierpnia 2025 r. W ramach tych wyjaśnień NDI przedstawiło bowiem informacje, które potwierdzają złożenie oferty, której treść nie jest zgodna z warunkami zamówienia. NDI w odpowiedzi na pytanie Zamawiającego o treści „O jaki „założony przebieg niwelety trasy głównej” chodzi w odpowiedzi?” złożyło wyjaśnienia, z których wynika, że wykonawca założył korektę przebiegu niwelety jedynie w zakresie obniżenia wysokości przełazowej przepustów, wskazanych w katalogu zamkniętym określonym przez pkt 1.1.3.4 PFU. NDI wskazało, ż​ e objęło tą optymalizacją 32 z 34 obiektów skatalogowanych w pkt 1.1.3.4 PFU. Jednocześnie NDI potwierdziło, że nie zakłada na obecnym etapie (tj. w ofercie) innych zmian poza wskazanymi i dopuszczonymi przez Zamawiającego. Do złożonych 13 sierpnia 2025 r. wyjaśnień, NDI załączyło również załącznik nr 2.2, w którym ujęło tabelaryczne „Zestawienie min. i maks. wysokości nasypu licząc od niwelety do terenu istniejącego” dla poszczególnych przebiegów trasy głównej oraz innych dróg objętych przedmiotem zamówienia udzielanego w Postępowaniu. Podane przez NDI w załączniku n​ r 2.2. parametry dla poszczególnych odcinków trasy głównej oraz innych dróg potwierdzają, że NDI wbrew zakazowi optymalizacji innych obiektów niż wymienione w pkt 1.1.3.4 PFU dokonało dalszych zmian projektowych – zarówno w zakresie niwelety drogi oraz dalszych obiektów. Takie stwierdzenie jest uzasadnione parametrami minimalnej wysokości nasypu (m) oraz maksymalnej wysokości nasypu (m), jakie zostały podane przez NDI w załączniku nr 2.2. Niedozwolona optymalizacja w odcinku trasy głównej od km 21+240 do km 21+440. Odwołujący wskazuje, że w udostępnionym przez Zamawiającego projekcie budowlanym zawiera się rysunek 4-006 przedstawiający profil podłużny trasy głównej. Treść tego rysunku, niewątpliwie stanowiąca wiążący wykonawców opis przedmiotu zamówienia, przedstawia wymagane parametry dla trasy głównej oraz umieszczonych w jej przebiegu obiektów. W odcinku trasy głównej od km 21+240 do km 21+440 (a zatem w zakresie, o którym stanowi pkt 45 załącznika nr 2.2 przedstawionego w wyjaśnieniach NDI) niedopuszczalnym było obniżenie minimalnej i maksymalnej wysokości nasypu (liczonej od niwelety do terenu istniejącego), w sposób przedstawiony przez NDI – tj. do minimalnej wysokości wynoszącej 4,8m oraz maksymalnej wynoszącej 6,2m. Zaproponowane przez NDI obniżenie wskazanych parametrów stanowi o niedozwolonej przez PFU optymalizacji. Wskazać trzeba, że z rysunku 4-006 dla omawianego odcinka trasy głównej wynika, ż​ e określona w projekcie budowlanym minimalna wysokość nasypu liczona od niwelety d​ o terenu istniejącego wynosi ok. 7,00 m (a zatem ponad 2,20 więcej niż założyło NDI ​ ofercie), zaś maksymalna wysokość nasypu liczona od niwelety do terenu istniejącego wynosi ok 9,00m (a zatem w ponad 2,8m więcej niż założyło NDI w ofercie). Określone n​ a rysunku 4-006 wysokości nasypu (liczone od niwelety do terenu istniejącego) były wiążące dla wykonawców i powinny zostać uwzględnione przez NDI na etapie projektowania. Porównując wynikające z rysunku 4-006 parametry minimalne i maksymalne wysokości niwelety liczonej do poziomu terenu istniejącego oraz przyjęte przez NDI założenia dla odcinka trasy głównej od km 21+240 do km 21+440 należy dojść do wniosku, że NDI obniżając ​ opisany powyżej sposób te wysokości dokonało niedozwolonej przez PFU optymalizacji wysokości niwelety trasy w głównej. Konsekwencją niedozwolonego obniżenia przez NDI poziomu niwelety w odcinku trasy głównej od km 21+240 do km 21+440 jest także niedozwolona w świetle dokumentów zamówienia optymalizacja obiektów PZDs-21.2 oraz W S21.4, które znajdują się w omawianym odcinku trasy głównej. Oba wymienione powyżej obiekty nie znajdują się w katalogu zawartym w pkt 1.1.3.4 PFU, a​ zarazem posiadają określone w rysunku 4-006 parametry, w związku z tym nie mogły zostać poddane żadnej optymalizacji w stosunku do zaprojektowanego rozwiązania w projekcie budowlanym. Tymczasem NDI, w treści załącznika nr 2.2 do wyjaśnień, potwierdziło, ż​ e obiekty PZDs-21.2 oraz WS-21.4 zostały poddane optymalizacji (w tym obniżeniu i​ ch wysokości), z uwagi na obniżenie przebiegu niwelety trasy głównej w odcinku. Dokonana przez NDI zmiana wysokości niwelety jest niezgodna z postanowienia PFU oraz z​ deklaracjami NDI przedstawionymi w wyjaśnieniach oferty z 13 sierpnia 2025 r. Zamawiający zgodził się na obniżenie niwelety trasy głównej jedynie nad konkretnymi przepustami opisanymi w pkt. 1.1.3.4 PFU, a w zestawieniu tym nie ma przepustu (PZŁ) usytuowanego ​ km 21+300. w Niedozwolona optymalizacja w odcinku trasy głównej od km 19+300 do km 19+990 80. Odwołujący wskazuje, że w udostępnionym przez Zamawiającego projekcie budowlanym zawiera się rysunek 4-004 przedstawiający profil podłużny trasy głównej. Treść tego rysunku, niewątpliwie stanowiąca wiążący wykonawców opis przedmiotu zamówienia, przedstawia wymagane parametry dla trasy głównej oraz umieszczonych w jej przebiegu obiektów. W odcinku trasy głównej od km 19+300 do km 19+990 (a zatem w zakresie, o którym stanowi pkt 44 załącznika nr 2.2 przedstawionego w wyjaśnieniach NDI) niedopuszczalnym było obniżenie minimalnej i maksymalnej wysokości nasypu (liczonej od niwelety do terenu istniejącego), w sposób przedstawiony przez NDI – tj. do minimalnej wysokości wynoszącej 5,1m oraz maksymalnej wynoszącej 6,6m. Zaproponowane przez NDI obniżenie wskazanych parametrów stanowi o niedozwolonej przez PFU optymalizacji. 82. Wskazać trzeba, że z rysunku 4-004 dla omawianego odcinka trasy głównej wynika, że określona w projekcie budowlanym minimalna wysokość nasypu liczona od niwelety do terenu istniejącego wynosi ok. 5,6m (a zatem ponad 0,5m więcej niż założyło NDI w ofercie), z​ aś maksymalna wysokość nasypu liczona od niwelety do terenu istniejącego wynosi ok 7,8m (a zatem ponad 1,2m więcej niż założyło NDI w ofercie). Określone na rysunku 4-004 wysokości nasypu (liczone od niwelety do terenu istniejącego) były wiążące dla wykonawców i powinny zostać uwzględnione przez NDI na etapie projektowania. Porównując wynikające z​ rysunku 4-004 parametry minimalne i maksymalne wysokości niwelety liczonej do poziomu terenu istniejącego oraz przyjęte przez NDI założenia dla odcinka trasy głównej od km 19+300 do km 19+900 należy dojść do wniosku, że NDI obniżając w opisany powyżej sposób t​ e wysokości dokonało niedozwolonej przez PFU optymalizacji wysokości niwelety trasy głównej. Ta optymalizacja polega na nieuprawnionym obniżeniu niwelety trasy głównej. Konsekwencją niedozwolonego obniżenia przez NDI poziomu niwelety w odcinku trasy głównej od km 19+300 do km 19+900 jest także niedozwolona w świetle dokumentów zamówienia optymalizacja obiektów PZDd-19.4 oraz PZDs-19.8, które znajdują s​ ię w omawianym odcinku trasy głównej. Oba wymienione powyżej obiekty nie znajdują się w katalogu zawartym w pkt 1.1.3.4 PFU, a​ zarazem posiadają określone w rysunku 4-004 parametry, w związku z tym nie mogły zostać poddane żadnej optymalizacji w stosunku do zaprojektowanego rozwiązania w projekcie budowlanym. Tymczasem NDI, w treści załącznika nr 2.2 do wyjaśnień, potwierdziło, ż​ e obiekty PZDd-19.4 oraz PZDs-19.8 zostały poddane optymalizacji (w tym obniżeniu i​ ch wysokości), z uwagi na obniżenie przebiegu niwelety trasy głównej w odcinku. Dokonana przez NDI zmiana wysokości niwelety jest niezgodna z postanowienia PFU oraz z​ deklaracjami NDI przedstawionymi w wyjaśnieniach oferty z 13 sierpnia 2025 r. Zamawiający zgodził się na obniżenie niwelety trasy głównej jedynie nad konkretnymi przepustami opisanymi w pkt. 1.1.3.4 PFU, a w zestawieniu tym nie ma przepustów (PZŁ) usytuowanych ​ km 19+300, 19+350, 19+500, 19+700, 19+750, 19+850 oraz 19+900. w Analogiczne przypadki zastosowania przez NDI niedozwolonej optymalizacji wysokości niwelety Niezgodność treści oferty NDI z dokumentami zamówienia, analogiczna do opisanej powyżej, tj. polegająca na niedozwolonym obniżeniu niwelety zachodzi również w stosunku d​ o pozostałych elementów trasy głównej jak i pozostałych dróg wskazanych w załączniku n​ r 2.2 do wyjaśnień przez NDI. Odwołujący przedstawił zestawienie ukazujące różnice ​ minimalnej i maksymalnej wysokości (liczonej od niwelety do terenu istniejącego). w Odwołujący przedstawił również zestawienie parametrów zawartych w ofercie NDI i ich różnic w stosunku do projektu budowlanego ustalonego przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego NDI nie było uprawnione do wprowadzenia odmiennych rozwiązań ​ zakresie wysokości nasypu i zmian wysokości niwelety. Formuła „projektuj w i​ wybuduj” obowiązuje jedynie w zakresie nieujętym w projekcie budowlanym. W zakresie, ​ którym projekt budowlany opisuje przedmiot zamówienia, wykonawca zobowiązany był w d​ o złożenia oferty uwzględniającej rozwiązania wynikające z projektu budowlanego. Złożenie przez NDI oferty, która nie uwzględnia wymogów wynikających z projektu budowlanego (​ a zawiera rozwiązania odmienne), powinno skutkować jej odrzuceniem. 4. Niezgodny z przepisami Pzp wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu 1 Zarzut ma charakter wynikowy w stosunku do zarzutów głównych Odwołania. Z uwagi n​ a obarczone wadami czynności Zamawiającego opisane w powyższej części Odwołania, Zamawiający dokonał wyboru oferty NDI, która nie była ofertą najkorzystniejszą ​ Postępowaniu. Tym samym Zamawiający naruszył przepis art. 239 ust. 1 Pzp zakładający regułę wyboru w w postępowaniu oferty, która jest najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert. KIO 4924/25 6 listopada 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu oraz Gülermak Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący Konsorcjum PORR), wniósł odwołanie w Postępowaniu 2 i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. art. 16a Pzp, art. 16 Pzp i art. 25 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 z późn. zm. – „Dyrektywa 2014/24/UE”) w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z 9 lipca 2025 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o umowie koncesji ​ na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. poz. 1165 – „Nowelizacja Pzp”) i (ii) art. 132 Pzp; ewentualnie przepisów (i) art. 226 ust. 1 pkt 9 Pzp w zw. art. 16a Pzp, art. 16 Pzp i art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 Nowelizacji Pzp i (ii) art. 132 Pzp; ewentualnie przepisów (i) art. 226 ust. 1 pkt 5a Pzp w zw. art. 16a Pzp, art. 16 Pzp i art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 2 Nowelizacji Pzp i (ii) art. 132 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej Konsorcjum NDIDOĞUŞ mimo tego, ​że została złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z udziałem podmiotu, który nie jest podmiotem, o którym mowa w art. 16a Pzp i w art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE; 2.art. 226 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej Konsorcjum NDI-DOĞUŞ mimo tego, że jest treść była sprzeczna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim Konsorcjum NDI-DOĞUŞ a.nie objęło treścią swojej oferty wykonania wzmocnień podłoża, wchodzących ​ w zakres przedmiotu zamówienia; oraz b.przewidziało w treści oferty odmienny sposób wykonania wzmocnień podłoża wchodzącymi w zakres przedmiotu zamówienia niż wymagany treścią dokumentów zamówienia; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej Konsorcjum ​ NDI-DOĞUŞ mimo tego, że jest treść była sprzeczna z warunkami zamówienia ​ w zakresie w jakim Konsorcjum NDI-DOĞUŞ przewidziało lokalizację zaplecza głównego, zakładu prefabrykacji i głównego magazynu materiałów niezgodnie ​ z zakazami określonymi w postanowieniach dokumentów wiążących wskazanych ​ w PFU; ewentualnie przepisów (i) art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp oraz (ii) art. 16 Pzp przez prowadzenie przez Zamawiającego negocjacji w sprawie treści oferty złożonej Konsorcjum NDI-DOĞUŞ dot. lokalizacji zaplecza głównego przewidzianego pierwotnie w treści oferty złożonej Konsorcjum NDI-DOĞUŞ; 4.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 17 ​ ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w sytuacji, gdy Konsorcjum NDI-DOĞUŞ podlega wykluczeniu ​ z Postępowania z uwagi na fakt, że wykonawca ten: a.w oświadczeniu wstępnym złożonym wraz z ofertą zataił przed Zamawiającym istotne informacje dotyczące okoliczności uzasadniających wykluczenie go ​ z Postępowania na podstawie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp związane ​ z naliczeniem członkowi Konsorcjum NDI-DOĞUŞ kar umownych dotyczących realizacji umów w sprawach zamówień publicznych, czym wprowadził Zamawiającego w błąd, b.w podmiotowym środku dowodowym w postaci Wykazu Osób przedstawił nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownik Robót Mostowych budowy tunelu; c.w podmiotowym środku dowodowym w postaci Wykazu Osób przedstawił nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Tunelu; - co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku Postępowania; 5.w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt (4) w zakresie lit. (b) lub (c) – przepisu art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownik Robót Mostowych budowy tunelu albo/oraz osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Tunelu. Odwołujący Konsorcjum PORR wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, oferty złożonej przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ; 2.ponownego badania i oceny ofert, a w jej ramach nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum NDIDOĞUŞ i nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; ewentualnie 3.ponownego badania i oceny ofert, a w jej ramach nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum NDI-DOĞUŞ do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący Konsorcjum PORR wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Dostęp podmiotów z państw trzecich do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w świetle Dyrektywy 2014/24/UE oraz Dyrektywy 2014/25/UE. Członkiem Konsorcjum NDI-DOĞUŞ jest DOĞUŞ İNŞAAT VE TİCARET A.Ş. („Dogus Turcja”) spółka akcyjna z siedzibą w Republice Turcji. Nie jest to zatem podmiot mający siedzibę n​ a terenie, któregokolwiek z Państwa Członkowskich Unii Europejskiej. Z kolei Republika Turcji nie zawarła z Unią Europejską umowy międzynarodowej gwarantującej na zasadzie wzajemności i równości dostęp do rynku zamówień publicznych. Zgodnie z art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz zgodnie z przepisami prawa polskiego transponującymi do polskiego porządku prawnego przepisy tej Dyrektywy (vide: art. 16a Pzp) podmioty z państw trzecich niebędących i stronami umów międzynarodowych w rozumieniu Pzp podmioty takie jak Dogus Polska nie mogą swobodnie (w przeciwieństwie do podmiotów z UE oraz podmiotów z państw, z którymi UE zawarła umowy gwarantujące na zasadzie wzajemności i równości dostęp do rynku zamówień publicznych), uczestniczyć w unijnym rynku zamówień publicznych, o ile zamawiający (instytucja zamawiająca) nie dopuści jednoznacznie takiej możliwości. Bez znaczenia dla powyższej kwalifikacji prawnej jest przy tym fakt, że pozostali członkowie NDI-DOĞUŞ to podmioty z Państwa Członkowskiego Unii Europejskiej. Brak możliwości analogicznego traktowania konsorcjum z udziałem podmiotu z​ państwa trzeciego niebędącego stroną umów międzynarodowych jak podmiotu z UE został jednoznacznie przesądzony w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE). Stan analogiczny jak zaistniały w niniejszej sprawie, ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego przez konsorcjum w składzie obejmującym podmioty z Państwa Członkowskiego Unii Europejskiej oraz podmiot z państwa trzeciego niebędącego stroną umów międzynarodowych był przedmiotem rozstrzygnięcia TSUE w wyroku z 13 marca 2​ 025 r., C-266/22 CRRC Qingdao Sifang Co Ltd I Astra Vagoane Călători S.A. przeciwko Autoritatea Pentru Reformă Feroviară i Alstom Ferroviaria S.P.A. („Wyrok w sprawie Qingdao”). TSUE w Wyroku w sprawie Qingdao stwierdził, że w odniesieniu do niektórych państw trzecich Unia jest związana umowami międzynarodowymi, w szczególności porozumieniem GPA, które gwarantują na zasadzie wzajemności i równości dostęp wykonawców Unii do zamówień publicznych w tych państwach trzecich oraz dostęp wykonawców ze wspomnianych państw trzecich do zamówień publicznych w Unii. Artykuł 25 dyrektywy 2014/24 odzwierciedla t​ e międzynarodowe zobowiązania Unii, stanowiąc, że w zakresie, w jakim zostało t​ o przewidziane przez porozumienie GPA lub inne umowy międzynarodowe wiążące Unię, podmioty zamawiające z państw członkowskich muszą przyznać wykonawcom z państw trzecich będących stroną takiej umowy traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie przyznane wykonawcom z Unii. Tym samym TSUE swoje wcześniejsze stanowisko d​ ot. wykonawcy spoza UE samodzielnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia, wyrażone w wyroku z 22 października 2024 r., C-652/22, KOLIN INŞAAT TURIZM SANAYI VE TICARET AȘ przeciwko Državna Komisija Za Kontrolu Postupaka Javne Nabave („Wyrok w sprawie Kolin”) odniósł wprost i bezpośrednio do sytuacji prawnej konsorcjum z udziałem podmiotu spoza UE. Przede wszystkim w tym kontekście podkreślenia wymaga, co też wynika z pierwsze z​ przywołanych powyżej orzeczeń, że objęcie przepisami prawa UE czy też Państwa Członkowskiego UE konsorcjum w skład, którego wchodzi podmiot z państwa, które nie zawarło z UE stosownej umowy tylko, faktycznie oznaczałoby stosowanie ww. przepisów d​ o wykonawcy, do którego takie przepisy nie powinny być stosowane. Dlatego też ustanowienie konsorcjum np. ze spółką z UE nie powoduje automatycznie, że zastosowanie znajdują do wykonawcy z państwa trzeciego przepisy stosownych dyrektyw UE. Zamawiający prowadzi Postępowanie na podstawie Pzp, czyli tych przepisów krajowych, które stanowią implementację do porządku prawnego Rzeczypospolitej Polskiej postanowień Dyrektyw 2014/24/UE, w tym także jej art. 25. Przepis ten przesądza, że prawo unijne gwarantuje traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie przyznane robotom budowlanym, dostawom, usługom i wykonawcom UE jedynie podmiotom z państw – stron Porozumienia GPA oraz innych umów międzynarodowych, którymi związana jest UE. Ergo traktowanie takie nie jest gwarantowane wykonawcom z innych państw, co jednoznacznie przesądził TSUE t​ ak w Wyroku w sprawie Kolin (motywy 45 – 47), tak i w Wyroku w sprawie Qingdao (motywy 56 – 58). Odpowiednikiem art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE na gruncie Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/W E (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 243 z późn. zm. – „Dyrektywa 2014/25/UE”) jest jej art. 43. Oba przepisy (tj. art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 Dyrektywy 2014/25/UE) wyrażają normę prawną tej samej treści. Jak podkreślił to TSUE w Wyroku w sprawie Kolin Objęcie wykonawców z państw trzecich, o​ których mowa w pkt 44 niniejszego wyroku, zakresem stosowania przepisów w dziedzinie zamówień publicznych, które prawodawca Unii, jak wynika z motywu 2 dyrektywy 2014/25, ustanowił w celu zapewnienia niezakłóconej konkurencji i których sama istota obejmuje zasadę równego traktowania (zob. podobnie wyroki: z 17 września 2002 r., Concordia Bus Finland, C-513/99, EU:C:2002:495, pkt 81; z 3 czerwca 2021 r., Rad Service i in., C210/20, EU:C:2021:445, pkt 43; z 13 czerwca 2024 r., BibMedia, C-737/22, EU:C:2024:495, pkt 30), skutkowałoby bowiem przyznaniem im prawa do 'nie mniej korzystnego traktowania' z​ naruszeniem art. 43 tej dyrektywy, który ogranicza korzystanie z tego prawa do wykonawców z państw trzecich, które zawarły z Unią umowę międzynarodową taką jak te, o których mowa w tym artykule. Na gruncie prawa polskiego wyraźna transpozycja art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 Dyrektywy 2014/25/UE została dokonana przez dodanie art. 16a Pzp. Co do faktu, że przepis ten stanowi transpozycję do prawa polskiego ww. przepisów Dyrektywy 2014/24/UE oraz Dyrektywy 2014/25/UE nie może być żadnych wątpliwości. W uzasadnieniu projektu Nowelizacji PZP jego wnioskodawcy wskazywali: Projektowany przepis art. 16a w ustawie Pzp odzwierciedla ogólną zasadę obowiązującą w prawie Unii Europejskiej wyrażoną w art. 25 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE oraz art. 43 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE. Stosownie do postanowień art. 16a Pzp w zakresie objętym Porozumieniem Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych lub innymi umowami międzynarodowymi gwarantującymi na zasadzie wzajemności i równości dostęp do rynku zamówień publicznych, których stroną jest Unia Europejska, zamawiający zapewnia wykonawcom pochodzącym z​ państw trzecich będących stronami tego porozumienia lub tych umów międzynarodowych oraz robotom budowlanym, dostawom i usługom pochodzącym z tych państw takie samo traktowanie jak traktowanie wykonawców pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej oraz robót budowlanych, dostaw i usług pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej. Art. 16a Pzp znajduje bezpośrednio zastosowanie do Postępowania 2. ​Jak stanowi bowiem art. 3 ust. 1 pkt 1 Nowelizacji Pzp, do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1 (czyli Pzp), w brzmieniu dotychczasowym, z tym że do tych postępowań stosuje się przepis art. 16a ustawy zmienianej w art. 1. Jednocześnie, z uwagi na prawnoeuropejską genezę regulacji przepisu art. 16a Pzp, jego wykładnia powinna uwzględniać kontekst prawa europejskiego, w tym w szczególności odbywać się w duchu wykładni prowspólnotowej, wytyczonej przez TSUE Wyrokiem w sprawie Kolin oraz Wyrokiem w sprawie Qingdao. Skutek braku wyraźnego dopuszczenia w dokumentach zamówienia możliwości wzięcia udziału w postępowaniu przez podmioty z państw trzecich W Wyroku w sprawie Kolin, dokonując wykładni art. 43 Dyrektywy 2014/25/UE, TSUE stwierdza jednoznacznie, że: w związku z tym przyznane w art. 45 ust. 1 dyrektywy 2014/25 „każdemu zainteresowanemu wykonawcy” uprawnienie do złożenia oferty w odpowiedzi n​ a zaproszenie do ubiegania się o zamówienie w ramach otwartej procedury udzielania zamówienia publicznego w Unii nie obejmuje wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły takiej umowy międzynarodowej z Unią. Art. 45 ust. 1 Dyrektywy 2014/25/UE dotyczy procedury otwartej i stanowi, że w procedurze otwartej każdy zainteresowany wykonawca może złożyć ofertę w odpowiedzi na zaproszenie do ubiegania się o zamówienie. Jego odpowiednikiem n​ a gruncie Dyrektywy 2014/24/UE jest art. 27. Co się tyczy tego przepisu to TSUE, w Wyroku w sprawie Qingdao, orzekł, że przyznane w art. 27 ust. 1 dyrektywy 2014/24 „każdemu zainteresowanemu wykonawcy” uprawnienie do złożenia oferty w odpowiedzi na zaproszenie do ubiegania się o zamówienie w ramach otwartej procedury udzielania zamówienia publicznego w Unii nie obejmuje wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły takiej umowy międzynarodowej z Unią. Z kolei transpozycja przepisów Dyrektywy 2014/24/UE oraz Dyrektywy 2014/25/UE dot. procedury otwartej nastąpiła przez przepisy Pzp regulujące przetarg nieograniczony (art. 132 i nast. Pzp). Stanowisko TSUE wyrażone w Wyroku w sprawie Kolin oraz w Wyroku w sprawie Qingdao jednoznacznie zatem wyłącza z zakresu podmiotowego pojęcia „każdy wykonawca” podmioty z państw trzecich (tj. innych niż Państwa Członkowskie UE oraz państwa, z którymi UE zawarła umowy międzynarodowe, o których mowa w art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 Dyrektywy 2014/25/UE). Podmioty takie, wedle stanowiska TSUE nie mają w ogóle statusu wykonawcy w rozumieniu przepisów regulujących procedurę otwartą, a zatem unijny odpowiednik trybu przetargu nieograniczonego, w którym prowadzone jest Postępowanie. W świetle prawa wspólnotowego, którego wiążącej wykładni dokonał TSUE (o czym w dalszej części odwołania), udział podmiotów z Republiki Turcji uzależniony jest od wyraźnego dopuszczenia takiej możliwości przez instytucję zamawiającą, zaś zasadą jest zakaz ich udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zakaz ten TSUE wyraził explicite w motywie 51 Wyroku w sprawie Kolin, w którym TSUE orzekł W związku z tym ​ sytuacji takiej jak rozpatrywana w postępowaniu głównym, charakteryzującej się udziałem tureckiego wykonawcy, w którego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podlegającym dyrektywie 2014/25 został zaakceptowany przez podmiot zamawiający, wykonawca ten nie może powoływać się na art. 36 i 76 tej dyrektywy w celu zakwestionowania decyzji o udzieleniu danego zamówienia. Orzecznictwo TSUE przesądza, że możliwość złożenia oferty przez podmiot z państwa trzeciego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest uzależniona o​ d wyraźnego dopuszczenia takiej możliwości przez instytucję zamawiającą. Literalne brzmienie Wyroku w sprawie Kolin wielokrotnie podkreśla konieczność podjęcia pozytywnej decyzji przez zamawiającego o „dopuszczeniu” podmiotów z państw trzecich do uczestnictwa w postępowaniu, a nie decyzji o wykluczeniu takiej możliwości i tak: (1) motyw 47 - „Nie oznacza ono również, że w przypadku dopuszczenia tych wykonawców do udziału w takim postępowaniu mają oni prawo powoływać się na tę dyrektywę”; (2) motyw 63 - „to do podmiotu zamawiającego należy dokonanie oceny, czy należy dopuścić do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców z państwa trzeciego, które nie zawarło z Unią umowy”; (3) motyw 63 - „w przypadku, gdy zdecyduje się on ich dopuścić, czy należy przewidzieć korektę wyniku porównania ofert”; (4) motyw 65 „mają one zastosowanie również do wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły takiej umowy z Unią, którzy zostaliby dopuszczeni przez podmiot zamawiający do udziału”. Z kolei w motywie 63 Wyroku w sprawie Qingdao (w ślad za chronologicznie wcześniejszym Wyrokiem w sprawie Kolin) TSUE orzekł, że W braku przyjętych przez Unię aktów t​ o do instytucji zamawiającej należy dokonanie oceny, czy należy dopuścić do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców z państwa trzeciego, które nie zawarło z​ Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, oraz, w przypadku gdy zdecyduje się ona ich dopuścić, czy należy przewidzieć korektę wyniku porównania ofert złożonych przez tych wykonawców z ofertami złożonymi przez innych wykonawców. TSUE konsekwentnie wykłada postanowienia Dyrektywy 2014/25/UE oraz Dyrektywy 2014/14/UE w duchu generalnego zakazu uczestnictwa podmiotów z państw trzecich, uchylanego ad casu dopiero wyraźną decyzją instytucji zamawiającej dopuszczającą możliwość wzięcia udziału takiego podmiotu w postępowaniu. Powyższe rozumienie prawa wspólnotowego jest też udziałem ustawodawcy polskiego. W uzasadnieniu projektu Nowelizacji Pzp wskazano, że „Trybunał podkreślał w tych wyrokach, że organy krajowe nie są uprawnione do objęcia wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, zastosowaniem przepisów krajowych transponujących przepisy dyrektyw dotyczących zamówień publicznych (por. pkt 67 wyroku w sprawie C-652/22), stąd w przepisach tych wskazuje się na uprawnienia zamawiających dotyczące podejmowania przez nich decyzji ​ zakresie zasad udziału takich wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego oraz decyzji w odnośnie odrzucenia odpowiednio wniosków oraz ofert takich wykonawców. Przy czym momentem podjęcia takiej decyzji przez zamawiającego jest etap ustalania warunków zamówienia i tworzenia dokumentów zamówienia. Zgodnie bowiem z​ e stanowiskiem Trybunału (pkt 63 wyroku w sprawie C-652/22) w braku przyjętych przez Unię aktów to do instytucji zamawiającej należy dokonanie oceny, czy należy dopuścić d​ o postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców z państwa trzeciego, które nie zawarło z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp d​ o zamówień publicznych, oraz, w przypadku gdy zdecyduje się ona ich dopuścić, czy należy przewidzieć korektę wyniku porównania ofert złożonych przez tych wykonawców z ofertami złożonymi przez innych wykonawców”. W specyfikacji warunków zamówienia dla Postępowania ani w jakimkolwiek innym dokumencie zamówienia Zamawiający nie dopuścił ani wyraźnie, ani pośrednio możliwości składania ofert przez podmioty z państw trzecich. Wreszcie należy zwrócić uwagę, że doktryna prawa także akcentuje konieczność wyraźnego dopuszczania w dokumentach zamówienia możliwości udziału podmiotów z państwa trzecich. Moc wiążąca wyroków TSUE wydanych w trybie prejudycjalnym Wyrok w sprawie Kolin i Wyrok w sprawie Qingdao nie stanowią jedynie jednostkowych orzeczeń TSUE w sprawach indywidualnych. Oba wyroki TSUE zapadły w trybie prejudycjalnym, w odpowiedzi na zapytania sądów krajowych w sprawie wykładni prawa wspólnotowego. Udzielając odpowiedzi na pytania zadane w trybie prejudycjalnym, TSUE dokonuje wykładni prawa unijnego, która ma charakter wiążący dla wszystkich sądów ​ Państwach Członkowskich UE. w Sądy krajowe są uprawnione, a tym samym zobowiązane, do zastosowania tej wcześniej ustalonej wykładni. Wyrok prejudycjalny TSUE nie tylko rozstrzyga o wykładni na potrzeby danej sprawy, ale ustanawia wzorzec interpretacyjny dla całego prawa Unii, którego sądy krajowe muszą przestrzegać w celu zapewnienia jednolitości prawa unijnego. TSUE nie ustala jednak treści prawa wspólnotowego ze skutkiem na przyszłość, od momentu wydania wyroku. Przeciwnie – orzeka jak należy interpretować prawo unijne zgodnie z jego treścią obowiązującą od momentu wejścia w życie, przypominając jaka jest treść tego prawa ab initio. TSUE przedstawia w wyroku wydanym w trybie prejudycjalnym wiążącą wykładnię prawa unijnego, która wskazuje (a w zasadzie – przypomina) sądom krajowym, jak przepisy te powinny być rozumiane i stosowane od zawsze (ab initio). Ani w Wyroku w sprawie Kolin, ani w Wyroku w sprawie Qingdao TSUE nie określił skutków ex nunc. Dlatego też obowiązkiem każdego sądu krajowego w Państwie Członkowskim UE jest interpretowanie przepisów prawa krajowego (w tym w szczególności art. 16a Pzp, ale także art. 132 Pzp) w sposób zapewniający zgodność z przywoływanymi wyrokami TSUE. Prowadzi to do konstatacji, ż​ e jeśli TSUE nie określa w sposób ex nunc skutków wyroku tę wykładnię określającego, t​ o obowiązkiem sądu krajowego rozstrzygnięcie w sposób zgodny z wiążącą wykładnią TSUE. Świadomość mocy wiążącej wyroków TSUE wydanych w trybie prejudycjalnym miał także ustawodawca polski przy opracowywaniu projektu Nowelizacji PZP. Jak wynika z uzasadnienia tego projektu Wyrok TSUE w sprawie C-652/22 Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AȘ jest orzeczeniem wydanym w trybie prejudycjalnym, w którym nie zostały określone szczególne reguły czasowe dotyczące skutków tego wyroku. Zatem z wyroku tego wynika jedynie t​ o, że Trybunał potwierdził, jak należało i należy interpretować przepisy obowiązujących dyrektyw, a co za tym idzie implementujące je przepisy krajowe. Stąd implementowane ​ art. 16a Pzp przepisy art. 25 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE oraz art. 43 dyrektywy w Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE będą miały zastosowanie również do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowań o zawarcie umowy ramowej wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie projektowanej ustawy. W judykaturze KIO pokreślono, że stosując prawo krajowe, a zwłaszcza przepisy uregulowania przyjętego w celu wprowadzenia wymagań dyrektywy, organ krajowy jest zobowiązany interpretować prawo krajowe w najszerszym możliwym zakresie, w świetle brzmienia i celu danej dyrektywy, aby osiągnąć rezultat przez nią przewidziany, a co za tym idzie, zapewnić zgodność z art 288 TFUE. Zatem osiągnięcie celu wytyczonego przez dyrektywę powinno nastąpić w rezultacie zastosowania metod wykładni uznanych na tle danego prawa krajowego, przy wzmacniającym i uzupełniającym uzyskane rezultaty, nakazie uwzględnienia brzmienia i​ celu postanowień dyrektywy, których implementacji one służą (uchwała KIO z 24 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO/KU 15/18). Bezprawne zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ Wykładnia art. 16a Pzp prowadzona w duchu wykładni prowspólnotowej, w tym przede wszystkich z uwzględnieniem wiążącej wykładni art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 Dyrektywy 2014/25/UE w wyrokach wydanych trybie prejudycjalnym, nie daje żadnych podstaw do traktowania Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w taki sam sposób jak wykonawców z​ Państw Członkowskich UE. Przeciwnie TSUE expressis verbis zajął stanowisko dokładnie odwrotne prowadzące do jednoznacznego wniosku o konieczności odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z uwagi na status prawny Dogus Turcja. W Wyroku w sprawie Kolin TSUE orzekł jednoznacznie, że organy krajowe nie są uprawnione do objęcia wykonawców z​ państw trzecich zastosowaniem przepisów krajowych transponujących przepisy dyrektywy (vide: motyw 67 Wyroku w sprawie Kolin). Tym samym KIO nie powinna udzielić ochrony prawnej Zamawiającemu, gdyż naruszy to zakaz, wedle którego: organy krajowe nie mogą interpretować krajowych przepisów transponujących dyrektywę 2014/25 w ten sposób, że mają one zastosowanie również do wykonawców z państw trzecich (...), i to pod rygorem naruszenia wyłącznego charakteru kompetencji Unii w tej dziedzinie. W Postępowaniu 2 doszło do bezpodstawnego zrównania pozycji prawnej Dogus Turcja (​ i tym samym Konsorcjum NDI-DOĞUŞ) z pozycją prawną wykonawców z Państw Członkowskich UE mimo tego, że TSUE jednoznacznie potwierdza, że na równych zasadach dopuszczeni do postępowań z mocy prawa krajowego mogą być wyłącznie wykonawcy z​ Państw Członkowskich UE oraz z państw, z którymi UE zawarła umowy międzynarodowe, o​ których mowa w art. 16a Pzp. Nakaz wyznaczony wykładnią art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 Dyrektywy 2014/24/UE dokonaną przez TSUE w Wyrokach w sprawie Kolin i​ sprawie Qingdao powinien być na gruncie prawa polskiego zrealizowany właśnie przez zastosowanie art. 16a Pzp. Intencja ta została jasno podkreślona przez polskiego ustawodawcę w uzasadnieniu Nowelizacji Pzp. Właśnie z tego powodu art. 3 ust. 1 pkt 1 Nowelizacji Pzp nakazuje stosować art. 16a Pzp także do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem wejścia w życie Nowelizacji Pzp. Jednocześnie polski ustawodawca jest w pełni świadomy, że art. 16a Pzp nie tworzy nowego stanu prawnego, g​ dyż jego unijne pierwowzory (czyli art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 Dyrektywy 2014/24/UE) od samego początku obowiązywania dyrektyw zamówieniowych wyrażały normę prawną zakazującą podmiotom z państw trzecich uczestnictwa w unijnych postępowaniach o​ udzielenie zamówienia publicznego. Jak podkreślił TSUE prawo krajowe nie może generalnie dopuszczać wykonawców z państw trzecich do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż akty o charakterze generalnym w tym zakresie stanowią wyłączną kompetencję organów UE. Decyzja o​ możliwości dopuszczania podmiotów z państw trzecich może być wprawdzie podjęta przez daną instytucję zamawiającą, ale w żadnym przypadku nie jest to zgoda domniemana. Przeciwnie TSUE przesądził konieczność wyraźnego dopuszczania takiej możliwości stwierdzając w motywie 63 Wyroku w sprawie Kolin, że to do podmiotu zamawiającego należy dokonanie oceny, czy należy dopuścić do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców z państwa trzeciego, które nie zawarło z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, oraz, w przypadku gdy zdecyduje się on ich dopuścić, czy należy przewidzieć korektę wyniku porównania ofert złożonych przez tych wykonawców z ofertami złożonymi przez innych wykonawców. Jak zatem widać TSUE kategorycznie stwierdził, że zamawiający chcąc dopuścić udział ​ postępowaniu wykonawców z państw trzecich ma obowiązek wyrazić swoją zgodę w n​ a ich udział, co, jednakże nie miało miejsca w przypadku Postępowania. Skoro zatem ani ​ SW Z, ani w ogłoszeniu dla Postępowania, Zamawiający nie wskazał, że dopuszcza wykonawców z państw trzecich, w to zgodnie z art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE i zgodnie z art. 16a Pzp (wykładanym wedle wiążących wytycznych TSUE wyrażonych w Wyroku w sprawie Kolin oraz w Wyroku w sprawie Qinngdao) należy to odczytywać jako brak zgody Zamawiającego na udział wykonawców z państw trzecich, przy czy brak takiej zgody nie musi być w jakikolwiek sposób wyartykułowany w dokumentach zamówienia. Zamawiający nie miał prawa w ogóle oceniać oferty złożonej przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ i winien ją odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp jako niezgodną z przepisami ustawy, gdyż jest ofertą złożoną przez podmiot, o którym nie stanowi art. 132 Pzp. Podstawę prawną odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wyznacza też przepis art. 226 ust. 1 pkt 9 Pzp. Uznając za TSUE, że przepisy dyrektyw o procedurze otwartej (i tym samym przepisy Pzp o przetargu nieograniczonym) nie są adresowane do podmiotów z państw trzecich, to podmiot z takiego państwa, który złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy traktować jako wykonawcę niezaproszonego do składania ofert. Podstawa odrzucenia oferty określona w art. 226 ust. 1 pkt 9 Pzp pozostaje zatem c​ o najmniej w zbiegu alternatywnym z podstawą odrzucenia oferty określoną postanowieniami art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w okolicznościach niniejszej sprawy jest całkowicie niezrozumiałe. Orzecznictwo europejskie jasno wyznaczyło zasady i podstawy ochrony europejskiego rynku zamówień publicznych przed konkurencją podmiotów spoza UE. Ochrona ma nie tylko wymiar gospodarczy, ale także realizuje się w szerszym wymiarze. Zarzut nr 2 Oferta złożona przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ powinna podlegać odrzuceniu z uwagi fakt, ż​ e jej treść jest niezgodna z treścią dokumentów zamówienia. Powyższa wada oferty ujawniła się w szczególności w wyniku wyjaśnień treści oferty złożonych przez tego wykonawcę w toku Postępowania 2. Zgodnie z postanowieniami pkt 1.1 PFU przedmiot zamówienia objęty Postępowaniem należy wykonać zgodnie z projektem budowlanym. W przypadku braku objęcia jakiegoś zakresu przedmiotu zamówienia treścią projektu budowlanego, zamówienie należy zrealizować zgodnie z postanowieniami zawartymi w PFU. Jednocześnie na mocy postanowienia 1.1.2 PFU Zamawiający dopuścił wprowadzenie zmian nieistotnych w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane, które jednocześnie nie stanowią Zmiany w rozumieniu Subklauzuli 13 Warunków Kontraktu. Zastosowanie Subklauzuli 13 Warunków Kontraktu zresztą wcale nie było możliwe na etapie składania oferty w Postępowaniu, gdyż klauzula ta jest możliwa do zastosowania dopiero na etapie realizacji kontraktu budowlanego. Tym samym niemożliwe jest opieranie s​ ię o przedmiotową klauzulę w celu uzasadnienia optymalizacji zastosowanych w ofercie. Tym samym w pozostałych przypadkach Decyzja ZRID oraz jej treść ma charakter wiążący i​ niezmienny. Oznacza to, że Zamawiający nie dopuścił możliwości wprowadzania p​ rzez wykonawców optymalizacji czy zmian, zaś projektowany przedmiot zamówienia powinien być zgodny z projektem budowlanym. Sposób wzmocnienia podłoża został opisane w Tomie VI projektu budowlanego – Informacja o sposobie posadowienia obiektu budowlanego. Zgodnie z treścią tego projektu budowlanego Zamawiający określił dla konkretnych obiektów konkretny sposób wzmocnienia podłoża. Wykonawca składający w postępowaniu ofertę powinien był przyjąć rozwiązania w zakresie wzmocnienia gruntu, zgodne z tymi określonymi przez Zamawiającego w Tomie VI projektu budowlanego. Wbrew obowiązującym w Postępowaniu regułom, Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w złożonej ofercie zastosowało odmienne rozwiązania projektowe dotyczące wzmocnień obiektów, niż te które były wymagane treścią dokumentów zamówienia dla Postępowania, w szczególności zaś odmienne od określonych na podstawie projektu budowlanego (Tomu VI). Powyższa niezgodność treści oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z dokumentami zamówienia ujawniła s​ ię w wyniku wyjaśnień treści oferty z 14 lipca 2025 r., jakie Konsorcjum NDI-DOĞUŞ złożyło na wezwanie Zamawiającego. W ramach pytania nr 2 Zamawiający w sposób wyraźny p​ oprosił Konsorcjum NDI-DOĞUŞ o wskazanie na których odcinkach, w jakiej technologii i​ do jakiej głębokości Wykonawca zaplanował wzmocnienia podłoża. W odpowiedzi na tak zadane pytanie Konsorcjum NDI-DOĞUŞ przedstawiło wyjaśnienia, a także przedłożyło ​ . in. załącznik nr 2 – tabelę z opisem wzmocnień dla poszczególnych obiektów. m W zakresie obowiązującej w Postępowaniu 2 zakresu formuły „zaprojektuj i wybuduj” i jej skutków, Odwołujący podniósł argumentację analogiczną jak Odwołujący PORR w odwołaniu KIO 4921/26. Odwołujący zwrócił uwagę na treść Kamienia Milowego nr 2 (dotyczącego projektowania) który wskazuje na to, że w etapie tym wykonawca jest zobowiązany jedynie do opracowania kompletnych Projektów Technicznych, Wykonawczych i Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót. W szczególności w zakresie Kamienia Milowego nr 2 nie mieści s​ ię zobowiązanie do wykonania projektu budowlanego, jak i nie jest zobowiązany do uzyskania decyzji ZRID. Opis Kamienia Milowego nr 2 potwierdza zatem, że przedmiot zamówienia nie jest udzielany w klasycznej formule „zaprojektuj i wybuduj”. Do wyjaśnień Konsorcjum NDI-DOĞUŞ dołączył załącznik nr 2. Dokument ten jest szczególnie istotny pod kątem formułowanego przez Odwołującego zarzutu, albowiem określa jego istotę oraz potwierdza, że oferta Konsorcjum NDIDOĞUŞ jest niezgodna z warunkami zamówienia – z uwagi na zastosowanie odmiennych sposobów wzmocnienia podłoża, a także przez zaniechanie wykonania wzmocnień podłoża – co jest sprzeczne z wiążącą wykonawców treścią projektu budowlanego. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w załączniku nr 2 do wyjaśnień przedstawiło tabelę, której analiza wskazuje, że w stosunku do szeregu obiektów wykonawca zastosował odmienny n​ iż wymagany w projekcie budowlanym sposób wzmocnienia podłoża bądź całkowicie pominął takie obiekty bądź obszary w złożonej ofercie (tj. wcale nie przewidział wzmocnienia podłoża ich zakresie). Odwołujący załączył do Odwołania zestawienie, z którego wynika w jakim zakresie i w jaki sposób Konsorcjum NDI-DOĞUŞ niezgodnie z dokumentami zamówienia przewidziało wzmocnienia podłoża. W złożonych tabelach porównawczych dokonał zestawienia wymogów wynikających z projektu budowlanego oraz rozwiązań zastosowanych w ofercie Konsorcjum NDIDOĞUŞ (a opisanych w załączniku nr 2 do wyjaśnień), zaś w dwóch skrajnie prawych kolumnach (Zmiana i Rodzaj zmiany) opisano na czym polega odmienności rozwiązania zastosowanego przez wykonawcę w ofercie. Rozbieżności występują w kilkudziesięciu przypadkach w ofercie Konsorcjum NDI-DOĞUŞ, zarówno w stosunku do trasy głównej, jak i w przypadku zbiorników, obiektów, węzłów o​ raz sieci. Wszystkie te rozbieżności pomiędzy projektem budowlanym oraz ofertą (wraz z​ wyjaśnieniem na czym polegają) opisane zostały w załączonych do Odwołania tabelach porównawczych. Z analizy przedłożonych przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wyjaśnień jednoznacznie wynika, że wykonawca w sposób bezpodstawny zastosował rozwiązania projektowe odmienne niż wymagane treścią dokumentów zamówienia dla Postępowania (​ por. Tom VI projektu budowlanego). Cała treść tabeli porównawczej załączonej do Odwołania, w zakresie punktów, dla których w kolumnie „Zmiana” wskazano kolorem czerwonym „Zmiana w stosunku do wiążącego Projektu Budowlanego” potwierdza i opisuje elementy oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ, które są niezgodne z treścią dokumentów zamówienia obowiązujących w Postępowaniu. Powyższe skutkuje niezgodnością treści oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z dokumentami zamówienia, zaś Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w złożonych wyjaśnieniach przyznało, że te niezgodności w istocie istnieją. Zarzut nr 3 Podstawy faktyczne i prawne odrzucenia oferty Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w Tomie I SWZ pt. Instrukcja d​ la wykonawców wraz z formularzami („IDW”) w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi przygotowanie koniecznych opracowań projektowych (m.in. projektu technicznego oraz projektu wykonawczego) na podstawie projektu budowlanego (PB) zatwierdzonego decyzją o​ zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej oraz budowa drogi ekspresowej o długości o​ k. 23,407 km na odcinku od km 27+403 do km 50+810,20 wraz z dwunawowym tunelem p​ od Odrą. Dokumentem wiążącym Wykonawców jest projekt budowlany zatwierdzony decyzją ​ZRID, jak również dokumenty z postępowań administracyjnych poprzedzających uzyskanie Decyzji ZRID oraz w toku postępowania administracyjnego w ramach którego została wydana ta decyzja. Zakres wiążących dokumentów określony został w PFU. Zgodnie z pkt 1.2. PFU wykonawca w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i Czasu na Ukończenie zrealizuje przedmiot zamówienia na podstawie wiążącego Projektu Budowlanego zatwierdzonego decyzją ZRID oraz dokumentów przekazanych przez Zamawiającego: (1) decyzji o​ środowiskowych uwarunkowaniach (DŚU) wydanej przez Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Szczecinie znak: W ONSOŚ.4200.1.2016.DK z 6 kwietnia 2017 r., decyzji Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska znak: DOOŚoaII.4210.29.2017.EK z 19 grudnia 2017 r. oraz postanowienia uzgadniającego warunki realizacji przedsięwzięcia, (2) danych klimatycznych oraz (3) aktualnych uwarunkowaniach wynikających z posiadanych uzgodnień, opinii, porozumień zawartych w Projekcie Budowlanym. Zakres związania wykonawców biorących udział w Postępowaniu decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach („DŚU”) oraz postanowieniem uzgadniającym warunki realizacji przedsięwzięcia, jak również uzgodnieniami, opiniami, porozumieniami zawartymi w Projekcie Budowlanym potwierdza dodatkowo pkt 1.2.1. PFU. Stosownie do jego postanowień wykonawca zrealizuje przedmiot zamówienia zgodnie z Projektem Budowlanym, warunkami zawartymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, postanowieniu uzgadniającym warunki realizacji przedsięwzięcia oraz decyzji ZRID. Dokumenty wskazane w pkt 1.2.1. PFU określają szereg uwarunkowań dotyczących realizacji robót stanowiących przedmiot zamówienia, w tym także w odniesieniu do miejsca lokalizacji zaplecza głównego, ale także miejsc składowania materiałów oraz zakładu prefabrykacji. W tym zakresie w pierwszej kolejności wskazać należy na postanowienie Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Szczecinie z 19 lutego 2025 r. nr W ONS.4222.3.2024.KK. („Postanowienie RDOŚ z 19 lutego 2025 r”.) wydane na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy z​ 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (tekst jedn.: Dz. U. z 2024 r. poz. 1112 z późn. zm.) w związku z postępowaniem w przedmiocie wydania Decyzji ZRID. Postanowienie RDOŚ z 19 lutego 2025 r. ustanawia m.in. następujące wymogi i ograniczenia: (1) Zaplecza budowy będą lokalizowane w docelowym pasie drogowym. Główne zaplecze budowy wraz bazą materiałową będzie lokalizowane na obszarze węzłów drogowych: Police, Modrzewie, Goleniów oraz Miejscach Obsługi Podróżnych. (vide: s. 21 Postanowienia RDOŚ z 19 lutego 2025 r.) (2) Główne zaplecze budowy wraz z bazą materiałową będzie lokalizowane na obszarze węzłów drogowych: Police (km 29+000), Modrzewie (44+700), Goleniów (km 49+300 – 49+900) oraz Miejscach Obsługi Podróżnych w km 47+300, tj. poza obszarami cennymi przyrodniczo, ograniczając w ten sposób wycinkę drzew i krzewów do niezbędnego minimum, tj. jedynie w granicach pasa drogowego (vide: s. 30 Postanowienia RDOŚ z 19 lutego 2025 r.) Lokalizacja głównego zaplecza budowy oraz bazy materiałowej została w analogiczny sposób określona w Raporcie oddziaływania na środowisko („Raport OnŚ”). Zgodnie z​ pkt 7.3.1.Raportu OnŚ główne zaplecze budowy wraz z bazą materiałową będzie lokalizowane na obszarze węzłów drogowych: Police (km 29+000), Modrzewie (44+700), Goleniów (km 49+300 – 49+900) oraz Miejscach Obsługi Podróżnych w km 47+300. 1 lipca 2025 r., działając na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp, Zamawiający wystosował d​ o Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wezwanie do wyjaśnienia treści oferty (pismo nr GDDKiA OSz.D-3.2410.11.2024.23.abw). W pytaniu nr 6 Zamawiający zapytał Konsorcjum NDI-DOĞUŞ ​C zy Oferent przeanalizował i ujął w Ofercie zapewnienie miejsca dla zaplecza budowy oraz zakładu prefabrykacji, składowania elementów oraz technologii TBM? Na powyższe wezwanie Konsorcjum NDI-DOĞUŞ udzieliło odpowiedzi 14 lipca 2025 r. (pismo L.dz. PUUPP/EN/0005T/07/2025). Odpowiadając na pytanie, Konsorcjum NDI-DOĞUŞ udzieliło odpowiedzi zgodnie z którą oświadczyło: Wykonawca potwierdza, że przeanalizował i ujął w Ofercie zapewnienie miejsca dla zaplecza budowy oraz zakładu prefabrykacji, składowania elementów oraz dla technologii TBM. Dla potrzeb realizacji inwestycji Wykonawca wykonał analizę dotyczącą lokalizacji zapleczy głównych, lokalizacje zostaną uzgodnione na etapie przygotowania do realizacji inwestycji z Inwestorem i odpowiednimi organami administracji państwowej: 1)Zaplecze Główne – preferowana lokalizacja ok. 34+500; 2)Zaplecze Główne – lokalizacja rezerwowa ok. 40+300; 3)Zaplecze Główne – lokalizacja rezerwowa II ok. 47+000. Zakład Prefabrykacji będzie mieścił się na zapleczu głównym Wykonawcy. Place magazynowe dla potrzeb osiągnięcia pełnej wytrzymałości segmentów będą zlokalizowane także przy zapleczu głównym. (pokr. – autor Odwołania). Wykonawca tak rozplanował układ zapleczy, aby zmieścić się w granicach określonych decyzją ZRID. Jako lokalizacja zaplecza głównego oraz zakładu prefabrykacji, jak również placów magazynowych wskazany został kilometr (ok.) 34+500. Wprawdzie Konsorcjum NDI-DOĞUŞ podało w ww. odpowiedzi jedynie kilometraż (pikietaż) bez wskazania, że chodzi o trasę główną, ale wartość tego pikietażu wskazuje b​ ez jakichkolwiek wątpliwości, że chodzi właśnie o trasę główną. Żaden droga wchodząca ​ zakres rzeczowy zamówienia nie jest bowiem oznaczona pikietażem o takiej wartości. w Wskazana lokalizacja jest bezpośrednio sprzeczna z ww. Postanowieniem RDOŚ z 19 lutego 2025 r. Pikietaż wskazany w odpowiedzi na pytanie nr 6 nie pozostawia wątpliwości, ż​ e Konsorcjum NDI-DOĞUŞ zaplanowało lokalizację zaplecza głównego w miejscu niedozwolonym w świetle wiążących dokumentów, o których mowa w pkt 1.2.1 PFU. ​ la przypomnienia Postanowienie RDOŚ z 19 lutego 2025 r. oraz Raport OnŚ stanowi, D ż​ e główne zaplecze budowy wraz z bazą materiałową będzie lokalizowane na obszarze węzłów drogowych: Police (km 29+000), Modrzewie (44+700), Goleniów (km 49+300 – 49+900) oraz Miejscach Obsługi Podróżnych w km 47+300, tj. poza obszarami cennymi przyrodniczo, ograniczając w ten sposób wycinkę drzew i krzewów do niezbędnego minimum, tj. jedynie w granicach pasa drogowego. Mimo tak jednoznacznej odpowiedzi udzielonej przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ na pytanie nr 6 (z czego wynika, że na etapie przygotowania i​ składania oferty takie rozwiązanie przyjął (kalkulował) ww. wykonawca w swojej ofercie) Zamawiający 1 sierpnia 2025 r. (pismo GDDKiA OSz.D-3.2410.11.2024.28.abw), zwrócił s​ ię do Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z kolejnym pytaniem: Czy Wykonawca uwzględnił w Ofercie ograniczenia wynikające z zakresu zajęcia te-renu wskazanego w decyzji ZRID w tym ​ zakresie możliwości lokalizowania placów składowych i zaplecza budowy dla prac tunelowych? W jaki sposób Oferent w zamierza zagospodarować zaplecze w preferowanej lokalizacji ok. 35+500, mając na względzie ograniczenia zajęcia terenu wynikające z decyzji ZRID? Co niezwykle istotne dla sprawy Zamawiający zadał pytanie dotyczące tego, w jaki sposób Oferent zamierza zagospodarować zaplecze w preferowanej lokalizacji ok. 35+500, mimo tego, że Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wcale nie zakładało i nie podało takiej lokalizacji ​ swoich wyjaśnieniach z 14 lipca 2025 r. W wyjaśnieniach tych Konsorcjum NDI-DOĞUŞ podało lokalizację 34+500. w Jedynym wytłumaczeniem tak niecodziennego sposobu postępowania Zamawiającego jest zamiar doprowadzenia wyjaśnień treści oferty udzielonych przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ d​ o stanu zgodności z dokumentami zamówienia. Wskazanie przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ głównego zaplecza budowy w pierwotnie podanej lokalizacji (34+500) jest w sposób oczywisty sprzeczny SW Z w zakresie opisanym powyżej. W tym kontekście warto zadać sobie jedno pytanie: po co w ogóle Zamawiający dopytywał o ulokowanie zaplecza, skoro w pierwszej udzielonej przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ odpowiedzi wyraźnie i jednoznacznie (z podaniem kilometrażu) kwestię tę przesądzono? Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z 1 sierpnia 2025 r. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ złożyło wyjaśnienia z 20 sierpnia 2025 r. (pismo L. dz. PUUPP/AJ/0007T/082025). ​W wyjaśnieniach tych, ewidentnie pod wpływem podpowiedzi zawartej w pytaniu, Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wskazało, że „(…) Wykonawca wskazuje, że planuje lokalizację Głównego Zaplecza Budowy (w tym Biura Budowy) w obszarze MOP „Bolesławice”. Na marginesie, Konsorcjum NDI-Dogus informuje, że preferowana lokalizacja zaplecza ok. 35+500 (o której mowa w akapicie pierwszym powyżej) jest właściwa, a w poprzednich wyjaśnieniach Wykonawcy wystąpiła omyłka pisarska z błędnym pikietażem 34+500”. W odpowiedzi Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z 20 sierpnia 2025 r. w sposób oczywisty nastąpiła zmiana wyjaśnień w stosunku do pierwotnej treści oferty (zmiana oferty). W żadnym, jednakże przypadku zmiany lokalizacji zaplecza głównego dokonanej w wyjaśnieniach z 1 sierpnia 2​ 025 r. w stosunku do lokalizacji zaplecza głównego wskazanej w wyjaśnień z 14 lipca 2025 r. nie można traktować jako omyłki pisarskiej. Pierwotnie lokalizacja zaplecza głównego została określona przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w kilometrażu 34+500. Z kolei w wyjaśnieniach z 20 sierpnia 2025 r. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ podaje już Wykonawca wskazuje, że planuje lokalizację Głównego Zaplecza Budowy (w tym Biura Budowy) w obszarze MOP „Bolesławice”. Rzecz jednakże w tym, że MOP Bolesławice znajduje się kilometrażu 47+200. Omyłką pisarską (polegającą na podaniu lokalizacji ​ kilometrażu 34+500 zamiast w kilometrażu 35+500) Konsorcjum NDI-DOĞUŞ tłumaczy tylko zmianę lokalizacji w zaplecza technologicznego budowy tunelu, którego lokalizacji ​ pierwotnych wyjaśnieniach z 14 lipca 2025 r. w ogóle nie podawało (!), Merytoryczna zmiana w wyjaśnieniach z 20 w sierpnia 2025 r. obejmuje przecież zmianę lokalizacji zaplecza głównego z pierwotnej lokalizacji w kilometrażu 34+500 na lokalizację na obszarze MOP „Bolesławice” (w kilometrażu 47+200), a zmiana ta nie jest w żaden sposób wyjaśniana. Całkowita odmienność zapisu kilometraży obu lokalizacji wyklucza możliwość popełnienia omyłki pisarskiej. Na klawiaturze komputera znaki cyfr opisujących kilometraż pierwotnie podanej lokalizacji zaplecza głównego oraz MOP-u Bolesławice są tak od siebie odległe, ż​ e wyklucza to przypadkowy błąd pisarski. Nietrudno dostrzec, że także cyfry tworzące zapis omawianych lokalizacji są rożne co dodatkowo wyklucza możliwość popełnienia omyłki. Teza o omyłce pisarskiej mogłaby być przedmiotem rozważań, gdyby błąd w zapisie dotyczył jednej lub dwóch cyfr. Tymczasem w omawianym przypadku zgodne jedynie są dwa ostatnie zera (!). Próba wyjaśnienia zmiany lokalizacji zaplecza głównego jako rzekomej omyłki pisarskiej nie znajduje też żadnego uzasadnienia w świetle przyjętego w prawie cywilnym oraz ​ orzecznictwie KIO rozumienia oczywistości omyłki. Podanie pierwotnej lokalizacji zaplecza głównego nie nosi żadnych w znamion omyłki oczywistej. Po pierwsze bowiem trudno w ogóle uznać, że jest to omyłka, a nie świadomy zamiar zlokalizowania zaplecza właśnie tam. Przecież dopiero po zwróceniu uwagi przez Zamawiającego i po dodatkowych wyjaśnieniach Konsorcjum NDI-DOĞUŞ możliwe stało się ustalenie lokalizacji zakładanego zaplecza głównego. Przecież, gdyby nie wyjaśnienia z 1 sierpnia 2025 r., to Zamawiający nie byłby ​ stanie samodzielnie ustalić, że treść oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ obejmuje zamiar zlokalizowania zaplecza w głównego właśnie na obszarze przyszłego MOP „Bolesławice”, a nie w innej lokalizacji. W wyjaśnieniach z 20 sierpnia 2025 r. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ dokonuje gruntownych modyfikacji swoich pierwotnych wyjaśnień z 14 lipca 2025 r. nie tylko w zakresie lokalizacji zaplecza głównego, ale stara się celowo zagmatwać swoje wyjaśnienia, aby utrudnić stwierdzenie sprzeczności treści swoje oferty. Otóż w wyjaśnieniach z 20 sierpnia 2025 r. stara się zasugerować, że lokalizacja pierwotnie podana (kilometraż 34+500) nie dotyczył zaplecza głównego, ale zaplecza technologicznego budowy tunelu. W wyjaśnieniach z 20 sierpnia 2​ 025 r. pisze bowiem Konsorcjum NDI-DOĞUŞ informuje, że preferowana lokalizacja zaplecza ok. 35+500 (o której mowa w akapicie pierwszym powyżej) jest właściwa, a w poprzednich wyjaśnieniach Wykonawcy wystąpiła omyłka pisarska z błędnym pikietażem 34+500. ​W pierwotnych wyjaśnieniach z 14 lipca 2025 r. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w kilometrażu 34+500 wskazywało lokalizację zaplecza głównego budowy, a nie zaplecza technologicznego budowy tunelu. W wyjaśnieniach z 14 lipca 2025 r. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w żaden sposób nie odnosiło się do lokalizacji zaplecza technologicznego budowy tunelu, gdyż nie było t​ o przedmiotem zapytania Zamawiającego. Nagła zmiana przeznaczania lokalizacji ​ kilometrażu 35+500 (rzekomo omyłkowo podanej jako kilometraż 34+500) ma na celu jedynie „ratowanie” wyjaśnień z w 14 lipca 2025 r., gdyż w istocie w lokalizacji 35+500 jest dopuszczalne zorganizowanie zaplecza technologicznego budowy tunelu. Nie jest, jednakże żadną miarą dopuszczalne ulokowanie tam zaplecza głównego budowy, a przecież jaką lokalizację dla zaplecza głównego Konsorcjum NDI-DOĞUŞ podało w swoich wyjaśnieniach z​ 14 lipca 2025 r. W ocenie Odwołującego zaoferowanie (uwzględnienie w ofercie i wycena) Zamawiającemu realizacji przedmiotu zamówienia z sposób przewidujący lokalizację zaplecza głównego budowy w kilometrażu 34+500, co do czego nie ma żadnych wątpliwości, a wskazują n​ a to pierwotnie złożone wyjaśnienia, stanowi podstawę odrzucenia oferty określoną ​ art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jest bowiem sprzeczne z przywoływanymi powyżej dokumentami zamówienia. w Niedopuszczalne negocjacje treści oferty Opisana sekwencja zdarzeń związanych z lokalizacją zaplecza głównego budowy wskazuje, że pomiędzy Zamawiającym, a Konsorcjum NDI-DOĞUŞ doszło de facto i de iure ​do negocjacji treści oferty. Sposób dokonania przez Zamawiającego wezwania z 1 sierpnia 2025 r. wskazuje, że Zamawiający zdawał sobie sprawę, że wyjaśnienia udzielone przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ 14 lipca 2025 r. w sposób ewidentny potwierdzają wybór lokalizacji zaplecza głównego w miejscu sprzecznym z dokumentami zamówienia (kilometraż 34+500). Zapewne z tego powodu Zamawiający w zadanym pytaniu „podpowiedział” Konsorcjum NDIDOĞUŞ lokalizację w kilometrażu 35+500, gdyż spodziewał się, że Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wykorzysta ją do modyfikacji swoich wyjaśnień tak, aby nie były one już w sposób tak oczywisty sprzeczne z SW Z, jak ma to miejsce w przypadku pierwotnie złożonych wyjaśnień z 14 lipca 2025 r. W świetle pierwotnych wyjaśnień Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z 14 lipca 2025 r. cel wykorzystania lokalizacji był całkowicie jasny i nie mógł budzić żadnych wątpliwości. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ napisało bowiem, że chce użyć tej lokalizacji do zorganizowania n​ a niej zaplecza głównego. Co więcej - o tym, że lokalizacja ta (34+500) ma być użyta n​ a potrzeby zorganizowania tam zaplecza głównego świadczy zarówno zdanie wstępne („Dla potrzeb realizacji inwestycji Wykonawca wykonał analizę dotyczącą lokalizacji zapleczy głównych…”), jak i treść pkt 1 wyliczenia („1) Zaplecze Główne – preferowana lokalizacja o​ k. 34+500”). W świetle obiektywie jasnej i niebudzącej wątpliwości treści wyjaśnień Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z 14 lipca 2025 r. pytanie Zamawiającego z 1 sierpnia 2025 r. c​ el wykorzystania lokalizacji nie ma żadnego sensu. Zamawiający pyta bowiem o cel lokalizacji, który przecież zgodnie z udzielonymi wyjaśnieniami jest zupełnie jasny i do tego twierdzi w pytaniu, że jako lokalizację preferowaną przez wykonawcę Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wskazało lokalizację w zupełnie innym kilometrażu (34+500). Jako jedyne wytłumaczenie dla zadania pytania w taki właśnie sposób jawi się zamiar zwrócenia uwagi Konsorcjum NDIDOĞUŞ na sprzeczność pierwotnych wyjaśnień z​ wymaganiami środowiskowymi oraz sui generis próba zasugerowania wykonawcy sposobu sanowania jego pierwotne udzielonych odpowiedzi. Zarzut nr 4 Zatajenie informacji w sprawie kar umownych W zakresie tego zarzutu Odwołujący Konsorcjum PORR przedstawił analogiczną argumentację jak Odwołujący PORR w odwołaniu KIO 4921/26 w odniesieniu do zarzutów dotyczących kwestii ewentualnego zatajenia przez NDI informacji o karach umownych ​ e wcześniejszym postępowaniu. w Nieprawdziwe informacje w sprawie doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika robót mostowych budowy tunelu Zgodnie z postanowieniami pkt 8.2.4. IDW wykonawcy obowiązani byli wskazać na spełnienie warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej i zawodowej osobę proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu. Osoba ta miała posiadać doświadczenie zawodowe obejmujące minimum 12 miesięcy doświadczenia w okresie trwania robót tunelowych przy realizacji min. 1 zadania obejmującego budowę tunelu o długości ​ in. 1000 m metodą tarczową (pełnoprzekrojową) na stanowisku Kierownika Budowy m l​ ub Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ do pełnienia Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu wskazało p. P.K., zaś jako jego doświadczenie podało pełnienie funkcji Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu w okresie 02.2022 – 03.2025 w ramach inwestycji Budowa tunelu kolejowego na odcinku linii kolejowej nr 550 (oś 23) w Łodzi. Odcinek: Odolanowska – Polesie oraz Polesie – Śródmieście. Personalia osoby pełniącej funkcję kierownika budowy Wedle informacji z dzienników budowy przedmiotowego zadania inwestycyjnego osoba o​ imieniu i nazwisku p. P.K. nie pełniła jakiejkolwiek funkcji w ramach tego zadania inwestycyjnego. Dzienniki budowy nie wykazują takiej osoby jako kierownika budowy, ani jako kierownika robót w jakiejkolwiek branży, w tym w szczególności nie wskazują, aby osoba t​ e pełniła funkcję wskazaną w Wykazie osób złożonym przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ, t​ j. funkcję Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu. W dziennikach tych występuje osoba o podobnym imieniu i nazwisku jak p. P.K., czyli p. P. (zamiast Paweł – przyp. Izby). Osoba ta jest wpisana w dziennikach budowy, lecz nie jako Kierownik Robót Mostowych budowy tunelu. Osoba ta jest wpisywana zawsze jako kierownik robót mostowych, przy czym jako kierownicy robót mostowych – tunelowych wpisane są zupełnie inne osoby, tj.: 1.w dzienniku budowy dla zamierzenia budowlanego pn. Budowa tunelu kolejowego ​ na Odcinku linii kolejowej nr 550 (oś 23) od km 2 + 222,80 do km 3 + 108,88 pomiędzy komorą Odolanowska i komorą Polesie - etap I budowa tunelu kolejowej – Tunel technologiczny na potrzeby drążenia tunelu maszyną TBM wpisany jest p. M.M.; 2.w dzienniku budowy dla zamierzenia budowlanego pn. Budowa tunelu kolejowego ​ na Odcinku linii kolejowej nr 550 (0323) od km 1 + 129,32 do km 2 + 065,48 pomiędzy komorą Polesie i komorą Śródmieście - etap I budowa tunelu kolejowej – Tunel technologiczny jako kierownicy robót mostowych – tunelowych wpisani są p. M.M. ​ oraz p. S.P. Nieprawdziwe informacje dotyczące ilości tuneli oraz długości tunelu Zakładając, że Konsorcjum NDI-DOĞUŞ chciało spełnić warunek udziału w postępowaniu wskazując do pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu p. P.K.., t​ o podając w Wykazie osób informacje na temat jego doświadczenia podało szereg informacji z gruntu nieprawdziwych. Zakres podanych informacji sprzecznych z rzeczywistym stanem rzeczy wskazuje, że Konsorcjum NDI-DOĞUŞ nie działało w warunkach rażącego niedbalstwa, lecz dopuściło się działania o charakterze celowym (kierunkowym), znamiennym bezpośrednim zamiarem wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Nieprawdziwą informacją przedstawioną przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ jest bowiem informacja o długości tunelu, p​ rzy budowie którego p. P. K. miał rzekomo pełnić funkcję Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu. W wykazie osób Konsorcjum NDI-DOĞUŞ podaje, że p. P. K. pełnił tą funkcję w ramach inwestycji pn. Budowa tunelu kolejowego na odcinku linii kolejowej nr 550 (oś 23) ​ Łodzi. Odcinek: Odolanowska – Polesie oraz Polesie – Śródmieście. W tym miejscu zwrócić należy szczególną w uwagę na opis tego zadania, który podało Konsorcjum NDI-DOĞUŞ, t​ j. na fragment Odcinek: Odolanowska – Polesie oraz Polesie – Śródmieście. Taki opis, jak s​ ię wydaje, ma stworzyć wrażenie, że dotyczy jednolitego tunelu wykonywanego w ramach zamierzenia budowlanego Budowa tunelu kolejowego na odcinku linii kolejowej nr 550 (oś 23) w Łodzi. Zgodnie z faktycznym stanem rzeczy mającym miejsce w ramach Budowy tunelu kolejowego na odcinku linii kolejowej nr 550 (oś 23) w Łodzi nie został wykonany jeden tunel na odcinku (jak to opisuje Konsorcjum NDI-DOĞUŞ) Odolanowska – Polesie oraz Polesie – Śródmieście. Faktycznie na tym odcinku znajdują się dwa samodzielne tunele (tunel Odolanowska – Polesie oraz tunel Polesie – Śródmieście) rozdzielone podziemną stacją (komorą) Polesie. Nie jest t​ o zatem jeden tunel, lecz dwa odrębne tunele. Co więcej – nie łączą się one ze sobą bezpośrednio, lecz każdy z nich wpada do obiektu kubaturowego, jakim jest podziemna stacja (komora) Polesie. Niezgodna z wymaganiami SW Z jest także długość tuneli., Zgodnie z​ pozwoleniami na budowę dla tuneli wykazywanych przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ, ​ Wykazie osób długości tych tuneli wynoszą odpowiednio: w (1) tunel Odolanowska – Polesie – długość 886,20 m; (2) tunel Polesie – Śródmieście – długość 936,16 m. Nieprawdziwe informacje dotyczące Odcinka Odolanowska – Polesie Wykazywany przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ Odcinek Odolanowska – Polesie oraz Polesie – Śródmieście to nie jeden tunel, ale trzy odrębne obiekty budowlane, tj. dwa tunele oraz podziemna stacja (komora). Dla każdego z trzech ww. obiektów wydano odrębne pozwolenia na budowę. Wykonywanie na odcinku linii kolejowej 550 (oś 23) dwóch samodzielnych tuneli (odrębnych obiektów budowlanych) rozdzielonych stacją (komorą) Polesie ma istotne znaczenie dla oceny spełnienia przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ warunku udziału w postępowaniu za pomocą doświadczenia zawodowego p. P. K. W postanowieniach IDW Zamawiający wskazał, ż​ e za tunel Zamawiający uzna obiekt, w rozumieniu: (1) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1518) wydanego na podstawie art. 7 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 pkt 2 ustawy z 7 lipca 1994 roku prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351, z 2022 r. poz. 88), jak również uprzednio obowiązującego rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. z 2000 nr 63 poz. 735 ze zm.). (2) Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 10 września 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie (Dz.U. z 1998 nr 151 poz. 987 ze zm.), (3) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 17 czerwca 2011 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane metra i ich usytuowanie (Dz. U. z 2011 nr 144 poz. 859); Mając na uwadze, że tunel wykazywany w stosunku do p. P. K. nie był tunelem drogowym ocena jego długości powinna następować przez pryzmat postanowień rozporządzeń wskazanych w pkt (2) i (3) powyżej. Przepisy rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 10 września 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie (Dz.U. z 1998 nr 151 poz. 987 ze zm.) nie precyzują j​ ak określać długość tunelu, jednakże postanowienia rozporządzenia Ministra Infrastruktury z​ 17 czerwca 2011 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane metra i ich usytuowanie (Dz. U. z 2011 nr 144 poz. 859) czynią to ju…

…Sygn. akt: KIO 2158/21 WYROK z dnia 6 sierpnia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Aleksandra Patyk Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 sierpnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2021 r. przez wykonawcę Instal Kraków Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Energia Ciepła Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy SBB Energy Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Instal Kraków Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowiei zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 2158/21 Uzasadnie nie Zamawiający PGE Energia Ciepła Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pn. „Budowa kotłowni gazowej o mocy 5x32 MWt w PGE EC S.A. Oddział Elektrociepłownia w Kielcach” (nr ref. POST/PEC/PEC/UZS/00087/2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1 marca 2021 r. pod numerem 2021/S 041-103485. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 19 lipca 2021 r. wykonawca Instal Kraków Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie w ww. postępowaniu wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy SBB Energy Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu (dalej jako „SBB”) oraz zaniechania wykluczenia wykonawcy SBB z postępowania i odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: A.art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty SBB pomimo, że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej polegającego na wskazaniu roboty budowlanej, która nie została należycie wykonana przez SBB; B.art. 239 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) i w zw. z art. 226 ust 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia SBB z postępowania i zaniechanie odrzucenia oferty SBB, pomimo, że SBB z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady i co skutkować winno odstąpieniem od umowy; C.art. 239 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) i w zw. z art. 226 ust 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia SBB z postępowania i zaniechanie odrzucenia oferty SBB, pomimo wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez SBB przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, lub zatajeniu informacji; D.art. 239 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) i w zw. z art. 226 ust 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia SBB z postępowania i zaniechanie odrzucenia oferty SBB, pomimo przedstawienia przez SBB w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, informacji wprowadzających w błąd co mogło mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego; E.art. 239 w zw. art. 16 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty SBB, pomimo faktu, iż powinna ona zostać odrzucona w przedmiotowym postępowaniu, jak również SBB winien być wykluczony z postępowania, przez co Zamawiający nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak również udzielił zamówienia wykonawcy wybranego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. W oparciu o tak postawione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wykluczenia SBB i odrzucenia oferty SBB oraz wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu zarzutu oznaczonego w odwołaniu lit. A wskazano, iż zgodnie z pkt 17.6.2.4 SW Z na potwierdzenie spełnienia warunku uczestnictwa oferent składa wykaz robót budowlanych z załączeniem dowodów, że roboty te zostały wykonane należycie. Na wezwanie Zamawiającego z dnia 14.05.2021 r. SBB złożyło między innymi Załącznik nr 8 do SW Z - „Wykaz wykonanych robót budowlanych”, podając jako spełniającą warunki udziału robotę budowlaną wykonaną w ramach jednego zamówienia w formule „pod klucz” polegającą na kompleksowym zaprojektowaniu, dostawach, budowie, rozruchu, przekazania do eksploatacji w ramach postępowania pn.: „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”. Zgodnie z treścią SW Z warunkiem sine qua non uznania roboty jako potwierdzającej warunki udziału jest jej należyte wykonanie lub należyte wykonywanie. Odwołujący wskazał, iż kwestionuje należyte wykonanie i/lub należyte wykonywanie przez SBB zadania pn. „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”. Zgodnie bowiem z załączonym do niniejszego odwołania Dowodem nr 1, którym jest „Sprawozdanie z powtórnych Pomiarów Gwarancyjnych Kotłowni Szczytowo-Rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza. Cześć 2/4. Pomiary Gwarancyjne emisji zanieczyszczeń” (zwanego w dalszej treści: „Sprawozdaniem”) wykonanych przez Energopomiar Sp. z o.o. w dniach 19.04 – 22.04.2021 r. (data Sprawozdania: 09.06.2021 r.) SBB nie spełniło jeden z Parametrów Gwarantowanych Technicznych Grupy A określających emisję zanieczyszczeń w spalinach tj. „Stężenie pyłu”, który musi być mniejszy lub równy 10 mg/m3u. Odwołujący podniósł, iż pomiary przeprowadzone przez Energopomiar Sp. z o.o. nie potwierdziły spełnienia przez SBB w/w parametru gwarantowanego, gdyż jego stężenie wyniosło 16,43 mg/m3uSR dla kotła K-1 i 11,83 mg/m3uSR dla kotła K-3. W Sprawozdaniu na stronie 36 w pkt 9 „Ocena gwarancji” znajduje się jednoznaczna ocena spełnienia/niespełnienie w tabeli „Ocena dotrzymania gwarancji emisyjnych przy obciążeniu maksimum kotłów”, a mianowicie w przypadku kotłów K1 i K3 w kolumnie „Spełnienie gwarancji dla kotła” zostało wstawione słowo: „NIE” będące odpowiedzią, czy kotły spełniają Parametr Gwarantowany Techniczny Grupy A – „Stężenie pyłu”. Informacje o niedotrzymaniu = niespełnieniu wartości gwarantowanej pomiaru zapylenia są również na stronie 10 Sprawozdania (dot. kotła nr 1) oraz na stronie 24 Sprawozdania (dot. kotła nr 3). Odwołujący dodał, iż uczestniczył jako oferent w ww. postępowaniu na wyłonienie wykonawcy zadania pn.: „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie” – nr referencyjny: 2017/TW/TW/04966/L, dlatego też Odwołujący dysponuje kompletnymi materiałami przetargowymi z tegoż postępowania i niektóre z nich przedkłada jako dowody. Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do Umowy - Program Funkcjonalno-Użytkowy (zwanym dalej „PFU”) postępowania przetargowego na wyłonienie wykonawcy zadania pn.: „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie” i stanowiącym Dowód nr 2 do niniejszego odwołania. W pkt 3.3.1 „Emisje zanieczyszczeń” – czytamy cytat: „Wykonawca gwarantuje, że poziomy emisji zanieczyszczeń do powietrza, określone w powyższej tabeli 3 w poz. 1 będą dotrzymane bezwzględnie”. Tabela nr 3, o której mowa powyżej, to tabela z Gwarantowanymi Parametrami Technicznymi Grupy A, wśród których jednym z parametrów kluczowych, który musi być bezwzględnie dotrzymany jest w pkt 1.4 Tabeli „Stężenie pyłu”, którego maksymalna wartość musi być niższa lub równa 10 mg/m3u. Natomiast zgodnie ze Sprawozdaniem wartości te są przekroczone dla kotłów nr 1 i nr 3 i wynoszą odpowiednio: 16,43 mg/m3uSR dla kotła nr 1 oraz 11,83 mg/m3uSR dla kotła nr 3. W § 6 ust. 5, strona nr 32 wzoru Umowy na Roboty Budowlane z postępowania przetargowego na wyłonienie wykonawcy zadania pn.: „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie” (stanowiącym Dowód nr 3 do niniejszego odwołania) znajduje się zapis – cytat: „Wykonawca gwarantuje, że Przedmiot Umowy osiągnie oraz utrzyma w Okresie Gwarancji Gwarantowane Parametry Techniczne określone w Załączniku nr 1 do Umowy. Niedotrzymanie Gwarantowanego Parametru Technicznego w Okresie Gwarancji będzie traktowane jako wada.” Z kolei w § 14 ust. 7, strona nr 32 w/w wzoru Umowy, sankcją za niedotrzymanie Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A jest możliwość odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego w całości lub części, jeżeli wykonawca nie dotrzymał Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A z przyczyn, za które nie odpowiada Zamawiający. Odwołujący wskazał, iż robota budowlana pn. „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie” wykazana przez SBB w Załączniku nr 8 do SW Z – „Wykaz wykonanych robót budowlanych”, została wykonana wadliwie w związku z niedotrzymaniem jednego z Parametrów Gwarantowanych Technicznych Grupy A dla kotła nr 1 i kotła nr 3 tj. stężenia pyłu, który to parametr musiał być przez SBB dotrzymany bezwzględnie. Zatem nie można uznać, iż robota ta wykonana została przez SBB należycie lub była wykonywana należycie (na potwierdzenie powyższego przedstawiono dowody oznaczone w odwołaniu nr 1 – 4). Zdaniem Odwołującego wobec powyżej przedstawionego stanu faktycznego i prawnego oferta złożona przez SBB winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt b) ustawy Pzp oraz na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp. Uzasadniając zarzuty oznaczone lit. B, C i D, Odwołujący podniósł, iż ak j wynika z dowodu nr 1 pomiary były wykonywane przez Energopomiar Sp. z o.o. w dniach od 19.04.2021 r. do 22.04.2021 r. tj. zostały zakończone na 19 dni przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Odwołujący podkreślił, że jest to sprawozdanie z powtórnych Pomiarów Gwarancyjnych Kotłowni Szczytowo – Rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza. Informacja o powtórnych pomiarach potwierdza jednoznacznie, że pierwsze Pomiary Gwarancyjne były nieudane (negatywne). Zauważył, że zgodnie z Załącznikiem nr 9 do Umowy – Etapy Realizacji Umowy (Dowód nr 4) dla postępowania przetargowego pn.: „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie” – ust. 6 pkt 5) (strona nr 12) – cytat: „Jeżeli pierwsze Pomiary Gwarancyjne będą nieudane, tzn. jeżeli podczas pierwszych Pomiarów Gwarancyjnych nie zostanie dotrzymany którykolwiek z Gwarantowanych Parametrów Technicznych z przyczyn, za które Wykonawca odpowiada zgodnie z Umową, to Wykonawca na własny koszt doprowadzi Przedmiot Umowy do takiego stanu technicznego, aby spełniał on wymagania Zamawiającego i osiągnął Gwarantowane Parametry Techniczne (modyfikacja, naprawa, wymiana).” Dalej w ust. 6 pkt 6) Załącznika nr 9 do Umowy (Dowód nr 5) – cytat: „Po nieudanych (pierwszych) Pomiarach Gwarancyjnych możliwe będzie 2 (dwu) krotne przeprowadzenie (powtórzenie) Pomiarów Gwarancyjnych w celu potwierdzenia osiągnięcia przez Turbozespół Gwarantowanych Parametrów Technicznych”. Jak wynika z powyżej przytoczonych zapisów dotyczących zasad przeprowadzania Pomiarów Gwarancyjnych, fakt przeprowadzenia powtórnych pomiarów świadczy jednoznacznie, iż pierwotne pomiary Parametrów Gwarantowanych były nieudane, a zatem SBB miało wiedzę przed dniem złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu przetargowym tj. przed 11.05.2021 r., gdyż zarówno pierwsze jak i powtórne Pomiary Parametrów Gwarantowanych Technicznych Grupy A zakończyły się niepowodzeniem. Nie bez znaczenia jest zdaniem Odwołującego to, że pierwsze pomiary parametrów Gwarancyjnych zostały przeprowadzone w styczniu 2021 roku i wykazały one przekroczenia emisji zanieczyszczeń. Również wtórne pomiary przeprowadzone w dniach od 19.04.2021 r. do 22.04.2021 r. zakończyły się niedotrzymaniem Parametrów Gwarantowanych Technicznych Grupy A (stężenie pyłu w spalinach), zgodnie z załączonym do niniejszego odwołania Dowodem nr 1. Dalej Odwołujący wskazał, iż SBB nie wypełniło również innego zobowiązania z Umowy na „Budowę kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”, a mianowicie – cytat z Dowodu nr 5 do niniejszego odwołania, ust. 6, pkt 12): „Pomiary Gwarancyjne muszą być zakończone z wynikiem pozytywnym w ciągu maksymalnie 12 ((dwunastu) miesięcy od daty podpisania Protokołu Przejęcia Kotłowni do Eksploatacji”. Protokół odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji dla zadania pn. „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie” został podpisany przez SBB i Tauron Wytwarzanie S.A. został podpisany w dniu 09.06.2001 r. – dowód znajduje się w aktach przedmiotowego postępowania przetargowego jako dokument złożony przez SBB na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów. W okresie 12 miesięcy od daty jego podpisania tj. najpóźniej do 08.06.2021 r., SBB zobowiązane było uzyskać potwierdzenie dotrzymania Parametrów Gwarantowanych Technicznych Grupy A. Jak wynika ze Sprawozdania z dnia 09.06.2021 r. – Dowód nr 1, datowanego 1 dzień po upływie okresu 12 miesięcy, SBB nie wypełniło swojego zobowiązania umownego po wykonaniu już powtórnych pomiarów, czyli drugiej serii Pomiarów Gwarancyjnych. Odwołujący zwrócił uwagę, że następną ostatnią już (trzecią) możliwą do wykonania serię pomiarów gwarancyjnych SBB wykonać może dopiero na jesień 2021 r. po rozpoczęciu sezonu grzewczego i uruchomieniu kotłów przez Tauron Wytwarzanie S.A. SBB w wymaganych okresie 12 miesięcy od daty przekazania kotłowni do eksploatacji nie zdążyło wykonać trzeciej serii Pomiarów Gwarancyjnych, a zgodnie z wymogiem ust. 6 pkt 7) Załącznika nr 9 do Umowy – Etapy Realizacji Umowy – Dowód nr 5 do niniejszego odwołania – cytat: „Zamawiający wymaga dotrzymania wszystkich Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A najpóźniej podczas 3 (trzeciej) serii Pomiarów Gwarancyjnych.”, zobowiązani byli to uczynić. To wszystko zdaniem Odwołującego potwierdza nienależyte wykonanie przez SBB zamówienia. SBB składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu miało zatem wiedzę, iż robota budowlana wykazana w Załączniku nr 8 do SW Z – „Wykaz wykonanych robót budowlanych” jest wadliwie wykonana lub wadliwie wykonywana, a zatem nie można jej uznać za należycie wykonaną lub należycie wykonywaną. Tym samym SBB wprowadziło Zamawiającego w błąd lub zataiło informację, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu. To wprowadzenie w błąd Zamawiającego mogło mieć istotny wpływ na decyzje przez niego podejmowane, w tym na decyzję o wyborze oferty SBB jako oferty najkorzystniejszej. (Odwołujący wskazał na dowód nr 5 załączony do odwołania). Wobec powyżej przedstawionego stanu faktycznego i prawnego w ocenie Odwołującego wykonawca SBB winien zostać wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7), pkt 8) i pkt 10 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zarzutu E odwołania wskazano, iż z uwagi na przedstawioną argumentację i złożone dowody nie ulega wątpliwości fakt naruszenia przez Zamawiającego dyspozycji art. 16 ustawy Pzp w związku z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty SBB pomimo faktu niespełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu i niezgodności oferty warunkami zamówienia oraz zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia SBB z postępowania przetargowego pomimo naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7), 8) i 10) ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 2 sierpnia 2021 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania. Zamawiający opisał przebieg postępowania o udzielenie zamówienia i przywołał w treści pisma postanowienia SW Z dotyczące ustalonych w postępowaniu warunków udziału w postępowaniu oraz podstaw wykluczenia. Podkreślił, iż art. 109 ustawy Pzp określa fakultatywne, nie obligatoryjne przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania. Świadczy o tym przede wszystkim użycie zwrotu „może” zamiast „musi” lub „wyklucza”. Co istotne, zgodnie z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp, w przypadku gdy Zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie przesłanek wymienionych w ust. 1, ma on obowiązek wskazania podstaw wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Wymaga podkreślenia, że Zamawiający nie zastrzegł w ogłoszeniu o zamówieniu i SW Z możliwości wykluczenia wykonawcy w przypadku wystąpienia okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Pzp. Oznacza to, że nawet w przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w ww. artykule, Zamawiający nie ma podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania. W związku z powyższym zarzuty wymienione w lit. B,C, D nie są trafne. W odniesieniu do pozostałych zarzutów, Zamawiający podkreślił fakt, że warunek określony w tiret drugie pkt. 15.6.4 SWZ określał, że inwestycja miała zostać zakończona przejęciem przez odbiorcę do eksploatacji. Wymóg ten nie odnosił się do okresu gwarancji i rękojmi. Wykonawca SBB Energy S.A., na potwierdzenie spełnienia warunków udziału opisanych w pkt. 15.6.4 SW Z, przedstawił w wykazie wykonanych robót budowalnych wykonane zadanie pn. „Budowa kotłowni szczytowo-rezerwowej w TAURON Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”, które obejmowało swoim zakresem całość prac wymienionych w pkt. 15.6.4. Na potwierdzenie należytego wykonania tego zadania Wykonawca przedstawił dowód w postaci „Protokołu odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji” podpisanego przez przedstawicieli TAURON Wytwarzanie S.A., wraz z wyciągami z Umowy potwierdzającymi, że przedmiotowe zadanie spełnia wymogi opisane w pkt. 15.6.4 SW Z. Dokumenty, o których mowa powyżej, były wystarczające do potwierdzenia przez Zamawiającego stawianych wymogów technicznych i formalnych. Przedstawione dokumenty potwierdzały, że zakres prac obejmował zaprojektowanie, budowę oraz uruchomienie zakończone przejęciem przez odbiorcę do eksploatacji instalacji kotłów olejowych o sumarycznej Mocy cieplnej 144 MWt. Zostały one wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane. Ze względu na fakt, że wymagania postawione w pkt. 15.6.4 SW Z obejmowały swoim zakresem jedynie okres do przejęcia instalacji przez odbiorcę do eksploatacji, a nie obejmowały okresu gwarancji i rękojmi, Zamawiający nie miał podstaw do nieuznania przedstawionych przez Wykonawcę SBB Energy S.A. dokumentów za wystarczające. Zamawiający podkreślił, że „Protokół odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji” dla zadania „Budowa kotłowni szczytowo-rezerwowej w TAURON Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie” został podpisany przez siedemnastu przedstawicieli odbiorcy instalacji i którego treść jednoznacznie wskazuje że: 1) Część III, pkt. 4 „Strony uczestniczące w odbiorze stwierdzają, że przedmiot odbioru został wykonany zgodnie z dokumentacją techniczną, zawartą umową i odpowiada swojemu przeznaczeniu.”; 2) Część III, pkt. 5 „Komisja odbioru końcowego przejmuje przedmiot odbioru i uznaje, że obiekt wymieniony w części II i części III niniejszego protokołu: a) Odpowiada swojemu przeznaczeniu i jest gotowy do użytku (eksploatacji); b) Zamawiający TAURON Wytwarzanie S.A. przyjmuje inwestycję do eksploatacji z dniem 09.06.2020.” Podpisanie powyższego protokołu zdaniem Zamawiającego oznacza również, że instalacja przeszła pomyślnie etap Rozruchu, Ruchu Próbnego, poszczególne urządzenia zostały dopuszczone do eksploatacji przez Urząd Dozoru Technicznego, a cały obiekt został dopuszczony do użytkowania przez Dozór Budowlany. Zamawiający wskazał także, że brak jest legalnej definicji „należytego wykonania”. Powołał się na interpretację tego pojęcia prezentowaną w orzecznictwie Izby, wskazując na wyroki z dnia 14 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2654/19, z dnia 25 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 289/20, z dnia 13 maja 2014 r., sygn. akt KIO 851/14. Podniósł, że protokół odbioru złożony przez Wykonawcę SBB Energy S.A. zawiera stwierdzenie, że przedmiot odbioru został wykonany zgodnie z umową i odpowiada swojemu przeznaczeniu. Zgodnie z interpretacją Izby takie zapisy są rozumiane jako należyte wykonanie przedmiotu umowy przez Wykonawcę. Powyższe potwierdza, że Wykonawca potwierdził spełnienie warunków udziału w postępowaniu, postawionych przez Zamawiającego w SW Z i ogłoszeniu o zamówieniu, w związku z czym nie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty SBB Energy S.A. Z daleko posuniętej ostrożności Zamawiający wskazał, iż kwestionuje możliwość posługiwania się przez Odwołującego Dowodem nr 1 pn. „Sprawozdanie z powtórnych Pomiarów Gwarancyjnych Kotłowni SzczytowoRezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza. Cześć 2/4. Pomiary Gwarancyjne emisji zanieczyszczeń”. Podniósł, że z treści dokumentu nie wynika, że został on uznany i przyjęty przez zainteresowane strony umowy, tj. Wykonawcę – SBB Energy S.A. oraz Zamawiającego – TAURON Wytwarzanie S.A. W związku z tym, nie można stwierdzić, że treść dokumentu jest dla stron wiążąca, z czego mogłyby ewentualnie wynikać określone konsekwencje kontraktowe. Po drugie, forma przedmiotowego Dowodu nr 1, nie pozwala na uznanie, że jest to dokument autentyczny. Dokument ten został przedstawiony w formie skanu, bez potwierdzenia przez uprawnione osoby jego zgodności z oryginałem. Zamawiający podkreślił także, że sama treść dokumentu w żaden sposób nie przesądza o stanowisku Zamawiającego TAURON Wytwarzanie S.A. Odwołujący w żadne sposób nie udowodnił, czy sprawozdanie to ostatecznie zostało przyjęte przez Zamawiającego oraz czy rodziło negatywne skutki kontraktowe dla Wykonawcy. W tym kontekście nie da się wykluczyć wpływu na wyniki pomiarowe czynników nieleżących po stronie Wykonawcy (np. parametrów użytego paliwa lub innych nie zawinionych przez Wykonawcę aspektów mających wpływ na uzyskane wyniki), jak również okoliczności, że przeprowadzone pomiary podlegać będą weryfikacji. W związku z powyższym, złożony przez Odwołującego Dowód nr 1 nie daje podstaw do uznania, że zawarte w nim wyniki pomiarowe przesądzają o nienależytym wykonaniu umowy. Biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający formułując przedmiotowy warunek udziału w postępowania określił jego zakres jako „budowa oraz uruchomienie zakończone przejęciem przez odbiorcę do eksploatacji instalacji” w ocenie Zamawiającego należy uznać, że w realiach niniejszej sprawy Wykonawca SBB Energy S.A. potwierdził spełnienie wszystkich warunków udziału w postępowaniu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia wymogów określonych art. 525 ust. 1-3 ustawy Pzp Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia dokonane przez wykonawcę SBB Energy Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu po stronie Zamawiającego i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania przez Izbę Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Przystępującego, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego (w szczególności SW Z, ofertę Przystępującego, oświadczenia i dokumenty przedstawione przez Przystępującego na wezwania Zamawiającego, w tym podmiotowe środki dowodowe - Wykaz robót budowlanych wraz z załącznikami, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, protokół postępowania) oraz w oparciu o dopuszczone i przeprowadzone dowody z dokumentów: 1.załączonych do odwołania: 1)Sprawozdanie z dnia 9 czerwca 2021 r. z powtórnych pomiarów gwarancyjnych Kotłowni Szczytowo-Rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza. Cześć 2/4. Pomiary Gwarancyjne emisji zanieczyszczeń; 2)Załącznik nr 1 do Umowy - Program Funkcjonalno-Użytkowy w postępowaniu przetargowym na zadanie pn.: „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”; 3)Wzór Umowy - Umowa na roboty budowalne w postępowaniu przetargowym na zadanie pn.: „Budowa kotłowni szczytowo - rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”; 4)Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia w postępowaniu przetargowym na zadanie pn.: „Budowa kotłowni szczytowo - rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”; 5)Załącznik nr 9 do Umowy – Etapy Realizacji Umowy w postępowaniu przetargowym na zadanie pn.: „Budowa kotłowni szczytowo - rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”, 2.złożonych przez Odwołującego na posiedzeniu wraz z pismem z dnia 4 sierpnia 2021 r.: 1)Sprawozdanie z dnia 1 lutego 2021 r. z pomiarów gwarancyjnych emisji zanieczyszczeń kotłowni szczytowo rezerwowej w Elektrowni Łagisza w Będzinie. Część 2/4 oraz pismo Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 15 stycznia 2021 r.; 2)Sprawozdanie z dnia 9 czerwca 2021 r. z powtórnych pomiarów gwarancyjnych kotłowni szczytowo - rezerwowej w Elektrowni Łagisza w Będzinie. Cześć 2/4. Pomiary Gwarancyjne emisji zanieczyszczeń (por. dowód 1 do odwołania); 3)Protokół zakończenia pomiarów gwarancyjnych kotłowni szczytowo - rezerwowej w Elektrowni Łagisza w Będzinie (druga seria Pomiarów Gwarancyjnych) z dnia 18 czerwca 2021 r.; 4)Umowa o roboty budowlane z dnia 28 września 2018 r. zawarta pomiędzy Tauron Wytwarzanie S.A. a SBB Energy S.A. o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa kotłowni szczytowo - rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie” (por. dowód nr 3 do odwołania – wzór umowy); 5)Załącznik nr 1 do umowy „Program Funkcjonalno-Użytkowy (por. dowód nr 2 do odwołania); 6)Załącznik nr 7 do umowy „Formy zabezpieczenia”, pismo Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 21 czerwca 2021 r. oraz pismo Przystępującego z dnia 30 czerwca 2021 r.; 7)Załącznik nr 9 do umowy „Etapy Realizacji Umowy” (por. dowód nr 5 do odwołania); 8)wniosek Odwołującego do Tauron Wytwarzanie S.A. o udostępnienie informacji publicznej z dnia 23 lipca 2021 r. oraz odpowiedź Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 3 sierpnia 2021 r. 3.złożonych przez Przystępującego na rozprawie tj. pisma Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 29 lipca 2021 r. wraz z pismem Przystępującego z dnia 28 lipca 2021 r.; na okoliczności wynikające z ich treści i wskazane przez Odwołującego oraz Przystępującego. Izba za niezasadne uznała stanowisko Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, kwestionujące wiarygodność załączonego do odwołania Sprawozdania z powtórnych pomiarów gwarancyjnych. Zarówno autentyczność tego dokumentu, jak i jego wiążący charakter dla stron umowy z dnia 28 września 2018 r., zostały potwierdzone poprzez przedstawienie przez Odwołującego w załączeniu do pisma z dnia 4 sierpnia 2021 r. Sprawozdania z dnia 9 czerwca 2021 r. z powtórnych pomiarów gwarancyjnych kotłowni szczytowo-rezerwowej w Elektrowni Łagisza, które to Sprawozdanie zostało Odwołującemu udostępnione przez Tauron Wytwarzanie S.A. w odpowiedzi na wniosek wystosowany w trybie dostępu do informacji publicznej (dowód nr 8 do pisma Odwołującego z dnia 4 sierpnia 2021 r.). Izba nie uwzględniła ponadto wniosku Przystępującego złożonego podczas rozprawy o niedopuszczenie dowodu z dokumentów w postaci pisma Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 15 stycznia 2021 r., pisma Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 21 czerwca 2021 r. oraz pisma Przystępującego z dnia 30 czerwca 2021 r. Izba stwierdziła, iż Przystępujący, poza gołosłownym przypuszczeniem, nie podważył w sposób skuteczny legalności źródła pozyskania tych dokumentów przez Odwołującego. Ponadto Przystępujący kwestionując wiarygodność ww. dokumentów jednocześnie nie podjął próby wykazania braku autentyczności tych dokumentów czy też nieprawdziwości zawartych w nich treści. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający PGE Energia Ciepła Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie(prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na roboty budowlane, którego przedmiotem jest budowa kotłowni gazowej o mocy 5x32 MWt w PGE EC S.A. Oddział Elektrociepłownia w Kielcach. W pkt 12 SW Z Zamawiający wskazał, iżskorzysta z możliwości przewidzianej w art. 139 ust.1 ustawy PZP, tj. Zamawiający najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający w pkt 15 SW Z określił warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia, wskazując, iż w niniejszym postępowaniu mogą brać udział wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu zgodnie z pkt 15.2. SW Z i spełniają warunki udziału w postępowaniu zgodnie z pkt 15.6. SW Z. Zgodnie z pkt 15.2 SW Zw postępowaniu mogą brać udział wykonawcy, wobec których brak jest podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp z zastrzeżeniem art. 393 ust. 4 ustawy Pzp oraz nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 4 i 9 ustawy PZP. Wykluczenie następuje w przypadkach wskazanych w art. 111 ustawy Pzp. Analogiczne postanowienie zostało zawarte w Sekcji III.1.1) pkt 1.1 ogłoszenia o zamówieniu. W pkt 15.6.4 SW Z (brzmienie nadane w ramach modyfikacji SW Z z dnia 22 marca 2021 r., będącej konsekwencją odpowiedzi na pytanie nr 4 do treści SW Z) Zamawiający wskazał, iż o udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, określone przez Zamawiającego zgodnie z art. 57 pkt 2 Ustawy PZP, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: Zamawiający uzna, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli wykonawca wykaże, że: -w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania Ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał co najmniej 1 (jedno) zamówienie, którego zakres przedmiotowy obejmował zaprojektowanie instalacji kotła lub kotłów gazowych lub gazowo-olejowych lub olejowych o sumarycznej Mocy cieplnej minimum 30 MWt; -w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania Ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał co najmniej 1 (jedno) zamówienie, którego zakres przedmiotowy obejmował budowę oraz uruchomienie zakończone przejęciem przez odbiorcę do eksploatacji instalacji kotła lub kotłów gazowych lub olejowo-gazowych lub olejowych o sumarycznej Mocy cieplnej minimum 30 MWt. Powyższe warunki mogą być spełnione w ramach jednej lub dwóch odrębnych realizacji. Ponadto w pkt 15.9 SW Z wskazano, iż ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz ocena braku podstaw do wykluczenia z postępowania zostanie dokonana wg formuły „spełnia - nie spełnia”, w oparciu o informacje zawarte w Podmiotowych środkach dowodowych. Zgodnie z pkt 17.6.2.4 SW Z na podstawie art. 126 ust.1 ustawy PZP, Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie Wykonawcę, którego Oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia poniższych Podmiotowych środków dowodowych: (…) W celu wykazania spełnienia przez Wykonawcę warunków, o których mowa w pkt 15.6.4. SW Z: wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. Wzór wykazu stanowi załącznik nr 8 do SWZ. W postępowaniu oferty złożyli m.in. Odwołujący i Przystępujący. Oferta Przystępującego została najwyżej oceniona (oferta Odwołującego była drugą w kolejności w rankingu oceny ofert), w związku z czym, Zamawiający skierował do Przystępującego dnia 14 maja 2021 r. wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej złożył wykaz wykonanych robót budowlanych, w którym wskazał w pkt 2 zadanie: Budowa oraz uruchomienie zakończone przejęciem przez odbiorcę do eksploatacji instalacji kotłów olejowych o sumarycznej Mocy cieplnej powyżej 30 MWt dla zadania pn.: „Budowa kotłowni szczytowo rezerwowej w TAURON Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie” zrealizowane w terminie 28.09.2018 r. – 09.06.2020 r. na rzecz TAURON Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie. Do wykazu załączono protokół odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji z dnia 09.06.2020 r. dotyczący ww. zadania (umowa nr 2018/UM/TW/01RBL/18641/L). W Części III „Ustalenia dotyczące przedmiotu odbioru” pkt 3 wskazano, iż odbierany obiekt posiada usterki wg wykazu W U/R/001 z dnia 08.06.2020 r. stanowiącego załącznik do protokołu. W pkt 4 wskazano zaś, że Strony uczestniczące w odbiorze stwierdzają, że przedmiot odbioru został wykonany zgodnie z dokumentacją techniczną, zawartą umową i odpowiada swojemu przeznaczeniu. Z kolei w pkt 5 stwierdzono, że Komisja odbioru końcowego przyjmuje przedmiot odbioru i uznaje, że obiekt (…) odpowiada przeznaczeniu i jest gotowy do użytku (eksploatacji), Zamawiający TAURON Wytwarzanie S.A. przyjmuje inwestycję do eksploatacji z dniem 09.06.2020 r. Przystępujący załączył także wyciąg z umowy z dnia 28.09.2018 r. oraz z załączonego do tej umowy PFU. Zamawiający dnia 24 maja 2021 r. na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie dotyczącym informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącego członka Rady Nadzorczej z uwagi na stwierdzone nieścisłości w zakresie numeru PESEL. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie uzupełnił żądany dokument. Zamawiający w dniu 9 lipca 2021 r. poinformował wykonawców o wyborze jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawcy SBB Energy S.A. W oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba ustaliła ponadto, iż Przystępujący w dniu 28 września 2018 r. zawarł umowę z Tauron Wytwarzanie S.A., której przedmiotem było wykonanie w formule „pod klucz” przedsięwzięcia inwestycyjnego pn. „Budowa kotłowni szczytowo-rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie.” Zgodnie z ww. umową Gwarantowane Parametry Techniczne Grupy A i B oznaczają parametry techniczne kotłowni określone w pkt 3 załącznika nr 1 do umowy (Program Funkcjonalno-Użytkowy). Z kolei Pomiary Gwarancyjne oznaczają pomiary, potwierdzające osiągnięcie przez przedmiot umowy Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A i Grupy B, wyszczególnionych w załączniku nr 1 do umowy, dokonywane przez firmę pomiarową zgodnie z załącznikiem nr 9 do umowy (Etapy realizacji umowy). W umowie jako okres gwarancji zdefiniowano okres gwarancji jakości i rękojmi za wady przedmiotu umowy zdefiniowany w § 6 ust. 2 umowy, liczony od daty podpisania protokołu przejęcia kotłowni do eksploatacji. Protokół przejęcia kotłowni do eksploatacji oznacza zaś protokół podpisywany przez zamawiającego (Tauron) i wykonawcę (Przystępującego) po wykonaniu wszystkich czynności objętych przedmiotem umowy. Z chwilą podpisania Protokołu następuje rozpoczęcie okresów gwarancyjnych dla przedmiotu umowy. W § 6 umowy zawarto postanowienia regulujące gwarancję jakości i rękojmię za wady. Zgodnie z ust. 1 wykonawca udziale zamawiającemu pisemnej gwarancji jakości za wady fizyczne oraz rękojmi za wady fizyczne i prawne przedmiotu umowy. Okres odpowiedzialności wykonawcy z tytułu gwarancji ustalono na 36 miesięcy, przedłużając go w odniesieniu do niektórych elementów do 60 miesięcy (§ 6 ust. 2 i 3 umowy). W § 6 ust. 5 wskazano, iż wykonawca gwarantuje, że przedmiot umowy osiągnie oraz utrzyma w okresie gwarancji Gwarantowane Parametry Techniczne określone w załączniku nr 1 do umowy. Niedotrzymanie Gwarantowanego Parametru Technicznego będzie traktowane jako wada. Zgodnie z § 6 ust. 6 okres gwarancji i rękojmi rozpoczyna bieg od dnia podpisania Protokołu przejęcia kotłowni do eksploatacji. W § 14 ust. 7 umowy wskazano, iż w przypadku niedotrzymania Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A (wg pkt 3.3. załącznika nr 1 do umowy) Zamawiający może odstąpić od umowy w całości lub w części, jeżeli wykonawca nie dotrzymał Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A z przyczyn, za które nie odpowiada zamawiający. Zgodnie z załącznikiem nr 1 do umowy - PFU pkt 3.1 zakres odpowiedzialności wykonawcy obejmuje dotrzymanie Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A i B. Zgodnie z pkt 3.3 PFU Tabela 3, poz. 1.4 jednym z Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A w zakresie emisji spalin było stężenie pyłu: ≤ 10mg/m3u. Zgodnie z pkt. 3.3.1 PFU wykonawca gwarantuje, że poziomy emisji zanieczyszczeń do powietrza, określone w tabeli 3 poz. 1 będą dotrzymane bezwzględnie. Załącznik nr 7 do umowy stanowił dokument „Formy zabezpieczenia”, gdzie w pkt 10 wskazano, iż zabezpieczenie należytego wykonania umowy wynosi 100% wysokości zabezpieczenia wskazanej w ust. 1 z czego 70% zostanie zwrócone wykonawcy w terminie 30 dni od dnia uznania przez Zamawiającego przedmiotu umowy za należycie wykonany. Strony uzgadniają, że za moment należytego wykonania umowy (zamówienia) w rozumieniu art. 151 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych uznaje się: 1)podpisanie przez Przedstawiciela Zamawiającego protokołu z pomyślnie wykonanych Pomiarów Gwarancyjnych (tj. takich pomiarów, które potwierdziły spełnienie wszystkich Gwarantowanych Parametrów Technicznych) albo 2)podpisanie przez Przedstawiciela Zamawiającego protokołu z trzecich Pomiarów Gwarancyjnych i zapłacenie przez wykonawcę kar umownych za niedotrzymane Gwarantowane Parametry Techniczne Grupy B zgodnie z postanowieniami umowy. W przypadku niedotrzymania któregokolwiek z Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A podczas trzecich Pomiarów Gwarancyjnych, Zamawiający jest uprawniony do stwierdzenia nienależytego wykonania umowy i zatrzymania zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Z kolei zgodnie z załącznikiem nr 9 do umowy – Etapy realizacji umowy pkt 6 Pomiary Gwarancyjne w zakresie Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A i B odbędą się nie później niż 12 miesięcy od daty podpisania protokołu przejęcia kotłowni do eksploatacji. Zgodnie z ppkt 5) jeżeli pierwsze Pomiary Gwarancyjne będą nieudane, tzn. jeśli podczas Pierwszych Pomiarów Gwarancyjnych nie zostanie dotrzymany którykolwiek z Gwarantowanych Parametrów Technicznych z przyczyn, za które wykonawca odpowiada zgodnie z umową, to wykonawca na własny koszt doprowadzi przedmiot umowy do takiego stanu technicznego, aby spełniał on wymagania Zamawiającego i osiągnął Gwarantowane Parametry Techniczne (modyfikacja, naprawa, wymiana). Wykonawca musi na własny koszt niezwłocznie przystąpić do usunięcia wad i usunąć w terminie ustalonym przez Zamawiającego wszelkie przyczyny powodujące nieosiągnięcie tego Gwarantowanego Parametru Technicznego. W terminie ustalonym z Zamawiającym wykonawca przygotuje Kotłownię do przeprowadzenia powtórnych Pomiarów Gwarancyjnych, aby potwierdzić osiągnięcie przez Kotłownię Gwarantowanych Parametrów Technicznych. W ppkt 6) wskazano, iż po nieudanych (pierwszych) Pomiarach Gwarancyjnych możliwe będzie jeszcze dwukrotne przeprowadzenia (powtórzenie) Pomiarów Gwarancyjnych w celu potwierdzenia osiągnięcia Gwarantowanych Parametrów Technicznych. Zgodnie z ppkt 7) Zamawiający wymaga dotrzymania wszystkich Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A najpóźniej podczas trzeciej serii Pomiarów Gwarancyjnych. Jeśli wykonawca nie będzie mógł osiągnąć wartości któregokolwiek z Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A najpóźniej podczas trzeciej serii Pomiarów Gwarancyjnych, to Zamawiający ma prawo odstąpić od Umowy i postawić przedmiot umowy do dyspozycji wykonawcy na zasadach określonych w § 18 Umowy. W ppkt 10) ustalono, iż koszty udanych Pomiarów Gwarancyjnych ponosi Zamawiający, zaś w ppkt 11), że koszty nieudanych z przyczyn, za które wykonawca odpowiada zgodnie z umową, Pomiarów Gwarancyjnych ponosi wykonawca. W ppkt 12) wskazano, iż Pomiary Gwarancyjne muszą być zakończone z wynikiem pozytywnym w ciągu maksymalnie 12 miesięcy od daty podpisania protokołu przejęcia kotłowni do eksploatacji. Izba ustaliła, iż w dniu 9 czerwca 2020 r. podpisano protokół odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji kotłowni szczytowo – rezerwowej w Elektrowni Łagisza w Będzinie, stwierdzający, iż ww. zadanie inwestycyjne zostało wykonanie w okresie od 28.09.2018 r. do 09.06.2020 r. na podstawie umowy 2018/UM/TW/01RBL/18641/L, odebrany obiekt posiada usterki wg wykazu W U/R/001 z dnia 08.06.2020 r. oraz że przedmiot odbioru został wykonany zgodnie z dokumentacją techniczną, zawartą umową i odpowiada swojemu przeznaczeniu. Ponadto w protokole wskazano, iż Komisja odbioru końcowego przyjmuje przedmiot odbioru i uznaje, że obiekt odpowiada przeznaczeniu i jest gotowy do użytku (eksploatacji), a zamawiający Tauron Wytwarzanie S.A. przyjmuje inwestycję do eksploatacji z dniem 09.06.2020 r. Zgodnie ze sprawozdaniem nr LB/2021/01/01 z dnia 1 lutego 2021 r. z pierwszych pomiarów gwarancyjnych (dowód nr 1 do pisma Odwołującego z 4 sierpnia 2021 r.) wszystkie cztery kotły (K1-K4) nie spełniały Parametru Gwarantowanego w zakresie emisji spalin w odniesieniu do stężenia pyłu. Po przeprowadzeniu pomiarów, w piśmie Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 15.01.2021 r. (dowód jw.) wskazano, iż stwierdzono wystąpienia przekroczeń emisji, co jest jednoznaczne z niespełnieniem Parametrów Gwarantowanych. Poproszono, aby Przystępujący nie czekając na Sprawozdanie bez zbędnej zwłoki przystąpił do usunięcia przyczyn takiego stanu rzeczy, a także o wykorzystanie w tym celu prognozowanego uruchomienia kotłów w związku ze spadkiem temperatury. W dniach 19-22 kwietnia 2021 r. przeprowadzono powtórne pomiary gwarancyjne. W sprawozdaniu z dnia 9 czerwca 2021 r. z powtórnych pomiarów (dowód nr 1 do odwołania i dowód nr 2 do pisma Odwołującego z 4 sierpnia 2021 r.) stwierdzono przekroczenie średniej koncentracji pyłu w spalinach dla kotła K1 (16,43 mg/m3uSR) i dla kotła K3 (11,83 mg/m3uSR). Powyższe potwierdzono w protokole zakończenia Pomiarów Gwarancyjnych z dnia 18.06.2021 r. (dowód nr 3 do pisma Odwołującego z 4 sierpnia 2021 r.), gdzie wskazano, iż nie dotrzymano parametrów stężenia pyłu dla kotłów K1 i K3, a także stwierdzono (pkt 7 protokołu), iż w związku z niedotrzymaniem gwarancji dla stężenia pyłu zgodnie z zapisami umownymi obowiązującymi strony, wykonawca inwestycji przygotuje instalacje do przeprowadzenia powtórnych pomiarów gwarancyjnych, aby potwierdzić osiągnięcie Gwarantowanych Parametrów Technicznych. Ponadto Izba ustaliła, iż w piśmie z dnia 21 czerwca 2021 r. (dowód nr 6 do pisma Odwołującego z dnia 4 sierpnia 2021 r.) Tauron Wytwarzanie S.A. wskazał m.in., iż wyraża zaniepokojenie faktem niedotrzymania Parametru Gwarancyjnego Grupy A (emisja pyłu) kotłów K1 i K3 w II serii pomiarów gwarancyjnych i przypomina, że zgodnie z umową pozostaje już tylko III, ostatnia seria pomiarów. Podkreślił, że jest zobowiązany do spełnienia standardów emisyjnych, a ich przekroczenia narażają go na ponoszenie kar, co prowadzi w konsekwencji do ograniczenia możliwości eksploatacji dwóch z czterech kotłów. W związku z zaistniała sytuacją Tauron poprosił Przystępującego o dostarczenie: 1) planu naprawczego wraz z harmonogramem, pokazującego kiedy usterka zostanie skutecznie i ostatecznie usunięta oraz kiedy zostanie osiągnięta gotowość do przeprowadzenia III serii pomiarów gwarancyjnych; 2) aneksu do gwarancji bankowej należytego wykonania (…) z terminem dostosowanym do planowanego terminu wyników III serii pomiarów gwarancyjnych. Tauron przychylił się także do prośby o odstąpienie od wykonywania III serii pomiarów w odniesieniu do kotłów, które pozytywnie zakończyły II serię pomiarów, tj. kotłów K2 i K4. Wskazano również, że koszty wykonania III serii pomiarów leżą po stronie Przystępującego. W odpowiedzi na powyższe Przystępujący w piśmie z dnia 30 czerwca 2021 r. (dowód nr 6 do pisma Odwołującego z dnia 4 sierpnia 2021 r.) wskazał, iż rozpoczęcie prac planowane jest od 15 lipca 2017 r., co jest uwarunkowane dostępnością serwisanta (…). Prace polegać będą na weryfikacji instalacji palnikowe w celu zdiagnozowania przyczyn problemów związanych z przekroczeniem emisji pyłu. Przystępujący założył zakończenie prac do końca sierpnia 2021 r. Wskazał także na konieczność przeprowadzenia prób ruchowych na pełnym obciążeniu, a ich rozpoczęcie planowane jest od początku września 2021 r. Przystępujący zwrócił się z prośbą o dołożenie starań w celu uzyskania we wrześniu możliwości produkcji cieplnej min. 36 MW, o ile to możliwe. Wskazał, iż przystąpienie do III serii pomiarów planowane jest od drugiej połowy września 2021 r. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem sporu w rozpoznawanej sprawie była okoliczność czy roboty budowlane wskazane przez Przystępującego w poz. 2 Wykazu wykonanych robót budowlanych złożonego na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 15.6.4 tiret drugie SW Z, tj. „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”, zostały wykonane należycie. Twierdzenia Odwołującego o nienależytym wykonaniu przez Przystępującego ww. robót budowlanych stanowiły zasadniczą podstawę wszystkich zarzutów odwołania, przy czym z tego faktu Odwołujący wywodził konieczność wykluczenia Przystępującego z postępowania i odrzucenia jego oferty w oparciu o różne podstawy prawne, tj. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (zarzut oznaczony lit. A), ale także w oparciu o podstawy wykluczenia o charakterze fakultatywnym wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp (zarzuty oznaczone lit. B-D). Mając powyższe na względzie Izba w pierwszej kolejności wskazuje na bezzasadność zarzutów odwołania wskazanych pod lit. B, C i D dotyczących zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania i odrzucenia jego oferty jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na zaistnienie podstaw wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Pzp. O powyższym przesądza fakt, iż Zamawiający nie przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu ani w SWZ ww. podstaw wykluczenia. Zgodnie z art. 109 ust. 1 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 7 ) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Z powyższych regulacji wynika jednoznacznie, iż podstawy wykluczenia wskazane w art. 109 ust. 1 ustawy Pzp mają charakter fakultatywny. Oznacza to, że ich zastosowanie w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie jest obowiązkowe - jest zależne wyłącznie od decyzji zamawiającego, która to decyzja musi w świetle art. 109 ust. 2 ustawy Pzp zostać wyrażona w treści ogłoszenia o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Co istotne, jest to warunek sine qua non – zamawiający może zbadać brak podstaw wykluczenia w zakresie przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 ustawy Pzp jedynie wtedy, gdy wskaże konkretne podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Jeżeli zamawiający zaniecha ich wskazania, to odrzucenie oferty wykonawcy jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie przesłanek nieprzewidzianych w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, nie będzie możliwe. Wynikający z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, czy i które konkretnie z fakultatywnych podstaw wykluczenia znajdą zastosowanie w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia, stanowi jedną z gwarancji zachowania zasady przejrzystości postępowania oraz zasady równego traktowania wykonawców. Wykonawcy decydując się na złożenie oferty w danym postępowaniu muszą mieć świadomość, jakie warunki muszą spełnić, aby wziąć udział w postępowaniu i w jakim przypadku mogą podlegać wykluczeniu z tego postepowania (w jakim przypadku ich oferta może zostać odrzucona). Co więcej, dokumenty zamówienia muszę być w tym zakresie jednoznaczne, a ich interpretacja winna być dokonywana w sposób ścisły, zgodny z literalnym brzmieniem. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 8 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3274/20, precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W przedmiotowym przypadku treść ogłoszenia o zamówieniu oraz SW Z w zakresie podstaw wykluczenia z art. 109 ustawy Pzp, które Zamawiający przewidział w postępowaniu nie budziła zdaniem składu orzekającego żadnych wątpliwości interpretacyjnych - Zamawiający wskazał wprost, że w postępowaniu mogą brać udział wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 4 i 9 SW Z. Zamawiający nie przewidział zatem wykluczenia wykonawców w oparciu o pozostałe fakultatywne podstawy wykluczenia, w tym te wskazane w pkt 7, 8 i 10 omawianego przepisu. Postanowienia SW Z zawarte w pkt 15.2 korelują z wykazem podmiotowych środków dowodowych, jakich przedstawienia Zamawiający wymagał od wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej – podmiotowe środki dowodowe były wymagane wyłącznie w odniesieniu do podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (wskazano je w pkt 17.6.1 lit. e) SW Z) oraz w odniesieniu do podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 1 i 9 ( pkt 17.6.1 lit. f) SWZ). Za chybione Izba uznała stanowisko Odwołującego, iż o okoliczności przeciwnej miałoby świadczyć zawarte w pkt 15.2 SW Z in fine stwierdzenie, że „wykluczenie następuje w przypadkach wskazanych w art. 111 ustawy Pzp”. Art. 111 ustawy Pzp reguluje wyłącznie okresy, na jakie następuje wykluczenie wykonawcy, nie zaś podstawy wykluczenia, które zawarte są w art. 108 i 109 ustawy Pzp. Nie budziło wątpliwości Izby, iż odesłanie w pkt 15.2 SW Z do art. 111 ustawy Pzp miało charakter informacyjny i następowało w zakresie odpowiednim do przewidzianych w SW Z podstaw wykluczenia, tj. w zakresie odnoszącym się do przesłanek wskazanych w art. 108 ust. 1 oraz 109 ust. 1, 4 i 9 ustawy Pzp. O zasadności stanowiska Odwołującego nie świadczy także użycie przez Zamawiającego w zacytowanym powyżej zdaniu sformułowania „w przypadkach”, gdyż tożsamy zwrot został użyty przez ustawodawcę w art. 111 ustawy Pzp przy ustalaniu odpowiednich okresów wykluczenia dla poszczególnych podstaw wykluczenia. W ocenie Izby Odwołujący interpretuje zakres podstaw wykluczenia przewidzianych w przedmiotowym postępowaniu przez Zamawiającego w sposób rozszerzający, wykraczający poza literalną treść dokumentów zamówienia, co uznać należy za niedopuszczalne co do zasady, a już zwłaszcza w przypadku postanowień o charakterze sankcyjnym, jak postanowienia dotyczące podstaw wykluczenia. Mając na uwadze powyższe Izba oddaliła zarzuty wskazane w lit. B, C i D odwołania, uznając je za bezzasadne. W konsekwencji kwestię ewentualnego nienależytego wykonania umowy na budowę kotłowni szczytowo – rezerwowej dla Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie przez Przystępującego Izba oceniała wyłącznie pod kątem zarzutu oznaczonego lit. A) – tj. niewykazania przez Przystępującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz zarzutu oznaczonego lit. E), który stanowił zarzut wynikowy dotyczący czynności wyboru oferty Przystępującego niezgodnie z przepisami ustawy i naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Również te zarzuty w ocenie Izby nie znalazły potwierdzenia w materiale dowodowym zgromadzonym w sprawie. Art. 16 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W myśl art. 17 ust. 2 ustawy Pzp zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, zaś w myśl art. 239 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, natomiast zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Dokonując oceny czy Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 15.6.4 tiret drugie SW Z, Izba miała przede wszystkim na względzie literalne brzmienie przedmiotowego warunku. Ww. postanowienie SW Z precyzowało zakres przedmiotowy referencyjnych robót budowlanych jako „budowę oraz uruchomienie zakończone przejęciem przez odbiorcę do eksploatacji kotła lub kotłów (…) o sumarycznej mocy cieplnej minimum 30MWt.” Odwołujący nie wskazywał, że roboty budowlane polegające na wybudowaniu kotłowni oraz jej uruchomieniu zakończonym przejęciem do eksploatacji zostały wykonane w sposób nienależyty. W szczególności Odwołujący nie kwestionował okoliczności wynikających z załączonego przez Przystępującego do wykazu robót protokołu odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji z dnia 9 czerwca 2020 r., w którym stwierdzono, iż przedmiot odbioru (kotłownia szczytowo-rezerwowa w Elektrowni Łagisza w Będzinie) został wykonany zgodnie z dokumentacją techniczną, zawartą umową i odpowiada swojemu przeznaczeniu i w którym stwierdzono, że kotłownia jest gotowa do użytku (eksploatacji) i została przejęta do eksploatacji z dniem 9 czerwca 2020 r. Odwołujący nie zakwestionował także twierdzeń Przystępującego, iż na moment odbioru końcowego kotły musiały spełniać wszystkie Gwarantowane Parametry Techniczne, w tym te odnoszące się do poziomów emisji spalin. Odwołujący nienależyte wykonanie umowy przez Przystępującego wywodził jedynie z niedopełnienia przez Przystępującego obowiązków gwarancyjnych w zakresie niespełnienia przez kotły K1 i K3 Gwarantowanych Parametrów Technicznych, co w świetle § 6 umowy jest objęte zakresem gwarancji udzielonej przez Przystępującego na wykonane roboty budowlane. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zakresem przedmiotowym referencyjnych robót budowlanych, zdefiniowanym jednoznacznie w pkt 15.6.4 tiret drugie S W Z, nie objął obowiązków gwarancyjnych wykonawcy, dotyczących utrzymania podczas eksploatacji określonych norm emisji spalin, lecz wyłącznie wykonanie kotłów o odpowiedniej mocy cieplnej oraz ich uruchomienie zakończone przejęciem do eksploatacji. Jak Zamawiający wskazał podczas rozprawy – uczynił to świadomie, mając na uwadze stopień skomplikowania tego rodzaju robót. Tak ukształtowany warunek udziału w postępowaniu nie był przez wykonawców kwestionowany w drodze środków ochrony prawnej. Izba podkreśla, iż ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu powinna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, tylko takie działanie pozwala bowiem na realizację zasady równego traktowania wykonawców i uniknięcie uznaniowości w działaniach Zamawiającego. W ocenie Izby Odwołujący w sposób nieuprawniony dokonuje rozszerzającej interpretacji przedmiotowego warunku, w oderwaniu od jego literalnego brzmienia, wywodząc na podstawie tak dokonanej interpretacji wniosek o niewykazaniu przez Przystępującego spełnienia warunku udziału w postepowaniu z pkt 15.6.4 tiret drugie SWZ. Wniosek taki w ocenie Izby nie znajduje potwierdzenia w dokumentach zamówienia ani w zgromadzonym w sprawie pozostałym materiale dowodowym. Następnie należy wskazać, że w treści przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu wskazano na konieczność legitymowania się budową oraz uruchomieniem zakończonym przejęciem do eksploatacji instalacji „kotła lub kotłów gazowych lub olejowo-gazowych lub olejowych o sumarycznej mocy cieplnej min. 30 MWt”. Takie ukształtowanie wymagań oznacza, iż dla spełnienia ww. warunku wystarczające było wybudowanie jednego kotła o mocy cieplnej min. 30 MWt czy też przykładowo dwóch kotłów o sumarycznej mocy 30MWt oraz jego/ich uruchomienie zakończone przejęciem do eksploatacji. Bezspornym zaś było pomiędzy stronami, co znajduje odzwierciedlenie także w przedstawionych przez Odwołującego dowodach (w szczególności w Sprawozdaniu z powtórnych pomiarów – dowód nr 1 do odwołania, dowód nr 2 do pisma z 4 sierpnia 2021 r.), jak i w dowodzie złożonym przez Przystępującego (pismo Tauron z 29 lipca 2021 r.), że w przypadku kotłów K2 i K4 kotłowni szczytowo-rezerwowej w Elektrowni Łagisza spełnione zostały wszystkie Gwarantowane Parametry Techniczne. Powyższe potwierdza też treść pisma Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 21 czerwca 2021 r. (dowód nr 6 do pisma Odwołującego z 4 sierpnia 2021 r.), w którym ww. podmiot wskazał na konieczność przeprowadzenia trzecich pomiarów gwarancyjnych jedynie w zakresie kotłów K1 i K3. Jak wskazał Przystępujący, a co nie zostało przez Odwołującego zakwestionowane, każdy z czterech kotłów wchodzących w zakres referencyjnych robót budowlanych samodzielnie spełnia przedmiotowy warunek (każdy z nich posiada moc cieplną 36 mW) i każdy z nich samodzielnie funkcjonuje. Samodzielność pracy poszczególnych kotłów potwierdza pośrednio treść pisma Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 21 czerwca 2021 r., gdzie wskazano, iż niespełnienie wymaganych parametrów emisyjnych może doprowadzić do ograniczenia eksploatacji dwóch z czterech kotłów, czyli a contrario możliwa jest eksploatacja dwóch pozostałych kotłów. Skoro zatem w ramach robót budowalnych wskazanych w poz. 2 Wykazu robót wykonano dwa kotły, dodatkowo każdy o mocy cieplnej wyższej niż wymagana sumaryczna moc cieplna, a okoliczność, że zostały one wybudowane w sposób należyty oraz, że zostały uruchomione i przejęte do eksploatacji nie jest sporna, to nie sposób stwierdzić, aby Przystępujący nie spełnił przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Niezależnie od powyższego, w ocenie Izby Odwołujący nie dowiódł także, aby Przystępujący realizował obowiązki gwarancyjne w zakresie dotyczącym dotrzymania Gwarantowanych Parametrów Technicznych w sposób nienależyty. Z przedstawionych przez Odwołującego dowodów, w szczególności załącznika nr 9 do umowy – Etapy realizacji zamówienia, wynika jednoznacznie, że zamawiający (tj. Tauron Wytwarzanie S.A.) wymaga dotrzymania wszystkich Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A najpóźniej podczas trzeciej serii pomiarów gwarancyjnych. Zamawiający może od umowy odstąpić tylko w przypadku, jeśli wykonawca nie będzie mógł osiągnąć wartości któregokolwiek z Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A najpóźniej podczas trzeciej serii pomiarów gwarancyjnych. Zgodnie z umową Przystępujący ma zagwarantowane trzy próby dostosowania kotłów po ich uruchomieniu do tego, aby podczas eksploatacji spełniały wymagane normy emisji spalin, tymczasem dotychczas – co również jest okolicznością bezsporną - przeprowadzone zostały dopiero dwa z dopuszczonych w umowie trzech pomiarów gwarancyjnych. Powyższe powoduje, że zarzuty Odwołującego co do nienależytej realizacji przez Przystępującego obowiązków gwarancyjnych są co najmniej przedwczesne. Przystępujący – jak wskazywał podczas rozprawy – prowadzi obecnie prace mające na celu dotrzymanie wymaganych parametrów. Trzecie pomiary są planowane na jesień br., co potwierdził sam odbiorca inwestycji – Tauron Wytwarzanie S.A. Nie można zatem wykluczyć, że trzecia seria pomiarów gwarancyjnych dla kotłów K1 i K3 będzie miała wynik pomyślny dla Przystępującego, tym bardziej jeśli weźmie się pod uwagę fakt, iż początkowo podczas pierwszej serii pomiarów Parametru Gwarantowanego w zakresie stężenia pyłu nie spełniały wszystkie cztery kotły, zaś podczas drugiej serii pomiarów już tylko dwa. Na powyższą ocenę nie wpływa okoliczność, iż co do zasady zgodnie z załącznikiem nr 9 do umowy pomiary gwarancyjne powinny być zakończone z wynikiem pozytywnym w ciągu maksymalnie 12 miesięcy od daty podpisania protokołu przejęcia kotłowni do eksploatacji. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwalała bowiem na ustalenie czy przyczyny przekroczenia ww. okresu i wyznaczenia terminu trzecich pomiarów gwarancyjnych dla kotłów K1 i K3 dopiero na jesień 2021 r., były zależne od Przystępującego. Jak zaś podniósł Przystępujący na rozprawie, czego Odwołujący nie zakwestionował, na termin pomiarów gwarancyjnych ma wpływ m.in. pora roku oraz istniejące w danym momencie zapotrzebowanie energetyczne, kotły podczas pomiarów muszą bowiem być uruchomione. Sam Odwołujący w treści odwołania powyższe potwierdził wskazując, iż trzecią serię pomiarów można rozpocząć dopiero po rozpoczęciu sezonu grzewczego i uruchomieniu kotłów przez Tauron Wytwarzanie S.A. (przez Elektrownię Łagisza w Będzinie). Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności w ocenie Izby nieuzasadnione byłoby wysuwanie a priori wniosku, że przyczyny niezakończenia pomiarów gwarancyjnych z wynikiem pomyślnym w ciągu 12 miesięcy od daty podpisania protokołu przejęcia były zależne od Przystępującego. Odwołujący powyższego nie dowiódł, zaś umowa gwarantuje Przystępującemu możliwość przeprowadzenia trzech serii pomiarów gwarancyjnych. Brak jest także jakichkolwiek dowodów, aby Tauron Wytwarzanie S.A. wysuwał w kierunku Odwołującego jakiekolwiek roszczenia z tytułu przekroczenia 12-miesięcznego okresu, w którym pomiary powinny zakończyć się pozytywnym wynikiem. Wręcz przeciwnie Tauron Wytwarzanie S.A. w piśmie z dnia 21 czerwca 2021 r. (dowód nr 6 do pisma Odwołującego z dnia 4 sierpnia 2021 r.), sporządzonym już po upływie ww. 12-miesięcznego okresu, wskazał na konieczność przeprowadzenia trzeciej serii pomiarów gwarancyjnych dla kotłów K1 i K3. Również w protokole zakończenia pomiarów gwarancyjnych z dnia 18 czerwca 2021 r. (a zatem również sporządzonym po upływie ww. okresu) strony umowy zgodnie stwierdziły, że Przystępujący przygotuje instalacje do kolejnych pomiarów gwarancyjnych, aby potwierdzić osiągnięcie przez nią Gwarantowanych Parametrów Technicznych. Zgodnie z oświadczeniem Przystępującego złożonym podczas rozprawy Tauron Wytwarzanie S.A. nie identyfikował nieprawidłowości z tego tytułu. Ponadto w ocenie Izby materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie pozwala na jednoznaczne przesądzenie, że niedochowanie Parametrów Gwarantowanych w zakresie stężenia pyłu dla kotłów K1 i K3 miało miejsce z przyczyn zależnych od Przystępującego. Powyższe wymagałoby ustalenia konkretnych powodów przekroczenia poziomu emisji zanieczyszczeń, a na takie powody nie wskazał ani Odwołujący, ani nie wynikają one z przedstawionych przez Odwołującego dowodów. Odwołujący nie pokusił się nawet o wyjaśnienie od strony technicznej, jakie hipotetycznie mogłyby być przyczyny takiego stanu rzeczy. Stwierdzenie zawarte w Sprawozdaniu z pierwszych pomiarów (dowód nr 1 do pisma z 4 sierpnia 2021 r.), na które powoływał się Odwołujący podczas rozprawy, stanowi cytat z umowy i samo w sobie nie może przesądzać o tym, że niedotrzymanie Gwarantowanych Parametrów Technicznych wynikało z przyczyn zależnych od Przystępującego. W załączonym do tego dowodu piśmie Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 15 stycznia 2021 r. nie zawarto stwierdzeń, które wskazywałyby jakie są przyczyny nieosiągnięcia Parametrów Gwarantowanych i kto ponosi odpowiedzialność za taki stan rzeczy. Tauron jedynie poprosił Przystępującego o przystąpienie do usunięcia przyczyn i wykorzystanie w tym celu prognozowanego uruchomienia kotłów w związku ze spadkiem temperatury. Na takie przyczyny nie wskazuje także Sprawozdanie z powtórnych pomiarów ani przedstawiony przez Odwołującego protokół zakończenia Pomiarów Gwarancyjnych z dnia 18 czerwca 2021 r. (dowód nr 3 - załącznik do pisma z 4 sierpnia 2021 r.). Jedynym dokumentem, który może wskazywać na okoliczność, iż przyczyny niedotrzymania Parametrów Gwarantowanych są zależne od Przystępującego jest stwierdzenie zawarte w piśmie Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 21 czerwca 2021 r., że koszty wykonania trzeciej serii pomiarów leżą po stronie Przystępującego. Niemniej w ocenie Izby powyższe nie stanowi dostatecznego dowodu, aby przypisać Przystępującemu odpowiedzialność za zaistniały stan rzeczy, skoro ani hipotetyczne, ani faktyczne przyczyny przekroczenia norm emisji nie zostały przez Odwołującego omówione. Izba miała ponadto na uwadze twierdzenia Przystępującego, który podczas rozprawy wyjaśnił, iż na brak spełnienia wymaganych parametrów wpływ może mieć szereg czynników związanych nie tylko z jakością wykonania kotłów, ale również z eksploatacją kotłów, czego Odwołujący nie kwestionował. Przystępujący wskazał tutaj na czynniki eksploatacyjne, jak przykładowo parametry paliwa, operowanie kotłem w odpowiednich przedziałach temperaturowych. Ponadto wyjaśnił, iż nieosiągnięcie określonych parametrów w okresie gwarancyjnym, kiedy to kocioł jest uruchomiony i eksploatowany, nie jest wprost przypisywane wykonawcy. W tym stanie rzeczy nie sposób przesądzić na obecnym etapie, czy za niespełnienie parametrów w zakresie stężenia pyłu przez kotły K1 i K3 odpowiedzialność ponosi Przystępujący i czy nie mają na to wpływu inne czynniki niż jakość wybudowanych kotłów, skoro nie są znane konkretne przyczyny niedotrzymania norm emisji spalin w zakresie stężenia pyłu. Ponadto, jak wskazał Przystępujący, po przeprowadzonych pomiarach gwarancyjnych dokonuje on obecnie weryfikacji przyczyn niespełniania parametrów, napraw i optymalizacji. Wprowadzony jest również stały monitoring pracy kotłów, a Tauron Wytwarzanie S.A. widzi efekty wprowadzanych optymalizacji. Wyniki prowadzonych w tym zakresie przez Przystępującego działań zostaną poddane ocenie podczas trzeciej serii pomiarów gwarancyjnych, do której w świetle postanowień umownych Przystępujący ma prawo, co znajduje potwierdzenie w piśmie Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 29 lipca 2021 r. (dowód złożony przez Przystępującego). Wobec powyższego w ocenie składu orzekającego wnioski Odwołującego, jakoby Przystępujący wykonał obowiązki gwarancyjne w sposób nienależyty są zbyt daleko idące i nie znajdują potwierdzenia w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym. W świetle powyższego Izba uznała zarzuty naruszenia art. 239, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b, art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 16 i 17 ust. 2 ustawy Pzp za niepotwierdzone. Przy czym w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, tj. niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia, w odwołaniu nie przedstawiono żadnej argumentacji. Na koniec należy dodać, iż nawet w sytuacji gdyby w postępowaniu odwoławczym Odwołujący skutecznie podważył należyte wykonanie przez Przystępującego referencyjnych robót budowlanych, to i tak odrzucenie oferty Przystępującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, tj. z uwagi na złożenie oferty przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, nie byłoby na tym etapie możliwe, gdyż Przystępujący nie był przez Zamawiającego w tym zakresie wzywany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ustawy Pzp. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 354/22 WYROK z dnia 11 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Członkowie: Ryszard Tetzlaff Piotr Kozłowski Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2022 r. przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Cat Traffic Sp. z o.o. (Lider); 2) Inqubator Sp. z o.o., ul. Trębacka 4, 00-074 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera: ul. Botaniczna 20, 60-586 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Szczecinie, Al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 118 ust. 1 - 4 Prawa zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna ze Specyfikacją Warunków Zamówienia w zakresie pkt. 11.2, 11.3 oraz 11.5 w zw. z pkt 8.2.4 Instrukcji dla Wykonawców, pomimo iż zobowiązanie podmiotu udostępniającego potencjał stanowi czynność pozorną, albowiem: miało nastąpić poprzez przekazanie referencji, okres udostępnienia na czas realizacji postępowania przetargowego i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 31 stycznia 2022 r., jak i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach których nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty MARK ELECTRONICS K.(1), K.(2) SPÓŁKA JAWNA, ul. Spacerowa 34, 32 - 064 Niegoszowice, z uwagi na potwierdzenie się wskazanego wyżej zarzutu. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Szczecinie, Al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Cat Traffic Sp. z o.o. (Lider); 2) Inqubator Sp. z o.o., ul. Trębacka 4, 00-074 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera: ul. Botaniczna 20, 60-586 Poznań tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Skarbu Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Szczecinie, Al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin na rzecz Konsorcjum Firm: 1) Cat Traffic Sp. z o.o. (Lider); 2) Inqubator Sp. z o.o., ul. Trębacka 4, 00-074 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera: ul. Botaniczna 20, 60-586 Poznań kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu i wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 354/22 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Dostosowanie i utrzymanie preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu, wraz z jego kalibracją i testem sprawdzającym zgodnie z załącznikiem nr. 2 „Procedura sprawdzania stanowisk do ważenia pojazdów w ruchu (WIM)”, w ciągu dróg krajowych nr S-3 i 10”, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 02.06.2021 r. pod nr 2021/S 105-276716 przez Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Szczecinie, Al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin zwany dalej: „Zamawiającym". Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej: „NPzp" albo „Pzp" albo „PZP" albo „ustawy Pzp" albo „p.z.p". W dniu 31.01.2022 r. (za pośrednictwemhttps://gddkia.eb2b.com.pl/) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej MARK ELECTRONICS K.(1), K.(2) SPÓŁKA JAWNA, ul. Spacerowa 34, 32 - 064 Niegoszowice zwana dalej: „MARK ELECTRONICS K.(1), K.(2) SPÓŁKA JAWNA". Drugą pozycje w rankingu zajęło Konsorcjum Firm: 1) Cat Traffic Sp. z o.o. (Lider); 2) Inqubator Sp. z o.o., ul. Trębacka 4, 00-074 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera: ul. Botaniczna 20, 60-586 Poznań zwane dalej: „Konsorcjum Cat Traffic" albo „Odwołującym". Dnia 10.02.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 31.01.2022 r. złożyli wykonawcy: Konsorcjum Cat Traffic. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Wskazał, że: 1. wnosi odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego, zarzucając im naruszenie: (a) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę który: i. nie uzupełnił wykazu usług w terminie przewidzianym w wezwaniu z 17.12.2021 r. w trybie art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 122 PZP, celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, poprzestając jedynie na poinformowaniu Zamawiającego o zastąpieniu NEUROSOFT Sp. z o.o. podmiotem DUORS Sp. z o.o., ii. posłużył się oświadczeniem własnym DUORS Sp. z o.o. pomimo niewykazania przyczyn niezależnych od niego z powodu których nie był w stanie uzyskać referencji bądź innych dokumentów, celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a ewentualnie w przypadku oddalenia zarzutu 1. (a): (b) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganych przez Zamawiającego zdolności (doświadczenia) pomimo iż: i. zamawiający wystosował wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 122 PZP wykonując wyrok KIO w sprawie 2977/21, ii. referencje sporządzone przez GDDKiA Oddział w Białymstoku: - dotyczą umowy, której stroną było konsorcjum: DUORS Sp. z o.o. oraz SAFE CO Ltd. Sp. z o.o., - umowa jako osobę odpowiedzialną za wykonanie przedmiotu zamówienia wskazuje p. M. S., wspólnika i Prezesa Zarządu SAFE CO Ltd. Sp. z o.o., a w pozostałym zakresie nie umożliwia podziału zadań pomiędzy członkami tegoż konsorcjum ani przypisania zdobywanego doświadczenia do danego podmiotu, - przedmiot umowy został podzielony na III części, z których jedna o charakterze świadczenia jednorazowego o wartości 793.454,70 zł została wykonana najpóźniej 06.10.2016 r., czyli dawniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert (05.07.2021 r.), - wartość zadań, które były wykonywane nie dawniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert lub dotyczyły świadczeń o charakterze ciągłym nie przekracza 327.154,90 zł brutto, podczas gdy próg wyznaczony przez Zamawiającego wynosi 500.000 zł brutto, iii. oświadczenie własne DUORS Sp. z o.o. dotyczące zamówienia wykonywanego na rzecz GDDKiA Oddział w Warszawie: - dotyczy umowy, której stroną było konsorcjum: DUORS Sp. z o.o. oraz SAFE CO Ltd. Sp. o.o. i nie umożliwia podziału zadań pomiędzy członkami tegoż konsorcjum ani przypisania im zdobywanego doświadczenia, a ewentualnie w przypadku oddalenia zarzutu 1. (b): (c) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 118 ust. 1 - 4 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna ze Specyfikacją Warunków Zamówienia w zakresie pkt. 11.2 IDW, 11.3 IDW oraz 11.5 IDW w zw. z pkt 8.2.4 IDW, pomimo iż zobowiązanie podmiotu udostępniającego potencjał stanowi czynność pozorną, albowiem: 1. miało nastąpić poprzez przekazanie referencji, okres udostępnienia na czas realizacji postępowania przetargowego, ii. obejmuje zdecydowanie węższy zakres, niż doświadczenie wymagane przez Zamawiającego do realizacji tegoż zamówienia - dotyczy dostosowania i utrzymania systemów preselekcji, a pomija kalibracje i testy sprawdzające; 2. stawiając powyższe zarzuty, wnosił o merytoryczne rozpatrzenie niniejszego odwołania oraz uwzględnienie go w całości, jak również nakazanie Zamawiającemu: (a) unieważnienia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu w zakresie oferty złożonej przez wykonawcę MARK ELECTRONICS K.(1), K.(2) Sp. j. (dalej jako MARK ELECTRONICS), (b) odrzucenie oferty MARK ELECTRONICS, (c) ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej; 3. wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów na okoliczności wskazane w treści odwołania; 4. wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania oraz dowody na poparcie przytoczonych okoliczności W ramach postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający w dniu 27.09.2021 r. dokonał wyboru oferty MARK ELECTRONICS. Na skutek złożonego przez Konsorcjum odwołania KIO wyrokiem z 03.11.2021 r., sygn. akt: KIO 2977/21): (i) umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie wycofanych zarzutów, (ii) uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego części doświadczenia MARK ELEKTRONICS i nakazała Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wezwanie, na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp wykonawcy Mark Electronics spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki jawnej z siedzibą w Niegoszewicach do uzupełnienia wykazu usług, w tym zastąpienia w terminie określonym przez Zamawiającego podmiotu trzeciego Neurosoft spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu innym podmiotem albo wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert, (iii) oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie, w tym m.in. w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP poprzez zaniechania wykluczenia MARK ELEKTRONICS i odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę. Konsorcjum zaskarżyło wyrok KIO 2977/21 w zakresie w jakim: (iv) nakazuje Zamawiającemu wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 p.z.p. wykonawcy MARK ELEKTRONICS do uzupełniania wykazu usług, w tym zastąpienia podmiotu udostępniającego potencjał innym podmiotem albo wykazania samodzielnego spełniania warunku udziału w postepowaniu, (v) oddala odwołanie Konsorcjum w przedmiocie zarzutów naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 p.z.p. w zw. z 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd - w rezultacie zaniechanie odrzucenia oferty, a ewentualnie w przedmiocie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który nie spełniał warunku udziału w postępowaniu. Sprawa toczy się przed SO w W-wie pod sygnaturą akt XXIII Zs 4/22. Zamawiający wykonując wyrok KIO o sygn. akt: 2977/21 w dniu 03.12.2021 r. dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej MARK ELEKTRONICS. Wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 PZP. Następnie w dniu 17.12.2021 r. Zamawiający wezwał MARK ELEKTRONICS na podstawie art. 128 ust. 1 PZP w zw. art. 122 PZP do uzupełnienia wykazu usług (wraz z dowodami określającymi czy te usługi zostały wykonane należycie), w tym zastąpienia podmiotu trzeciego NEUROSOFT innym podmiotem albo wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Zamawiający przywołał postanowienia 8.2.4. SWZ (dotyczące warunku doświadczenia) oraz 10.8 SZW (potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu). Odnośnie potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający precyzyjnie wskazał na konieczność załączenia dowodów, określających należyte wykonanie usług, przy czym dowodami o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. Tym samym pismem Zamawiający przywołał postanowienie art. 122 PZP oraz wskazał, że w przypadku zastąpienia NEUROSOFT innym podmiotem na zasadach wynikających z art. 118 PZP, wykonawca winien przedstawić JEDZ (zgodnie z pkt 11.9 SWZ), zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby (zgodnie z pkt. 11.3 i 11.4 SWZ) oraz podmiotowe środki dowodowe (zgodnie z pkt. 11.10 SWZ). W dniu 22.12.2021 r. MARK ELEKTRONICS zwrócił się z prośbą o przedłużenie terminu złożenia wymaganych dokumentów w związku z okresem świątecznym i urlopami osób które dokumenty muszą podpisać. Przede wszystkim chodzi o referencje. Z treści pisma nie sposób wnioskować, czy wykonawca 7 zamierzał wówczas zastąpić NEUROSOFT innym podmiotem, czy też wykazać, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Zamawiający nie wyraził zgody na przedłużenie zakreślonego terminu. Wykonawca w swoim piśmie z 28.12.2021 r. wskazał, jak następuje: „W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 17.12.2021 roku, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. KIO 2977/21 firma Mark Elektronics spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka jawna uzupełnia wykaz usług (wraz z dowodami określającymi czy te usługi zostały wykonane należycie), w tym zastępuje podmiot Neurosoft spółka z ograniczoną odpowiedzialnością podmiotem Duors spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Aby spełnić wymagania przesyłamy oświadczenie firmy Duors Sp. z o.o. o wykonaniu zadania dla GDDKiA Oddział w Warszawie co umożliwia Zamawiającemu ich potwierdzenie. Poświadczenie z GDDKiA O/Warszawa nie zostało podpisane ze względu na okres świąteczny w wymaganym terminie.”. Wśród załączników do tego pisma znalazły się (i) dwa zaświadczenia o nie figurowaniu w kartotece karnej, (ii) zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek, (iii) zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach, (iv) zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, (v) jednolity europejski dokument zamówienia, (vi) poświadczenie GDDKiA Oddział w Białymstoku z 23.12.2021 r., oraz (vii) oświadczenie DUORS Sp. z o.o. z 28.12.2021 r. o treści: (...) byliśmy wykonawcą umowy nr 16/2017, gdzie Zamawiającym była Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad O/Warszawa, której przedmiotem było „Utrzymanie i dostosowanie systemów preselekcji wagowej dla miejsc ważenia pojazdów w m. Widów, Kałuszyn, Stare Groszki, Adamowice”. 1. Wartość w/w umowy wynosiła 1.747.197,44 zł (brutto). 2. Termin realizacji umowy określony został w jej § 2 na 48 miesięcy od dnia jej podpisania. 3. Umowa została zawarta 6 marca 2017 r. Wszystkie zadania określone w przedmiocie zamówienia umowy zostały przez naszą firmę wykonane zgodnie z jej postanowieniami, w termonie określonym umową oraz zgodnie ze sztuką budowlaną. (pisownia oryginalna) Wykonawca w ogóle nie załączył ani nie uzupełnił wykazu usług, którego oczekiwał Zamawiający zgodnie z wezwaniem z 17.12.2021 r, pkt 10.8 a) SWZ oraz pkt. 3 wyroku KIO 2977/21. Wykaz usług to dokument, którego rolą jest potwierdzenie zakresu wykonanych usług wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których zostały wykonane celem wykazania posiadanego przez wykonawcę doświadczenia. Z kolei rolą referencji, oświadczenia własnego, czy innych dowodów jest poświadczenie należytego wykonania zamówienia ujętego w ramach wykazu usług. W tych okolicznością Zamawiający powinien odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP. Oświadczenie własne podmiotu udostępniającego potencjał W zakresie dotyczącym zaniechania złożenia referencji i zastąpienia ich oświadczeniem własnym DUORS Sp. z o.o. Wykonawca poprzestał na lapidarnym odwołaniu do braku podpisu z uwagi na okres świąteczny. Tymczasem jeszcze przed wyrokiem KIO 2977/21 wykonawca MARK ELEKOTRNICS w piśmie z 20.09.2021 r. przedstawił proces koncepcyjny, jaki wówczas legł u podstaw zastąpienia wymaganych referencji bądź innych dokumentów oświadczeniem własnym12. Treść tego pisma wyraźnie wskazuje na znane wykonawcy możliwości wykazania posiadania wymaganego doświadczenia, takie jak (i) kopie zawartych umów, (ii) protokoły odbiorów, czy (iii) wystawione (i zapłacone) faktury. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oświadczenie wykonawcy może być złożone jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać referencji bądź innych dokumentów. Obowiązek wykazania istnienia tych przyczyn spoczywa na wykonawcy wraz ze złożeniem danego oświadczenia. Zamawiający skierował swoje wezwanie w dniu 17.12.2021 r. Wyznaczony termin obejmował 6 dni roboczych, bez sobót i niedziel (Święta Bożego Narodzenia przypadały w 2021 r. na sobotę i niedzielę) oraz Wigilii Świąt Bożego Narodzenia (piątek, 24.12.2021 r.). W tych okolicznościach poprzestanie na wskazaniu okresu świątecznego, jako przyczyny uniemożliwiającej wykazanie wymaganego doświadczenia innym dokumentem niż oświadczenie własne jest dalece niewystarczające. Posłużenie się przez Wykonawcę oświadczeniem własnym podmiotu udostępniającego potencjał nie zasługuje na usprawiedliwienie okresem świątecznym. O ile okres świąteczny, jest rzeczywiście zdarzeniem niezależnym od wykonawcy, to w realiach niniejszej sprawy ów okres świąteczny przypadał na sobotę i niedzielę, czyli dni które tak czy inaczej były dniami wolnymi. Dodatkowo referencje nie są jedynym dokumentem pochodzącym od podmiotu, na rzecz którego podmiot udostępniający potencjał miał wykonywać zamówienie. Umowa nr 16/2017 przewidywała m.in. dokonywanie protokolarnych odbiorów (z udziałem stron), a także rozliczenia kwartalne. Wobec tego umowa (podpisywana w 2017 r.), protokoły odbiorów (podpisywane kwartalnie od 2017 r.), potwierdzenia przelewów za wystawione zgodnie z umową faktury (rozliczane kwartalnie od 2017 r.) stanowiły dokumenty pochodzące od podmiotu, na rzecz którego usługi zostały wykonane (GDDKiA w Warszawie). Jednocześnie powinny pozostawać w posiadaniu DUORS Sp. z o.o. choćby w związku z realizacją obowiązku archiwizacji dowodów księgowych, wynikającego z art. 74 9 ust. 2 ustawy o rachunkowości (Dz.U.2021.217 t.j. z 1.02.2021 r.). Obowiązkiem Wykonawcy było ich złożenie wraz z pismem z 28.12.2021 r. (i uzupełnionym wykazem usług) lub wykazanie przyczyn od niego niezależnych, z powodu których nie jest w stanie ich uzyskać. W tych okolicznością Zamawiający powinien odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego potencjał Zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia zostało złożone z zastosowaniem formularza 3.2 stanowiącego załącznik do SWZ i przyjęło następującą treść: (...) ZOBOWIĄZUJĘ SIĘ do oddania nw. zasobów na potrzeby realizacji zamówienia: DOŚWIADCZENIE (...) do dyspozycji Wykonawcy: MARK ELEKTRONICS SP Z O.O. SP. J. (.) OŚWIADCZAM, iż a) Udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: DOŚWIADCZENIA M.IN. UTRZYMANIE STANOWISK DO PRESELEKCYJNEGO WAŻENIA POJAZDÓW DLA GDDKIA ODDZIAŁ WARSZAWA W RAMACH UMOWY NA „Utrzymanie i dostosowanie systemów preselekcji wagowej dla miejsc ważenia pojazdów w m. Widów, Kałuszyn, Stare Groszki, Adamowice" ORAZ GDDKIA BIAŁYSTOK „Utrzymanie i dostosowanie preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruch, wraz z jego kalibracją i testem sprawdzającym w ciągu dróg krajowych nr 19, 61" b) sposób i okres udostępnienia oraz wykorzystania ww. zasobów będzie następujący: PRZEKAZANIE REFERENCJI, OKRES UDOSTĘPNIENIA NA CZAS REALIZACJI POSTĘPOWANIA PRZETARGOWEGO c) zrealizuję usługi, których ww. zasoby (zdolności) dotyczą, w zakresie: DOSTOSOWANIA I UTRZYMANIA SYSTEMÓW PRESELEKCJI WAGOWEJ Pkt c) powyżej odnosi się - zgodnie ze wskazaniem zamieszczonym w treści formularza 3.2 (załącznik do SWZ) - do warunków udziału w postępowaniu dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby złożone wraz z pismem z 28.12.2021 r. nie zapewnia zrealizowania zamówienia przez DUORS Sp. z o.o. zgodnie z art. 118 ust. 1 - ust. 4 PZP oraz pkt. 11.2 - 11.4 IDW. W niniejszej sprawie bezsporne jest, że Wykonawca samodzielnie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.2.4 IDW. Ów podmiot trzeci zobowiązał się do oddania na potrzeby realizacji zamówienia doświadczenia w ramach utrzymania systemów preselekcyjnych jedynie poprzez przekazanie referencji na czas postępowania przetargowego. Zestawiając treść powyższego zobowiązania, którego celem jest przecież udowodnienie Zamawiającemu, że wykonawca realizując zamówienie będzie dysonował niezbędnymi zasobami na potrzeby realizacji zamówienia, oraz wymogu że podmiot, który te zasoby udostępnia będzie wykonywał zamówienie w zakresie, do realizacji którego te zasoby są wymagane (pkt 8.2.4 IDW) nie można stwierdzić, że treść zobowiązania potwierdza jakoby DUORS Sp. z o.o. miała realizować te usługi w zakresie odpowiadającym warunkowi udziału w postępowaniu. Zobowiązanie tego podmiotu obejmuje zdecydowanie węższy zakres, niż doświadczenie wymagane przez Zamawiającego do realizacji tego zamówienia (wyrok KIO z 07.11.2019 r., KIO 2153/19). Powyższe okoliczności wskazują na złożenie oferty, która w swej treści jest niezgodna z treścią art. 118 ust. 1 - ust. 4 PZP oraz ze SWZ w zakresie pkt. 11.2 IDW, 11.3 IDW oraz 11.5 IDW w zw. z pkt 8.2.4 IDW. Pismem z 17.01.2021 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnień dotyczących treści zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Wątpliwości Zamawiającego koncentrowały się na sposobie i okresie udostępniania oraz wykorzystania zasobów, który zgodnie z literalnym brzmieniem ma sprowadzać się do „przekazania” referencji na czas realizacji postępowania przetargowego. Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego Wykonawca - jako MARK ELEKTRONICS K.(1), K.(2) Spółka Jawna - pismem datowanym na dzień 21.01.2022 r. wyjaśniał, jakoby podmiot trzeci: (i) zobowiązał się do udostępnienia doświadczenia do pełnej realizacji przedmiotu zamówienia, czyli całego okresu realizacji przedmiotowego zamówienia; (ii) miał brać czynny i realny udział w realizacji całego zamówienia jako podwykonawca w zakresie wskazanym w pkt. a Formularza 3.2 prac, czyli wskazanych: - utrzymania (konserwacji i bieżącego utrzymania) i dostosowania systemu preselekcji ważenia pojazdów w ruchu, - kalibracji i testów sprawdzających. Dalej Wykonawca argumentował, że sformułowanie - PRZEKAZANIE REFERENCJI, OKRES UDOSTĘPNIENIA NA CZAS REALIZACJI POSTĘPOWANIA PRZETARGOWEGO - w istocie miało dotyczyć oświadczenia, że wskazany tam podmiot trzeci udostępnia wykonawcy swoje doświadczenie (potwierdzone referencjami) na podstawie umowy podwykonawczej w sposób czynny, realizując prace wskazane w pkt a) Formularza 3.2. Dalej twierdził, że zwrot NA CZAS REALIZACJI POSTĘPOWANIA PRZETARGOWEGO dotyczy w istocie całego okresu realizacji od złożenia oferty, poprzez oświadczenie o udostępnieniu zasobów, weryfikację, podpisanie umowy, jej realizację, aż po okres gwarancyjny. Potwierdzenie takiego wyłożenia oświadczenia podmiotu trzeciego ma stanowić preambuła w formularzy 3.2 o treści PRZY WYKONYWANIU ZAMÓWIENIA POD NAZWĄ (...). Taka wykładania oświadczenia woli podmiotu udostępniającego potencjał nie jest możliwa do pogodzenia z zasadami logiki oraz doświadczenia życiowego. Preambuła formularza 3.2 nie odnosi się - jak chciałby tego wykonawca - do całego zamówienia. Ta 11 część formularza jest zresztą opracowana przez samego Zamawiającego a jej celem jest zidentyfikowanie przedmiotu zamówienia, w ramach którego składane jest dane oświadczenie, a nie określenie zakresu zaangażowania podmiotu udostępniającego potencjał. Wykonawca precyzyjnie wskazał, że przekazanie doświadczenia sprowadza w istocie wyłącznie do przekazania referencji i to tylko na czas realizacji postępowania przetargowego. Choć ustawa PZP nie posługuje się pojęciem „postępowanie przetargowe”, to nie nastręcza trudności ustalenie, że powszechne rozumienie postępowania przetargowego jest utożsamiane z postępowaniem o udzielenie zamówienia. To z kolei nie obejmuje swoim zakresem wykonywania umowy. Nadto, Zamawiający kreując warunek doświadczenia przywołał dokładność pomiarową B(+7) zgodnie ze specyfikacją COST 323 potwierdzaną wyłącznie testami sprawdzającymi i osiąganą poprzez odpowiednie kalibracje. W pozycji 3.2 c formularza odwołującej się do warunku doświadczenia podmiot udostępniający wskazuje wyłącznie na dostosowanie (poza warunkiem doświadczenia) oraz utrzymanie (w ramach warunku doświadczenia). W aktach postępowania znajduje się kolejne zobowiązanie DUORS Sp. z o.o. - tym razem sporządzone w dniu 24.01.2022 r., a zatem 3 dni po piśmie z wyjaśnieniami Wykonawcy - do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Porównanie obu zobowiązań przedstawia się następująco: Data złożenia: 28 grudzień 2021 r. 24 styczeń 2022 r. brak, w odpowiedzi na wezwanie z art. Podstawa złożenia: Udostępniający: Adresat art. 128 ust. 1 PZP w zw. art. 122 PZP 128 ust. 4 PZP DUORS Sp. z o.o. DUORS Sp. z o.o. MARK ELEKTRONICS SP. Z O.O. SP. MARK ELEKTRONICS SP. Z O.O. SP. oświadczenia: J. J. wiedza, doświadczenie i inne zasoby doświadczenie konieczne do pełnej realizacji Zobowiązanie do oddania zasobów: przedmiotu zamówienia utrzymanie (konserwacja i bieżącego doświadczenia m.in. utrzymanie utrzymania) i dostosowania systemu stanowisk do preselekcyjnego ważenia 3.2 a) zakres: preselekcji ważenia pojazdów w ruchu, pojazdów dla GDDKiA O/Warszawa (...) oraz GDDKiA O/BIAŁYSTOK (.) 3.2 b) kalibracja, testy sprawdzające przekazanie referencji, okres podwykonawstwo w udostępnionym sposób i udostępnienia na czas realizacji zakresie wiedzy i doświadczenia okres: postępowania przetargowego dostosowania, konserwacji i bieżącego 3.2 c) realizacja dostosowania i utrzymania systemów utrzymania systemu preselekcji ważenia usług w zakresie: preselekcji wagowej pojazdów w ruchu, kalibracji, testów sprawdzających Ich poglądowe porównanie nie pozwala na wykazanie przez Wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jakie zostały przewidziane przez Zamawiającego. Starania podjęte przez Wykonawcę zmierzały nie tyle do wyjaśnienia zobowiązania DUORS Sp. z o.o. złożonego wraz z pismem z 28.12.2021 r., co do przedstawienia całkowicie nowego oświadczenia podmiotu udostępniającego potencjał. Zobowiązanie z dnia 28 grudnia 2021 r. nie pozwala na wyprowadzenie wniosków, jakich oczekuje w popełnionych wyjaśnieniach wykonawca. Zakres (3.2 a) udostępnianego doświadczenia nie obejmował kalibracji i testów sprawdzających. Sposób i okres udostępniania (3.2 b) miał obejmować tylko czas realizacji postępowania przetargowego, czyli w rzeczywistości do podpisania umowy pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą. Wreszcie podmiot udostępniający zasoby nie zobowiązał się do realizacji kalibracji i testów sprawdzających (3.2 c) - świadczeń kluczowych dla weryfikacji poprawności działania stacji preselekcyjnych i posiadanego doświadczenia (pkt 8.2.4 ppkt 3.3 SWZ / IDW). Zamawiający może w toku badania i oceny ofert żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących nie tylko treści złożonych ofert, lecz także przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Należy podkreślić, że wyjaśnić można tylko treść „dokumentu”, który faktycznie istnieje, czyli został złożony. Uprawnienie Zamawiającego do żądania od wykonawcy wyjaśnień nie może prowadzić do uzupełnienia nieskutecznej realizacji wezwania do uzupełnienia. Przeciwne zapatrywanie prowadzi do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także zasady przejrzystości. Nawet gdyby dokonać oceny zobowiązania DUORS Sp. z o.o. z 24.01.2022 r., to nie może umknąć uwadze, że zostało złożone wobec MARK ELEKTRONICS SP. Z O.O. SP. J. Taki podmiot nie istniał w obrocie prawnym od dnia 18.01.2022 r. Oświadczenie DUORS Sp. z o.o. nie zawiera innych danych identyfikujących adresata. Dodatkowo MARK ELEKTRONICS SP. Z O.O. (KRS 0000662208) przestał być wspólnikiem Wykonawcy od dnia 18.01.2022 r. Pismem z 31.01.2022 r. Wykonawca wyraził zgodę na wybór jego oferty, pomimo upływu terminu związania nią, a jednocześnie wskazał, że z 18.01.2022 r. nastąpiła zmiana nazwy Spółki na MARK ELEKTRONICS K.(1), K.(2) SPÓŁKA JAWNA (KRS 0000897469), która jest irrelewantna dla jej statusu prawnego. W tym samym w rejestrze sądowym został ujawniony deklaratoryjny wpis o utracie przez MARK ELEKTRONICS SP. Z O.O. (KRS 0000662208) status wspólnika, a zatem podmiotu uprawnionego do reprezentacji (składania i odbierania oświadczeń woli) MARK ELEKTRONICS SP. Z O.O. SP. J. (KRS 0000897469). W ocenie Konsorcjum postępowanie w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego wymaga zachowania od jego uczestników - oferentów - należytej staranności określanej przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności, jak i wydatkowania środków publicznych. Zobowiązanie jest rodzajem stosunku cywilnoprawnego, który powstaje w następstwie ziszczenia się określonych zdarzeń - czynności prawnych. Chodzi tu przede wszystkim o umowy, a tylko w ograniczonym zakresie o jednostronne czynności prawne, ze względu na zasadę zamkniętego katalogu jednostronnych czynności kreujących zobowiązanie. Oświadczenie DUORS Sp. z o.o. z 24.01.2022 r. - element czynności prawnej - jako adresata ujawnia MARK ELEKTRONICS SP. Z O.O. SP. J. W członie nazwy podmiotu, któremu DUORS Sp. z o.o. w dniu 24.01.2022 r. zobowiązał się udostępnić posiadane przez siebie zasoby występował podmiot MARK ELEKTRONICS SP. Z O.O. (KRS 0000662208), który w zamyśle DUORS Sp. z o.o. miał być wspólnikiem MARK ELEKTRONICS SP. Z O.O. SP. J. MARK ELEKTRONICS K.(1), K.(2) SPÓŁKA JAWNA nie dysponuje odpowiednim potencjałem, ani ujęciu formalnym, a co dopiero faktycznym. Wymagane doświadczenie Zgodnie ze SWZ wykonawca musi posiadać wiedzę i doświadczenie polegające na wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert - ten upłynął 05.07.2021 r. o godz. 10:50, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie: (a) 2 zadań polegających na utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu na kwotę minimum 500.000,00 zł brutto każde (pkt 8.2.4 ppkt 1.1 SWZ / IDW) lub (b) 2 zadań polegających na wybudowaniu i utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu na kwotę minimum 500.000,00 zł brutto każde (pkt 8.2.4 ppkt 2.2 SWZ / IDW) lub (c) 1 zadania polegającego na utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu na kwotę minimum 500.000,00 zł oraz 1 zadania polegającego na wybudowaniu i utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu na kwotę minimum 500.000,00 zł brutto każde (pkt 8.2.4 ppkt 3.3 SWZ / IDW). Jako zadanie wykonane Zamawiający rozumie: (.) wykonanie preselekcyjnego ważenia pojazdów w ruchu działających z dokładnością pomiarową B+(7) zgodnie ze specyfikacją COST 323: „Weight in Motion of Road Vehicles" Final Report Appendix 1 - European WIM Specification Version 3.0 [„Ważenie Pojazdów w Ruchu” Raport Końcowy, Załącznik nr 1 - Europejska Specyfikacja WIM (Ważenie Pojazdów w Ruchu)] z sierpnia 1999 r. oraz doprowadzenie co najmniej do wystawienia Protokołu odbioru lub równoważnego dokumentu w przypadku zamówień, w których nie wystawiono powyższego dokumentu. W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu Wykonawca zgodnie z pkt 10.8 SWZ powinien złożyć wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie. Okres 3 lat liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert. Skoro ten upłynął 05.07.2021 r., to wykaz Wykonawcy powinien obejmować usługi wykonane w okresie nie dawniej niż 05.07.2018 r. Wykonawca zaniechał uzupełnienia wykazu usług w ogóle, a w to miejsce przedłożył (i) poświadczenie GDDKiA Oddział w Białymstoku z 23.12.2021 r., oraz (ii) oświadczenie DUORS Sp. z o.o. z 28.12.2021 r. mające dotyczyć umowy zawartej z GDDKiA Oddział w Warszawie nr 16/2017 pn. „Utrzymanie i dostosowanie systemów preselekcji wagowej dla miejsc ważenia pojazdów w m. Widów, Kałuszyn, Stare Groszki, Adamowice”. GDDKiA Oddział w Białymstoku Poświadczenie GDDKiA Oddział w Białymstoku przywołuje zamówienie realizowane w okresie od 09.08.2016 r. do 08.08.2020 r. na podstawie umowy nr 2413.12.2016 z 09.08.2016 r. Dalej podaje dwie wartości (i) 1.328.043,30 zł, jako całkowita wartość umowy oraz (ii) 1.090.609,62 zł, jako wartość zrealizowanej umowy - zgodnie ze sztuką, uzgodnionymi warunkami oraz w uzgodnionych terminach. Odwołujący uzyskał od GDDKiA Oddział w Białymstoku - w trybie dostępu do informacji publicznej - umowę nr 2413.12.2016 z 09.08.2016 r., złożoną ofertę, protokoły odbioru oraz faktury. Popełniona analiza prowadzi do następujących wniosków: (a) wykonawcą umowy nr 2413.12.2016 było konsorcjum, w skład którego wchodziły: i. DUORS Sp. z o.o. (KRS 0000455995), ii. SAFE CO Ltd. Sp. z o.o. (KRS 0000091191); (b) umowa nr 2413.12.2016 obejmowała trzy części: i. część I - konserwacja, rozliczana ryczałtowo za kwartał, ii. część II - dostosowanie, rozliczane jednorazowo wynagrodzeniem ryczałtowych po dostosowaniu istniejących systemów, iii. część III - naprawa z wymianą części zakupionych przez wykonawcę i inne roboty rozliczane za faktycznie wykonanie danego zakresu przy zastosowaniu stawek jednostkowych; (c) osobą odpowiedzialną za realizację przedmiotu umowy ze strony wykonawcy (konsorcjum) był p. M. S. - wspólnik i Prezes Zarządu SAFE CO Ltd. Sp. z o.o., (d) łączna wartość części I (konserwacje, rozliczane ryczałtowo za kwartał) wyniosła 250.329,60 zł brutto: i. 83443,20 zł brutto dla lokalizacji Siemiatyczne (16 szt. * 4.240 zł * 1,23), ii. 83443,20 zł brutto dla lokalizacji Zabiele (16 szt. * 4.240 zł * 1,23), iii. 83443,20 zł brutto dla lokalizacji Świdry (16 szt. * 4.240 zł * 1,23), (e) łączna wartość części II (dostosowanie, rozliczane jednorazowo po wykonaniu prac) wyniosła 793.454,70 zł brutto: i. 254.482,90 zł brutto dla lokalizacji Siemiatyczne (1 * 206.896,67 zł * 1,23), ii. 254.482,90 zł brutto dla lokalizacji Zabiele (1 * 206.896,67 zł * 1,23), iii. 254.482,90 zł brutto dla lokalizacji Świdry (1 * 206.896,67 zł * 1,23), (f) łączna wartość części III (naprawy, rozliczane po ich faktycznym zleceniu oraz wykonaniu) 314.265,00 zł brutto: i. 134.685,00 zł brutto dla lokalizacji Siemiatyczne, ii. 89.790,00 zł brutto dla lokalizacji Zabiele, iii. 89.790,00 zł brutto dla lokalizacji Świdry, (g) w dniu 06.10.2016 r. został sporządzony protokół potwierdzający wykonanie wszystkich prac części II obejmującej dostosowanie systemów preselekcyjnych, (h) prace z części II zostały rozliczone na podstawie faktur z 06.10.2016 r. odpowiednio: i. FV/43/16 na kwotę 254.482,90 zł brutto, ii. FV/44/16na kwotę 508.965,80 zł brutto, (i) łączna wartość prac wykonanych i odebranych 6 października 2016 r. w ramach części II (dostosowanie) wyniosła 793.454,70 zł brutto, (j) wartość zrealizowanej umowy pomniejszona o wartość prac wykonanych i odebranych 6 października 2016 r. w ramach części II (dostosowanie) wynosi 327.154,90 zł brutto, (k) faktyczne doświadczenie konsorcjum wykonawców w zakresie utrzymania - przyjmując nawet usługi wykonane przed dniem 05.07.2018 r. - odpowiada wartości 250.329,60 zł brutto i znajduje się poniżej progu 500.000,00 zł brutto oczekiwanego przez Zamawiającego, (l) dostosowanie jest świadczeniem o charakterze jednorazowym, a nie ciągłym. Podsumowując, zrealizowane zadanie w zakresie w jakim koresponduje z wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem nie przekracza wymaganych 500.000,00 zł brutto. GDDKiA Oddział w Warszawie Odwołujący uzyskał od GDDKiA w Warszawie - w trybie dostępu do informacji publicznej - umowę nr 16/2017 z 06.03.2017 r., złożoną ofertę, faktury oraz wyjaśnienie braku podstaw do udostępniania protokołów odbioru sporządzanych zgodnie z umową nr 16/2017. Popełniona analiza prowadzi do następujących wniosków: (a) wykonawcą umowy nr 16/2017 było konsorcjum, w skład którego wchodziły: i. DUORS Sp. z o.o. (KRS 0000455995), ii. SAFE CO Ltd. Sp. z o.o. (KRS 0000091191); (b) umowa nr 16/2017 obejmowała dwie części: i. część I - utrzymanie, rozliczana ryczałtowo za kwartał, ii. część II - naprawa z wymianą części na nowe zakupione przez Wykonawcę i inne roboty, rozliczane za faktycznie wykonanie danego zakresu przy zastosowaniu stawek jednostkowych; (c) łączna wartość części I (utrzymanie, rozliczane ryczałtowo za kwartał) wyniosła 1.293.881,94 zł brutto: i. 356.860,20 zł brutto dla lokalizacji Stare Groszki (16 szt. * 18.133,14 zł * 1,23), ii. 356.860,20 zł brutto dla lokalizacji Kałuszyn (16 szt. * 18.133,14 zł * 1,23), iii. 373.686,60 zł brutto dla lokalizacji Widów (16 szt. * 18.988,14 zł * 1,23), iv. 206.473,95 zł brutto dla lokalizacji Adamowice (5 szt. * 33.573,00 zł *1,23), (d) łączna wartość części II (naprawy, rozliczane za faktycznie wykonanie danego zakresu przy zastosowaniu stawek jednostkowych) wyniosła 453.316,50 zł (1.747.197,44 zł 1.293.881,94 zł), (e) protokoły odbioru, o których udostępnienie wnosił odwołujący stanowią dokumentację wymaganą zapisami umowy nr 16/2017, podmiot udostępniający potencjał powinien być w ich posiadaniu, a w efekcie wykonawca winien złożyć je wraz z pismem z 28.12.2021 r. skoro nie mógł uzyskać referencji z uwagi na okres świąteczny. Potencjał podmiotu trzeciego, a doświadczenie konsorcjum, w którym uczestniczył. Istotą posiadania doświadczenia jest faktyczna realizacja tego zakresu zamówienia i o takiej wartości, który odpowiada doświadczeniu niezbędnemu do spełnienia danego warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca uczestniczący w realizacji zamówienia jest (będzie) uprawiony do wykazania się doświadczeniem w realizacji umowy tylko w takim zakresie, w jakim faktycznie brał udział (wyrok KIO z 04.10.2017, KIO 1987/17, wyrok KIO z 8.07.2020 r., KIO 933/20). Dlatego doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum wymaga indywidualnej analizy konkretnego stanu faktycznego i badania realnego udziału w realizacji danego zadania każdego z członków konsorcjum. Wykonawca nabywa doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum, lecz przez bezpośredni udział w realizacji części zamówienia, do którego wykonania zobowiązana jest cała grupa wykonawców. W ocenie odwołującego MARK ELECTRONICS (i DUORS Sp. z o.o.) przypisują jednemu podmiotowi potencjał całego konsorcjum, zaangażowanego w wykonanie umów na rzecz GDDKiA Odział w Warszawie oraz GDDKiA Odział w Białymstoku. I to pomimo wskazania w umowie z GDDKiA Odział w Białymstoku p. M. S. - wspólnika i Prezesa Zarządu konsorcjanta SAFE CO Ltd. Sp. z o.o. - jako osoby odpowiedzialnej za realizację przedmiotu umowy. Nawet gdyby Wykonawca uzupełnił wykaz usług, czego nie uczynił, to zaoferowane przezeń dowody, czyli referencje i oświadczenie własne nie czynią zadość wezwaniu z dnia 17.12.2021 r. w trybie art. 128 ust. 1 PZP w zw. art. 122 PZP i w wykonaniu wyroku KIO o sygn. akt: 2977/21. Zamawiający w dniu 11.02.2022 r. (za pośrednictwem ) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W ustawowym terminie żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 22.02.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie zarzutów w całości. Kopia została przekazana Odwołującemu. Zarzut nie uzupełnienia wykazu usług i poprzestaniu na poinformowaniu Zamawiającego o zastąpieniu Neurosoft sp. z o.o. podmiotem Duors sp. z o.o. Wybrany Wykonawca złożył ofertę w dniu 02.07.2021 i w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu złożył wykaz usług. Wyrokiem KIO z d03.11.2021 sygn. akt: 2977/21 nakazano Zamawiającemu, w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 PZP wezwanie Wykonawcy do uzupełnienia wykazu usług, w tym zastąpienia podmiotu trzeciego Neurosoft sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu innym podmiotem albo wykazania, że samodzielnie spełnia wymagania. Zgodnie z art. 122 PZP „jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.”. Zamawiający takie wezwanie do Wykonawcy wystosował. W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca oświadczył, że zastępuje firmę Neurosoft sp. z o.o. firmą Duors sp. z o.o. i uzupełnia wykaz usług. Rzeczywiście uzupełnienie to zostało sformalizowane poprzez złożenie kolejnego „wykazu usług”. Zauważyć jednak należy, że w oświadczeniu tym wskazane zostały następujące dane; Zamawiający, przedmioty umowy, datę zwarcia i okres, w którym były wykonywane umowy oraz ich wartość. Stosownie do treści § 9 rozporządzenia z 30.12.2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, celem, dla którego składany jest wykaz, to potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wobec faktu, że w treści oświadczenia Wykonawcy zawarte zostały wszystkie informacje, których Zamawiający wymagał w wykazie usług dla wykazania wykonania w okresie ostatnich 3 lat uznać należało, że treść oświadczenia spełnia cel, dla którego taki wykaz jest składany. Ponadto, zauważyć należy, że żaden z przepisów powszechnie obowiązujących nie przewiduje formy, w jakiej wykaz taki ma zostać złożony, jak i skutków prawnych niezachowania formy określonej przez zamawiającego. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c PZP. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Mając na uwadze stan faktyczny w niniejszej sprawie, uznać należy, że nie zostały wyczerpane przesłanki tego przepisu. Niezależnie od powyższego, Zamawiający podnosił, że nawet w sytuacji gdyby podzielić stanowisko Odwołującego, że wykaz wykonanych usług winien mieć formę sformalizowaną, to wskazać należy, że uwzględnienie wykazu usług złożonego w inne formie nie może zostać uznane za naruszenie przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Istotną jest bowiem ocena czy wybrany Wykonawca spełnia wymogi udziału w postępowaniu a nie czy spełnienie tych wymogów wykazał w sposób sformalizowany. Zarzut posłużenia się oświadczeniem własnym Duors sp. z o.o. pomimo niewykazania przyczyn niezależnych od niego z powodu których nie był w stanie uzyskać referencji bądź innych dokumentów celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający zwraca uwagę, że usługi obie wskazane przez firmę Dours sp. z o.o., wykonane zostały na rzecz Zamawiającego, tj. GDDKiA. Zgodnie z treścią art. 127 ust. 2 PZP „Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność.”. W pkt 10.13 IDW, Zamawiający wskazał, że „Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które Zamawiający posiada, jeżeli Wykonawca wskaże te środki (poprzez podanie numeru referencyjnego postępowania lub nazwy postępowania oraz Oddziału GDDKIA prowadzącego postępowanie) oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność.”. W utrwalonym orzecznictwie KIO wskazuje się, że jeżeli zamawiający posiada dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postepowaniu przez wykonawcę, to nie jest on w obowiązku ich przedkładania. W sytuacji zatem gdy Wykonawca wskazał usługi realizowane na rzecz GDDKIA, to należało uznać, że sam Zamawiający posiada wiedzę co do tego, jak ta usługa była wykonywana i posiada dokumenty potwierdzające jej należyte wykonanie. Jeżeli zatem, w świetle powyższego, Wykonawca nie miał obowiązku złożenia referencji to oczywistym jest, że nie mógł naruszyć obowiązku wykazania okoliczności z powodu których nie mógł uzyskać referencji. Zarzut naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganych przez Zamawiającego zdolności a. referencje dot. zadania wykonanego na rzecz GDDKIA Oddział w Warszawie dotyczą umowy, wykonawcą której stroną było konsorcjum Duors sp. z.o.o. oraz Safeco a w ocenie Odwołującego nie jest możliwie ustalenie, co do podziału zadań pomiędzy członkami tego konsorcjum Rację ma Odwołujący, że GDDKIA Oddział Warszawie zawarł umowę nie z firmą Duors sp. z o.o. a konsorcjum, w którym spółka ta była konsorcjantem. Stosownie do pkt 10.9 IDW, w takiej sytuacji ocenie podlegała okoliczność, czy spółka ta bezpośrednio uczestniczyła w wykonaniu usług będących przedmiotem umowy. Nie ma jednak racji Odwołujący, że Zamawiający nie ustalił, przez którego z konsorcjantów i w jakim zakresie umowa była faktycznie realizowana. Jak wynika z treści informacji uzyskanych od Oddziału w Warszawie, umowa ta w całości była wykonywana przez Duors sp. z o.o. a. referencje sporządzone przez GDDKIA Oddział w Białymstoku dotyczą umowy, wykonawcą której stroną było konsorcjum Duors sp. z.o.o. oraz Safeco a w ocenie Odwołującego nie jest możliwie ustalenie, co do podziału zadań pomiędzy członkami tego konsorcjum ani przypisanie zdobytego doświadczenia do danego podmiotu. Również i w zakresie tej umowy, faktycznym jej wykonawcą była spółka Duors. b. Za nieuprawniony uznać należy zarzut oparty na dokonaniu podziału przedmiotu umowy w celu wykazania, że każda z jej części, to odrębna usługa w rozumieniu pkt 10.8 IDW. Zgodnie z zapisami SWZ Wykonawca musi posiadać wiedzę i doświadczenie polegające na wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie: 1. 2 zadań polegających na utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu na kwotę minimum 500 000,00 PLN brutto każde, lub 2. 2 zadań polegających na wybudowaniu i utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu na kwotę minimum 500 000,00 PLN brutto każde, lub 3. 1 zadania polegającego na utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu na kwotę minimum 500 000,00 PLN brutto oraz 1 zadania polegającego na wybudowaniu i utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu na kwotę minimum 500 000,00 PLN brutto. Za zadanie wykonane rozumieć należy wykonanie preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu działających ze wskazaną w SWZ dokładnością pomiarową oraz doprowadzenia co najmniej do wystawienia protokołu odbioru. Przedmiotem umowy 2413.12.2016 zawartej z GDDKIA Oddział w Białymstoku było utrzymanie i dostosowanie preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu wraz z jego kalibracją i testem sprawdzającym. Wartość tej umowy przekracza kwotę 500.000zł. W treści § 2 tej umowy zapisany został zakres obowiązków jej wykonawcy w tym w pkt i „dostosowanie systemów preselekcyjnego ważenia pojazdów w ruchu do wymagań opisanych w OPZ”. Nie można zatem uznać, że obowiązek ten nie wpisywał się w zakres zadania, o którym mowa w pkt. 1 do polegającego na utrzymaniu systemu. Oczywistym wydaje się być, że obowiązek ten musiał być wykonany w pierwszej kolejności, bo warunkował on przecież działanie systemu. W § 3 umowy strony określiły termin realizacji umowy na 48 miesięcy od dnia zawarcia umowy: „w tym nie dłużej niż 29 dni na dostosowanie systemu”. Natomiast w § 4 ust.3 zapisane zostały zasady zapłaty wynagrodzenia, zgodnie z którymi „Wykonawca zobowiązany jest wystawić fakturę raz na kwartał za ryczałt i każdorazowo po wykonaniu danego asortymentu usług, na podstawie potwierdzonych przez pracowników Rejonu kart serwisowych oraz protokołów odbiory wykonanego przedmiotu umowy”. Zatem fakt, że dla jakiejś części usługi został określony, w ramach okresu, na który została zawarta, odrębny termin wykonania, dokonano jego odbioru i za tę część dokonano zapłaty nie oznacza, że nie był on elementem „utrzymania” i należało uznać ją za odrębną usługą. Mając na uwadze powyższe nie uznał, że jedna z usług Wykonawcy nie spełnia wymogu wykonania w okresie ostatnich 3 lata przed upływem terminu składania ofert a druga jest niższa niż próg wyznaczony przez Zamawiającego; Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w związku z art. 118 ust1-4 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna ze SWZ w zakresie pkt.11.2 IDW,11.3 IDW oraz 11.5 IDW w zw. z pkt.8.2.4. pomimo, że zobowiązanie podmiotu udostepniającego potencjał stanowi czynność pozorną. W ocenie Zamawiającego również ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Wykonawca złożył oświadczenie podmiotu udostępniającego swoje zasoby a następnie, wobec wątpliwości Zamawiającego, złożył stosowne wyjaśnia i oświadczenie podmiotu trzeciego. Po dokonaniu oceny złożonych dokumentów, Zamawiający zgodnie z dyspozycją 11.5. IDW uznał, że Wykonawca wykazał, iż realizując zamówienie będzie w sposób rzeczywisty dysponował zasobami firmy Duors sp. z o.o. a jego zobowiązanie gwarantuje rzeczywisty dostęp do nich Wykonawcy. W ocenie Zamawiającego, wobec treści oświadczenia nie ma również wątpliwości do kogo skierowane zostało to oświadczenie. Niespornym jest, że oferta w niniejszym postępowaniu złożona została przez Mark Electonics sp. z o.o. sp. j. (KRS 000897469) z 18.01.2022 r. uległa zmianie nazwa spółki. Rację ma zatem Odwołujący, że w dacie 24.01.2022 r., a zatem w dacie, w której sporządzone zostało oświadczenie firmy Dours sp. z o.o. nie istniała spółka Mark Electonics sp. z o.o. sp. j. a w KRS 00897469 widniała nowa nazwa. Tym nie mniej z treści złożonego oświadczenia w sposób niebudzący wątpliwości, również u Odwołującego, wynika, że zamiarem składającego jest, udostępnienie swoich zasobów do dyspozycji Wykonawcy w postępowaniu na „Dostosowanie i utrzymanie preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu, wraz z jego kalibracją i testem sprawdzającym zgodnie z załącznikiem nr 2 „Procedura sprawdzania stanowisk do ważenia pojazdów w ruchu (WIM) w ciągu dróg krajowych nr S-3 i 10”; Zgodnie z art. 65 § 1 k.c. oświadczenia woli należy tłumaczyć, jak tego ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Mając na uwadze powyższe w ocenie Zamawiającego, oświadczenie powyższe, oświadczenie to należało uznać za złożone skutecznie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Izba uznała załączone do zgłoszenia przystąpienia pełnomocnictwo dla p. Joanny Marczewskiej oraz p. Pawła Trojana za prawidłowe, a pełnomocników za umocowanych właściwie (na posiedzeniu wystąpił jedynie pierwszy z nich). Należy zauważyć, że w treści pełnomocnictwa został przywołany stosunek zlecenia, jako jego podstawa, a pełnomocnicy występują w imieniu Masovia Sp. z o.o. W konsekwencji zarówno zastrzeżenia Odwołującego co do prawidłowości umocowania pełnomocnika zgłaszającego przystąpienie z powołaniem się na treść art. 510 NPzp (z którego wynika, że między pełnomocnikiem a mocodawcą musi istnieć stosunek zlecenia), jak i stanowisko Odwołującego w tym zakresie przedstawione na posiedzeniu należy uznać za nieuzasadnione. Jednocześnie, Izba nie uznała skuteczności zgłoszonego przystąpienia firmy - MARK ELECTRONICS K.(1), K.(2) SPÓŁKA JAWNA, gdyż nie został dochowany termin wynikający z art. 525 ust. 2 NPzp. Wykonawca doręczył zgłoszenie w dniu 15.02.2021 r. Biorąc pod uwagę, że wezwanie do zgłoszenia przystąpienia miało miejsce 11.02.2021 r. (jak wynika z dokumentacji postępowania i oświadczenia Zamawiającego złożonego na posiedzeniu), nie został dochowany 3-dniowy termin. Ponieważ zgodnie z tym przepisem zgłoszenie doręcza się, zastosowanie ma teoria doręczenia, a nie wysłania, istotny jest więc termin otrzymania takiego zgłoszenia, a nie jego wysłania. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w wersji elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ"), tj. tom I - Instrukcji dla Wykonawców, Opisu Przedmiotu Zamówienia /tom III/, oferty wybranego Wykonawcy oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 31.01.2022 r. Nadto zaliczono do materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego na potwierdzenie okoliczności wskazanych w odwołaniu: 1) Wyrok KIO 2977/21, 2) Wydruk z portaluhttps://portal.waw.sa.gov.pl, 3) Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 4) Wezwanie z 17.12.2021 r. w trybie art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 122 Pzp, 5) Wniosek Wykonawcy z 22.12.2021 r. o wydłużenie terminu, 6) Pismo Wykonawcy z 28.12.2021 r. w odpowiedzi na wezwanie z 17.12.2021 r. w trybie art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 122 Pzp, 7) Pismo Wykonawcy z 20.09.2021 r., 8) Zobowiązanie podmiotu udostępniającego potencjał złożone dnia 28.12.2021 r. i przekazane Zamawiającemu przez Wykonawcę wraz z pismem z 28.12.2021 r. w odpowiedzi na wezwanie z 17.12.2021 r. w trybie art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 122 Pzp, 9) Wezwanie z 17.01.2022 r. w trybie art. 128 ust. 4 Pzp, 10) Pismo Wykonawcy z 21.01.2022 r., 11) Zobowiązanie DUORS Sp. z o.o. z 24.01.2022 r., 12) Odpis pełny KRS MARK ELEKTRONICS K.(1), K.(2) SPÓŁKA JAWNA (KRS 0000897469), 13) Pismo Wykonawcy z 31.01.2022 r., 14) Odpis pełny KRS MARK ELEKTRONICS SP. Z O.O. (KRS 0000662208), 15) Poświadczenie GDDKiA Oddział w Białymstoku, 16) Oświadczenie własne DUORS Sp. z o.o., 17) Informacja publiczna GDDKiA Oddział w Białymstoku, 18) Odpis pełny KRS DUORS Sp. z o.o., 19) Odpis pełny KRS SAFE CO Ltd. Sp. o.o., 20) Informacja publiczna GDDKiA Oddział w Warszawie. Podobnie zaliczono do materiału dowodowego załączone do odpowiedzi na odwołania przez Zamawiającego na potwierdzenie okoliczności wskazanych w odpowiedzi: 1) Wiadomość mailowa z 29.12.2021 r., 2) Umowa Konsorcjum 5/2016, 3) Wiadomość mailowa z 21.02.2022 r., 4) Umowa Konsorcjum 4/2016. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie oraz odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu wskazanego w sentencji orzeczenia. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: I) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę który: i. nie uzupełnił wykazu usług w terminie przewidzianym w wezwaniu z 17.12.2021 r. w trybie art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 122 PZP, celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, poprzestając jedynie na poinformowaniu Zamawiającego o zastąpieniu NEUROSOFT Sp. z o.o. podmiotem DUORS Sp. z o.o., ii. posłużył się oświadczeniem własnym DUORS Sp. z o.o. pomimo niewykazania przyczyn niezależnych od niego z powodu których nie był w stanie uzyskać referencji bądź innych dokumentów, celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a ewentualnie w przypadku oddalenia zarzutu 1. (a): II) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganych przez Zamawiającego zdolności (doświadczenia) pomimo iż: i. zamawiający wystosował wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 122 PZP wykonując wyrok KIO w sprawie 2977/21, ii. referencje sporządzone przez GDDKiA Oddział w Białymstoku: - dotyczą umowy, której stroną było konsorcjum: DUORS Sp. z o.o. oraz SAFE CO Ltd. Sp. z o.o., - umowa jako osobę odpowiedzialną za wykonanie przedmiotu zamówienia wskazuje p. M. S., wspólnika i Prezesa Zarządu SAFE CO Ltd. Sp. z o.o., a w pozostałym zakresie nie umożliwia podziału zadań pomiędzy członkami tegoż konsorcjum ani przypisania zdobywanego doświadczenia do danego podmiotu, - przedmiot umowy został podzielony na III części, z których jedna o charakterze świadczenia jednorazowego o wartości 793.454,70 zł została wykonana najpóźniej 06.10.2016 r., czyli dawniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert (05.07.2021 r.), - wartość zadań, które były wykonywane nie dawniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert lub dotyczyły świadczeń o charakterze ciągłym nie przekracza 327.154,90 zł brutto, podczas gdy próg wyznaczony przez Zamawiającego wynosi 500.000 zł brutto, iii. oświadczenie własne DUORS Sp. z o.o. dotyczące zamówienia wykonywanego na rzecz GDDKiA Oddział w Warszawie: - dotyczy umowy, której stroną było konsorcjum: DUORS Sp. z o.o. oraz SAFE CO Ltd. Sp. z o.o. i nie umożliwia podziału zadań pomiędzy członkami tegoż konsorcjum ani przypisania im zdobywanego doświadczenia, a ewentualnie w przypadku oddalenia zarzutu 1. (b): III) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 118 ust. 1 - 4 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna ze Specyfikacją Warunków Zamówienia w zakresie pkt. 11.2 IDW, 11.3 IDW oraz 11.5 IDW w zw. z pkt 8.2.4 IDW, pomimo iż zobowiązanie podmiotu udostępniającego potencjał stanowi czynność pozorną, albowiem: i. miało nastąpić poprzez przekazanie referencji, okres udostępnienia na czas realizacji postępowania przetargowego, ii. obejmuje zdecydowanie węższy zakres, niż doświadczenie wymagane przez Zamawiającego do realizacji tegoż zamówienia - dotyczy dostosowania i utrzymania systemów preselekcji, a pomija kalibracje i testy sprawdzające. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale co do dopuszczalności określonych zaniechań ze strony Zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Do tych kwestii Izba odniesie się przy omawianiu poszczególnych zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła, co następuje. Odnośnie pierwszej grupy zarzutów, Izba uznała, że podlegają one oddaleniu. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że MARK ELECTRONICS K.(1), K.(2) SPÓŁKA JAWNA złożyła pismo przewodnie, w ramach którego stwierdziła, iż uzupełnia wykaz usług (wraz z dowodami określającymi, czy te usługi zostały wykonane należycie), w tym zastępuje podmiot Neurosoft Sp. z o.o. podmiotem Duors Sp. z o.o. Aby spełnić wymagania przesyłała także oświadczenie firmy Duors Sp. z o.o. o wykonaniu zadania dla GDDKiA Oddział w Warszawie, co miało umożliwić Zamawiającemu ich potwierdzenie. Nadto stwierdziła, że poświadczenie z GDDKiA O/Warszawa nie zostało podpisane ze względu na okres świąteczny w wymaganym terminie. Załączyła dodatkowo w zakresie przedmiotu sporu również poświadczenia z GDDKiA w Białymstoku. W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy wybrany Wykonawca de facto uzupełnił wykaz usług w sposób wskazany w piśmie przewodnim z 28.12.2021 r., poprzez złożone pismo i załączenie do niego oświadczenia własnego firmy Duors Sp. z o.o. z 28.12.2021 r. oraz poświadczenia z GDDKiA w Białymstoku z 23.12.2021 r. Izba podtrzymuje linię orzeczniczą o wyższości treści nad formą, uznając, że Zamawiający uzyskał na podstawie powyższych dokumentów wszystkie niezbędne informacje, takie jak wartość wykazanej usługi, przedmiot, datę wykonania i podmiot, na rzecz którego zostały te usługi wykonane. Dodatkowo Izba wskazuje - odnosząc się do stwierdzenia Odwołującego z rozprawy, że Wykonawca wybrany nie mógł zastosować art. 127 ust. 2 Pzp „Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność”, jak również pkt 10.13 SWZ: „Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które Zamawiający posiada, jeżeli Wykonawca wskaże te środki (poprzez podanie numeru referencyjnego postępowania lub nazwy postępowania oraz Oddziału GDDKiA prowadzącego postępowanie) oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność”, gdyż w przekazanych dokumentach nie złożył oświadczenia, z którego by wynikało, iż potwierdza ich prawidłowość i aktualność - iż jest to teza błędna. Należy bowiem uznać, że jeśli wybrany Wykonawca wyraźnie statuuje zmianę jednego podmiotu na drugi i stwierdza, że celem spełnienia wymagania przesyłała także oświadczenie firmy Duors Sp. z o.o. o wykonaniu zadania dla GDDKiA Oddział w Warszawie oraz załącza poświadczenia z GDDKiA w Białymstoku, iż przez takie działanie potwierdza ich prawidłowość i aktualność. Nie bez znaczenia pozostaje okoliczność, że Zamawiający dysponował własną wiedzą w zakresie uzupełnionych zadań, gdyż dotyczyły one oddziałów Zamawiającego w Białymstoku (GDDKiA Oddział w Białymstoku) oraz w Warszawie (GDDKiA Oddział w Warszawie). Także w tym kontekście należy rozpatrywać zarzut dotyczący posłużenia się oświadczeniem własnym przez wybranego Wykonawcę. Zamawiający miał wiedzę nie tylko na temat wykazanego zadania, ale również realiów pracy Zamawiającego w okresie świątecznym. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, jak na wstępie. Odnośnie drugiej grupy zarzutów, Izba uznała, że podlegają one oddaleniu. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający przedstawił dowody załączone do odpowiedzi na odwołanie, na podstawie których w sposób bezsprzeczny można ustalić, że w ramach wykazanych prac dla GDDKiA Oddział w Białymstoku oraz GDDKiA Oddział w Warszawie podmiot udostepniający zasoby w obu wypadkach realizował cały zakres umowy (wynika to zarówno z załączonych umów konsorcjum - § 4 pkt 2, jak i korespondencji e-mailowej prowadzonej przez Zamawiającego Oddział w Szczecinie z GDDKiA Oddział w Białymstoku oraz GDDKiA Oddział w Warszawie). Stanowisko przedstawione w tym zakresie przez Odwołującego na rozprawie w kontekście § 7 ust. 2 umów konsorcjum to niczym niepoparte czyste spekulacje. W ramach uzyskanej korespondencji Zamawiający uzyskał jednoznaczne oświadczenia z oddziałów, że firma Duors Sp. z o.o. była jedynym wykonawcą umowy, a w trakcie wykonywania umowy nie zgłoszono żadnych podwykonawców. Odwołujący, mimo kwestionowania tych okoliczności, nie przedstawił żadnego dowodu przeciwnego. Względem dokonanego przez Odwołującego wydzielenia dostosowania i uznania, że ma on charakter jednorazowy, który z racji wykonania do 06.10.2016 r. nie może być wliczony do wartości wykazywanego utrzymania celem spełnienia wymogu na kwotę minimum 500 000,00 zł brutto (w tym wypadku zarzut został ograniczony jedynie do zadania realizowanego na rzecz GDDKiA Oddział w Białymstoku), konieczne jest stwierdzenie, że wydzielenie, które miało miejsce w formularzu w ramach oferty założonej w postępowaniu dotyczącym zadania realizowanego na rzecz GDDKiA Oddział w Białymstoku, miało charakter jedynie techniczny, nie było bowiem możliwości złożenia odrębnej oferty na poszczególne części. Izba stoi na stanowisku, że dostosowanie, tak jak wskazywał na rozprawie Zamawiający, warunkuje czy też statuuje dalszą realizację umowy, stąd jest przeprowadzane na jej początku. Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, że ponieważ dostosowanie ma charakter jednorazowy, wartości z tym związane należy wydzielić z utrzymania. Wręcz przeciwnie, dostosowanie jest elementem utrzymania, tym bardziej, że w ramach tego utrzymania znajdowały się także naprawy, które z racji tych napraw (jako ich skutek) także będą powodowały konieczność dalszego dostosowania (na co wskazywał Zamawiający na rozprawie). Izba wskazuje także na str. 17 Opisu Przedmiotu Zamówienia (tom III SWZ) Zamawiającego pkt 5, gdzie stwierdza się, iż: „W ramach dostosowania Wykonawca wykona modernizację stacji preselekcyjnego ważenia pojazdów w ruchu oraz zapewni ich utrzymanie w okresie wskazanym w poniższym harmonogramie (.) Aplikacja internetowa wskazana w punkcie 3.3.2. ma umożliwiać poprzez jeden spójny interfejs przy jednokrotnym zalogowaniu użytkownika prezentację danych zbieranych przez wszystkie stacje preselekcyjne będące w utrzymaniu wykonawcy (aplikacja ma umożliwiać zalogowanemu użytkownikowi wybór konkretnych stacji preselekcyjnych), zgodnie z harmonogramem przedstawionym w powyższej tabeli". Okoliczność, że Zamawiający w ramach ówczesnej umowy określił zasady rozliczeń w sposób określony w § 4 ust. 3 tamtej umowy, nie oznacza, że dostosowanie nie było elementem utrzymania i należy ją traktować jako oddzielną usługę. Tym bardziej, że Zamawiający GDDKiA Oddział w Szczecinie, jak sam przyznał na rozprawie Odwołujący, określił inny sposób rozliczania, gdyż nakazał zsumować wartość usługi dostosowania i utrzymania, a jej rozliczenie będzie miało miejsce w comiesięcznych fakturach w ramach okresu utrzymania. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, jak na wstępie. Odnośnie trzeciej grupy zarzutów, Izba uznała że podlegają one uwzględnieniu, ale jedynie w zakresie zarzutu wskazanego w sentencji orzeczenia W tym wypadku Izba uznała, że zarzut potwierdził się w zakresie wskazanym w sentencji wyroku. Należy zgodzić się z Odwołującym, że pierwsze zobowiązanie z 28.12.2021 r. było w swej treści niejednoznaczne i budziło wątpliwości, którym dał wyraz Zamawiający w treści wezwania do wyjaśnień z 17.01.2022 r. Izba stoi na stanowisku, że wyjaśnienia z 21.01.2022 r. złożone przez Wykonawcę wybranego są niewystarczające i de facto tworzą nową treść względem zobowiązania z 28.12.2021 r. m.in. w kwestii przekazania referencji, okresu udostepnienia na czas realizacji postępowania przetargowego. Bezpośrednim potwierdzeniem powyższego stanu rzeczy jest nowe zobowiązanie z 24.01.2022 r. złożone przez Wykonawcę wybranego bez wezwania. W ocenie Izby de facto przyznał to Zamawiający na rozprawie (tzn. iż to nie wyjaśnienia skłoniły go do uznania zobowiązania, ale dopiero kolejne zobowiązanie) w jej trakcie stwierdził bowiem, że: „Ostatecznie wszelkie wątpliwości zostały rozwiane nowym zobowiązaniem złożonym przez 28 wykonawcę”. W ocenie Izby takie oparcie się na nowym dodatkowym zobowiązaniu, uzyskanym poza procedurą uzupełnienia, która został wyczerpana pierwotnym zobowiązaniem z 28.12.2022 r., jest działaniem niedopuszczalnym, które skutkuje uwzględnieniem odwołania, a co za tym idzie odrzuceniem oferty wybranego Wykonawcy. Natomiast kwestie zmiany nazwy spółki, tj. wybranego Wykonawcy oraz zmiany jego struktury właścicielskiej nie oznacza, że zobowiązanie jest wadliwe, a Wykonawca nie dysponuje odpowiednim potencjałem, zarówno w ujęciu formalnym, jak i faktycznym. Podobnie Izba uznaje, że w ramach zobowiązania pierwotnego, tj. dostosowania i utrzymania, mieści się de facto kalibracja i testy sprawdzające. W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu wskazanego w sentencji wyroku na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła, jak w sentencji. Jednocześnie obciążając kosztami Zamawiającego i zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwoty 15 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i złożonych rachunków, uznając że zaistniały podstawy określone w § 7 ust. 5 rozporządzenia wskazanego poniżej do odstąpienia od stosunkowego rozdzielnia kosztów. Jednocześnie w odniesieniu do kosztów Izba dodatkowo podkreśla, że mimo uwzględnienia jednego zarzutu, ma on kluczowy charakter, gdyż skutkuje koniecznością powtórzenia czynności badania i oceny ofert i odrzuceniem oferty wybranej 31.01.2022 r. Nadto, same zarzutu zostały sformułowane trzema grupami, to znaczy każde kolejne mają charakter ewentualny i ich rozpatrywane jest uzależnione od oddalenia pozostałych. Innymi słowy, mimo że są ze sobą powiązane, de facto są niezależne od siebie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. 30 …

…Sygn. akt: KIO 2333/21 WYROK z dnia 3 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Renata Tubisz Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2021r. przez odwołującego: Corinth Pipeworks S.A. 11527 Ateny ul. Mesogeion Ave 2-4 Grecja w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Operator Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. ul. Mszczonowska 4; 02-337 Warszawa przy udziale: Konsorcjum wykonawców: 1) Izostal S.A. 47-113 Kolonowskie ul. Opolska 29 (Lider), 2) „STALPROFIL” S.A., 41-308 Dąbrowa Górnicza, ul. Roździeńskiego 11a (Partner), 3) „FERRUM” S.A. 40-246 Katowice, ul. Porcelanowa 11(Partner), po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Corinth Pipeworks S.A. 11527 Ateny ul. Mesogeion Ave 2-4 Grecja i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Corinth Pipeworks S.A. 11527 Ateny ul. Mesogeion Ave 2-4 Grecja tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od odwołującego Corinth Pipeworks S.A. 11527 Ateny ul. Mesogeion Ave 2-4 Grecja kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego Operator Gazociągów Przesyłowych GazSystem S.A. ul. Mszczonowska 4; 02-337 Warszawa tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: .............................................. Uzasadnienie odwołanie Działając w imieniu wykonawcy - Corinth Pipeworks Pipe Industry Single Member SA, używającego w obrocie także nazwy skróconej Corinth Pipeworks SA (dalej jako „Odwołujący”), pełnomocnictwo wraz z opłatą skarbową w załączeniu, na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 i 2 oraz art. 515 ust 1 pkt 1) lit. a) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „PZP”), w n o s z ę o d w o ł a n i e o d (i) niezgodnej z przepisami ustawy czynności Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. (dalej jako „Zamawiający”) polegającej na bezpodstawnym dokonaniu wyboru oferty wykonawcy - konsorcjum spółek: (i) IZOSTAL S.A., (ii) STALPROFIL S.A., oraz (iii) FERRUM S.A. (dalej jako „Konsorcjum”), w sytuacji, w której w odniesieniu do jednego z członków Konsorcjum - FERRUM S.A. - nie wykazano braku istnienia na dzień składania ofert podstaw do wykluczenia, jak również spełnienia wymogów udziału w postępowaniu na „Dostawę izolowanych rur stalowych na potrzeby Gazociągu Gustorzyn Wronów oraz Dolna Odra zamówienie nr 2 („Postępowanie”)”; (ii) niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania czynności Zamawiającego polegającego na braku wezwania Konsorcjum do poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w zakresie przedłożonych w odniesieniu do FERRUM S.A. zaświadczeń o niezaleganiu z Urzędu Skarbowego oraz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, jak również oświadczeń dotyczących sytuacji finansowo - ekonomicznej Konsorcjum. II. Zaskarżonej powyżej czynności zarzucam naruszenie: (i) Art 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 1) w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP - poprzez przyjęcie, że w odniesieniu do FERRUM S.A. (i przedłożonych w odniesieniu do tej spółki zaświadczeń o niezaleganiu z Urzędu Skarbowego oraz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych) potwierdzony został - na dzień składania ofert - brak podstaw do wykluczenia Konsorcjum z Postępowania; (ii) Art 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 2) w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 115 PZP - poprzez przyjęcie, że w Konsorcjum wykazało spełnienie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie znajdowania się w określonej sytuacji finansowej lub ekonomicznej, poprzez przedstawienie „Opinii Bankowej” wystawionej przez Bank PKO BP w dniu 21 czerwca 2021 r., podpisanej jednak przez osobę nie będącą umocowaną do składania tego rodzaju oświadczeń wiedzy. III. Z uwagi na powyżej podniesione zarzuty wnoszę o: (i) merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego Odwołania oraz jego uwzględnienie w całości; (ii) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 22 lipca 2021 r. w przedmiocie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów niniejszego odwołania; (iii) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów powołanych w treści niniejszego odwołania na okoliczności tam wskazane; (iv) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w wysokości określonej na podstawie zestawienia, które zostanie przedłożone do akt sprawy podczas rozprawy lub posiedzenia, w tym kosztów zastępstwa procesowego zgodnie z fakturą. IV. Do niniejszego odwołania załączam: (i) dowód przesłania Zamawiającemu odwołania wniesionego w formie elektronicznej; (ii) pełnomocnictwo do złożenia odwołania i reprezentowania Odwołującego przed KIO wraz z dowodem uiszczenia opłaty skarbowej oraz odpis aktualny z rejestru Izby Handlowo-Przemysłowej w Atenach dla Odwołującego, a także ogłoszenie o dokonaniu wpisów do Generalnego Rejestru Handlowego z 15 stycznia 2021 r., stanowiące dowód ukonstytuowania się Zarządu Odwołującego (poz. a i b w/w ogłoszenia); (iii) dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wysokości 15.000 PLN. UZASADNIENIE 1. DOPUSZCZALNOŚĆ ODWOŁANIA 1.1 Informacja o wykluczeniu Konsorcjum z udziału w Postępowaniu została doręczona Wykonawcy przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w dniu 22 lipca 2021 r. Niniejsze Odwołanie, wniesione w dniu 2 sierpnia 2021 r., zważywszy na fakt, że wartość zamówienia 4 przekracza tzw. „progi unijne”, zostało wniesione w terminie wskazanym w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a PZP. 1.2 Na podstawie art. 505 ust. 1 PZP wskazuję również, że Wykonawca posiada interes w uzyskaniu zamówienia, którego dotyczy Postępowanie oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Zaskarżona czynność Zamawiającego polegająca na wyborze oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej, w sytuacji, w której oferta ta nie została należycie zbadana (tj. nie potwierdzono braku podstaw do wykluczenia z Postępowania), stanowi o rażącym naruszeniu reguł PZP. Powtórzenie czynności badania ofert w tym przypadku może doprowadzić do sytuacji, w której oferta Konsorcjum zostanie odrzucona a Konsorcjum wykluczone z udziału w Postępowaniu. To z kolei prowadzić będzie do pełnej oceny oferty wykonawcy sklasyfikowanego na drugiej pozycji - Borusan Mannesmann Boru Sanayi ve Ticaret A.§. Wówczas, Odwołujący będzie mieć możliwość rewizji i analizy czynności dokonanych przez Zamawiającego w tak powtórzonej czynności oceny i badania ofert, co z kolei ponownie otwierać mu będzie szansę na pozyskanie przedmiotowego zamówienia. 1.3 Kopia niniejszego Odwołania, zgodnie z dyspozycją wyrażoną w art. 514 ust 2 PZP, została przesłana Zamawiającemu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (potwierdzenie wysłania w załączeniu). 2. STAN FAKTYCZNY 2.1 Termin na złożenie ofert w Postępowaniu upływał w dniu 10 czerwca 2021 r. W tym samym dniu Zamawiający poinformował o wpłynięciu m. in. oferty Konsorcjum. 2.2 W toku Postępowania, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Konsorcjum uzupełniło podmiotowe środki dowodowe. 2.3 W dniu 22 lipca 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, jak również opublikował ogłoszenie o wyborze oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej (dla obu części przedmiotowego zamówienia). 3. UZASADNIENIE ZARZUTÓW Naruszenie art. 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 1) w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP 3.1.1 Zgodnie z Częścią XI pkt 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Zamawiający wskazał, iż zastosuje przepis art. 109 ust. 1 PZP1 i wykluczy z Postępowania wykonawców, o których mowa tamże. 3.1.2 W niniejszym Postępowaniu Zamawiający (będąc do tego uprawnionym) zastosował tzw. „odwróconą procedurę oceny” i w oparciu o art. 126 ust. 1 PZP, zażądał przedstawienia dowodów na wykazanie braku podstaw do wykluczenia, po terminie składania ofert wyznaczonym na 10 czerwca 2021 r. 3.1.3 Wypełniając żądanie Zamawiającego, Konsorcjum w odniesieniu do członka Konsorcjum - FERRUM S.A. przedstawiło m.in.: (a) Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości o nr 1471.4050.354584.2021, potwierdzające brak zaległości podatkowych na dzień 24 czerwca 2021 r., oraz (b) Zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek o nr 060071ZN21/0007001, potwierdzające brak zaległości na dzień 14 czerwca 2021 r. 3.1.4 Jak wynika z powyższego, w oparciu o przedłożone przez Konsorcjum podmiotowe środki dowodowe, bezdyskusyjnie daje się ustalić, że w odniesieniu do FERRUM S.A. podstawy do wykluczenia nie zaistniały odpowiednio: (i) 24 czerwca 2021r., oraz (ii) 14 czerwca 2021 r., czyli w (i) 14 i (ii) 4 dni po upływie terminu składania ofert w Postępowaniu. Wątpliwości budzi natomiast to, czy w jakikolwiek sposób zostało potwierdzone, że omawiane podstawy wykluczenia nie istniały w dniu składania ofert w Postępowaniu. 1 Art. 109 Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 1) który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 3, chyba że wykonawca odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności; [...] 3.1.5 Jak wskazano chociażby w Wyroku KIO z dnia 22 sierpnia 2019 r., (sygn. akt: KIO 1551/19), - warunki udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia muszą być spełnione na dzień składania ofert (nawet jeżeli wraz z ofertą nie są wymagane inne dokumenty oprócz oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu) i muszą trwać przez cały okres postępowania o udzielenie zamówienia. Składane zamawiającemu podmiotowe środki dowodowe mają być aktualne na dzień ich złożenia, ale oznacza to m.in., że nie mogły się one „zdezaktualizować” przed ich złożeniem, jak również nie powinna być dopuszczalna sytuacja, w której w dacie składania ofert podstawy wykluczenia istniały, ale zostały jednak do dnia wydania danego zaświadczenia usunięte (np. poprzez spłatę zaległości). Przyjęcie odmiennego stanowiska świadczyłoby bowiem, że podstawy wykluczenia z postępowania należy traktować jedynie warunkowo, tj. ew. przeszkody w uzyskaniu zaświadczeń potwierdzających brak zaległości, należy usunąć przed ich złożeniem Zamawiającemu, nie zaś przed terminem składania ofert. 3.1.6 Oczywistym dla Odwołującego pozostaje to, że w okresie pomiędzy dniem składania ofert, a dniem złożenia omawianych zaświadczeń, Zamawiający mógł polegać na oświadczeniu Konsorcjum w tym zakresie. Niemniej, celem pozyskania podmiotowych środków dowodowych powinno pozostawać potwierdzenie również tego, że oświadczenie takie było prawdziwe. Tymczasem w niniejszej sprawie, możemy mówić o potwierdzeniu braku podstaw do wykluczenia w datach późniejszych niż dzień składania ofert. Co istotne, w odniesieniu do innych członków Konsorcjum taka wątpliwość nie zachodzi, bowiem przedłożone zaświadczenia potwierdzają brak podstaw wykluczenia na dzień składania ofert w Postępowaniu. 3.1.7 W ocenie Odwołującego, powyższe wątpliwości nie powinny pozostać bez wyjaśnienia, a ich „pominięcie” i dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej stanowi naruszenie reguł PZP. Pamiętać przy tym należy, że Zamawiający dysponował i dysponuje narzędziami pozwalającymi na wyjaśnienie takich wątpliwości, mowa tu przede wszystkim o możliwości zażądania wyjaśnień w trybie art. 128 PZP. Z nieznanych Odwołującemu przyczyn, Zamawiający zaniechał jednak takiego wezwania i tym samym pozostawił ww. wątpliwości aktualnymi. Naruszenie art. 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 2) w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 115 PZP 3.1.8 Zgodnie z Częścią X pkt 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Zamawiający wymagał, aby oferenci wykazali się posiadaniem środków finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę nie mniejszą niż: (i) w zakresie części nr 1 (Rury o średnicy DN 1000) - 70 000 000,00 złotych, oraz (ii) w zakresie części nr 2 (Rury o średnicy DN 700) - 28 000 000,00 złotych. 3.1.9 Dowodem potwierdzającym spełnienie ww. warunku udziału w Postępowaniu złożonym przez Konsorcjum jest (znajdująca się w aktach Postępowania) „Opinia Bankowa” wystawiona przez Bank PKO BP w dniu 21 czerwca 2021 r., podpisana przez pełnomocnika Panią K. J. . Do akt postępowania załączono również pełnomocnictwo z dnia 13 lutego 2015 r. o nr 14/9175-30/2015 dla Pani K. J. . 3.1.10 Z treści ww. pełnomocnictwa wynika, iż pełnomocnik - K. J. jest umocowana i uprawniona do samodzielnego „składania oświadczeń woli w imieniu PKO Banku Polskiego S.A. [...]” we wskazanym w pełnomocnictwie zakresie (enumeratywnie wyliczonych czynności). 3.1.11 Odwołujący przede wszystkim wskazuje, że przedstawiona przez Konsorcjum „Opinia Bankowa” nie powinna być kwalifikowana jako oświadczenie woli. Zgodnie z nauką prawa cywilnego, oświadczeniem woli nazywamy przejaw woli ludzkiej zmierzający do wywołania skutku prawnego w postaci powstania, zmiany, ustania stosunku prawnego. Natomiast przedłożona „Opinia Bankowa” ma charakter tzw. złożenia oświadczenia wiedzy, czyli czynności polegającej na przekazaniu przez dany podmiot informacji, będących uzewnętrznieniem treści intelektualnych przez niego posiadanych, innemu podmiotowi lub podmiotom. Tak też, pełnomocnik podpisujący „Opinię Bankową”, nie był do takiej czynności umocowany na podstawie złożonego pełnomocnictwa, co oznacza, że dokument ten powinien zostać zakwalifikowany przez Zamawiającego jako wadliwy i jako taki, nie mogący potwierdzić spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. 3.1.12 Co więcej, zakres czynności wskazany w omawianym pełnomocnictwie, w żaden sposób nie wskazuje na formułowanie i przedkładanie w imieniu PKO Banku Polskiego S.A. oświadczeń wiedzy tego rodzaju. Warto przy tym zaznaczyć, że zakres omawianego pełnomocnictwa został enumeratywnie wyliczony i stanowi katalog zamknięty. Nie jest zatem dopuszczalne domniemanie, iż czynność polegająca na sformułowaniu i wystawieniu przedłożonej przez Konsorcjum „Opinii Bankowej” mieściła się w zakresie umocowania. 3.1.13 Podobnie jak w odniesieniu do wcześniejszego zarzutu niniejszego odwołania, Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający dysponował i dysponuje znajdującymi oparcie w przepisach PZP narzędziami pozwalającymi na wyjaśnienie ww. wątpliwości. Zamawiający w zaistniałej sytuacji, mając na uwadze konieczność dążenia do wyjaśnienia treści złożonych ofert (w tym również podmiotowych środków dowodowych) powinien zażądać od Konsorcjum wyjaśnień w omawianym zakresie. Zaniechanie takiego wyjaśnienia skutkuje bowiem pozostawieniem tychże wątpliwości aktualnymi i co za tym idzie, brakiem pewności, że Konsorcjum spełniło omawiany warunek udziału w Postępowaniu. Z uwagi na powyższe, Odwołujący wnosi jak w petitum Odwołania jednocześnie zastrzegając możliwość podnoszenia dalszych argumentów i twierdzeń w toku postępowania. Odpowiedź zamawiającego na odwołanie z dnia 27 sierpnia 2021r. W imieniu Zamawiającego, powołując się na pełnomocnictwo (w załączeniu), na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r, — Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej jako: „PZP"), w odpowiedzi na odwołanie wniesione przez Corinth Pipeworks SA (dalej jako: „Odwołujący"), wnoszę o: 1) oddalenie odwołania w całości jako całkowicie bezpodstawnego; 2) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa w wysokości 3630 zł na podstawie załączonej faktury. Uzasadnienie I. Zakres odwołania 1 . Odwołujący wniósł odwołanie od. a. niezgodnej z PZP czynności polegającej na bezpodstawnym dokonaniu wyboru oferty wykonawcy Konsorcjum spółek: (i) IZOSTAL SA, (ii) STALPROFIL S.A. oraz (iii) FERRUM S.A. (dalej jako „Konsorcjum"), pomimo że w odniesieniu do FERRUM S.A. Konsorcjum nie wykazało braku istnienia na dzień składania ofert podstaw do wykluczenia, jak również spełnienia wymogów udziału w postępowaniu; b. niezgodnego z przepisami PZP zaniechania czynności polegającego na braku wezwania Konsorcjum do poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w zakresie przedłożonych w odniesieniu do FERRUM S.A. zaświadczeń o niezaleganiu z Urzędu Skarbowego oraz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, jak również oświadczeń dotyczących sytuacji finansowoekonomicznej Konsorcjum. 2. Odwołujący zarzucił naruszenie: a. art. 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 1 w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP poprzez przyjęcie, że w odniesieniu do FERRUM S.A. (i w odniesieniu do tej spółki zaświadczeń o niezaleganiu z Urzędu Skarbowego oraz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych) potwierdzony został — na dzień składania ofert — brak podstaw do wykluczenia Konsorcjum z postępowania; b. art. 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 2 w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 1 15 PZP — poprzez przyjęcie, że Konsorcjum wykazało spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie znajdowania się w określonej sytuacji finansowej lub ekonomicznej, poprzez przedstawienie „Opinii bankowej" wystawionej przez Bank PKO BP w dniu 21 czerwca 2021 r., podpisanej przez osobę niebędącą umocowaną do składania tego rodzaju oświadczeń wiedzy. Wobec tak zaskarżonych czynności i zaniechań w postępowaniu oraz postawionych zarzutów Zamawiający wskazuje, co następuje. II. Zarzut dotyczący naruszenia art. 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 1 w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP 3. Z uzasadnienia tego zarzutu wynika, że Odwołujący naruszenie tych przepisów wywodzi ze złożenia przez Konsorcjum: a. Zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach nr 1471.4050.354584.2021 potwierdzającego brak zaległości podatkowych na dzień 24 czerwca 2021 r. oraz b. Zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek nr 060071ZN21/0007001, potwierdzającego brak zaległości na dzień 14 czerwca 2021 r., które to — zdaniem Odwołującego — budzą wątpliwości, czy potwierdzają brak podstaw wykluczenia wobec Konsorcjum na dzień składania ofert, tj. 10 czerwca 2021 4. Co istotne, Odwołujący stoi na stanowisku, iż „pomiędzy dniem składania ofert, a dniem złożenia omawianych zaświadczeń Zamawiający mógł polegać na oświadczeniu Konsorcjum w tym zakresie” (pkt 3.1.61 s. 5 odwołania). Zatem ta okoliczność jest bezsporna. 5. Natomiast Odwołujący wywodzi, iż celem składania podmiotowych środków dowodowych (w tym przypadku: zaświadczeń z ZUS i US) powinno być „potwierdzenie również, że oświadczenie takie było prawdziwe", a ze złożonych zaświadczeń wynika brak podstaw do wykluczenia w datach późniejszych niż dzień składania ofert. W konsekwencji Odwołujący uważa, że zaistniały wątpliwości, które powinny zostać wyjaśnione przez Zamawiającego poprzez wezwanie Konsorcjum do złożenia 6. Zdaniem Zamawiającego stanowisko Odwołującego, nota bene przedstawione bez uzasadnienia prawnego, jest nieprawidłowe. Jedynie należy zgodzić się z Odwołującym, iż oświadczenia składane przez wykonawców w JEDZ, w tym w zakresie podstaw wykluczenia, potwierdzają ich brak na dzień składania ofert. Powyższe jednoznacznie wynika z przepisów art. 125 ust. 1-3 PZP, w świetle których złożone oświadczenie stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący podmiotowe środki dowodowe. Co istotne — wynikająca z art. 139 ust. 2 PZP możliwość żądania oświadczenia wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona nie zmienia charakteru ani skutku regulacji określonej w art. 125 ust. 1-3 PZP. 7. Natomiast podmiotowe środki dowodowe, służą potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia (art. 7 pkt 17 PZP), na dzień ich złożenia w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego dokonywane na podstawie art. 126 ust. 1 PZP. Muszą być złożone jako aktualne na dzień ich złożenia. 8. Aktualny podmiotowy środek dowodowy, o którym mowa w art. 126 ust. 1 PZP, już nawet na podstawie definicji pojęcia „aktualny” () oznacza „obowiązujący w danej chwili, dotyczący teraźniejszości". W świetle utrwalonego poglądu w orzecznictwie Izby, podmiotowe środki dowodowe, składane na wezwanie w trybie art. 126 PZP, mają stanowić odzwierciedlenie istniejącej na dzień ich złożenia sytuacji podmiotowej wykonawcy. Zatem aktualność podmiotowych środków dowodowych nie może być utożsamiana z datą ich wystawienia, Wyraża się w obrazowaniu bieżącej sytuacji wykonawcy na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, która powinna mieć charakter trwały od dnia złożenia oświadczenia na jednolitym dokumencie, który to stanowi podstawę dokonywania oceny braku podstaw wykluczenia na dzień składania ofert (zob. KIO np. w wyrokach: z dnia 13.03.2020 r., KIO 430/20; z dnia 25.02.2020 r., KIO 294/20; z dnia 22.08.2019 r., KIO 1551/19; z dnia 1.03.2018 r., KIO 280/1 8). 9. Dodatkowo z przepisu § 2 ust. 1 pkt 4 i 5 rozp. Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23.12.2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 241 5) wynika, iż zaświadczenia z ZUS i US powinno być wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed ich złożeniem. Powyższe wymogi spełniają zaświadczenia złożone przez Konsorcjum, a kwestionowane odwołaniem. 10. Bez znaczenia jest przy tym okoliczność, że pozostali członkowie Konsorcjum przedłożyli zaświadczenia potwierdzające brak podstaw wykluczenia na dzień składania ofert w postępowaniu. Takie oświadczenia również są zgodne z powołanymi wyżej przepisami, ale w żadnym razie nie stanowią potwierdzenia, iż Zamawiający powinien nabrać wątpliwości wobec zaświadczeń dotyczących sytuacji członka Konsorcjum FERRUM S.A., a także potrzeby prowadzenia wyjaśnień w tym zakresie. 11. Ponadto Zamawiający zwraca uwagę, że ustalenia dokonane przez Izbę w powołanym w pkt. 3.1.5 odwołania wyroku KIO z dnia 22.08.2019 r., KIO 1551/19, w żadnym razie nie uzasadniają stanowiska prezentowanego przez Odwołującego. Wręcz przeciwnie wyrok ten celowo został powołany w niniejszym piśmie na poparcie stanowiska Zamawiającego. W szczególności należy wskazać, że wyrok ten został wydany w stanie faktycznym, w którym podmiotowe środki dowodowe zaprzeczyły oświadczeniu złożonym w JEDZ, iż wykonawca nie posiadał na dzień składania ofert ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w wymaganej wysokości. Co istotne - w uzasadnieniu tego wyroku Izba wyraźnie rozróżniła przypadki potwierdzania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej od potwierdzania braku zaległości zaświadczeniami z ZUS i US. Izba jednoznacznie wyjaśniła: „Należy przy tym zwrócić uwagę na charakter wymogu i samej polisy wykonawca posiada ubezpieczenie od momentu do momentu określonego w umowie ubezpieczenia, na kwotę określoną w umowie ubezpieczenia oraz na warunkach określonych w umowie ubezpieczenia na dowód czego zostaje wystawiona polisa o odpowiedniej treści (lub dokument o innej nazwie lecz tym samym charakterze). Bez owej umowy (polisy), ubezpieczenie nie istnieje, albo nie istnieje na danych warunkach. Jest to inna sytuacja niż wydanie zaświadczenia przez organ skarbowy, ZUS czy informacji z KRK tam dany stan (niezaleganie z podatkami i składkami niekaralność) istnieje niezależnie od uzyskania zaświadczenia Dlatego też data zaświadczeń tego typu w praktyce jest traktowana w nieco inny sposób — (podkreślenie Zamawiającego), III. Zarzut dotyczący naruszenia art. 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 2 w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 115 PZP 12. Odwołujący zarzut naruszenia ww. przepisów opiera na rzekomym braku umocowania p. K. J. do podpisania przedłożonej przez Konsorcjum Opinii bankowej, Wskazuje, że załączone do tej Opinii pełnomocnictwo uprawnia do składania oświadczeń woli, a nie wiedzy oraz że zakres czynności wskazanych w pełnomocnictwie nie uprawnia do formułowania i przedkładania w imieniu PKO BP S.A. oświadczeń wiedzy tego rodzaju. 13. Na wstępie Zamawiający zgadza się z oceną Odwołującego, iż Opinia bankowa nie stanowi oświadczenia woli, lecz oświadczenie wiedzy. Może być zatem złożone przez każdą osobę, która posiada określone informacje, innemu podmiotowi. 14. Odwołujący pomija jednak, iż w świetle przepisów Kodeksu cywilnego, dotyczących pełnomocnictwa, „wadliwe” mogłoby być oświadczenie woli, złożone w imieniu banku bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu (np. dotyczące udzielenia gwarancji bankowej) a nie oświadczenie wiedzy, jakim jest Opinia bankowa. Zgodnie z art. 104 KC jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Jednakże gdy ten, komu złożone zostało oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania. Oświadczenie wiedzy dotyczące zdolności finansowej członka Konsorcjum — IZOSTAL S.A. nie kreuje jakiejkolwiek czynności prawnej. 15. Co również istotne, a co wynika z treści pełnomocnictwa, p. K. J. jest pracownikiem banku PKO BP S.A. zatrudnionym w Biurze Klienta Strategicznego — Przemysł Ciężki i Wydobywczy. Już choćby z tego powodu należy przyjąć, iż p. K. J., jako pracownik banku i indywidualny „opiekun" klienta banku IZOSTAL S.A., jest osobą posiadającą odpowiednią wiedzę w zakresie sytuacji finansowej członka Konsorcjum. 16. Ponadto Zamawiający zwraca uwagę, iż nie wymagał w SWZ dołączenia pełnomocnictwa wykazującego umocowanie do podpisania opinii bankowej. 1 7. Zatem również w tym zakresie nie ma podstaw do przyjęcia, iż przedłożona Opinia bankowa jest wadliwa, ani nie ma jakichkolwiek w tym zakresie wątpliwości, które powinny podlegać wyjaśnieniu. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający wnosi jak na wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie Izba w pełnym zakresie podziela słuszność i zgodność z prawem, powyżej cytowanej odpowiedzi na odwołanie zamawiającego, uznając jej argumentację za własną. Odwołujący składając odwołanie zarzucił zamawiającemu dwie nieprawidłowości w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Po pierwsze odwołujący uważa, że procedura prowadzona w systemie odwróconym wymaga złożenia dokumentów urzędu skarbowego i Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z datą aktualną na dzień składania ofert. Natomiast jeden z trzech członków Konsorcjum, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą (członek FERRUM) przedstawił na wezwanie w trybie art.126 PZP zaświadczenia US i ZUS z datą ich wystawienia, która odbiegała od terminu lub przed terminem składania ofert. Dla przypomnienia data składania ofert to 10 czerwca 2021r. a daty zaświadczeń FERRUM to daty o kilka czy kilkanaście dni późniejsze od daty składania ofert, nota bene też czerwcowej 2021r. Odwołujący w swojej argumentacji nie dyskwalifikuje w sposób ostateczny oferty wykonawcy wybranego/przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego. Jednak co najmniej domaga się nakazania zamawiającemu wezwania do poprawienia złożonych dokumentów urzędów skarbowych oraz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. W ocenie Izby racja odwołującego nie ma jakiegokolwiek oparcia już od kilku lat w obwiązującym systemie prawa zamówień publicznych. Jakkolwiek argumentacja odwołującego byłaby prawidłowa, ale w poprzednio obowiązującym stanie prawnym to jest przed wprowadzeniem procedury odwróconej. Aktualnie gdy jest zastrzeżona procedura odwrócona w danym postępowaniu to etap składania oferty sprowadza się do oświadczeń oferentów lub tez podmiotów, którymi oferenci się posługują. Dopiero weryfikacja przedmiotowa złożonych ofert i wytypowanie najkorzystniejszej oferty powoduje wezwanie takiego też wykonawcy (najkorzystniejsza ofert) do złożenia dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postepowaniu to jest aktualnie zwanych dowodów podmiotowych. Tak też w związku z przyjęciem procedury odwróconej w tym przetargu, zamawiający postąpił i wezwał po zbadaniu przedmiotowym ofert i ustaleniu rankingu ofert do złożenia aktualnych dokumentów podmiotowych, w związku z art. 126 ust.1 PZP, a co wykonawca z oferta najkorzystniejszą wypełnił. Izba nie znajduje w tym zakresie uchybień proceduralnych zamawiającego jak i okoliczności złożenia nieaktualnych dokumentów na dzień ich złożenia. Jak już Izba powyżej zaznaczyła podziela argumentację zamawiającego w tym zakresie w złożonej odpowiedzi na odwołanie jak i złożonych wyjaśnień na rozprawie przez pełnomocników zamawiającego i przystępującego po stronie zamawiającego/wykonawcy, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą. Podobnie ma się rzecz co do drugiego zarzutu odwołania to jest braku upoważnienia pracownika banku do wystawienia opinii bankowej co do posiadanych środków finansowych, a co stanowi oświadczenie wiedzy, a nie oświadczenie woli. Nie wchodząc w dyskurs co jest oświadczeniem woli, a co jest oświadczeniem wiedzy i co wydaje się bezspornym w argumentacjach prezentowanych przez przeciwne strony procedury odwoławczej. Istotnym elementem tej części sporu jest pełnomocnictwo załączone do opinii bankowej (w aktach sprawy). Tutaj również Izba podziela argumentację zamawiającego zaprezentowaną powyżej w odpowiedzi na odwołanie. Bowiem żaden przepis prawa w systemie PZP nie zobowiązuje w przypadku dokumentów bankowych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu załączać pełnomocnictw osób wystawiających dokumenty na te okoliczności. Niemniej odwołujący ma prawo udowadniać, że osoba wystawiająca potwierdzenie czy to stanu konta czy to zdolności kredytowej, była do takich czynności upoważniona, bądź nie upoważniona. Natomiast fakt dołączenia do opinii bankowej pełnomocnictwa, które np. nie odpowiada czynności bankowej jaki stanowi dokument (opinia bankowa), w niniejszej sprawie, nie oznacza, że osoba ta nie posiada w ogóle upoważnienia do wystawienia tej treści opinii. Podsumowując, twierdzenie odwołującego powinno być poparte dowodem, że w tym przypadku Pani K.J., nie posiada takiego prawa, a nie tylko, że pełnomocnictwo załączone nie obejmuje upoważnienia do oświadczenia zawartego w opinii bankowej. Inna byłaby sytuacja, gdyby stosowne pełnomocnictwo było wymagane przez przepis prawa do jego skuteczności w obrocie, ważności. W zaistniałej sytuacji Izba stwierdza, że odwołujący nie udowodnił, że Pani K. J. nie miała prawa wystawić opinii bankowej. W tej sytuacji odwołujący nie sprostał zasadzie art. 6 k.c. w zw. z art.8 ust.1 PZP. Natomiast Izba podziela argumentację przystępującego na rozprawie, w myśl której ostatecznie należy stosować regułę zawarta w art. 97 k.c., ponieważ odwołujący nie przeczy, że Pani K. J. jest pracownikiem banku, ale to jest poza regułą art.6 k.c. obciążająca odwołującego, a nie przystępującego. Ponadto przystępujący złożył oświadczenie banku z 6 sierpnia 2021r. (w aktach sprawy) potwierdzające status Pani K. J.F, co Izba przyjmuje w myśl przepisu art.552 ust.1 PZP. W powyższym stanie rzeczy odwołujący nie wykazał naruszenia przepisów PZP, które miały wpływ na wynik postępowania. W tej sytuacji odwołanie podlega oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 1 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000,00 złotych i zasądzając na rzecz zamawiającego od odwołującego koszty wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600.00zl. według faktury vat. Przewodniczący: 16 …

…Sygn. akt: KIO 2593/25 WYROK Warszawa dnia 7 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 4 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2025 r. przez odwołującego: Aparatura Medyczna Sp. z o.o. ul. Piękna 64C/2, 50-506 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: SP ZOZ Centralny Szpital Kliniczny Uniwersytetu Medycznego w Łodzi ul. Pomorska 251, 92-213 Łódźz udziałem przystępującego: INMED S.A. ul. Kwiatowa 32 A, 55-330 Krępice po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego: Aparatura Medyczna Sp. z o.o. ul. Piękna 64C/2, 50-506 Wrocław i : 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: Aparatura Medyczna Sp. z o.o. ul. Piękna 64C/2, 50-506 Wrocław, tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od odwołującego: Aparatura Medyczna Sp. z o.o. ul. Piękna 64C/2, 50-506 Wrocław kwotę3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz przystępującego po stronie zamawiającego: INMED S.A. ul. Kwiatowa 32 A, 55-330 Krępice, stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………… uzasadnienie Dnia 23 czerwca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ul. Postępu 17a, 02-676 Warszawa wpłynęło odwołanie złożone przez odwołującego Aparatura Medyczna sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu ul. Piękna 64C/ 2, 50-506 Wrocław KRS: 0000755045. Odwołanie złożono w związku z prowadzonym postępowaniem przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Centralny Szpital Kliniczny Uniwersytetu Medycznego w Łodzi ul. Pomorska 251, 92213 Łódź KRS: 0000149790 https://platformazakupowa.pl/pn/csk umed Adres e-mail: : z. Odwołanie złożono od czynności i zaniechań w postępowaniu podstawowym o udzielenie zamówienia na „wymianę zestawu serwisowego jednostek zasilania medycznego KS100-Alfa Kendromed dla zamawiającego”. Znak Sprawy ZP/61/2025, Numer Postępowania ID: 1114364, Opublikowane w Biuletynie Informacji Publicznej pod nr 2025/BZP 00252849; publikacja ogłoszenia z dnia 18 czerwca 2025r. Na podstawie art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 - Prawo zamówień publicznych (dalej „P.z.p.") składa odwołanie od: 1. Wyboru przez zamawiającego oferty złożonej przez INMED S.A. z siedzibą w Krępicach, ul. Kwiatowa 32A, 55-330 Krępice, (dalej: „INMED") jako najkorzystniejszej w Postępowaniu podczas gdy w ocenie Odwołującego oferta złożona przez INMED powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 P.z.p. lub też INMED jako potencjalny Wykonawca powinien zostać wykluczony na podstawie 109 ust. 1 pkt 10 P.z.p. z uwagi na fakt, że treść oferty INMED jest niezgodna z warunkami zamówienia w szczególności, zgodnie ze zmienioną przez Zamawiającego treścią SW Z (załącznika nr 8), ponieważ INMED nie posiada autoryzacji producenta potwierdzającej dostęp do szkoleń, dokumentacji oraz oryginalnych części zamiennych i zestawów serwisowych producenta (w szczególności przyznał wprost, że nie przedstawi dokumentacji, która to potwierdza); a co za tym idzie - (ii) w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa INMED wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji co do spełnienia wymogów określonych przez Zamawiającego w SWZ,co stanowiło naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 P.z.p. oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 P.z.p.: 2. W świetle zarzutu nr 1 powyżej - brak wyboru oferty Spółki/odwołującej jako najkorzystniejszej oferty wśród ofert niepodlegających odrzuceniu w postępowaniu, tj. oferty, która zdobyła najwyższą liczbę punktów w podanych przez Zamawiającego kryteriach oceny ofert, co stanowiło naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 P.z.p 3. W świetle powyższych zarzutów - przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez błędne, nieuzasadnione i arbitralne przyjęcie przez Zamawiającego, że oferta INMED nie podlegała odrzuceniu. W świetle powyżej przedstawionych przez odwołującego okoliczności z przywołaniem obowiązujących przepisów Pzp, wedle odwołującego doszło do wyboru oferty, która podlega odrzuceniu, ponieważ wykonawca wybrany nie dostarczy oryginalnych części do zestawu serwisowego jednostek zasilania medycznego KS100Alfa Kendromed W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 18 czerwca 2025 r. polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty INMED; 2. odrzucenia oferty INMED jako niezgodnej z warunkami zamówienia i opisem przedmiotu zamówienia oraz wymagań SWZ; 3. dokonania ponownej oceny złożonych ofert; 4. wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej przez odwołującego. Ponadto wniósł o: 1. Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów powołanych w treści niniejszego odwołania oraz dowodów z dokumentacji Postępowania dostępnej na portalu Zamawiającego, a także dowodów, które zostaną powołane i przedłożone w toku postępowania odwoławczego, w tym na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz 2. zasądzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą zwrotu kosztów postępowania odwoławczego na rzecz Odwołującego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocników, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. w uzasadnieniu odwołania 1.Zachowanie terminu na złożenie Odwołania. 1.1.Należy uznać, że odwołanie zostało wniesione z zachowaniem odpowiedniego dla Postępowania 5-dniowego terminu na złożenie odwołania. Wynika to z tego, że Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 18 czerwca 2025 r. za pomocą środków komunikacji elektronicznej (przez umieszczenie ww. informacji na platformie zakupowej: https://olatformazakupowa.pl/pn/csk umed). 1.2.Szacunkowa wartość Postępowania nie przekracza kwoty określonej w art. 3 ust. 2 pkt 1 Pzp w związku z czym termin na wniesienie odwołania wynosi 5 dni, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp. 2. Interes Odwołującego. 2.1. Odwołujący ma bezsprzeczny interes we wniesieniu odwołania, bowiem jego uwzględnienie powinno skutkować wyborem, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Odwołującego. 3.Kwestia niezgodności treści oferty INMED z warunkami zamówienia Znaczenie warunków zamówienia i ich spełnienia w świetle P.z.p. Warunki zamówienia zostały zdefiniowane w P.z.p jako warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Równocześnie, zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 P.z.p. zasadne jest wykluczenie wykonawcy (nawet potencjalnego), który w wyniku choćby lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia - w szczególności, jeśli takie działanie zostało uwzględnione w SW Z jako podstawa wykluczenia (co miało miejsce w Postępowaniu). Niezależnie od możliwości wykluczenia Wykonawcy z powodu nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd informacji na temat specyfiki oferty, ze względu na kwalifikację takiego działania jako czynu nieuczciwej konkurencji stanowi on również bezwzględną podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 P.z.p. Wymagania Zamawiającego Zamawiający w załączniku 8 do SW Z wskazuje, że - celem spełnienia warunków SW Z -Wykonawca zobowiązany jest zaświadczyć, że posiada „autoryzację producenta potwierdzającą dostęp do szkoleń, dokumentacji oraz oryginalnych części zamiennych i zestawów serwisowych producenta." Ponadto, w ramach uwag Zamawiający wskazuje, że Wykonawca zobowiązuje się przedłożyć w/w dokumenty na żądanie Zamawiającego. Należy podkreślić, że sformułowany przez Zamawiającego wymóg posiadania autoryzacji producenta w powyższym zakresie jest jak najbardziej prawidłowy. Zarówno wytyczne branżowe - m.in. „Przetargi na usługi serwisowania sprzętu medycznego - wskazówki prawne i praktyczne dla szpitali" opublikowane przez Ogólnopolską Izbę Gospodarczą Wyrobów Medycznych „POLMED" jak i orzecznictwo m.in.Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 25 sierpnia 2021 r. o sygnaturze XXIII Zs 30/21 jednoznacznie potwierdzają, że formułowanie takiego wymogu przy serwisie wyrobów medycznych jest zasadne. 3.2.3.Jak słusznie wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w ww. wyroku: „Bezsprzecznie natomiast zamawiający ma prawo oczekiwać, aby serwis tak skomplikowanych i istotnych urządzeń medycznych jak tomograf komputerowy i rezonans magnetyczny był powierzany osobom posiadającym niezbędną wiedze i doświadczenie w zakresie czynności serwisowych potwierdzone przez producenta tych urządzeń lub jego uprawnionego przedstawiciela" oraz ..Podkreślenia wymaga bowiem, że autoryzacja stanowi potwierdzenie, a wręcz gwarancie, że usługi są realizowane zgodnie z procedurami producenta przez personel posiadający odpowiednie kwalifikacje i podlegający stałym procesom szkoleniowym, przy dostępie do aktualizowanej bazy wiedzy producenta oraz oprzyrządowania i wyposażenia serwisowego. Z autoryzacją wiąże się również nieograniczony i stały dostęp do aktualnych instrukcji urządzeń oraz oryginalnej dokumentacji technicznej producenta. To właśnie potwierdzeniem powyższego jest autoryzacja serwisowa producenta". Postępowanie INMED oraz Zamawiającego w Postępowaniu 3.3.1.Świadomy treści załącznika nr 8 do SW Z w Postępowaniu, INMED złożył ofertę w postępowaniu, składając wszelkie oświadczenia wymagane przez Zamawiającego w ramach prowadzonego postępowania (a więc m.in. to, że posiada „autoryzację producenta potwierdzającą dostęp do szkoleń, dokumentacji oraz oryginalnych części zamiennych i zestawów serwisowych producenta."). Równocześnie INMED przedstawił pismo, w którym wskazał, że Zamawiający nie jest uprawniony do żądania żadnych dokumentów, które by to potwierdzały jeszcze na etapie postępowania. INMED zadeklarował w swoim piśmie, że - w związku z treścią oświadczenia złożonego w załączniku nr 8 do SWZ w Postępowaniu o przedstawienie dokumentów potwierdzających prawdziwość złożonych oświadczeń - dokumentacja wymagana przez Zamawiającego w załączniku nr 8 zostanie udostępniona na żądanie Zamawiającego w trakcie realizacji umowy - nie dotyczy to etapu składania i oceny ofert. 3.3.2.Równocześnie należy podkreślić, że to Odwołujący pełni obowiązki producenta dla wyrobów medycznych, których dotyczy Postępowanie. Tym samym wyłącznie Odwołujący może udzielić takowej autoryzacji i zapewnić dostęp do aktualnych i bieżących szkoleń, dokumentacji (która zgodnie z wymaganiami przepisów prawa powszechnie obowiązującego jest na bieżąco aktualizowana przez producenta) oraz oryginalnych części zamiennych i zestawów serwisowych. W związku z tym, że INMED nie współpracuje z Odwołującym w tym zakresie, Odwołujący złożył oświadczenie w postępowaniu, w którym wskazał, że wyłącznie on jest autoryzowanym podmiotem w zakresie powyższych czynności dla sprzętu KENDROMED(dowód: załącznik nr 6 List autoryzacyjny złożony przez Odwołującego w postępowaniu). Co istotne - taki model dystrybucji (tj. bezpośrednio przez producenta) jest dopuszczalny przez ustawodawcę, ponieważ przepisy prawa nie wprowadzają tu szczególnych rygorów w zakresie sposobu dystrybucji produktów takich jak wyroby medyczne. 3.3.3.W związku z treścią pisma, w którym INMED odmawia wprost złożenia dokumentów potwierdzających prawdziwość złożonych oświadczeń woli i wiedzy, jak i wobec oświadczenia producenta przedstawionego w Postępowaniu, Zamawiający miał uzasadnione podstawy (graniczące z pewnością), aby przypuszczać, że INMED nie spełnia wszystkich wymagań wynikających z SWZ (a to nie posiada autoryzacji producenta potwierdzającej dostęp do szkoleń, dokumentacji oraz oryginalnych części zamiennych i zestawów serwisowych producenta). Równocześnie - skoro INMED złożył oświadczenie o innej treści,bezzasadnie odmawiając przedstawienia jakiegokolwiek dowodu na potwierdzenie prawdziwości złożonych oświadczeń - zasadne było przypuszczenie, że złożone oświadczenie jest nieprawdziwe, a co najmniej wprowadzające w błąd. Co istotne sposób działania INMED sugeruje, że nie jest to oczywista omyłka, a wynik zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. 3.3.4.Należy podkreślić, że Zamawiający, zgodnie z art. 109 ust. 2 P.z.p. przewidział w SWZ jako podstawę wykluczenia wprowadzenie w błąd m.in. co do spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. 3.4.Ocena prawna naruszeń w Postępowaniu 3.4.1. W związku z powyższym należy podkreślić, że Zamawiający był nie tyle uprawniony, co zobligowany do weryfikacji prawidłowości i zgodności z prawdą złożonych oświadczeń woli i wiedzy wykonawców. W przypadku, kiedy INMED odmówił potwierdzenia prawidłowości złożonych oświadczeń, Zamawiający był wiec zobowiązany - jeśli nie do wykluczenia INMED jako potencjalnego wykonawcy - to przynajmniej do odrzucenia oferty INMED. Z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością istniały bowiem przesłanki, aby przypuszczać, że oferta INMED nie spełnia jednego z ważniejszych wymogów SWZ - co stanowiło podstawę do odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 5 P.z.p. Na marginesie należy podkreślić, że spełnienie tego wymogu stanowiło również istotny czynnik z perspektywy zdrowia i bezpieczeństwa pacjentów Zamawiającego. 3.4.2.Równocześnie powyższe świadczyło to o tym, że złożone przez INMED oświadczenia miały na celu celowe wprowadzenie w błąd lub zaświadczenie nieprawdy. Tu przede wszystkim należy pamiętać, że zgodnie z art. 16 P.z.p., Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Tym samym Zamawiający był zobowiązany odrzucić ofertę INMED również na podstawieart. 226 ust. 1 pkt 7 P.z.p. Ponieważ, zgodnie z wyrokiem KIO o sygn. akt KIO 802/24„Wykonawca, który oświadcza nieprawdę celem potwierdzenia spełniania wymagań postępowania, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, które wymagają kierowania się prawdą. Działanie takie narusza interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nierzetelnym wykonawcą tracą szansę na uczciwe uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes zamawiającego, który wybrał do realizacji zamówienia wykonawcę, który nie posiada odpowiednich zdolności i kompetencji do jego zrealizowania. Zatem ustalony stan rzeczy należy także kwalifikować jako delikt wskazany w art. 3 ust. 1 u.z.n.k., co powoduje, że w postępowaniu doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k". 3.4.3.W związku z zasadnością odrzucenia oferty INMED, Zamawiający zobowiązany jest dokonać ponownej oceny złożonych ofert, biorąc jednak pod uwagę wyłącznie te niepodlegające odrzuceniu. Wobec powyższego Odwołujący wnosi jak na wstępie odwołania. Podsumowanie odwołania Odwołujący spółka Aparatura Medyczna Sp. z o.o. z s. we Wrocławiu twierdzi, że wykonawca wybrany/przystępujący po stronie zamawiającego spółka INMED S.A. z s. w Krępicach wprowadziła w błąd zamawiającego SP ZOZ Centralny Szpital Kliniczny Uniwersytetu Medycznego w Łodzi ul. Pomorska 251, 92-213 Łódź (dalej Szpital), któremu INMED oświadczył, że jest autoryzowanym serwisantem producenta KENDROMED . Bowiem Odwołujący twierdzi, że jest właścicielem KENDROMED, a wykonawca wybrany INMED z nim nie współpracuje i nie ma od Aparatury Medycznej autoryzacji. W dniu 29 lipca 2025r. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania z dnia 23 czerwca 2025 r. powołując się na art.522 ust.1 Pzp z podkreśleniem, że informacja o stanowisku Szpitala została przekazana przystępującemu po jego stronie oraz odwołującemu. INMED zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w dniu 30 czerwca 2025 r., będąc zawiadomiona przez Szpital o wniesieniu odwołania w dniu 25 czerwca 25r., to jest z zachowaniem 3 dniowego ustawowego terminu w myśl art. 525 ust.1 w zw. z art.8 ust.1, 4 i 5 Pzp. Izba, na mocy art.525 Pzp, dopuściła spółkę INMED jako uczestnika w postępowaniu po stronie zamawiającego Szpitala. Odwołujący i Zamawiający nie zgłosili opozycji do przystąpienia spółki INMED. Wobec uwzględnienia odwołania uczestnik spółka INMED zgłosiła sprzeciw. W dniu 30 lipca 2025r. uczestnik INMED złożył pismo procesowe odnoszące się do zarzutów odwołania spółki Aparatura Medyczna co do toczącego się postępowania w sprawie wymiany zestawu serwisowego jednostek zasilania medycznego KS100-Alfa KendromedCentralnego Szpitala Klinicznego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi”, nr referencyjny: ZP/61/2025; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych dnia 21 maja 2025 r., nr ogłoszenia: 2025/BZP 0024170; w którym 1.1.Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. 2.a w uzasadnieniu wskazał jak poniżej. 2.1. Na wstępie Przystępujący podkreśla, że czynność wyboru jego oferty była prawidłowa, Zamawiający dokonał wyboru oferty faktycznie najkorzystniejszej w świetle przyjętych kryteriów i niepodlegającej odrzuceniu, sporządzonej zgodnie z wymaganiami merytorycznymi i formalnymi. 2.2. Wszystkie zarzuty i żądania odwołania oparte są na tezie, że Przystępujący złożył nieprawdziwe oświadczenie, zgodnie z którym posiada on „autoryzację producenta potwierdzającą dostęp do szkoleń, dokumentacji oraz oryginalnych części zamiennych i zestawów serwisowych producenta”, podczas, gdy jedynym podmiotem uprawnionym do autoryzowania w tym zakresie jest Odwołujący. Jest to teza nieuprawniona, co zostanie wykazane poniżej. 2.3.Przedmiotem zamówienia jest wymiana zestawu serwisowego jednostek zasilania medycznego KS100-Alfa Kendromed. Urządzenia te zostały nabyte przez Zamawiającego w 2014 roku (wymiana wynika z zaleceń producenta, zgodnie z którymi powinna ona nastąpić po czasie nie dłuższym niż 8 lat). 2.4. Producentem w przedmiotowym postępowaniu jest KENDROMED sp. z o. o.Podmiot ten przez wiele lat prowadził działalność polegającą na produkcji wyrobów medycznych wykorzystywanych w szpitalach. W tym czasie Przystępujący produkował tożsame urządzenia m.in. jednostki zaopatrzenia medycznego, w tym kolumny, posiadając dużo większe zasoby magazynowe niezbędnych materiałów i podzespołów do produkcji tych urządzeń. Przystępujący był partnerem biznesowym KENDROMED sp. z o. o., który zaopatrywał się z zasobów magazynowych INMED. 2.5. Rynek wyrobów medycznych jest rynkiem silnie regulowanym - nie każdy podmiot jest uprawniony do ich wytwarzania i wprowadzania do obrotu, a jedynie taki, który uzyskał stosowne certyfikacje poprzedzone badaniami dokonywanymi przez jednostki akredytowane. Dotyczy to również komponentów i półproduktów wykorzystywanych w wyrobach medycznych. Przystępujący posiada wszelkie uprawnienia do produkcji tego typu urządzeń i części zamiennych oraz posiada certyfikat CE, potwierdzający zgodność jego produktów z normami oraz - co istotne - możliwość dokonywania zmiany przeznaczenia produktów w taki sposób, aby jako komponent wyrobu medycznego mogły być legalnie wykorzystywane przez Zamawiającego. 2.6. Zgodnie z przepisami ustawy o wyrobach medycznych, uprawnienie do wprowadzania produktów do obrotu nie może więc być nadawane w drodze „autoryzacji” czyli oświadczenia podmiotu gospodarczego, lecz wymaga nadania certyfikatu przez jednostkę do tego uprawnioną. 2.7. W przedmiotowej sytuacji KENDROMED sp. z o. o. nie mógłwięc nikomu udzielić „autoryzacji” do produkcji czy wprowadzania na rynek części serwisowych, rozumianej jako nadanie uprawnienia do takich czynności, ponieważ nie jest on ani nie był nigdy jednostką do tego uprawnioną. 2.8. W swojej działalności KENDROMED sp. z o. o.nie utrzymywał oficjalnej sieci dystrybucyjnej czy partnerskiej (w szczególności nie przyznawał oficjalnego statusu autoryzowanego partnera, ponieważ - jak zostało to opisane powyżej, nie miałoby to uzasadnienia na gruncie przepisów regulujących obrót wyrobami medycznymi), jednak przyznawał poświadczenia dla osób fizycznych, potwierdzające autoryzację do wykonywania czynności serwisowych. Tego rodzaju poświadczenia potwierdzały upoważnienie KENDROMED sp. z o. o. do wykonywania szkoleń z zakresu obsługi i eksploatacji sprzętu, przeglądów technicznych wraz z pomiarami, napraw i konserwacji, montażu i modernizacji oraz pozostałych czynności serwisowych dowód: zaświadczenia dla Pana Ł.W. stanowiące załączniki nr 1 i 2 do niniejszego pisma. Tego rodzaju poświadczenia nie pozostają w sprzeczności z zasadami obroty wyrobami medycznymi i potwierdzają kompetencje personelu, który je uzyskał. 2.9. Postanowieniem z 24 września 2024 roku Sąd Rejonowy dla Wrocławia - Fabrycznej we Wrocławiu ogłosił upadłość Kendromed sp. z o. o. dowód: postanowienie Sądu z dnia 24 września 2024 r. stanowiące załącznik nr 3 do niniejszego pisma. 2.10. W ostatnich latach działalności, sytuacja gospodarcza KENDROMED sp. z o. o.była zła. Jak stwierdził biegły sądowy w raporcie z wyceny przedsiębiorstwa KENDROMED sp. z o. o. , spółka w latach 2021-2022 generowała stratę na wszystkich poziomach rachunku wyników. Zysk w 2023 r. jest efektem ściślejszego kontrolowania rentowności poszczególnych kontraktów. Miały one jednak charakter incydentalny, bowiem sytuacja prawna (brak Za-rządu), ekonomiczno-finansowa (ogromne zadłużenie), czy konkurencyjna (zagrożenie wrogiego przejęcia), nie pozwalają Spółce na trwałą poprawę wyników. 2.11.Przedsiębiorstwo KENDROMED sp. z o. o.zostało przez biegłego sądowego wycenione na kwotę 185.000 zł., z czego urządzenia określone jako majątek produkcyjny zostały wycenione na kwotę 58.850 zł. dowód: Raport z wyceny przedsiębiorstwa Kendromed sp. z o. o. sporządzony przez biegłego rewidenta i biegłego sądowego H.K., stanowiący załącznik nr 4 do niniejszego pisma] 2.12.Część personelu KENDROMED sp. z o. o. , odpowiedzialnego m.in. za projektowanie, technologię, wdrażanie, produkcję, kontrolę jakości, sprzedaż i serwis urządzeń objętych zamówieniem, została zatrudniona przez Przystępującego. Są to m. in. osoby takie, jak: 2.12.1.Ł.W. - zatrudniony w Kendromed sp. z o. o. jako Dyrektor Działu Medycyny, Dyrektor ds. serwisu i montaży, Pełnomocnik ds. zarządzania jakością, a także pełniący funkcję prokurenta, 2.12.2.D.C. - zatrudniony w Kendromed sp. z o. o. jako Dyrektor Oddziału Szczecin, 2.12.3.J.Ż. - zatrudniona w Kendromed sp. z o. o. jako Technolog, Specjalista produktu, Kierownik działu ofertowania i przygotowania produkcji, Ekspert ds. projektów specjalnych, Pełnomocnik ds. zarządzania jakością, 2.12.4.M.S. - zatrudniony w Kendromed sp. z o. o. jako Pełnomocnik ds. zarządzania jakością, 2.12.5.R.K. - zatrudniony w Kendromed sp. z o. o. jako Kierownik Działu Produkcji, 2.12.6.P.G. - zatrudniony w Kendromed sp. z o. o. jako Dyrektor techniczny, pełniący funkcję prokurenta. 2.13.Łącznie w latach 2008 - 2024 Przystępujący zatrudnił 16 osób, które wcześniej zatrudnione były w Kendromed, z czego 11 osób (w tym wskazane powyżej), nadal pracują w INMEDS.A. (przystępujący). 2.14.Co istotne, wskazane wyżej osoby są wysoko wykwalifikowane w zakresie obsługi technicznej urządzeń KENDROMED sp. z o. o. Przykładowo, Pan Ł.W. uzyskał zaświadczenie, że jest upoważniony przez KENDROMED sp. z o. o. nie tylko do dokonywania wszelkich czynności serwisowych dla sprzętu tego producenta, ale także do nadawania dalszych uprawnień w imieniu KENDROMED sp. z o. o. Jak wynika z zaświadczenia z dn. 26 kwietnia 2021 r. (Załącznik 2), jest on upoważniony do wydawania zaświadczeń/uprawnień/certyfikatów z zakresu przeglądów technicznych wraz z pomiarami, napraw i konserwacji, montażu i modernizacji oraz pozostałych czynności serwisowych, w zakresie sprzętu produkowanego i dystrybuowanego przez KENDROMED sp. z o. o. w latach 2000 - 2021. 2.15.Wspomnianym postanowieniem z dn. 24 września 2024 r., Sąd zatwierdził także sprzedaż przedsiębiorstwa KENDROMED sp. z o. o. na rzecz Odwołującego . Postępowanie upadłościowe nie zakończyło się, Kendromed sp. z o. o. nie został zlikwidowany i obecnie działa pod firmą KENDROMED sp. z o. o. w upadłości . Jak się wydaje, z faktu nabycia przedsiębiorstwa KENDROMED sp. z o. o. , Odwołujący wywodzi swoje rzekome uprawnienia w zakresie pełnienia roli producenta urządzeń Kendromed sp. z o. o. Jak zostanie wykazane poniżej, Odwołujący uprawnień takich nie nabył. 2.16.Odwołujący podnosi, że „pełni obowiązki producenta dla wyrobów medycznych, których dotyczy postępowanie”, a co więcej, stwierdza wyraźnie, że wyłącznie on jest autoryzowanym podmiotem, który może prowadzić szkolenia czy zapewniać dostęp do części zamiennych. Na poparcie tej tezy, Odwołujący przedstawia własne oświadczenie, zatytułowane „list autoryzacyjny”, w którym oświadcza, że Aparatura Medyczna sp. z o. o. jest „jedynym autoryzowanym podmiotem mogącym dokonywać napraw, przeglądów technicznych oraz innych czynności technicznych” w zakresie wyrobów marki Kendromed oraz że jako jedyny podmiot w Polsce posiada dostęp do części zamiennych i zestawów serwisowych tych wyrobów. 2.17. Powyższe zapewnienia Odwołującego są nieprawdziwe, a wspomniany „list autoryzacyjny” jest wyłącznie własnym oświadczeniem wykonawcy, również nieznajdującym oparcia w stanie faktycznym. Odwołujący nie jest producentem urządzeń podlegających wymianie ani nie jest podmiotem „autoryzowanym” przez producenta. Jedyne, co łączy Aparaturę Medyczną sp. z o. o. z Kendromed sp. z o. o., to fakt, że po faktycznym zaprzestaniu działalności przez Kendromed sp. z o. o., Aparatura Medyczna sp. z o. o. nabyła przedsiębiorstwo Kendromed sp. z o. o. 2.18.Nabycie przez Odwołującego przedsiębiorstwa Kendromed sp. z o. o. nie oznacza jednak nabycia przez niego statusu producenta urządzeń wyprodukowanych przez Kendromed sp. z o. o. Wynika to zarówno z zasad prawa cywilnego i handlowego , zgodnie z którymi nabycie przedsiębiorstwa (także w ramach postępowania restrukturyzacyjnego) nie powoduje sukcesji uniwersalnej, jak i z zasad obrotu wyrobami medycznymi. 2.19.Przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 551 Kodeksu cywilnego jest zorganizowanym zespołem składników materialnych i niematerialnych przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej. Nabycie przedsiębiorstwa nie oznacza jednak wstąpienia w całą sytuację prawną zbywcy . Sprzedaż przedsiębiorstwa - w odróżnieniu od sukcesji uniwersalnej - nie może więc być traktowana jako następstwo prawne gwarantujące ciągłość bytu prawnego danego podmiotu. Przedmiotem zbycia są tylko te składniki majątkowe, które wchodzą w skład przedsiębiorstwa w momencie sprzedaży. Przypomnieć należy, że ocena kondycji przedsiębiorstwa Kendromed sp. z o. o. dokonana przez biegłego sądowego w postępowaniu poprzedzającym ogłoszenie upadłości, nie pozostawia wątpliwości co do tego, że nie było to dobrze prosperujące przedsiębiorstwo zapewniające możliwości produkcyjne i ciągłość biznesową podmiotu, a cały majątek produkcyjny, czyli wszystkie urządzenia umożliwiające wytwarzanie wyrobów, został wyceniony na kwotę 58.850 zł. Równocześnie, Aparatura Medyczna nie nabyła w ramach przedsiębiorstwa żadnych wartości niematerialnych i prawnych, takich, jak wzory przemysłowe, patenty, znaki towarowe, majątkowe prawa autorskie, know - how, etc. Jak wynika z raportu biegłego (załącznik nr 4), na wartości niematerialne i prawne w Spółce składają się nie zamortyzowane w pełni koszty prac rozwojowych wybranych grup produktów. Uznano, że dla potencjalnego inwestora nie stanowią one żadnej wartości, zatem kwotę tę wyzerowano (str. 14 raportu). Podsumowując - Aparatura Medyczna sp. z o. o. wskutek nabycia przedsiębiorstwa Kendromed sp. z o. o. nie weszła w sytuację prawną tego podmiotu, lecz nabyła jedynie określone w raporcie biegłego składniki majątkowe, których wartość jest niewielka i które nie są nośnikiem dorobku intelektualnego Kendromed sp. z o. o. 2.20.Należy podkreślić, że z uwagi na fakt, że Aparatura Medyczna sp. z o. o. nie nabyła żadnych praw własności intelektualnej do wyrobów Kendromed sp. z o. o. (w szczególności praw autorskich czy patentów), nie ma ona żadnej podstawy do domagania się od innych podmiotów, by zaniechały produkcji wyrobów identycznych jak produkty Kendromed sp. z o. o. czy nawet posługiwania się oznaczeniami stosowanymi przez Kendromed. 2.21.Jak wynika z art. 2 pkt 30 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2017/745 z dn. 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G (dalej - Rozporządzenie MDR), producentem wyrobu medycznego jest osoba fizyczna lub prawna, która wytwarza lub całkowicie odtwarza wyrób lub która zleca zaprojektowanie, wytworzenie lub całkowite odtworzenie wyrobu i oferuje ten wyrób pod własnym imieniem i nazwiskiem lub nazwą lub znakiem towarowym. Wszelkie obowiązki w zakresie wprowadzania do obrotu wyrobów medycznych (w szczególności w zakresie zapewnienia zgodności z normami, certyfikacji, oznakowania, wdrażania i utrzymywania systemów nadzoru, etc.), obciążają producenta i nie jest możliwe „przeniesienie” tych obowiązków na inny podmiot. Swoistym wyjątkiem jest możliwość (a w zasadzie konieczność) wyznaczenia przez producenta upoważnionego przedstawiciela, jeżeli producent nie ma miejsca zamieszkania lub siedziby w państwie członkowskim UE. Taki przypadek jednak nie zachodzi w omawianym stanie faktycznym. Podsumowując - wszelkie prawa i obowiązki producenta danego wyrobu mogą być realizowane wyłącznie przez tego producenta, dopóki trwa jego byt prawny. Nie zmienia tego sprzedaż składników majątkowych, w tym także części lub całości przedsiębiorstwa. 2.22.Dnia 25 listopada 2024 r., a więc już po ogłoszeniu upadłości i sprzedaży przedsiębiorstwa Kendromed sp. z o. o., Przystępujący zwrócił się do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, w celu ustalenia statusu produktów Kendromed. W odpowiedzi urząd stwierdził, że jeżeli firma Kendromed sp. z o. o. zawarła umowę dotyczącą certyfikacji wyrobów na zgodność z Rozporządzeniem MDR z jednostką notyfikowaną przed 26 września 2024 r., to certyfikat zgodności uważa się za ważny do dnia 31 grudnia 2027 roku, i tym właśnie certyfikatem może posługiwać się Aparatura Medyczna sp. z o. o., jednak jedynie pod warunkiem, że zakupiła wyroby od Kendromed sp. z o. o. i w związku z tym zostały one już wprowadzone do obrotu. Urząd stwierdził także, że jeżeli wyroby Kendromed sp. z o. o. nie zostały wprowadzone do obrotu przed postanowieniem sądu oraz/lub Kendromed sp. z o. o. nie zawarła umowy o certyfikację z jednostką notyfikowaną, to ani Kendromed sp. z o. o., ani Aparatura Medyczna sp. z o. o. nie mogą już wprowadzać do obrotu wyrobów medycznych wyprodukowanych przez Kendromed sp. z o. o. Powyższe oznacza, bez jakichkolwiek wątpliwości, że Aparatura Medyczna sp. z o. o. nie ma żadnych uprawnień w stosunku do wyrobów medycznych wyprodukowanych przez Kendromed sp. z o. o. Jeżeli natomiast Aparatura Medyczna sp. z o. o. produkuje urządzenia podobne lub identyczne, jak wyroby Kendromed sp. z o. o., to jest ona ich producentem i posiada w związku z tym określone przepisami prawa i obowiązki, ale wyłącznie w odniesieniu do produktów, która sama wytwarza. Na tej zasadzie dowolny inny podmiot (w tym Przystępujący) może stać się producentem wyrobów identycznych lub kompatybilnych z wyrobami Kendromed sp. z o. o. (o ile oczywiście uzyska stosowną certyfikację). Potwierdza to zresztą fakt, że jak już zostało powiedziane, Przystępujący jest producentem urządzeń, które są wykorzystywane do serwisowania rozwiązań wyprodukowanych przez Kendromed sp. z o. o. 2.23.Dyskusyjne jest, czy Aparatura Medyczna posiada rzeczywiste kompetencje do wykonywania świadczeń objętych przedmiotowym postępowaniem. W ocenie Przystępującego, istnieją co do tej kwestii uzasadnione wątpliwości, z uwagi na brak odpowiednio wykwalifikowanego personelu posiadającego stosowne zaświadczenia wydane przez Kendromed Sp. z o.o. jak i ze względu na to, że w skład nabytego przedsiębiorstwa Kendromed sp. z o. o. nie wchodziły w zasadzie żadne składniki majątkowe umożliwiające faktyczne wstąpienie przez Aparaturę Medyczną sp. z o. o. w miejsce tego producenta. W przedmiotowej sprawie nie to jest jednak istotne, a to, czy Aparatura Medyczna sp. z o. o. nabyła na jakiejkolwiek podstawie prawo do decydowania o tym, jakie podmioty są uprawnione do wykonywania świadczeń w odniesieniu do wyrobów medycznych wyprodukowanych przez Kendromed sp. z o. o. przed sprzedażą przedsiębiorstwa. W ocenie Przystępującego odpowiedź na to pytanie jest jednoznacznie negatywna. Należy zauważyć, że tak zwana „autoryzacja producenta” nie jest instytucją opisaną jakimikolwiek przepisami prawa, a jedynie jest oświadczeniem wiedzy danego podmiotu, które może mieć różną treść, w szczególności może potwierdzać, że dana osoba (prawna lub fizyczna, w zależności od przyjętego modelu funkcjonowania), posiada określone zdolności, kompetencje, zasoby, etc. Aparatura Medyczna sp. z o. o. nie wyprodukowała urządzeń, które podlegają wymianie w ramach przedmiotowego zamówienia, więc nie mogła ani nie może obecnie składać oświadczeń co do tego, czy osoby będące partnerami biznesowymi Kendromed sp. z o. o. miały lub mają takie zdolności i kompetencje. 2.24.Z powyższego wynikają następujące wnioski: 2.24.1.Kendromed sp. z o. o. w czasie wykonywania działalności jako producent sprzętu medycznego, nie wystawiał formalnych autoryzacji dla osób prawnych (podmiotów gospodarczych), lecz przyznawał taką autoryzację poszczególnym osobom fizycznym, które faktycznie wykonywały czynności w odniesieniu do sprzętu. 2.24.2.Producentem sprzętu podlegającego wymianie jest Kendromed sp. z o. o., a nie Aparatura Medyczna sp. z o. o. 2.24.3.Przystępujący posiada taką autoryzację faktycznego producenta urządzeń, jakiej producent ten udzielał w ramach swojego funkcjonowania, czyli zaświadczenia wystawione dla konkretnych osób, potwierdzające kompetencje w zakresie obsługi sprzętu Kendromed sp. z o. o. oraz uprawnienia do wykonywania czynności technicznych/serwisowych i dalszej certyfikacji w tym zakresie innych osób, 2.24.4.Przystępujący posiada faktyczny status partnera Kendromed sp. z o. o. i jest producentem urządzeń wykorzystywanych w rozwiązaniach Kendromed sp. z o. o., a także posiada faktyczną zdolność realizacji przedmiotowego zamówienia, wynikającą z faktu produkowania przedmiotowego sprzętu oraz zatrudniania osób posiadających kompetencje potwierdzone zaświadczeniem Kendromed sp. z o. o. 2.24.5.Odwołujący nie jest następcą prawnym Kendromed sp. z o. o. , ani nie może składać jakichkolwiek oświadczeń w imieniu tego podmiotu, 2.24.6.Odwołujący nie posiada autoryzacji Kendromed sp. z o. o. innej niż ewentualne zaświadczenia dla osób fizycznych, ani też nie jest uprawniony do decydowania o tym, jaki podmiot może wykonywać działania serwisowe w stosunku do urządzeń wyprodukowanych przez Kendromed sp. z o. o. 2.25.Należy przy tym zauważyć, że Zamawiający nie przesądził w żaden sposób, jak należy rozumieć pojęcie „autoryzacji producenta”, w szczególności czy powinna być to autoryzacja wystawiona na podmiot gospodarczy, czy udzielona osobie lub osobom fizycznym. Jak wspomniano, pojęcie „autoryzacja” nie ma znaczenia normatywnego, w związku z czym, wobec braku sprecyzowania, w jaki sposób pojęcie to powinno być rozumiane, Zamawiający powinien dopuścić wszelkie formy autoryzacji. W opisanej powyżej sytuacji faktycznej, autoryzacja dla Przystępującego została udzielona przez Kendromed poprzez wystawienie odpowiednich poświadczeń osobowych. 2.26.Dodatkowo, Przystępujący zwraca uwagę, że oświadczenie o „autoryzacji” jest przedmiotowym środkiem dowodowym. W ocenie Przystępującego środek ten należy zakwalifikować jako wskazany w art. 106 PZP, czyli inny niż etykiety i certyfikaty. Oznacza to, że nawet, jeżeli intencją Zamawiającego było złożenie oświadczenia o posiadaniu „autoryzacji” wystawionej na osobę prawną (co byłoby warunkiem niemożliwym do spełnienia przez żadnego wykonawcę, w tym także przez Aparaturę Medyczną sp. z o. o.), to zgodnie z art. 106 ust. 3 PZP, Zamawiający zobowiązany byłby dopuścić środek równoważny. W ocenie Przystępującego, posiadanie autoryzacji rozumianej jako autoryzacja przyznana personelowi wykonawcy, jest w pełni równoważne do autoryzacji przyznanej osobie prawnej. Wynika to w szczególności z faktu, iż „autoryzacja” przyznawana osobie prawnej uwarunkowana jest posiadaniem określonych kompetencji, a jest oczywiste, że jedynie osoby fizyczne mogą takie kompetencje posiadać. Dodatkowo, jest to szczególnie uzasadnione w wypadku rynku wyrobów medycznych - jak zostało już powiedziane, „autoryzacja producenta” nie może być rozumiana jako nadanie przez niego uprawnienia do wprowadzania danego produktu na rynek, ponieważ żaden producent (podmiot prywatny) nie jest jednostką uprawnioną do certyfikacji dostawców wyrobów medycznych. Z daleko posuniętej ostrożności Przystępujący stwierdza więc, że nawet, jeżeli należałoby uznać autoryzację dla osób fizycznych za niespełniającą wymagania Zamawiającego, to konsekwencją takiej oceny powinno być nie odrzucenie oferty, lecz stwierdzenie, że Przystępujący złożył środek równoważny w postaci oświadczenia o posiadaniu autoryzacji udzielonej przez wydanie zaświadczeń dla osób fizycznych. 2.27.Znamienne jest, że działania Odwołującego po pierwsze polegają na manipulacjach i przedstawianiu nieprawdziwych informacji, a po drugie zmierzają do nieuprawnionego zmonopolizowania rynku obsługi urządzeń wyprodukowanych przez Kendromed sp. z o. o. Jak podkreślono powyżej, Odwołujący rozpowszechnia wśród nabywców urządzeń Kendromed sp. z o. o. informację, zgodnie z którą to on jest jedynym „autoryzowanym” podmiotem mogącym dokonywać napraw, przeglądów i innych czynności technicznych w zakresie wyrobów Kendromed sp. z o. o. Informacja ta („list autoryzacyjny”), została przygotowana w taki sposób, by stworzyć pozory autentyczności. List autoryzacyjny sporządzony jest na papierze firmowym Kendromed sp. z o. o., jednak rozpoczyna się stwierdzeniem „my: Aparatura Medyczna sp. z o. o. [...] niniejszym oświadczamy, że jesteśmy jedynym autoryzowanym podmiotem [...].” Jest to więc oświadczenie własne Aparatury Medycznej sp. z o. o., opatrzone dodatkowo znakiem towarowym Kendromed sp. z o. o., aby wywołać w odbiorcy przeświadczenie, że w istocie autoryzacji udziela Kendromed sp. z o. o., podczas, gdy w istocie „autoryzacji” tej udziela Odwołujący sam sobie. Dalej Aparatura Medyczna sp. z o. o. stwierdza, że „jako jedyny podmiot posiada wymaganą dokumentację, instrukcje serwisowe, oprogramowanie, kody serwisowe, które są konieczne do dokonywania czynności związanych z obsługą wyrobów Kendromed” oraz że „jako jedyny podmiot w Polsce posiada dostęp do części zamiennych oraz zestawów serwisowych koniecznych do obsługi wyrobów marki Kendromed”. Te oświadczenia również nie są prawdziwe. Jak już wspomniano, Przystępujący nie tylko posiada personel przeszkolony i certyfikowany przez Kendromed sp. z o. o, ale też jest producentem urządzeń, które były i są - przy wiedzy i akceptacji Kendromed sp. z o. o. wykorzystywane w rozwiązaniach tego producenta, a w latach 2002-2024 zrealizował kilkaset zamówień polegających m.in. na dostawie części serwisowych do kolumn produkcji Kendromed, w tym m.in. takich, jak węże, punkty poboru, zawory, wtyki, regulatory i przepływomierze . 2.28.Należy zwrócić uwagę na fakt, że wymaganie, by w ramach przedmiotowych środków dowodowych zostało złożone oświadczenie o autoryzacji producenta, zostało wprowadzone przez Zamawiającego w następstwie wniosku o wyjaśnienie treści SW Z, czy też raczej postulatu zmiany warunków zamówienia. Jeden z Wykonawców (najprawdopodobniej sam Odwołujący), zwrócił się z pytaniem o treści: czy Zamawiający będzie wymagał przedstawienia pisemnej autoryzacji producenta potwierdzającej dostęp do szkoleń, dokumentacji oraz oryginalnych części zamiennych i zestawów serwisowych producenta? Co ciekawe, tak zadane „pytanie” nie zostało w żaden sposób umotywowane, a udzielona odpowiedź brzmiała w następujący sposób: Zamawiający dodaje w załączniku nr 8 zapis: „Oświadczamy, że posiadamy autoryzację producenta potwierdzającą dostęp do szkoleń, dokumentacji oraz oryginalnych części zamiennych i zestawów serwisowych producenta.” Jak widać, Zamawiający całkowicie bezrefleksyjnie skorzystał z proponowanej przez pytającego wykonawcę treści i przeniósł ją w całości do warunków zamówienia. 2.29.Jak wynika z powyższego, Odwołujący konsekwentnie dąży do tego, by żaden podmiot, poza nim samym, nie był w stanie ubiegać się o zamówienia publiczne dotyczące obsługi urządzeń Kendromed sp. z o. o. Przejawami tego dążenia są działania podejmowane choćby w przedmiotowym postępowaniu: skierowanie do Zamawiającego nieprawdziwej informacji o rzekomej wyłączności w zakresie obsługi produktów Kendromed sp. z o. o., zadanie pytania, w następstwie którego Zamawiający wprowadza wymaganie eliminujące wszystkie podmioty poza rzekomo autoryzowaną przez producenta Aparaturą Medyczną sp. z o. o., a następnie wniesienie odwołania zmierzającego do wyeliminowania korzystniejszej oferty podmiotu, który „nie posiada autoryzacji”, której w świetle własnego oświadczenia udzielić może wyłącznie Odwołujący. Gdyby odwołanie w takich okolicznościach należało uznać za słuszne, to oznaczałoby to nieuzasadnione ograniczenie konkurencji, oparte na nieprawdziwym założeniu, że Aparatura Medyczna sp. z o. o. jest jedynym podmiotem zdolnym do wykonania przedmiotowego zamówienia. 2.30.Podsumowując, Przystępujący stwierdza, że: 2.30.1.Oferta Przystępującego została w sposób uprawniony wybrana jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu. 2.30.2.Producentem urządzeń, których wymiana jest przedmiotem niniejszego postępowania, jest Kendromed sp. z o. o. w upadłości, przy czym urządzenia te zostały wyprodukowane przed ogłoszeniem upadłości tej spółki. 2.30.3.nie jest prawdą, że Przystępujący nie posiada autoryzacji Kendromed sp. z o. o. Podmiot ten, w czasie swojej działalności i w odniesieniu do produktów wyprodukowanych przed ogłoszeniem upadłości, autoryzował personel Przystępującego i potwierdził jego kompetencje do obsługi przedmiotowych urządzeń, a także do prowadzenia szkoleń i wydawania uprawnień oraz certyfikatów z zakresu obsługi technicznej urządzeń Kendromed sp. z o. o. 2.30.4.Przyznanie autoryzacji przez osobowe poświadczenia dla personelu, powinno być dopuszczone przez Zamawiającego, ponieważ nie zdefiniował on w warunkach zamówienia, w jaki sposób należy rozumieć pojęcie „autoryzacji” i w jakich warunkach uzna, że dany podmiot wymaganą „autoryzację” posiada. W takiej sytuacji uprawnione i racjonalne jest dopuszczenie takiego rodzaju „autoryzowania”, jakie było faktycznie praktykowane przez Kendromed sp. z o. o., czyli przyznawanie poświadczeń dla odpowiednio przeszkolonych osób. 2.30.5.Nie jest prawdą, że wyłącznie Odwołujący jest podmiotem mogącym wykonywać czynności techniczne w odniesieniu do produktów Kendromed sp. z o. o. Monopol taki nigdy nie istniał (w szczególności Kendromed sp. z o. o. w żaden sposób nie zamykał innym podmiotom drogi do obsługi serwisowej swoich produktów), ani nie istnieje obecnie, w szczególności nie powstał wskutek nabycia przez Aparaturę Medyczną sp. z o. o. składników majątkowych Kendromed sp. z o. o. 2.30.6.Odwołanie zmierza do usankcjonowania nieuprawnionego monopolu, który próbuje wytworzyć Odwołujący. 2.31.W związku z powyższym, odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła jak poniżej Według odwołującego to jest spółka Aparatura Medyczna sp. z o.o. z s. we Wrocławiu, zamawiający którym jest SP ZOZ Centralny Szpital Kliniczny Uniwersytetu Medycznego w Łodzi Szpital ( ) nieprawidłowo dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Szpital powinien odrzucić ofertę wybraną, jako niezgodną z warunkami zamówienia, jako naruszającą zasady uczciwej konkurencji, ponieważ wykonawca wybrany spółka INMED S.A. z s. w Krępicach (przystępujący) wprowadził w błąd zamawiającego to jest złożył oświadczenie, że jest autoryzowanym przedstawicielem producenta spółki KENDROMED sp. z o.o.z s. we Wrocławiu. Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów art.226 ust.1 pkt 5 i pkt 7 w zw. z art.109 ust.1 pkt 10 PZP, Odwołujący oparł na podstawie złożonego oświadczenia Przystępującego/wykonawcy wybranego, według obowiązującego załącznika Nr 8 do SW Z (specyfikacja warunków zamówienia) o treści „4. Oświadczamy, że posiadamy autoryzację producenta potwierdzającą dostęp do szkoleń, dokumentacji oraz oryginalnych części zamiennych i zestawów serwisowych producenta. W tym miejscu należy przypomnieć, że przedmiotem zamówienia, na kanwie którego powstał spór w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wymiana zestawu serwisowego jednostek zasilania medycznego KS100-Alfa Kendromed dla Zamawiającego. Zdaniem odwołującego Aparatura Medyczna sp. z o.o. z s. we Wrocławiu, wykonawca wybrany INMED S.A. z s. w Krępicach nie miał prawa złożyć oświadczenia, że jest autoryzowanym przedstawicielem KENDROMED to jest spółki, która w 2014 roku ( ustalenie - vide protokół rozprawy) dostarczyła jednostki zasilania medycznego KS100-Alfa Kendromed do Szpitala w Łodzi. Bowiem jak twierdzi odwołujący Aparatura Medyczna to jego firma jest właścicielem KENDROMED/Kendromed i tylko on może poświadczać kto jest autoryzowanym przedstawicielem wyrobów medycznych, których producentem jest KENDROMED. Zresztą na dowód jego wyłącznych praw do produktów medycznych KENDROMED i ich autoryzacji przedstawiłList autoryzacyjny z dnia 11.06.2025r. z którego w jednoznaczny sposób wynika, że jedynym podmiotem autoryzowanym do napraw, przeglądów technicznych i innych czynności technicznych marki KENDROMED jest Aparatura Medyczna posiadająca wymagana dokumentację, instrukcje serwisowe, oprogramowanie, kody serwisowe konieczne do obsługi wyrobów KENDROMEDoraz jako jedyny podmiot w Polsce posiada dostęp do części zamiennych oraz zestawów serwisowych do wyrobów KENDROMED ( list – w aktach sprawy). W ocenie Izby przyjmując wprost oświadczenie własne Aparatury Medycznej wynikające z listu Autoryzacyjnego Aparatury Medycznej z dnia 11.06.2025r. oferta przystępującego INMED S.A. z s. w Krępicach powinna nie tylko być nie wybrana, ale powinna być odrzucona, ponieważ INMED złożył nieprawdziwe oświadczenie o prawie autoryzacji, wskutek którego naruszył zasady uczciwej konkurencji. W zaistniałej sytuacji w związku z uwzględnieniem odwołania przez Szpital pismem z dnia 29 lipca 2025r. oraz złożonym pismem procesowym przez przystępującego z dnia 30 lipca 2025r. (omyłkowo na piśmie widnieje data 30 czerwca 2025r. – w aktach sprawy) oraz zgłoszonym sprzeciwem przez INMED, co do uwzględnienia odwołania,Izba nie umorzyła postępowania odwoławczego na posiedzeniu, tylko otwarła rozprawę celem merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. W wyniku przeprowadzonego postępowania dowodowego z dokumentów zawnioskowanych przez Odwołującego, jak i Przystępującego oraz złożonych oświadczeń na rozprawie Izba ustaliła następujący stan faktyczny w sprawie. Dostawa zestawów serwisowych do Szpitala dla jednostek zasilania medycznego KS100-Alfa Kendromed obejmuje jednostki dostarczone i zamontowane w Szpitalu w 2014r. (według oświadczenia Przystępującego na rozprawie), nie zakwestionowane przez Odwołującego. Odwołujący Aparatura Medyczna domagał się, aby INMED złożył stosowne czyli autoryzowane zezwolenia na serwis wyrobu medycznego KENDROMED objętego przedmiotem postępowania przetargowego, na etapie składania ofert, a nie na etapie realizacji umowy, mając na uwadze wystawiony przez Aparatura Medyczna powyżej cytowany List autoryzacyjny z 11.06.25r. o jego prawie wyłączności serwisu na terenie Polski jako jedynego podmiotu. Natomiast zgodnie z postanowieniami zał. Nr 8 do swz (PRZEDMIOTOW E ŚRODKI DOW ODOW E wskazane w Rozdziale VI SW Z), zgodnie z którymi składane jest oświadczenie, że wykonawca zastosuje w trakcie realizacji zamówienia produkty zgodne z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia, produkty posiadające w szczególności deklaracje zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela zgodnie z Decyzją 2008/768/W E, oznakowane CE.Ponadto w pkt 2 wykonawca oświadcza, użyje do wymiany zestawu serwisowego jednostek zasilania medycznego KS100-Alfa Kendromed,……………………………………….,zgodnych z zaleceniami producenta, w celu weryfikacji zgodności oferowanych produktów / materiałów z wymaganiami zamawiającego określonymi w SW Z, w trakcie realizacji umowy, przekażemy na żądanie Zamawiającego dokumentację techniczną w języku polskim z parametrami technicznymi wszystkich urządzeń zastosowanych do wykonania przedmiotu zamówienia, oraz w/w dokumenty potwierdzające zgodność proponowanych przez nas materiałów/produktów z wymaganiami dotyczącymi stosowania produktów w jednostkach służby zdrowia (m.in. deklaracje zgodności, CE, oraz inne) dostarczymy na każdorazowe wezwanie Zamawiającego. Powyższe celem ich zaakceptowania przez Zmawiającego, pod rygorem konieczności zamiany produktu na właściwy. W pkt 4. wykonawca oświadcza, że posiada autoryzację producenta potwierdzającą dostęp do szkoleń, dokumentacji oraz oryginalnych części zamiennych i zestawów serwisowych producenta”. Tak brzmiały postanowienia oświadczenia składanego wraz z ofertą przez wykonawców. W ocenie Izby z treści postanowień Zał. Nr 8 do swz nie może budzić zastrzeżeń stanowisko Przystępującego, że Zamawiający ma prawo domagać się dokumentów uwierzytelniających dostawę w tym autoryzacji producenta na etapie realizacji umowy, a nie na etapie składania oferty. Z powyżej cytowanych postanowień wynika, że zestawy serwisowe do przedmiotowych wyrobów medycznych Kendromed, powinny być objęte autoryzacją producenta Kendromed. Na rozprawie przedstawiciele przystępującego INMED oświadczyli, że na przestrzeniszeregu lat współpracowali z producentem KENDROMED/ Kendromed i oni jako producent zajmowali się zestawami serwisowymi do produkcji wyrobów medycznych Kendromed. Powyższe potwierdza również załączony do przystąpienia KRS, z którego wynika, że przedmiotem działalności jest 32.50 , Z, Produkcja urządzeń, instrumentów oraz wyrobów medycznych, włączając dentystyczne. Spółka zarejestrowana 23.03.22r. z przekształcenia spółki INMED-KARCZEW SCY sp. z o.o. sp.k. ( wypis z KRS na dzień 30.06.2025r. - w aktach sprawy). Powyższą okoliczność Izba przyjmuje jako bezsporną w sprawie. Powstały spór dotyczy, twierdzenia odwołującego spółki Aparatura Medyczna o braku autoryzacji po stronie wykonawcy wybranego spółki INMED, ponieważ Odwołujący nabył przedsiębiorstwo dłużnika jakim jest KENDROMED sp. z o.o. w upadłości i wszedł w prawa producenta KENDROMED, i on decyduje kto ma prawo być autoryzowanym wykonawcą, czyli tylko on w Polsce (list autoryzacyjny 11.06.2025r. – w aktach sprawy), w tym przypadku zestawów serwisowych do wyrobów medycznych KENDROMED. Postanowienie z dnia 24 września 2024 roku Sądu Rejonowego dla Wrocławia – Fabrycznej we Wrocławiu VIII Wydział Gospodarczy dla spraw upadłościowych i restrukturyzacyjnych Sygn.aktWR1F/GU/445/2024, stanowi potwierdzenie nabycia przedsiębiorstwa KENDROMED sp. z o.o. w upadłości przez Odwołującego. Z Postanowienia Sądu wynika, że Aparatura Medyczna w dniu 7 czerwca 2024r. złożyła wniosek o ogłoszenie upadłości Kendromed wraz z komplementarnym wnioskiem o zatwierdzenie warunków sprzedaży przedsiębiorstwa dłużnika. Adekwatny wniosek do powyższego wniosku w dniu 17 lipca 2024r. złożył INMED - KARCZEW SCY sp. z o.o. z s. w Krępicach. Sąd postanowił ogłosić upadłość dłużnika KENDROMEDsp. z o.o. z s. we Wrocławiu oraz zatwierdzić warunki sprzedaży przedsiębiorstwa dłużnika – Kendromed, opisanego w datowanym na 2 czerwca 2024r. operacie szacunkowym, sporządzonym przez biegłego sądowego – H.K.a, zaktualizowanym na dzień 30 czerwca 2024r., na rzecz wierzyciela – APARATURA MEDYCZNA sp. z o.o. we Wrocławiu , wyłonionego na skutek aukcji, wskazując na uiszczenie pełnej ceny - wydanie przedmiotu sprzedawcy nastąpi niezwłocznie po wydaniu Postanowienia o ogłoszeniu upadłości. W pkt V i VI Postanowienia Sąd wezwał wierzycieli do zgłoszenia wierzytelności. Z wzmiankowanego powyżej raportu H.K.a – biegły rewident Nr 6425, jego wyceny przedsiębiorstwa KENDROMED sp. z o.o. z s. we Wrocławiu (czerwiec 2024r.) wynika, że „przeważająca działalność upadłej spółki według KRS to 32.50Z produkcja urządzeń, instrumentów oraz wyrobów medycznych, włączając dentystyczne. Podstawowa działalność to między innymi: produkcja (kompletacja) specjalistycznego sprzętu medycznego klasy II b, w tym głównie zasilających paneli naściennych, zasilających kolumn sufitowych oraz lamp operacyjnych i zabiegowych oraz Kolumny (konsole, ramiona) są o różnym przeznaczeniu: anestezjologiczne, chirurgiczne, laparoskopowe, endoskopowe, artroskopowe, OIOM.Spółka oferuje wprawdzie serwis dostarczanych urządzeń, lecz w praktyce odbywa się to za pośrednictwem podmiotów zewnętrznych. Odbiorcami produktów Spółki są podmioty medyczne: szpitale, przychodnie, gabinety lekarskie (vide str.6 Opinii – akta sprawy). Dalej w opinii Biegłego (…)”choć niepowodzenie planowanego procesu przygotowanej likwidacji (pre pack) Spółki może oznaczać, że nie będzie kontynuowana działalność przedsiębiorstwa. Z tego powodu w wycenie zastosowano dodatkowe wskaźniki dyskonta związane z ewentualną koniecznością zbycia środków trwałych potencjalnemu nabywcy pod przymusem.” (str. 11 Opinii - akta sprawy). (…) Na wartości niematerialne i prawne w Spółce składają się nie zamortyzowane w pełni koszty prac rozwojowych wybranych grup produktów. Uznano, że dla potencjalnego inwestora nie stanowią one żadnej wartości zatem te kwotę wyzerowano” (vide str. 14 Opinii - akta sprawy). Potencjalny nabywca Przedsiębiorstwa nie będzie odpowiadał za zobowiązania Spółki, stąd zobowiązania (zarówno długoterminowe, jak i krótkoterminowe) mogą być skorygowane do zera”. Z postanowienia Sądu z dnia 24 września 2024r. Sądu Rejonowego dla Wrocławia – Fabrycznej we Wrocławiu VIII Wydział Gospodarczy dla spraw upadłościowych i restrukturyzacyjnych Sygn.akt WR1F/GU/445/2024 jak i uwzględnionej przez Sąd opinii Biegłego wynika, że producent Kendromed sp. z o.o. z s. we Wrocławiu od 2021r. przechodził proces restrukturyzacji z zawartym układem sądowym z wierzycielami, który nie został zrealizowany. W zaistniałej sytuacji spółki Kendromed i po śmierci Prezesa Zarządu spółki Kendromed, Sąd postanowił o ogłoszeniu upadłości spółki Kendromed oraz sprzedaży majątku przedsiębiorstwa Spółki. Dodatkowo według opinii Biegłego wartości niematerialne i prawne posiadały wartość równą zeru i nie przewiduje Biegły prowadzenia na bazie przedsiębiorstwa Spółki Kendromed działalności gospodarczej (produkcyjnej). Sąd zaistniałych okolicznościach, uwzględniając stan formalny i prawny spółki Kendromed, postanowił o sprzedaży przedsiębiorstwa Spółki na rzecz jednego z wierzycieli to jest Odwołującego Aparatura Medyczna sp. z o.o. z s. we Wrocławiu. W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie nie nastąpiła sukcesja uniwersalna to jest bezpośrednie wstąpienie spółki Aparatura Medyczna sp. z o.o. w całość praw i obowiązków spółki Kendromed sp. z o.o. w upadłości. W niniejszej sprawie za zgodą Sądu (ww. Postanowienie Sądu – akta sprawy) doszło do umowy przeniesienia oznaczonych aktywów i pasywów, czyli sprzedaży przedsiębiorstwa Spółki, w trybie egzekucyjnym. Podsumowując w ocenie Izby. W myśl ustawy z dnia 28 lutego 2003r. prawa upadłościowego (Dz.U. j.t. 2025 poz.614) art.317 ust.1 na nabywcę przedsiębiorstwa upadłego przechodzą wszelkie koncesje, zezwolenia, licencje i ulgi, które zostały udzielone upadłemu, chyba że odrębne ustawy stanowią inaczej. Odwołujący nabył przedsiębiorstwo spółki Kendromed sp. z o.o. w upadłości z s. we Wrocławiu na warunkach ustalonych przez Sąd i w wyniku przeprowadzonej aukcji (jak powyżej przedstawiono). Odwołujący roszczenia wobec Zamawiającego/Przystępującego opiera na liście autoryzacyjnym z dnia 11.06.25r. (opisanym powyżej) adresowanym do powszechnej wiadomości, w którym oświadcza, że jest jedynym autoryzacyjnym podmiotem mogącym dokonywać napraw, przeglądów technicznych oraz innych czynności technicznych w zakresie wyrobów marki KENDROMED.Poza tym Odwołujący oświadcza, że jako jedyny podmiot w Polsce posiada dostęp do części zamiennych oraz zestawów serwisowych koniecznych do obsługi wyrobów marki KENDROMED.Z powyższego oświadczenia wynika, że nie udzielił żadnemu podmiotowi, czy osobie fizycznej autoryzacji do napraw, serwisu wyrobów medycznych marki KENDROMED i jako jedyny w Polsce ma dostęp do części zamiennych i zestawów serwisowych. Jednocześnie przedstawia szereg dokumentów, z których wynika, że prowadzi postępowanie rejestracyjne wyrobów marki KENDROMED jako ich nabywca. Z dokumentu podpisanego w dniu 13.02.25r. przez J.P. Jednostka certyfikująca i załączonej tabeli 1(urządzenia KENDROPORT i KENDROLINE), potwierdzonego za zgodność z oryginałem przez P.S. członek zarządu Aparatura Medyczna 18.02.25r. (kserokopia dokumentu – w aktach sprawy) wynika, że potwierdza się status formalnego wniosku, pisemnej umowy i odpowiedniego nadzoru w ramach rozporządzenia UE 2023/607 dotyczących wyrobów medycznych. Z treści dokumentu wynika, że TUV Rheinland LGA Products GmbH, jednostka notyfikowana otrzymała formalny wniosek i podpisała umowę z producentem: Aparatura Medyczna Sp. z o.o. z s. we Wrocławiu. W kolejnym zdaniu dokumentu stwierdza się, że wyroby objęte formalnym wnioskiem i pisemnym porozumieniem są określone w tabelach i Tabela 1 określa urządzenia dla których otrzymano wniosek, zawarto porozumienie i dla których NB jest również odpowiedzialny za odpowiedni nadzór. Odwołujący również złożył jako dowód na jego prawa wyłączności i następstwo prawne po spółce KENDROMED Formularz wniosku datowany na dzień 08.12.2024r. do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych celem zmiany danych podmiotu na mocy przywołanego i opisanego powyżej Postanowienia Sądu z dnia 24 września 2024r. Sądu Rejonowego dla Wrocławia – Fabrycznej we Wrocławiu VIII Wydział Gospodarczy dla spraw upadłościowych i restrukturyzacyjnych Sygn.akt W R1F/GU/445/2024. podpisane przez P.S. członek zarządu Aparatura Medyczna 18.02.25r. (kserokopia dokumentu – w aktach sprawy). Odwołujący nie złożył jakiejkolwiek decyzji Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, w związku ze zgłoszeniem zmiany danych podmiotu dla produktów marki KENDROMED. Do akt sprawy postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie złożono odpis Krajowego Rejestru Sądowego stan na dzień 23.06.2025r. Numer KRS: 0000755045 spółki Odwołującego Aparatura Medyczna Sp. z o.o. z s. we Wrocławiu, który nie potwierdza w Dziale 3 podjęcia działalności produkcyjnej wyrobów medycznych KENDROMED. Jako aktualny wpis w Dziale 3 Przedmiot działalności pozostaje: 71, 20 ,B Pozostałe Badania i Analizy Techniczne. Powyżej przedstawione twierdzenia, wynikające z przedstawionych dokumentów przez Odwołującego, mające potwierdzić prawo do jego wyłączności w zakresie produkcji wyrobów medycznych jak i wyłączności Odwołującego do produkcji urządzeń służących serwisowi wyrobów KENDROMED, jak napraw służącym wyrobom medycznym KRNDROMED, nie zostały w sposób wiarygodny udowodnione. Z kolei Przystępujący, jak oświadczył na rozprawie był długoletnim producentem urządzeń serwisowych dla wyrobów medycznych KENDROMED oraz pełnił obowiązki autoryzowanego serwisanta, przez udzielone jego przedstawicielom/pracownikom zaświadczeń przez Kendromed. Powyższy fakt potwierdza opinia Biegłego Sądowego Stefana Klina opisana powyżej, który stwierdza między innymi, że chociaż producent wyrobów medycznych KENDROMED oferował serwis produktów KENDROMED, to w praktyce nie wykonywał czynności serwisu, zlecając je podmiotom zewnętrznym (str. 6 Opinii - w aktach sprawy). Izba reasumując powyższy stan faktyczny i prawny, przedstawione w poczet materiału dowodowego Zaświadczenia dla Ł.W. z dnia 26.04.2021r. do wykonywania szkoleń pracowników i osób /firm współpracujących w zakresie pełnej obsługi serwisowej oraz wydawania zaświadczeń/ uprawnień/ certyfikatów z zakresu szkoleń z obsługi i eksploatacji sprzętu, przeglądów technicznych wraz z pomiarami, napraw i konserwacji, montażu i modernizacji oraz pozostałych czynności serwisowych sprzętu produkowanego i dystrybuowanego przez Kendromed Sp. z o.o. w latach 2000-2021 jak i zaświadczenie o odbyciu szkoleń, posiadaniu niezbędnych uprawnień i upoważnieniu przez firmę Kendromed Sp. z o.o. z s. we Wrocławiu do przeglądów technicznych wraz z pomiarami, napraw i konserwacji, montażu i modernizacji oraz pozostałych czynności serwisowych sprzętu produkowanego i dystrybuowanego przez Kendromed Sp. z o.o. we Wrocławiu, w obu przypadkach zaświadczenia podpisane przez Prezesa Zarządu mgr inż. J.J. dla Ł.W. są ważnei obowiązujące do produkcji Kendromed w latach 2000-2021 (zaświadczenia w aktach – kserokopie). Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że zaświadczenia autoryzacyjne od producenta wystawiane są tylko na podmioty prowadzące działalność gospodarczą, a nie na osoby fizyczne/ pracowników, a wręcz przeciwnie szkoli się konkretne osoby fizyczne/pracowników i dla bezpieczeństwa uzyskiwanych autoryzacji producenci wystawiają zaświadczenia często na osoby fizyczne, a nie podmioty gospodarcze charakteryzujące się rotacją, zmiennością składu osobowego załogi. W ocenie Izby pomimo, że Odwołujący nabył przedsiębiorstwo upadłego Kendromed Sp. z o.o. z s. we Wrocławiu w trybie egzekucyjnym to jest co do zasady bez obciążeń to nie udowodnił, że przeprowadził procedury administracyjne i rejestracyjne powoływania się na prawa produkcyjne marki Kendromed, a tym bardziej co do produkcji wyrobów medycznych do roku 2021. Po roku 2021 nastąpił w spółce KENDROMED proces stagnacji gospodarczej, podjętej nieudanej próby restrukturyzacji przez zawarty układ z wierzycielami, jak i braku kontynuacji produkcji wyrobów medycznych, a część załogi przejęta została przez zakład Przystępującego (oświadczenia na rozprawie, którym nie zaprzeczył Odwołujący, co Izba uznaje za bezsporne). W powyższym stanie rzeczy Izba nie stwierdza naruszeń art.226 ust.1 pkt 5 i 7 PZP oraz art.109 ust.1 pkt 10 PZP w związku z art.239 ust.1 i 2 PZP, a w szczególności naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Bowiem złożone oświadczenie Przystępującego według Zał. Nr 8 do swz i posługiwanie się zaświadczeniami dla Ł.W. jest uprawnione i skuteczne w przedmiotowej sprawie i nie potwierdza zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji. Odwołujący jako nabywca przedsiębiorstwa produkcyjnego w upadłości Kendromed Sp. z o.o. z s. we Wrocławiu nie udowodnił, że uzyskał decyzje rejestracyjne i administracyjne potwierdzające jego prawa do know-how produkcji wyrobów medycznych marki Kendromed, że prowadzi w ogóle działalność produkcyjną a tym bardziej w oparciu o wyroby medyczne marki Kendromed a w szczególności, że posiada oryginalne zestawy serwisowe do wyrobów Kendromed, zwłaszcza w sytuacji gdy Kendromed po 2021 r. zaprzestał produkcji i w ogóle nie produkował zestawów serwisowych do jego wyrobów, posługując się wykonawcami zewnętrznymi w tym Przystępującym. W związku z powyższym list autoryzacyjny z dnia 11.06.2025r. jest niewiarygodny. Natomiast Przystępujący udowodnił, że posiada prawo autoryzacyjne do wymiany zestawu serwisowego jednostek zasilania medycznego KS100-Alfa Kendromed dla Zamawiającego Centralnego Szpitala Klinicznego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi jako producent urządzeń, instrumentów oraz wyrobów medycznych, włączając dentystyczne, jako posiadający przedstawiciela Ł.W. autoryzowanego do czynności serwisowych przez Kendromed sp. z o.o. we Wrocławiu do produkcji za lata 2000-2021, w sytuacji dostawy wyrobów do Szpitala w 2014r., oraz jako przejmujący pracowników Kendromed po rozpoczęciu stagnacji produkcyjnej Kendromed. W związku z powyższym w myśl art.554 ust.1 Pzp, odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ nie nastąpiło naruszenie przepisów ustawy PZP, które miało wpływ na wynik postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) zwanego dalej „rozporządzeniem”, zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500,00 złotych i zasądzając na rzecz przystępującego od odwołującego zwrot kwoty 3.600,00 zł. stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego. Przewodnicząca:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 673/26 POSTANOWIENIE Warszawa, 6 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron 6 marca 2026 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 lutego 2026 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: P.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.S. Zakład Usług Leśnych, Klepin 2, 74-400 Dębno, A.S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą A.S. Zakład Usług Leśnych, Klepin 2, 74-400 Dębno, J.S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą J.S. Zakład Usług Wielobranżowych Jurek, Grzymiradz 35, 74-400 Dębno oraz R.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R.K., Zakład Usług Leśnych, Jedlice 3, 74-240 Lipiany ​ postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy w Państwowe Nadleśnictwo Myślibórz z siedzibą w Myśliborzu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających s​ ię o udzielenie zamówienia: J.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Jan Czarnik, Breń 128, 73-240 Bierzwnik, A.C. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Anna Czarnik - Usługi Transportowe „TRANS-DREW”, Breń 128, 73-240 Bierzwnik oraz M.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Marcin Czarnik - Zakład Wielofunkcyjny, Breń 128, 73-240 Bierzwnik postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 13 500 zł 00 gr (trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty należnego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………….…….………….…….…… Sygn. akt: KIO 673/26 Uzasadnienie Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Myślibórz z siedzibą w Myśliborzu (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z​ 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Myślibórz w 2026, pakiet III”, numer postępowania SA.270.1.3.2025 (dalej: Postępowanie). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 3​ listopada 2025 r. pod numerem 667376-2025. 13 lutego 2026 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: P.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.S. Zakład Usług Leśnych, Klepin 2, 74-400 Dębno, A.S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą A.S. Zakład Usług Leśnych, Klepin 2, 74-400 Dębno, J.S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą J.S. Zakład Usług Wielobranżowych Jurek, Grzymiradz 35, 74-400 Dębno oraz R.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R.K., Zakład Usług Leśnych, Jedlice 3, 74-240 Lipiany (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie w ramach pakietu nr III zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz pkt 10 Pzp w. zw. z art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp ​ przez bezpodstawne uznanie, że Konsorcjum podlega wykluczeniu, a jego oferty odrzuceniu, podczas gdy zachowanie Konsorcjum polegające na zaniechaniu przekazania w formularzu JEDZ informacji o mandacie nałożonym przez Państwową Inspekcję Pracy w wysokości 1.000 zł nie nosi znamion zamierzonego działania ​ ani rażącego niedbalstwa, a także lekkomyślności lub niedbalstwa; 2.art. 109 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odstąpienia od uznania, że Wykonawca podlega wykluczeniu w związku z nałożonym na niego mandatem w wysokości 1.000 złotych, pomimo, że wykluczenie jest w sposób oczywisty nieproporcjonalne do ujawnionej skali naruszeń z zakresu prawa pracy oraz wysokości nałożonej grzywny; 3.art. 16 ust. 3 Pzp przez zaniechanie prowadzenia postępowania w sposób proporcjonalny, tj. z uwzględnieniem okoliczności uzasadniających odstąpienie ​ od wyciągnięcia wobec Konsorcjum konsekwencji niewspółmiernych do wykazanych naruszeń; 4.art. 110 ust. 2 Pzp przez zaniechanie uznania, że okoliczności opisane w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu 12 stycznia 2026 r. oraz załączonych do nich dowodach uzasadniają odstąpienie od wykluczenia Konsorcjum i odrzucenia jego oferty. 2 marca 2026 r. Odwołujący złożył pismo procesowe w którym oświadczył, że wycofuje odwołanie. Izba uznała w tej sytuacji, że odwołanie zostało w całości skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy. Zgodnie z art. 520 ust. 2 Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W konsekwencji Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp ​ zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów w postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………….…….………….…….…… …

…Sygn. akt: KIO 170/25 WYROK Warszawa, dnia 18 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, 2) Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, 3) Futurum M.M., Wrocław; 4) Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; 5) Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; 6) Usługi Leśne L.S., Jugów; 7) Pol-Drwal S.K., Jugów; 8) Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; 9) Las Serwis J.J., Wojbórz; 10) Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; 11) Usługi Leśne M.T., Włodowice w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Jugów orzeka: 1.uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie pakietu I i pakietu III, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie pakietu I i pakietu III, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie pakietu nr I i pakietu III z uwzględnieniem oferty odwołującego, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Jugów w części ½ oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, Futurum M.M., Wrocław; Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; Usługi Leśne L.S., Jugów; Pol-Drwal S.K., Jugów; Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; Las Serwis J.J., Wojbórz; Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; Usługi Leśne M.T., Włodowice w części 1/2 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, Futurum M.M., Wrocław; Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; Usługi Leśne L.S., Jugów; Pol-Drwal S.K., Jugów; Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; Las Serwis J.J., Wojbórz; Przedsiębiorstwo UsługowoHandlowe B.J., Czerwieńczyce; Usługi Leśne M.T., Włodowicetytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 600 zł 00 gr (słownie: sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie Izby, 3.2.zasądza od Skarbu Państwa – Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Jugów na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, Futurum M.M., Wrocław; Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; Usługi Leśne L.S., Jugów; Pol-Drwal S.K., Jugów; Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; Las Serwis J.J., Wojbórz; Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; Usługi Leśne M.T., Włodowice kwotę 7.200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 170/25 Uzasadnie nie Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Jugów, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Jugów w roku 2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 6 listopada 2024 r., Dz.U. S: 216/2024, nr 676331-2024. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 19 stycznia 2025 r. do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, Futurum M.M., Wrocław; Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; Usługi Leśne L.S., Jugów; Pol-Drwal S.K., Jugów; Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; Las Serwis J.J., Wojbórz; Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; Usługi Leśne M.T., Włodowice, zwani dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1, 2 ustawy Pzp przez zaniechanie pełnego i wyczerpującego wyjaśnienia przyczyn, dla których zamawiający uznał, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu, co doprowadziło do sytuacji, w której odwołujący nie ma pewności z jakich konkretnie i jednoznacznie określonych powodów jego oferta podlega odrzuceniu. Taka sytuacja powoduje jednocześnie naruszenie zasady generalnej Pzp, tj. obowiązku zamawiającego, który polega na zapewnieniu przez niego prowadzenia postępowania z dbałością o zapewnienie uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania; ewentualnie, gdyby Izba nie uznała zarzutu pierwszego za zasadny: 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp w związku art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 239 ustawy Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 1ustawy Pzp w zw. z punktem: 6.2. ppkt 1), 9.3 lit. c) i d) SW Z przez błędne zastosowanie tych przepisów przez zamawiającego na skutek nieprawidłowego uznania przez zamawiającego, że odwołujący nie przedstawił dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu pomimo, że odwołujący na etapie trwania postępowania wykazał, że skład Konsorcjum uległ zmianie, w konsekwencji powyższego przedstawione przez odwołującego dokumenty na wezwanie odpowiadają pełnemu i aktualnemu składowi konsorcjum, w konsekwencji są prawidłowe i kompletne, a także potwierdzają spełnienie warunków udziału wskazanych przez zamawiającego w 9.3 lit. c) i d) SW Z. Jednocześnie konsekwencją powyższego jest fakt, że oferta odwołującego potwierdza spełnienie warunków udziału w Postępowaniu i jako taka nie podlega odrzuceniu, a czynność odrzucenia oferty odwołującego stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp. Takie działanie zamawiającego wprost narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców na szkodę odwołującego. Powyższe doprowadziło do unieważnienia postępowania w oparciu o nieprawidłowo ustalony stan faktyczny w sprawie. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności unieważnienia postępowaniu dla pakietu I i dla pakietu III; 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego dla pakietu I i dla pakietu III; 3)dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego dla pakietu I i dla pakietu III. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie, ewentualnie o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), ofertę złożoną w pakiecie nr I i nr III, wezwania zamawiającego kierowane do oferentów w toku postępowania, odpowiedzi oferentów na ww. wezwania, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania w pakiecie I i pakiecie III, zawiadomienie o odrzuceniu oferty w pakiecie I i pakiecie III, załączniki do pism procesowych stron, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 226 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Art. 253 ustawy Pzp stanowi: 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Jugów w roku 2025. Kolejno ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział m.in.: 6. Podstawy wykluczenia z postępowania 6.2. W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 108 ust. 1 PZP. Na podstawie: 1) art. 108 ust. 1 pkt 1 PZP Zamawiający wykluczy Wykonawcę, będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo: a) udziału w zorganizowanej grupie przestępczej albo związku mającym na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, o którym mowa w art. 258 Kodeksu karnego, b) handlu ludźmi, o którym mowa w art. 189a Kodeksu karnego, c) o którym mowa w art. 228–230a, art. 250a Kodeksu karnego, w art. 46–48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz. U. z 2023 r. poz. 2048 oraz z 2024 r. poz. 1166) lub w art. 54 ust. 1–4 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 930), d) finansowania przestępstwa o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 165a Kodeksu karnego, lub przestępstwo udaremniania lub utrudniania stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, o którym mowa w art. 299 Kodeksu karnego, e) o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 Kodeksu karnego, lub mające na celu popełnienie tego przestępstwa, f) powierzenia wykonywania pracy małoletniemu cudzoziemcowi, o którym mowa w art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2021 r. poz. 1745), g) przeciwko obrotowi gospodarczemu, o których mowa w art. 296– 307 Kodeksu karnego, przestępstwo oszustwa, o którym mowa w art. 286 Kodeksu karnego, przestępstwo przeciwko wiarygodności dokumentów, o których mowa w art. 270–277d Kodeksu karnego, lub przestępstwo skarbowe h) o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 3 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej – lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego 7. Warunki udziału w postępowaniu 7.4. „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Żaden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie może podlegać wykluczeniu z postępowania. 9. Wykaz oświadczeń oraz podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu 9.3. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia, Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, działając na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp wezwanie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: c) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) Pzp, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; d) zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) Pzp, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; (por. SWZ, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert, ofertę zamawiającemu na pakiet nr I i III złożyło konsorcjum w skład którego wchodzili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, Futurum M.M., Wrocław; Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; Usługi Leśne L.S., Jugów; Pol-Drwal S.K., Jugów; Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; Las Serwis J.J., Wojbórz; Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; Usługi Leśne M.T., Włodowice, Usługi Leśne K.T., Jugów. (por. informacja z otwarcia ofert, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że pismem z 29 listopada 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp wezwał ww. konsorcjum do złożenia aktualnych na dzień złożenia ofert określonych podmiotowych środków dowodowych: 1. W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum: a) wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat (wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości brutto, przedmiotu (rodzaju wykonanych usług), dat wykonania (dat dziennych rozpoczęcia i zakończenia realizacji usług) i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie (wzór wykazu wykonanych usług stanowi Załącznik nr 9 do SWZ). b) dowodów określających, czy wskazane przez Wykonawcę w wykazie usługi na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia zostały wykonane lub są wykonywane należycie, c) informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem, d) wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, posiadanych uprawnień (jeżeli są wymagane), wykształcenia (w stosunku do osób nadzoru) niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, e) wykaz urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami - (wzór wykazu urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia stanowi Załącznik nr 11 do SWZ). 2. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia każdego z członków Konsorcjum: a) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: (a) art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP, (b) art. 108 ust. 1 pkt 4 PZP, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, (c) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit a) PZP, (d) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit b) PZP, dotyczącej ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu, (e) art. 109 ust. 1 pkt 3 PZP, dotyczącej skazania za przestępstwo lub ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem, b) oświadczenia Wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn.: Dz. U z 2024 r. poz. 594), z innym Wykonawcą, który złożył odrębną ofertę lub ofertę częściową, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty lub oferty częściowej niezależnie od innego Wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej - (wzór oświadczenia Wykonawcy w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej stanowi Załącznik nr 7 do SWZ), c) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) PZP, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłaceniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności, d) zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) PZP, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłaceniem składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności, e) odpisu lub informacje z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4) PZP, sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, f) oświadczenia Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa w: (a) art. 108 ust. 1 pkt 3 PZP, (b) art. 108 ust. 1 pkt 4 PZP, dotyczących orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka zapobiegawczego, (c) art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP, dotyczących zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, (d) art. 108 ust. 1 pkt 6 PZP, (e) art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP, odnośnie do naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2023 r. poz. 70 z późn. zm.), (f) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit b) PZP, dotyczących ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę ograniczenia wolności lub karę grzywny, (g) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit c PZP, (h) art. 109 ust. 1 pkt 3 PZP, dotyczących ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę ograniczenia wolności lub karę grzywny, (i) art. 109 ust. 1 pkt 5, 7-10 PZP. (por. ww. wezwanie, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że 20 grudnia 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwał ww. konsorcjum do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W wezwaniu zamawiający wskazał, co następuje. I. Wykonawca w przesłanych dokumentach na wezwanie z art. 126 ust 1 PZP, przedstawił kserokopie/skany zaświadczeń podpisane własnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jednakże przedstawione dokumenty wskazują na fakt wystawienia ich w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu (pracownik urzędu). W związku z powyższym, w celu uzupełnienia, należy przedstawić oryginały elektronicznych dokumentów podpisanych odpowiednio przez ich wystawców (pracowników urzędów) oraz uzupełnić inne brakujące dokumenty zgodnie z wykazem: 1) P. Jarecka – Bojczuk Barbara - Wykonawca przedłożył skan wygenerowanego automatycznie w e-Urzędzie Skarbowym zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym i tym samym przedłożył go w nieprawidłowej formie. Wykonawca powinien był przedłożyć w/w zaświadczenie opatrzone kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. - w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452), w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, jako dokument elektroniczny, Wykonawca przekazuje zamawiającemu ten dokument (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). W związku z tym Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w prawidłowej formie. 2) P. Sąsiadek Monika / P. Górski Adam - Jeżeli Wykonawca otrzymał z ZUS zaświadczenie w postaci elektronicznej, należy przesłać pliki .ZIP tj.: dokument.xml, styl.xsl, upd.xml, UPO.xsl (zawierające podpis pracownika urzędu) oraz wizualizację dokumentu w .pdf opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu (pracownik urzędu). W takiej sytuacji Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w takiej postaci (pliku .pdf) w jakiej Wykonawca otrzymał je z ZUS aby forma pozwoliła na weryfikację podpisu pracownia urzędu (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). Zgodnie z pkt 9.11. SW Z przypadku Wykonawców wykonujących działalność w formie spółki cywilnej postanowienia dot. oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum) stosuje się odpowiednio, z zastrzeżeniem, że do odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów, o którym mowa w pkt 9.3. SW Z należy załączyć zaświadczenie z ZUS - odrębnie dla każdego ze wspólników oraz odrębnie dla spółki. W związku z powyższym należy uzupełnić wymagane zaświadczenia o odrębne dla każdego ze wspólników i odrębne dla spółki w odpowiedniej formie, zależnej od postaci otrzymanych dokumentów. 3) P. Janoszek Jerzy - Wykonawca przedłożył skan wygenerowanego automatycznie w e-Urzędzie Skarbowym zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym i tym samym przedłożył go w nieprawidłowej formie. Wykonawca powinien był przedłożyć w/w zaświadczenie opatrzone kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. – w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452), w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, jako dokument elektroniczny, Wykonawca przekazuje zamawiającemu ten dokument (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). W związku z tym Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w prawidłowej formie. 4) P. Kurkianiec Dominik - Jeżeli Wykonawca otrzymał z ZUS zaświadczenie w postaci elektronicznej, należy przesłać pliki .ZIP tj.: dokument.xml, styl.xsl, upd.xml, UPO.xsl (zawierające podpis pracownika urzędu) oraz wizualizację dokumentu w .pdf opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu (pracownik urzędu). W takiej sytuacji Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w takiej postaci (pliku .pdf) w jakiej Wykonawca otrzymał je z ZUS aby forma pozwoliła na weryfikację podpisu pracownia urzędu (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). 5) P. Mrozek Małgorzata - Wykonawca przedłożył skan wygenerowanego automatycznie w e-Urzędzie Skarbowym zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym i tym samym przedłożył go w nieprawidłowej formie. Wykonawca powinien był przedłożyć w/w zaświadczenie opatrzone kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. – w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452), w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, jako dokument elektroniczny, Wykonawca przekazuje zamawiającemu ten dokument (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). W związku z tym Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w prawidłowej formie. 6) P. Peszko Mirosław - Jeżeli Wykonawca otrzymał z ZUS zaświadczenie w postaci elektronicznej, należy przesłać pliki .ZIP tj.: dokument.xml, styl.xsl, upd.xml, UPO.xsl (zawierające podpis pracownika urzędu) oraz wizualizację dokumentu w .pdf opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu (pracownik urzędu). W takiej sytuacji Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w takiej postaci (pliku .pdf) w jakiej Wykonawca otrzymał je z ZUS aby forma pozwoliła na weryfikację podpisu pracownia urzędu (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). 7) P. S.K. - Jeżeli Wykonawca otrzymał z ZUS zaświadczenie w postaci elektronicznej, należy przesłać pliki .ZIP tj.: dokument.xml, styl.xsl, upd.xml, UPO.xsl (zawierające podpis pracownika urzędu) oraz wizualizację dokumentu w .pdf opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu (pracownik urzędu). W takiej sytuacji Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w takiej postaci (pliku .pdf) w jakiej Wykonawca otrzymał je z ZUS aby forma pozwoliła na weryfikację podpisu pracownia urzędu (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). Wykonawca przedłożył skan wygenerowanego automatycznie w e- Urzędzie Skarbowym zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym i tym samym przedłożył go w nieprawidłowej formie. Wykonawca powinien był przedłożyć w/w zaświadczenie opatrzone kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. - w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452), w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, jako dokument elektroniczny, Wykonawca przekazuje zamawiającemu ten dokument (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). W związku z tym Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w prawidłowej formie. 8) P. Spust Mariusz - Wykonawca przedłożył skan wygenerowanego automatycznie w e-Urzędzie Skarbowym zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym i tym samym przedłożył go w nieprawidłowej formie. Wykonawca powinien był przedłożyć w/w zaświadczenie opatrzone kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. – w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452), w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, jako dokument elektroniczny, Wykonawca przekazuje zamawiającemu ten dokument (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). W związku z tym Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w prawidłowej formie. 9) P. Trzeszczoń Kamila - Zaświadczenie z Urzędu Skarbowego nie zostało złożone w prawidłowej formie. Wykonawca złożył Zamawiającemu wydruk / skan zaświadczenia z US (sporządzony w postaci elektronicznej), który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Podstawowymi formami, w których urzędy mogą wydawać ww. zaświadczenia są tradycyjna forma pisemna, postać elektroniczna opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym lub postać wydruku, o którym mowa w art. 144b Ordynacji podatkowej. W związku z powyższym w trybie art. 128 ust. 1 PZP prosimy o uzupełnienie zaświadczenia w takiej postaci (pliku) w jakiej Wykonawca otrzymał je z US aby forma pozwoliła na weryfikację podpisu pracownia urzędu (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). Wykonawca złożył Zamawiającemu skan zaświadczenia z ZUS (sporządzony w postaci papierowej), który opatrzył własnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W związku z wątpliwościami Zamawiającego odnośnie w/w zaświadczenia, Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do osobistego przedstawienia w/w zaświadczenia w postaci oryginalnej papierowej, w jakiej Wykonawca otrzymał je z ZUS aby forma pozwoliła na weryfikację dokumentu. II. Zamawiający wzywa Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. W oświadczeniu, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP, złożonym wraz z ofertą (tj. w pkt 7 formularza ofertowego – załącznik nr 1 do SW Z), Konsorcjum wykazało, że każdy z wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wykona zakres w określonej ilości procentowej. Jednakże spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia dla Pakietu nr I i dla Pakietu nr III wykazuje tylko jeden Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia tj. P. D.K.. Z przesłanych dokumentów wynika, że Konsorcjum w kolumnie „Zakres zamówienia, który zostanie wykonany przez danego Wykonawcę wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia” zawartej w pkt 7 Formularza Ofertowego dotyczącego Pakietu nr I w odniesieniu do p. D.K. podało – „56%”, reszta jedenastu Konsorcjantów – „4%”. Podobne zapisy zostały przez Konsorcjum zamieszczone również w pkt 7 Formularza Ofertowego złożonego dla Pakietu nr III tj. w kolumnie „Zakres zamówienia, który zostanie wykonany przez danego Wykonawcę wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia” w odniesieniu do p. D.K. Konsorcjum podało – „56% reszta jedenastu Konsorcjantów – „4%”. Podanie przez Konsorcjum w oświadczeniu, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP zawartym w pkt 7 Formularza Ofertowego dla Pakietu nr I i Pakietu III jedynie wartości procentowych „56%” i „4%” bez wskazania, do jakiego zakresu prac się odnoszą uniemożliwia Zamawiającemu dokonanie oceny spełniania warunku. Oświadczenie w takim brzmieniu nie pozwala na uznanie, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do doświadczenia z wyżej opisanych względów. Mając na uwadze powyższe, zachodzi potrzeba uzupełnienia przez Wykonawcę oświadczenia w formularzach ofertowych (załącznik nr 1 do SW Z) dla Pakietu nr I i dla Pakietu nr III, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP, z którego oprócz wartości procentowych, wynika opisowo jaki zakres wykonają poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, w zakresie wskazania i doprecyzowania opisowo prac z zakresu gospodarki leśnej (hodowla i ochrony lasu, pozyskanie i zrywka drewna), jakie wykona każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. III. Zamawiający wzywa Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia do uzupełnienia wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, posiadanych uprawnień (jeżeli są wymagane), wykształcenia (w stosunku do osób nadzoru) niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (wzór wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia stanowi Załącznik nr 10 do SWZ), Konsorcjum wykazało dla Pakietu nr I i dla Pakietu nr III łącznie 6 osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022r. poz. 824) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej. Zgodnie w wymaganiami opisanymi na str. 21 do 24 w SWZ należało wykazać następująco: Dla Pakietu nr I - co najmniej 6 osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi; Dla Pakietu nr III - co najmniej 12 osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi. Jeżeli Wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia na kilka Pakietów, nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazywać w więcej niż jednym Pakiecie tych samych osób przewidzianych do realizacji zamówienia do pełnienia takich samych funkcji, przy czym Zamawiający dopuszcza, aby osoba nadzoru oraz osoba, która ukończyła szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi była wskazywana w więcej niż w jednym Pakiecie. W związku z powyższym należy uzupełnić wykaz osób o dodatkowe 6 osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi. (por. ww. wezwanie, w aktach sprawy.) Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie 30 grudnia 2024 r. konsorcjum złożyło m.in. nową umowę konsorcjum z dnia 26 grudnia 2024 r. obejmującą: 1) Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, 2) Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, 3) Futurum M.M., Wrocław; 4) Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; 5) Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; 6) Usługi Leśne L.S., Jugów; 7) Pol-Drwal S.K., Jugów; 8) Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; 9) Las Serwis J.J., Wojbórz; 10) Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; 11) Usługi Leśne M.T., Włodowice. Do korespondencji tej załączono także oświadczenie K.T., Usługi Leśne z 21 grudnia 2024 r. skierowane do lidera konsorcjum o treści: Zwracam się z prośbą o wykluczenie mojej firmy usługi leśne K.T. z konsorcjum które zostało powołane w celu wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne pod nazwą „Wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Jugów w roku 2025- Pakiet I II III”. Swoją prośbę motywuje nagłym pogorszeniem się sytuacji ekonomicznej firmy. Proszę o pozytywne rozpatrzenie mojej prośby (por. ww. korespondencja, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że 10 stycznia 2025 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o unieważnieniu postępowania w zakresie pakietu nr I i III oraz odrzuceniu oferty odwołującego w zakresie pakietu nr I i III na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał: W przedmiotowej sprawie na skutek wystosowanego w trybie art. 126 ust. 1 PZP wezwania Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 29.11.2024r., a następnie w trybie art. 128 ust. 1 PZP wezwania z dnia 20.12.2024r. nie zostały uzupełnione podmiotowe środki dowodowe w zakresie wskazanym w punkcie I.9 wezwania Zamawiającego do uzupełnienia z dnia 20.12.2024 r. (tj. w odniesieniu do jednego z Konsorcjantów). Tymczasem jak wynika z treści punktu 7.4. SWZ: „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Żaden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie może podlegać wykluczeniu z postępowania.” Wobec brzmienia punktu 7.4. SW Z, zgodnie z którym żaden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie może podlegać wykluczeniu z postępowania, nie potwierdzenie braku podstaw wykluczenia przez jednego z konsorcjantów z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, skutkować musi uznaniem, że warunek ten nie został spełniony w odniesieniu do wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o omawiane zamówienie. Nieuzupełnienie przez jednego z Konsorcjantów podmiotowych środków dowodowych, zgodnie z wezwaniem Zamawiającego z dnia 20.12.2024r. (punkt I.9) skutkuje uznaniem, że zachodzą podstawy do wykluczenia Wykonawcy (konsorcjum firm) z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z punktem: 6.2. ppkt 1), 9.3 lit. c) i d) SW Z. Procedura wezwania do uzupełnienia dokumentów ma charakter jednorazowy. Zatem jeżeli w jej wyniku wykonawca nie uzupełni prawidłowego dokumentu – co ma miejsce w niniejszej sprawie - jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt c) PZP. Wobec powyższego Zamawiający zobowiązany jest odrzucić oferty i unieważnić Postępowanie. (por. ww. zawiadomienie, w aktach sprawy) Odwołanie zasługiwało częściowo na uwzględnienie. Izba postanowiła oddalić wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony. W uzasadnieniu wniosku zamawiający podniósł, że ofertę w postępowaniu złożyło mu konsorcjum składające się z 12 członków, podczas gdy odwołanie zostało wniesione przez konsorcjum składające się z 11 członków. Wniosek zamawiającego okazał się niezasadny. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem izby, prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej przysługuje wszystkim działającym łącznie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie publiczne, a takie prawo nie przysługuje samodzielnie działającym podmiotom wchodzącym w skład tej wspólnoty. Jednakże w analizowanej sprawie zamawiający nie dostrzegł, że na etapie postępowania o udzielenie zamówienia doszło do dopuszczalnej zmiany podmiotowej po stronie konsorcjum, które złożyło mu ofertę, o czym będzie mowa poniżej. Wobec tej dopuszczalnej zmiany należało uznać, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługiwała łącznie członkom zmienionego konsorcjum, a więc odwołującemu. Wniosek zamawiającego okazał się zatem chybiony. Chybiony okazał się zarzut nr 1 odwołania, to jest zarzut art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1, 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia oferty wykonawcy musi przedstawiać przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca miał możliwość ustosunkowania się do wskazanych przez zamawiającego uchybień. Wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości w złożonych dokumentach. Zasadnym wydaje w tym miejscu przywołanie również wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex, który wskazuje, iż: „W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, może zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów”. Nie można było się jednak zgodzić z odwołującym, jakoby zamawiający nie wskazał na czym konkretnie polega brak uzupełnienia dokumentów przez konsorcjum. Jak wynikało wprost z uzasadnienia, powodem odrzucenia oferty konsorcjum było nieuzupełnienie podmiotowych środków dowodowych, zgodnie z wezwaniem zamawiającego, które skutkowało uznaniem, że zachodzą podstawy do wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z punktem: 6.2. ppkt 1), 9.3 lit. c) i d) SWZ. Zamawiający przywołał przepis ustawy Pzp, obejmujący konkretną podstawę wykluczenia, to jest art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp (naruszenie obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne) powtórzoną także w pkt 6.1. ppkt 1 SW Z. Zamawiający podał także jednostki redakcyjne SW Z z których wynikało, jakie dokumenty należało złożyć celem wykazania braku zaistnienia tej podstawy wykluczenia (zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego – pkt 9.3. lit. c SW Z oraz zaświadczenie Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego – pkt 9.3. lit. d SW Z). Zamawiający wskazał także, że powodem odrzucenia jest niezłożenie ww. dokumentów, które miałyby potwierdzać niepodleganie wykluczeniu na tak zidentyfikowanej podstawie. Nie można było się także zgodzić z odwołującym, że z przedstawionego uzasadnienia nie wynika, do którego z członków konsorcjum odnosi się tak zidentyfikowany brak. Uszło uwadze odwołującego, że w uzasadnieniu zamawiający napisał, że chodzi o dokumenty, o których mowa w pkt I. 9 wezwania zamawiającego z dnia 20 grudnia 2024 r. Analiza zaś pkt I. 9 ww. wezwania prowadziła do wniosku, że chodziło o ww. dokumenty członka konsorcjum p.K.. W oparciu o pkt I. 9 wezwania z 20 grudnia 2024 r. można było ustalić, że zdaniem zamawiającego pani K.T. wprawdzie złożyła ww. zaświadczenia, ale w nieprawidłowej formie. Dokładna analiza uzasadnienia pozwalała zatem na ustalenie, którego członka konsorcjum dotyczy zidentyfikowany brak. Treść uzasadnienia podanego przez zamawiającego umożliwiała odwołującemu ustalenie, jakich dokumentów i dla którego członka konsorcjum wg zamawiającego nie przedstawiono. Owszem, można było zgodzić się z odwołującym, że zamawiający nie przedstawił w uzasadnieniu czynności odrzucenia jakichkolwiek wywodów odnośnie okoliczności, jaką jest zmniejszenie się liczby członków konsorcjum. Skoro jednak zamawiający zdecydował się w takiej sytuacji odrzucić ofertę konsorcjum, to należało wyprowadzić z tego wniosek, że zamawiający uznaje automatycznie i bezwarunkowo wystąpienie p.K. z konsorcjum za niedopuszczalne i nieskuteczne. To zaś, czy jest to stanowisko zasadne czy niesłuszne pozostawało bez znaczenia z punktu widzenia postawionego zarzutu naruszenia art. 253 ustawy Pzp. Zamawiający narusza bowiem art. 253 ustawy Pzp tylko jeśli nie podaje wykonawcy uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia jego oferty. Z naruszeniem tego przepisu nie mamy zaś do czynienia, gdy zamawiający sporządza uzasadnienie czynności odrzucenia, a tylko jest ono merytorycznie nieprawidłowe. Wbrew zatem twierdzeniom odwołującego sporządzone przez zamawiającego uzasadnienie czynności odrzucenia oferty z 10 stycznia 2025 r. otwierało mu możliwość prześledzenia motywacji zamawiającego leżącej u podstaw zaskarżonej decyzji i polemizowania z czynnością w drodze środków ochrony prawnej. Dowodem na to, że odwołujący miał możliwość sfomułowania poprawnych formalnie zarzutów odwołania wobec zaskarżonej czynności odrzucenia oferty był zarzut podniesiony w pkt 2 odwołania. Z tych powodów bezzasadny okazał się zarzut nr 1 wskazany w treści odwołania. Zasadny okazał się zarzut nr 2 odwołania. Jak wynikało z uzasadnienia czynności odrzucenia oferty konsorcjum, jedynym powodem odrzucenia tej oferty było niezłożenie formalnie poprawnych dokumentów (zaświadczenia z Urzędu Skarbowego oraz z ZUS lub KRUS), które miałyby potwierdzać niepodleganie wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp jednego z członków konsorcjum, to jest p.K.. Ponadto, jak słusznie podniósł odwołujący, w uzasadnieniu brak było jakichkolwiek wywodów odnośnie dopuszczalności czy niedopuszczalności wystąpienia z konsorcjum jednego z jego członków po terminie składania ofert. Zamawiający nie kwestionował, że wpłynęło do niego oświadczenie K.T., Usługi Leśne z 21 grudnia 2024 r. w którym zrezygnowała ona z udziału w konsorcjum. Zamawiający nie negował także, że została mu złożona nowa umowa konsorcjum, nie obejmująca już p.K.. Skoro zamawiający zdecydował się odrzucić ofertę konsorcjum z powodu niezłożenia w terminie poprawnych formalnie dokumentów przez panią Kamilę Trzeszczoń, pomimo, że wpłynęły do niego – przed upływem tego terminu oświadczenia o rezygnacji p.K. to należało wyprowadzić z tego wniosek, że zamawiający uznał automatycznie i bezwarunkowo wystąpienie p.K. z konsorcjum za niedopuszczalne i nieskuteczne. Takie stanowisko zamawiającego sprowadzające się do braku jakiejkolwiek możliwości zmiany podmiotowej ofertującego konsorcjum okazało się nieprawidłowe, co słusznie wytknął mu odwołujący w uzasadnieniu zarzutu nr 2 odwołania. Jak trafnie dostrzegł odwołujący, nie jest zabronione zmniejszenie liczby członków konsorcjum na etapie po otwarciu ofert, w przypadku, gdy sytuacja ta nie ma wpływu na zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a także w przypadku, gdy na skutek tej zmiany - zmniejszenia liczby członków konsorcjum, wykonawca w dalszym ciągu samodzielnie spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu oraz daje rękojmię i gwarancję prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Jak wskazano w wyroku Trybunału z dnia 24 maja 2016 r. w sprawie C-396/14 (MT Højgaard A/S, Züblin A/S przeciwko Banedanmark), Zasadę równego traktowania wykonawców określoną w art. 10 dyrektywy 2004/17/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych w związku z art. 51 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że podmiot zamawiający nie narusza tej zasady, kiedy zezwala jednemu z dwóch wykonawców, którzy wchodzili w skład grupy przedsiębiorstw zaproszonej jako taka przez ten podmiot do składania ofert, na zastąpienie tej grupy w następstwie jej rozwiązania i na udział, we własnym imieniu, w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego prowadzonym w trybie procedury negocjacyjnej, o ile zostało wykazane, po pierwsze, że wykonawca ten sam spełnia wymogi określone przez wspomniany podmiot, a po drugie, że jego dalszy udział w tym postępowaniu nie wiąże się z pogorszeniem sytuacji konkurencyjnej innych oferentów. Dostrzeżenia wymagało także, że w opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publiczny „W pływ ogłoszenia upadłości konsorcjanta na udział konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz na realizację umowy zawartej w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych” wskazano, że: „w przypadku, gdy dany podmiot – występujący jako indywidualny wykonawca, czy jako zespół wykonawców działających w formie konsorcjum, spełnia warunki udziału w postępowaniu (i ewentualnie zajmuje określoną pozycję w rankingu), winien być przez zamawiającego zaproszony do złożenia oferty. Z powyższego wynika więc, że oferty takiej nie może złożyć podmiot, który nie brał udziału w pierwszym etapie, bowiem zamawiający nie dokonał oceny jego podmiotowej kwalifikacji do realizacji określonego zamówienia publicznego. Wyklucza to możliwość rozszerzenia składu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia po etapie prekwalifikacji. Analogicznego zakazu nie można jednak wywieść w odniesieniu do sytuacji, w której dochodzi do ograniczenia kręgu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w II fazie postępowania dwuetapowego. Analiza tego przypadku musi być jednak dokonywana każdorazowo przy uwzględnieniu ogólnych zasad systemu zamówień publicznych, a w szczególności zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego”. Podzielono w tym zakresie także analogiczne rozważania już poprzednio poczynione przez izbę w wyroku z dnia 22 stycznia 2021 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 3357/20 w zbliżonym stanie faktycznym. W orzeczeniu tym izba wskazała: Skład orzekający uwzględniając powyższe rozważania, oraz wyrok TSUE i przytoczoną opinię Prezesa UZP doszedł do przekonania, że możliwość dalszego udziału w postępowaniu Odwołującego została uzależniona od spełnienia dwóch czynników, tj. samodzielnego spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu oraz niepogorszenie sytuacji konkurencyjnej pozostałych wykonawców biorących udział w tym samym postępowaniu. Taka sytuacja natomiast ma miejsce w niniejszym stanie faktycznym. W analizowanej sprawie, zamawiający nie stwierdził, aby wskutek wystąpienia z konsorcjum p.K. konsorcjum w składzie jedenastoosobowym przestało spełniać warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu w pkt 7.1. SW Z. W toku postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający badał wykazanie spełnienia ww. warunków przez konsorcjum. Podkreślenia wymagało, że w zaskarżonej czynności z 10 stycznia 2025 r. zamawiający nie odrzucił oferty konsorcjum na podstawie prawnej art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b SW Z, to jest z powodu niespełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie wskazał, aby konsorcjum miało nie wykazać spełnienia któregokolwiek z warunków udziału w postępowaniu opisanych w pkt 7.1. SW Z. Wobec powyższego należało uznać, ze konsorcjum wykazało spełnienie wszystkich warunków udziału w postępowaniu z pkt 7.1. SW Z w sposób oczekiwany przez zamawiającego w SWZ. Zamawiający nie twierdził także w uzasadnieniu czynności odrzucenia, że dalszy udział odwołującego w tym postępowaniu wiązałby się z pogorszeniem sytuacji konkurencyjnej innych oferentów. Podkreślenia wymagało zaś w tym miejscu, że oferta konsorcjum była jedyną, która wpłynęła do zamawiającego na pakiet nr I i III. Zamawiający nie wyjaśnił, w czym upatruje pogorszenia sytuacji konkurencyjnej innych oferentów w sytuacji, gdy konsorcjum było jedynym oferentem na pakiet nr I i nr III. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że czynność odrzucenia oferty konsorcjum z takim uzasadnieniem faktycznym, jakie zaprezentowano przy piśmie z dnia 10 stycznia 2025 r. nie odpowiadała prawu i jako taka musi zostać unieważniona. Zamawiający uznał automatycznie i bezwarunkowo, że po złożeniu oferty niedopuszczalna jest zmiana podmiotowa ofertującego konsorcjum. Zamawiający nie rozważył konkretnej sytuacji, jaka miała miejsce w prowadzonym przez niego postępowaniu a mianowicie skutków tego, że ofertujące konsorcjum, pomimo wystąpienia z niego jednego z jego członków, w dalszym ciągu spełniało warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający nie stwierdził i nie wykazał, aby dalszy udział odwołującego w tym postępowaniu wiązałby się z pogorszeniem sytuacji konkurencyjnej innych oferentów, w sytuacji gdy w spornych pakietach konsorcjum odwołującego okazało się jedynym oferentem. Wobec powyższego stwierdzono, że zamawiający odrzucił ofertę niezgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp z zw. z art. 16 Pzp. Podkreślenia zdaniem Izby wymaga również, że w przedmiotowym postępowaniu nie mogło znaleźć zastosowania orzeczenie KIO z dnia 25 sierpnia 2023 roku, sygn. akt 2369/23 przywoływane przez zamawiającego. Zamawiający nie dostrzegł, że orzeczenie to zostało wydane w radykalnie odmiennym stanie faktycznym. Izba uznała w ww. wyroku zmianę podmiotową w konsorcjum za niedopuszczalną z tego powodu, że Wykonawca, w ofercie którego doszło do zmiany podmiotowej otrzymałby bowiem dodatkową szansę na potwierdzenie spełnienia warunków udziału, przedstawienie lub uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych i wskazanie dodatkowych osób do realizacji zamówienia w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert. Tym samym naruszony zostałby jeden z warunków, w przypadku zaistnienia których TSUE dopuszcza zmianę podmiotową oferty. Izba w tamtym orzeczeniu wskazała także, że akceptacja decyzji o rozwiązaniu konsorcjum i​ umożliwienie zmiany podmiotowej w ofercie, prowadzić musiałby do ponowienie wszystkich czynności wobec wykonawcy, w tym czynności wykazania spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu i czynności oceny oferty w ramach kryteriów oceny ofert. w W przedmiotowym postępowaniu zastosowania nie mogło także znaleźć orzeczenie KIO sygn. akt: KIO/UZP 1904/09 z dnia 11 lutego 2010 r. przywoływane przez zamawiającego. Również bowiem i z tego orzeczenia wynikało, że zostało wydane w sytuacji, gdy wyjście z konsorcjum dotyczyło takiego jego członka, na którym konsorcjum opierało spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Izba wywodzi powyższe z faktu przyznanego przez Odwołującego na rozprawie, iż celem zawiązania konsorcjum, była okoliczność spełnienia warunków podmiotowych stawianych przez Zamawiającego. Zarówno lider konsorcjum, jak i główny producent przedmiotu zamówienia nie dysponowali stosownym doświadczeniem uprawniającym Zamawiającego do pozytywnej oceny jego oferty, dlatego też podjęli decyzję o nawiązaniu współpracy z Aleksandrą Szczepanek, prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą P.P.U.H. „Ormet" z siedzibą w Rybniku, która stosownym doświadczeniem się legitymowała. Jak zatem wynikało z obu przywołanych przez zamawiającego orzeczeń, izba uznawała w nich niedopuszczalność zmiany podmiotowej konsorcjum z uwagi na naruszony jeden z warunków, od zaistnienia których TSUE dopuszcza zmianę podmiotową oferty, a mianowicie, że po zmianie wykonawca dalej sam spełnia warunki udziału w postępowaniu. Poglądy wyrażone w tych orzeczeniach izba podziela, jednakże nie znajdują one zastosowania w tej sprawie, z przyczyn omówionych wcześniej. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenia Izby, o których mowa w pkt 1 i pkt 2 sentencji, miały charakter merytoryczny, gdyż odnosiły się do częściowego uwzględnienia i częściowego oddalania odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 i 2 sentencji) i formalnym (pkt 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 16 ustawy Pzp mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania w pakiecie I i pakiecie III, gdyż zamawiający z naruszeniem przepisów odrzucił ofertę odwołującego na pakiet I i II i unieważnił postępowanie w tych pakietach, podczas gdy oferta ta może być wybrana jako najkorzystniejsza w pakiecie I i pakiecie III. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie pakietu I i pakietu III, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie pakietu I i pakietu III, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie pakietu nr I i pakietu III z uwzględnieniem oferty odwołującego Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Odnośnie zarzutów i żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 554 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Stosownie do przywoływanego przepisu, w przypadku uwzględnienia odwołania w części, w sentencji wyroku Izba wskazuje, które zarzuty uznała za uzasadnione, a które za nieuzasadnione. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, a także wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł i koszty dojazdu zamawiającego na posiedzenie izby w kwocie 600 zł, ustalone na podstawie spisu kosztów (łącznie 22.800 zł). Odwołanie okazało się zasadne w połowie. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 15.000 zł tytułem wpisu od odwołania i 3.600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (łącznie 18.600 zł), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.400 zł (22.800 x 1/2). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7.200 zł (18.600 zł – 11.400 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 3520/21 WYROK z 16 grudnia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie 15 grudnia 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 grudnia 2021 roku przez odwołującego: T-Mobile Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Centralny Ośrodek Informatyki z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy Tide Software Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia z części II postępowania oferty Tide Software Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku. 2.W pozostałym zakresie umarza postępowanie. 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: T-Mobile Polska Spółka Akcyjna ​z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – ​T-Mobile Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………..…………………………… Sygn. akt KIO 3520/21 Uzasadnie nie Zamawiający - Centralny Ośrodek Informatyki z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług wystania krótkich wiadomości tekstowych (SMS) przez dwóch niezależnych operatorów w okresie 24 miesięcy (2 części)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 września 2021 r. w Dzienniku Urzędowym ​ E pod nr 2021 /S 171-446388. U 3 grudnia 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie a​ rt. 513 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r. (t.j. Dz.U. z​ 2021 r., poz. 1129 ze zmianami, dalej: Pzp) w przedmiotowym postępowaniu odwołanie złożył wykonawca T-Mobile Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, (dalej: Odwołujący). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisy Pzp: 1.art. 128 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp przez dwukrotne wezwanie TIDE SOFTWARE Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku (dalej: Przystępujący) ​ do uzupełnienia dokumentów, a co za tym idzie umożliwienie Przystępującemu dokonania ponownego uzupełnienia dokumentów mających na celu wykazanie braku przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a i b oraz pkt 3 Pzp, mimo, że nie przedstawił on wymaganego dokumentu w odpowiedzi na pierwsze wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, co doprowadziło ponadto ​ do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a i b oraz pkt 3 Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 1 lit. a, c, d, e rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej: rozporządzenie o dokumentach) w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z postępowania, mimo że podlegał on wykluczeniu w związku z tym, że nie wykazał braku podstaw wykluczenia w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a i b oraz pkt 3 Pzp tj. nie przedstawił w terminie wymaganej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie braku prawomocnego skazania Prezesa Zarządu T. M. za przestępstwa wymienione w tych przepisach, mimo otrzymania wezwania do uzupełnienia tego dokumentu w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, a przedstawił je dopiero w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej ​ w Części I postępowania; 2.z uwagi na brzmienie pkt 4.4.3 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SW Z) obowiązującej w postępowaniu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej w Części Il postępowania; 3.powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 4.odrzucenia oferty Przystępującego w Części I i Il postępowania, 5.dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Części I i II postępowania. Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący powziął 23 listopada 2021 r. W tym dniu Zamawiający przesłał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. Odwołanie wniesione zostało z zachowaniem ustawowego terminu. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający otrzymał kopię odwołania. Odwołujący oświadczył, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę w postępowaniu. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty TIDE i dokonał wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, co uniemożliwiło Odwołującemu uzyskanie zamówienia i zawarcie umowy. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał m. in.: Zamawiający przeprowadził badanie w zakresie spełniania warunków udziału ​ postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia w odniesieniu m.in. do oferty złożonej przez Przystępującego, jako w ocenionej najwyżej. 18 października 2021 r. Zamawiający wystosował do Przystępującego wezwanie do złożenia dokumentów w trybie art. 126 ust. 1 Pzp, wskazując, że wymagane jest złożenie aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. informacji z Krajowego Rejestru Karnego wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2, 109 ust. 1 pkt 2 lit. a) i b) oraz pkt 3 Pzp, tj. wykazania braku prawomocnego skazania urzędującego członka organu zarządzającego lub nadzorczego l​ ub prokurenta za przestępstwa wymienione w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 109 ust. 1 pkt 2 lit. a) i b) Pzp (ust. 1 pkt 2 ppkt 1 lit. a, c, d, e wezwania). W dokumentach złożonych przez Przystępującego 29 października 2021 r. nie zawarto informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie dotyczącej jedynego członka zarządu – T. M., mimo że obowiązek ten wynikał nie tylko z treści wezwania, a​ le również z postanowień SW Z. Złożono jedynie „wizualizację dokumentu elektronicznego wygenerowanego przez system e-Platforma Ministerstwa Sprawiedliwości”. W związku z powyższym, 4 listopada 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego d​ o uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. W treści wezwania wskazano na obowiązek złożenia m.in. „informacji z Krajowego Rejestru Karnego sporządzonej d​ la Pana T. M., ponieważ Wykonawca nie przekazał dokumentu w formacie oryginalnym tj. dokumentu elektronicznego”. Zamawiający wskazał ponadto, że złożony dokument nie stanowi dokumentu elektronicznego, ponieważ nie zawierał podpisów elektronicznych podmiotów wystawiających dokument. W odpowiedzi z 5 listopada 2021 r. Przystępujący ponownie przesłał wizualizację dokumentu elektronicznego, dołączając do niej dodatkowo plik z podpisem elektronicznym - „3437088.xml.xades”. Przystępujący ponownie nie złożył oryginału dokumentu KRK wystawionego dla Pana T. M. - dokumentu elektronicznego. 19 listopada 2021 r., Zamawiający, w trybie art. 128 ust. 4 Pzp, wezwał Przystępującego d​ o „wyjaśnień dotyczących informacji z Krajowego Rejestru Karnego”. Zamawiający wskazał w wezwaniu, że „zwraca się do Wykonawcy o udzielenie odpowiedzi na niniejsze pismo ​ sposób, który umożliwi dokonanie końcowej weryfikacji złożonego podpisu elektronicznego”. W treści wezwania w Zamawiający wskazał, że „informacje z​ oprogramowania do weryfikacji podpisów potwierdzają, że w pliku 3437088.xml.xades znajduje się tylko podpis zewnętrzny typu xades do pliku 3437088.xml, którego to pliku xml brakuje w wiadomości mailowej otrzymanej od Wykonawcy. Cechą charakterystyczną pliku typu xades z podpisem zewnętrznym jest konieczność przedstawienia zarówno pliku xades, który zawiera podpis elektroniczny, jak również dokumentu źródłowego, który test podpisywany. W tym wypadku byłoby to plik „3437088.xml” (bez rozszerzenia xades). ​W efekcie, weryfikacja podpisu nie jest kompletna, o czym stanowi komunikat „status podpisu”. Zamawiający miał więc świadomość, że złożone przez Przystępującego pliki nie były wystarczające - wykonawca złożył jedynie podpis elektroniczny i wizualizację dokumentu nie składając pliku z samym dokumentem - pliku w formacie XML. W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący przekazał brakujący plik XML. Uzasadniając zasadność zarzutu dotyczącego informacji z Krajowego Rejestru Karnego i​ braku wykluczenia TIDE z postępowania Odwołujący podniósł, że uzyskiwanie informacji o​ niekaralności regulują przepisy ustawy z 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym oraz aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie. Art. 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego l​ ub konkursie stanowi, że w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje s​ ię ten dokument. Zgodnie z art. 20 ust. 6 ustawy z 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym „Informację o osobie i informację o podmiocie zbiorowym doręczane za pośrednictwem systemu teleinformatycznego na żądanie opatruje się kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną”. ​ przypadku korzystania z opcji uzyskania zaświadczenia o niekaralności, jaką daje W e​ -Platforma Ministerstwa Sprawiedliwości, wnioskodawca otrzymuje archiwum w formacie ZIP, w którym znajdują się następujące pliki - zaświadczenie właściwe w formacie XML, plik podpisu zewnętrznego i wizualizacja zaświadczenia. Na stronie internetowej, którą Zamawiający przywołał w piśmie z 19 listopada 2021 r. https://ekrk.ms.eov.pl/ep-web/ również istniała możliwość wizualizacji KRK uzyskanego w formie elektronicznej w formacie XML. Dzięki czemu na ekranie komputera pojawia się widok wskazujący na zakres udzielonej informacji. Zapisana w formacie PDF wizualizacja (zarówno ta uzyskana z​ a pośrednictwem wskazanie strony, jak i ta przestana w archiwum w formacie ZIP wraz z​ właściwym dokumentem i podpisem) nie stanowi jednak oryginału dokumentu, a wyłącznie wizualizacja. Taka informacja znajdowała się również na wskazanej przez Zamawiającego stronie internetowej - „Wydany dokument ma postać pliku XML, który można zapisać n​ a informatycznym nośniku danych (np. pamięć USB, płyta CD, DVD). Wizualizacja zaświadczenia możliwa jest przy wykorzystaniu funkcjonalności e-KRK. Wydruk nie test dokumentem”. Pliki przekazane Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwania z 18 października 2021 r. (​ na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp) i 4 listopada 2021 r. (na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp) nie miały prawidłowej formy nie były to dokumenty w formie elektronicznej. Przystępujący złożył jedynie wizualizację, która nie stanowiła oryginału dokumentu elektronicznego oraz podpis elektroniczny, który bez podpisywanego pliku XML nie miał jakiejkolwiek wartości. Wezwanie Zamawiającego z 4 listopada 2021 r. było wystarczające i wyczerpujące. ​W związku ze złożoną wizualizacją zaświadczenia z KRK dla Pana T. M. Zamawiający wprost wskazał, że wymagał złożenia dokumentu w formacie elektronicznym t​ j. dokumentu elektronicznego, czyli dokumentu jaki wnioskodawca otrzymał w odpowiedzi na zapytanie o udzielenie informacji o osobie. Na dokumencie złożonym pierwotnie t​ j. 29 października 2021 r. i ponownie w odpowiedzi na wezwania do uzupełnienia dokumentów tj. 5 listopada 2021 r., na samej górze widniała informacja, że była t​ o „wizualizacja dokumentu elektronicznego”, a nie dokument elektroniczny. Nadanie wydrukom komputerowym (bo za tego rodzaju dokument można uznać wizualizację dokumentu elektronicznego, gdyż zarówno wydruk, jak i wizualizacja nie były opatrzone podpisem elektronicznym osoby, która ten dokument wystawiła) rangi dokumentu, możliwe jest tylko w drodze jednoznacznej regulacji ustawowej. Wydruk komputerowy/wizualizacja zawierające informację na temat karalności mogłyby zostać uznane za dokument, tylko ​ sytuacji, gdyby możliwość taką przewidywała konkretna regulacja ustawowa, tj. gdyby przepis ustawy nadawał im w rangę dokumentu lub zrównywałby jego moc z mocą dokumentów. W ustawie o Krajowym Rejestrze Karnym brak przepisu, który pozwalałby n​ a powyższe. Zamawiający w wezwaniu z 19 listopada 2021 r. położył nacisk na brak możliwości weryfikacji podpisu elektronicznego, podczas gdy w rzeczywistości problemem był przede wszystkim brak oryginału dokumentu. Jako podstawę wezwania skierowanego d​ o Przystępującego 19 listopada 2021 r. Zamawiający wskazał co prawda art. 128 ust. 4 Pzp, jednak w treści wezwania Zamawiający podkreślił, że brakowało dokumentu źródłowego - pliku „3437088.xml”. Dopiero w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie Przystępujący złożył oryginał informacji z KRK dot. T. M. - plik w formacie XML. Wobec tego dopiero 19 listopada 2021 r., czyli po dwóch wezwaniach, Zamawiający dysponował kompletem wymaganych dokumentów celem weryfikacji przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a i b oraz pkt 3 Pzp. Mimo wskazanych nieprawidłowości Zamawiający uznał, że Przystępujący w prawidłowy sposób wykazał brak podstaw wykluczenia z postępowania i dokonał wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, co w ocenie Odwołującego było sprzeczne z przepisami Pzp. Przystępujący mimo dwóch wezwań wskazujących na obowiązek złożenia informacji z KRK dot. T. M. w oryginale tj. w postaci dokumentu elektronicznego, a zatem ​ postaci pliku XML, nie złożył wymaganego dokumentu. Uczynił to dopiero w reakcji w n​ a trzecie wezwanie Zamawiającego. 13 grudnia 2021 r. w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej ​ w Części I postępowania; 2)unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Orange jako najkorzystniejszej w Części II postępowania; 3)powtórzenia czynności badania i oceny ofert w Części I i II postępowania; 4)odrzucenia oferty Przystępującego w Części I postępowania; 5)dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Części I i II postępowania. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i wskazał m.in.: Przedmiotem zamówienia było świadczenie usług wysyłania krótkich wiadomości tekstowych (SMS) przez dwóch niezależnych operatorów w okresie 24 miesięcy w podziale na dwie części: Część I – świadczenie usług wysyłania krótkich wiadomości tekstowych (SMS); Część II – świadczenie usług wysyłania krótkich wiadomości tekstowych (SMS). Zgodnie z pkt 4.4. SWZ: Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych; 4.4.1Zamawiający na podstawie art. 91 ust. 3 Pzp zastrzega, że jednemu wykonawcy, może być udzielone zamówienie tylko dla jednej części zamówienia; 4.4.2Wykonawca może złożyć ofertę na jedną lub więcej części zamówienia; 4.4.3W przypadku gdy Wykonawca złoży najkorzystniejszą ofertę na obie części zamówienia zostanie z nim podpisana umowa w zakresie Części I. W zakresie Części II umowa zostanie podpisana z kolejnym wykonawcą, który uzyska drugą ​ w kolejności punktację; 4.4.4W przypadku, gdy w zakresie Części I i II będzie tylko jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu Zamawiający podpisze umowę w zakresie Części I, a unieważni postępowanie w zakresie Części II. Przystępujący złożył najkorzystniejszą ofertę zarówno w Części I (otrzymał 100 pkt) j​ ak i Części II (otrzymał 100 pkt.). Jednakże z uwagi na brzmienie ww. pkt 4.4.3. SW Z Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych wyłącznie w zakresie Części I. Zamawiający nie wezwał go do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie Części II. W związku z tym, za nieuzasadniony należało uznać pogląd Odwołującego jakoby Zamawiający powinien odrzucić ofertę Przystępującego w zakresie Części II. Odwołujący pominął fakt, że wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z​ 18 października 2021 r., wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z​ 4 listopada 2021 r. oraz wezwanie do złożenia wyjaśnień z 19 listopada 2021 r. zostały wystosowane przez Zamawiającego wyłącznie w zakresie Części I. Zamawiający w każdym z pism wyraźnie wskazał, że dotyczy ono Części I. Wobec tego brak jest jakichkolwiek podstaw do wywodzenia, że sytuacja Przystępującego w Części I przekładała się również n​ a jego sytuację w Część II. Odwołujący nie wskazał na jakiej podstawie Zamawiający miałby odrzucić ofertę Przystępującego w Części II. Odwołanie nie zawierało w tym zakresie konkretnych zarzutów. Przy dopuszczeniu składania ofert częściowych, złożona oferta co do każdej z części, stanowiła samodzielną ofertę w postępowaniu i niezależnie od tego, na ile części zamówienia wykonawca złożył oferty, to każda z nich stanowiła samodzielną całość. Części zamówienia należało traktować tak, jakby stanowiły oddzielne zamówienia. Oferty złożone na różne części zamówienia należało oceniać odrębnie, stąd wybór najkorzystniejszej oferty nastąpił również w ramach każdej z części niezależnie. Przepisy Pzp (np. art. 7 pkt 15), art. 62, art. 91, art. 97 ust. 3, art. 115 ust. 4, art. 134 ust. 2 pkt 2)-3), art. 259) wskazują, że w przypadku zamówienia podzielonego na części, każda z​ części stanowi odrębne zamówienia i wyboru danego wykonawcy dokonuje się odrębnie ​ zakresie każdej części zamówienia. Zamawiający przeprowadza więc odrębną procedurę badania i oceny ofert w złożonych na realizację danej części zamówienia, jak również ​ ramach konkretnej części zamówienia dokonuje czynności wykluczenia wykonawców w z​ udziału w postępowaniu czy też odrzuca złożone przez nich oferty. W toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron 15 grudnia 2021 r. Przystępujący nie zgłosił sprzeciwu, co do częściowego uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. W zakresie nieuwzględnionej części odwołania Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i piśmie procesowym a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie pismem z 13 grudnia 2021 r., które wpłynęło d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przed otwarciem posiedzenia Izby i złożył oświadczenie o uwzględnieniu w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron Przystępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu co do częściowego uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 4 Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w części zarzuty odwołania, natomiast wykonawca, który przystąpił d​ o postępowania odwoławczego po jego stronie nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego w uwzględnionym przez Zamawiającego zakresie. W pozostałej części Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1.dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem: a)SWZ wraz z załącznikami, b)oferty Przystępującego, c)wezwań z 18 października, 4 listopada i 19 listopada 2021 r. kierowanych przez Zamawiającego do Przystępującego. W ocenie Izby dla oceny zarzutów odwołania istotne znaczenie miały następujące postanowienia Rozdziału I SWZ: „4.1 Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług wysyłania krótkich wiadomości tekstowych (SMS) przez dwóch niezależnych operatorów w okresie 24 miesięcy ​w podziale na dwie części: 4.1.1Część I – świadczenie usług wysyłania krótkich wiadomości tekstowych(SMS); 4.1.2Cześć II – świadczenie usług wysyłania krótkich wiadomości tekstowych (SMS). Przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w rozdziale II SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, podzielonym na części”. „4.4. Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych. 4.4.1Zamawiający na podstawie art. 91 ust. 3 ustawy Pzp zastrzega, że jednemu wykonawcy, może być udzielone zamówienie tylko dla jednej części zamówienia. 4.4.2Wykonawca może złożyć ofertę na jedną lub więcej części zamówienia. 4.4.3W przypadku gdy Wykonawca złoży najkorzystniejszą ofertę na obie części zamówienia zostanie z nim podpisana umowa w zakresie Części I. W zakresie Części II umowa zostanie podpisana z kolejnym wykonawcą, który uzyska drugą w kolejności punktację. 4.4.4W przypadku, gdy w zakresie Części I i II będzie tylko jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu Zamawiający podpisze umowę w zakresie Części I, a unieważni postępowanie w zakresie Części II”. „9 Podmiotowe środki dowodowe 9.1Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, w danej części, wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia ​ w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni terminie, aktualnych na dzień ​ złożenia: (...)”. Przystępujący złożył ofertę w obu częściach postępowania, a Zamawiający uznał ją z​ a najkorzystniejszą w obu tych częściach. W konsekwencji, zgodnie z przytoczonym wyżej punktem 4.4.3 SW Z Zamawiający uznał, że Przystępujący nie będzie mógł zawrzeć umowy w zakresie części II przedmiotu zamówienia. Z tego też względu, zgodnie z punktem 9.1 SW Z Zamawiający skierował wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych oraz wezwanie do wyjaśnień wyłącznie w zakresie części I postępowania, co wprost wynikało z​ tych wezwań: 1.18 października 2021 r.: „Wezwanie do złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 (JEDZ) oraz podmiotowych środków dowodowych. Dotyczy: Świadczenie usług wysyłania krótkich wiadomości tekstowych (SMS) przez dwóch niezależnych operatorów w okresie 24 miesięcy (2 części) - COI-ZAK.262.26.2021, w zakresie części I: świadczenie usług wysyłania krótkich wiadomości tekstowych (SMS). Zamawiający (…) wzywa Państwa, jako Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona w części I, do złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (JEDZ) (...). Zamawiający informuje ponadto, że w postępowaniu ma zastosowanie pkt 4.4.3 SW Z W przypadku gdy Wykonawca złoży najkorzystniejszą ofertę na obie części zamówienia zostanie z nim podpisana umowa w zakresie Części I. W zakresie Części II umowa zostanie podpisana z kolejnym wykonawcą, który uzyska drugą ​w kolejności punktację”. 2.4 listopada 2021 r.: „Wezwanie do złożenia do uzupełnienia oraz wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych. Dotyczy: Świadczenie usług wysyłania krótkich wiadomości tekstowych (SMS) przez dwóch niezależnych operatorów w okresie 24 miesięcy (2 części) - COI-ZAK.262.26.2021, w zakresie części I: świadczenie usług wysyłania krótkich wiadomości tekstowych (SMS) (…)”. 3.19 listopada 2021 r.: „Wezwanie do złożenia wyjaśnień Dotyczy: Świadczenia usług wysyłania krótkich wiadomości tekstowych (SMS) przez dwóch niezależnych operatorów w okresie 24 miesięcy (2 części) - COI-ZAK.262.26.2021, w zakresie części I: świadczenie usług wysyłania krótkich wiadomości tekstowych (SMS) (…)”. W dokumentacji postępowania brak informacji wskazujących, by Zamawiający dokonał jakichkolwiek czynności związanych z oceną oferty Przystępującego w części II postępowania. Zamawiający nie oceniał również spełniania warunków udziału ​ postępowaniu przez Przystępującego w zakresie części II. Z przytoczonego wyżej punktu 9.1 SW Z dotyczącego w podmiotowych środków dowodowych jasno wynika, że Zamawiający zamierzał oceniać spełnianie warunków udziału w postępowania dla obu części osobno. Powyższe ustalenia potwierdzają twierdzenie Zamawiającego, że nie było podstaw d​ o uznania, że Przystępujący nie spełnił warunków w części II postępowania, ponieważ Przystępujący nie był oceniany w tej części. W SW Z nie zawarte zostały żadne postanowienia dające podstawę do rozciągnięcia skutku negatywnej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w jednej części na drugą część tego postępowania. ​ konsekwencji Izba uznała, że zarzut odwołania nie potwierdził się. W Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………............…………………..…………… …

…Sygn. akt: KIO 190/25 WYROK Warszawa dnia 24 lutego 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 17 lutego 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2025r. przez odwołującego: Konsorcjum: Biuro Inwestorskie Sp. z o.o. ul. L. Idzikowskiego 32A/4, 54-129 Wrocław – Lider; J.R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Inwestorskie J.R. ul. L. Idzikowskiego 32A/3, 54-129 Wrocław– Partner; EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. ul. Budziszyńska 35/1, 54-434 Wrocław– Partner w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miękinia ul. T. Kościuszki 41, 55-330 Miękinia przy udziale przystępującego: spółka cywilna Envi Konsulting M.G. L.S. s.c. prowadzący działalności gospodarcze pod nazwami: M.G. Envi Konsulting ul. J. Brzechwy 3, 49-305 Brzeg i L.S. Envi Konsulting ul. J. Brzechwy nr 3, 49-305 po stronie zamawiającego orzeka: Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie odwołania dotyczącego braku posiadania ważnego certyfikatu Prince 2 Oddala w pozostałym zakresie odwołanie kosztami postępowania obciąża odwołującego: Konsorcjum: Biuro Inwestorskie Sp. z o.o. ul. L. Idzikowskiego 32A/4, 54129 Wrocław – Lider; J.R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Inwestorskie J.R. ul. L. Idzikowskiego 32A/3, 54-129 Wrocław – Partner; EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. ul. Budziszyńska 35/1, 54-434 Wrocław– Partner i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: Konsorcjum: Biuro Inwestorskie Sp. z o.o. ul. L. Idzikowskiego 32A/4, 54-129 Wrocław – Lider; J.R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Inwestorskie J.R. ul. L. Idzikowskiego 32A/3, 54-129 Wrocław – Partner; EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. ul. Budziszyńska 35/1, 54-434 Wrocław– Partner, tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od odwołującego: Konsorcjum: Biuro Inwestorskie Sp. z o.o. ul. L. Idzikowskiego 32A/4, 54-129 Wrocław– Lider; J.R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Inwestorskie J.R. ul. L. Idzikowskiego 32A/3, 54-129 Wrocław– Partner; EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. ul. Budziszyńska 35/1, 54-434 Wrocław– Partner kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego Gmina Miękinia ul. T. Kościuszki 41, 55-330 Miękinia stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych Przewodnicząca:………………………… Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Uzbrojenie terenów Legnickiej Specjalnej Strefy Ekonomicznej w ramach Podstrefy Miękinia. Część 2 - wykonanie usługi: Inżynier Kontraktu dla przedsięwzięcia pn. „Uzbrojenie terenów Legnickiej Specjalnej Strefy Ekonomicznej w ramach Podstrefy Miękinia” znak postępowania ZP.271.06.2024 (dalej „postępowanie”). 1. Na podstawie art. 505 i 513 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawy Pzp”, w imieniu wykonawcy konsorcjum firm: Biuro Inwestorskie Sp. z o.o. (Lider), Biuro Inwestorskie J.R. (Partner 1), EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych (Partner 2), zwanego dalej „Odwołującym”, działając na podstawie załączonego pełnomocnictwa, wnoszę odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od: a)czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez ENVI KONSULTING s.c. M.G., L.S. ul. J. Brzechwy 3, 49-305 Brzeg (dalej: „ENVI) b)zaniechania czynności odrzucenia oferty ENVI, względnie błędne przyznanie ENVI maksymalnej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu”; c)zaniechania czynności odrzucenia oferty ENVI jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, d)zaniechania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego. 2.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 lipca 2024 r. pod numerem 435107-2024. 3.Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący stawia następujące zarzuty: a)zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ENVI z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz brak złożenia w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu; ewentualnie zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie wyjaśnienia, czy Pan M.G. posiada ważny certyfikat PRINCE 2, b)zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyznanie ofercie ENVI maksymalnej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu’, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; c)zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ENVI, a w konsekwencji wybór oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej, pomimo, że oferta Wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk, bowiem ENVI przedstawił informacje nieprawdziwe i jednocześnie wprowadzające w błąd co do spełnienia warunku udziału w Postępowaniu jak i kryteriów oceny ofert, w celu pozyskania zamówienia d)zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty ENVI, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. 4.Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru oferty ENVI jako najkorzystniejszej, b)dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty złożonej przez ENVI; względnie nie przyznania ofercie ENVI maksymalnej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu”, c)odrzucenia oferty ENVI jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, d)dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. 5.Odwołujący wskazuje, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, która nie podlega odrzuceniu, wstępnie wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z Postępowania. Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania, gdyż w wyniku zarzucanych działań i zaniechań Zamawiającego interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może ponieść i poniósł szkodę. Odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może ponieść szkodę, bowiem gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby odrzucenia oferty ENVI, względnie nie przyznałby ofercie ENVI maksymalnej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu”, co skutkowałoby wyborem oferty Odwołującego i uzyskaniem przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego, którego oferta uplasowała się w rankingu ofert na drugiej pozycji. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący może utracić szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje nadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania. 6.Zamawiający w dniu 10 stycznia 2025 r. zawiadomił o wyborze oferty złożonej przez ENVI jako najkorzystniejszej. Niniejsze odwołanie jest wnoszone w dniu 20 stycznia 2025 r., co oznacza, że Odwołujący uczynił zadość wymaganiom art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp, i wniósł odwołanie w terminie. 7.Zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp niniejsze odwołanie, jako wniesione w formie elektronicznej, zostało przekazane Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. uzasadnienie odwołania I.Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ENVI z uwagi na niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz brak złożenia w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, należy wskazać co następuje: Brak wykazania doświadczenia na inwestycji o wartości robót budowlanych min. 50 mln. zł (3.4.1.1. SWZ) 1. Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu (po zmianie SWZ z 22 sierpnia 2024 r.): „3.4.1. O udzielenie zamówienia publicznego może się ubiegać Wykonawca, który w okresie ostatnich okresie ostatnich 10 lat (przed upływem terminu składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał: 3.4.1.1.co najmniej dwie usługi inżyniera przy projektowaniu inwestycji w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę, każda obejmująca łącznie następujące elementy: a) budowę nowych obiektów wraz z montażem przewidzianych dla nich urządzeń i infrastruktury: reaktorów biologicznych, osadników wtórnych, sieci międzyobiektowych, budynku/budynków, stacji dmuchaw, wraz z wykonaniem nowych instalacji elektrycznych i akpia, b) budowę lub przebudowę lub remont dróg i placów, c) zagospodarowanie terenu na oczyszczalni ścieków komunalnych lub przemysłowych. Wielkość każdej oczyszczalni objętej ww. inwestycją wynosiła co najmniej 10 000 RLM. Jedna z ww. usług dotyczyła robót o wartości co najmniej 50 mln zł brutto” 2.Wykonawca ENVI na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu przedłożył wykaz usług, w którym powołał się na doświadczenie pozyskane w niżej wskazanych realizacjach: Warunek zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale 4 ust. 3.4.1. do SWZ 3.4.1.1. co najmniej dwie usługi inżyniera przy projektowaniu inwestycji w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę, obejmujące łącznie co najmniej budowę następujących obiektów na oczyszczalni ścieków komunalnych lub przemysłowych: reaktorów biologicznych, osadników, sieci międzyobiektowych. budynku/budynków, stacji dmuchaw. Zamawiający dopuszcza także przebudowę lub rozbudowę ww. obiektów pod warunkiem, że roboty dla każdego z obiektów obejmowały co najmniej: wykonanie robót ziemnych, wykonanie robót konstrukcyjnych (zbrojenie i wylewanie betonu na budowie), instalacje kompletnego nowego wyposażenia technologicznego wykonanie kompletnych instalacji elektrycznych i automatyki oraz roboty wykończeniowe. Wielkość każdej oczyszczalni objętej ww. inwestycją wynosiła co najmniej 10 000 RLM. Jedna z ww. usług dotyczyła robót o wartości co najmniej 50 mln zł brutto; 1 Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie RLM 17 917 Wart. robót: 22 373 588,25 zł netto Oleskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji 46-300 Olesno ul. Lubliniecka 3a 28-03.2018-30.09.2022 r. 836 400.00 zł brutto 2. Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu RLM 34 440 Wart. robót: 55 149 513,85 zł bruttoMiejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji ul. Janowiecka 100, 62-100 Wągrowiec 10.05.2021 - 20.06.2023 r. 2 360 370.00 zł brutto. 3. Zamawiający w dniu 3 stycznia 2025 r. wezwał ENVI do wyjaśnień ww. wykazu m. in. w następującym zakresie: 1) Dotyczy warunku udziału, o którym mowa w Rozdziale 4 ust. 3.4.1.1. SWZ Z wykazu nie wynika: a) że Wykonawca wykonał co najmniej dwie usługi inżyniera przy projektowaniu inwestycji w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę. Dodatkowo Zamawiający zwraca uwagę, że w załączonych referencjach również nie wskazano, że usługa inżyniera była realizowana przy projektowaniu inwestycji - z żadnych referencji nie wynika, aby zadania inwestycyjne realizowane były w formule „zaprojektuj i wybuduj" albo czy pojęcie „Projekt" obejmuje także etap projektowania (zdaje się na to wskazywać okres, który jest wcześniejszy niż wykonane roboty budowlane, natomiast informacja nie jest podana wprost, a zamawiający nie może domyślać się informacji). Zgodnie z wyjaśnieniami SWZ z dnia 22.08.2024 r.: Przez usługi Inżyniera przy projektowaniu inwestycji należy rozumieć pełnienie funkcji Inżyniera nad zadaniem, które obejmowało projektowanie wskazanych zadań, w szczególności bieżący nadzór nad realizacją umowy, udział w spotkaniach roboczych z wykonawcą usługi, pomiędzy zamawiającym a wykonawcą usług projektowania, poświadczenie płatności dla wykonawcy usługi projektowania, weryfikację, przegląd i odbiór dokumentacji projektowej (projektu budowlanego i wykonawczego lub technicznego). b) że usługi obejmowały łącznie co najmniej budowę następujących obiektów na oczyszczalni ścieków komunalnych lub przemysłowych: reaktorów biologicznych, osadników, sieci międzyobiektowych, budynku/budynków, stacji dmuchaw lub w przypadku robót związanych z przebudową lub rozbudową ww. obiektów obejmowały co najmniej: wykonanie robót ziemnych, wykonanie robót konstrukcyjnych (zbrojenie i wylewanie betonu na budowie), instalacje kompletnego nowego wyposażenia technologicznego wykonanie kompletnych instalacji elektrycznych i automatyki oraz roboty wykończeniowe. 4. ENVI w odpowiedzi na ww. wezwanie nie udzielił żadnych wyjaśnień lecz jedynie przedłożył nowy wykaz usług, w którym wskazał: 3.4.1.1. co najmniej dwie usługi inżyniera przy projektowaniu inwestycji w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę, obejmujące łącznie co najmniej budowę następujących obiektów na oczyszczalni ścieków komunalnych lub przemysłowych: reaktorów' biologicznych, osadników', sieci międzyobiektowych. budynku/budynków. stacji dmuchaw. Zamawiający dopuszcza także przebudowę lub rozbudowę ww. obiektów' pod warunkiem, że roboty dla każdego z obiektów obejmowały co najmniej: wykonanie robót ziemnych, wykonanie robót konstrukcyjnych (zbrojenie i wylewanie betonu na budowie), instalacje kompletnego nowego wyposażenia technologicznego wykonanie kompletnych instalacji elektrycznych i automatyki oraz roboty wykończeniowe. Wielkość każdej oczyszczalni objętej ww. inwestycją wynosiła co najmniej 10 000 RLM. Jedna z ww. usług dotyczyła robót o wartości co najmniej 50 mln zł brutto; 1.Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie RLM 17 917 Wart. robót: 22 373 588,25 zł netto Usługi Inżyniera kontraktu i pomocy technicznej mm. przy projektowaniu, w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę, inwestycji obejmującej rozbudowę i modernizację oczyszczalni ścieków komunalnych. Inwestycja obejmowała rozbudowę m.in. reaktorów biologicznych, osadników, sieci międzyobiektowych, budynków, stacji dmuchaw w zakresie wykonania robót Oleskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji 46-300 Olesno ul. Lubliniecka 3a 28.03.2018-30.09.2022 r. 836 400,00 zł brutto ziemnych, robót konstrukcyjnych (zbrojenie i wylewanie betonu na budowie), instalacji kompletnego nowego wyposażenia technologicznego, wykonania kompletnych instalacji elektrycznych i automatyki oraz roboty wykończeniowe. 2.Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu RLM 34 440 Wart. robót: 55 149 513,85 zł brutto Usługi Inżyniera Kontraktu m.in. przy projektowaniu, w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę, inwestycji obejmującej rozbudowę i modernizację oczyszczalni ścieków komunalnych. Inwestycja obejmowała budowę m.in. reaktorów biologicznych, osadników, sieci międzyobiektowych stacji dmuchaw oraz rozbudowę budynków w zakresie wykonania robót ziemnych, robót konstrukcyjnych (zbrojenie i wylewanie betonu na budowie), instalacji kompletnego nowego wyposażenia technologicznego, wykonania kompletnych instalacji elektrycznych i automatyki oraz roboty wykończeniowe. Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji ul. Janowiecka 100. 62-100 Wągrowiec 10.05.202120.06.2023r. 2 360 370,00 zł brutto 5. Odnośnie doświadczenia ENVI pozyskanego na inwestycji pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu” wskazać należy, że wbrew twierdzeniom ENVI doświadczenie to nie obejmowało okresu projektowania - a taki wymóg wprost wynika z warunku udziału w postępowaniu. Świadczą o tym niżej wskazane okoliczności: a)Z referencji wydanych przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Wągrowcu wynika wprost, że nadzór ENVI wykonywał nad realizacjąumów o wykonanie robót budowlanych, a więc nie obejmował on prac projektowych. Oznacza to, że ENVI nie posiadł na ww. inwestycji doświadczenia „w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę". b) Przetarg na roboty budowlane dla których firma ENVI świadczyła usługę zamieszczony na stronie internetowej https://bip.mpwik-wagrowiec.pl/rozbudowa-i- modernizacja-oczyszczalni-sciekow-w-wagrowcu,2,n64 potwierdza treść referencji, iż roboty budowlane realizowane były w oparciu o dokumentację projektową posiadaną przez Zamawiającego, Zamawiający posiadał również pozwolenie na budowę zgodnie z zapisem OPZ na roboty budowlane - Decyzja nr 820/20 z dnia 15.12.2020 r. o pozwoleniu na budowę - wydana przez Starostę Wągrowieckiego, pismo znak AB.6740.702.2020. A zatem referencyjne zadanie dotyczyło wyłącznie nadzoru nad robotami budowlanymi. ENVI nie uczestniczył w pracach projektowych. Dowód: - decyzja nr 820/20 Starosty Wągrowieckiego z dnia 15.12.2020 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego oraz wydaniu pozwolenia na budowę, c) Zadanie to realizowane było w modelu buduj (w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC dla budowy dla robót inżynieryjno budowlanych projektowanych przez Zamawiającego) - czerwony FIDIC - „warunki kontraktowe dla BUDOWY"), WARUNKI OGOLNE KONTRAKTU Roboty będące przedmiotem niniejszego Kontraktu będą wykonane zgodnie z WARUNKAMI KONTRAKTOW YMI DLA BUDOW Y dla robót inżynieryjno-budowlanych projektowanych przez Zamawiającego, pierwsze wydanie w języku angielskim 1999, przygotowane i opublikowane przez Międzynarodowa. Federację Inżynierów Konsultantów (Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils - FIDIC), P.O. Box 86, CH-1000 Lausanne 12, Szwajcaria oraz czwarte wydanie angielsko-polskie 2008 r.. dostępne pod adresem:Stowarzyszenie Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców ul. Trębacka 4, lok. 429IV p., budynek KIG 00-074 Warszawa tel/fax.: +48 22 826 16 72 tel/fax.: +48 22 826 56 49 e-mall: b. Dowód: - Warunki ogólne kontraktu postępowania pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu”, nr referencyjny nadany sprawie przez Zamawiającego 1/2020, d)Załącznikiem do postępowania na wykonanie robót budowlanych był projekt budowlany przygotowany przez NBM Technologie Mroczka i Wspólnicy Spółka Jawna. e)W ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym 28 grudnia 2020 r. jednoznacznie wskazano, że zamówienie dotyczy robót budowalnych. 11.1.1)Nazwa: Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu 11.1.2)Główny kod CPV 45252127 Roboty budowlane w zakresie oczyszczalni ścieków 11.1.3)Rodzaj zamówienia Roboty budowlane Dowód: - ogłoszenie o zamówieniu - postępowanie pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu" f)Wykonawca ENVI wskazał w wykazie usług, że okres realizacji jego usług to 10.05.2021-20.06.2023 r., co dodatkowo potwierdza, że wykonawca ten nie uczestniczył w okresie projektowania na ww. zadaniu - dlatego, że projekt jak i pozwolenie na budowę zostało wydane o wiele wcześniej (15.12.2020 r.). g) Wykonawca ENVI w uzupełnionym wykazie osób (str. 5) sam wskazuje, że Pan G. (wspólnik spółki cywilnej ENVI KONSULTING s.c. M.G., L.S.) nabył doświadczenie na ww. inwestycji w okresie „od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego”. Poniżej fragment wykazu. - Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu| - Kierownik Zespołu Inżyniera (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego i przejęcia przez zamawiającego) Termin realizacji: 10.05.2021 -20.06.2023 RLM: 34 440 Powyższe oznacza, że ENVI po pierwsze nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu jeśli chodzi o określone w warunku doświadczenie na ww. zadaniu, a po drugie oświadczył nieprawdę w wykazie usług jakoby nabył doświadczenie także w okresie projektowania, co kwalifikować należy, jako złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. 6. Zamawiający w ww. warunku udziału w postępowaniu wymagał, aby „jedna z ww. usług dotyczyła robót o wartości co najmniej 50 mln zł brutto”. ENVI nie spełnia ww. wymogu, ponieważ wskazane przez niego realizacje, które spełniają warunek udziału w postępowaniu i dotyczą nadzoru w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę (jeżeli w tym zakresie ENVI oświadczył prawdę), tj. a)„Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie”, b)„Modernizacja mechaniczno-biologicznej oczyszczalni w Antoniowie” dotyczą robót budowlanych o wartości poniżej 50 mln zł. Doświadczenie pozyskane na inwestycji pn. „Rozbudowa i modernizacja ścieków w Wągrowcu”, w której wartość robót budowlanych przekracza 50 mln. zł nie spełnia wymogu nadzoru w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę - a zatem nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W tej sytuacji żadna z 3 podanych przez ENVI inwestycji nie spełnia wymogu aby „jedna z ww. usług dotyczyła robót o wartości co najmniej 50 mln zł brutto”. 7.W ocenie Odwołującego, w okolicznościach stanu faktycznego, w których: -wykonawca ENVI był już wzywany do uzupełnienia i poprawienia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu usług, w dniu 3 stycznia 2025 r., -w odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca ENVI oświadczył nieprawdę w zakresie dotyczącym jedynej inwestycji spełniającej wymóg, by wartość robót budowlanych wynosiła min. 50 mln zł, tj. inwestycji pn. „Rozbudowa i modernizacja ścieków w Wągrowcu” - wskazując, że wykonywał „usługi Inżyniera kontraktu m. in. przy projektowaniu, w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę”. Wykonawca ENVI nie uczestniczył w czynnościach na etapie od rozpoczęcia projektowania do uzyskania pozwolenia na budowę na rzeczonej inwestycji, a jedynie na etapie realizacji budowy, - w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień/uzupełnień - wykonawca ENVI samodzielnie dokonał uzupełnienia wykazu robót o dodatkową, ponadmiarową inwestycję, tj. „Modernizacja mechaniczno-biologicznej oczyszczalni w Antoniowie” nie jest możliwe ponowne wzywanie ww. wykonawcy do wyjaśnień/uzupełnień wykazu usług. Oczywistym jest bowiem, że nie jest dopuszczalne zastępowanie nieprawdziwych informacji - informacjami prawdziwymi. Kolejna szansa dla ww. wykonawcy na wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu byłaby sprzeczna z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a dodatkowo niedopuszczalna w świetle przepisów ustawy Pzp i zasady jednokrotnego wzywania do wyjaśnień. Brak spełnienia warunku posiadania ważnego certyfikatu PRINCE 2 8.Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu (wersja po zmianie z dnia 22 sierpnia 2024 r. ) 3.4.2.Wykonawca musi wykazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednim do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca musi wykazać, że dysponuje lub będzie dysponował co najmniej następującymi osobami: 3.4.2.1.Inżynier/Kierownik zespołu - jedną osobą posiadającą następujące kwalifikacje: 3.4.2.1.1.wykształcenie wyższe techniczne, 3.4.2.1.2.co najmniej 10 lat doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) lub Kierownika JRP u zamawiającego w tym dla co najmniej dwóch inwestycji, każda o wartości minimum 50 000 000 zł brutto, w tym co najmniej jednej dotyczącej budowy/przebudowy/rozbudowy oczyszczalni ścieków, 3.4.2.1.3.uzyskane w ostatnich 10 latach (dotyczy daty odbioru końcowego lub przejęcia robót przez zamawiającego) doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) przy: 3.4.2.1.3.1.projektowaniu (od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę) budowy lub przebudowy lub rozbudowy co najmniej dwóch oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 10 000 RLM, 3.4.2.1.3.2.budowie lub przebudowie lub rozbudowie (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego) co najmniej jednej oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 10 000 RLM, realizowanej przy wykorzystaniu metodyki zarządzania projektem PRINCE2 lub IPMA lub PMI lub AGILE SCRUM, 3.4.2.1.3.3.co najmniej dwóch inwestycjach (od rozpoczęcia projektu budowlanego do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego), każda obejmująca zaprojektowanie i budowę min. 5 km kanalizacji sanitarnej wraz z sieciowymi pompowniami ścieków, 3.4.2.1.3.4.budowie (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego) co najmniej jednej kompletnej instalacji fermentacji osadów ściekowych, która obejmowała wybudowanie nowych obiektów: komora fermentacyjna o pojemności co najmniej 1000m3 z ujęciem biogazu, odsiarczalnia biogazu, zbiornik biogazu, układ kogeneracji na oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 20 000 RLM, (wskazany warunek ma zastosowanie wyłącznie w przypadku gdy Inspektor nadzoru w branży instalacyjnej sanitarnej o którym mowa w pkt. 3.4.2.9 SW Z nie posiada analogicznego doświadczenia, w zakresie kompletnej instalacji fermentacji osadów)) 3.4.2.1.4.certyfikat zarządzania projektem wg metodyki PRINCE2 lub IPMA lub PMI lub AGILE SCRUM; 9.Wykonawca ENVI na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu przedłożył wykaz osób, w którym wskazał na stanowisko Inżyniera/Kierownika zespołu Pana M.G.. 10.W dniu 3 stycznia 2025 r. Zamawiający wezwał ENVI do poprawienia i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych m. in w niżej wskazanym zakresie: Złożony przez wykonawcę wykaz osób nie zawiera niezbędnych informacji potwierdzających spełnienie postawionych warunków udziału, tj.: 1) poz. nr 1 wykazu: inżynier/kierownik kontraktu: M.G. (warunek udziału, o którym mowa w Rozdziale 4 ust. S.4.2.1. SWZ) Z wykazu nie wynika: -jakie funkcje osoba pełniła w danym zadaniu (co najmniej 10 lat doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) lub Kierownika JRP u zamawiającego) -w przypadku zadania „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej na terenie aglomeracji Ścinawa" liczbie wykazanych wykonanych 27 szt. przepompowni ścieków przeczą załączone dokumenty referencji, z których wynika, że zadanie polegało na „wykonaniu centralnej dyspozytorni i systemu monitoringu 27 szt. przepompowni ścieków", a nie wykonaniu sieciowych przepompowni ścieków; - uzyskane w ostatnich 10 latach (dotyczy daty odbioru końcowego lub przejęcia robót przez zamawiającego) doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) przy budowie (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego) co najmniej jednej kompletnej instalacji fermentacji osadów ściekowych, która obejmowała wybudowanie nowych obiektów na oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 20 000 RLM: komora fermentacyjna o pojemności co najmniej 1000m3 z ujęciem biogazu, odsiarczalnia biogazu, zbiornik biogazu, układ kogeneracji - Wykonawca w tym zakresie wykazuje spełnianie warunku za pomocą osoby inspektora nadzoru w branży instalacyjnej sanitarnej (oczyszczalnia), do której jednak Zamawiający również wzywa do uzupełnienia informacji (patrz punkt 4 poniżej). Zamawiający wzywa do uzupełnienia wykazu lub wskazania innej osoby spełniającej postawiony warunek; 11. W odpowiedzi na powyższe ENVI złożył nowy wykaz osób, w którym wskazał Funkcja:Inżynier/Kierownik zespołu Imię i nazwisko:M.G. Wykształcenie:wykształcenie wyższe techniczne Posiadane kwalifikacje zawodowe: Inne uprawnienia: certyfikat zarządzania projektem wa metodyki PRINCE2 1. co najmniej 10 lat doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) lub Kierownika JRP u zamawiającego w tym dla co najmniej dwóch inwestycji, każda o wartości minimum 50 000 000 zł brutto, w tym co najmniej jednej dotyczącej budowy/przebudowy/rozbudowy oczyszczalni ścieków, m in. - 21.06.2012 - 01.2022 - Kierownik JRP Projekty „Oczyszczalne ścieków w Brzegu” (faza II. III. IV) - 06.12.2016 - 30.11.2020 - Kierownika zespołu Inżyniera.(Modernizacja międzygminnej oczyszczalni ścieków w Ścinawce Dolnej oraz rozbudowa kanalizacji sanitarnej” - 10.2014 -11.201S Kierownik zespołu Inżyniera „Renowacja kanalizacji sanitarnej w Strzelinie” ZWiK Strzelin -19.06.2017 - 31.12.2023 - Kierownika zespołu Inżyniera „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków oraz systemu wodno-kanalizacyjnego na terenie aglomeracji Ścinawa. wartość: 149 min zl brutto. - 28.03.2018 - 30.09.2022 r. - Kierownika zespołu Inżyniera projektu Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie oraz rozbudowa i modernizacja sieci kanalizacyjnej i wodociągowej na terenie aglomeracji Olesno. - 18.04.2018 - 30.06.2023 r. - Kierownika zespołu Inżyniera Projekt: Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu, wartość projektu - 69.89 min zl brutto - 06.2024 - nadal - Kierownik zespołu Inżyniera „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Jelczu-Laskowicach - etap II” 2. uzyskane w ostatnich 10 latach (dotyczy daty odbioru końcowego lub przejęcia robót przez zamawiającego) doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) przy: • projektowaniu (od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę) budowy lub przebudowy lub rozbudowy co najmniej dwóch oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 10 000 RLM, m in. - Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie - Kierownik zespołu Inżyniera przy projektowaniu (od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę) Termin realizacji: 28.03.2018-30.09.2022 RLM: 17 917 - Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu - Kierownik zespołu Inżyniera przy projektowaniu (od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę) Termin realizacji: 10.05.2021 - 20.06.2023 RLM: 34 440 - Modernizacja mechaniczno - biologicznej oczyszczalni ścieków1 w Antoniowie - Kierownik zespołu Inżyniera przy projektowaniu (od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę) Termin realizacji: 01.06.2021 -30.05.2022 RLM: 26 459 • budowie lub przebudowie lub rozbudowie (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego) co najmniej jednej oczyszczalni ścieków" o wielkości co najmniej 10 000 RLM. m in. - Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków7 wT Oleśnie - Kierownik zespołu Inżyniera (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego i przejęcia przez zamawiającego) Termin realizacji: 28.03.2018-30.09.2022 RLM: 17 917 - Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków7 w Wągrowcu - Kierownik zespołu Inżyniera (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego i przejęcia przez zamawiającego) Termin realizacji: 10.05.2021 -20.06.2023 RLM: 34 440 - Modernizacja mechaniczno - biologicznej oczyszczalni ścieków w Antoniowie Kierownik zespołu Inżyniera (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego i przejęcia przez zamawiającego) Termin realizacji: 01.06.2021 -03.20234 RLM: 26 459 • co najmniej dwóch inwestycjach (od rozpoczęcia projektu budowlanego do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego), każda obejmująca zaprojektowanie i budowę min. 5 km kanalizacji sanitarnej wraz z sieciowymi pompowniami ścieków. - Budowa kanalizacji w| gminie Kobierzyce - Kierownik zespołu Inżyniera (od rozpoczęcia projektu budowlanego do odbioru końcowego i przejęcia przez zamawiającego) inwestycji obejmującej zaprojektowanie i budowę 60.46 km kanalizacji sanitarnej wraz z budowTą sieciowych pompowni ścieków - 28 szt. -Budowa sieci kanalizacji sanitarnej na terenie aglomeracji Ścinawa - Kierownik zespołu Inżyniera (od rozpoczęcia projektu budowlanego do odbioru końcowego i przejęcia przez zamawiającego) inwestycji obejmującej zaprojektowanie i budowę 65,62 km kanalizacji sanitarnej wraz z budową sieciowych pompowni ścieków — 27 szt. - 02.10.2019 - 31.101.2021 r. - Budowa kanalizacji sanitarnej w Aglomeracji Gniewków, gmina Dobromierz - II Etap. budowa sieci kanalizacji sanitarnej w Roztoce. Borowie i Jugowej" - Kierownik zespołu Inżyniera (od rozpoczęcia projektu budowanego do odbioru końcowego i przejęcia przez zamawiającego) inwestycji obejmującej zaprojektowanie i budowę 17,82 km kanalizacji sanitarnej wraz z budowy sieciowych pompowni ścieków - 06.2017 - 12.2018 "Budowa kanalizacji sanitarnej w Aglomeracji Gniewków, gmina Dobromierz -1 Etap. budowa sieci kanalizacji sanitarnej w Czernicy. Gniewkowie i Dzierzkowie" - Kierownik zespołu Inżyniera (od rozpoczęcia projektu budowlanego do odbioru końcowego i przejęcia przez zamawiającego) inwestycji obejmującej zaprojektowanie i budowę 10,92 km kanalizacji sanitarnej wraz z budową sieciowych pompowni ścieków. •(3.4.2.1.3.4) budowie (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego) co najmniej jednej kompletnej instalacji fermentacji osadów ściekowych, która obejmowała wybudowanie nowych obiektów na oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 20 000 RLM: komora fermentacyjna o pojemności co najmniej 1000m3 z ujęciem biogazu, odsiarczalnia biogazu, zbiornik biogazu, układ kogeneracji, (wskazany warunek ma zastosowanie wyłącznie w przypadku gdy Inspektor nadzoru w branży instalacyjnej sanitarnej o którym mowa w pkt. 3.4.2.9 SW Z nie posiada analogicznego doświadczenia, w zakresie kompletnej instalacji fermentacji osadów): Niniejszy, warunek doświadczenia spełnia Inspektor nadzoru o którym mowa w pkt. 3.4.2.9 SW Z - opis w pkt 9 niniejszej tabeli. 3. inwestycji o wartości nie mniejszej niż 50 000 000 zł, realizowanej przy wykorzystaniu metodyki zarządzania projektem PRINCE2 lub IPMA lub PMI lub AGILE lub SCRUM (dotyczy wyłącznie w przypadku gdy Asystent inżyniera nie posiada analogicznego doświadczenia, o którym mowa w pkt 3.4.2.2.2); - Kierownik zespołu inżyniera projekt „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu” realizowana wg PRINCE2. Wart. robót: 55 149 513,85 zł. brutto. 12.Wykonawca ENVI nie wykazał spełnienia warunku ww. udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 3.4.2.1.4 SW Z tj. aby Inżynier/Kierownik Zespołu posiadał ważny certyfikat zarządzania projektem wg metodyki PRINCE2 lub IPMA lub PMI lub AGILE SCRUM. 13.Zamawiający w dniu 22 sierpnia 2024 r. w odpowiedzi na pytanie nr 10 wyjaśnił, że wymaga posiadania ważnego certyfikatu. Pytanie 10: 3.7. Czy Zamawiający wymaga ważnego certyfikatu? Do stycznia 2023 roku raz przyznany certyfikat obowiązywał dożywotnio. Teraz, zasady uległy zmianie. Certyfikat można odnowić w ciągu trzech lat od pierwotnej daty certyfikacji. Jednak osoby które nie zdecydują się na odnowienie certyfikacji po upływie 3 lat, nadal będą umieszczane w rejestrze SCR , jednak przy ich nazwisku zostanie dodana informacja wskazująca, że certyfikacja nie aktualna. Odpowiedź 10. Zamawiający wymaga posiadania ważnego certyfikatu. 14.ENVI w wykazie osób oświadczył, że p.M. posiada certyfikat zarządzania projektem wg metodyki PRINCE2, bez jakiejkolwiek informacji na temat tego, czy jest to ważny certyfikat (brak numeru certyfikatu, daty). Tymczasem jak wynika z ogólnodostępnej, oficjalnej wyszukiwarki osób z certyfikatami, znajdującej się pod adresem https://www.axelos.com/successful-candidates-register. Pan M.G. posiada następujący certyfikat: Showing 1-1 of 1 First name Last name Candidate numer Certification Level Module Exam date Jak wynika z powyższego p.M. zdał egzamin i uzyskał certyfikat w 2012 roku. Wówczas był to certyfikat bezterminowy. Od 1 stycznia 2023 r. certyfikaty AXELOS Global Best Practice: ITIL®4, PRINCE2®, PRINCE2® Agile, MSP®, M_o_R®, MoP®, P3O®, MoV®, AgileSHIFT®, RESILIA®, nie są już dożywotnie i są wydawane z datą odnowienia. Wszyscy posiadacze wymienionych certyfikatów, mogą odnowić je w ciągu trzech lat od pierwotnej daty certyfikacji. Okres ważności certyfikatu to 3 lata. Rozwiązanie zostało wprowadzone 1 stycznia 2023 r., ale ma zastosowanie również do świadectw uzyskanych przed tą datą. Co sprawiło, że certyfikaty bezterminowe przestały nimi być. AXELOS wprowadził zasady odnowienia certyfikatów wydanych przed 30 czerwca 2020 r. Osoby te dostały czas do 1 lipca 2023 r. na odnowienie certyfikatu /-ów, niezależnie od pierwotnej daty przyznania certyfikatu. Powyższe oznacza to, że osoby które uzyskały certyfikat, aby móc się na niego powoływać mają obowiązek go odnowić w drodze procedury ponownej certyfikacji. Uruchomiono 3 opcje odnowienia certyfikatów. Opcja 1: Ponowne przystąpienie do tego samego egzaminu certyfikacyjnego Opcja 2: Wzięcie udziału w dalszych kursach i certyfikatach Opcja 3: Zebranie i zapisanie punktów CPD Jeśli ktoś nie zdecydował się na odnowienie swojego certyfikatu, to nadal będzie wpisany do rejestru, ale PeopleCert umieści w dokumentacji takiej osoby notatkę wskazującą, że certyfikat nie jest zgodny z bieżącymi wymogami certyfikacyjnymi (notatka nie jest widoczna w systemie). W odpowiedzi na pytanie nr 10 Zamawiający jednoznacznie wskazał, że certyfikat ma być ważny. Zgodnie z rejestrem certyfikatów Pan M.G. zdał egzamin w 2012. System nie odnotował ponownego przystąpienia do egzaminu, udziału w innych certyfikacjach z tej samej rodziny ani zebrania punktów CPD. W związku z czym z dniem 1 stycznia 2023 r. certyfikat przestał być bezterminowy a z dniem 1 lipca 2023 stracił ważność. Zamawiający mógł to zweryfikować w ogólnodostępnej, nieodpłatnej bazie, czego zaniechał. Mając na uwadze powyższe, tj. okoliczność, że w wykazie osób ENVI podał, że Pan M.G. posiada certyfikat PRONCE 2 Foundation, który jak się okazuje pozyskał w 2012 r. a w systemie brak jakichkolwiek informacji o tym, aby ww. certyfikat został odnowiony, uznać należy, że Pan M.G. nie posiada ważnego certyfikatu PRINCE2, a zatem nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. 15.Ewentualnie, z daleko idącej ostrożności, uzasadniony jest zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w ww. zakresie. Zamawiający na podstawie informacji znajdujących się w wykazie osób, nie mógł ustalić, że p.M. spełnia warunek udziału w postępowaniu i posiada ważny certyfikat PRINCE2, a zatem, Zamawiający miał obowiązek wezwać ENVI do wyjaśnień w przedmiotowym zakresie. Brak wykazania doświadczenia, o którym mowa w pkt 3.4.2.1.3.1. SWZ 16.ENVI nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 3.4.2.1.3.1. SWZ: 3.4.2.1.3.uzyskane w ostatnich 10 latach (dotyczy daty odbioru końcowego lub przejęcia robót przez zamawiającego) doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) przy: 3.4.2.1.3.1. projektowaniu (od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę) budowy lub przebudowy lub rozbudowy co najmniej dwóch oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 10 000RLM, 17.ENVI w wykazie osób na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu powołał się na 3 realizacje: 1)„Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie”, 2)„Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu", 3)„Modernizacja mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków w Antoniowie” Dwie spośród ww. realizacji nie spełniają wymogu określonego w warunku udziału w postępowaniu. Jak już wyżej opisano, wykonawca ENVI nie uczestniczył w nadzorze inwestycji pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu” na etapie projektowania (prócz oświadczenia ww. wykonawcy znikąd to nie wynika). Jeżeli zaś chodzi o doświadczenie Pana Marka Gazdy na zadaniu pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie" - to wskazać należy, że ww. osoba nie nabyła doświadczenia od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę. Jak wynika z dokumentacji ww. postępowania jako Kierownik Projektu - Inżynier Kontraktu na ww. zadaniu widnieje p.S., co oznacza, że to p.S. zdobywała doświadczenie przy realizacji przedmiotowej inwestycji, a nie Pan M.G.. Poniżej fragment protokołu odbioru końcowego: C. Ze strony Inżyniera: 1.S.K.- Kierownik Projektu -Inżynier Kontraktu 2.R.K. - Inspektor nadzoru robót sanitarnych 3.A.M. - Inspektor robót budowlano-konstrukcyjnych Dowód: Protokół Odbioru Końcowego zadania pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie". W ww. protokole w ogóle nie pojawia się osoba Pana Marka Gazdy, a to jego osobiste doświadczenie miało potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiającemu nie chodziło o wykazanie się doświadczeniem na jakimś etapie realizacji zadania, lecz na całościowym, kompletnym, rzeczywistym doświadczeniu konkretnej osoby na etapie od rozpoczęcia projektowania do uzyskania pozwolenia na budowę. W sytuacji, w której inna osoba w ww. czasookresie w rzeczywistości pełniła funkcję Kierownika Projektu, to ta osoba nabyła doświadczenie. W tej sytuacji p.M. nie spełnia ww. warunku udziału w postępowaniu. W związku z tym, że Zamawiający wymagał wykazaniem się doświadczeniem w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) przy projektowaniu (od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę) co najmniej dwóch oczyszczalni ścieków, a ENVI wskazał tylko jedno zadanie, które spełnia ww. wymagania - warunek nie został spełniony. II.Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust.1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyznanie ofercie ENVI maksymalnej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu”, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wskazać należy, co następuje: 17. Jednym z kryteriów oceny ofert, przewidzianym w Rozdziale 16 SW Z, jest kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu” o wadze 40%. Zgodnie z postanowieniami SW Z, w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu" punkty zostaną przyznane poszczególnym wykonawcom za dodatkowe doświadczenie (ponad doświadczanie podane na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określone w pkt 3.4.2.1.3.2 SW Z) osoby wskazanej przez Wykonawcę, dedykowanej do wykonywania czynności: Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu. Zgodnie z pkt 3.4.2.1.3.2 SW Z Zamawiający wymagał wykazania uzyskanego „w ostatnich 10 latach (dotyczy daty odbioru końcowego lub przejęcia robót przez zamawiającego) doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) przy budowie lub przebudowie lub rozbudowie (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego) co najmniej jednej oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 10 000 RLM”. Zamawiający ustalił następujące zasady przyznawania punktów w kryterium oceny ofert "Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu": 2.2Kryterium nr 2 - do oceny ofert będzie brane doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu wskazane przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym. Zamawiający przyzna następującą ilość punktów: 2.2.1nadzór nad realizacją jednego projektu od rozpoczęcia robót do wykonania zadania - 0 pkt 2.2.2nadzór nad realizacją dwóch projektów od rozpoczęcia robót do wykonania zadania - 20 pkt 2.2.3nadzór nad realizacją trzech i więcej projektów od rozpoczęcia robót do wykonania zadania - 40 pkt projekt - rozumieć należy zgodnie ze wskazaniem w warunku udziału w postępowaniu dot. doświadczenia Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu (Rozdział 4 ust. 3.4.2.1.3.2 SWZ). Zgodnie z SW Z wymagane minimalne doświadczenie (warunek udziału w postępowaniu) dla Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu to nadzór nad realizacją jednego projektu. 18. Doświadczenie wskazane w ofercie Envi: „Funkcję Inżyniera/Kierownika Zespołu przy realizacji niniejszego zamówienia sprawować będzie P. M.G.. Na potwierdzenie posiadania przez tą osobę doświadczenia zgodnie z opisem kryterium oceny ofert zawartym w Rozdziale 16 SW Z przedstawiam informacje i oświadczam, że osoba posiada doświadczenie przy realizacji wskazanego zadania/zadań od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego (opisać zgodnie z Rozdziałem 4 ust. 3.4.2.1.3.2 SWZ): 8.1.Projekt 1: 8.1.1.nazwa zadania: Rozbudowa oczyszczalni ścieków w Lasowicach (Ścinawa) 8.1.2.rodzaj zadania: rozbudowa oczyszczalni ścieków 8.1.3.Termin realizacji: 10.03.2020 - 24.03.2022 8.1.4.RLM: 13 852 8.2.Projekt 2: 8.2.1.nazwa zadania: Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie 8.2.2.rodzaj zadania: rozbudowa oczyszczalni ścieków 8.2.3.Termin realizacji: 28.03.2018 - 30.09.2022 8.2.4.RLM: 17 917 8.3.Projekt 3: 8.3.1.nazwa zadania: Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Mogilnie 8.3.2.rodzaj zadania: rozbudowa oczyszczalni ścieków 8.3.3.Termin realizacji: 11.10.2018 - 22.12.2021 8.3.4.RLM: 19 500 8.4.Projekt 4: 8.4.1.nazwa zadania: Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu 8.4.2.rodzaj zadania: rozbudowa oczyszczalni ścieków 8.4.3.Termin realizacji: 10.05.2021 - 20.06.2023 8.4.4.RLM: 34 440 19.Zamawiający uznał ww. doświadczenie i przyznał wykonawcy ENVI maksymalną ilość punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert - tj. 40 punktów. Wykonawca ENVI nie mógł otrzymać maksymalnej ilości punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert z uwagi na poniższe: a) Odnośnie doświadczenia p.M. na zadaniu pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie”: - Pan M.G. nie posiada doświadczenia przy realizacji wskazanego zadania/zadań od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego. Jak wynika z dokumentacji ww. postępowania jako Kierownik Projektu - Inżynier Kontraktu na ww. zadaniu widnieje Pani S.K., co oznacza, że to Pani S.K. zdobywała doświadczenie przy realizacji przedmiotowej inwestycji, a nie Pan M.G. (o czym była już mowa w niniejszym odwołaniu). W tej sytuacji, przyznanie punktów za doświadczenie p.M. na ww. zadaniu - od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego - jest nieuprawnione. b)Odnośnie doświadczenia p.M. na zadaniu pn. „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Mogilnie": - Pan M.G. nie posiada doświadczenia przy realizacji wskazanego zadania/zadań od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego. Jak wynika z dokumentacji ww. postępowania, część dokumentacji (protokoły) widnieją podpisy innych osób niż Pan M.G.. Osoby te wpisane są w miejscu oznaczonym jako „podpis osób upoważnionych do reprezentacji”. Powyższe oznacza, że p.G. także i w tym przypadku umocował inne osoby do reprezentacji oraz do dokonywania części czynności właściwych dla Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu. Dowód: - dokumentacja udostępniona przez Gminę Mogilno W tej sytuacji, przyznanie punktów za doświadczenie Pana Marka Gazdy na ww. zadaniu - od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego - jest nieuprawnione. c)Odnośnie doświadczenia Pana Marka Gazdy na zadaniu pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu": -Pan M.G. nie posiada doświadczenia przy realizacji wskazanego zadania/zadań od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego. Jak wynika z dokumentacji ww. postępowania jako Kierownik Projektu - Inżynier Kontraktu na ww. zadaniu widnieje Pan A.R., co oznacza, że to pan A.R. zdobył doświadczenie przy realizacji przedmiotowej inwestycji, a nie Pan M.G.. Poniżej fragment z protokołu odbioru końcowego robót budowlanych dla kontraktu „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu Przedstawiciel Inżyniera Kontraktu: 1.A.R. - Koordynator Zespołu Nadzoru Inwestorskiego - Inspektor nadzoru inwestorskiego robót sanitarnych, 2.M.B. - Inspektor nadzoru inwestorskiego branży elektrycznej i AKPiA, B. G.W. - Inspektor nadzoru inwestorskiego branży konstrukcyjno-budowlanej, 4. L.G. - Inspektor nadzoru inwestorskiego branży drogowej W dokumentacji nie ma żadnej informacji o tym, aby Pan M.G. wykonywał jakikolwiek czynności na ww. zadaniu. Dowód: - świadectwo przejęcia robót - dla kontraktu „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu’ z podpisem p.A., - protokół z czynności odbiorowych z dnia 19.10.2023 r. z podpisem p.A., - lista obecności z 19.10.2023 r. na której brak p.M., - protokół odbioru końcowego robót budowlanych z dnia 10.05.2021 r., z podpisem pana A.R.ego. W tej sytuacji, przyznanie punktów za doświadczenie p.M. na ww. zadaniu - od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego - jest nieuprawnione. 20. Odwołujący wskazuje, że określone osoby nabywają realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem personelu wspólnie realizującego inwestycję, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w wykonywaniu czynności. Oznacza to, że nie można wykazywać się realizacją świadczeń, w których faktycznie i konkretnie nie brało się udziału, a które w rzeczywistości zostały wykonane przez inną osobę. Przyjęcie stanowiska przeciwnego pozwalałoby w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego ukształtować praktykę, która dopuszczałaby fikcję w wykazywaniu doświadczenia personelu i tym samym umożliwiałaby uzyskanie zamówień podmiotom, które nie są zdolne do ich właściwej realizacji. 21. Oświadczenie ENVI jakoby Pan M.G. nabył doświadczenie w pełnieniu funkcji Inżyniera/Kierownika Zespołu od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego na co najmniej niżej wskazanych zadaniach: -Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie, -Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Mogilnie, -Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu nie odpowiada prawdzie, co powoduje brak możliwości przyznania punktów za ww. doświadczenie w pozacenowym kryterium oceny ofert, ale też dodatkowo świadczy o złożeniu oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. III. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp zw. z art. 17 ust.2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ENVI, a w konsekwencji wybór oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej, pomimo, że oferta Wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk, bowiem ENVI przedstawił informacje nieprawdziwe i jednocześnie wprowadzające w błąd co do spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, w celu pozyskania zamówienia 22.Jak już wyżej opisano, wykonawca ENVI oświadczył nieprawdę w niżej wskazanym zakresie: • W odniesieniu do warunku 3.4.11. SWZ: a) oświadczając na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (pkt 2 wykazu usług), że doświadczenie pozyskane na zadaniu pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu” dotyczyło także okresu od rozpoczęcia projektowania, podczas gdy w rzeczywistości doświadczenie to obejmowało wyłącznie okres prac budowlanych, b) oświadczając na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (pkt 2 wykazu usług), że spełnia warunek, aby „jedna z ww. usług dotyczyła robót o wartości co najmniej 50 mln zł brutto”, podczas gdy doświadczenie pozyskana na jedynej wskazanej w wykazie usług robocie budowlanej o wartości min. 50 mln zł, tj. na zadaniu pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu” nie spełniało wymogu „od rozpoczęcia prac budowlanych” • W odniesieniu do warunku 3.4.2.1.4 SWZ c) oświadczając na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (w wykazie osób), że p.M. posiada certyfikat zarządzania projektem wg metodyki PRINCE 2, podczas gdy certyfikat ten nie jest ważny, • W odniesieniu do warunku 3.4.2.1.3.1 SWZ d) Oświadczając na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (w wykazie osób), że p.M. posiada doświadczenie w projektowaniu (od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę) na zadaniach -„Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie”, podczas gdy w rzeczywistości doświadczenie na ww. zadaniu pozyskała p.S., - „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu", podczas, gdy w rzeczywistości doświadczenie na ww. zadaniu pozyskał pan A.R., a nadto ENVI nie brał udziału na etapie projektowania na tym zadaniu. Powyższe doprowadziło Zamawiającego do błędnego wniosku, że ENVI spełnia warunki udziału w postępowaniu. • W odniesieniu do kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu”: e) oświadczając, że Pan M.G. nabył doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) przy budowie lub przebudowie lub rozbudowie (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego) na niżej wskazanych zadaniach: - „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie”- podczas gdy w rzeczywistości doświadczenie na ww. zadaniu pozyskała Pani S.K., - „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Mogilnie” - podczas gdy w rzeczywistości część zadań właściwych dla Inżyniera/Kierownika Zespołu Inżyniera - wykonywały inne osoby, nie Pan G., - „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu” - podczas gdy w rzeczywistości doświadczenie na ww. zadaniu pozyskał Pan A.R., a nadto ENVI nie brał udziału na etapie projektowania na tym zadaniu. Powyższe doprowadziło Zamawiającego do błędnego wniosku, że ENVI należy przyznać maksymalną ilość punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu”. 23. Wskazać należy, że ENVI podał nieprawdziwe informacje także w innych zakresach, jak chociażby powołując się na doświadczenie Pana Marka Gazdy pozyskanej na zadaniu pn. „Budowa Kanalizacji w Gminie Kobierzyce”, gdzie w rzeczywistości funkcję Inżyniera Kontaktu pełniła Pani A.P.. Poniżej informacja z Gminy Kobierzyce: Dzień dobry. odpowiadając na Pani zapytanie informuję, iż funkcję IK pełniła p. A.P. jako Zastępca Inżyniera Rezydenta, na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez p. M.G.. Pan M.G. wskazany był w personelu kluczowym jako Inżynier Rezydent (wprowadzono zmianę z P. J.R.). Specjalistą ds. rozliczeń był Pan T.T. i w trakcie realizacji inwestycji nie było zgłaszanych zmian w tym zakresie. M.Ł. Starszy inspektor ds. inwestycji komunalnych, wodociągów i kanalizacji Referat Inwestycji, Nieruchomości i Środowiska Urząd Gminy Kobierzyce al. Pałacowa 1, 55-040 Kobierzyce Dowód: - informacja z Gminy Kobierzyce 24.Sąd Najwyższy, w wyroku z dnia 5 kwietnia 2002 r., definiował pojęcie „informacji prawdziwych” z uwzględnieniem znaczenia tego pojęcia zawartego w różnych aktach normatywnych, wskazując że: „Pojęcia "prawda”, "prawdziwy", bądź ich zaprzeczenia występują w Prawie prasowym w art. 6 ust. 1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1 i art. 41, a także wielokrotnie w innych aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3,103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 § 2, art. 1045), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 190 § 1). We wszystkich tych przypadkach pojęcie "prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z "faktami" i "danymi"). Odpowiada to - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości." (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r., sygn. akt: II CKN1095/99). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się przy tym wyraźnie, iż: „Zamawiający, oceniając, czy informacje podane przez wykonawcę wprowadzają go w błąd, powinien się ograniczyć wyłącznie do jednoznacznego ustalenia, czy dana informacja jest prawdziwa, czy nieprawdziwa. Do uznania informacji za wprowadzającą w błąd nie jest istotne ustalenie, jaka przyczyna spowodowała, że wykonawca taką informację przedstawił(tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 czerwca 2019 r., sygn. akt: KIO 830/19, LEX nr 2692284). 25.Zamawiający w niniejszym Postępowaniu co prawda nie zastosował podstawy wykluczenia z Postępowania zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 10) ustawy Pzp, co nie oznacza, że Wykonawca jest uprawniony do przedstawiania informacji nieprawdziwych, informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w Postępowaniu czy też kryteriów oceny ofert bez żadnych konsekwencji. 26.Przedstawienie nieprawdziwych informacji, które niewątpliwie miały wpływ na decyzję Zamawiającego, tj. stały się podstawą dopuszczenia Wykonawcy do udziału w Postępowaniu i wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, nie powinno być konwalidowane w postaci umożliwienia Wykonawcy „naprawienia swojego błędu’ i przedstawienia nowych dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w Postępowaniu. 27.Stanowisko Odwołującego potwierdza ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo w wyroku z dnia 2 kwietnia 2024 r. (sygn. KIO 802/24) Izba wskazała, że „Wykonawca, który oświadcza nieprawdę celem potwierdzenia spełniania wymagań postępowania, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, które wymagają kierowania się prawdą. Działanie takie narusza interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nierzetelnym wykonawcą tracą szansę na uczciwe uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes zamawiającego, który wybrał do realizacji zamówienia wykonawcę, który nie posiada odpowiednich zdolności i kompetencji do jego zrealizowania. Zatem ustalony stan rzeczy należy także kwalifikować jako delikt wskazany w art. 3 ust. 1 u.z.n.k., co powoduje, że w postępowaniu doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (...) Nie ma podstaw do wezwania przystępującego do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p. Nierzetelnego wykonawcę, który wprowadził zamawiającego w błąd, należy wyeliminować z postępowania. Wykonawca ”złapany za rękę” nie może dostać szansy podjęcia działań naprawczych, co byłoby sprzeczne z zasadami generalnymi p.z.p. zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do sytuacji niedającej się pogodzić z celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest wybór rzetelnego wykonawcy, w której wykonawca miałby bezkarnie przedstawiać informacje wprowadzające w błąd, licząc na to, że nawet jeśli zamawiający posiądzie wiedzę, że został okłamany, to i tak będzie zobligowany do wezwania do uzupełnienia oświadczenia. Taka sytuacja byłaby nieakceptowalna z perspektywy całego systemu zamówień publicznych, oznaczałaby ona wręcz przyzwolenie na podawanie przez wykonawców nieprawdziwych informacji". 28.Takie stanowisko zajęła także Krajowa Izba Odwoławcza: 1) w wyroku z dnia 15 maja 2023 r. (sygn. akt KIO 1160/23), w ramach którego wskazane zostało, że: „Rację ma również Odwołujący, że oświadczenia Przystępującego odnośnie poz. 4 wykazu tak dalece odbiegały od rzeczywistości, że trzeba je uznać za informacje nieprawdziwe, a w ocenie składu orzekającego z art. 16 Prawa zamówień publicznych, stanowiącego podstawową zasadę udzielania zamówień publicznych - uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - można wywieść regułę, że nieprawdziwych informacji nie można zastąpić prawdziwymi. Reguła ta ma w ocenie składu orzekającego niezależnie od okoliczności, czy zamawiający przewidział w SW Z fakultatywną przesłankę wykluczenia, o której mowa w art. art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Prawa zamówień publicznych (czego w tym postępowaniu Zamawiający nie uczynił). (..). W ocenie składu orzekającego, przywołane wyżej fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy podlegają osobnej ocenie w ramach badania ewentualnych podstaw wykluczenie wykonawcy. Natomiast nie można przyjąć, że celem ustawodawcy było dopuszczenie podawania nieprawdziwych informacji w postępowaniach, w których zamawiający nie przewidział tychże fakultatywnych przesłanek wykluczenia, bowiem stoi temu na przeszkodzie art. 16 Prawa zamówień publicznych. Podobne stanowisko zaprezentowano również w ramach wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2023 r. (sygn. akt KIO 1208/23). 2) w wyroku z dnia 21 lutego 2024 r. (sygn. KIO 353/24) „Sam brak ustanowienia w postępowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd nie uniemożliwia odrzucenia oferty w sytuacji, gdy zachowanie danego wykonawcy spełnia przesłanki do uznania go za czyn nieuczciwej konkurencji. Nie można uznać, że jeżeli Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacji w celu uzyskania zamówienia. (...) Podanie informacji, które mijają się z rzeczywistością, nie stanowi błędu, lecz jest po prostu oświadczeniem nieprawdy, z nastawieniem na wprowadzenie zamawiającego w błąd i uzyskanie zamówienia. Tym samym tzw. druga szansa, o której mówi art. 128 p.z,p., nie przysługuje. (...) Oświadczenie nieprawdy w celu uzyskania zamówienia jest czynem nieuczciwej konkurencji. Wykonawca, który oświadcza nieprawdę, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Co więcej - narusza także interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nieuczciwym wykonawcą tracą szansę na uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes Zamawiającego, który może udzielić zamówienia podmiotowi niemającemu odpowiednich kompetencji do jego zrealizowania. Spełniona jest więc dyspozycja art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k.” 29.W niniejszej sprawie niewątpliwie mamy do czynienia z przedstawieniem (w celu uzyskania zamówienia) informacji nieprawdziwych, co do doświadczenia wykonawcy jak i osoby wyznaczonej na stanowisko Inżyniera/Kierownika Zespołu Inżyniera dla wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, a koniecznych aby danych warunek można było uznać za spełniony jak również dla uzyskania dodatkowych punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert. Stan rzeczywisty inwestycji przedstawiony przez Odwołującego w sposób jednoznaczny potwierdza, że informacje zawarte w dokumentach podmiotowych złożonych przez ENVI są niezgodne z prawdą, a tym samym Wykonawca powinien zostać wyeliminowany z Postępowania, a jego oferta odrzucona przez Zamawiającego, bez możliwości uzupełnienia Wykazu i referencji. 30.W tej sytuacji, skali nieprawdziwych informacji jakie znalazły się w ofercie ENVI, nie sposób zaakceptować wybór ww. wykonawcy w postępowaniu - przeczyłoby to wszelkim zasadom uczciwej konkurencji. IV.Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty ENVI, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości, wskazać należy, co następuje. 31.Odnosząc się do zarzutu bezpodstawnego wyboru oferty ENVI jako najkorzystniejszej, przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości, jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza: „Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp [obecnie - art. 16 ust. 1 ustawy Pzp] mają charakter niesamoistny, gdyż sprowadza się do wskazania, że do naruszenia tych przepisów doszło w związku z innymi podniesionymi zarzutami. Oznacza to, że zarzuty te nie wymagały odrębnego rozpoznania, gdyż nie wskazują żadnych odrębnych okoliczności" (wyrok z dnia 07 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1573/15). Zaś zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w okolicznościach niniejszej sprawy, również nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika z faktu konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. Tym samym, uchybienia przedstawione powyżej w uzasadnieniu odwołania oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz - po przeprowadzeniu ponownego badania, uwzględniającego ww. czynności - dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę co najmniej jednej okoliczności spornej, rozstrzyganej w toku postępowania odwoławczego. 32. Odnosząc się do wyrażonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp zasad prowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty, wskazać należy, że w niniejszym postępowaniu zasady te doznały poważnego ograniczenia. Jak wynika z zarzutów sformułowanych w niniejszym odwołaniu, Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty ENVI, pomimo, że nie jest ona najkorzystniejsza. Zatem taki sposób rozstrzygnięcia postępowania stanowi rażące naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Reasumując, jak dowodzi niniejsze odwołanie, oferta ENVI nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu postanowień SWZ oraz przepisów ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosi jak na wstępie. Załączniki: 1.dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wymaganej wysokości, 2.dowód przekazania kopii odwołania Zamawiającemu, 3.odpis z KRS dla Odwołującego, 4.pełnomocnictwo do wniesienia odwołania wraz z dowodem uiszczenia opłaty skarbowej, 5.pełnomocnictwo do reprezentacji Konsorcjum, 6.decyzja nr 820/20 Starosty Wągrowieckiego z dnia 15.12.2020 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego oraz wydaniu pozwolenia na budowę, 7.Warunki ogólne kontraktu postępowania pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu’, nr referencyjny nadany sprawie przez Zamawiającego 1/2020, 8.ogłoszenie o zamówieniu - postępowanie pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu’, 9.SWZ postępowania pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu”, 10.Protokół Odbioru Końcowego zadania pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie”, 11.dokumentacja udostępniona przez Gminę Mogilno, 12.świadectwo przyjęcia robót - dla kontraktu „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu” z podpisem p.A., 13.protokół z czynności odbiorowych z dnia 19.10.2023 r. z podpisem p.A., 14.lista obecności z 19.10.2023 r. na której brak p.M., 15.protokół odbioru końcowego robót budowlanych z dnia 10.05.2021 r., z podpisem pana A.R.ego, 16. Wiadomość z Gminy Kobierzyce odnośnie tego, kto pełnił funkcję Inżyniera Kontraktu na zadaniu „Budowa kanalizacji w Gminie Kobierzyce”. Odpowiedź na odwołanie przystępujący Działając w imieniu ENVI KONSULTING s.c. M.G., L.S., niniejszym na zasadzie art. 536 ustawy z dnia 11 września 2021 roku Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2022 r. poz. 1170, dalej „p.z.p.") i § 26 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453) przedkładam pismo procesowe Przystępującego i jednocześnie wnoszę o: 1.oddalenie odwołania w całości, 2.dopuszczenie dowodów powołanych w treści niniejszego pisma procesowego, 1)Odwołujący w dniu 20 stycznia 2025 r. wniósł odwołanie do Krajowej lzby Odwoławczej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Gminę Miękinia („Zamawiający"), prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Uzbrojenie terenów Legnickiej Specjalnej Strefy Ekonomicznej w ramach Podstrefy Miękinia. Część 2 - wykonanie usługi: Inżynier Kontraktu dla przedsięwzięcia pn. „Uzbrojenie terenów Legnickiej Specjalnej Strefy Ekonomicznej w ramach Podstrefy Miękinia", zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy p.z.p.: a) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy p.z.p. w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) ustawy p.z.p. poprzez rzekome zaniechanie odrzucenia oferty ENVI z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz brak złożenia w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz zarzut ewentualny dot. naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy p.z.p., poprzez zaniechanie wyjaśnienia, czy p.M. posiada ważny certyfikat PRINCE 2, b)zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy p.z.p. w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy p.z.p. poprzez rzekome bezpodstawne przyznanie ofercie ENVI maksymalnej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu", co według Odwołującego doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; c) zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy p.z.p. zw. z art. 17 ust. 2 ustawy p.z.p. w zw. z art. 16 ustawy p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk") poprzez rzekome zaniechanie odrzucenia oferty ENVI, a w konsekwencji wybór oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej, pomimo, że w opinii Odwołującego oferta Wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk, bowiem ENVI przedstawił informacje nieprawdziwe i jednocześnie wprowadzające w błąd co do spełnienia warunku udziału w Postępowaniu jak i kryteriów oceny ofert, w celu pozyskania zamówienia; d)zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy p.z.p. w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy p.z.p. poprzez rzekome bezpodstawne dokonanie wyboru oferty ENVI, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. 2)Odwołujący wniósł między innymi o unieważnienie czynności wyboru oferty ENVI jako najkorzystniejszej; dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty złożonej przez ENVI; względnie nieprzyznania ofercie ENVI maksymalnej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu"; dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. 3)Z zarzutami Odwołania oraz jego wnioskami nie sposób się zgodzić, gdyż w ocenie Przystępującego są one całkowicie bezzasadne oraz nie zasługują na uwzględnienie. 4)Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie na wykonanie robót budowlanych oraz pełnienie usługi Inżyniera Kontraktu w ramach przedsięwzięcia pn. Uzbrojenie terenów Legnickiej Specjalnej Strefy Ekonomicznej w ramach Podstrefy Miękinia, w tym: a) Część I - wykonanie robót budowlanych dla zadania pn. „Budowa nowej oczyszczalni ścieków wraz z budową infrastruktury wodno-kanalizacyjnej w gminie Miękinia" b) Część II wykonanie usługi: Inżynier Kontraktu dla przedsięwzięcia pn. „Uzbrojenie terenów Legnickiej Specjalnej Strefy Ekonomicznej w ramach Podstrefy Miękinia". Za najkorzystniejszą ofertę miała zostać uznana oferta, która uzyska łącznie największą liczbę punktów stanowiących sumę punktów przyznanych w ramach każdego z kryteriów wskazanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ). 5)W Rozdziale 4. tj. Warunki udziału w postępowaniu SW Z Zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na zasadach określonych w Rozdziale 5 SW Z, oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu tj.: Warunki dla części 2 zamówienia: „3.4. zdolności technicznej lub zawodowej: 3.4.1.O udzielenie zamówienia publicznego może się ubiegać Wykonawca, który w okresie ostatnich okresie ostatnich 10 lat (przed upływem terminu składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał: 3.4.1.1.co najmniej dwie usługi inżyniera przy projektowaniu inwestycji w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę, każda obejmująca łącznie następujące elementy: a) budowę nowych obiektów wraz z montażem przewidzianych dla nich urządzeń i infrastruktury: reaktorów biologicznych, osadników wtórnych, sieci międzyobiektowych, budynku/budynków, stacji dmuchaw, wraz z wykonaniem nowych instalacji elektrycznych i akpia, b) budowę lub przebudowę lub remont dróg i placów, c) zagospodarowanie terenu na oczyszczalni ścieków komunalnych lub przemysłowych. Wielkość każdej oczyszczalni objętej ww. inwestycją wynosiła co najmniej 10 000 RLM. Jedna z ww. usług dotyczyła robót o wartości co najmniej 50 mln zł brutto"; 3.4.2.I.Inżynier/Kierownik zespołu - jedną osobą posiadająca następujące kwalifikacje: 3.4.2.1.1.wykształcenie wyższe techniczne, 3.4.2.1.2.co najmniej 10 lat doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) lub Kierownika JRP u zamawiającego w tym dla co najmniej dwóch inwestycji, każda o wartości minimum 100 000 000 zł brutto, w tym co najmniej jednej dotyczącej budowy/przebudowy/rozbudowy oczyszczalni ścieków, 3.4.2.1.3.uzyskane w ostatnich 10 latach (dotyczy daty odbioru końcowego lub przejęcia robót przez zamawiającego) doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) przy: 3.4.2.1.3.1.projektowaniu (od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę) budowy lub przebudowy lub rozbudowy co najmniej dwóch oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 10 000 RLM, 3.4.2.1.3.2.budowie lub przebudowie lub rozbudowie (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego) co najmniej jednej oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 10 000 RLM, 3.4.2.1.3.3.co najmniej dwóch inwestycjach (od rozpoczęcia projektu budowlanego do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego), każda obejmująca zaprojektowanie i budowę min. 5 km kanalizacji sanitarnej wraz z sieciowymi pompowniami ścieków, 3.4.2.1.4.certyfikat zarządzania projektem wg metodyki PRINCE2, IPMA lub PMI." 6)Natomiast zgodnie z Rozdziałem 16 SW Z tj. „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert" pkt. 2 przy wyborze najkorzystniejszej oferty, w części 2 zamówienia, Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny: 1.Cena - Waga - 60% (60 pkt.) 2.Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu - Waga - 40% (40 pkt) 7)W Kryterium nr 2 zostało wskazane, że „do oceny ofert będzie brane doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu wskazane przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym. Zamawiający przyzna następującą ilość punktów: -2.2.1 nadzór nad realizacją jednego projektu od rozpoczęcia robót do wykonania zadania - 0 pkt -2.2.2 nadzór nad realizacją dwóch projektów od rozpoczęcia robót do wykonania zadania - 20 pkt -2.2.3 nadzór nad realizacją trzech i więcej projektów od rozpoczęcia robót do wykonania zadania - 40 pkt projekt - rozumieć należy zgodnie ze wskazaniem w warunku udziału w postępowaniu dot. doświadczenia Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu (Rozdział 4 ust. 3.4.2.1.3.2 SWZ). Zgodnie z SW Z wymagane minimalne doświadczenie (warunek udziału w postępowaniu) dla Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu to nadzór nad realizacją jednego projektu. Niewskazanie w Formularzu ofertowym doświadczenia Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu (imię i nazwisko oraz przynajmniej jednego nadzoru nad realizacją projektu od rozpoczęcia robót do wykonania zadania) nie skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Ustawy jako oferty, której treść nie odpowiada treści SWZ, a oferta otrzyma w tym kryterium 0 pkt. 2.Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która nie podlega odrzuceniu oraz uzyska największą łączną liczbę punktów przyznanych w ramach wszystkich ustalonych kryteriów. W każdej z części postępowania maksymalna liczba punktów, którą może uzyskać oferta wynosi 100. 3.W przypadku, gdy dwie lub więcej ofert otrzyma równą ilość punktów i nie będzie możliwe wybranie oferty najkorzystniejszej, Zamawiający spośród tych ofert wybierze ofertę z najniższą ceną, a jeżeli zostały złożone oferty o takiej samej cenie, zamawiający wezwie wykonawców, którzy złożyli te oferty, do złożenia w terminie określonym przez zamawiającego ofert dodatkowych." 8)Natomiast zgodnie z Rozdziałem 6 SW Z tj. Oświadczenia i dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykazaniu braku podstaw wykluczenia: „6.5. W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dla Części 2 Wykonawca składa: 6.5.1.informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. 6.5.2.dokumenty potwierdzające, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia. 6.5.3.wykaz usług wykonanych, w okresie ostatnich 10 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy. Okres 10 lat, o którym mowa powyżej liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert; 6.5.4.wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. 6.6. Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji usług wykonywanych wspólnie z innymi Wykonawcami, wykaz o którym mowa w pkt 6.5.3. dotyczy usług, w których wykonaniu Wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył. 7.Jeżeli złożone przez Wykonawcę oświadczenie JEDZ lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości Zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. 8.Zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli: 8.1.może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17.02.2005r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, o ile Wykonawca wskazał w jednolitym dokumencie dane umożliwiające dostęp do tych środków; 8.2.podmiotowym środkiem dowodowym jest oświadczenie, którego treść odpowiada zakresowi oświadczenia JEDZ. 9.Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które Zamawiający posiada, jeżeli Wykonawca wskaże te środki (poprzez podanie numeru referencyjnego postępowania lub nazwy postępowania) oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność." I.zarzut dot. braku wykazania doświadczenia na inwestycji o wartości robót budowlanych min. 50 mln. zł (3.4.1.1, SWZ) 9) Odwołujący podnosi zarzut niespełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu określonego w SW Z, zgodnie z którym wykonawca powinien wykazać wykonanie co najmniej dwóch usług inżyniera przy projektowaniu inwestycji obejmujących nadzór od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę. Odwołujący wskazuje, że doświadczenie przedstawione przez Przystępującego w zakresie realizacji inwestycji w Wągrowcu rzekomo nie spełnia powyższego warunku, gdyż dotyczyło jedynie nadzoru nad realizacją robót budowlanych, a nie procesu projektowego. Odwołujący mylnie podkreśla, że inwestycja "Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni w Wągrowcu" była realizowana jedynie w modelu „buduj" zgodnie z warunkami kontraktowymi FIDIC dla robót projektowanych przez Zamawiającego, wskazując, że usługi świadczone przez Przystępującego nie obejmowały etapu projektowania. W ocenie Odwołującego, skoro inwestycja w Wągrowcu nie spełnia warunku udziału w postępowaniu z uwagi na brak nadzoru nad etapem projektowania, to jedynymi pozostającymi do oceny realizacjami są inwestycje w Oleśnie oraz w Antoniowie. Zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego żadna z nich nie spełnia jednak wymogu wartości robót budowlanych powyżej 50 mln zł brutto, co oznacza, że Przystępujący nie wykazał realizacji usługi o wymaganej wartości. 10)Zarzut Odwołującego dotyczący niespełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie nadzoru nad projektowaniem inwestycji jest całkowicie bezzasadny i wynika z błędnej oraz wybiórczej interpretacji informacji również publicznie dostępnych. Przedstawione przez Odwołującego twierdzenia pomijają istotne fakty oraz dowody jednoznacznie potwierdzające, że Przystępujący sprawował nadzór nad projektem od etapu projektowania aż do uzyskania pozwolenia na budowę. Odwołujący wybiórczo prezentuje fakty i pomija kluczowe informacje, które mogłyby prowadzić do innej oceny spornych okoliczności. 11)Zdaniem Przystępującego, Odwołujący, poprzez celowe pomijanie istotnych informacji, dopuszcza się czynu nieuczciwej konkurencji. Dodatkowo, jak wynika z art. 14 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji „Rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd informacji o przedsiębiorstwie, jego produktach lub usługach, w szczególności w celu przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo wyrządzenia szkody innemu przedsiębiorcy, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji." Odwołujący przedstawia informacje w sposób sugerujący, jakoby ENVI nie uczestniczyło w nadzorze od etapu projektowania, mimo że posiadał dostęp do publicznie dostępnych dokumentów przetargowych w postępowaniach na inżyniera kontraktu i projektanta. 12)Odwołujący pomija kluczowe dowody, które są publicznie dostępne i przedstawia informację w sposób wybiórczy co narusza zasadę rzetelności postępowania i powinno skutkować oddaleniem odwołania. 13)Należy wskazać, że Odwołujący opiera swój zarzut wyłącznie na dokumentacji związanej z przetargiem na roboty budowlane, podczas gdy w okresie wcześniejszym zrealizowane były inne postępowania przetargowe, obejmujące m.in. wybór inżyniera kontraktu oraz projektanta modernizacji oczyszczalni w Wągrowcu. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Przystępujący wygrał postępowanie na usługę inżyniera kontraktu w ramach projektu „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu", przeprowadzone zgodnie z wewnętrznym regulaminem Zamawiającego, a następnie realizował usługi nadzoru i pomocy technicznej już od dnia podpisania umowy, tj. od 18 kwietnia 2018 r. w zakresie pieczy nad kontraktem dotyczącym opracowania dokumentacji projektowej oraz uzyskania pozwolenia na budowę, a następnie nad kontraktem dotyczącym wykonania robót budowlanych. 14)Na dowód powyższego Przystępujący przedstawia liczne dokumenty, w tym skan podpisanej umowy z Miejskim Przedsiębiorstwem Wodociągów i Kanalizacji Spółka z o.o. w Wągrowcu, opis przedmiotu zamówienia oraz szczegółowe warunki zamówienia (IDW). Dokumentacja ta jednoznacznie potwierdza, że zakres obowiązków Przystępującego obejmował nadzór i pomoc techniczną zarówno w zakresie przygotowania i obsługi przetargu w trybie „zaprojektuj i wybuduj", jak i późniejszego nadzoru nad opracowaniem dokumentacji i realizacją inwestycji. 15)Odwołujący pomija kluczowy fakt, iż pierwotnie modernizacja oczyszczalni w Wągrowcu miała być realizowana w modelu „zaprojektuj i wybuduj" w oparciu o warunki FIDIC (żółta książka). W ramach tej koncepcji ENVI pełniło funkcję inżyniera kontraktu oraz doradcy technicznego dla Zamawiającego. Po unieważnieniu pierwszego postępowania prowadzonego w formule „zaprojektuj i wybuduj" z powodu przekroczenia budżetu Zamawiającego, ENVI zaproponowało zmianę trybu realizacji inwestycji na model, w którym prace projektowe i budowlane były zlecane osobno. W związku z tym ENVI, jako inżynier kontraktu, przygotowało stosowny wniosek do Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej(NFOŚiGW) w celu uzyskania zgody na zmianę procedury realizacji projektu. Wniosek ten został zaakceptowany, a ENVI było odpowiedzialne za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania przetargowego na Wykonanie kompletnej dokumentacji projektowej dla zadania pn.: "Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu" wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę oraz pełnienie nadzoru autorskiego. 16)ENVI jako inżynier kontraktu następnie nadzorował realizację dokumentacji projektowej od dnia podpisania umowy z projektantem do końcowego odbioru usługi wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę, na które powołuje się Odwołujący. Potwierdzają to m.in. raporty z weryfikacji dokumentacji projektowej, protokoły odbioru poszczególnych etapów projektu, notatki ze spotkań oraz korespondencja dotycząca prac projektowych, w której ENVI występowało jako inżynier kontraktu. 17)Odwołujący w sposób błędny interpretuje wskazany w wykazie usług okres realizacji zadań (10 maja 2021 r. - 20 czerwca 2023 r.), sugerując, że wskazanie tej daty oznacza, iż ENVI nie uczestniczyło w fazie projektowania. Tymczasem okres ten odnosi się jedynie do nadzoru nad robotami budowlanymi, a nie do całkowitego zakresu świadczonych usług dla projektu „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu". Data ta została wskazana omyłkowo, lecz pozostaje to bez wpływu na ocenę ogólną w zakresie spełniania warunku przez Przystępującego, bowiem zarówno z dokumentów publicznie dostępnych jak i tych które przedłożył Przystępujący wynika, iż okres realizacji całej usługi został zapoczątkowany podpisaniem umowy 18.04.2018 r. i trwał nieprzerwanie aż do jej ukończenia w czerwcu 2023 roku. Rozdzielenie zadania pierwotnie planowanego do realizacji w trybie projektuj i wybuduj na dwa odrębne zadania - osobno projekt i osobno roboty budowlane nastąpiło w trakcie realizacji umowy na Pełnienie funkcji inżyniera kontraktu i nie było wykonywane w ramach odrębnej umowy, ale było realizowane w oparciu o tę samą umowę nr 11/2018 z dnia 18.04.2018 r. 18)Na potwierdzenie faktu iż usługi inżyniera kontraktu obejmowały zarówno nadzór nad projektowaniem, jak i nadzór nad realizacją robót budowlanych, przystępujący przedkłada dodatkowe poświadczenie MPWiK w Wągrowcu, potwierdzające zakres świadczonych usług zgodnie z umową. 19)W konsekwencji zarzut Odwołującego dotyczący braku wykazania przez ENVI doświadczenia w zakresie nadzoru nad projektowaniem inwestycji w Wągrowcu jest całkowicie bezpodstawny. ENVI nie tylko uczestniczyło w fazie projektowania, ale również aktywnie koordynowało jego przebieg jako inżynier kontraktu, zapewniając zgodność dokumentacji projektowej z wymaganiami inwestora oraz źródeł finansowania. Odwołujący, poprzez wybiórcze przedstawienie dostępnych sobie informacji oraz pominięcie kluczowych dokumentów, usiłuje podważyć oczywisty stan faktyczny, który został jednoznacznie potwierdzony w przedłożonych dokumentach. Dowody: 1)Umowa z dnia 18.04.2018 r. zawarta z MPW IK Sp. z o. o. „Doradztwo w zarządzaniu projektem oraz nadzór i administracja kontraktami" na fakt pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu od momentu projektowania; 2)Opis przedmiotu zamówienia do Umowy z dnia 18.04.2018 r. zawarta z MPW IK Sp. z o. o. „Doradztwo w zarządzaniu projektem oraz nadzór i administracja kontraktami" na fakt pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu od momentu projektowania; 3)Zapytanie ofertowe na usługi „Doradztwo w zarządzaniu projektem oraz nadzór i administracja kontraktami" na fakt pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu od momentu projektowania; 4)Referencj'e z dnia 10.10.2023 r. wydane przez MPWIK Sp. z o. o. 5)Pismo MPW IK Sp. z o.o. z dnia 30.01.2019 r, w którym wskazano, iż w dniu 18.09.2018 r. ogłoszono postępowanie na złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na realizację zamówienia, które obejmowało zaprojektowanie całości przedsięwzięcia wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę oraz wykonanie robót budowlanych w zakresie modernizacji i rozbudowy części mechanicznej oczyszczalni ścieków przy ul. Skockiej 55, modernizacji i budowy nowych obiektów oczyszczalni biologicznej, przebudowy kolektorów tłocznych przebiegających wzdłuż fragmentów ulic Klasztornej, Skockiej oraz 11 Listopada w Wągrowcu doprowadzających ścieki do oczyszczalni oraz pompowni głównej ścieków; 6)Pismo Przystępującego nr WAG.IK.01.00.04.KJ z dnia 20.02.2019 r. dot. zmian projektowych podpisane przez Pana M.G.; 7)Pismo Przystępującego nr WAG.IK.01.05.03 MGAZ z dnia 04.11.2019 r. dot. uwag do koncepcji projektowych sporządzone i przygotowane przez Pana M.G.; 8)Notatka ze spotkania telekonferencji z dnia 18.11.2020 godz. 12:10 w sprawie rozszerzenia zakresu rzeczowego Projektu Nr P0IS.02.03.00-00-0061/17 pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu", w której ustalone zostały terminy realizacji poszczególnych etapów prac tj. działania związane z projektem "Rozbudowy i modernizacji oczyszczalni ścieków przy ul. Skockiej 55 w Wągrowcu”, takie jak: Opracowanie projektu wykonawczego, Wykonanie przedmiarów robót, Wykonanie Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych. Wskazane również zostało, że dokumentacja niezbędna jest do przygotowania dokumentacji przetargowej oraz ogłoszenia przetargu w grudniu 2020 r 9)Protokół konieczności nr 01/2020 z dnia 21.07.2020 r. dot. zmian koniecznym do wprowadzenia w projekcie podpisany przez Pana M.G.; 10)Raport weryfikacji dokumentacji projektowej w ramach projektu pn. Projekt P0IS.02.03.00-00061/17 „ Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu" podpisany przez Pana M.G.; 11)Poświadczenie MPWiK Wągrowiec z 5 lutego 2025 r.; 12)Pismo nr 566 z dn. 05.10.2020 r. Opinia dotycząca kosztorysu wstępnego wydana przez Inżyniera - Pana M.G.; 20)Należy podkreślić, że Przystępujący nie przedłożył nowego wykazu usług, lecz dokonał jego uzupełnienia o dodatkowe oświadczenia i informacje wymagane przez Zamawiającego w wezwaniu. Wykaz usług w pierwotnej wersji od początku był zgodny ze stanem faktycznym oraz warunkami udziału w postępowaniu, a dokonane uzupełnienia miały na celu jedynie doprecyzowanie oraz uszczegółowienie treści dokumentu w zakresie, o który wnioskował Zamawiający. 21)Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej nie istnieje jeden sztywny wzorzec czy schemat konstruowania wyjaśnień. Każdy wykonawca, przygotowując ofertę oraz udzielając wyjaśnień, może zwrócić uwagę na inne aspekty zamówienia, dostosowując formę i zakres przekazywanych informacji do specyfiki danej sprawy. Wykonawcy działają w różnych realiach biznesowych, stosując odmienne metody realizacji zamówień oraz polityki organizacyjne, co ustawodawca uwzględnił, nie przewidując jednolitego katalogu form udzielania wyjaśnień (Wyrok KIO z 12.12.2019 r., KIO 2409/19, LEX nr 2770716). 22)W związku z tym to Wykonawca samodzielnie decyduje o sposobie odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, pod warunkiem, że przekazane informacje odpowiadają zakresowi żądania i umożliwiają jednoznaczną weryfikację spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W przedmiotowej sprawie ENVI postąpiło w pełni zgodnie z obowiązującymi przepisami, przekazując wszystkie wymagane informacje w formie uzupełnienia wykazu usług, co w pełni odpowiadało wymaganiom SWZ. 23)Należy również podkreślić, że przepisy p.z.p. nie zawierają regulacji wskazującej na formę składanych przez wykonawców wyjaśnień (Wyrok KIO z 6.11.2017 r., KIO 2212/17, LEX nr 2409096). Tym samym wyjaśnienia składane przez wykonawców powinny być zgodne z formą przewidzianą przez Zamawiającego w SW Z jako sposób komunikowania się z wykonawcami. W niniejszej sprawie Przystępujący dochował tej zasady, dostarczając wymagane informacje w wymaganym terminie oraz w sposób określony w dokumentacji postępowania. 24)Odwołujący wskazał wprawdzie w uzasadnieniu w jednym zdaniu brak dochowania terminu uzupełnienia środków podmiotowych przez Przystępującego, jednakże kwestia ta nie została przypisana w petitum odwołania do konkretnego zarzutu, ani też w uzasadnieniu Odwołania nie została przypisana do konkretnego stanu faktycznego. W związku z brakiem udowodnienia przez Odwołującego całości ww. kwestii, podlega ona nieuwzględnieniu zarówno w zakresie zarzutu nr 1 jak i zarzutu nr 3. Uczestnik postępowania powinien wiedzieć, iż w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń (tak KIO 533/20, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 maja 2020 r.). II.zarzut ewentualny dot. braku spełnienia warunku posiadania ważnego certyfikatu PRINCE2 25)Odwołujący podnosi zarzut niespełnienia przez wykonawcę ENVI warunku udziału w postępowaniu zawartego z pkt. 3.4.2.1.4. dotyczącego posiadania ważnego certyfikatu zarządzania projektami PRINCE2 lub równoważnego przez Inżyniera/Kierownika zespołu. Poza wskazaniem, iż zgodnie z rejestrem certyfikatów przy pozycji statusu certyfikatu Pan Marka Gazdy nie widnieje informacja o jego odnowieniu, Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających swoje twierdzenia. 26)Odwołujący opiera swój zarzut na informacjach zawartych w ogólnodostępnym rejestrze certyfikowanych osób, jednakże rejestry te często nie są aktualizowane w czasie rzeczywistym i mogą zawierać niepełne lub przestarzałe dane. Brak odnotowania odnowienia certyfikatu w bazie nie przesądza o jego faktycznym statusie. Nie można zatem uznawać, że sama nieobecność stosownej adnotacji w rejestrze jest równoznaczna z utratą ważności certyfikatu. W odpowiedzi na zarzuty, Przystępujący przedkłada oficjalne poświadczenie certyfikatu, z którego jednoznacznie wynika, że: Data uzyskania certyfikatu (Effective Date): 24 maja 2012 r. Data odnowienia certyfikatu (Renewal Date): 5 grudnia 2026 r. Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu Przystępujący przedstawia również korespondencję potwierdzającą terminowe złożenie wniosku o odnowienie certyfikatu tj. 2023 r. Dowodzi to, iż certyfikat PRINCE2 posiadany przez p.M. pozostaje ważny nieprzerwanie od momentu jego uzyskania w 2012 r. do chwili obecnej, co jednoznacznie potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu na dzień składania oferty. Dowody: 13)Poświadczenie certyfikatu PRINCE2 wydane przez PeopleCert; 14)Tłumaczenie przysięgłe poświadczenia certyfikatu PRINCE2 wydanego przez PeopleCert; 15)Korespondencja dotycząca odnowienia certyfikatu; 16)Certyfikat podstawowy nr P2R/892170; 17)Tłumaczenie przysięgłe Certyfikatu podstawowego nr P2R/892170; 27)Odnosząc się natomiast do zarzutu ewentualnego Odwołującego dot. art. 128 ust. 4 p.z.p. Przystępujący jako dowód spełnienia warunku, przedłożył wykaz osób, w którym wskazał na stanowisko Inżyniera/Kierownika Zespołu p.M., oświadczając, że posiada on certyfikat PRINCE2. Zgodnie z pkt. 6.5.4. SW Z wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Z żadnych przedłożonych dokumentów przez Przystępującego nie wynikała sprzeczność podanych w wykazie informacji. Zamawiający prawidłowo uznał złożony przez ENVI wykaz osób za pełny i prawidłowy - nie zachodziły żadne przesłanki do uruchomienia procedury wyjaśnienia treści przedłożonego wykazu. Zamawiający w SW Z nie przewidział obowiązku przedłożenia certyfikatu PRINCE2 jako podmiotowego środka dowodowego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. 28)Należy wskazać, że art. 128 ust. 4 p.z.p. przewiduje jedynie możliwość żądania wyjaśnień dotyczących treści oświadczeń lub dokumentów określonych w art. 125 ust. 1 p.z.p. Należy w tym miejscu zwrócić szczególną uwagę na tezy dwóch innych orzeczeń KIO odnoszących się do procedury wzywania do wyjaśnień. W wyroku KIO z 23.11.21 r. (sygn. akt KIO 3229/21) stwierdzono, że "procedura wskazana w art. 128 ust. 4 p.z.p. dotyczy sytuacji, w której zamawiający nie jest pewien, jak rozumieć treść oświadczeń lub dokumentów złożonych przez wykonawcę. Wezwanie do wyjaśnień, inaczej niż wezwanie o uzupełnienie, nie jest obowiązkowe. Ustawodawca posłużył się sformułowaniem "może żądać od wykonawców wyjaśnień", co jest zmianą w stosunku do art. 26 ust. 4 ustawy z 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych - dalej s.p.z.p., w którym posłużono się słowem "wzywa", sugerującym obligatoryjność procedury wyjaśnień. Pomimo tej zmiany zamawiający powinni korzystać z procedury wyjaśnień zawsze, gdy mają jakiekolwiek wątpliwości co do treści oświadczeń lub dokumentów." Zgodnie natomiast z wyrokiem KIO z 30.11.2023 r. (sygn. akt KIO 3026/23) "choć nie jest wykluczone, że wykonawca może być wzywany do wyjaśnień wielokrotnie, to Zamawiający czyni to jedynie wtedy, gdy poweźmie wątpliwości odnośnie treści przedłożonych mu oświadczeń i innych dokumentów wymienionych w art. 128 ust. 4 p.z.p. W żadnym razie przepis ten nie może prowadzić do nadawania dokumentom treści, która nie była w nich zawarta, ani do składania nowych dokumentów, które potwierdzałyby okoliczności mające wynikać z innych już uprzednio złożonych dokumentów. " 29)Zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania tego oświadczenia, ponieważ nie istniały żadne okoliczności wskazujące na jego nieprawdziwość lub nieścisłość. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przyjmuje się domniemanie prawdziwości oświadczeń składanych przez wykonawcę, dopóki nie pojawią się uzasadni…

…Sygn. akt KIO 2625/24 WYROK Warszawa, dnia 21 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 sierpnia 2024 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZILINSKIS SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Toruniu, ŽILINSKIS IR CO UAB z siedzibą w Kownie na Litwie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego ENERGA-OPERATOR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Gdańsku Oddział w Płocku z siedzibą w Płocku orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZILINSKIS SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Toruniu, ŽILINSKIS IR CO UAB z siedzibą w Kownie na Litwie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZILINSKIS SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Toruniu, ŽILINSKIS IR CO UAB z siedzibą w Kownie na Litwie na rzecz zamawiającego ENERGA-OPERATOR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Gdańsku Oddział w Płocku z siedzibą w Płocku kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 2625/24 UZASADNIENIE: Zamawiający ENERGA-OPERATOR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Gdańsku Oddział w Płocku z siedzibą w P łocku prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Wykonanie robót budowlano-montażowych: Budowa linii SN-15 KV CIECHOMICE prawostronna część miasta w podziale na 2 części”, nr referencyjny: P/7/0013/2024. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest równa lub wyższa od progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 maja 2024 r. pod numerem: 298243-2024. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZILINSKIS SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Toruniu, ŽILINSKIS IR CO UAB z siedzibą w Kownie na Litwie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 25 lipca 2024 roku wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: wyborze oferty która nie było ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu, odrzuceniu oferty Odwołującego, pomimo tego, że Odwołujący spełnia warunki udziału w Postępowaniu oraz wobec zaniechania przez Zamawiającego podjęcia niezbędnych czynności wyjaśniających w Postępowaniu, w wyniku czego Zamawiający niezasadnie, ewentualnie przedwcześnie dokonał odrzucenia najkorzystniejszej oferty Odwołującego pomimo braku podstaw do powyższego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i uznanie, że Odwołujący nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń podczas gdy Wykonawca w istocie przedstawił stosowne dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia. - art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w związku z § 4 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415 dalej „Rozporządzenie”) poprzez zaniechanie prawidłowego wezwania Odwołującego się do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania braku podstaw wykluczenia Ž. ir Co UAB z postępowania, czym pozbawił Odwołującego możliwości przedstawienia dowodów wykazujących brak podstaw wykluczenia. - § 4 ust. 3 Rozporządzenia, poprzez błędną wykładnię i uznanie, że w zakresie wykazania podstaw wykluczenia odnoszących do urzędujących członków organów zagranicznej osoby prawnej, oświadczanie zastępujące dokumenty może być złożone tylko przez osoby, do których się odnoszą. - art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne i przedwczesne dokonanie wyboru oferty wykonawcy Energy Invest Sp. z o.o. z siedzibą w Łomży, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty ENERGY INVEST SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ, ul. GEN. WŁADYSŁAW SIKORSKIEGO, nr 166, lok. 0.03, 18-400 Łomża 2.unieważnienia czynności polegającej odrzuceniu oferty Odwołującego 3.ponownego przeprowadzenia czynności polegającej na badaniu i ocenie ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, względnie z koniecznością skierowania do Odwołującego wezwania do przedłożenia oczekiwanych przez Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych mających na celu wykazanie spełnienia przez Odwołującego podmiotowych kryteriów udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Odwołujący wskazał, że jego oferta w zakresie zadania nr 2 była najkorzystniejsza. W związku z czym Zamawiający m.in. pismem z dnia 6 czerwca 2024 r. wezwał go do złożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia w celu wykazania braku podstaw wykluczenia z postępowania oraz w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący pismem z dnia 13 czerwca 2024 r. stanowiącym odpowiedź na wezwanie, przekazał dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Następnie pismem z dnia 14 czerwca 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych: informacji z Krajowego Rejestru Karnego Partnera Konsorcjum - Ž. ir Co UABw zakresie urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta, czyli wobec osób: 1) Z.Z., 2) A.L., 3) K.K., wystawione przez właściwy organ, którym na Litwie według systemu eCertis jest Departament Technologii Informacyjnych i Komunikacji, oraz zaświadczenie potwierdzające, że wobec Ž. ir Co UAB nie orzeczono prawomocnie zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne. Zamawiający wskazał, że złożone dotychczas przez Odwołującego dokumenty nie są prawidłowe, gdyż względem zaświadczeń wystawionych przez Departament Technologii Informacyjnych i Komunikacji wobec Panów Z.Z. i A.L. wskazać należy, że o ile przedstawiono zaświadczenie wystawione przez właściwy organ, to wskazany w ich treści art. 46 ust. 1 ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej nie jest tożsamy z zakresem wynikającym z art. 108 ust. 1 pkt 2 PZP. Ponadto względem zaświadczenia wystawionego przez Przedsiębiorstwo Państwowe Centrum Rejestrów, w którym wskazano, że wobec Pana K.K. „nie został przyjęty ani nie uprawomocnił się oskarżający wyrok sądowy i nie ma on nieanulowanego czy ważnego wyroku skazującego za czyny przestępcze określone w art. 46 ust. 1 Ustawy Republiki Litewskiej o zamówieniach publicznych”, Zamawiający poinformował, że: a)nie można uznać tego zaświadczenia, ponieważ organem uprawnionym do jego wydania według systemu eCertis jest Departament Technologii Informacyjnych i Komunikacji, b)z powodów wskazanych w pkt (1) lit. a-f Dodatkowo względem zaświadczenia wystawionego przez Przedsiębiorstwo Państwowe Centrum Rejestrów, w którym wskazano, że wobec Ž. ir Co „w ciągu ostatnich 5 lat nie został przyjęty ani nie uprawomocnił się oskarżający wyrok sądowy za czyny przestępcze określone w art. 46 ust. 1 i 3 Ustawy Republiki Litewskiej o zamówieniach publicznych”, Zamawiający poinformował, że: a)nie można uznać tego zaświadczenia, ponieważ organem uprawnionym do jego wydania według systemu eCertis jest Departament Technologii Informacyjnych i Komunikacji, b)publicznych nie odnosi się do zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne. Zamawiający przywołał przy tym treść § 4 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415). Odwołujący pismem z 25 czerwca 2024 r. złożył na Platformie odpowiedź na wezwanie, wraz z zaświadczeniem Departamentu Technologii Informacyjnych i Komunikacji Republiki Litewskiej obejmującymi dane Pana K.K. (wraz z tłumaczeniem), zaświadczenie Departamentu Technologii Informacyjnych i Komunikacji Republiki Litewskiej dla Ž. ir Co (wraz z tłumaczeniem), oraz oświadczenie Odwołującego, złożone przez Lidera Konsorcjum. Oświadczenie zostało złożone w związku z faktem, że występujący jako Członek Konsorcjum Wykonawca, Ž. ir Co UAB posiada swoją siedzibę poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, tj. na Litwie, gdzie wystawione przez uprawnione urzędy zaświadczenia o niekaralności podmiotów i osób, nie obejmują wszystkich podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 108 i 109 polskiej ustawy prawo zamówień publicznych, zaś zgodnie z § 4 ust. 3 Rozporządzenia, w takiej sytuacji dokumenty zastępuje się odpowiednio w całości albo w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji. Zamawiający w dniu 15.07.2024r. pismem z dnia 11.07.2024r. poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. Ze wskazanymi w Informacji powodami odrzucenia najkorzystniejszej oferty w zakresie Części 2 przetargu Odwołujący się nie zgadza. Zdaniem Odwołującego uzasadnienie nie wskazuje w sposób jednoznaczny z jakich powodów jego oferta została odrzucona przez Zamawiającego. Już na pierwszy rzut oka dostrzec można znaczne rozbieżności co do powodów odrzucenia, w efekcie czego, Odwołujący nie wie, czy powodem odrzucenia jego oferty były względy formalne, tj. niezłożenie przez Pełnomocnika Wykonawcy, P.M. dokumentu dotyczącego podmiotu litewskiego, zastępującego dokumenty wystawione przez stosowny organ, w postaci oświadczenia złożonego pod przysięgą, przed organem sądowym, administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, czy też ze względów merytorycznych, tj. z tego powodu, że oświadczenie takie złożył pełnomocnik w imieniu urzędujących członków organów zarządzających Partnera Konsorcjum Ž. ir Co UAB, a winno ono zostać złożone przez te osoby samodzielnie, we własnym imieniu. Ponadto, Zamawiający wskazuje, że przedłożone dowody o nazwie „IRD pažyma KK 06-14” oraz „IRD pažyma ŽCO_06-21”, których Zamawiający dodatkowo żądał zostały zweryfikowane negatywnie pod względem podpisu elektronicznego wystawcy, podczas gdy wcześniej przekazane poprzez Platformę dokumenty podmiotowych środków dowodowych „IRD pažyma ALŽ 03-28” oraz „IRD pažyma ŽŽ 14.03.2024” nie zostały zweryfikowane negatywnie. Odwołujący wskazał, że do przedmiotowej kwestii, trudno się odnieść, gdyż Zamawiający nie opisał sposobu w jaki ów dokumenty weryfikował, na jakiej stronie, za pomocą jakich narzędzi do weryfikacji, w wyniku czego uzyskał negatywny wynik. Urzędowe dokumenty Republiki Litewskiej obejmującej zaświadczenia z Departament Technologii Informacyjnej i Komunikacji Republiki Litewskiej wystawiane są w formacie ADOC i podlegają weryfikacji, na litewskiej stronie . W odniesieniu do wskazanych przez Zamawiającego powodów odrzucenia oferty Odwołujący wskazał, że mając na uwadze treść wezwania do uzupełnienia z dnia 14 czerwca 2024 r. Zamawiający nie tylko nie wskazał wprost jakich dokumentów oczekuje od Odwołującego na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia litewskiego partnera, lecz wręcz wprowadził go w błąd co do tych dokumentów, przez co pozbawił go szansy na skuteczne wykazanie braku podstaw wykluczenia. A zatem skoro, Zamawiający uznał, że zaświadczenia wystawione przez Departament Technologii Informacyjnych i Komunikacji, tj. podmiot który zgodnie z systemem eCertis jest organem uprawnionym do potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wobec Panów Z.Z. i A.L. oraz K.K. nie jest tożsamy z zakresem wynikającym z art. 108 ust. 1 pkt 2 PZP, bowiem nie uwzględnia on wskazanych przesłanek – nie wskazał jednoznacznie i wprost jakie podmiotowe dokumenty, oświadczenia Odwołujący winien przedstawić, aby ów brak podstaw wykluczenia zarówno wskazanych osób, jak również samego podmiotu litewskiego wykazać. Odwołujący wskazał, że to sam Zamawiający wskazał na rozbieżności co do podstaw wykluczenia w przepisach litewskich i polskich, tj. o tym, że treści art. 46 ust. 1 ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej nie jest tożsamy z zakresem wynikającym z art. 108 ust. 1 pkt 2 PZP, pomimo to wezwał Odwołującego do przedstawienia zaświadczenia z Departamentu Technologii Informacyjnej i Komunikacji, których takich danych nie gromadzi. Co więcej wizualizacja treści zaświadczenia z litewskiego organu dokumentu o tzw. „niekaralności” widnieje w systemie eCertis jako przykład, aby Zamawiający w przypadku dokumentów transgranicznych mogli zweryfikować poprawność przedkładanych przez Wykonawców dokumentów. Odwołujący podniósł, że we wskazanym wezwaniu do uzupełnienia, Zamawiający przywołał dodatkowo literalną treść przepisu § 4 ust. 3 Rozporządzenia, jednak dyspozycji przepisu nie odniósł do sytuacji Odwołującego i w związku z treścią przepisu nie sformułował wezwania przedstawienia jakich konkretnie dokumentów oczekuje od Odwołującego. Jak się okazuje, rozbieżności interpretacyjne co do tego, jaki szczególny dokument, przez kogo podpisany i w czyim imieniu złożony - o których mowa w Rozporządzeniu - zastąpiłby dokument urzędowy o niekaralności podmiotu zagranicznego w zakresie wszystkich podstaw wykluczenia, o których mowa w ustawie Pzp istnieją nawet u samego Zamawiającego. Odwołujący zwrócił uwagę na przedwczesność odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego, oraz fakt, że Zamawiający winien był w wezwaniu do uzupełnienia wskazać jakimi dokumentami Odwołujący ma wykazać brak podstaw wykluczenia podmiotu litewskiego. Zdaniem Odwołującego wezwanie powinno być dokładne, precyzyjne, wskazywać konkretnie na element warunku udziału w postępowaniu, który nie został wykazany. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający niesłusznie zarzucił Odwołującemu, że przekazane przez niego dokumenty potwierdzające brak przesłanek wykluczenia litewskiego podmiotu nastąpiło z pominięciem treści § 4 ust. 3 Rozporządzenia. Odwołujący zastosował się do wskazanego przepisu i zgodnie z jego treścią, na mocy udzielonego pełnomocnictwa złożył oświadczenie o określonej treści, które jednoznacznie wskazuje na brak podstaw wykluczenia podmiotu litewskiego, a tym samym spełniania warunków przetargu. Odwołujący wyjaśnił, że posłużenie się we wskazanym przepisie Rozporządzenia wyrazem "lub", wskazuje na zastosowanie przez ustawodawcę alternatywy łącznej (nierozłącznej). Sposób interpretacji użytego spójnika oddzielającego poszczególne zakresy wymagań, potwierdzony został w licznym orzecznictwie. W uchwale Sądu Najwyższego z dnia 9 września 2008 roku, sygn. akt., III CZP 31/08, Sąd wskazał, iż spójnik ”lub" oznacza alternatywę łączną (nierozłączną) i stanowi przeciwieństwo wyrazu "albo", właściwego dla alternatywy rozłącznej (także wyrok SN z 17 marca 2006 r., I CSK 8 I/OS). Do podobnych wniosków doszedł Sąd Najwyższy w uchwale Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego z dnia 29 września 2006 r. II UZP 10/06, który podkreślił, iż spójnik „lub" wyraża "alternatywę łączną, czyli dopuszcza możliwość współwystępowania sytuacji komunikowanych przez zdanie łączone tym spójnikiem", a zatem możliwe jest spełnienie warunków wynikających z jednego lub kilku a także z wszystkich zdań oddzielonych spójnikiem" lub". Natomiast z odmienną sytuacją można by było mieć do czynienia, gdyby "dwa składniki zdania były połączone spójnikiem "albo" oznaczającym alternatywę rozłączną, czyli odnoszącą się do możliwości wykluczających się". Zgodnie z zasadami rządzącymi logiką, alternatywą nierozłączną (zwykłą, łączną), jest to zdanie złożone, które jest zbudowane przy pomocy funktora alternatywy nierozłącznej, do oznaczenia, którego używa się słowa" lub". Warunkiem prawdziwości alternatywy łącznej (nierozłącznej) jest prawdziwość choćby jednego argumentu zdaniowego. Natomiast warunkiem koniecznym dla fałszywości alternatywy zwykłej jest fałszywość obu zdań składowych. Zatem warunkiem wystarczającym przy alternatywie nierozłącznej (łącznej), tj. takiej jak zastosowana we wskazanym przepisie Rozporządzenia jest prawdziwość – istnienie chociażby jednego zdania – w tym przypadku użycia takiej alternatywy w zakresie dopuszczalnych dokumentów zamiennych w odniesieniu do podmiotów zagranicznych w celu wykazania braku podstaw wykluczenia, że spełnienie tych wymagań nastąpi w przypadku przedstawienia jednego ze wskazanych w przepisie kilku rodzaju oświadczeń zamiennych. Przy czym nie jest konieczne spełnienie wszystkich warunków z innych zdań rozdzielonych wyrazem "lub". Zgodnie z poglądem przyjętym w doktrynie w przypadku połączenia znakiem alternatywy nierozłącznej kilku zdań, dla "prawdziwości całego zdania, a zatem dla spełnienia wymagań w zakresie wykazania braku podstaw wykluczenia, wystarcza prawdziwość przynajmniej jednego zdania składowego (Logika praktyczna, Zygmunt Ziembiński, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2002, str. 79). Zatem przenosząc powyższe rozważania i reguły logiki na kanwę wskazanego przepisu Rozporządzenia, w zakresie możliwych do przedstawienia przez Odwołującego dokumentów zastępujących dokumenty, których w kraju siedziby Odwołującego nie wydaje się, lub nie obejmują one wszystkich przypadków wykluczenia o których mowa w przepisach ustawy prawo zamówień publicznych, złożenie oświadczenia ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji przez samego Odwołującego, w tym przypadku przez umocowanego pełnomocnika Spółki Ž. ir Co UAB, P.M. z dnia 25 czerwca 2024r.. oznaczało, iż warunek w zakresie złożenia oświadczenia zastępującego dokumenty urzędowe został spełniony, zaś brak podstaw wykluczenia w stosunku do podmiotu litewskiego wykazany. Zgodnie bowiem z dyspozycją pierwszego ze zdań składowych rozdzielonych wyrazem „lub” wskazanego przepisu, P.M., jako umocowany pełnomocnik Wykonawcy, tj. Członka Konsorcjum złożył stosowne oświadczenie o braku podstaw wykluczenia w odniesieniu zarówno co do samej Spółki, jak również osób nią zarządzających, które pełnią w spółce określone funkcje. W złożonym pismem z dnia 8 sierpnia 2024 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie. W uzasadnienie Zamawiający wskazał m.in.: Zamawiający opisał stan faktyczny sprawy, który jest zbieżny ze stanem faktycznym opisanym w odwołaniu. Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający podkreślił, że pełnomocnictwo złożone w postępowaniu upoważnia Pana P.M. do: 1)podpisania oferty w imieniu konsorcjum, reprezentowania konsorcjum oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia, 2)składania, przygotowania, uzupełniania oferty oraz udzielania wyjaśnień i przedkładania uzupełnień dokumentów na żądanie Zamawiającego, 3)kontaktowania się z Zamawiającym w trakcie postępowania, 4)podpisywania oferty wraz z załącznikami, oświadczeniami oraz innymi dokumentami w imieniu Spółki, a także dokonywania weryfikacji wszelkich dokumentów Spółki, 5)poświadczania dokumentów pochodzących ze Spółki za zgodność z oryginałem ale nie upoważnia do składania oświadczeń w imieniu członków Zarządu Ž. ir Co UAB. Zamawiający przytoczył treść komentarza do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) pod redakcją Jaworska 2023, wyd. 1/Jarnicka, zaznaczając, że podziela zdanie w nim wyrażone, a mianowicie: „W przypadku gdy zastępowany oświadczeniem dokument miałby dotyczyć konkretnej osoby (jak w przypadku KRK osób sprawujących funkcje w organach wykonawcy), wówczas oświadczenie takie składa dana osoba, nie zaś wykonawca. … Oświadczenie o braku podstaw wykluczenia zastępujące podmiotowe środki dowodowe powinno być złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy.”. Zamawiający zwrócił uwagę, że w treści pisma przewodniego Odwołujący wskazał, że: „Członek Konsorcjum Ž. ir Co UAB, posiada siedzibę poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, tj. na Litwie. Również osoby zarządzające spółką, tj. Z.Z., A.L. oraz K.K., posiadają miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, tj. na Litwie.”, a następnie cytując zapis pkt 4.1. SW Z i analogiczny przepis § 4 ust. 1, a także § 4 ust. 3 ww. Rozporządzenia, dokonał samodzielnej interpretacji tego ostatniego z wytłuszczeniem i podkreśleniem fragmentu „zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie Wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji”, całkowicie pomijając dalszą część zdania dot. złożenia oświadczenia pod przysięgą albo przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego (jeżeli miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument miał dotyczyć, nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą). Dalej, Zamawiający wskazał, że Odwołujący zarzuca Zamawiającemu m.in.: „Z amawiający nie tylko nie wskazał wprost jakich dokumentów oczekuje od Wykonawcy na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia litewskiego partnera, lecz wręcz wprowadził go w błąd co do tych dokumentów, przez co pozbawił go szansy na skuteczne wykazanie braku podstaw wykluczenia.” Powyższy zarzut jest, zdaniem Zamawiającego, całkowicie nieuzasadniony a sformułowane oczekiwanie nieuprawnione i nadmiarowe. Treść przepisu § 4 ust. 3 ww. Rozporządzenia zacytowanego w treści kwestionowanego wezwania do uzupełnienia z dnia 14.06 br. brzmi jednoznacznie, a Zamawiający nie ma obowiązku pouczania wykonawcy, jaka jest jego sytuacja w związku z wezwaniem w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego, w przedmiotowej sprawie Zamawiający pouczył Odwołującego w wezwaniu cytując dosłownie treść tego przepisu, i co wymaga podkreślenia – zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie powinien mieć żadnych trudności w odczytaniu zacytowanego § 4 ust. 3 ww. Rozporządzenia, tym bardziej, że jego zapisy zostały przez Zamawiającego podkreślone poprzez pogrubienie czcionki i były czytelne. W treści wezwania z dnia 14.06 br. Zamawiający wskazał, że zakres objęty zaświadczeniem wydanym przez Departament Technologii Informacyjnych i Komunikacji oraz Przedsiębiorstwo Państwowe Centrum Rejestrów nie jest tożsamy z zakresem, gdyż nie odnosi się on do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b ustawy Pzp. Nie świadczy to bynajmniej o tym, że dalsza część wezwania jest sformułowana w sposób błędny. W uznaniu Zamawiającego, to nie zatem „nieprawidłowe” sformułowanie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych przez Zamawiającego, a samodzielna i błędna interpretacja treści przepisu dokonana przez Odwołującego, a w jej wyniku nieprawidłowe uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych są przyczyną odrzucenia oferty. Dalej, Zamawiający wskazał, że weryfikacja, a nawet kwalifikowana walidacja podpisów pod zaświadczeniami Departamentu Technologii Informacyjnych i Komunikacji, które Odwołujący przekazał w formacie .adoc nie powiodła się, ponieważ dokumenty te zostały zweryfikowane negatywnie pod względem podpisu elektronicznego wystawcy. Zamawiający ze względów bezpieczeństwa informatycznego co do zasady nie korzysta z nieznanych stron zagranicznych, ponadto trudno oczekiwać, żeby znał wszystkie strony wystawców zaświadczeń lub strony innych podmiotów, na których można dokonać weryfikacji treści czy złożonych podpisów, tym bardziej, że Odwołujący nie wskazał ani w ramach odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, ani w odpowiedzi na wezwanie do ich uzupełnienia, gdzie te dokumenty należałoby zweryfikować. Zamawiający jest świadomy, że Odwołujący nie odpowiada za fakt tworzenia przez wystawców dokumentów czy organy państw stron dedykowanych do weryfikacji wystawionych przez uprawnione organy dokumentów, jednakże zauważyć należy, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek weryfikować prawidłowość elektronicznych podpisów kwalifikowanych zgodnie z treścią Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE. Odwołujący przekazał zaświadczenia Departamentu Technologii Informacyjnych i Komunikacji zgodnie z treścią § 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r. poz. 2452). Zamawiający podkreślił, że Rozporządzenie Rady Ministrów w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 773) w załączniku nr 2 określa dopuszczalne formaty danych oraz standardy zapewniające dostęp do zasobów informacji udostępnianych za pomocą systemów teleinformatycznych używanych do realizacji zadań publicznych. W wykazie tym nie znajdziemy formatu .adoc. Z powyższego wynika więc, że obowiązujące regulacje prawne nie uwzględniają okoliczności, że: 1)państwa mogą tworzyć strony dedykowane do weryfikacji wystawionych przez uprawnione organy dokumentów, 2)upoważnione podmioty mogą wystawiać dokumenty w formatach danych wykraczających poza dopuszczone w Rozporządzeniu Rady Ministrów w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności. Zdaniem Zamawiającego powyższe absolutnie nie stanowi zatem o tym, że Zamawiający popełnił błąd w zakresie weryfikacji przedłożonych zaświadczeń. Żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając dokumentację postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez Odwołującego wraz z odwołaniem, tj.: dokumenty: IRD pažyma KK 06-14 wizualizacja; IRD pažyma KK 06-14 tłumaczenie; IRD pažyma ŽCO_06-21 wizualizacja; IRD pažyma ŽCO_06-21 tłumaczenie na fakt: weryfikacji podpisu umieszczonego na dokumentach; prawidłowości i ważności złożonych dokumentów elektronicznych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Stan faktyczny pomiędzy Stronami nie był sporny. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa linii SN-15 KV CIECHOMICE prawostronna część miasta w podziale na 2 części. Zgodnie z informacją o złożonych ofertach z dnia 27 maja 2024 r. w przedmiotowym postępowaniu ofertę złożyło sześciu wykonawców. Pismem z dnia 6 czerwca 2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie części nr 2. Odwołujący złożył podmiotowe środki dowodowe w dniu 13 czerwca 2024 r. Treść pism nie była kwestionowana przez strony, jak i nie budziły wątpliwości Izby. Mając to na uwadze Izba uznała za zbyteczne powtarzanie ich treści. Pismem z dnia 14 czerwca 2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełnienia następujących podmiotowych środków dowodowych: 1.Informacji z Krajowego Rejestru Karnego Partnera Konsorcjum - Ž. ir Co UAB Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 2 PZP Wykonawca winien złożyć zaświadczenia Partnera Konsorcjum wystawione przez właściwy organ, którym na Litwie według systemu eCertis jest Departament Technologii Informacyjnych i Komunikacji wobec: urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta, czyli wobec osób: 1)Z.Z., 2)A.L., 3)K.K., oraz, zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 4 PZP zaświadczenie potwierdzające, że wobec Ž. ir Co UAB nie orzeczono prawomocnie zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne. W toku badania złożonych na wezwanie Zamawiającego dokumentów wykazano, że złożone dokumenty są nieprawidłowe z następujących powodów: (1)względem zaświadczeń wystawionych przez Departament Technologii Informacyjnych i Komunikacji wobec Panów Z.Z. i A.L. wskazać należy, że o ile przedstawiono zaświadczenie wystawione przez właściwy organ, to wskazany w ich treści art. 46 ust. 1 ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej nie jest tożsamy z zakresem wynikającym z art. 108 ust. 1 pkt 2 PZP, przy czym dla przykładu wskazać należy, że nie uwzględnia on: a)czynów wskazanych w art. 258 Kodeksu karnego - art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. a PZP; b)czynów wskazanych w art. 228, 230, 230a, 296, 298-307 Kodeksu karnego - art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. c oraz lit. g PZP, c)czynów wskazanych w art. 47-48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz.U. z 2022 r. poz. 1599 i 2185) - art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. c PZP, d)czynów wskazanych w art. 54 ust. 2-3 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 826) - art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. c PZP, e)przesłanki wykluczenia wskazanej w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. f PZP, f)przesłanki wykluczenia wskazanej w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h PZP, (2)względem zaświadczenia wystawionego przez Przedsiębiorstwo Państwowe Centrum Rejestrów, w którym wskazano, że wobec Pana K.K. „nie został przyjęty ani nie uprawomocnił się oskarżający wyrok sądowy i nie ma on nieanulowanego czy ważnego wyroku skazującego za czyny przestępcze określone w art. 46 ust. 1 Ustawy Republiki Litewskiej o zamówieniach publicznych”, Zamawiający informuje, że: a)nie może uznać tego zaświadczenia, ponieważ organem uprawnionym do jego wydania według systemu eCertis jest Departament Technologii Informacyjnych i Komunikacji, b)z powodów wskazanych w pkt (1) lit. a-f. (3)względem zaświadczenia wystawionego przez Przedsiębiorstwo Państwowe Centrum Rejestrów, w którym wskazano, że wobec Ž. ir Co „w ciągu ostatnich 5 lat nie został przyjęty ani nie uprawomocnił się oskarżający wyrok sądowy za czyny przestępcze określone w art. 46 ust. 1 i 3 Ustawy Republiki Litewskiej o zamówieniach publicznych”, Zamawiający informuje, że: a)nie może uznać tego zaświadczenia, ponieważ organem uprawnionym do jego wydania według systemu eCertis jest Departament Technologii Informacyjnych i Komunikacji, b)żadna z przesłanek wskazanych w art. 46 ust. 1 i 3 Ustawy Republiki Litewskiej o zamówieniach publicznych nie odnosi się do zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne. Zgodnie z treścią § 4 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b oraz pkt 3 ustawy, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument miał dotyczyć, nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy lub miejsce zamieszkania osoby, której dokument miał dotyczyć. Dokument, o którym mowa, powinien być wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jego złożeniem. Dokumenty sporządzone w języku obcym muszą być złożone wraz z tłumaczeniami na język polski. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący wraz z pismem z dnia 25 czerwca 2024 r. przedłożył: zaświadczenie Departamentu Technologii Informacyjnych i Komunikacji Republiki Litewskiej obejmującymi dane Pana K.K. (wraz z tłumaczeniem), zaświadczenie Departamentu Technologii Informacyjnych i Komunikacji Republiki Litewskiej dla Ž. ir Co (wraz z tłumaczeniem), oraz oświadczenie pełnomocnika wykonawcy o następującej treści: „(…) Ja, niżej podpisany P.M. działając w imieniu Ž. ir Co UAB – Członka Konsorcjum w związku z udziałem w charakterze Wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. "Budowa linii SN-15 kV Ciechomice prawostronna część miasta w podziale na 2 części”, numer postępowania: P/7/0013/2024, na mocy udzielonego mi przez uprawnionego do samodzielnej reprezentacji Ž. ir Co UAB Dyrektora Zarządzającego K.K. pełnomocnictwa z dnia 06.10.2022 r. jako uprawniony do składania wszelkich oświadczeń w imieniu Członka Konsorcjum w toku postępowania, niniejszym na mocy § 4 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od Wykonawcy (Dz.U. z 2020 poz. 2415, dalej „Rozporządzenie”) oraz na podstawie rozdziału XIV pkt 4.3. SW Z, w zastępstwie informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia: Niniejszym oświadczam, że od dnia składania ofert w niniejszym postępowaniu do chwili obecnej: 1. Urzędujących członków organów zarządzających Partnera Konsorcjum Ž. ir Co UAB, tj. Dyrektora K.K., jak również członków Zarządu A.L. oraz Ž.Ž.: - nie skazano prawomocnie za przestępstwa wskazane w: art. 108 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp, tj. za przestępstwo: a) udziału w zorganizowanej grupie przestępczej albo związku mającym na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, o którym mowa w art. 258 Kodeksu karnego, b) handlu ludźmi, o którym mowa w art. 189a Kodeksu karnego, c) o którym mowa w art. 228–230a, art. 250a Kodeksu karnego, w art. 46– 48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz. U. z 2022 r. poz. 1599 i 2185) lub w art. 54 ust. 1–4 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 826), d) finansowania przestępstwa o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 165a Kodeksu karnego, lub przestępstwo udaremniania lub utrudniania stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, o którym mowa w art. 299 Kodeksu karnego, e) o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 Kodeksu karnego, lub mające na celu popełnienie tego przestępstwa, f) powierzenia wykonywania pracy małoletniemu cudzoziemcowi, o którym mowa w art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2021 r. poz. 1745), g) przeciwko obrotowi gospodarczemu, o których mowa w art. 296–307 Kodeksu karnego, przestępstwo oszustwa, o którym mowa w art. 286 Kodeksu karnego, przestępstwo przeciwko wiarygodności dokumentów, o których mowa w art. 270–277d Kodeksu karnego, lub przestępstwo skarbowe, h) o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 3 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej – lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego; - nie orzeczono wobec żadnego z nich prawomocnie zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne, tj. z art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, - nie naruszyli obowiązków w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy: tj. żaden z nich nie został prawomocnie skazany za przestępstwo przeciwko środowisku, o którym mowa w rozdziale XXII Kodeksu karnego lub za przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, o którym mowa w rozdziale XXVIII Kodeksu karnego, lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego, jak również żaden z nich nie został ukarany za wykroczenie przeciwko prawom pracownika lub wykroczenie przeciwko środowisku, jeżeli za jego popełnienie wymierzono karę aresztu, ograniczenia wolności lub karę grzywny, tj. za okoliczności wskazane art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy prawo zamówień publicznych, 2. wobec spółki Ž. ir Co UAB Nie orzeczono prawomocnie zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne, tj. w zakresie wykazania braku podstaw wykluczenia z postępowania określonych w art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, Niniejsze oświadczenie zostaje złożone w związku z faktem, że występujący jako Członek Konsorcjum Wykonawca, Ž. ir Co UAB posiada swoją siedzibę poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, tj. na Litwie, gdzie wystawione przez uprawnione urzędy zaświadczenia o niekaralności podmiotów i osób, nie obejmują wszystkich podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 108 i 109 polskiej ustawy prawo zamówień publicznych, tj. dla wykazania spełnienia przez Członka Konsorcjum braku przesłanek wykluczenia dotyczących podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z § 4 ust. 3 Rozporządzenia jeżeli w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w pkt 4.1 lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1 pkt 1, 2 lit.a) i b) ustawy Pzp, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie Wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji (…).” Zamawiający pismem z dnia 11 lipca 2024 r. zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone. Zamawiający wskazał, ze w części nr 2 postepowania odrzucił m.in. ofertę Odwołującego. W uzasadnieniu wskazał: „Odrzucenie oferty Wykonawcy na podstawie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, który stanowi: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: … została złożona przez wykonawcę: … który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń” 2) w związku z art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, który stanowi: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: … została złożona przez wykonawcę: … jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów”. Wykonawca, z pominięciem treści § 4 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) przedstawił dowody mające na celu potwierdzenie braku przesłanek wykluczenia z postępowania względem Członka Konsorcjum, jednakże nie z tytułu prawomocnego skazania za przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów i przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu (art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. g i pkt 2 ustawy Pzp), czyli za przestępstwa, o których mowa w art. 270-277d Kodeksu karnego (przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów) i przestępstwa, o których mowa w art. 296-307 Kodeksu karnego (przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu), a także z tytułu prawomocnie orzeczonego zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne (art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp). Ponadto przedłożone dowody o nazwie „IRD pažyma KK 06-14” oraz „IRD pažyma ŽCO_0621” zostały zweryfikowane negatywnie pod względem podpisu elektronicznego wystawcy, a oświadczenie Pana P. M. w sprawie wykazania niepodlegania wykluczeniu Członka Konsorcjum z postępowania jest nieprawidłowe w zakresie formalnym, ponieważ nie odpowiada zasadom ustalonym w treści § 4 ust. 3 ww. Rozporządzenia, gdyż nie zostało ono złożone pod przysięgą, lub złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania Wykonawcy lub miejsce zamieszkania osoby, której dokument miał dotyczyć. Oświadczenie to nie zostało także podpisane w obecności notariusza, który poświadczyłby notarialnie podpis (o czym mowa poniżej). (…) W toku badania złożonych przez Wykonawcę podmiotowych środków dowodowych stwierdzono, że przywołany w treści zaświadczeń wystawionych dla osób, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 46 ust. 1 ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej nie jest tożsamy z zakresem wynikającym z art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a zaświadczenie wystawione względem Członka Konsorcjum na podstawie 46 ust. 1 i 3 Ustawy Republiki Litewskiej o zamówieniach publicznych” nie uwzględnia prawomocnie orzeczonego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne. (…) Zamawiający dokonał szczegółowej analizy uzupełnionych podmiotowych środków dowodowych i stwierdził, że Wykonawca nie wykazał braku podlegania wykluczeniu na podstawie przesłanek: a) przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów i przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu (art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. g i pkt 2 ustawy Pzp), czyli za przestępstwa, o których mowa w art. 270-277d Kodeksu karnego (przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów) i przestępstwa, o których mowa w art. 296-307 Kodeksu karnego (przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu), b) zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne (art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp ). Podkreślenia wymaga, że właśnie wobec faktu, że osoby zobowiązane do złożenia oświadczeń zgodnie z przepisami ww. Rozporządzenia mają miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczpospolitej Polskiej wyznaczono Wykonawcy aż 11 dniowy termin na uzupełnienie dokumentów, w którym to terminie zdołał on pozyskać kolejne zaświadczenia Departamentu Technologii Informacyjnych i Komunikacji Republiki Litewskiej. Zauważenia wymaga, że zgodnie z treścią komentarza do ustawy Prawo zamówień publicznych pod redakcją H. Nowaka i M. Winiarza https://ekomentarzpzp.uzp.gov.pl/prawo-zamowien-publicznych/art-108 (dostęp 1.07.2024 r.) : „Zgodnie z § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się takich dokumentów lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub – jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą – złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy. Instytucja oświadczenia pod przysięgą jest przewidziana przede wszystkim w systemie common low. … Osoba składająca oświadczenie pod przysięgą musi je złożyć w obecności radcy prawnego (ang. solicitor), notariusza lub prawnika upoważnionego do przyjmowania zeznań pod przysięgą (ang. Commissioner for Oaths), który poświadcza złożenie takiego oświadczenia. Przez oświadczenie złożone przed notariuszem należy rozumieć oświadczenie złożone w obecności notariusza. Oświadczenie musi być złożone przed notariuszem właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy. Przepis § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych określa jedynie tryb złożenia oświadczenia („przed notariuszem”), który nie jest tożsamy z formą oświadczenia. Brak określenia formy oświadczenia składanego przed notariuszem wiąże się z przewidzianą przez prawodawcę odmiennością systemów prawnych różnych państw. Przepisy krajowe mogą przewidywać różne sposoby wyrażenia takiego oświadczenia. Można je złożyć ustnie przed notariuszem, który sporządza protokół notarialny. Notariusz może też sporządzić dokument zawierający oświadczenie, odczytać go i dać do podpisu wykonawcy. Wreszcie wykonawca może sporządzić pismo z odpowiednim oświadczeniem i podpisać je w obecności notariusza, który poświadcza notarialnie podpis. Nie jest natomiast oświadczeniem złożonym przed notariuszem dokument poświadczony przez notariusza w odniesieniu do podpisu już figurującego na dokumencie (tj. niezłożonego w obecności notariusza).”. Powyższe znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, z którego wynika, że powszechną, zgodną z zasadami obowiązującego prawa praktyką Zamawiających jest wzywanie Wykonawców do składania oświadczeń złożonych pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument miał dotyczyć, nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożonych przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania Wykonawcy lub miejsce zamieszkania osoby, której dokument miał dotyczyć w sytuacjach, gdy w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1 ww. Rozporządzenia, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b oraz pkt 3 ustawy Pzp (tak np. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2010-11-09, KIO 2351/10; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2010-08-04, KIO 1522/10; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2009-08-28, KIO/UZP 1054/09; także Wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 2013-08-29, IX Ga 128/13). Ponadto z treści Komentarza do ww. rozporządzenia pod redakcją Jaworska 2023, wyd. 1/Jarnicka, wynika , że: „W przypadku gdy zastępowany oświadczeniem dokument miałby dotyczyć konkretnej osoby (jak w przypadku KRK osób sprawujących funkcje w organach wykonawcy), wówczas oświadczenie takie składa dana osoba, nie zaś wykonawca. …”. Zdaniem Zamawiającego Pan P.M. niezasadnie złożył oświadczenie w imieniu urzędujących członków organów zarządzających Partnera Konsorcjum Ž. ir Co UAB, tj. Dyrektora K.K, jak również członków Zarządu A. L. Ž. oraz Ž. Ž., albowiem mając na względzie wyżej wskazaną treść komentarza, osoby te winny samodzielnie, we własnym imieniu złożyć stosowne oświadczenia. (…)” Osią sporu pomiędzy Stronami była przede wszystkim wykładnia § 4 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy jak również precyzyjność wezwania Zamawiającego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona przez wykonawcę: który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. § 4 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej: „Rozporządzenie”) stanowi, że: Jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b oraz pkt 3 ustawy, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy. Przepis ust. 2 stosuje się. Izba uznała, że wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych było prawidłowe. Zamawiający wskazał w czym upatruje nieprawidłowości w złożonych podmiotowych środkach dowodowych jak również przytoczył treść § 4 ust. 3 Rozporządzenia boldując i podkreślając odpowiednie fragmenty. Rację miał Zamawiający twierdząc, że to Odwołujący błędnie zinterpretował § 4 ust. 3 wskazanego Rozporządzenia. Odwołujący skupił się wyłącznie na początkowej treści wskazanego przepisu, nie biorąc pod uwagę jego dalszej części. Z kolei z treści ww. przepisu wynika, że oświadczenie musiało zostać złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument miał dotyczyć, nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy lub miejsce zamieszkania osoby, której dokument miał dotyczyć. Nadto, Izba podziela pogląd wyrażony w doktrynie zgodnie z którym w sytuacji, gdy zastępowany oświadczeniem dokument miałby dotyczyć konkretnej osoby – czyli ma zastąpić informację z Krajowego Rejestru Karnego na temat członków organów wykonawcy - wówczas oświadczenie powinna złożyć dana osoba. Abstrahując od powyższego, nawet gdyby uznać, że to jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego mógł złożyć oświadczenie w imieniu członka zarządu, to warto podkreślić, że Pan Madej nie wykazał aby był upoważniony do składania jakichkolwiek oświadczeń w imieniu członków zarządu. P. Madej był upoważniony jedynie do reprezentowania spółki, a nie do reprezentowania spółki oraz członków zarządu. Z obowiązujący przepisów prawa nie sposób wywieść, że pełnomocnik działający w imieniu i na rzecz spółki może również działać w imieniu członków zarządu spółki. Odnosząc się do walidacji podpisów pod zaświadczeniami Departamentu Technologii i Komunikacji, które Odwołujący przedłożył w formacie .adoc – przede wszystkim to na Zamawiającym ciąży obowiązek wykazania, że brak możliwości pozytywnej weryfikacji podpisu elektronicznego wynika z przyczyn zależnych od Odwołującego. W przedmiotowej sprawie Zamawiający nawet nie podjął próby wykazania przyczyn braku takiej weryfikacji. Z kolei z dowodów przedłożonych przez Odwołującego, które nie były kwestionowane przez Zamawiającego i którym Izba dała wiarę w całości, wynika że podpis został zweryfikowany prawidłowo. W myśl art. 18 ust. 1 ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej, podpis elektroniczny lub pieczęć elektroniczna weryfikowane za pomocą certyfikatu wywołują skutki prawne, jeżeli zostały złożone w okresie ważności tego certyfikatu. Przepis ten ma istotne znaczenie z punktu widzenia stosowania art. 781 § 1 KC, zgodnie z którym do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej konieczne są dwa elementy. Po pierwsze, złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej, po drugie, opatrzenie takiego oświadczenia woli kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W świetle art. 32 ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/214 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E (rozporządzenie eIDAS) nie ma wymogu dla ocenyważności kwalifikowanego podpisu elektronicznego uzyskania pozytywnego raportu weryfikacji, a jedynie zawarty został wymóg, aby system wykorzystany do walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego zapewniał stronie ufającej prawidłowy wynik procesu walidacji i umożliwiał stronie ufającej wykrycie wszelkich problemów związanych z bezpieczeństwem. Co za tym idzie nie ma podstaw do uzależnienia skuteczność złożonych dokumentów od możliwości jednoznacznej weryfikacji podpisu elektronicznego złożonego na dokumencie. Takie postępowanie nie znajduje potwierdzenia w obowiązujących przepisach prawa. Zamawiający nie ma podstaw by odmówić podpisowi elektronicznemu statusu kwalifikowanego podpisu elektronicznego, ani jego ważności, w sytuacji, gdy taki podpis został złożony w okresie ważności certyfikatu. Powyższe nie mogło skutkować uwzględnieniem odwołania z uwagi na treść art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W niniejszej sprawie potwierdziła się jedna z podstaw faktycznych odrzucenia, co musiało skutkować oddaleniem odwołania w całości. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 lit a, pkt 2 lit b w zw. z § 2 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …