Wadium w orzecznictwie KIO

…Sygn. akt: KIO 2210/22 POSTANOWIENIE z dnia 2 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Maksym Smorczewski Robert Skrzeszewski Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego w dniu 2 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę Solkan spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Adamówka postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Solkan spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie kwoty 9 000,00 zł (dziewięć tysięcy złotych), stanowiącej 90 % uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................. Sygn. akt: KIO 2210/22 Uzasadnienie W dniu 23 sierpnia 2022 r. wykonawca Solkan spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Gminę Adamówka pod nazwą „Budowa domu kultury wraz z towarzyszącą infrastrukturą techniczną w Adamówce” wobec czynności zatrzymania wadium. W dniu 2 września 2022 r. Odwołujący złożył pismo, w którym oświadczył, że cofa ww. odwołanie. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”), „odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”, zaś stosownie do art. 568 pkt 1) Pzp, „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania”. Z treści tego przepisu wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. W powyższym stanie rzeczy wobec spełnienia hipotezy normy wynikającej art. 568 pkt 1) Pzp Izba zobowiązana była postępowanie umorzyć, w związku z czym orzeczono jak w punkcie 1 postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. § 9 ust. 1 pkt 3) lit. a) ww. rozporządzenia stanowi, iż „w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości”. Zgodnie z tymi przepisami Izba w punkcie 2 postanowienia nakazała dokonanie zwrotu na rzecz odwołującego 90% kwoty uiszczonej z tytułu wpisu od odwołania. Przewodniczący:............................. …

…Sygn. akt: KIO 818/20 WYROK z dnia 24 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 24 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 15 kwietnia 2020 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EventLab M.O., M.A.S.C. PLATON Zarządzenie i Finanse Sp. z o.o. z Wrocławia (ul. Porzeczkowa 3, 53-008 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Małopolskie - Urząd Marszałkowski w Krakowie (ul. Basztowa 22, 31-156 Kraków), orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: Województwo Małopolskie - Urząd Marszałkowski w Krakowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego: Województwo Małopolskie - Urząd Marszałkowski w Krakowie na rzecz odwołującego: EventLab M.O., M.A.S.C. PLATON Zarządzenie i Finanse Sp. z o.o. z Wrocławia (ul. Porzeczkowa 3, 53-008 Wrocław) kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania w kwocie 15.000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Sygn. akt KIO 818/20 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego: Województwo Małopolskie - Urząd Marszałkowski w Krakowie, którego przedmiotem jest: „Świadczenie usługi logistycznej w trakcie naukowych warsztatów letnich dla uczniów szkół ponadpodstawowych z Województwa Małopolskiego w ramach projektu Małopolska Chmura Edukacyjna”. Numer referencyjny: EK-11.052.1.19.2019r. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dz. Urz. UE w dniu 9/01/2020, Nr 2020/S 009-016761. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - EventLab M.O., M.A.S.C. PLA TON Zarządzenie i Finanse Sp. z o.o. z Wrocławia z uwagi na błędne (jego zdaniem) przyjęcie, że oferta wykonawcy nie została skutecznie zabezpieczona wadium i jej odrzucenie, a tym samym naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wskazał na naruszenie przepisów ustawy Pzp: 1) art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp - błędne jego zastosowanie w stosunku do oferty Odwołującego; 2) art. 45 ust. 6 w związku z art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp - błędne uznanie, że Odwołujący uchybił formie wniesienia wadium, a także błędne uznanie, że zamawiający nie będzie miał możliwości zrealizowania poręczenia w sytuacji określonych w ww. przepisach co przesądzało w opinii zamawiającego o braku skuteczności jego wniesienia; 3) art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp - prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób uchybiający zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) uwzględnienie niniejszego odwołania w całości; 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; 3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego; Także wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm określonych w stosownych przepisach. Odwołujący wskazał, że interes w złożeniu niniejszego odwołania wynika z faktu, że jest on podmiotem zainteresowanym uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, a na skutek niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności zamawiającego, oferta wykonawcy nie może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. W konsekwencji poniósł szkodę, gdyż nie ma możliwości uzyskania zamówienia i osiągnięcia zysku wynikającego z realizowania przedmiotowego zamówienia publicznego. W uzasadnieniu zarzutów wskazał w szczególności, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ofertę złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, do której załączyli „Oświadczenie poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium nr 47/19/W/REPO/Ol)”, w treści którego poręczyciel (Dolnośląski Fundusz Gospodarczy Sp. z o.o., 50-148 Wrocław, ul. Wita Stwosza 3) udziela zobowiązania do zapłaty na rzecz zamawiającego, w kwocie żądanej przez zamawiającego, na każde pisemne żądanie zamawiającego. Następnie, w toku badania i oceny ofert zamawiający podważył prawidłowość wniesienia wadium ponosząc zarzut, iż w treści oświadczenia poręczyciela o udzielenia poręczenia zapłaty wadium, został wskazany tylko jednej z wykonawców wspólnie ubielających się o zamówienie, nawiasem mówiąc - lider konsorcjum. Powyższa okoliczność stanowiła podstawę odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający dodatkowo formułując uzasadnienie faktyczne przytoczył tezę z wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. (sygn. akt IV CSK 86/17), zgodnie z którą „jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje - jak wyjaśniono - treść gwarancji”. Dalej Zamawiający stawia tezę, że „to z jej (gwarancji) treści musi wynikać możliwość zabezpieczenia interesów zamawiającego w sytuacjach wskazanych w ustawie PZP, bez względu na to czyjego roszczenie jest spowodowane działaniem partnera czy lidera konsorcjum”. Zdaniem Zamawiającego z treści poręczenia nie wynika, iż jego zapisy zabezpieczają ofertę w sytuacji gdyby roszczenia zamawiającego wynikały z przyczyn leżących po stronie konsorcjanta - partnera. Zdaniem wykonawcy, zarzuty podnoszone przez Zamawiającego w odniesieniu do treści oświadczenia poręczyciela o udzielenia poręczenia zapłaty wadium nie znajdują potwierdzenia zarówno w obowiązującym stanie prawnym, jak i faktycznym. Zwrócił uwagę, że w treści Specyfikacji Zamawiający wyraził expressis verbis w jaki sposób traktować będzie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Wskazał na ust. 6 pkt 3 SIWZ zgodnie z którym: „wszelka korespondencja oraz rozliczenia dokonywane będą wyłącznie z podmiotem występującym, jako pełnomocnik pozostałych. Oferta musi być podpisana w taki sposób, by prawnie zobowiązywała wszystkie podmioty występujące wspólnie. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy”. Innymi słowy Zamawiający (zdaniem Odwołującego) zdawał sobie sprawę z faktu, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie odpowiadają solidarnie za wszelkie zobowiązania względem zamawiającego. Ponadto, zgodnie z treścią opinii dostępnej na stronach internetowych Urzędu Zamówień Publicznych, przepis art. 23 ust. 3 ustawy PZP nakreśla zasadę, w świetle której przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. A zatem, obowiązki wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy PZP w zakresie wadium, dotyczące wykonawcy, odpowiednio dotyczą również wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, traktowanych w określonych sytuacjach jak jeden wykonawca. Zgodnie z art. 45 ust. 6 pkt 5 ustawy Pzp, wadium może być wnoszone przez wykonawcę w poręczeniach udzielanych przez podmiotu, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 09 listopada 2000r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości, co w przypadku ubiegania się o zamówienie przez grupę wykonawców, w myśl art. 23 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oznacza, że wadium, które powinien złożyć każdy z wykonawców, powinno być złożone przez grupę wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawców i może ono przybrać w tym przypadku postać przedmiotowego poręczenia. Treść dokumentu wadialnego powinna odpowiednio zabezpieczać interes zamawiającego, umożliwiając mu zaspokojenie się z wadium bez przeszkód w przypadku zmaterializowani się przesłanek zatrzymania wadium. Cel ten zostaje osiągnięty także w przypadku, gdy dokument wadialny jest wystawiona na jednego z członków konsorcjum, który został prawidłowo umocowany do działania na rzecz pozostałych konsorcjantów, nawet jeżeli w treści gwarancji nie ma wprost odwołania do działania przez niego na rzecz pozostałych członków konsorcjum. W takim przypadku należy uznać, że wadium złożone przez odwołującego w postaci „Oświadczenie poręczyciela o udzielenia poręczenia zapłaty wadium nr 47/19/W/REPO/Ol), zostało wniesione w sposób prawidłowy. Należy bowiem zauważyć, że prawidłowo umocowany pełnomocnik konsorcjum, wskazany w treści gwarancji wadialnej, podobnie jak każdy inny członek tego konsorcjum ponosi odpowiedzialność z gwarancji za wszystkie działania innych członków konsorcjum, które mogą być powodem zaistnienia przesłanek do zatrzymania wadium. Dodał, że Zamawiający dysponował pełnomocnictwem udzielonym przez wszystkich członków konsorcjum którego treści, a w szczególności wynikających z niego uprawnień do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, którego nie kwestionował. Co więcej, mając jakiekolwiek wątpliwości co do umocowania jednego z członków konsorcjum do reprezentowania konsorcjum, zamawiający mógł wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień, w tym umowy regulującej zasady współpracy pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o zamówienie. Podkreślił, że Zamawiający nie skorzystał z przysługujących mu praw, a więc można domniemać, iż uznał umocowanie lidera konsorcjum do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Niezależnie od powyższej opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, konieczne jest wskazanie, iż kwestia składania wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie stanowiła niejednokrotnie przedmiot rozważań zarówno Sądu Najwyższego, jak i sądów powszechnych. Odwołujący wskazał, że w pragmatyce prawa zamówień publicznych dominuje pogląd zupełnie pominięty przez zamawiającego - że przepisy dotyczące wykonawcy - zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp - stosuje się odpowiednio do wykonawców. Z powyższego sformułowania wyprowadza się trafny wniosek, zgodnie z którym art. 23 ust. 3 ustawy Pzp określa łączny udział wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, a także w postępowaniu o zwrot wadium. Wynika on przede wszystkim z istoty regulacji ust. 1 i 2 przywołanego przepisu, która przewiduje wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia oraz obowiązek ustanowienia pełnomocnika do ich reprezentacji, a także z systemowego ukształtowania w ustawie PZP wspólnego ubiegania się przez kilku wykonawców o zamówienie publiczne. To nie wspólnik (konsorcjant), lecz wykonawcy tworzący konsorcjum, stanowią właściwy podmiot praw i obowiązków wynikających z udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 października 2011, sygn. akt V CSK 475/10). Powyższe zaś oznacza, że w razie wezwania pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego do przedłożenia określonych oświadczeń, dokumentów, informacji czy wreszcie do zawarcia umowy, obowiązek ten obciąża wszystkich uczestników konsorcjum, a wobec tego niewykonanie tych obowiązków przez któregokolwiek uczestnika, oznacza niewykonanie tych obowiązków przez wszystkich uczestników konsorcjum - w tym również przez lidera konsorcjum, co otwiera drogę do zatrzymania przez zamawiającego wadium niezależnie od tego, kto w gwarancji wadialnej został wymieniony jako wykonawca. Odmienna interpretacja przedstawionego stanu faktycznego jest sprzeczna z istotą umowy konsorcjum, które tworzone jest właśnie po to, by korzystać również z zasobów współkonsorcjanta (w tym zasobów w wymiarze ekonomiczno- finansowym). Wreszcie konieczne jest odniesienie się do przywołanego przez zamawiającego z wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. (sygn. akt IV CSK 86/17), który stanowił podstawę uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego. Na napiętnowanie zasługuje niezwykle wybiórcze zastosowanie przywołanego wyroku. Zamawiający zacytował bowiem wyłącznie jedno, wyrwane z kontekstu zdanie, abstrahując całkowicie od całego stanu prawnego i faktycznego jaki został przywołany w cytowanym wyroku. W optyce odwołującego należy bezspornie zgodzić się z twierdzeniem zamawiającego, iż Jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje - jak wyjaśniono - treść gwarancji”. Niemniej jednak nie należy tracić z pola widzenia faktu, iż za prawidłowe zabezpieczenie oferty można uznać tylko wniesienie wadium, które umożliwia skorzystanie z niego w każdym przypadku zaistnienia przesłanek jego przepadku określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, co de facto Zamawiający (zdaniem Odwołującego), w treści ust. 9 pkt 5 specyfikacji podkreślił. Zatem dokonując niekorzystnej dla Odwołującego interpretacji ww. treści, Zamawiający dokonał de facto błędnej ich wykładni polegającej na przyjęciu, iż brak wskazania w treści oświadczenia poręczyciela o udzielenia poręczenia zapłaty wadium wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, oznacza brak zabezpieczenia oferty wadium, gdyż przesłanki zatrzymania wadium materializują się odrębnie co do każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, co - w opinii zamawiającego - winno skutkować odrzuceniem ich oferty z powodu niewniesienia wadium przed upływem terminu składania ofert. W przywołanym przez Zamawiającego wyroku Sąd Najwyższy jednoznacznie wskazał, iż powyższe tezy należy uznać za z gruntu błędne, a solidarna odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie rozciąga się również na ich zobowiązania w zakresie wadium, niezależnie od faktu, którzy z członków konsorcjum figurują w komparycji dokumentu wadialnego. Co więcej, w cytowanym przez zamawiającego wyroku Sądu Najwyższego, Sąd bezspornie wyjaśnia, co należy rozumieć przez „treść dokumentu wadialnego”. Zdaniem Sądu z treści ww. dokumentu, tj. z treści zobowiązania gwaranta musi wynikać jego „bezsporność” i „bezwarunkowość”, a także obowiązek zmaterializowania się odpowiedzialności gwaranta „z przyczyn leżących po stromnie wykonawcy”. Zatem wniesienie wadium w formie w jakiej uczynił to Odwołujący należałoby uznać za prawidłowe i skuteczne. Ewentualne skutki niepoinformowania poręczyciela o tym, że wykonawca wskazany w dokumencie wadialnym jako dłużnik (zleceniodawca, oferent itp.) był jedynie liderem konsorcjum (jednym z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia), a nie wyłącznym wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia poręczenia i w żaden sposób nie oddziaływałyby na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania poręczyciela. Uzasadniając z kolei zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp wskazał, że do obowiązków zamawiającego należy przestrzeganie ww. zasad, a podejmowane przez zamawiającego czynności jednoznacznie wskazują świadczą o ich naruszeniu. Reasumując stwierdził, że działania zamawiającego świadczą o nierównym traktowaniu wykonawców, a także o naruszeniu przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji. Do postępowania odwoławczego w trybie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 23 czerwca 2020 r.) wniósł o jego oddalenie wskazując, że pismem z dnia 26 maja 2020 r. poinformował wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie, o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, z powodu wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonani zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Tym samym toczące się postepowanie wywołane wniesieniem odwołania stało się całkowicie bezprzedmiotowe. Z drugiej strony, wobec unieważnienia postępowania, aktualne poddał w wątpliwość (jak podał) „interes prawny odwołującego, który obecnie nie ma żadnych szans na uzyskanie zamówienia”. Odnosząc się merytorycznie do zarzutów odwołania stwierdził, że zarzuty i wnioski formułowane w odwołaniu są całkowicie bezzasadne a argumentacja chybiona. W całości podtrzymał stanowisko zawarte w informacji o odrzuceniu oferty, które jego zdaniem zostało oparte na wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. (sygn. akt IV CSK 86/17). Jego zdaniem, kierując się wskazaniami Sądu Najwyższego, po przeprowadzeniu wnikliwej analizy złożonego przez EventLab M.O., M.A.s.c. dokumentu gwarancyjnego doszedł do wniosku, że dokument ten nie zabezpiecza oferty złożonej przez konsorcjum i, jako taki, nie daje Zamawiającemu gwarancji zabezpieczenia jego ewentualnych roszczeń względem drugiego członka konsorcjum ani konsorcjum jako całości. W szczególności wskazał, że złożony dokument wadialny nie zawiera w treści żadnego, choćby najdrobniejszego nawet nawiązania do działania EventLab s.c. w ramach konsorcjum, czy też o zabezpieczeniu interesów Zamawiającego na wypadek działań lub zaniechań drugiego członka konsorcjum. Treść gwarancji nie daje podstaw do przyjęcia, że gwarant ma wiedzę i świadomość, że oferta w postępowaniu składana jest przez konsorcjum. Tym samym gwarancja jest nieprawidłowa. W konsekwencji, wobec nie złożenia przez konsorcjum prawidłowego wadium, odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. Podkreślił, że zarówno samo działanie Zamawiającego polegające na badaniu treści złożonej gwarancji, jak i dokonana wobec jej treści ocena skutkująca odrzuceniem oferty Odwołującego, znajdują pełne potwierdzenie w orzecznictwie sądów powszechnych, jak i KIO. Wskazał i zacytował obszerne fragmenty z wyroku KIO 2503/19, podnosząc że „Z uwagi na powyższe, wszystkie twierdzenia Odwołującego dotyczące traktowania przez Zamawiającego (zgodnie z ustawą Pzp ) podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia, obligatoryjnego wskazania podmiotu reprezentującego, solidarnej odpowiedzialności za wykonanie zamówienia, czy też rzekomej możliwości ponoszenia odpowiedzialności przez gwaranta za działania podmiotu w najmniejszym nawet stopniu nie wskazanego w treści gwarancji, należy uznać, wobec powyższego za całkowicie chybione. Zamawiający podziela wyrażony w odwołaniu pogląd, że w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielnie zamówienia, wykonawcą nie jest pełnomocnik (wspólnik) konsorcjum, ale konsorcjum, które tworzą wszystkie podmiot, które je tworzą. Z tego też względu gwarancja wadialna wystawiona tylko na jednego członka konsorcjum bez chociażby śladowego odniesienia się do pozostałych członków konsorcjum czy też wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia powoduje, że gwarancja jest nieprawidłowa. Podobnie dokonana przez Odwołującego analiza wyroku Sądu Najwyższego powołanego wobec powołanego powyżej wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku i opartym na nim wyroku Krajowej Izby Odwoławczej jest błędna i pozbawiona doniosłości prawnej. Skoro zatem Zamawiający prawidłowo zastosował przepisy ustawy Pzp, nie może być mowy o naruszeniu przez niego zawartej w art. 7 ust. 1 i ust. 3 zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.” Rozpoznając zarzuty odwołania Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba w pierwszej kolejności stwierdza, że Odwołujący miał legitymację procesową o której mowa w art. 179 ust.1 ustawy Pzp do wniesienia odwołania w dniu 15 kwietnia 2020 r. Interes wykonawcy we wniesieniu odwołania należy oceniać na moment jego wniesienia. W tym przypadku interes we wniesieniu odwołania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EventLab M.O., M.A.S.C. PLATON Zarządzenie i Finanse Sp. z o.o. z Wrocławia (Konsorcjum lub Odwołujący) sprowadzał się do dążenia wykonawców przywrócenia oferty Konsorcjum do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez uchylenie czynności Zamawiającego, który decyzją z dnia 9 kwietnia 2020 r. odrzucił ofertę z postępowania wskazując jako podstawę prawną art. 89 ust.7b ustawy Pzp. Zamawiający uznał bowiem, że Odwołujący nie wniósł wymaganego w postępowaniu wadium, z uwagi na kwestionowaną przez niego treść przedłożonego poręczenia. Wadliwe odrzucenie tej oferty (z naruszeniem wskazanej przesłanki) powodowało szkodę po stronie Konsorcjum, której wykazanie (łącznie z interesem) także jest wymagane wskazanym przepisem. Zatem oceny istnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp nie zmienia - zdaniem Izby - fakt unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne, które nastąpiło w dniu 26 maja 2020 r. po dacie wniesieniu odwołania. Jednakże okoliczność unieważnienia przedmiotowego postępowania, która to czynność uprawomocniła się miała wpływ na rozstrzygnięcie wyrażone w sentencji wyroku w związku z ograniczeniem wynikającym z art. 192 ust.2 ustawy Pzp. Przedmiotowe odwołanie podlega oddaleniu w związku ze wskazanym art. 192 ust.2 ustawy Pzp. W myśl wskazanego art. 192 ust.2 ustawy Pzp: „Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usługi logistycznej w trakcie naukowych warsztatów letnich dla uczniów szkół ponadpodstawowych z Województwa Małopolskiego w ramach projektu Małopolska Chmura Edukacyjna” ofertę złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: EventLab M.O., M.A.S.C. PLATON Zarządzenie i Finanse Sp. z o.o. z Wrocławia [Odwołujący]. Do oferty załączono dokument wadialny „Oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium (47/19/W/REPO/01), w którym to Dolnośląski Fundusz Gospodarczy sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (...) udziela niniejszym solidarnego poręczenia za zobowiązanie M.A., oraz M.O, wspólnie prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą: EventLAB M.O. M.A. spółka cywilna, ul. Porzeczkowa 3, 53-008 Wrocław, do zapłaty wadium w związku z przystąpieniem przez Wykonawcę do przetargu publicznego organizowanego przez Zamawiającego”. Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty z dnia 9 kwietnia 2020 r. wskazał, że: „W załączonym dokumencie Poręczyciel udziela poręczenia za zobowiązanie tylko dla: M.A, oraz M.O, wspólnie prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą: EventLAB M.O. M.A.spółka cywilna, ul. Porzeczkowa 3, 53-008 Wrocław”. Natomiast brak jest wpisania do „Oświadczenia Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium Wykonawcy z którym wspólnie złożyli ofertę tj. Platon Zarządzanie i Finanse sp. z o.o., ul. Chabrowa 39/7 Wysoka. 52-200 Wrocław. Jak orzekł Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r., Sygn. akt IV CSK 86/17, jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje - jak wyjaśniono - treść gwarancji. To z jej treści musi wynikać możliwość zabezpieczenia interesów Zamawiającego w sytuacjach wskazanych w ustawie PZP, bez względu na to czy jego roszczenie jest spowodowane działaniem Partnera czy Lidera Konsorcjum. Natomiast z treści Poręczenia nie wynika, iż jego zapisy zabezpieczają ofertę w sytuacji, gdyby roszczenia Zamawiającego wynikały z przyczyn leżących po stronie Konsorcjanta — Partnera. Wprost przeciwnie - treść pkt 3 Oświadczenia Poręczyciela wskazuje, iż wypłata wadium nastąpi w sytuacji, gdyby Wykonawca nie zastosował się do warunków oferty i pomimo uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Wykonawcą, zgodnie z treścią ww. Oświadczenia, jest EventLAB M.O. M.A. spółka cywilna. W związku z powyższym Zamawiający nie ma pewności, iż Poręczyciel zrealizowałby wypłatę wadium w sytuacji, gdyby roszczenie ze strony Zamawiającego wyniknęło z przyczyn za które odpowiedzialność ponosiłby Partner tj. Platon Zarządzanie i Finanse Sp. z o.o.. Uwzględniając wymogi ustawy co do prawidłowego wniesienia wadium i doprecyzowanie przez orzecznictwo pojęcie „prawidłowego zabezpieczenie oferty" należy uznać, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, w związku z czym zaistniała przesłanka określona w art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy, skutkująca koniecznością odrzucenia oferty Wykonawcy”. Izba uznała, że podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp oraz art. 45 ust. 6 w związku z art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp zasługują na uwzględnienie. Zamawiający - wskazując na brak pewności w zrealizowaniu przez Poręczyciela wadium w sytuacji, gdyby roszczenie ze strony Zamawiającego wyniknęło z przyczyn za które odpowiedzialność ponosiłby Partner - postawił zarzut, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, co spowodowało odrzucenie oferty Odwołującego z powodu braku skuteczności wniesienia wadium w postępowaniu. Odwołujący, zdaniem Izby prawidłowo (za wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r.) wskazał w odwołaniu, że zarzuty podnoszone przez Zamawiającego (w odniesieniu do oświadczenia poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium) nie znajdują potwierdzenia zarówno w obowiązującym stanie prawnym, jak i faktycznym ustalonym w oparciu o postanowienia specyfikacji i treść przedłożonego w ofercie poręczenia zapłaty wadium z datą jego wystawienia 13.02.2020r., a także umowy Konsorcjum zawartej w dniu 3 lutego 2020 r., a zatem przed terminem wystawienia spornego poręczenia. Izba także zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego, że w specyfikacji w jej punkcie 6.5. Zamawiający wyraził expressis verbis w jaki sposób traktować będzie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Zgodnie z tym punktem: „Wszelka korespondencja oraz rozliczenia dokonywane będą wyłącznie z podmiotem występującym, jako pełnomocnik pozostałych. Oferta musi być podpisana w taki sposób, by prawnie zobowiązywała wszystkie podmioty występujące wspólnie. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy”. Zatem obowiązki wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp w zakresie wadium, dotyczące wykonawcy, odpowiednio dotyczą również wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, traktowanych w określonych sytuacjach jak jeden wykonawca. We wskazanej umowie Konsorcjum podano (§ 1), że wykonawcy tworzący Konsorcjum postanowili w tej umowie określić zasady współdziałania tworząc konsorcjum, o którym mowa w art. 23 ust. 1 ustawy (...) Prawo zamówień publicznych, którego celem jest przystąpienie do w/w postępowania, a w razie uzyskania ww. zamówienia wspólna jego realizacja. Dalej wskazano (§ 2), że liderem Konsorcjum (o którym mowa w art. 23 ust. 2 ustawy Pzp) będzie przedsiębiorca EventLab M.O., M.A. Spółka Cywilna (..), reprezentowanemu przez pana M.A., któremu udzielają pełnomocnictwa do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W dalszych postanowieniach (w zakresie spornym) wskazano, że na etapie ubiegania się o zamówienie Lider jest zobowiązany do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz do wniesienia wadium. Niewątpliwie treść dokumentu wadialnego powinna odpowiednio zabezpieczać interes zamawiającego, umożliwiając mu zaspokojenie się z wadium bez przeszkód w przypadku zmaterializowania się przesłanek zatrzymania wadium. Cel ten zostaje osiągnięty także w przypadku, gdy dokument wadialny jest wystawiony na jednego z członków konsorcjum, który został prawidłowo umocowany do działania na rzecz pozostałych konsorcjantów, nawet jeżeli w treści gwarancji nie ma wprost odwołania do działania przez niego na rzecz pozostałych członków konsorcjum. Izba zwraca uwagę, że mając wątpliwości, co do umocowania jednego z członków konsorcjum do reprezentowania konsorcjum w zakresie wniesionego wadium w formie poręczenia, Zamawiający mógł wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień, w tym umowy regulującej zasady współpracy pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o zamówienie. Zamawiający nie skorzystał z takiej możliwości, co oznacza, że uznał umocowanie lidera konsorcjum do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Zdaniem Izby należy podzielić pogląd Odwołującego, że prawidłowo umocowany pełnomocnik konsorcjum, wskazany w treści gwarancji wadialnej, podobnie jak każdy inny członek tego konsorcjum ponosi odpowiedzialność z gwarancji za wszystkie działania innych członków konsorcjum, które mogą być powodem zaistnienia przesłanek do zatrzymania wadium. Sąd Najwyższy w cytowanym wyroku z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt: IV CSK 86/17 jednoznacznie wskazał, że solidarna odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie rozciąga się również na ich zobowiązania w zakresie wadium, niezależnie od faktu, którzy z członków konsorcjum figurują w komparycji dokumentu wadialnego. Także w tym wyroku Sąd wyjaśnia, co należy rozumieć przez „treść dokumentu wadialnego”. Zdaniem Sądu z treści ww. dokumentu, tj. z treści zobowiązania gwaranta musi wynikać jego „bezsporność” i „bezwarunkowość”, a także obowiązek zmaterializowania się odpowiedzialności gwaranta „z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. W świetle powyższych ustaleń wniesienie wadium w formie w jakiej uczynił to Odwołujący należało uznać za prawidłowe i skuteczne. W konsekwencji także za zasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp albowiem odrzucenie oferty wykonawcy było niezasadne, co świadczy o naruszeniu zasad wymaganych tym przepisem. Tak jak Izba wskazała, na uwzględnienie zasługują wszystkie podniesione w odwołaniu zarzuty. Jednakże w niniejszej sprawie Izba była zobowiązana uwzględniać wskazywaną dyrektywę z art. 192 ust.2 ustawy Pzp. Ponadto także dyrektywę, o której mowa w art. 191 ust. 2 tej ustawy, w myśl której: „Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania”. Okolicznością ustaloną w toku postępowania odwoławczego mającą wpływ na rozstrzygnięcie Izby jest unieważnienie przez Zamawiającego tego postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 6 Pzp, o której to decyzji Zamawiający poinformował wykonawców w piśmie z dnia 26 maja 2012 r., a zatem po wniesieniu odwołania w dniu 15 kwietnia 2020 r. w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie Izba stwierdza, że unieważnienie postępowania w dniu 26 maja 2020 r. nie spowodowało - wbrew twierdzeniom zamawiającego bezprzedmiotowości tego postępowania odwoławczego, ale musiało mieć wpływ na rozstrzygnięcie Izby, co do możliwości nakazania zamawiającemu dokonywania czynności unieważnienia odrzucenia oferty związanej z powtórną żądaną oceną oferty Odwołującego w sytuacji gdy czynność unieważniająca postępowanie (z uwagi na upływ terminu do jej zaskarżenia) uprawomocniła się. Izba dodatkowo zauważa, że Zamawiający nie wykazywał w odpowiedzi na odwołanie, że ta oferta z innych przyczyn podlegała by odrzuceniu w przypadku przywrócenia jej do postępowania i/ lub wykonawcę należałoby wykluczyć uwzględniając określone ustawą Pzp przesłanki wykluczenia. Izba w konkluzji stwierdza, że wobec powyższych ustaleń pomimo słuszności zarzutów należało orzec o jego oddaleniu z uwagi na wskazówki zawarte w art. 191 ust.2 Pzp i ograniczenia wynikające z powołanego art. 192 ust.2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także postanowienia § 5 ust.4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972). W myśl tego przepisu „4. W przypadkach nieuregulowanych w ust. 1-3 Izba orzeka o kosztach postępowania, uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku”. Najczęściej powoływanym w orzeczeniach w zakresie orzekania o kosztach (jak wynika z orzecznictwa) w przypadku oddalenia odwołania jest § 5 ust. 3 rozporządzenia. Jednakże przepisy wskazanego § 5 ust. 3 dotyczą oddalenia odwołania w całości z uwagi na niesłuszność podnoszonych w odwołaniu zarzutów, a zatem nie mogą stanowić oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach tego postępowania odwoławczego. Zdaniem Izby wynik sprawy powinien być badany w odniesieniu do zarzutów oddalonych, na co pozwala wskazany § 5 ust.4 rozporządzenia. Skutkiem tego, że wszystkie zarzuty podniesione w odwołaniu są zadane, Izba mając na uwadze zasadę słuszności, uznała za zasadne kosztami postępowania odwoławczego w całości obciążyć Zamawiający. Bezspornie bowiem z ustaleń wynika, że tylko z powodu unieważnienie postępowania nie jest możliwe wydanie przez Izbę orzeczenia uwzględniającego odwołanie, co do podnoszonych w tym odwołaniu żądań. Izba zwraca uwagę, że Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z dnia 29 listopada 2016 r. XXIII Ga 880/16 wskazał, że wykładnia przepisów zarówno ustawy Prawo zamówień publicznych jak i rozporządzenia w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczenia prowadzi do wniosku, że stosownie do treści art. 192 ust. 10 Pzp strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, a zatem nie ulega wątpliwości, że ustawa Pzp przyjmuje zasadę odpowiedzialności za wynik tego postępowania. W niniejszej sprawie Izba dodatkowo zwraca uwagę, że czynność unieważnienia była spowodowana przyczynami zewnętrznymi niezależnymi od Zamawiającego i Odwołującego. W przedstawionych w decyzji o unieważnieniu okolicznościach, (jak wskazywał Zamawiający) (.) trudno zakwestionować zarówno nadzwyczajny charakter zjawiska epidemii, jak i jego niezależność od Zamawiającego”. Podobnie były one niezależne od wykonawcy. Niewątpliwie także (.) zaistnienie epidemii i jej utrzymywanie się oraz w związku z tym wycofanie się Uczelni z organizacji warsztatów, noszą cechy istotności i mają wpływ na prowadzenie postępowania i wykonanie zamówienia”. W konsekwencji Zamawiający był zmuszony podjąć decyzję o unieważnieniu przedmiotowego postępowania w oparciu o przesłankę z art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp”. Ta decyzja nie została zaskarżona przez Odwołującego ani innych uczestników przetargu z uwagi na specyfikę tego przedmiotu zamówienia i okoliczności, w których Zamawiający był zmuszony unieważnić postępowanie. Zdaniem Izby nie było możliwe skuteczne kwestionowanie tej decyzji. Także z uwagi na przesłanki wymagane wskazanym art. 179 ust.1 ustawy Pzp. Tym samym względy również słusznościowe przemawiają za tym, że Odwołującego nie można było obciążyć kosztami postępowania odwoławczego, skoro zarzuty odwołania w całości są zasadne, a okoliczności niezależne od wykonawcy związane z unieważnieniem przedmiotowego postępowania (niewątpliwie obiektywnie zasadne) zostały wskazane przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania (w decyzji z 26 maja 2020 r.) i, który w odpowiedzi na odwołanie nie znalazł podstaw do uwzględnienia zarzutów odwołania, chociażby w ich części. Mając powyższe na względzie Izba orzekła jak w sentencji orzeczenia. 14 …

…Sygn. akt: KIO 2129/25 WYROK Warszawa, dnia 02 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 26 maja 2025 r. przez wykonawcę Prodron spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach przy ul. Bojkowskiej 35A (44-100 Gliwice) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Krapkowicki ul. Kilińskiego 1 (47-303 Krapkowice) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy AEROMIND spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu przy ul. Dąbrowskiego 154 B (60-594 Poznań) orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławczego w zakresie zarzutu dotyczącego niewniesienia wadium przez wykonawcę AEROMIND spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu oraz w zakresie zarzutu dotyczącego niewezwania do wyjaśnień treści oferty wykonawcy AEROMIND spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu w zakresie korzystania z podwykonawców. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Prodron spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach i: 3.1zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Prodron spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Powiat Krapkowicki tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 956 zł 00 gr (dziewięćset pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Powiat Krapkowicki tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. 3.2zasądza od wykonawcy Prodron spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach na rzecz zamawiającego Powiatu Krapkowickiego kwotę 4 556 zł 00 gr (cztery tysiące pięćset pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Powiat Krapkowicki z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… Sygn. akt: KIO 2129/25 Uzasadnie nie Powiat Krapkowicki (zwany dalej: „Zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. „Dostawa dronów wraz z wyposażeniem i akcesoriami, dostawa niezbędnego oprogramowania, przeprowadzenie szkolenia teoretycznego i praktycznego niezbędnego do uzyskania uprawnień pilota (BSP)” numer postępowania: ZP.272.5.2025 (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 08 kwietnia 2025 r pod numerem: 2025/BZP 00181972. Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawą Pzp”). W dniu 26 maja 2025 r. wykonawca Prodron spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego. Z treści odwołania wynikało, że Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie ustawy Pzp w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty, zaniechanie czynności przez Zamawiającego polegającego na nie żądaniu od wykonawcy Aeromind spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu (zwanego dalej: „Aeromind”) i wykonawcy NaviGate spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, pomimo obowiązku ustawowego w tym zakresie, niewymaganiu od Aeromind dowodu potwierdzenia wniesienia wadium, jak również niewyjaśnienia przez Zamawiającego niespójności w ofercie Aeromind w zakresie podwykonawstwa, Wobec powyżej wskazanych zarzutów, Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia jej po uprzednim wezwaniu wykonawców NaviGate spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Aeromind do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a następnie wezwanie wykonawcy Aeromind do uzupełnienia oferty o dowód wniesienia wadium. Odwołujący wskazał, że ma interes prawny i faktyczny we wniesieniu niniejszego odwołania, z uwagi na fakt uczestnictwa w przedmiotowym postępowaniu oraz fakt, iż na podstawie udostępnionych przez Zamawiającego danych, Odwołujący jako jedyny złożył ofertę niewymagającą uzupełnienia, ani żądania wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona przez Odwołującego argumentacja dla podniesionych zarzutów. W dniu 28 maja 2025 r. w ramach przedmiotowego postępowania zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca Aeromind spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu (zwany dalej: „Przystępującym”). W dniu 20 czerwca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości z uwagi na bezzasadności podniesionej przez Odwołującego argumentacji. W dniu 24 czerwca 2025 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym oświadczył, że podtrzymuje stanowisko, które zostało przez niego przedstawione w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego z dnia 28 maja 2025 r. tj. stanowiska, w którym Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości ewentualnie o jego odrzucenie w przypadku wystąpienia ku temu przesłanek. W dniu 26 czerwca 2025 r. Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym ustosunkował się do stanowiska Zamawiającego zawartego w złożonej odpowiedzi na odwołanie. W piśmie tym Odwołujący również oświadczył, że wycofuje zarzut dotyczący nie wniesienia wadium przez Przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia wykonawcy Aeromind spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu, jak również strony nie zgłosiły opozycji. W związku z tym, Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę, który stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, z odwołania, z odpowiedzi na odwołanie, z pisma procesowego złożonego przez Przystępującego oraz Odwołującego. Izba ustaliła co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę dronów wraz z wyposażeniem i akcesoriami, dostawa niezbędnego oprogramowania, przeprowadzenie szkolenia teoretycznego i praktycznego niezbędnego do uzyskania uprawnień pilota (BSP). W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło czterech wykonawców w tym ofertę złożył Odwołujący i Przystępujący. Ceny złożone przez poszczególnych wykonawców kształtowały się w następujący sposób: 1.Tronus Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - Cena ofertowa brutto: 1 489 530,00 zł 2.Przystępujący - Cena ofertowa brutto: 507 252,00 zł 3.NaviGate spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie - Cena ofertowa brutto: 492 492,00 zł 4.Odwołujący - Cena ofertowa brutto: 724 322,40 zł Wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia, określona przez Zamawiającego wynosiła 551 110, 53 zł netto. W dniu 30 kwietnia 2025 r. Zamawiający przeprowadził badanie ofert pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny. Z czynności tej została sporządzona „Notatka Komisji Przetargowej” dotycząca odstąpienia od badania rażąco niskiej ceny w postępowaniu. Zamawiający w podsumowaniu swojego stanowiska wskazał w notatce, że:„ w badanym przypadku to właśnie cena konkurencyjnej oferty jednego z Wykonawców, która wyraźnie zawyża średnią arytmetyczną wszystkich złożonych ofert przesądziła o tym, że oferta z najniższą ceną jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej złożonych ofert. Fakt, że cena tylko jednej oferty jest wysoka, zwłaszcza w porównaniu do szacunku Zamawiającego, nakazuje przyjąć, że to cena oferty droższej jest zawyżona, nie zaś – że cena oferty tańszej jest rażąco niska”. W dniu 21 maja 2025 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę złożoną przez Przystępującego. Zamawiający wraz z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty przekazał informację o odrzuceniu oferty NaviGate spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c). Z taką decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący składając odwołanie. Izba zważyła co następuje: W związku z oświadczeniem Odwołującego złożonym w piśmie z dnia 26 czerwca 2025 r. o wycofaniu zarzutu dotyczącego nie wniesienia wadium przez Przystępującego, jak również wobec złożenia przez Odwołującego na rozprawie oświadczenia o wycofaniu zarzutu dotyczącego nie wezwania do wyjaśnień treści oferty wykonawcy Przystępującego w zakresie korzystania z podwykonawców, co znajduje również odzwierciedlenie w protokole posiedzenia i rozprawy, Izba we wskazanym zakresie umorzyła postępowanie odwoławcze. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz poczynione ustalenia faktyczne jak również orzekając w granicy zarzutów, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie wskazać należy, że spór pomiędzy Stronami sprowadzał się do tego czy Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, ponieważ jak podniósł Odwołujący zgodnie z brzmieniem art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Zamawiający powinien takie wezwanie wystosować do Przystępującego. W tym miejscu należy przytoczyć brzmienie z art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.” W przedmiotowej sprawie bezsporne było to, że cena oferty złożonej przez Przystępującego podpadała pod dyspozycje powyższych regulacji w zakresie ciążącego na Zamawiającym obowiązku wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Jednakże Odwołujący w swojej i tak lakonicznej i ogólnikowej argumentacji pominął kwestię, że ustawodawca nakładając na Zamawiającego obowiązek zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienia, w tym o złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych na podstawie art. 224 ust 2. pkt 1, może od niego odstąpić w przypadku, gdy rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W ramach rozważań ogólnych wskazać należy, że możliwość odstąpienia od takiego wezwania, co należy podkreślić, jako wyjątek od tej zasady, nie może być traktowana jako wykładnia rozszerzająca. Jak wskazuje się w orzecznictwie rozbieżności muszą wynikać z okoliczności, które nie wymagają wyjaśnień. Takie stwierdzenie można odnosić jedynie do zdarzeń i faktów dostrzeganych natychmiast, bez konieczności dokonywania analizy podobnych sytuacji (por. m.in. wyrok KIO z dnia 28 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 983/23). Podkreślenia wymaga, że Zamawiający może skorzystać z możliwości odstąpienia od wezwania do wyjaśnień, jeśli nie ma żadnych wątpliwości, z czego wynika różnica między zaoferowaną ceną, a wartością zamówienia oraz kiedy nie można mieć jakichkolwiek podejrzeń, że powodem wystąpienia takiej różnicy jest nierealność ceny (por. m.in. wyrok KIO z dnia 8 października 2021 r., sygn. akt KIO 2686/21). W postępowaniu zostały złożone cztery oferty. Dostrzec należy, że cena trzech z nich, w tym oferty złożone przez Odwołującego i Przystępującego nie odbiegają w znaczący sposób od siebie, jak również od wartości szacunkowej zamówienia określonej przez Zamawiającego na kwotę 551 110, 00 zł netto. Cena oferty złożonej przez Przystępującego t o 507 252,00 zł brutto, przez Odwołującego to 724 322,40 zł brutto, przez Tronus Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie to 1 489 530,00 zł brutto, zaś przez NaviGate spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie to kwota 492 492,00 zł brutto. Wskazać należy także, że oferta Przystępującego i NaviGate spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie są bardzo do siebie zbliżone i że cena ofert złożonych przez trzech wykonawców nie odbiega znacznie od wartości szacunkowej zamówienia, podczas gdy oferta złożona przez Tronus Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie jest niemalże dwukrotnie wyższa, niż oferta złożona przez Przystępującego i przez NaviGate spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie i niespełna dwukrotnie wyższa, niż oferta złożona przez Odwołującego. Zdaniem składu orzekającego uzasadnione w związku z tym było stwierdzenie Zamawiającego, że wyłącznie cena oferty Tronus Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w tym stanie rzeczy, wpłynęła na wysoką średnią arytmetyczną ofert. Według Izby jest to okoliczność oczywista nie wymagająca wyjaśnienia. Nie sposób w związku z tym zgodzić się z argumentacją Odwołującego, że Zamawiający powinien wezwać Przystępującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. O wysokości średniej złożonych ofert nie przesądziło co najmniej kilka ofert, co mogłoby dowodzić tego, że cena rynkowa zamówienia jest wysoka, ale przesądziła o tym cena jednej oferty. Cena tylko jednej oferty złożonej przez Tronus Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie jest tak wysoka i to zarówno w porównaniu do ceny szacunkowej określonej przez Zamawiającego, jak i pozostałych trzech ofert, co tym samym należy przyjąć, że to cena oferty Tronus Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie jest zawyżona, nie zaś że cena oferty wybranej przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, jest ceną zaniżoną. Krajowa Izba Odwoławcza w swym orzecznictwie wielokrotnie wskazywała, że w okolicznościach, gdy cena jednej oferty jest dwukrotnie lub prawie dwukrotnie wyższa od pozostałych trzech ofert, które z kolei są na zbliżonym do siebie poziomie oraz wskazują również że jest to i cena na poziomie obowiązującym w rynkowym obrocie gospodarczym, a wygenerowało to różnicę 30% pomiędzy tymi cenami, a średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert, należy uznać, że jest to okoliczność oczywista, niewymagająca wyjaśnienia pod względem rażąco niskiej ceny. Izba dostrzega, że i okoliczność ta powinna być również oczywista i niewątpliwa dla wykonawców będących profesjonalistami funkcjonującymi w obrocie rynkowym, tak wiec i dla Odwołującego. Dodatkowo podkreśli należy, że w rozstrzyganej sprawie ciężar dowodu w tym zakresie, zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wynikająca z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, spoczywał na Zamawiającym, ponieważ to Zamawiający powoływał się na zaistnienie oczywistych okoliczności i wywodził z tego faktu skutki prawne w postaci możliwości odstąpienia od przewidzianej ustawą procedury wyjaśnienia ceny. Zdaniem Izby, Zamawiający ciążący na nim obowiązek dowodowy wypełnił prawidłowo. Zamawiający w notatce z dnia 30 kwietnia 2025 r. dotyczącej odstąpienia od badania rażąco niskiej ceny w postępowaniu, przedstawił szczegółowo swoje stanowisko, które następnie konsekwentnie zostało podtrzymane w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie. Notatka ta jest również załącznikiem do Protokołu postępowania w trybie podstawowym. Odnosząc się do zarzutu podnoszonego przez Odwołującego wskazującego na to, że Zamawiający zaniechał również czynności polegającej na żądaniu od wykonawcy NaviGate spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, pomimo obowiązku ustawowego w tym zakresie, to Izba wskazuje, że Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie szerszej argumentacji. W odwołaniu Odwołujący podniósł, jedynie, że Zamawiający: „odrzucając ofertę Navigate sp. z o.o. z powodu braku stosownego umocowania do podpisania i złożenia oferty, Zamawiający nadal był ustawowo zobligowany do żądania wyjaśnień rażąco niskiej ceny zarówno w stosunku do Navigate sp. z o.o., jak i Aeromind sp. z o.o. sp. k.”(…) Zamawiający, odrzucając którąkolwiek z ofert w przedmiotowym postępowaniu, był zobowiązany do żądania wyjaśnień rażąco niskiej ceny”, a taka argumentacja to zdecydowanie za mało. Skład orzekający wskazuje, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Izby i Sądów Okręgowych zarzut odwołania to zespół okoliczności faktycznych i prawnych, tj. czynność lub zaniechanie Zamawiającego oraz ich uzasadnienie faktyczne i prawne. Krajowa Izba Odwoławcza jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania Zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności) jedynie przez pryzmat skonkretyzowanych w odwołaniu okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających jego wniesienie. O treści zarzutu decyduje nie tylko kwalifikacja prawna, ale przede wszystkim przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez Odwołującego okoliczności faktyczne i przedstawione uzasadnienie. Dodatkowo nie sposób zgodzić się z forsowaną przez Odwołującego argumentacją, ponieważ dostrzeżenia wymaga, że jeśli Zamawiający w wyniku badania ofert stwierdził, że oferta NaviGate spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c), to Zamawiający nie miał podstaw do wyzwania wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Ponadto w nawiązaniu do powyższego Izba ponownie wskazuje, że okolicznością bardzo istotną w kontekście wniesienia odwołania jest prawidłowe sformułowanie zarzutów, ponieważ okoliczność ta wpływa na dalsze postępowanie i determinuje jego zakres. Jest to o tyle istotne, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Odwołujący nie kwestionował wskazanej przez Zamawiającego podstawy odrzucenia oferty NaviGate spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, dlatego stanowisko Odwołującego nie mogło w tym zakresie zasługiwać na uwzględnienie. Mając na uwadze powyżej skład orzekający doszedł do przekonania, że Zamawiający w prowadzonym postępowaniu działał z należytą starannością i nie dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a) i b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Uwzględniając powyższe orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………….. …

…Sygn. akt:KIO 638/25 WYROK Warszawa, dnia 13 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Anna Osiecka-Baran Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2025 r. przez wykonawcę M.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „Poskór” M.P. z siedzibą w Sztumie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 22. Bazę Lotnictwa Taktycznego z siedzibą w Malborku orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienie czynności zatrzymania wadium wniesionego w postępowaniu przez Odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 15 000 zł, zwrot kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika w kwocie 3​ 600 zł. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………………... Sygn. akt KIO 638/25 Uzasadnie nie 22. Baza Lotnictwa Taktycznego z siedzibą w Malborku, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Świadczenie usług odbioru i unieszkodliwiania odpadów pokonsumpcyjnych ulegających biodegradacji z terenów administrowanych przez 22. BLT. Przedmiot zamówienia został podzielony na 2 części. Część nr 1 - Odbiór i unieszkodliwianie odpadów pokonsumpcyjnych z terenu 22. Bazy Lotnictwa Taktycznego w Malborku Część nr 2 - Odbiór i unieszkodliwianie odpadów pokonsumpcyjnych z terenu 49. Bazy Lotniczej w Pruszczu Gdańskim. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 października 2024 r. pod numerem 619938-2024. W dniu 21 lutego 2025 r. wykonawca M.P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „Poskór” M.P. z siedzibą w Sztumie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie w zakresie obu części, wobec czynności i zaniechań: 1) odrzucenie oferty odwołującego decyzją z 11 lutego 2025 r. w części nr 1 i nr 2, 2) zatrzymanie wadium odwołującego w części nr 1 i nr 2 decyzją z dnia 13 lutego 2025 r., 3) zaniechanie oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego, 4) zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności z dnia 11 lutego 2025 r. i 13 lutego 2025 r. wskazanych w odwołaniu, przeprowadzenia ponownej ocenę ofert, z uwzględnieniem oferty wykonawcy, wyboru oferty Odwołującego. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega uwzględnieniu. Izba uwzględniła przy rozpoznaniu odwołania dokumentację postępowania, ​w szczególności: specyfikację warunków zamówienia, ofertę Odwołującego, korespondencję Odwołującego z Zamawiającym, informację o odrzuceniu oferty Odwołującego i zatrzymaniu wadium. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 10 marca 2025 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi odbioru i unieszkodliwiania odpadów pokonsumpcyjnych ulegających biodegradacji z terenów administrowanych przez 22. Bazę Lotnictwa Taktycznego. Jak stanowi Rozdział 9 pkt 2.4 specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SW Z”,O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: zdolności technicznej lub zawodowej Opis spełnienia warunku: a) wiedza i doświadczenie – dotyczy każdej części Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że posiada wiedzę i doświadczenie a w szczególności wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje usługi odbioru i unieszkodliwienia odpadów pokonsumpcyjnych na rzecz podmiotów wojskowych na wartość nie mniejszą niż 300 000,00 zł. Jedna usługa oznacza usługę wykonaną/wykonywaną na podstawie jednej umowy (1 usługa = 1 umowa). Zamawiający dopuszcza sumowania wartości usług zrealizowanych w ramach kilku umów w celu wykazania określonej kwoty wyznaczonej przez Zamawiającego. Wykonawca może okazać się tym samym doświadczeniem w zakresie każdej części o tym samym zakresie tematycznym, przy uwzględnieniu wymaganej kwoty. W przypadku usług wykonywanych (tj. rozpoczętych, a nie zakończonych) na poczet wymaganej wiedzy i doświadczenia będzie zaliczona wyłącznie jej zrealizowana część opiewająca na wymaganą kwotę. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych, wartość wykonanej usługi do dnia wydania poświadczenia należytego wykonania, musi być wystarczająca do wykazania spełniania warunku udziału. Zgodnie z rozdziałem 10 SW Z Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, celem potwierdzenie spełnienia wyżej wymienionego warunku udziału w postępowaniu, miał na wezwanie złożyć wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Izba ustaliła, że Odwołujący przedłożył wykaz usług o następującej treści, gdzie posługuje się tym samym doświadczeniem wobec każdej z części: Lp. Podmiot, na rzecz którego wykonano zamówienie/ miejsce realizacji Opis wykonanych / wykonywanych usług Informacje dotyczące zawartej umowy 1 1 2 SKARB PAŃSTWA – 18 WOJSKOWY ODDZIAŁ GOSPODARCZY (WOG18) / WEJHEROWO, GDYNIA, SIEMIEROWICE, STRZEPCZ 3 Przedmiotem umowy jest odbiór, transport i utylizacja odpadów pokonsumpcyjnych pochodzenia zwierzęcego i roślinnego z obiektów Zamawiającego. 4 Nr umowy + ew. aneksów 222/F/2023 Okres obowiązywania umowy + ew. aneksów (dzień, miesiąc, rok) od:01.10.2023r. do:31.12.2023r. Wartość umowy: - 73 530,00 zł 2 SKARB PAŃSTWA – 18 WOJSKOWY ODDZIAŁ GOSPODARCZY (WOG18) / WEJHEROWO, GDYNIA, SIEMIEROWICE, STRZEPCZ Przedmiotem umowy jest odbiór, transport i utylizacja odpadów pokonsumpcyjnych pochodzenia zwierzęcego i roślinnego z obiektów Zamawiającego. Nr umowy + ew. aneksów 319/F/2023 Okres obowiązywania umowy + ew. aneksów (dzień, miesiąc, rok) od:02.01.2024r. do:02.01.2025r. Wartość umowy: - 173 484,00 zł - do dnia składania ofert tj. 15.11.2024r. zrealizowano 141 480,38zł 3 Agencja Mienia Wojskowego Rewita Sp.z.o.o. / Oddział Rewita Jurata (Kormoran, Czajka, Delfin, Jantar), Oddział Rewita Hel Przedmiotem umowy jest świadczenie przez Wykonawcy na rzecz Zamawiającego usługi odbioru, transportu do miejsca utylizacji i utylizacji odpadów pokonsumpcyjnych. Nr umowy + ew. aneksów 07/OJRT/2024 Okres obowiązywania umowy + ew. aneksów (dzień, miesiąc, rok) od:18.03.2024r.. do:17.03.2025r. Wartość umowy: - 40 460,00 zł - do dnia składania ofert tj. 15.11.2024r. zrealizowano 37 052,31zł 4 Agencja Mienia Wojskowego Rewita Sp.z.o.o. / Oddział Rewita Jurata (Kormoran, Czajka, Delfin, Jantar), Oddział Rewita Hel Przedmiotem umowy jest świadczenie przez Wykonawcy na rzecz Zamawiającego usługi odbioru, transportu do miejsca utylizacji i utylizacji odpadów pokonsumpcyjnych. Nr umowy + ew. aneksów 07/OJRT/2023 Okres obowiązywania umowy + ew. aneksów (dzień, miesiąc, rok) od:15.03.2023r.. do:14.03.2024r. Wartość umowy: - 32 725,00 zł 5 Agencja Mienia Wojskowego Rewita Sp.z.o.o. / Oddział Rewita Jurata (Kormoran, Czajka, Delfin, Jantar), Oddział Rewita Hel Przedmiotem umowy jest świadczenie przez Wykonawcy na rzecz Zamawiającego usługi odbioru, transportu do miejsca utylizacji i utylizacji odpadów pokonsumpcyjnych. Nr umowy + ew. aneksów 05/OJRT/2022 Okres obowiązywania umowy + ew. aneksów (dzień, miesiąc, rok) od:16.02.2022r.. do:15.02.2023r. Wartość umowy: - 47 600,00 zł Jako dowody należytego wykonywania usług zostały przedstawione następujące dokumenty: a) Poz. 1,2,3,4 – oświadczenie własne wykonawcy b) Poz. 5 – referencje. Zamawiający postanowił: a) wobec oświadczenia własnego wykonawcy – nie uznać jego za wystarczające i wezwać wykonawcę, zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w sprawie niemożności przedłożenia dowodów potwierdzających należyte wykonanie umowy, b) wobec wykazu usług – nie uznać, że wykonawca potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu i wezwać wykonawcę, zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu usług oraz dowodów potwierdzających, że te usługi zostały wykonane należycie (wykonawca przedstawił doświadczenie na wartość 266.682,05 zł brutto zamiast na 300.000,00 zł) Wykonawca w odpowiedzi na wezwania, w wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienia oraz poprawione podmiotowe środki dowodowe, o następującej treści: Lp. 1 1 Podmiot, na rzecz którego wykonano zamówienie/ miejsce realizacji 2 SKARB PAŃSTWA – 18 WOJSKOWY ODDZIAŁ GOSPODARCZY (WOG18) / WEJHEROWO, GDYNIA, SIEMIEROWICE, STRZEPCZ Opis wykonanych / wykonywanych usług Informacje dotyczące zawartej umowy 3 Przedmiotem umowy jest odbiór, transport i utylizacja odpadów pokonsumpcyjnych pochodzenia zwierzęcego i roślinnego z obiektów Zamawiającego. 4 Nr umowy + ew. aneksów 222/F/2023 Okres obowiązywania umowy + ew. aneksów (dzień, miesiąc, rok) od:01.10.2023r. do:31.12.2023r. Wartość umowy: - 73 530,00 zł Wykorzystana kwota 20 599,01 zł brutto. 2 SKARB PAŃSTWA – 18 WOJSKOWY ODDZIAŁ GOSPODARCZY (WOG18) / WEJHEROWO, GDYNIA, SIEMIEROWICE, STRZEPCZ Przedmiotem umowy jest odbiór, transport i utylizacja odpadów pokonsumpcyjnych pochodzenia zwierzęcego i roślinnego z obiektów Zamawiającego. Nr umowy + ew. aneksów 319/F/2023 Okres obowiązywania umowy + ew. aneksów (dzień, miesiąc, rok) od:02.01.2024r. do:02.01.2025r. Wartość umowy: - 173 484,00 zł - do dnia składania ofert tj. 15.11.2024r. zrealizowano 141 480,38zł 3 Agencja Mienia Wojskowego Rewita Sp.z.o.o. / Oddział Rewita Jurata (Kormoran, Czajka, Delfin, Jantar), Oddział Rewita Hel Przedmiotem umowy jest świadczenie przez Wykonawcy na rzecz Zamawiającego usługi odbioru, transportu do miejsca utylizacji i utylizacji odpadów pokonsumpcyjnych. Nr umowy + ew. aneksów 07/OJRT/2024 Okres obowiązywania umowy + ew. aneksów (dzień, miesiąc, rok) od:18.03.2024r.. do:17.03.2025r. Wartość umowy: - 43 696,00 zł brutto - do dnia składania ofert tj. 15.11.2024r. zrealizowano 37 052,31zł 4 Agencja Mienia Wojskowego Rewita Sp.z.o.o. / Oddział Rewita Jurata (Kormoran, Czajka, Delfin, Jantar), Oddział Rewita Hel Przedmiotem umowy jest świadczenie przez Wykonawcy na rzecz Zamawiającego usługi odbioru, transportu do miejsca utylizacji i utylizacji odpadów pokonsumpcyjnych. Nr umowy + ew. aneksów 07/OJRT/2023 Okres obowiązywania umowy + ew. aneksów (dzień, miesiąc, rok) od:15.03.2023r.. do:14.03.2024r. Wartość umowy: - 35 343,00 zł brutto. Wykorzystana kwota 38 591,70 zł brutto 5 Agencja Mienia Wojskowego Rewita Sp.z.o.o. / Oddział Rewita Jurata (Kormoran, Czajka, Delfin, Jantar), Oddział Rewita Hel Przedmiotem umowy jest świadczenie przez Wykonawcy na rzecz Zamawiającego usługi odbioru, transportu do miejsca utylizacji i utylizacji odpadów pokonsumpcyjnych. 6 Agencja Mienia Wojskowego Rewita Sp.z.o.o. / Oddział Rewita Pieczyska w Koronowie Przedmiotem umowy jest świadczenie przez Wykonawcy na rzecz Zamawiającego usługi odbioru, transportu do miejsca utylizacji i utylizacji odpadów pokonsumpcyjnych. Nr umowy + ew. aneksów 05/OJRT/2022 Okres obowiązywania umowy + ew. aneksów (dzień, miesiąc, rok) od:16.02.2022r.. do:15.02.2023r. Wartość umowy: - 51 408,00 zł brutto. Wykorzystana kwota 28 958,65 zł brutto Nr umowy + ew. aneksów 09/OPCZ/2024 Okres obowiązywania umowy + ew. aneksów (dzień, miesiąc, rok) od: 24.04.2024r.. do: 23.04.2025r. Wartość umowy: - 18 900,00 zł brutto. do dnia składania ofert tj. 15.11.2024r. zrealizowano 4 479,30zł 7 Agencja Mienia Wojskowego Rewita Sp.z.o.o. / Oddział Rewita Pieczyska w Koronowie Przedmiotem umowy jest świadczenie przez Wykonawcy na rzecz Zamawiającego usługi odbioru, transportu do miejsca utylizacji i utylizacji odpadów pokonsumpcyjnych. Nr umowy + ew. aneksów 06/OPCZ/2022 Okres obowiązywania umowy + ew. aneksów (dzień, miesiąc, rok) od: 07.04.2022r. do: 06.04.2024r. Wartość umowy: - 18 278,40 zł brutto. Wykorzystana kwota 3425,06 zł brutto 8 Skarb Państwa – 6 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Ustce / Ustka, Lębork, Słupsk, Chojnice, Czarne Przedmiotem umowy jest świadczenie przez Wykonawcy na rzecz Zamawiającego usługi odbioru, transportu do miejsca utylizacji i utylizacji odpadów pokonsumpcyjnych. Nr umowy + ew. aneksów 335/FIN/6WOG/2024/WM Okres obowiązywania umowy + ew. aneksów (dzień, miesiąc, rok) od: 18.10.2024r. do: 31.10.2024r. Wartość umowy: - 76 669,20 zł brutto. do dnia składania ofert tj. 15.11.2024r. zrealizowano 6645,49 zł brutto 9 Skarb Państwa – Komenda Portu Wojennego w Gdyni / Port Wojenny Gdynia, Gdynia centrum, Hel Bór, Gdynia Oksywie, Gdynia Witomino, Gdynia Demtowo, Gdynia Dębogórze Przedmiotem umowy jest świadczenie przez Wykonawcy na rzecz Zamawiającego usługi odbioru, transportu do miejsca utylizacji i utylizacji odpadów pokonsumpcyjnych. Nr umowy + ew. aneksów 680/ŻYWN/2024 Okres obowiązywania umowy + ew. aneksów (dzień, miesiąc, rok) od: 18.10.2024r. do: 31.10.2024r. Wartość umowy: - 288 360,00 zł brutto. do dnia składania ofert tj. 15.11.2024r. zrealizowano 20 406,28 zł brutto Do wykazu Odwołujący załączył referencje, z czego część z nich została wystawiona po terminie składania ofert. W dniu 11 lutego 2025 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 2 lit. b) ustawy Pzp podnosząc, że Zamawiający po dokonanej ocenie złożonych dokumentów stwierdził, że Wykonawca nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu z zakresu wiedzy i doświadczenia ponieważ dowody potwierdzające należyte wykonanie usług, w zakresie usług nadal wykonywanych zostały wydane w uchybieniem terminów wynikających z przepisów rozporządzenia. (…) w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, referencje powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a ponadto świadczenia te – na moment składania ofert – powinny być nadal wykonywane. W konsekwencji powyższego referencje wydane po terminie składania ofert tj. po 15.11.2024r. należy uznać za błędne, więc potwierdza się stanowisko Zamawiającego, że Wykonawca nie spełnił postawionego warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia. Pismem z dnia 13 lutego 2025 r. Zamawiający działając na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp zawiadomił Odwołującego o zatrzymaniu wadium. Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie podlegało uwzględnieniu. Odwołujący podnosił, że Zamawiający bezpodstawnie dokonał czynności odrzucenia jego oferty, uznając, że wykonawca nie może potwierdzić swojego doświadczenia referencjami wystawionymi już po terminie składania ofert, w sytuacji gdy powołuje się na usługi o charakterze ciągłym lub powtarzającym się, czyli nadal realizowane w dniu składania oferty. Jak stanowi art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Stosownie do art. 128 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia. Art. 128 ust. 6 ustawy Pzp stanowi podstawę do wydania rozporządzenia określającego rodzaje dokumentów i ich zakres. Na tej podstawie wydano rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych (Dz.U. 2020 poz. 2415), dalej „rozporządzenie”. Jak stanowi §9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Zgodnie z §9 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, okresy wyrażone w latach lub miesiącach, o których mowa w ust. 1 pkt 1, 2 i 9, liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, że dokumenty składane w wyniku wezwania w trybie art. 126 ust. 1 lub art. 128 ust. 2 ustawy Pzp mają być aktualne na dzień złożenia tych oświadczeń lub dokumentów, co oznacza, że mogą być one wystawione po dacie składania ofert, gdyż stan spełnienia warunków i niepodlegania wykluczeniu musi być utrzymany również na moment ich złożenia. Przedłożone w tym trybie oświadczenia i dokumenty stanowią bowiem jedynie potwierdzenie okoliczności uprzednio wykazanych w dokumentach JEDZ czy też we wstępnym oświadczeniu, a przez fakt, że przedłożone dokumenty są aktualne na dzień ich złożenia potwierdzają, że stan spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wybranego wykonawcę i brak podstaw wykluczenia nie uległ zmianie i ma charakter ciągły (powyższe potwierdziła także Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 25 czerwca 2022 r., KIO/KD 17/22). Dlatego też rację należy przyznać Odwołującemu, że jeżeli wykonawca uzupełnia dokumenty na wezwanie, to muszą one zachowywać aktualność, natomiast przepisy te nie wymagają, aby dokument referencji był wystawiony przed terminem oferty – liczy się, by dokument referencji był „aktualny”, ważny (potwierdzał doświadczenie) w dniu złożenia do zamawiającego oferty i odzwierciedlał stan faktyczny (należyte wykonanie) sprzed upływu terminu oferty, ale sam dokument referencji może być wystawiony po dniu składania ofert. W związku z powyższym Izba uznała, że potwierdził się zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego. Skoro dokumenty uzupełnione przez wykonawcę były prawidłowe, to wadium nie powinno być zatrzymane, a zatem nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej; Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy ​na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:………………………………………. …

…Sygn. akt KIO 242/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 7 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2025 r. przez wykonawcę ”Euro-Car” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni w postępowaniu prowadzonym przez PGE Dystrybucja spółka akcyjna z siedzibą w Lublinie postanawia: 1.odrzucić odwołanie, 2.kosztami postępowania obciążyć wykonawcę ”Euro-Car” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni i zaliczyć do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 z ł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez ”Euro-Car” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………….. ​ Sygn. akt: KIO 242/25 Uzasadnienie 23 stycznia 2025 r. wykonawca ”Euro-Car” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie na „zatrzymanie wadium w kwocie 375.000 zł (trzysta siedemdziesiąt pięć tysięcy złotych) w postępowaniu o udzielenie zamówienia sektorowego nr POST/DYS/OB./LZA/01242/2024 z dnia 10/09/2024 roku prowadzonego pod nazwą Dostawa samochodów terenowych dla Spółki PGE Dystrybucja S.A.”. Izba ustaliła, co następuje: PGE Dystrybucja spółka akcyjna z siedzibą w Lublinie (dalej jako „Zamawiający”) prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy o tytule „Dostawa samochodów terenowych dla Spółki PGE Dystrybucja S.A.” (dalej jako „Postępowanie”). 9 grudnia 2024 r. Zamawiający opublikował „Zawiadomienie o odrzuceniu ofert wykonawców i unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”, w którym poinformował, iż unieważnia Postępowanie. 13 stycznia 2025 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu pismo zatytułowane „Informacja o zatrzymaniu wadium” o treści „Działając na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.), zwanej dalej „Ustawą PZP”, informuję, że Zamawiający zatrzymuje wniesione przez Państwa w formie pieniężnej wadium w kwocie 375 000,00 PLN (słownie: trzysta siedemdziesiąt pięć tysięcy złotych 00/100) wraz z odsetkami. Uzasadnienie prawne: Przyczyną zatrzymania wadium jest zaistnienie przesłanki wynikającej z art. 98 ust. 6 pkt 1) Ustawy PZP, tj.: 1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 Ustawy PZP, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 106 ust. 1 Ustawy PZP, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu. (…)”. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 528 pkt 1 Pzp „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy”. Art. 513 pkt 1 Pzp stanowi, że „odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Stosownie zaś do art. 7 pkt 18 Pzp przez „postępowanie o udzielenie zamówienia” należy „rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu”. W świetle treści art. 7 pkt 18 Pzp należy uznać, że unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego kończy to postępowanie, czyli że czynność unieważnienia danego postępowania o udzielenie zamówienia jest ostatnią czynnością podejmowaną w tym postępowaniu. Wynika z tego, że czynność podejmowana (dokonywana) po unieważnieniu tego postępowania nie jest czynnością podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność zatrzymania wadium, na którą wniesiono odwołanie w niniejszej sprawie, została dokonana po unieważnieniu Postępowania. Nie można więc uznać, że czynność ta jest czynnością Zamawiającego podjętą w Postępowaniu, a zatem czynnością, na którą przysługuje Odwołującemu odwołanie na podstawie art. 513 pkt 1 Pzp. W tym stanie rzeczy należało stwierdzić, że w zakresie czynności, na którą wniesiono odwołanie w niniejszej sprawie, Odwołującemu nie przysługuje środek ochrony prawnej określony w Dziale IX Pzp, co skutkuje koniecznością uznania, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy Pzp w rozumieniu art. 528 pkt 1 Pzp. Odwołanie podlegało więc odrzuceniu na podstawie tego przepisu. Stosownie do art. 553 Pzp, „o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie”. Art. 529 ust. 1 Pzp stanowi zaś, że, „Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym”. Wobec powyższego, Izba na podstawie art. 528 pkt 1 Pzp na posiedzeniu niejawnym odrzuciła odwołanie, o czym orzeczono w punkcie 1. postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5 pkt 1 i § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp „strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku”. Z § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 15.000 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis. Stosownie zaś do § 8 ust. 1 ww. rozporządzenia „w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący”. Zgodnie z tymi przepisami Izba w punkcie 2. postanowienia obciążyła Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, zaliczając do tych kosztów uiszczony przez Odwołującego wpisu od odwołania w kwocie 15.000 zł. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2974/24 WYROK Warszawa, dnia 10 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę J. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Roboty Drogowo-Budowalne J. K. w postępowaniu prowadzonym przez Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu przy udziale po stronie zamawiającego – wykonawcy POL-DRÓG Drawsko Pomorskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Drawsku Pomorskim orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu i uznaniu za taką oferty wykonawcy POL-DRÓG Drawsko Pomorskie S.A. pomimo upływu terminu związania ofertą oraz utraty ważności wadium z naruszeniem art. 252 ust. 2 Pzp wobec braku wezwania tegoż wykonawcy do wyrażenia, w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00 groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….. Sygn. akt KIO 2974/24 Uzasadnienie Zamawiający Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, dalej: „Zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Wzmocnienie nawierzchni drogi wojewódzkiej nr 188, odc. Klukowo-Krajenka”, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21 maja 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00333336. W dniu 19 sierpnia 2024 r. wykonawca J. K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Roboty DrogowoBudowlane J. K., dalej: „Odwołujący” wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1. odrzuceniu oferty Odwołującego Roboty Drogowo Budowlane J. K., z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty wykonawcy Roboty Drogowo Budowlane J. K. w sytuacji, gdy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny a Odwołujący wezwany do udzielenia wyjaśnień ceny udowodnił, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, 2. wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu i uznaniu za taką oferty wykonawcy POL-DRÓG Drawsko Pomorskie S.A. z naruszeniem art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez brak wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, o czym Odwołujący dowiedział się z zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu z dnia 13.08.2024 r. Z ostrożności Odwołujący podniósł również, że Zamawiający dokonał następujących czynności i zaniechań: 1. wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu i uznaniu za taką oferty wykonawcy POL-DRÓG Drawsko Pomorskie S.A. pomimo upływu terminu związania ofertą oraz utraty ważności wadium z naruszeniem art. 252 § 2 Pzp wobec braku wezwania tegoż wykonawcy do wyrażenia, w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. W uzasadnieniu powyższego, Odwołujący wskazał nie ma wiedzy, aby Zamawiający wezwał Wykonawcę POL-DRÓG Drawsko Pomorskie S.A. do wyrażenia zgody na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofertą, na podstawie art. 252 Pzp, a do wyboru oferty doszło po tym terminie. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie wezwał żadnego z oferentów do przedłużeniu terminu związania oferta i wydłużenia ważności wadium zgodnie z zapisami SWZ. Takie działanie czy zaniechanie Zamawiającego winno doprowadzić do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty, na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 Pzp. Odwołujący wniósł o: • merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania, • dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania - na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, a także o dokonanie: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w odwołaniu i w jej wyniku dokonanie wyboru oferty Odwołującego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest: „Wzmocnienie nawierzchni drogi wojewódzkiej nr 188, odc. Klukowo – Krajenka.” Przedmiot zamówienia określony został w Tomie III Specyfikacji Warunków Zamówienia przy pomocy Szczegółowych Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót oraz dokumentacji projektowej. Zgodnie z Tom II SWZ – Projektowane postanowienia umowy przyjęto wynagrodzenie kosztorysowe: § 6.2. Wynagrodzenie o którym mowa w ust. 1 jest wynagrodzeniem kosztorysowym i zostało wyliczone w oparciu o kosztorys ofertowy, metodą kalkulacji uproszczonej. Wynagrodzenie to może być powiększone lub pomniejszone o wartości wynikające z protokołów konieczności, o których mowa w § 2 ust. 5 Umowy. Zamawiający wymagał dokonania wyceny ofertowej przy zastosowaniu kosztorysu ofertowego. Zgodnie z Kosztorysem ofertowym Zamawiający wymagał dokonania w zakresie poz. 6 wyceny następującego zakresu rzeczowego robót: Wykonanie warstwy wiążącej średniej grubości 5cm z betonu asfaltowego AC16W, asfalt 35/50 – wg numeru specyfikacji technicznej D-05.03.05b - w ilości 23180,00 m2. Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się 12.07.2024 r. i 24.07.2024 r. do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień w zakresie zaoferowanej w poz. 6 TER ceny jednostkowej i przedstawienie szczegółowej kalkulacji. Odwołujący dwukrotnie przedłożył stosowne wyjaśnienia w dniu 18.07.2024 r. i 29.07.2024 r., dokumenty i wyjaśnienia wykazały, że oferowana cena jednostkowa stanowiąca istotną część zamówienia, nie jest rażąco niska. Pismem z dnia 13.08.2024 r. Zamawiający poinformował, że w wyniku przeprowadzonego postępowania dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej Wykonawcy: POL-DRÓG Drawsko Pomorskie S.A. i odrzucenia oferty Odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę. Zamawiający wskazał, że stawki roboczogodziny kształtują się poniżej minimalnej krajowej, która wynosi 28,10zł/h (Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz.U. z 2023 r. poz. 1893). Odwołujący podkreślił, że stawki roboczogodziny w dniu składania oferty wynosiły 27,70 zł/h, a zmianie na kwotę 28,10 zł/h uległy dopiero od 01.07.2024 r. Zamawiający wskazał, że nieuwzględnienie w cenie jednostkowej pełnych kosztów pracy, wbrew wymaganiom SWZ skutkuje bowiem koniecznością uznania, iż cena nosi znamiona rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jest to bowiem jeden z podstawowych wyznaczników pozwalających na ocenę czy rzetelnie wyceniono wszystkie koszty wykonania zamówienia w cenie oferty. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, ponieważ, jak wskazał, celem instytucji wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na cenę jest udowodnienie zamawiającemu, że za daną cenę możliwe jest wykonanie zamówienia z należytą starannością. Wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny mają z punktu widzenia wykonawcy dużą doniosłość prawną. Wezwanie zamawiającego statuuje domniemanie zaoferowania przez wykonawcę ceny rażąco niskiej, które wykonawca zobowiązany jest obalić. Celem jest również wyeliminowanie z postępowania oferty wykonawcy, który proponuje realizację przedmiotu zamówienia na warunkach nierealnych, niemożliwych do spełnienia. Mając na względzie naczelną zasadę systemu zamówień publicznych, tj. zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, zamawiający nie może dopuścić do powierzenia realizacji zamówienia wykonawcy, którego oferta nie zapewnia jego właściwego wykonania. Odwołujący zaznaczył, że jego wyjaśnienia były szczegółowe i wyczerpujące i – przede wszystkim wskazywały na możliwość wykonania zamówienia w cenach przedstawionych w ofercie Odwołującego. Zamawiający powoływał się na wymagania SWZ zobowiązujące do uwzględnienia w cenie jednostkowej pełnych kosztów pracy, Odwołujący podkreślił, że w postanowieniach SWZ Zamawiający nie przywołał wprost Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno - użytkowym z dnia 18 maja 2004 r. (Dz. U. nr 130, poz. 1389). W zaistniałej w sprawie sytuacji przyjąć należało jako „stawkę roboczogodziny” minimalną kwotę w wysokości netto, a nie 27,70 zł/h (czy 28,10 zł/h) obejmującą również narzuty podstawowe i narzuty dodatkowe, które to narzuty wobec tak sformułowanych postanowień SWZ w tym formularza ofertowego, wykonawcy mieli prawo wkalkulować we wskaźnik narzutu kosztów pośrednich, wskaźnik narzutu kosztów zakupu, wskaźnik narzutu zysku. Reasumując, Odwołujący wskazał, że stawka roboczogodziny podana w jego ofercie i wyjaśnieniach w wysokości 25,23 zł/h jest zgodna z wymogiem minimalnej stawki roboczogodziny. W tym stanie rzeczy zarzuty co do rażąco niskiej ceny nie potwierdziły się, co do kosztów pracy na poziomie niższym niż minimalne wynagrodzenie za prace ustalone na podstawie właściwych przepisów. Takie stanowisko koresponduje ze stanowiskiem w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2021 roku (KIO 3304/20 wyrok dnia 11 stycznia 2021 r.). Stawka roboczogodziny podlega narzutom - w kosztorysie jest stawka netto, którą wypłaca się Pracownikom: - 64,8% kosztów pośrednich, - 11% zysku naliczanego także od KP, więc jej rzeczywista wartość to: 25,230 * 1,648 * 1,11 = 46,1527 zł/h brutto co w zupełności pokrywa pozostałe koszty stawki netto i uwzględnienia wszelkie obciążenia związane z kosztem pracy. Odwołujący założył, że 500 ton masy będzie układanie min. 10 godzin, co daje 461,527 zł na robotnika. Uwzględniając 4 ludzi do układania masy (operator jest w cenie sprzętu) daje 1846,108 zł/dzień. W tej sytuacji zestawienie cen oferty Odwołującego z wartością prezentowaną przez pozostałych uczestników postępowania w zakresie poz. 6 zamówienia wskazuje na różnice, jednak oferta Odwołującego nie zawiera cen całkowicie oderwanych od wartości faktycznych przedmiotu zamówienia. Skala obniżenia nie ma charakteru rażącego. Poza tym Odwołujący wskazał, iż wadliwe było przyjęcie przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego nie uwzględnia w cenie jednostkowej danej pozycji formularza cenowego wszystkich kosztów wykonania przedmiotu zamówienia wskazanych w opisie sposobu obliczenia ceny, co stanowi podstawę nie tylko odrzucenia oferty ze względu na rażąco niską cenę, ale również ze względu na niezgodność z wymaganiami SWZ. W odpowiedzi na odwołanie – piśmie z 2 września 2024 r. Zamawiający wniósł o: 1. oddalenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 PZP Pzp poprzez odrzucenie oferty wykonawcy Roboty Drogowo Budowlane J. K. w sytuacji, gdy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny a Odwołujący wezwany do udzielenia wyjaśnień ceny udowodnił, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, 2. oddalenie odwołania w zakresie naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez braku wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, 3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania: 1) Specyfikacja Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”) na fakt opisania przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty przedmiotu zamówienia oraz wskazania wymagań związanymi z realizacją zamówienia, sposobu obliczania wynagrodzenia Wykonawcy, 2) Opis Przedmiotu Zamówienia w postaci dokumentacji technicznej na fakt opisania przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty przedmiotu zamówienia oraz sposobu obliczania wynagrodzenia Wykonawcy, 3) Wyjaśnienia Zamawiającego z 14 czerwca 2022r. na fakt opisania przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty przedmiotu zamówienia oraz sposobu obliczania wynagrodzenia Wykonawcy, 4) pismo Zamawiającego z 12 lipca 2024 r. na fakt uprawnionego działania Zamawiającego zmierzającego do wyjaśnienia w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny poz. 6 TER. 5) pismo Wykonawcy z 19 lipca 2024 r. na fakt niewyjaśnienia Zamawiającemu wątpliwości przez Wykonawcę, 6) pismo Zamawiającego z 24 lipca 2024 r. na fakt uprawnionego działania Zamawiającego zmierzającego do wyjaśnienia wątpliwości powziętych przez Zamawiającego w zakresie co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie poz. 6 TER zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, 7) pismo Wykonawcy z 30 lipca 2024 r. na fakt złożenia przez Odwołującego wyjaśnień wraz z dowodami nie uzasadniających podanej w ofercie ceny, W uzasadnieniu pisma Zamawiający poinformował, że zwrócił się do POL-DRÓG DRAWSKO POMORSKIE S.A. o wyrażenie zgody na wybór jego oferty po terminie związania ofertą, na podstawie art. 252 ust. 2 Pzp. Pismem z 08.08.2024 r. Wykonawca wyraził pisemna zgodę na wybór jego oferty po upływie terminu związania. W myśl art. 226 ust. 1 pkt. 13 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, że odrzuciłby ofertę, gdyby Wykonawca takiej zgody nie wyraził. Zamawiający wskazał ponadto, że w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych nr D-05.03.05b dotyczącej warstwy wiążącej pkt 9 Podstawa płatności określił, iż w poz. 6 TER, cena wykonania 1 m2 obejmuje: - prace pomiarowe i roboty przygotowawcze, - oznakowanie robót, - zakup i dostarczenie materiałów i sprzętu, - opracowanie recepty laboratoryjnej, - wykonanie próby technologicznej i odcinka próbnego, - zakup lub wyprodukowanie mieszanki betonu asfaltowego i jej transport na miejsce wbudowania, - posmarowanie lepiszczem lub pokrycie taśmą asfaltową krawędzi urządzeń obcych i krawężników, - rozłożenie i zagęszczenie mieszanki betonu asfaltowego, - obcięcie krawędzi i posmarowanie lepiszczem, - przeprowadzenie pomiarów i badań wymaganych w specyfikacji technicznej, - odwiezienie sprzętu. Ponadto w ww. STWIORB wskazano, iż do rozliczenia ceny 1 m2 należy dodać: - roboty tymczasowe, które są potrzebne do wykonania robót podstawowych, ale nie są przekazywane Zamawiającemu i są usuwane po wykonaniu robót podstawowych, - prace towarzyszące, które są niezbędne do wykonania robót podstawowych, niezaliczane do robót tymczasowych, jak geodezyjne wytyczenie robót itd. Zaoferowana przez Wykonawcę Roboty Drogowo Budowlane J. K., cena jednostkowa w poz. 6 Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER): Wykonanie warstwy wiążącej średniej grubości 5cm z betonu asfaltowego AC16W, asfalt 35/50 – 29,10 zł/m2 wzbudziła wątpliwości Zamawiającego z uwagi na fakt, że pozycja ta, polegająca na wykonaniu warstwy wiążącej średniej grubości 5 cm z betonu asfaltowego AC 16W, asfalt 35/50 jest istotną częścią (ok. 25 %) ceny oferty a poprawne ułożenie warstwy wiążącej, uwzględniające reżim technologiczny i dobór pełnowartościowych materiałów, ma kluczowe znaczenie dla konstrukcji jezdni. W związku z tym, Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się 12.07.2024 r. i 24.07.2024 r. o udzielenie wyjaśnień w zakresie zaoferowanej w poz. 6 TER ceny jednostkowej i przedstawienie szczegółowej kalkulacji. Przedłożone przez Wykonawcę w dniu 18.07.2024 r. i 29.07.2024 r. dokumenty i wyjaśnienia nie wykazały, że oferowana cena jednostkowa stanowiąca istotną część zamówienia, nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia Wykonawcy były niespójne, między innymi w zakresie stawki roboczogodziny, która w piśmie z dnia 18.07.2024r wynosi 29,30zł/h, a w piśmie z dnia 29.07.2024 r. wynosi 25,23 zł/h. Pozostałe składowe ceny podane w tych dwóch pismach także różniły się zestawem sprzętu przewidzianego do wbudowania warstwy wiążącej i przyjętymi cenami jednostkowymi. Zamawiający wskazał, że wydaje się, że w trakcie wyjaśnień Wykonawca zorientował się, że zbyt nisko wycenił przedmiotową pozycję TER a następnie próbując zawrzeć wszystkie składowe oferowanej ceny w 29,10 zł/m2, zmieniał rodzaje sprzętu przewidzianego do wykonania robót i z tego wynika niespójność składanych wyjaśnień. W ostatnim przesłanym wyjaśnieniu Wykonawca obniżył stawkę roboczogodziny do wartości poniżej minimalnej krajowej, która na dzień składania ofert w postępowaniu wynosiła 27,70zł/h (Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz.U. z 2023 r. poz. 1893)). Odmienne wyjaśnienia przyjętej stawki w poz. 6 TER przyjął Odwołujący w odwołaniu, wskazując, iż rzeczywista wartość roboczogodziny (czyli jednego z elementów kalkulacji poz. 6 TER) wynosi 46,1527 zł/h. Prawodawca nie zdefiniował „rażąco niskiej ceny” i stanowi ono pojęcie subiektywne, które należy odnosić do danego przedmiotu zamówienia. Za rażąco niską cenę przyjmuje się ofertę, której cena jest nierealna, odbiega od rzeczywistej wartości zamówienia i wskazuje na fakt wykonania zamówienia poniżej jego kosztów. Co za tym idzie, badanie oferty pod kątem rażąco niskiej ceny powinno być zindywidualizowane, zależne od realiów danego postępowania. Celem instytucji wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na cenę jest udowodnienie zamawiającemu, że za daną cenę możliwe jest wykonanie zamówienia z należytą starannością. Wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny mają z punktu widzenia wykonawcy dużą doniosłość prawną. Wezwanie zamawiającego statuuje domniemanie zaoferowania przez wykonawcę ceny rażąco niskiej, które wykonawca zobowiązany jest obalić. Celem jest również wyeliminowanie z postępowania oferty wykonawcy, który proponuje realizację przedmiotu zamówienia na warunkach nierealnych, niemożliwych do spełnienia. Mając na względzie naczelną zasadę systemu zamówień publicznych, tj. zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, zamawiający nie może dopuścić do powierzenia realizacji zamówienia wykonawcy, którego oferta nie zapewnia jego właściwego wykonania. Zamawiający wskazał, że w świetle przedłożonych wyjaśnień i dowodów, jak również treści obowiązujących przepisów prawa nie budzi wątpliwości, iż oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, art. 226 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 oraz 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ponieważ Wykonawca nie wykazał, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami uzasadniają podaną w ofercie cenę lub koszt. Wyjaśnienia Odwołującego każdorazowo wskazywały inne sposoby kalkulacji, inne kwoty. Co więcej, nawet w odwołaniu Wykonawca wskazał inne wyjaśnienia. Nieuwzględnienie w cenie jednostkowej pełnych kosztów pracy, wbrew wymaganiom SWZ skutkuje bowiem koniecznością uznania, iż cena nosi znamiona rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jest to bowiem jeden z podstawowych wyznaczników pozwalających na ocenę czy rzetelnie wyceniono wszystkie koszty wykonania zamówienia w cenie oferty. Nie sposób natomiast tej wartości wykazać w ramach ceny jednostkowej opiewającej na 29,10 zł (poz. 6 TER). Ustawodawca zobowiązuje zamawiających do odrzucania ofert wykonawców, którzy nie respektują zasad wynagradzania za pracę ustalonych w przepisach powszechnie obowiązujących. Przepis nie ingeruje w podstawy zatrudniania osób przez wykonawców ubiegających się o zamówienie. Nakazuje jedynie respektowanie poziomu wynagrodzenia wynikającego z przepisów o płacy minimalnej przy kalkulacji kosztorysów w ofertach. Oznacza to, że nawet przy zatrudnianiu osób na podstawie umowy cywilnoprawnej do obliczenia ceny oferty muszą być przyjęte kwoty wynagrodzeń minimalnych. Rozwiązanie to nie ingeruje w umowy wykonawców z zatrudnianymi osobami, odnosi się wyłącznie do kształtowania ceny oferty i eliminacji nierealnie niskich cen. Przepis ma charakter powszechny i nie zwalnia z obowiązku kształtowania cen ofert z uwzględnieniem minimalnych kosztów pracy w Polsce, także wykonawców, którzy będą wykonywać przedmiot zamówienia poza granicami RP. Taka regulacja musi być jednak interpretowana przez zamawiającego z uwzględnieniem stanowiska wyrażonego przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 3.04.2008 r., C-346/06, Rechtsanwalt Dr. Dirk Rüffert als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Objekt und Bauregie GmbH & Co. KG v. Land Niedersachsen, EU:C:2008:189. W wyroku tym wskazano, że „zaniżenie tych kosztów samoistnie jest czynnością sprzeczną z prawem konkurencji” (Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz Opublikowano: WKP 2021). Zamawiający podkreślił, że mając na uwadze powyższe nie budzi wątpliwości, iż jednym z elementów nieuwzględnionych przez wykonawcę w cenie jednostkowej są koszty pracy wynikające z obowiązujących przepisów prawa, w tym koszty ubezpieczenia. Stanowisko takie zajęła m.in. KIO w wyroku KIO 1020/22, gdzie jednoznacznie stwierdziła, iż nieuwzględnienie w cenie jednostkowej danej pozycji formularza cenowego wszystkich kosztów wykonania przedmiotu zamówienia wskazanych w opisie sposobu obliczenia ceny stanowi podstawę nie tylko odrzucenia oferty ze względu na rażąco niską cenę (jeśli zarzut ten się potwierdzi), ale również ze względu na niezgodność z wymaganiami SWZ. Element ten ma o tyle istotne znaczenie, że w sytuacji, gdy Odwołujący nie uwzględnił w cenie jednostkowej wszystkich kosztów wymienionych w SWZ, jego oferta i tak podlega odrzuceniu jako sporządzona niezgodnie z warunkami zamówienia. Tym samym – skoro nie budzi wątpliwości, że kalkulacja ceny oferty Odwołującego nie zawiera wszystkich kosztów realizacji zamówienia wymienionych w SWZ – to uwzględnienie niniejszego odwołania nie mogłoby mieć żadnego wpływu na wynik postępowania, albowiem podlega odrzuceniu z uwagi na wystąpienie co najmniej jednej z powiązanych wzajemnie przesłanek odrzucenia oferty. W przytaczanym orzeczeniu KIO 1020/22 KIO stwierdziła: „Nie jest jednak tak, że na podstawie wyjaśnień ceny oferty nie mogą ujawnić się podstawy do odrzucenia oferty w oparciu o inne przepisy ustawy Pzp, w tym np. art. 226 ust. 1 pkt 5. Nie można również wykluczyć sytuacji, w której zostaną spełnione łącznie przesłanki określone art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz 8 ustawy Pzp”. Także pokrywanie przez Wykonawcę ewentualnych strat wynikających z zaniżenia ceny zyskami z innych źródeł, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (KIO 337/22) i stanowi dowód na zaoferowanie rażąco niskiej ceny. W ocenie Zamawiającego, wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie wykazał, że jest w stanie zrealizować roboty po cenie jednostkowej wskazanej w ofercie z zachowaniem wszystkich wymogów specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych nr D-05.03.05b. W związku z powyższym Zamawiający uznał, że ceny jednostkowe, które są w przedmiotowym postępowaniu cenami samodzielnymi za wykonanie wyodrębnionych prac, są cenami rażąco niskimi. Ponadto Zamawiający nadmienił, że Odwołujący błędnie interpretował przywołany przez siebie wyrok (KIO 3304/20 z 11.01.2021 r.), który nie odzwierciedlał sposobu obliczenia ceny narzuconego przez Zamawiającego. W przywołanym wyroku cena jednostkowa zawiera tylko cenę roboczogodziny, natomiast Zamawiający przyjmuje cenę jednostkową za m2 ułożenia warstwy wiążącej nawierzchni a robocizna jest jedną z części składowych ceny jednostkowej. Rzeczywista wartość robocizny to, nie jak twierdzi Odwołujący wartość z narzutami kosztów pośrednich i zyskiem, tylko wyjściowa (kalkulacyjna) stawka za roboczogodzinę pracy. Z przytoczonych powyżej powodów Zamawiający stwierdził, że zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP w zakresie wskazanym przez Odwołującego są bezzasadne. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i uczestnika postępowania zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła: Izba stwierdziła, że nie wystąpiła żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Do postępowania odwoławczego, w terminie przewidzianym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca POL-DRÓG Drawsko Pomorskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Drawsku Pomorskim, dalej: „Przystępujący”. Zgłoszenie spełniało warunki określone w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. Przystępujący w piśmie z 23 sierpnia 2024 r. – Przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił swoje stanowisko. Na podstawie przekazanej dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że Zamawiający Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Wzmocnienie nawierzchni drogi wojewódzkiej nr 188, odc. Klukowo-Krajenka”. Zamawiający, w związku z wątpliwościami dotyczącymi zaoferowanej przez Odwołującego ceny jednostkowej w poz. 6 Tabeli Elementów Rozliczeniowych, dalej: „TER”, która stanowiła ok. 25 % ceny oferty, zwrócił się do Odwołującego – pisma z dnia 12 i 24 lipca 2024 r., na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, o wyjaśnienie ceny poz. 6 TER i przedstawienie szczegółowej kalkulacji. Odwołujący złożył wyjaśnienia dwukrotnie: w dniu 18 oraz 29 lipca 2024 r. Następnie Zamawiający, na podstawie art. 252 ust. 2 ustawy, Pzp zwrócił się do POL-DRÓG DRAWSKO POMORSKIE S.A. o wyrażenie zgody na wybór jego oferty po terminie związania ofertą. Pismem z 8 sierpnia 2024 r. ww. wykonawca wyraził pisemna zgodę na wybór jego oferty po upływie terminu związania. W dniu 13 sierpnia 2024 r. Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę POL-DRÓG Drawsko Pomorskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Drawsku-Pomorskim, a ofertę Odwołującego, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzucił – Informacja z 13 sierpnia 2024 r. W dniu 19 sierpnia 2024 r. od powyższych czynności Odwołujący wniósł odwołanie. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa w związku z wniesionym odwołaniem. Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, a także złożone na rozprawie w dniu 6 września 2024 r. przez Odwołującego. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu, podniesionego z ostrożności przez Odwołującego, a dotyczącego wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu i uznaniu za taką oferty wykonawcy POL-DRÓG Drawsko Pomorskie S.A. pomimo upływu terminu związania ofertą oraz utraty ważności wadium z naruszeniem art. 252 ust. 2 Pzp wobec braku wezwania tegoż wykonawcy do wyrażenia, w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty, w związku z jego cofnięciem na rozprawie w dniu 6 września 2024 r. Stosownie do art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Odwołujący na rozprawie w dniu 6 września 2024 r. cofnął ww. zarzut odwołania, wobec powyższego w powyższym zakresie postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu. Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażoną we wniesionych w nim pismach oraz przedstawioną w trakcie rozprawy Izba uznała, że odwołanie w pozostałej części podlegało oddaleniu. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Na podstawie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Wyjaśnienia w zakresie wyliczonej ceny lub kosztu, a także istotnych części składowych ceny oferty, złożone przez wykonawcę, należy oceniać w kontekście skierowanego do niego wezwania. Co do zasady, sposób przedstawienia wyjaśnień cenowych oraz założeń kalkulacyjnych pozostaje w gestii wykonawcy, natomiast stopień szczegółowości wyjaśnień determinuje wezwanie zamawiającego. Przez rażąco niską cenę należy rozmieć cenę niewiarygodną, nierealistyczną, która w znaczny sposób odbiega od warunków rynkowych, cenę, która nie pozwala na realizację zamówienia zgodnie z wymogami zamawiającego. Za rażąco niską cenę nie można uznać ceny oferty z powodu zakwestionowania elementu lub kilku elementów cenotwórczych składających się na tę cenę, jeśli nie jest możliwe wykazanie, że wartość tych elementów jest tak duża, iż ich zaniżenie powoduje rażąco niski charakter ceny całej oferty. Jeśli wysokość cen jednostkowych wpływa całą cenę oferty, to wówczas istnieje podstawa do odrzucenia oferty. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Izba uznała, że decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego była prawidłowa. W dniu 12 lipca 2024 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny poz. 6 TER, w szczególności w zakresie: (…); 4) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; (…). W odpowiedzi Odwołujący w pierwszym złożonym piśmie (z 18 lipca 2024 r.) wskazał stawkę roboczogodziny w wysokości 29,30 zł/roboczogodzinę, w drugim piśmie (z 29 lipca 2024 r.), wskazana stawka to 25,23 zł/roboczogodzinę. W obu wyjaśnieniach można zauważyć również różnicę w wykazanym przez wykonawcę sprzęcie oraz cenach jednostkowych. W odwołaniu Odwołujący stawkę roboczogodziny wskazał jeszcze w innej wysokości – 46,1527 zł/h brutto. Nie ulega wątpliwości, że wskazana przez Odwołującego stawka roboczogodziny w wysokości 25,23 zł/h jest niższa minimalnej stawki godzinowej, o której mowa w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. Stawka powyższa od dnia 1 lipca 2024 r. została ustalona w wysokości 28,10 złotych. Wskazana przez Odwołującego kwota stawki roboczogodziny nie obejmowała wszystkich kosztów pracy wynikających z obowiązujących przepisów prawa. Odwołujący, na mocy art. 224 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, zobowiązany był do wykazania w wyjaśnieniach zgodności przyjętej przez siebie ceny w poz. 6 TER z przepisami dotyczącymi kosztów pracy. Wyjaśnienia Odwołującego nie były jasne oraz spójne, nie mogły usunąć wątpliwości co do zaoferowanej przez Odwołującego ceny. Izba przy rozpoznaniu odwołania nie uwzględniła złożonych przez Odwołującego dokumentów w postaci kosztorysów ofertowych, mając na uwadze fakt, iż wszelkie dowody przedstawione w celu wykazania, iż cena kwestionowanej pozycji nie zawiera rażąco niskiej ceny powinny być składane w celu usunięcia wątpliwości Zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu. Mając na uwadze powyższe okoliczności, w ocenie Izby, Odwołujący nie udowodnił, że cena istotnej części składowej ceny oferty – cena poz. 6 Tabeli Elementów Rozliczeniowych nie jest rażąco niska. Ponieważ pozycja 6 dotyczyła wykonania warstwy wiążącej średniej grubości 5 cm z betonu asfaltowego AC16W, asfalt 35/50 – istotnej dla konstrukcji jezdni, a Odwołujący nie obalił domniemania faktycznego, że ta pozycja cenowa nie zawiera rażąco niskiej ceny, to w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał również, że będzie w stanie wykonać zamówienia za zaoferowaną cenę. Wobec powyższego, odwołanie w powyższym zakresie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawieiustawy Pzp oraz w oparciu o przepisyst. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Wobec oddalenia odwołania w całości, koszty ponosił Odwołujący. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………………… 14 …

…Sygn. akt KIO 3441/23 WYROK z dnia 30 listopada 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu, w Warszawie, w dniu 30 listopada 2023 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 listopada 2023 roku oraz uzupełnienia odwołania w dniu 20 listopada 2023 roku przez wykonawcę B Company S. B. spółka komandytowa z siedzibą w Ostrołęce w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Piecki orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 17 listopada 2023 roku tj. zatrzymania wadium jako czynności niemającej umocowania w działaniu Zamawiającego, z uwagi na brak czynności Zawijającego stanowiącej podstawę dla czynności zatrzymania wadium. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za bezzasadne. 2. Kosztami postępowania obciąża , wykonawcę B Company S. B. spółka komandytowa z siedzibą w Ostrołęce i Zamawiającego Gminę Piecki zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania 2.1 zasądza od Zamawiającego Gminy Piecki na rzecz wykonawcy B Company S. B. spółka komandytowa z siedzibą w Ostrołęce kwotę 3 400 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące czterysta złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz wpisu proporcjonalnie do rozpoznanych zarzutów. 2.2 zasądza od wykonawcy B Company S. B. spółka komandytowa z siedzibą w Ostrołęce na rzecz Zamawiającego Gminy Piecki kwotę 2 700 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące siedemset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika proporcjonalnie do rozpoznania zarzutów. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2013 poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………….……….. Sygn. akt KIO 3441/23 UZASADNIENIE Zamawiający Gmina Piecki prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Przebudowa i rozbudowa części ul. Polnej” Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 3 października 2023 roku pod numerem 2023/BZP 00424295. Odwołujący B Company S. B. spółka komandytowa z siedzibą w Ostrołęce na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej jako „Pzp” lub „ustawa”), wniósł odwołanie w dniu 17 listopada 2023 roku oraz uzupełnił odwołanie w dniu 20 listopada 2023 roku wobec czynności i zaniechań Zamawiającego: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 31 października 2023 r., z uwagi na wniesienie aportem przedsiębiorstwa Bruktim Usługi Budowlano-Projektowe S. B.i do spółki komandytowej B Company S. B.Sp. k., co w ocenie Zamawiającego oznaczało, że Odwołujący nie kontynuuje działalności prowadzonej przez S. B. i nie ma możliwości podpisania umowy z Odwołującym, - przystąpienie do ponownego badania i oceny ofert, z wyłączeniem oferty Odwołującego, - czynności zatrzymania wadium. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 ustawy i art. 17 ustawy w zw. z art. 263 ustawy przez ich zastosowanie i unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, przystąpienie do ponownego badania i oceny ofert, ale bez oferty Odwołującego, z uwagi na nieprawidłowe przyjęcie, że Odwołujący nie kontynuuje działalności prowadzonej przez S. B., nie nabył praw nabytych w trakcie prowadzonej działalności gospodarczej oraz że Odwołujący nie jest związany oświadczeniami woli złożonymi przez S. B. w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, 2) art. 55(2) k.c. w zw. art. 8 ust. 1 ustawy przez ich niezastosowanie i uznanie, że umowa przeniesienia własności przedsiębiorstwa (aportu) z dnia 27 października 2023 r. (dalej jako: „Umowa”), nie obejmowała wszystkiego co wchodzi w skład przedsiębiorstwa, w tym praw związanych z udziałem w Postępowaniu oraz że Odwołujący nie będzie kontynuował działalności przedsiębiorstwa, co w konsekwencji doprowadziło do uznania, że zamówienie publiczne nie może zostać udzielone Odwołującemu, 3) art. 55(1) k.c. w zw. art. 8 ust. 1 ustawy przez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że stanowi on zamknięty katalog składników przedsiębiorstwa, kiedy to z literalnej treści tego przepisu i użycie sformułowania „w szczególności” wynika, że wskazuje on jedynie przykładowe składniki przedsiębiorstwa, 4) art. 98 ust. 6 pkt 3 ustawy przez jego zastosowanie, pomimo że zawarcie umowy jest nadal możliwe z następcą prawnym S. B. tj. Odwołującym, a ponadto zastosowanie wskazanego przepisu godzi w zasadę swobody prowadzenia działalności gospodarczej. Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, - unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, - powtórzenie czynności oceny i badania ofert, z udziałem oferty Odwołującego, w tym dokonanie badania braku podstaw wykluczenia Odwołującego, - powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - unieważnienie czynności zatrzymania wadium, - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący podał, że posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy uprawniający do złożenia odwołania. Odwołujący jest bowiem podmiotem uczestniczącym w Postępowaniu, którego oferta klasyfikuje się na 1. Pozycji, w związku z nabyciem całego przedsiębiorstwa od S. B. oraz w związku z zakończeniem prowadzenia przez S. B. działalności gospodarczej. W wyniku uwzględnienia niniejszego odwołania – będzie miał szansę na pozyskanie zamówienia i zawarcie umowy z Zamawiającym. Brak uwzględnienia odwołania będzie prowadził do powstania u Odwołującego szkody związanej z nie zawarciem umowy z Zamawiającym. Wniesienie odwołania na obecnym etapie jest konieczne i nie może zostać uznane za przedwczesne, gdyż już w informacji o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający poinformował, że ponowna ocena ofert zostanie dokonana bez oferty Odwołującego, tym samym Odwołujący w celu zapewnienia ochrony swoich interesów musiał wnieść środek ochrony prawnej. Jednocześnie na gruncie obecnie obowiązującej ustawy odwołanie przysługuje od każdej niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego. Interes prawny we wniesieniu niniejszego odwołania materializuje się także w konieczności zapewnienia zgodności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z przepisami (interes prawny sensu largo); tak rozumiany interes we wnoszeniu środków ochrony prawnej znajduje potwierdzenie również w wyrokach Sądów Okręgowych (np. w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 19 grudnia 2007 r., sygn. akt. V Ca 2506/07 niepubl.). Prowspólnotowa wykładnia interesu prawnego we wnoszeniu środków ochrony prawnej obejmującą swym zakresem również możliwość doznania przez wykonawcę szkody wskutek czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia (por. np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 02.02.2010 r., sygn.. akt. KIO/UZP 1756/09). W przywoływanym także przez Odwołującego wyroku KIO z dnia 9 stycznia 2009 r. (sygn. akt. KIO/UZP 1493/08), Izba trafnie wskazała, że „interes prawny może mieć swe uzasadnienie we wnoszeniu środków prawnych w celu zapewnienia prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia prowadzącym do skutku w postaci zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z prawem, nawet jeśli zawarcie umowy nastąpi z innym wykonawcą (interes prawny sensu largo).” Odwołujący podał również, w odniesieniu do ostatniego z zarzutów, który został podniesiony w uzupełnieniu odwołania w dniu 20 listopada 2023 roku, że działanie Zamawiającego prowadzi do powstania szkody majątkowej w wysokości 50 000,00 zł. Ponadto, zatrzymanie wadium, potwierdza prawidłowość stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym już na etapie czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający dokonał wyeliminowania Odwołującego z Postępowania, co skutkowało koniecznością wniesienia odwołania w dniu 17 listopada 2023 r. W uzasadnieniu zarzutów odwołania: Zamawiający w dniu 31 października 2023 r. zakończył badanie i ocenę ofert oraz zawiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez: S. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Bruktim Usługi Budowlano-Projektowe S. B. . Dowód: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 31 października 2023 r. W dniu 3 listopada 2023 r. Pan S. B., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Bruktim Usługi BudowlanoProjektowe S. B. poinformował, że od dnia 1 listopada 2023 r. nastąpiło przeniesienie aportem przedsiębiorstwa Bruktim Usługi Budowlano-Projektowe S. B. do spółki komandytowej B Company S. B. Sp.k. tj. Odwołującego, na podstawie umowy z dnia 27 października 2023 r., która wywołała skutek przeniesienia przedsiębiorstwa z dniem 1 listopada 2023 r. Dowód: umowa aportu z dnia 27 października 2023 r. (dalej jako: „umowa aportu”) Zamawiający uznał, że zawarta umowa po pierwsze nie stanowiła sukcesji uniwersalnej przedsiębiorstwa przez Odwołującego, a po drugie nie powodowała „automatycznego” przeniesienia praw i obowiązków wynikających z uznania jego oferty najkorzystniejszej na Odwołującego. Dowód: informacja o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 13 listopada 2023 r. W ocenie Odwołującego, stanowisko wyrażone przez Zamawiającego jest nieprawidłowe. Po pierwsze zarówno sytuacja, w której dochodzi do sukcesji praw i obowiązków o charakterze syngularnym jak i uniwersalnym nie została uregulowana wprost w ustawie pzp. Jednocześnie ustawa nie wprowadza przepisów szczególnych, które modyfikowałaby zasady wynikające z kodeksu spółek handlowych czy też z kodeksu cywilnego. Innymi słowy ustawa nie wprowadza zakazu dokonywania przekształceń, o których mowa w k.s.h. jak i zakazu zbycia przedsiębiorstwa w trakcie trwania procedury o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że kwestią zasadniczą dla rozstrzygnięcia niniejszego postępowania jest ustalanie czy Odwołujący kontynuuje działalność gospodarczą prowadzoną dotychczas przez Pana S. B. . Kontynuacja działalności gospodarczej, zachowanie jej ciągłości jest możliwe zarówno poprzez sukcesję syngularną jak i uniwersalną. W ocenie Odwołującego zbadanie powyższych okoliczności musi polegać na analizie czynności przeniesienia własności przedsiębiorstwa, o której mowa w umowie aportu. Z uzasadnienia sporządzonego przez Zamawiającego nie wynika, aby taka analiza została dokonana. Zamawiający nie odnosi się w jakikolwiek sposób do treści poszczególnych paragrafów umowy aportu, a także wybiórczo stosuje przepisy powszechnie obowiązujące. Zamawiający wskazuje, że prawo do zawarcia umowy w wyniku złożenia oferty najkorzystniejszej, w związku z prowadzeniem przedsiębiorstwa nie są jego częścią, w rozumieniu art. 55 (1) k.c. Zamawiający pomija jednak fakt, że dyspozycja wskazanego przepisu wymienia jedynie przykładowe składniki niematerialne i materialne przeznaczone do prowadzenia działalności gospodarczej. W doktrynie wskazuje się, że do innych niewskazanych w powyższym przepisie składników przedsiębiorstwa zalicza się w doktrynie m.in. korzystne sytuacje faktyczne oraz inne wartości ekonomiczne niebędące prawami podmiotowymi, w szczególności: klientelę, renomę, goodwill, lokalizację, posiadanie rzeczy, ekspektatywy. (por. K. Osajda (red. serii), W. Borysiak (red. tomu), Kodeks cywilny. Komentarz. Wyd. 31, Warszawa 2023. ). Za taki składnik należy uznać sytuację, w której dany wykonawca złożył najkorzystniejszą ofertę i czeka na jej wybór jako najkorzystniejszej. Ponadto nabywca nabywa, w ten sposób prawo do zawarcia umowy czy też swoistą ekspektatywę jej zawarcia. Zgodnie z orzecznictwem Izby złożenie oferty jest czynnością jednostronną i nie stanowi zaciągnięcia zobowiązania. Dopiero zawarcie umowy stanowi zaciągnięcie zobowiązania. (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 listopada 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1164/08 oraz wyrok z dnia 28 września 2010 r., sygn. akt. KIO 1993/10). Część doktryny wskazuje i zdaje się na takim stanowisku stoi Zamawiający, że zbycie przedsiębiorstwa nie obejmuje zobowiązań jak i „przyszłego zobowiązania”. Niezależnie od rozstrzygnięcia tej kwestii należy zauważyć, że w stanie faktycznym dotyczącym Postępowania nie mówimy o zobowiązaniu, a o prawie do zawarcia umowy. Podobnie wypowiadała się Izba w zakresie sukcesji generalnej, gdzie wskazała: „(…) przejęcie przez spółkę przejmującą ogółu praw podmiotowych, jakie przysługiwały spółce przejmowanej. Prawem takim jest w rozpatrywanej sprawie uprawnienie nabyte przez spółkę przejętą polegające na prawie do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego, w tym wypadku złożenia oferty wstępnej.” (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2009 r., sygn. akt. KIO/UZP 1216/09). Podobnie także wypowiadała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 683/12): „Istotny jest przy tym element czasu. Aby ekspektatywa prawa do złożenia oferty lub uprawnienie do złożenia oferty mogły wejść w skład przedsiębiorstwa Pana P. K., otrzymanie informacji o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i dopuszczeniu do udziału w postępowaniu lub zaproszenia do złożenia oferty powinno poprzedzać zbycie przedsiębiorstwa - wniesienie go w formie aportu do spółki komandytowej. Jeżeli najpierw zamawiający skierowałby stosowną informację do odwołującego, a następnie zawarto umowę spółki i dokonano wniesienia aportu, to w momencie zbycia przedsiębiorstwa w jego skład wchodził już składnik niemajątkowy w postaci prawa do złożenia oferty lub wyraźnego zalążka przyszłego prawa do złożenia oferty.” Po drugie Zamawiający całkowicie pomija dyspozycję art. 55(2) k.c., zgodnie z którą czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi w skład przedsiębiorstwa chyba że co innego wynika z treści czynności prawnej albo z przepisów szczególnych. Zgodnie z zawartą umową aportu, strony nie dokonały jakiegokolwiek wyłączenia składników przedsiębiorstwa. Jeżeli czynność prawna obejmuje przedsiębiorstwo w znaczeniu przedmiotowym (art. 551 k.c.), to jej skutki obejmują wszystkie jego składnik i niematerialne, i materialne, nawet te, które nie zostały wyraźnie wymienione w jej treści (por. wyr. SN z 20.7.2017 r., IV CSK 563/16, Legalis). Zgodnie z § 1 I. zawartej umową aportu jej przedmiotem było przedsiębiorstwo prowadzone w ramach jednoosobowej działalności gospodarczej przez pana S. B. (komplementariusza Odwołującego) pod firmą S. B. BRUKTIM USŁUGI BUDOWLANO-PROJEKTOWE. Z kolej w § 1 II. S. B. oświadczył, że „przedsiębiorstwem” w rozumieniu umowy aportu są składniki materialne i niematerialne, wykorzystywane przy prowadzonej działalności gospodarczej. W § 1 III. S. B. oświadczył, że „ponadto” w skład przedsiębiorstwa wchodzą poszczególne składniki przedsiębiorstwa. Ponadto Zamawiający całkowicie zignorował treść § 4 zdanie drugie umowy aportu, gdzie wskazano, że na Odwołującego przejdą wszelkie ciężary i ryzyka związane z przejmowanymi składnikami majątkowymi, a także § 5 umowy aportu, zgodnie z którym Odwołujący miał od dnia 1 listopada 2023 r. kontynuować działalność przedsiębiorstwa prowadzonego w ramach przedsiębiorstwa osoby fizycznej. Już ze względu na powyższe należało uznać, że Odwołujący jest kontynuatorem dotychczas prowadzonej działalności, a w konsekwencji jest uprawniony do zawarcia z Zamawiającym umowy. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej kwestia kontynuowania działalności po wniesieniu przedsiębiorstwa jako aportu była analizowana na gruncie możliwości powoływania się na doświadczenie uzyskane w ramach przedsiębiorstwa, które zostało nabyte przez spółkę. W ocenie Odwołującego wskazane orzecznictwo ma w pełni zastosowanie do niniejszego stanu faktycznego, skoro bowiem dopuszcza się powoływanie na przypisane osobiście doświadczenie to możliwe jest także dalsze występowanie obrocie w ramach kontynuowania działalności gospodarczej. Przykładowo w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 listopada 2021 r. sygn. akt. KIO 3027/21 stwierdzono, że ocena możliwości powoływania się na zasoby zdobyte w ramach przedsiębiorstwa jest uzależniona od treści umowy przeniesienia własności przedsiębiorstwa. Jeżeli z umowy wynika fakt, że umowa obejmuje składniki niematerialne przedsiębiorstwa, to nabywa możliwość powoływania się na zdobyte uprzednio zasoby, a w niniejszej sprawie ma możliwość zawarcia umowy, co istotne Izba wskazuje wprost, że powyższe uprawnienie wynika z faktu, że działa jako: „(…) następca prawny poprzedniego właściciela…”. Powyższy wyrok odwołuje się do opinii Prezesa UZP z 7 grudnia 2015 r.1, gdzie wskazano „Zgodnie z art. 552 k.c. czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi w skład przedsiębiorstwa, chyba że co innego wynika z treści czynności prawnej albo z przepisów szczególnych. Z przepisu tego wynika, iż przedsiębiorstwo jako pewien kompleks gospodarczy może stanowić samodzielny przedmiot obrotu prawnego, przy czym czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo odnosi skutek do wszystkich jego składników. Pomiędzy zbywcą przedsiębiorstwa, a jego nabywcą powstaje następstwo prawne, które ma charakter singularny. Brak jest tutaj podstaw jurydycznych do stwierdzenia istnienia sukcesji uniwersalnej, jako że nabywca przedsiębiorstwa wstępuje jedynie w prawa wchodzące w skład przedsiębiorstwa, a nie we wszystkie prawa należące do zbywcy.” Podobnie do kwestii zbywania przedsiębiorstwa i ustalenia zakresu tego zbycia podchodzi Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 30 stycznia 2014 r. sygn. akt IV CSK 52/13, gdzie wskazuje: „Przedmiotem czynności jest przedsiębiorstwo tylko w ujęciu przedmiotowym (przedmiotowo-funkcjonalnym), a nie cały majątek przedsiębiorcy, w związku z tym nie dochodzi do wstąpienia w ogół praw poprzednika, lecz nabycia pewnego kompleksu praw, powstałych w trakcie prowadzenia działalności gospodarczej, wyznaczanych jej zakresem.” Złożona oferta w Postępowaniu została złożona w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą przez S. B., a fakt jej złożenia wiązał się z szeregiem praw i obowiązków wynikających z ustawy pzp, które to następnie zostały przejęte przez Odwołującego jako następcę prawnego. Tym samym stanowisko Zamawiającego, gdzie neguje on kontynuowanie działalności przedsiębiorstwa z uwagi na rodzaj sukcesji jest błędne, gdyż nie sam rodzaj sukcesji jest tutaj determinujący, a to jaki zakres praw zostaje finalnie przeniesiony. Jednocześnie Odwołującemu nie sposób postawić zarzutu uchylania się od umowy, gdyż nie złożył wprost oświadczenia, zgodnie z którym odmawiałby zawarcia umowy, ani też w sposób dorozumiany nie odmówił jej zawarcia. Odwołujący konsekwentnie dąży do zawarcia umowy i realizacji przedmiotu zamówienia. Tym samym w sprawie nie zaszły jakiekolwiek przyczyny leżące po stronie wykonawcy, które uniemożliwiałyby zawarcie umowy z Zamawiającym, gdyż istniała ciągłość prowadzonej działalności gospodarczej, co umożliwia zawarcie umowy z Odwołującym. Stanowisko odmienne godziłoby w zasadę swobody prowadzenia działalności gospodarczej, w przypadku osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą, przez swoisty zakaz zbycia przedsiębiorstwa, a przez to „wymuszenie” konieczność kontynuacji działalności gospodarczej. Powyższe stanowisko koresponduje także z regulacją, o której mowa w art. 455 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, który dopuszcza na etapie realizacji umowy jej zmianę bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, w sytuacji: „(…) gdy nowy wykonawca ma zastąpić dotychczasowego wykonawcę, w wyniku sukcesji, wstępując w prawa i obowiązki, w następstwie (…) nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa.” Tym samym, skoro Zamawiający dopuszcza tego rodzaju zmianę na etapie wykonawczym, to tym bardziej taka zmiana jest dopuszczalna przed zakończeniem udzielenia postępowania o udzielenie zamówienia. Jedyną różnicą w tym zakresie jest okoliczność, że zbycie przedsiębiorstwa przed zawarciem oznacza zbycie jedynie praw związanych z możliwością zawarcia umowy, a nie zbyciem zobowiązania, bo takie jeszcze nie powstało, na co Odwołujący wskazywał wcześniej. W konsekwencji nie ma zastosowania dyspozycja art. 554 k.c., czyli przystąpienia do długu z mocy samego prawa, gdyż dług jako taki nie powstał. Zostało to uwzględnione w Komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych pod. Prezesa UZP H. Nowaka „Prawo zamówień publicznych Komentarz” do art. 455 pzp: „Dyspozycja art. 455 ust. 1 i 2 Pzp może znaleźć zastosowanie do zmiany umowy o zamówienie publiczne zarówno w przypadku, gdy zdarzenie określone jako przesłanka zmiany umowy zaistniało przed jej zawarciem, jak i po jej zawarciu. O dopuszczalności zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego przed jej zawarciem wypowiedział się Sąd Okręgowy w Nowym Sączu2, wskazując, że nie ma przeszkód, aby przepis art. 455 ust. 1 i 2 Pzp zastosować odpowiednio po wyborze oferty, a przed podpisaniem umowy. Skoro ustawodawca dopuszcza – w określonych sytuacjach – dokonywanie zmian postanowień umowy już zawartej, to tym bardziej możliwe są zmiany w przyszłej umowie. W konsekwencji, jeżeli zarówno zamawiający, jak i wykonawca wyrażają wolę zawarcia umowy na zmienionych warunkach, a zmiana taka pozostaje w zgodzie z dyspozycją art. 455 ust. 1 Pzp, to może ona zostać wprowadzona i uwzględniona jeszcze przed zawarciem umowy.”. Odwołujący wskazał, że jego stanowisko nie wzbudzało wątpliwości u innych Zamawiających działających na rynku zamówień publicznych np. Miasta Przasnysz, gdzie w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego także wybrano jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez S. B., a następnie, w dniu 13 listopada 2023 r. zawarto umowę z Odwołującym. Dowód: informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 26 października, umowa nr RB. 19/2/2023 Zbywca przedsiębiorstwa Pan S. B. jest jednocześnie komplementariuszem Odwołującego, tym samym Odwołujący dysponuje całą jego wiedzą i umiejętnościami, a także odpowiada on całym swoim majątkiem za zaciągane zobowiązania przez Odwołującego. Odwołujący żądał unieważnienia czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej. Czynność ta co do zasady powinna zostać unieważniona, ale nie z przyczyn do których referuje Zamawiający i nie powinna prowadzić do pominięcia oferty Odwołującego. W celu zachowania zasad udzielania zamówień publicznych, czynność wyboru oferty najkorzystniejszej powinna zostać unieważniona, ale jedynie w celu zbadania czy w stosunku do Odwołującego nie zachodzą podstawy wykluczenia. Zachowanie w obrocie prawnym aktualnej czynności Zamawiającego, prowadzi do pominięcia jego oferty w ponownej czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej. W zakresie zarzutu dotyczącego zatrzymania wadium: Zamawiający w dniu 17 listopada 2023 r. poinformował o zatrzymaniu wadium z uwagi na rzekomą niemożliwość zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Dowód: Informacja o zatrzymaniu wadium z 17 listopada 2023 r. Po pierwsze działanie Zamawiającego jest skutkiem wcześniej popełnionych błędów i nieprawidłowości stosowania ustawy, które Odwołujący kwestionuje w odwołaniu z dnia 17 listopada 2023 r. Zamawiający bezpodstawnie dąży do wyeliminowania Odwołującego z Postępowania, co jednocześnie prowadzi do naruszenia interesu publicznego, poprzez utratę oferty wykonawcy, który oferuje realizację zamówienia po najkorzystniejszych warunkach. Zamawiający pomija fakt, że prawo do zawarcia umowy zostało przeniesione z S. B. na Odwołującego, na podstawie umowy aportowej, o czym mowa w odwołaniu z dnia 17 listopada 2023 r. Odwołujący zadeklarował wolę zawarcia umowy i jej następczą realizację. Ponadto na podstawie zawartej umowy aportowej, na Odwołującego przeszły wszelkie roszczenia, a więc także roszczenie o zwrot wadium wniesionego w Postępowaniu, tym bardziej bezzasadne i niezrozumiałe jest kierowanie pisma dot. zatrzymania wadium do Pana S. B.. Nawet jeżeli przyjąć stanowisko Zamawiającego za prawidłowe, w zakresie niemożności przeniesienia prawa do zawarcia umowy z Zamawiającym przez Odwołującego oraz w zakresie kwestionowania kontynuacji działalności gospodarczej prowadzonej wcześniej przez S. B. to dokonanie czynności zatrzymania wadium byłoby nieprawidłowe. Zatrzymanie wadium w takich okolicznościach w sposób rażący ograniczałoby swobodę działalności gospodarczej przez wprowadzenie ograniczenie zbycia przedsiębiorstwa przez podmiot działalności gospodarczej, przez „wymuszenie” konieczność kontynuacji działalności gospodarczej. Taki zakaz nie wynika z jakiegokolwiek przepisu ustawy Pzp. Co więcej pozostałe przepisy np. dotyczące umowy, uprawniają do dokonywania zmian podmiotowych po stronie wykonawcy i nie przewidują w związku z tym jakichkolwiek konsekwencji. Odwołujący zauważył, że zaskakujące jest działanie Zamawiającego, który wie, że jego stanowisko jest kwestionowane przed Krajową Izbą Odwoławczą, od których oceny zależy słuszność zatrzymania wadium, a mimo to podejmuje czynności narażające Odwołującego na poniesienie dodatkowej szkody majątkowej, a także wydatków związanych z koniecznością uzyskania pomocy prawnej. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Do akt sprawy odwoławczej wpłynęło pismo Zamawiającego z dnia 22 listopada 2023 roku „Odpowiedź na odwołanie”, gdzie Zamawiający wniósł o: odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy bowiem odwołanie zostało złożone przez podmiot nie będący stroną postępowania przetargowego ewentualnie o oddalenie odwołania w całości w zakresie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 31 października 2023 roku jak również w zakresie zatrzymania wadium. Izba ustaliła: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający pismem z dnia 31 października 2023 roku r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postepowaniu o udzielnie zamówienia publicznego – oferta wykonawcy Bruktim Usługi BudowlanoProjektowe S. B. ul. Żniwna 15a, 07-410 Ostrołęka. I. Zgodnie z art. 253 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych [t.].: Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) w związku z ogłoszonym w dniu 03.10.2023 r. postępowaniem, prowadzonym w trybie podstawowym na podstawie art. 275 ust. 1 ustawy Pzp, informuję o wyborze najkorzystniejszej oferty: ' Oferta nr 2, złożona przez Wykonawcę: Bruktim Usługi Budowlano-Projektowe Sylwester Barański ul. Żniwna 15a, 07-410 Ostrołęka. W dniu 17 listopada 2023 roku Odwołujący wniósł odwołanie, które następnie uzupełnił „Pismem uzupełniającym” w dniu 20 listopada 2023 roku. Odwołanie zostało wniesione przez podmiot B Company S. B. Sp.k. ul. Żniwna 15A, 07-410 Ostrołęka Izba ustaliła na podstawie akt postępowania o udzielnie zamówienia publicznego oraz dokumentów złożonych wraz z odwołaniem, a także pism procesowych złożonych w sprawie przez Zamawiającego, tj. pismo z dnia 22 listopada 2023 roku „Odpowiedź na odwołanie” że: - W dniu 31 października 2023 roku r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postepowaniu o udzielnie zamówienia publicznego – oferta wykonawcy Bruktim Usługi Budowlano-Projektowe S. B. ul. Żniwna 15a, 07-410 Ostrołęka, - W dniu 3 listopada 2023 roku Zamawiający został zawiadomiony, że z dniem 1 listopada 2023 r. nastąpiło przeniesienie aportem przedsiębiorstwa Bruktim Usługi Budowlano-Projektowe S. B. do spółki komandytowej B Company S. B. Sp.k. na podstawie umowy z dnia 27 października 2023 r., która wywołała skutek przeniesienia przedsiębiorstwa z dniem 1 listopada 2023 roku, - Pismem z dnia 13 listopada 2023 roku „Informacja o unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert” Zamawiający powiadomił o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz przystąpieniu do ponownego badania i oceny ofert podając, że: Zamawiający –Gmina Piecki, na podstawie art. 16i 17w związku z art. 263 ustawy z dnia11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz.U. z 2023r., poz. 1605zezm.), zwanej dalej “ustawa Pzp”,prowadząc postępowanie w trybie podstawowym na realizację zadania pn. „Przebudowa i rozbudowa części ul. Polnej” zawiadamia o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 31.10.2023 r. oraz o przystąpieniu do ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postepowaniu. Uzasadnienie W dniu 31.10.2023 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu. Informacja o wyborze została udostępniona na stronie internetowej prowadzonego postępowania client/search/list/ocds-148610-e31c42e2-61bc-11ee-a60c-9ec5599dddc1, a także przesłana Wykonawcom, którzy złożyli oferty. Następnie w dniu 03.11.2023 r. (tj. przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego) Wykonawca Pan S. B., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Bruktim Usługi Budowlano-Projektowe S. B. poinformował, że od dnia 01.11.2023 r. nastąpiło przeniesienie aportem przedsiębiorstwa Bruktim Usługi Budowlano-Projektowe S. B. do spółki komandytowej B Company S. B. Sp.k. na podstawie umowy z dnia 27 października 2023 r., która wywołała skutek przeniesienia przedsiębiorstwa z dniem 1 listopada 2023 r. Ponadto wskazać należy, że z dniem 31 października 2023 r. zakończona została działalność gospodarcza prowadzona przez Pana S. B., co potwierdzają dane zawarte w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej. W tym stanie rzeczy – po analizie zgromadzonej dokumentacji w powyższej sprawie Zamawiający uznał, że Wykonawca wybrany w toku postępowania jako najkorzystniejszy dokonał aportu własnego przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 554 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j.: Dz. U. z 2023 r., poz. 1610 ze zm.) na rzecz spółki komandytowej B Company S. B. Sp. k. – przy czym wyjaśnić należy, że przeniesienie to stanowi tzw. sukcesję singularną i nie powoduje „automatycznego” przeniesienia praw i obowiązków wynikających z uznania jego oferty za najkorzystniejszą na osobę trzecią ( w stanie faktycznym spółkę komandytową), albowiem nie mamy tutaj do czynienia z przekształceniem jednoosobowej działalności gospodarczej w spółkę prawa handlowego. Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp zamówienie publiczne może zostać udzielone wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Niedopuszczalna w świetle przepisów ustawy Pzp jest sukcesja singularna, a w związku z tym wstąpienie innego wykonawcy w miejsce wykonawcy wybranego zgodnie z przepisami ustawy pzp, ponieważ przyszłe zobowiązania związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa nie są częścią przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 551 kodeksu cywilnego. Wobec powyższego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, uniemożliwiających zawarcie umowy Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu oraz przystąpił do ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postepowaniu. Odwołanie złożone w dniu 17 listopada 2023 roku oraz uzupełnione w dniu 20 listopada zostało złożone przez podmiot B Company S. B.spółka komandytowa z siedzibą w Ostrołęce oraz uzupełniono w dniu 20 listopada 2023 roku. Pismem z dnia 17 listopada 2023 roku Zamawiający zawiadomił Pana S. B. o zatrzymaniu wadium, przysyłając pismo z dnia 17 listopada 2023 roku zawierające uzasadnienie. W zakresie wniosku o odrzucenie odwołania: Izba uznała, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605; dalej „ustawa”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 i 20 listopada 2023 roku od czynności Zamawiającego z dnia 13 i 17 listopada 2023 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. Izba oddaliła wniosek o odrzucenie odwołania zgłoszony przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 528 pkt 2 ustawy Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. W realiach rozpoznawanej sprawy odwoławczej wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie ww. przepisu ustawy, Izba uznała za niezasadny w związku z tym jaki jest faktyczny stan prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia oraz zbieżności argumentacji faktycznej zarzutów odwołania z wnioskiem o odrzucenie odwołania. Wielopłaszczyznowe okoliczności nie dozwalają uznać wniosku o odrzucenie odwołania za zasadny. Po pierwsze, w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, w tym konkretnym przypadku, brak jest na dzień wyrokowania czynności Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej, przy czym poczynione są dalej idące czynności jak zatrzymanie wadium. Po drugie, w dokonanie jakiejkolwiek oceny w zakresie podstaw odrzucenia odwołania z art. 528 pkt 2 ustawy – a w merytorycznej warstwie uzasadnienia zbieżnej z zarzutami odwołania - stanowiłoby przedsąd w zakresie oceny zasadności zarzutów odwołania. Kluczowym dla oddalenia wniosku o odrzucenie odwołania jest to, że w postępowaniu tym mamy do czynienia ze zbieżnością uzasadnienia podstawy odrzucenia odwołania z zarzutami odwołania odnoszącymi się do informacji Zamawiającego z dnia 13 listopada 2023 roku przy jednoczesnym braku czynności faktycznej Zamawiającego tj. wyboru / odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. W zakresie umorzenia postępowania odwoławczego: Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Najczęściej spotykaną w orzecznictwie Izby przyczyną faktyczną umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o ww. przepis ustawy jest brak w postępowaniu o udzielnie zamówienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w związku z unieważnieniem tej czynności przez Zamawiającego (np. Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 grudnia 2022 roku sygn. akt KIO 2557/22; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 grudnia 2022 roku sygn. akt KIO 3052/22; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2023 roku sygn. akt KIO 905/23; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 czerwca 2023 roku sygn. akt KIO 1557/23; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 czerwca 2023 roku sygn. akt KIO 1683/23; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 czerwca 2023 roku sygn. akt KIO 1761/23). W przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego doszło do unieważnienia przez Zamawiającego, w dniu 13 listopada 2023 roku, czynności wyboru oferty najkorzystniejszej co oznacza, że w postępowaniu odwoławczym – które stanowi postępowanie odrębne od postępowania o udzielnie zamówienia publicznego – na dzień orzekania faktycznie tej czynności Zamawiającego nie było. Jednakże w tym postępowaniu odwoławczym skarżona jest również czynność Zamawiającego z dnia 17 listopada 2023 roku tj. czynność zatrzymania wadium. Zatrzymanie wadium przez Zamawiającego nastąpiło po unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej ale w okolicznościach, w których brak jest jakiejkolwiek innej czynności Zamawiającego w postępowaniu, w tym czynności odrzucenia oferty, która stanowi podstawę do zatrzymania wadium. Tym samym w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego istnieje czynność dalsza, wynikowa (następcza) Zamawiającego tj. czynność zatrzymania wadium ale brak jest czynności stanowiącej podstawę dla takiej czynności, tj. czynności pierwotnej uzasadniającej zatrzymanie wadium (podkreślić należy, że Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej). Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że nie zaistniały przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy. W zakresie zarzutów odwołania: W zakresie zarzutu nr 4 tj.: naruszenia art. 98 ust. 6 pkt 3 ustawy przez jego zastosowanie, pomimo że zawarcie umowy jest nadal możliwe z następcą prawnym S. B. tj. Odwołującym, a ponadto zastosowanie wskazanego przepisu godzi w zasadę swobody prowadzenia działalności gospodarczej – Izba uznała zarzut za zasadny. Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: Art. 98 ust 6 ustawy - Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: (…) 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana. Art. 253 ust. 1 ustawy - Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Izba, mając na uwadze ustalenia stanu faktycznego w zakresie prowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego tj. w szczególności unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 13 listopada 2023 roku stwierdza w pierwszej kolejności, że na dzień wyrokowania brak jest czynności Zamawiającego co do określenia wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Poczynione przez Zamawiającego unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o doktrynę oraz orzecznictwo stanowi uprawnienie Zamawiającego. Zamawiający w każdym przypadku, gdy poweźmie wiedzę w zakresie okoliczności jakie niweczą jego wcześniejszą czynność wyboru oferty najkorzystniejszej jest uprawniony do tego, aby zmienić swoje stanowisko. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej nie jest okolicznością regulowaną przepisami ustawy, a źródło tego uprawnienia Zamawiającego wynika z zasad prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia (art. 16 ustawy). Brak ustawowej regulacji w zakresie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej powoduje również to, że nie jest wymagane żadne konkretne działanie Zamawiającego w zakresie uzasadnienia podjęcia takiej czynności. Wymaga odnotowania w tym miejscu, że w ramach podstaw umorzenia postępowania odwoławczego (o czym była mowa wyżej), jako zbędne oraz niedopuszczalne w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy uznaje się prowadzenie postępowania odwoławczego w przypadku unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Inne czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jak wybór oferty najkorzystniejszej czy odrzucenie oferty wykonawcy w postępowaniu regulowane są przepisami ustaw i określają konkretne działania jakie musi podjąć Zamawiający, aby działania te spełniały ustawowo określone przesłanki, a w efekcie były skuteczne w stosunku do wykonawców (art. 253 ustawy). Tym samym, podanie przez Zamawiającego w piśmie z dnia 13 listopada 2023 roku informacji uzasadniających czynność unieważnienia postępowania odwoławczego nie może być utożsamione z czynnością odrzucenia oferty wykonawcy, który pierwotnie został wybrany w postępowaniu, co uzasadnia choćby samo wskazanie przez Zamawiającego, że podejmuje czynności badania i oceny ofert. Oznacza to, że Zamawiający pozostaje w procesie czynności zmierzających do kolejnego wyboru oferty najkorzystniejszej, jednocześnie otwartą pozostaje kwestia zakresu ofert odrzuconych i podstaw tego odrzucenie jak również oferty jaka zostanie wybrana w postępowaniu. Pismem z dnia 13 listopada 2023 roku Zamawiający nie dokonał odrzucenia oferty wybranego pierwotnie w postępowaniu wykonawcy – więcej zniweczył wcześniej dokonany wybór oferty najkorzystniejszej – a dopiero taka czynność może zostać skutecznie zaskarżona w warstwie oceny samej oferty. Na tym etapie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego skutecznie został jedynie unieważniony wybór oferty najkorzystniejszej. Oferta, która do dnia 13 listopada 2023 roku była uznawana za najkorzystniejszą przez Zamawiającego nie została skutecznie odrzucona z postępowania i nie został dokonany wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu (ewentualnie unieważnienie postępowania). Jednocześnie, co bardzo istotne z punktu widzenia przesłanki zatrzymania wadium jaką zastosował Zamawiający - tj. art. 98 ust. 6 pkt 3 ustawy, zgodnie z którym Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana – w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający wpierw dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (13 listopada 2023 roku) , a następnie zawiadomił o zatrzymaniu wadium (17 listopada 2023 roku). Na dzień zatrzymania wadium przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego nie ma wyboru oferty najkorzystniejszej, nie ma oferty najkorzystniejszej. Przesłanką niezbędną do zastosowania ww. podstawy prawnej do zatrzymania wadium jest wybór oferty danego wykonawcy jako najkorzystniejszej (w zakresie powyższych regulacji wskazać należy art. 263 ustawy). W ocenie Izby pierwotne unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej nie pozwala na zastosowanie ww. przesłanki. Jednocześnie podkreślić należy, że na obecnym etapie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający unieważniając czynność wyboru oferty najkorzystniejszej pozostaje w sferze czynności oceny ofert. Mając na uwadze powyższe Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 17 listopada 2023 roku tj. zatrzymania wadium jako czynności niemającej umocowania w działaniu Zamawiającego, z uwagi na brak czynności Zawijającego stanowiącej podstawę dla czynności zatrzymania wadium. Oferta wykonawcy, któremu zatrzymano wadium w dniu 17 listopada 2023 roku nie została wybrana jako najkorzystniejsza, a działania Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podejmowane są bez pierwotnie wymaganej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym brak pierwotnego spełnienia obowiązków Zamawiającego powoduje brak podstaw prawnych i faktycznych do dokonywania dalszych czynności. Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego stanowi postępowanie dość sformalizowane, gdzie nie ma miejsca ani na pośpiech w działaniu Zamawiającego, a ani na podejmowanie działań w sposób, którego procedura nie mieści w swoich granicach. Taki formalizm postępowania o udzielnie zamówienia stanowi gwarancję możliwości dochodzenia swoich praw przez strony postępowania, a jednocześnie powoduje, że procedura staje się przejrzysta dla stron postępowania. W zakresie zarzutów nr 1, 2, 3 tj. naruszenia: 1) art. 16 ustawy i art. 17 ustawy w zw. z art. 263 ustawy przez ich zastosowanie i unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, przystąpienie do ponownego badania i oceny ofert, ale bez oferty Odwołującego, z uwagi na nieprawidłowe przyjęcie, że Odwołujący nie kontynuuje działalności prowadzonej przez S. B., nie nabył praw nabytych w trakcie prowadzonej działalności gospodarczej oraz że Odwołujący nie jest związany oświadczeniami woli złożonymi przez S. B. w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, 2) art. 55(2) k.c. w zw. art. 8 ust. 1 ustawy przez ich niezastosowanie i uznanie, że umowa przeniesienia własności przedsiębiorstwa (aportu) z dnia 27 października 2023 r. (dalej jako: „Umowa”), nie obejmowała wszystkiego co wchodzi w skład przedsiębiorstwa, w tym praw związanych z udziałem w Postępowaniu oraz że Odwołujący nie będzie kontynuował działalności przedsiębiorstwa, co w konsekwencji doprowadziło do uznania, że zamówienie publiczne nie może zostać udzielone Odwołującemu, 3) art. 55(1) k.c. w zw. art. 8 ust. 1 ustawy przez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że stanowi on zamknięty katalog składników przedsiębiorstwa, kiedy to z literalnej treści tego przepisu i użycie sformułowania „w szczególności” wynika, że wskazuje on jedynie przykładowe składniki przedsiębiorstwa, - Izba zarzuty 1, 2, 3 odwołania uznała za bezzasadne W zakresie rozpoznania powyższych zarzutów odwołania kluczowe jest to, że Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. czynność z dnia 13 listopada 2023 roku. Na dzień rozpoznania odwołania nie istnieje również w obiegu prawnym czynność odrzucenia oferty wykonawcy z postępowania, w tym na podstawie okoliczności jakie zostały wskazane w uzasadnieniu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba w tym miejscu przywołuje zawartą w zakresie rozpoznania zarzutu nr 4 odwołania argumentację odnoszącą się do czynności unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu przez Zamawiającego. Izba stwierdza, że w tym stanie faktycznym poddanie ocenie przyczyn jakie wskazał, Zamawiający przy unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej stanowiłoby przedsąd w zakresie oceny oferty wykonawcy, bowiem na dzień wyrokowania brak jest czynności Zamawiającego dotyczącej oceny oferty złożonej / złożonych w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Izba w postępowaniu odwoławczym ocenia czynność Zamawiającego, a nie zapowiedź danej czynności czy nawet przedstawione przed czasem uzasadnienie takiej czynności. W postępowaniu o zamówienie publiczne nie ma czynności dorozumianych czy jakiś zapowiedzianych. Izba dokonuje oceny czynności Zamawiającego, które ten obowiązany jest realizować zgodnie z procedurą, i takie czynności podlegają ocenie. W tej sprawie Zamawiający nie dokonał czynności zgodnie z art. 253 ustawy, tym samym odnoszenie się do przyczyn odrzucenia oferty wykonawcy w piśmie z dnia 17 listopada 2023 roku bez odrzucenia tej oferty, nie stanowi oceny tej oferty w świetle przepisów prawa. Sam fakt przystąpienia do badania ofert w postępowaniu o udzielnie zamówienia nie jest tożsamy z tym, że podjęte zostały jakiekolwiek czynności przez Zamawiającego zgodne z ustawą co do czynności oceny oferty Odwołującego. Ponieważ faktycznie dla stwierdzenia, że taka czynność została podjęta przez Zamawiającego wymagane jest działanie Zamawiającego zgodnie z procedurą i ww. przepisem. Ważnym elementem jest również to, że Izba nie zastępuje Zamawiającego w zakresie podejmowanych przez Zamawiającego czynności, ale ocenia te czynności. Brak czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania nie pozwala Izbie na dokonanie oceny informacji odnoszących się do oceny tej oferty, i nie ma tu znaczenia, że stanowisko Zamawiającego odnosi się do podmiotowej strony oferty. Natomiast ocena unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w kontekście uzasadnienia jakie zawarł Zamawiający sprowadzałaby się do oceny podstawy faktycznej odrzucenia oferty, które to odrzucenie oferty nie istnieje w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na moment rozpoznania odwołania. Izba uznała zarzuty za bezzasadne, bowiem brak jest czynności Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego, która to czynność dałaby się poddać ocenie Izby. Izba nie może oceniać czegoś czego nie ma (czynność Zamawiającego), a dokonując oceny w zakresie jakim kwestionował działania Zamawiającego Odwołujący, dokonałaby oceny i badania jedynie zasygnalizowanych przyczyn, które nie zostały podane przez Zamawiającego w taki sposób, aby dały się zweryfikować zgodnie z przepisami w postępowaniu odwoławczym. Izba nie może podejmować czynności za Zamawiającego, a poddając ocenie te zarzuty tj. zarzut nr 1, 2 i 3, właśnie tak musiałby się zachować. Izba stoi na stanowisku, że w realiach tej konkretnej sprawy odwoławczej niezbędne było uznanie zarzutów odwołania za bezzasadne, z uwagi na brak faktycznych czynności związanych z odrzuceniem oferty Odwołującego, a co stanowiło uzasadnienie każdego z zarzutów. Jednakże w przypadku, gdy Zamawiający wykona zgodnie z ustawą ciążące na nim obowiązki wykonawcom ponownie otworzy się droga do skutecznego kwestionowania czynności Zamawiającego, wykonanych zgodnie z ustawą. Złożenie tego odwołania nie dziwi Izby, bowiem sposób prezentowania stanowiska w postępowaniu o zamówienie publiczne przez Zamawiającego uzasadnia poszukiwanie ochrony prawnej przez wykonawcę. Izba podkreśla, że w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający obowiązany jest do postępowania zgodnie z regulacjami ustawowymi, a działania jakie podejmuje, aby mogły być uznane za czynności w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego muszą odpowiadać procedurze ustawowo określonej dla danego trybu postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ..…………………………………… 21 …

…Sygn. akt: KIO 3227/23 WYROK z dnia 13 listopada 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Maria Kacprzyk Członkowie:Joanna Gawdzik-Zawalska Małgorzata Jodłowska Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2023 roku, w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2023 r. przez wykonawcę Jacobi Carbons sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Górnośląskie Przedsiębiorstwo Wodociągów S.A. z siedzibą w Katowicach orzeka: 1.odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu odwołania oznaczonego numerem 2; 2.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienie czynności zatrzymania wadium oraz ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 3.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania; 3.2zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… Sygn. akt: KIO 3227/23 Uz asadnienie W dniu 30 października 2023 roku Odwołujący działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605, dalej zwana „ustawą Pzp”) wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego - Górnośląskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, podjęte w postępowaniu pod nazwą: „Dostawa nowego węgla aktywnego granulowanego na bazie drzewa kokosowego dla ZUW Goczałkowice”, numer referencyjny FZP/321/23/2023, polegające na: 1)odrzuceniu oferty Odwołującego, z uwagi na uznanie, że Odwołujący mimo wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do poprawienia oświadczenia własnego, tj. poprawienia w części C JEDZ odpowiedzi na pytanie, czy Wykonawca doradzał podmiotowi zamawiającemu bądź był w inny sposób zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia poprzez zaznaczenie odpowiedzi „TAK”, z zaznaczonej „NIE”, tego nie uczynił, co w konsekwencji skutkowało unieważnieniem rzeczonego postępowania wobec stwierdzenia braku ofert niepodlegających odrzuceniu, podczas gdy Odwołujący spełnił wymóg wynikający z treści art. 125 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, tj. złożył wraz z ofertą w JEDZ w/w oświadczenie własne polegające na prawdzie, tym samym wskazane przez Zamawiającego powody odrzucenia stanowią wyłącznie nieuprawnioną interpretację warunków udziału w postępowaniu dokonaną przez Zamawiającego, nieznajdującą oparcia w przepisach prawa; 2)wadliwej ocenie, iż odmowa poprawienia złożonego przez Odwołującego, zgodnie z prawdą oświadczenia o którym mowa w art. 125 ustawy Pzp, tj. w części C JEDZ, winna być kwalifikowana jako niezłożenie dokumentów (oświadczenia) skutkująca zastosowaniem przez Zamawiającego at. 226 ust. 1 pkt 2 lit.c ustawy Pzp, tj. odrzucenia oferty Odwołującego; 3)nieuzasadnionym zatrzymaniu wadium wraz z odsetkami, wskutek przyjęcia, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej, podczas gdy Odwołujący w/w oświadczenie własne polegające na prawdzie złożył wraz z ofertą; 4)zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego w związku z wadliwą oceną oferty Odwołującego, powodującą niesłuszne odrzucenie Wykonawcy z postępowania. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania z uwagi na to, że Odwołujący mimo wezwania, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp nie spełnił obowiązku wynikającego z treści art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, tj. nie przedłożył poprawionego oświadczenia własnego, tj. oświadczenia w części C JEDZ w zakresie informacji bezpośredniego lub pośredniego zaangażowania w przygotowanie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, pomimo że Odwołujący zaznaczając odpowiedź „NIE” przy w/w pytaniu złożył oświadczenie zgodnie z prawdą i tym samym dopełnił wszelkich obowiązków wynikających z treści art. 125 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, a wskazane przez Zamawiającego powody odrzucenia stanowią wyłącznie nieuprawnioną interpretację przez Zamawiającego tych warunków, gdyż: -Zamawiający nie poinformował Odwołującego, kierującego grzecznościową odpowiedź o potencjalnej cenie, że może ona zostać uznana na etapie przetargu za zakłócanie konkurencji czy też zaangażowanie w przygotowanie przyszłego postępowania, zważywszy że Zamawiający nie zawarł w pytaniu konkretnego zastrzeżenia, stąd też Odwołujący nie miał powodów, aby przypuszczać, że brał jakikolwiek udział w przygotowaniu postępowania, -Zamawiający kierując do Odwołującego zapytania w przesłanych wiadomościach elektronicznych zarówno z dnia 09 lutego 2023 r., 03 lutego 2023 r. czy też 17 marca 2023 r. w żaden sposób nie poinformował Odwołującego, że bierze on udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, -żądanie przez Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp poprawienia złożonego oświadczenia w części C JEDZ poprzez jego zmianę wskutek zaznaczenia odpowiedzi „TAK” zamiast „NIE”, nie wypełnia jakichkolwiek przesłanek do zastosowania regulacji w/w przepisu w niniejszym stanie faktycznym - wykonanie nałożonego przez Zamawiającego na Odwołującego obowiązku, wbrew przekonaniu Odwołującego co do prawdziwości złożonego oświadczenia, rodziłoby potencjalne ryzyko narażenia się na zarzut wprowadzenia Zamawiającego w błąd; 2)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne wezwanie Odwołującego do poprawienia podmiotowego środka dowodowego, tj. oświadczenia własnego Wykonawcy złożonego w formie JEDZ w zakresie informacji dotyczącej bezpośredniego lub pośredniego zaangażowania w przygotowanie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, tj. poprawienia udzielonej w Części C JEDZ odpowiedzi na pytanie, czy wykonawca doradzał podmiotowi Zamawiającemu, bądź był w inny sposób zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia poprzez zaznaczenie odpowiedzi „ TAK, podczas gdy w/w , nie wypełnia jakichkolwiek przesłanek do zastosowania regulacji wynikającej z art. 128 ust. 1 Pzp, w niniejszym stanie faktycznym, zaś wykonanie nałożonego przez Zamawiającego na Odwołującego obowiązku, wbrew przekonaniu Odwołującego co do prawdziwości złożonego oświadczenia, rodziłoby potencjalne ryzyko narażenia się na zarzut wprowadzenia Zamawiającego w błąd i ewentualnej podstawy wykluczenia; 3)art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego wadliwe zastosowanie i zatrzymanie w sposób nieuzasadniony wadium wraz z odsetkami, wskutek przyjęcia, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej, podczas gdy, Odwołujący w/w oświadczenie własne polegające na prawdzie złożył wraz z ofertą. Podnosząc powyższe zarzuty odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie niniejszego odwołania; 2)uchylenie czynności unieważnienia postępowania, 3)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 4)wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ jest podmiotem, który uczestniczy w niniejszym postępowaniu i złożył ofertę, której treść odpowiada SW Z i jest ofertą najkorzystniejszą. Złożone odwołanie ma prowadzić do obrony pozycji Odwołującego jako podmiotu, któremu w przypadku uwzględnienia zarzutów zostanie powierzone wykonanie zamówienia będącego przedmiotem Postępowania. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, Odwołujący może ponieść szkodę, tracąc możliwości uzyskania zamówienia wobec odrzucenia i osiągniecia zakładanego przychodu. W uzasadnieniu zarzutów, Odwołujący podniósł, że jego oferta podlegała odrzuceniu z uwagi na uznanie przez Zamawiającego, iż nie złożył on w przewidzianym wezwaniem terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego dokonana przez Zamawiającego w tym przedmiocie ocena jest nieprawidłowa i narusza przepisy ustawy Pzp. Odwołujący zgodnie z obowiązkiem wynikającym z art. 125 ust. 1 i 2 ustawy Pzp złożył wraz z ofertą oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp – JEDZ, w którym w Części C w zakresie informacji dotyczącej bezpośredniego lub pośredniego zaangażowania w przygotowanie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, tj. odpowiadając na pytanie, czy Wykonawca doradzał podmiotowi Zamawiającemu, bądź w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, zaznaczył odpowiedź „NIE”. Niemniej jednak Zamawiający uznał, iż Odwołujący był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważ w okresie poprzedzającym wszczęcie Postępowania, przekazał Zamawiającemu informację o cenie 1 m3 węgla aktywnego Aquasorb CX 8x30. Z tych też względów, zdaniem Zamawiającego, był on zaangażowany w inny sposób w ustalenie przez zamawiającego wartości szacunkowej przedmiotowego zamówienia. Wobec powyższego, w oparciu o treść art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego pismem nr FZP/024/439/2023 z dnia 12 września 2023 r., do poprawienia oświadczenia złożonego w formie JEDZ w zakresie informacji dotyczącej bezpośredniego lub pośredniego zaangażowania w przygotowanie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, tj. poprawienia udzielonej w Części C JEDZ odpowiedzi na pytanie, czy Wykonawca doradzał podmiotowi Zamawiającemu, bądź był w inny sposób zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, poprzez zaznaczanie odpowiedzi „TAK”. Pismem z dnia 14 listopada 2023 r. Odwołujący wskazał, iż nie znajduje podstaw do poprawienia przedmiotowego środka dowodowego, tj. JEDZ poprzez znaczenie odpowiedzi „TAK”.Odwołujący stanął na stanowisku, że złożone w tym przedmiocie oświadczenie nastąpiło zgodnie z prawdą, a udzielona przez niego odpowiedź w korespondencji mailowej w prowadzonym przez Zamawiającego rozpoznaniu rynku nie mogła być potraktowana jako jakakolwiek forma zaangażowania w przygotowanie Postępowania. Odwołujący nie miał świadomości, ani nie przypuszczał, że grzecznościowa wymiana e-mail, będzie tak zakwalifikowana przez Zamawiającego. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania przytoczył przepisy ustawy Pzp, traktujące o doradztwie lub innym zaangażowaniu w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, jak również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie. Odwołujący także wskazał, że doradztwo i zaangażowanie w przygotowanie postępowania odnosi się do takich sytuacji, w których wiedza uzyskana przez wykonawcę w związku z jego zaangażowaniem w trakcie przygotowania dokumentacji postępowania, niedostępna innym wykonawcom daje mu przewagę prowadząc do złożenia oferty na korzystniejszych warunkach, tym samym zakłócając konkurencję w postępowaniu (por. wyrok KIO z 19.07.2021 r; sygn. akt: KIO 1656/21). Odwołujący zakwestionował, jakoby był co najmniej w inny sposób zaangażowany w przygotowanie Postępowania. Jego zdaniem skierowanie przez Zamawiającego zapytania ofertowego w przedmiocie przedłożenia oferty cenowej, a następnie przesłanie przez Wykonawcę informacji zwrotnej o potencjalnej cenie, jak to miało miejsce w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nie może bynajmniej być uznane za zaangażowanie Wykonawcy w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący zajął stanowisko, że Zamawiający powinien poinformować Wykonawcę, w tym w przesłanej wiadomości elektronicznej zawierającej zapytanie ofertowe, że Wykonawca bierze udział w przygotowaniu postepowania o udzielenie zamówienia publicznego. Brak takiego zastrzeżenia nie mógł skutkować według Odwołującego negatywnymi konsekwencjami dla Wykonawcy, który nie może przypuszczać, że wymiana e-maili w ramach prowadzonego rozeznania rynku, zawierająca wskazanie hipotetycznej ceny zostanie uznana za jakiekolwiek zaangażowanie, czy też uczestnictwo w przygotowaniu postępowania - tym bardziej, że Wykonawca w toku prowadzonej korespondencji nie uzyskał żadnej wiedzy stawiającej go w lepszej sytuacji, aniżeli pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu, a w konsekwencji skutkującej zakłóceniem konkurencji. Odwołujący zajął stanowisko, że wezwanie przez Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do poprawienia złożonego oświadczenia w części C JEDZ poprzez jego zmianę wskutek zaznaczenia odpowiedzi „TAK” zamiast „NIE”, było bezzasadne, ponieważ żadna z przyczyn zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w rzeczonym stanie faktycznym nie zaistniała. Odwołujący złożył wraz z ofertą oświadczenie własne na JEDZ, w którym w Części C zaznaczył odpowiedź „NIE” w zakresie informacji dotyczącej bezpośredniego lub pośredniego zaangażowania w przygotowanie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z prawdą. Odwołujący nie widział podstaw do zmiany złożonego w tym przedmiocie oświadczenia, albowiem nie miał żadnych powodów, by przypuszczać, że jego grzecznościowa wymiana e-mail zostanie uznana za uczestnictwo w przygotowaniu postępowania. Odwołujący zajął stanowisko, iż wykonanie, nawet wbrew własnemu przekonaniu, zobowiązania nałożonego przez Zamawiającego obowiązku, mogłoby być uznane za przedstawienie informacji nieprawdziwych, a takie nie podlegają poprawieniu w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z powyższych względów Odwołujący uznał, że Zamawiający dopuścił się ponadto naruszenia art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez jego wadliwe zastosowanie i zatrzymanie w sposób nieuzasadniony wadium wraz z odsetkami, wskutek przyjęcia, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący przedmiotowe oświadczenie własne polegające na prawdzie złożył wraz z ofertą. W tym zakresie Odwołujący odwołał się do przytoczonej argumentacji dotyczącej naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp, W dniu 9 listopada 2023 r., Zamawiający, w wykonaniu zarządzenia Izby, złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu wskazał, że Odwołujący nie zarzucił Zamawiającemu bezpodstawnego unieważnienia prowadzonego postępowania, podczas gdy jednocześnie w ramach odwołania żąda uchylenia czynności unieważnienia postępowania. W konsekwencji jego zdaniem, zakres żądania Odwołującego dotyczy więc czynności, wobec której nie został sformułowany zarzut. Zamawiający przytaczając treść przepisu art. 555 ustawy Pzp, podkreślił związanie Izby treścią zarzutów. W zakresie zarzutu nr 1 oraz zarzutu nr 2, Zamawiający podkreślił, że Odwołujący mimo wezwania, o którym mowa w art. 128 ust. 1 PZP nie spełnił obowiązku wynikającego z treści art. 125 ust. 1 PZP, tj. nie przedłożył poprawionego oświadczenia własnego, tj. oświadczenia w części C JEDZ w zakresie informacji na temat bezpośredniego lub pośredniego zaangażowania w przygotowanie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający złożył dowód w postaci korespondencji e-mail prowadzonej pomiędzy pracownikiem Zamawiającego, a przedstawicielem Odwołującego, wskazując, że Wykonawca miał świadomość już na tym etapie, że Zamawiający planuje przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem będzie produkt wyceniony i szczegółowo opisany przez Odwołującego. Według Zamawiającego, Odwołujący w treści odwołania wprost sugerował warunki, które w jego ocenie korzystnie wpłyną na realizację zamówienia, w tym warunki wynagradzania. Zdaniem Zamawiającego prowadzona korespondencja miała na celu udzielenie Zamawiającemu przez Odwołującego wsparcia w zorganizowaniu przyszłego zamówienia poprzez przekazanie przez niego przydatnych dla Zamawiającego informacji w kluczowym dla przeprowadzenia postępowania zakresie. Zamawiający w tym miejscu jednoznacznie wskazuje, że przedmiotowe informacje miały wpływ na szacowanie przez niego wartości zamówienia oraz opis przedmiotu zamówienia w zakresie terminu realizacji dostaw, a zakres ten jest kluczowy dla prowadzonego postępowania, co oznacza, iż Odwołujący miał pośredni wpływ na kształtowanie treści istotnych dokumentów zamówienia. Zamawiający przyjął, że Odwołujący przekazując przedmiotowe informacje miał wiedzę, że Zamawiający planuje przeprowadzenie postępowania na wyceniony przez niego produkt, przytaczając treść wiadomości e-mail z 09 lutego 2023 r., zawierającej informacje o planach terminu rozstrzygnięcia postępowania. Zamawiający wskazał, że nawet, gdyby przyjąć, iż Wykonawca na etapie przesłania omawianych informacji nie miał świadomości, że jest pośrednio zaangażowany w przygotowanie przyszłego postępowania, to Zamawiający w wiadomości e-mail z 17 marca 2023 r. wskazał wprost, że takie postępowanie jest planowane. Odwołujący w odpowiedzi na tę wiadomość, zdecydował się podtrzymać swoje dotychczasowe informacje na temat przedmiotu zamówienia oraz ich wycenę. Zamawiający wskazał, że podana w ogłoszeniu o zamówieniu szacunkowa wartość została oszacowana na podstawie ceny podanej przez Odwołującego w ww. wiadomościach e-mail, powiększona o możliwą zmianę cen produktu wynikającą z inflacji. Zamawiający oświadczył dodatkowo, że uzyskał w ramach rozeznania rynkowego jeszcze dwie oferty ponad ofertę Odwołującego. Zamawiający, posiłkując się informacją pochodzącą od Odwołującego w zakresie możliwych terminów dostaw jako 2 i 4 miesięcy od daty podpisania umowy, przewidział w postanowieniach umownych, iż termin wykonania umowy wynosić będzie 6 miesięcy od daty jej podpisania. Zdaniem Zamawiającego powyższe przesądzało, że informacje uzyskane w toku prowadzonej korespondencji między Stronami zostały wykorzystane w dokumentach zamówienia i miały wpływ na kształtowanie wartości zamówienia i warunków realizacji umowy. Zamawiający podkreślił dodatkowo, że Odwołujący jako podmiot profesjonalny, kooperujący uprzednio z Zamawiającym, powinien mieć świadomość, że wymiana miała charakter pomocniczy dla Zamawiającego w zakresie przeprowadzenia planowanego postępowania, a udzielone przez Odwołującego informacje miały pośredni wpływ na kształtowanie kluczowych dokumentów zamówienia, w tym w szczególności na opis przedmiotu zamówienia i jego wartość. Zamawiający wskazał, że ,,grzecznościowej odpowiedzi” Odwołującego przeczy zadawanie przez niego pytań w odpowiedzi na prośbę Zamawiającego o udzielenie informacji w zakresie przyszłego zamówienia. Z dotychczasowego doświadczenia Zamawiającego i praktyki stosowanej w korespondencji z innymi wykonawcami wynika, że w odpowiedzi na pytania Zamawiającego skierowane do wykonawców, dotyczące informacji w zakresie przedmiotu przyszłego zamówienia, przesyłają oni odpowiednie informacje w sposób ustandaryzowany i nie podejmują dialogu z Zamawiającym mającego na celu poszerzenie swojej wiedzy na temat planowanego postępowania, co Odwołujący czynił, m.in. w wiadomości e-mail z 26 stycznia 2023 r., gdzie kierował pytania do Zamawiającego w zakresie rodzaju węgla aktywnego będącego przedmiotem przyszłego zamówienia. Odwołujący zapytał również, czy realizacja zadania ma być zakończona uruchomieniem złoża węglowego w filtrze węglowym pod nadzorem wykonawcy, czy zamówienie zostanie zrealizowane w trybie przetargu oraz o termin realizacji zadania. Zamawiający odpowiedział na te pytania w wiadomości e-mail z 03 lutego 2023 r. poprzez przesłanie korespondencji wewnętrznej Zamawiającego informacje w tym zakresie. W konkluzji Zamawiający raz jeszcze podkreśli wagę informacji otrzymanych od Odwołującego na etapie przygotowania Postępowania. Przytoczył w tym zakresie przepisy ustawy Pzp, wskazując, że wcześniejsze zaangażowanie wykonawcy, o którym mowa w art. 85 ustawy Pzp nie odnosi się jedynie do przeprowadzonych konsultacji rynkowych (art. 84 ustawy Pzp), a do każdej formy zaangażowania wykonawcy w kształtowanie przez zamawiającego wartości zamówienia oraz opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający mając świadomość treści korespondencji prowadzonej z Odwołującym, z której informacje przekazywane przez Odwołującego były następnie wykorzystywane w procesie decyzyjnym Zamawiającego w toku przygotowywania postępowania, podczas weryfikacji złożonej oferty nie mógł postąpić w inny sposób, niż wezwać Odwołującego do poprawienia części C. Zamawiający nie mógł przyjąć domniemania, że powyższe nie zakłócało konkurencji, dlatego obowiązany był do wezwania Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do poprawienia przedmiotowego dokumentu, czego Odwołujący nie uczynił. Zamawiający podkreślił, że na żadnym etapie nie uznał, jakoby zaangażowanie Odwołującego w przygotowanie postępowania miało skutkować jego wykluczeniem zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający podkreślił, iż zgodnie z treścią art. 85 ust. 1 ustawy Pzp, podjął on odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności poprzez wskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu wartości szacunkowej zamówienia oraz wyznaczenie terminu składania ofert na 36 dzień od daty przekazania ogłoszenia o zamówieniu do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej pomimo, iż Zamawiający mógł wyznaczyć 30-dniowy termin na składanie ofert, zgodnie z art. 63 ustawy Pzp. Powyższe zdaniem Zamawiającego nie zmienia faktu, iż Odwołujący miał wpływ na kształtowanie warunków zamówienia i brak zgodnego z prawdą oświadczenia w tym zakresie nie mógł zostać przez Zamawiającego pominięty. Zamawiający podkreślił, że podejmując szereg działań mających na celu zagwarantowanie uczciwej konkurencji w Postępowaniu przyjął, iż nie jest konieczne wykluczenie z niego Odwołującego, jeżeli dopełniona zostanie przewidziana w tym zakresie procedura. Wezwanie Odwołującego do poprawienia części C JEDZ poprzez zaznaczenie odpowiedzi ,,TAK”, tj. potwierdzenia, iż był zaangażowany w przygotowanie Postępowania miało na celu jedynie uczynienie zadość obowiązkowi Zamawiającego wynikającemu z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. Mechanizm ten według Zamawiającego nie mógł być prawidłowo zastosowany w sytuacji, w której Odwołujący składał oświadczenie niezgodne ze stanem faktycznym. Gdyby Odwołujący zaznaczył odpowiedź zgodną z rzeczywistością, miałby możliwość podjęcia próby udowodnienia, że jego wcześniejsze zaangażowanie w przygotowanie postepowania, które niewątpliwie miało miejsce, nie zakłóca w żaden sposób konkurencji. Odwołujący jednak uporczywie podtrzymywał, iż mimo prowadzonej korespondencji w zakresie przyszłego postępowania nie był zaangażowany w jego przygotowanie, czym uniemożliwił sobie podjęcie próby wykazania, że jego udział nie zakłócił konkurencji, co potencjalnie mogłoby skutkować brakiem jego wykluczenia z postępowania. Zamawiający podkreślił, że konsekwencją przyjęcia tezy o udziale Odwołującego w przygotowaniu Postępowania jest nieprawdziwe oświadczenie w tym przedmiocie zawarte w oświadczeniu JEDZ, a to z kolei skutkowało koniecznością wezwania do poprawienia. Nieuczynienie zadość wezwaniu Zamawiającego – które jego zdaniem było stworzeniem możliwości udowodnienia, że zaangażowanie nie zakłóciło konkurencji - wypełniało dyspozycję odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. Zamawiający wskazał także, że niezłożenie podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych będzie zachodziło bowiem również wtedy, gdy wykonawca złożył dokument (oświadczenie), ale z jego treści nie wynikało potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający zakwestionował także słuszność zarzutu nr 3, dotyczącego zatrzymania wadium zgodnie z dyspozycją art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp. Podkreślił on, że konsekwencją niezłożenia w odpowiedzi na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez Odwołującego poprawionego oświadczenia JEDZ jest wynikający z tego przepisu obowiązek zatrzymania wadium. Zamawiający podkreślił dodatkowo, że niezłożenie podmiotowych lub przedmiotowych środków dowodowych będzie zachodzić również wtedy, gdy wykonawca złożył dokument (oświadczenie), ale z jego treści nie wynikało potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 57 (niepodleganie wykluczeniu) lub art. 106 ust. 1 ustawy Pzp. Skoro zatem Zamawiający przyjął, że Odwołujący zaznaczył nieprawidłową odpowiedź w części C JEDZ i następnie zaprzeczył, że był zaangażowany w przygotowanie, Zamawiający nie miał sposobności zapewnienia Odwołującemu możliwości udowodnienia, że jego zaangażowanie konkurencji nie zakłóciło, stąd należało stwierdzić, że złożone przez Wykonawcę oświadczenie nie potwierdzało braku podstaw wykluczenia i zatrzymanie w takim wypadku wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp było w pełni uzasadnione. Na posiedzeniu Strony podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska. Odwołujący przedłożył korespondencję mailową pomiędzy stronami, zapytań ofertowych i oświadczenia JEDZ oraz umowy także pomiędzy stronami, na fakt przyjętej praktyki między stronami dot. prowadzenia rozeznania rynkowego przez Zamawiającego oraz interpretacji składanych oświadczeń JEDZ w toku innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający – Górnośląskie Przedsiębiorstwo Wodociągów Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Dostawa nowego węgla aktywnego granulowanego na bazie drzewa kokosowego dla ZUW Goczałkowice”, numer referencyjny FZP/321/23/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 121381923 w dniu 27 czerwca 2023 roku. W treści ogłoszenia o zamówieniu została wskazana wartość szacunkowa zamówienia w kwocie 1 365 000,00 złotych netto. Wartość ta została ustalona w dniu 23 marca 2023 r. na podstawie badania rynkowego (zebranych ofert cenowych od trzech potencjalnych wykonawców). W badaniu rynkowym uczestniczył Odwołujący, który oprócz przesłania wyceny dostawy węgla, wskazał także proponowane terminy dostaw, sposobu oraz warunków płatności. Odwołujący, składając ofertę w Postępowaniu, złożył oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w formie JEDZ, w treści którego, w części C w odpowiedzi na pytanie, czy wykonawca doradzał podmiotowi zamawiającemu, bądź był w inny sposób zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, zaznaczył odpowiedź „NIE”. W dniu 12 września 2023 r. Zamawiający wezwał na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Odwołującego do poprawienia przedmiotowego oświadczenia, poprzez zaznaczenie odpowiedzi „TAK”. Wskazał przy tym, że wykonawca był w inny sposób zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważ w dniu 17 marca 2023 r. przekazał Zamawiającemu informację o cenie 1 m3 węgla aktywnego Aquasorb CX 8x30, a tym samym był zaangażowany w ustalenie przez Zamawiającego wartości szacunkowej przedmiotowego zamówienia. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie Odwołujący w dniu 14 września 2023 r. wskazał, nie znajduje podstaw do poprawienia podmiotowego środka dowodowego tj. JEDZ poprzez zaznaczenie odpowiedzi „TAK”. Wyjaśnił, że według swojej wiedzy, Zamawiający w toku przedmiotowego postępowania nie przeprowadził konsultacji rynkowych, nie znalazło to wyrazu ani na stronie internetowej Zamawiającego, ani w ogłoszeniu o zamówieniu. W odczuciu Odwołującego, skierowanie przez Zamawiającego zapytania ofertowego w przedmiocie przedłożenia oferty cenowej, a następnie przesłanie przez Wykonawcę informacji zwrotnej o potencjalnej cenie, jak to miało miejsce w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nie może bynajmniej być uznane za zaangażowanie Wykonawcy w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia. Podkreślił, że Zamawiający nie poinformował Wykonawcy, w tym w przesłanej wiadomości elektronicznej zawierającej zapytanie ofertowe, że Wykonawca bierze udział w przygotowaniu Postępowania, a brak takiego zastrzeżenia nie może skutkować negatywnymi konsekwencjami dla Wykonawcy Odwołujący wskazał, że w toku prowadzonej korespondencji nie uzyskał żadnej wiedzy stawiającej go w lepszej sytuacji, aniżeli pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu, a w konsekwencji skutkującej zakłóceniem konkurencji. W dniu 20 października 2023 r., Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 255 pkt. 2 ustawy Pzp wobec odrzucenia wszystkich ofert oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, wobec niezłożenia w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. W uzasadnieniu wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie z dnia 12 września 2023 r., Odwołujący powinien był przekazać Zamawiającemu poprawione w oczekiwanym zakresie oświadczenie JEDZ, czego zaniechał. W tym samym dniu Zamawiający zawiadomił o zatrzymaniu wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Izba ustaliła, że w ustawowym terminie do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden z wykonawców. Odwołanie w części dotyczącej zarzutu nr 2 w zakresie wezwania Zamawiającego podlegało odrzuceniu jako spóźnione. Czynność ta została podjęta w dniu 12 września 2023 r. i w tym samym dniu została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W konsekwencji, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt. 1 lit. a) ustawy Pzp, termin na wniesienie odwołania upływał 22 września 2023 r. W pozostałym zakresie, tj. zarzutu nr 1 oraz nr 3, odwołanie podlegało uwzględnieniu. Zarzut nr 1 dotyczący nieprawidłowej kwalifikacji Zamawiającego zaniechania poprawienia oświadczenia JEDZ w zakresie odpowiedzi na pytanie, czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, potwierdził się. Art. 85 ust. 1 ustawy Pzp przewiduje, że jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275, z 2022 r. poz. 2581 i 2640 oraz z 2023 r. poz. 852), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. W protokole postępowania zamawiający wskazuje środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Zgodnie z kolei z art. 85 ust. 2 zd. 1 ustawy Pzp, wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Zdanie drugie przytoczonego przepisu nakłada obowiązek na zamawiającego, aby przed wykluczeniem, zapewnił temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. W przedmiotowej sprawie Strony za przedmiot sporu uczyniły kwalifikację udziału w badaniu rynkowym jako zaangażowanie w przygotowanie postępowania w rozumieniu art. 85 ust. 1 ustawy Pzp. W tym zakresie, biorąc pod uwagę materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, Izba przyjęła argumentację Odwołującego, iż udzielenie informacji cenowej nie stanowi czynności objętej dyspozycją wspomnianego przepisu. Doradztwo lub innego rodzaju zaangażowanie wykonawcy w przygotowanie postępowania ze swej istoty ma dotyczyć przedmiotu zamówienia, warunków realizacji czy sposobu jego opisu, jednakże ustawodawca sanuje jedynie sytuacje, w którym udział ten negatywnie wpływa na konkurencyjność w postępowaniu. W przedmiotowej sprawie bezspornym było, że przesłana przez Odwołującego wycena, także z informacją o pożądanym terminie czy sposobie płatności, nie doprowadziła do sytuacji, w której zaburzona została konkurencyjność, a Odwołujący uzyskał przewagę nad pozostałymi wykonawcami. Wycena została dokonana na podstawie uzyskanych informacji o przedmiocie zamówienia, podanych w skrótowy sposób, zaś pozostałe elementy, takie jak termin dostawy i związane z dostawą dodatkowe obowiązki czy termin i podział płatności, służyły, jako elementy kosztotwórcze, zwiększeniu rzetelności podanej ceny. Trzeba także wskazać, że wartość szacunkowa zamówienia została podana w ogłoszeniu o zamówieniu, a tym samym wszyscy wykonawcy zainteresowani udziałem w Postępowaniu, mogli powziąć informację na ten temat. Stanowisko przeciwne, zakładające, że badanie doradztwa lub innego zaangażowania wykonawcy w przygotowanie postępowania miałoby nastąpić w oderwaniu od skutku w postaci uzyskania przewagi konkurencyjnej wypacza sens omawianej instytucji. Przesłanka wykluczenia wykonawcy z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp ma na celu wyeliminowanie niebezpieczeństwa, że wykonawca, który wcześniej doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, na skutek pozyskanej w ten sposób wiedzy złoży korzystniejszą ofertę w postępowaniu bądź wywrze wpływ na warunki zamówienia. Tym samym, czynności polegające na wycenie w ramach rozeznania rynku, jeśli nie miały negatywnego wypływu na zachowanie konkurencyjności, nie mieszczą się w dyspozycji art. 85 ust. 1 ustawy Pzp. Wobec powyższego, Zamawiający nieprawidłowo przyjął, że Odwołujący wykonywał czynności doradcze w rozumieniu art. 85 ust. 1 ustawy Pzp. Nawet jeśli – tak jak oświadczał – wykorzystał powzięte informacje w przygotowaniu postępowania, a zatem przyjął ofertę do szacowania czy potwierdził realność terminu realizacji, nie można uznać, że tego rodzaju zaangażowanie mogło dać przewagę konkurencyjną wykonawcy. Oczywistym jest, że składając oświadczenie JEDZ, wykonawcy powinni dochować staranności właściwej dla podmiotów profesjonalnych i udzielać odpowiedzi zgodnych z rzeczywistym stanem faktycznym. Skoro w niniejszej sprawie Odwołujący nie wykonywał czynności objętych kręgiem semantycznym omawianego przepisu, nie sposób oczekiwać, aby składając oświadczenie JEDZ zamieszczał niezgodną ze stanem faktycznym informację, ani aby mógł z tego powodu podlegać wykluczeniu. W sprawie niniejszej, Odwołujący udzielając odpowiedzi negatywnej na pytanie o doradztwo na etapie przygotowania postępowania, udzielił odpowiedzi odpowiadającej rzeczywistości. W konsekwencji, Zamawiający nieprawidłowo zakwestionował przedmiotowe oświadczenie i wezwał do jego poprawienia, co z kolei skutkowało odrzuceniem oferty wobec niezłożenia poprawionego oświadczenie w odpowiedzi na wezwanie. Izba podkreśla, że o ile sam zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp był spóźniony, o tyle nieprawidłowość tej czynności przesądziła o kwalifikacji czynności następczych – odrzuceniu oferty Odwołującego, zatrzymaniu wadium oraz unieważnieniu postępowania, a tym samym czynności te winny być unieważnione jako podjęte w sprzeczności z przepisami ustawy Pzp. Tym samym potwierdził się zarzut nr 3, dotyczący czynności zatrzymania wadium. Zgodnie z art. 98 ust. 6 pk 1 ustawy Pzp, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami (a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4 ustawy Pzp, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium), jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Skoro Izba zakwalifikowała czynność wezwania do poprawienia oświadczenia JEDZ jako nieprawidłową, logiczną konsekwencją jest stwierdzenie, że nie zaszły również przesłanki do zatrzymania wadium określone w art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp. W sprawie nie zaistniał bowiem rzeczywisty brak możliwości wybrania jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, a jedynie błędne przekonanie o takiej okoliczności po stronie Zamawiającego. Wobec powyższego Izba uznała zatrzymanie wadium za nieuprawnione i nakazała unieważnienie rzeczonej czynności. W zakresie podnoszonym przez Zamawiającego, tj. braku zarzutu naruszenia art. 255 ustawy Pzp przez wadliwe unieważnienia postępowania Izba wskazuje, że Odwołujący wyraźnie i w sposób nie budzący wątpliwości postawił zarzuty odwołania przeciwko czynności odrzucenia jego oferty z postępowania. Odrzucenie oferty skutkowało brakiem ważnych ofert, co z kolei doprowadziło do unieważnienia postępowania. Tym samym, unieważnienie postępowania było skutkiem wadliwego odrzucenia oferty Odwołującego i nie nastąpiłoby, gdyby Zamawiający prawidłowo dokonał badania i oceny jego oferty. Brak odrębnego zarzutu wymierzonego wprost w czynność unieważnienia postępowania nie oznacza, że Odwołujący tę czynność zaakceptował, czy uznał za prawidłową. Zamawiający myli się zatem twierdząc, unieważnienie czynności unieważnienia postępowania na gruncie przedmiotowej sprawy nie może zostać orzeczone przez Izbę, ze względu na dyspozycję art. 555 ustawy Pzp. Izba jest związana zarzutami odwołania, lecz niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności, przede wszystkim faktycznych, ale i prawnych (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 września 2022 r., sygn.. akt KIO 2217/22). Treść odwołania, jak również wynikowość czynności Zamawiającego w niniejszej sprawie, pozwoliła Izbie na orzeczenie także w zakresie czynności unieważnienia Postępowania. O kosztach postępowania stosownie do wyniku sprawy orzeczono na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437). Spośród trzech zarzutów, dwa potwierdziły się, lecz co do istoty odwołanie zostało uwzględnione w całości. Jednocześnie, wobec braku przedłożenia przez Odwołującego wraz wnioskiem o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, rachunku lub spisu kosztów, o którym mowa w § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia, Izba nie była uprawniona do zaliczenia w poczet kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stąd też Izba zasądziła zwrot wyłącznie uiszczonego wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 669/23 WYROK z dnia 22 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2023 r. przez wykonawcę Alfavox Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, w postępowaniu prowadzonym przez Krajową Informację Skarbową w Bielsku-Białej, przy udziale wykonawcy VisionCube S.A. z siedzibą w Krakowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty VisionCube S.A. z powodu nieprawidłowego wniesienia wadium i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty VisionCube S.A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3. Kosztami postępowania obciąża Krajową Informację Skarbową w Bielsku-Białej w części 1/4 oraz Alfavox Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w części 3/4 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4 650 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćset pięćdziesiąt złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Uz as adnienie Zamawiający – Krajowa Informacja Skarbowa w Bielsku-Białej – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy zestawów słuchawkowych do obsługi procesów Multikanałowego Centrum Komunikacji (eMCeK) na rzecz Krajowej Informacji Skarbowej i izb administracji skarbowej. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 3 stycznia 2023 r. pod nr 2023/S 002-003662. W dniu 9 marca 2023 r. wykonawca Alfavox Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Visioncube S.A. i zaniechania odrzucenia tej oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: - art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 97 ust. 5 oraz art. 98 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Visioncube, pomimo złożenia wadium w sposób nieprawidłowy; - art. 239 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, przez przyznanie ofercie Visioncube zawyżonej liczby punktów w kryterium „Gwarancja i rękojmia”; - art. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty Visioncube, która jest niezgodna z warunkami zamówienia; - art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 oraz w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez zaniechanie odrzucenia oferty Visioncube, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, ze względu na podanie nieprawdziwych informacji w zakresie oferowanego okresu gwarancji; ewentualnie: - art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania Visioncube do wyjaśnienia oferty, w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do prawidłowości oświadczenia woli w zakresie kryterium oceny ofert. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Visioncube, odrzucenia oferty tego wykonawcy, ewentualnie wezwania go do wyjaśnień oferty w przedmiocie zaoferowanego czasu gwarancji i zapewnienia aplikacji do zarządzania na okres 64 miesięcy oraz powtórzenia badania i oceny ofert. Ponadto Odwołujący wniósł o: - przeprowadzenie dowodu z całej dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, a także przedłożonych przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego – na okoliczności przytoczone w odwołaniu oraz w toku postępowania odwoławczego; - przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka – przedstawiciela producenta Plantronics J. A. lub innej osoby wskazanej przez producenta Plantronics – na okoliczności podniesione w treści odwołania, w szczególności na okoliczność zasad świadczenia usług z gwarancji, w tym zasad działania „autoryzowanego serwisu”, oraz zasad udzielania „specjalizacji serwisowej producenta” dystrybutorom, a także na okoliczność maksymalnego okresu, na jaki Plantronics udziela gwarancji i faktu braku wykupienia przez jakikolwiek inny podmiot poza partnerem handlowym Odwołującego gwarancji na rozszerzony okres 3 lat. Zarzuty dotyczące nieprawidłowo wniesionego wadium Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymagał wniesienia wadium w wysokości 40.000,00 zł. Jednocześnie Zamawiający w rozdz. 14 SWZ zastrzegł, że „Z treści dokumentu wadialnego wniesionego w sposób, o którym mowa w Rozdziale 14 ust. 7. SWZ, winno jednoznacznie wynikać, iż wystawca dokumentu gwarantuje wypłatę Zamawiającemu pełnej kwoty wadium bezwarunkowo, nieodwołalnie, na każde pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego, (…)”. W rozdz. 14 ust. 10 SWZ wyraźnie wskazano, że “Inne zapisy w treści gwarancji lub poręczeń (nie wynikające z ogólnie obowiązujących przepisów, które winny być wówczas powołane) nie mogą utrudniać Zamawiającemu realizacji swoich praw do zatrzymania wadium wynikających z zapisów ustawy Pzp”. Odwołujący podał, że wykonawca Visioncube złożył wadium w formie poręczenia wystawionego 1 lutego 2023 r. przez Małopolski Regionalny Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o. Zdaniem Odwołującego wadium to zostało wniesione w nieprawidłowy sposób i z tego powodu oferta złożona przez Visioncube powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Wadium nie zabezpiecza Zamawiającego w sposób należyty, zwłaszcza ze względu na fakt, że Poręczyciel może zwolnić się ze swojego zobowiązania przedwcześnie, tj. w przypadkach nieprzewidzianych w ustawy Pzp. Wbrew wymogom z art. 97 ust. 5 ustawy Pzp, wadium nie jest utrzymywane nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, ponieważ dokument wadium wskazuje, że wygasa ono również w okresie związania ofertą, w przypadkach nieprzewidzianych w ustawie. Zdaniem Odwołującego, wadliwe postanowienia dokumentu poręczenia, które dowodzą o nieprawidłowym sposobie jego wniesienia, znajdują się w § 4 ust. 2 dokumentu poręczenia, w którym wskazano, że poręczenie wygasa m.in.: 4) w przypadku otrzymania przez Zamawiającego wniosku o zwrot wadium od Wykonawcy: a) który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert; b) którego oferta została odrzucona; c) po wyborze najkorzystniejszej oferty, z wyjątkiem sytuacji, gdy oferta Wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza; d) po unieważnieniu postępowania, w przypadku gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia. Odwołujący podniósł, że poręczyciel jako okoliczności wygaśnięcia wadium wskazał przypadki, gdy zamawiający zobowiązany jest dopiero do zwrotu wadium na wniosek wykonawcy (co czyni niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni). Doszło tutaj zatem do błędnego utożsamienia przypadków zwrotu wadium (art. 98 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy Pzp) i wygaśnięcia wadium, co skutkuje tym, iż złożone wadium wygasa przedwcześnie i sprzecznie z art. 98 ust. 5 ustawy Pzp. Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia złożonej oferty, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł je w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. Natomiast zgodnie z art. 97 ust. 5 ustawy Pzp, wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i zasadniczo utrzymuje nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą, również w jego przedłużonym okresie. Obowiązkiem wykonawcy jest utrzymywanie wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą. Obowiązek ten ma zapewnić, że jeśli w okresie terminu związania ofertą wystąpi podstawa do zatrzymania wadium, to roszczenia zamawiającego z tego tytułu zostaną zaspokojone. Wadium można uznać za skutecznie zabezpieczające ofertę przez cały okres związania ofertą, jeżeli zamawiający ma możliwość skutecznego zgłoszenia żądania zapłaty w sytuacji, gdy zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium zaistniało w okresie ważności wadium (wadium powinno mieć taką samą płynność jak gotówka). Zawarte w § 4 ust. 2 dokumentu poręczenia podstawy do wygaśnięcia wadium są sprzeczne z przepisami ustawy, które nie przewidują takich przypadków wygaśnięcia wadium, jak wskazane w § 4 ust. 2 poręczenia. Odwołujący podkreślił, że czym innym są podstawy do zwrotu wadium, a czym innym wygaśniecie wadium. Zgodnie z przepisami ustawy wadium w formie poręczenia nie wygasa w chwili złożenia stosownego wniosku o zwrot wadium przez wykonawcę, w trybie art. 98 ust. 1 lub ust. 2 ustawy Pzp, tylko dopiero z chwilą zwolnienia wadium przez zamawiającego poprzez stosowne oświadczenie złożone poręczycielowi, bądź gwarantowi, w trybie art. 98 ust. 5. Zgodnie z tym przepisem zamawiający zwraca wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium. Zatem dopiero chwila złożenia poręczycielowi/gwarantowi oświadczenia przez zamawiającego o zwolnieniu wadium stanowi najwcześniejszy moment wygaśnięcia wadium jeszcze przed upływem terminu związania ofertą. Postanowienia dokumentu poręczenia wskazują zaś na nieuprawnione skrócenie okresu obowiązywania wadium, tj. wygaśnięcie wadium automatycznie już w chwili złożenia wniosku o zwrot wadium. Ustawa wiąże bowiem skutek w postaci wygaśnięcia wadium z oświadczeniem zamawiającego o zwolnieniu wadium, a nie ze złożeniem stosownego wniosku przez wykonawcę o zwrot wadium. W konsekwencji (z wyjątkiem gdy upływa termin związania ofertą) to Zamawiający jako dysponent wadium decyduje o wygaśnięciu wadium, bo to on jest zobowiązany do zwrotu wadium w terminie nie później niż 7 dni i dopiero z chwilą zwolnienia gwaranta bądź poręczyciela z długu, dochodzi do formalnego wygaśnięcia wadium. Odwołujący podniósł, że można sobie wyobrazić m.in. taką sytuację, w której: - wykonawca w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 lub art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w sposób umyślny i celowy nie przedkłada podmiotowych środków dowodowych, chcąc zrezygnować z udziału w postępowaniu po terminie składania ofert; - w takim przypadku zamawiający winien odrzucić ofertę tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp; jednocześnie Zamawiający staje się uprawniony do zatrzymania wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp; - wykonawca w reakcji o odrzuceniu jego oferty od razu składa wniosek o zwrot wadium; - w świetle § 4 ust. 2 pkt 4 lit. b dokumentu poręczenia, sam fakt złożenie wniosku o zwrot wadium skutkuje wygaśnięciem wadium. W takiej sytuacji Zamawiający, chociaż miałby prawo i obowiązek do zatrzymania wadium, nie mógłby tego prawa i obowiązku zrealizować ze względu na klauzulę zawartą w § 4 ust. 2 pkt 4 lit. b dokumentu poręczenia. Odwołujący zaznaczył, że nawet gdyby w świetle art. 98 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy, zamawiający był zobowiązany do zwrotu wadium, to i tak nie musi w danych okolicznościach automatycznie zwracać wadium, lecz w przypadkach gdy jest do tego uprawniony może się z niego w sposób skuteczny zaspokoić. Inna interpretacja byłaby sprzeczna z celem oraz istotą wadium, zwłaszcza gdyby do uniknięcia odpowiedzialności wystarczyłoby złożenie wniosku o zwrot wadium. Taką konstrukcję uznać należy wręcz za celowy zabieg ustawodawcy, który nadaje prymat interesom zamawiającym, dając im odpowiedni czas na podjęcie ewentualnych czynności na zaspokojenie swoich roszczeń, nawet w wypadku gdy zaistnieją podstawy do zatrzymania wadium, które należy zwrócić niezwłocznie, ale nie później niż w terminie 7 dni. Zdaniem Odwołującego, zaskarżony sposób ukształtowania postanowień wadium skutkuje nie tylko tym, że wadium wygasa przedwcześnie, ale także powoduje, że takie poręczenie jest pozbawione przymiotu bezwarunkowości i nieodwołalności wymaganych względem wadium w formie niepieniężnej. Wadium wniesione przez Visioncube jest ważne pod warunkiem, że wykonawca nie złoży wniosku o zwrot wadium – jeżeli tak zrobi, to wadium wówczas automatycznie wygasa. Powyższe stanowi również o tym, że wadium jest w rzeczywistości odwołalne i to wyłącznie z woli wykonawcy. Odwołujący podniósł, że wszystkie dopuszczone ustawą formy wadium są sobie równoważne, co oznacza, że wadium w formie niepieniężnej musi mieć taką samą płynność, jak wadium wniesione w formie pieniądza. W sytuacji gdy wadium jest złożone w formie pieniężnej, to wadium nie wygasa automatycznie z chwilą złożenia wniosku o zwrot wadium przez wykonawcę, lecz wygasa dopiero, gdy zamawiający takie wadium zwróci, tj. zleci polecenie przelewu na rachunek bankowy wykonawcy. W przypadku wadium wniesionego przez Visioncube jego płynność nie jest taka sama, jak w przypadku wadium pieniężnego. Odwołujący powołał się w tym zakresie na orzeczenia Izby w sprawach o sygn. akt: KIO 1146/22 i KIO 3730/21. Zarzuty dotyczące nieprawidłowej oceny oferty Visioncube Odwołujący podniósł, że Zamawiający przyznał ofercie Visioncube zawyżoną liczbę punktów w kryterium „Gwarancja i rękojmia” (kryterium o wadze 40%). Wskazał, że zgodnie z SWZ punkty przysługują za zaoferowanie okresu gwarancji i rękojmi dłuższego niż 24 miesiące. Ponadto zgodnie z punktem 36 załącznika nr 3 do SWZ (Opis przedmiotu zamówienia) po zmianach, Zamawiający wymagał dołączenia do oferty oświadczenia wykonawcy potwierdzającego, że na oferowane urządzenie jest świadczona gwarancja przez autoryzowany serwis producenta urządzenia, na terenie Polski na cały czas zaoferowanej gwarancji przez Wykonawcę i w razie niemożliwości wywiązania się Wykonawcy z postanowień gwarancyjnych wobec Zamawiającego przejmie na siebie ich realizację bez dodatkowych opłat ze strony Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że względem oferowanych urządzeń ma być świadczona gwarancja przez autoryzowany serwis producenta na terenie Polski na cały czas zaoferowanej gwarancji przez wykonawcę. Odwołujący wskazał, że Visioncube zaoferował 64-miesięczny okres rękojmi i gwarancji na zaoferowany przedmiot zamówienia, tj. słuchawki Poly – Savi Office 7320 oraz akcesoria zgodnie z odpowiedziami na pytania Poly (Plantronics) APP-51/Yealink EHS40/Poly Handset Lifter. Odwołujący podniósł, że producent tych słuchawek (Plantronics) sam zajmuje się naprawianiem (wymianą) uszkodzonych urządzeń. Żaden partner Plantronics w Polsce nie ma więc autoryzacji do samodzielnego świadczenia serwisu gwarancyjnego. Certyfikowany Partner jest upoważniony zaledwie do sprzedaży sprzętu oraz gwarancji świadczonej przez producenta. W każdym przypadku fizyczna naprawa gwarancyjna jest realizowana wyłącznie przez producenta. Słuchawki takie jak zaoferowane przez Visioncube przy zakupie są standardowo objęte 24-miesięczną gwarancją realizowaną przez producenta za pośrednictwem dystrybutora (ewentualnie partnera, lub przez samego klienta). Aktualnie producent oferuje tylko dwa rodzaje dodatkowych serwisów dla słuchawek Plantronics, tj. w momencie zakupu słuchawek można wykupić dodatkowe rozszerzenie gwarancji do maksymalnie 3 lat w jednym z dwóch wybranych wariantów: - PPlus dla partnera posiadającego specjalizację serwisową Headset świadczącego tylko pierwszą linię wsparcia (ustalenie przyczyny problemu) lub - Plus świadczonego od początku bezpośrednio przez producenta bez udziału partnera. Zdaniem Odwołującego, producent nie daje możliwości ponawiania okresów serwisów, tj. wykupienia ich kilkukrotnie dla jednej sztuki słuchawki (np. 2x po 3 lata), a co za tym idzie maksymalny możliwy do zaoferowania okres gwarancji dla tych słuchawek ze wsparciem serwisu producenta wynosi 3 lata. Specjalizacja Headset Services Certification, na którą powołuje się Visioncube, nie daje możliwości wydłużenia okresu gwarancji ze wsparciem producenta poza okres 3 lat i nie daje Visioncube prawa do nazywania się Autoryzowanym Centrum Serwisowym i tworzenia swoich warunków gwarancyjnych w imieniu producenta. Podobnie Autoryzowanym Centrum Serwisowym nie jest firma Exclusive Networks Poland S.A. wymieniona przez Visioncube jako dostawca w złożonej ofercie. Tym samym nie jest prawdziwe oświadczenie Visioncube, że „na oferowane urządzenie jest świadczona gwarancja przez autoryzowany serwis producenta urządzenia, na terenie Polski na cały czas zaoferowanej gwarancji przez Wykonawcę i w razie niemożliwości wywiązania się Wykonawcy z postanowień gwarancyjnych wobec Zamawiającego przejmie na siebie ich realizację bez dodatkowych opłat ze strony Zamawiającego”. Odwołujący stwierdził, że z uzyskanych przez niego informacji wynika, że ani Visioncube, ani jego dostawca wskazany w ofercie (Exclusive Networks Poland S.A.), ani żaden inny podmiot poza partnerem handlowym Odwołującego nie wykupił u producenta Plantronics rozszerzonej gwarancji do 3 lat ponad standardowy okres 2 lat na takie słuchawki jak zaoferowane przez Visioncube. Zdaniem Odwołującego, sytuacji nie zmienia też okoliczność wskazana przez Visioncube, że „Oferent posiada wymaganą specjalizację serwisową producenta oferowanych urządzeń”. Wskazana „specjalizacja serwisowa” upoważnia jedynie do pośredniczenia przez podmiot posiadający taką „specjalizację serwisową” pomiędzy klientem (tu Zamawiającym) a producentem Plantronics. Nie upoważnia natomiast do naprawy urządzeń i nie oznacza, że ktokolwiek poza samym producentem Plantronics jest Autoryzowanym Centrum Serwisowym. Odwołujący podniósł, że skoro Visioncube nie ma możliwości zaoferowania gwarancji na okres przekraczający 3 lata na zasadach wymaganych przez Zamawiającego – czyli nie własnej a świadczonej przez producenta (bo tylko taka spełnia wymóg „autoryzowanego serwisu producenta”), to Zamawiający nie powinien mu przyznać maksymalnej liczby punktów (40). Gdyby Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę wykonawcy Visioncube, to przyznałby jej 0 pkt w tym kryterium. Powyższe ma istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż zmieniłoby ranking ofert i to oferta Odwołującego miałaby wyższą liczbę przyznanych punktów i zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Zarzuty dotyczące niezgodności oferty Visioncube z warunkami zamówienia Odwołujący wskazał, że w pkt 26 OPZ Zamawiający wymagał zapewnienia aplikacji do zarządzania zestawem słuchawkowym na komputerze lokalnym i zdalnie dla wszystkich słuchawek jednocześnie. Wykonawca Visioncube zaoferował aplikację „Poly Lens”. Odwołujący podniósł, że producent Plantronics gwarantuje działanie ww. aplikacji wyłącznie w czasie trwania gwarancji producenta (czyli nie dłużej niż 2 lata od zakupu sprzętu w przypadku gwarancji standardowej lub 3 lata po wykupieniu gwarancji rozszerzonej). Tym samym Visioncube nie ma możliwości zapewnienia tej funkcjonalności w okresie dłuższym niż w czasie trwania gwarancji standardowej producenta, czyli przez pierwsze 24 miesiące. Oferta zatem nie obejmuje zapewnienia aplikacja Poly Lens do zdalnego zarządzania przez pełen okres 64 miesięcy, na który to okres Visioncube udzielił gwarancji. Zdaniem Odwołującego, skoro zobowiązanie wynikające z oferty Visioncube jest niemożliwe do zrealizowania w całym zaoferowanym okresie 64 miesięcy gwarancji to tym samym nie spełnia wymogu Zamawiającego do zapewnienia rzeczonej aplikacji w czasie realizacji przedmiotu zamówienia, czyli również w okresie gwarancji i rękojmi. W związku z tym oferta Visioncube podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zarzuty dotyczące czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący podniósł, że Visioncube dopuścił się poświadczenia nieprawdy w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert co do oferowanego okresu gwarancji przez „autoryzowany serwis producenta”, co dowodzi wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji wskazanego w art. 14 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Na kanwie niniejszej sprawy, klientem tym jest Zamawiający i to jego interes mocą ww. przepisu powinien być chroniony. Odwołujący zaznaczył, że czynu nieuczciwej konkurencji można się dopuścić nie tylko, gdy informacja jest kierowana do nieograniczonego grona, lecz również w wypadku, gdy jest kierowana do oznaczonego adresata, zwłaszcza mając na uwadze fakt, że jest to podmiot publiczny. Ponadto ww. czyn nieuczciwej konkurencji został zrealizowany „w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody”. Nieprawdziwe oświadczenie w zakresie kryterium oceny ofert zostało złożone, aby uzyskać maksymalną liczbę 40 punktów w kryterium oceny ofert. W konsekwencji nieprawdziwe oświadczenie miało na celu zmaksymalizowanie szans na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący podkreślił, że cena oferty Visioncube była niższa o prawie 1 milion złotych brutto. Fałszywe oświadczenie w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert odniosło podwójny rezultat, ponieważ dzięki temu Visioncube uzyskał maksymalną liczbę punktów w kryterium „gwarancja oraz serwis”, a jednocześnie nie musiał wkalkulowywać w cenę oferty kosztu przedłużonego okresu gwarancji autoryzowanego producenta. Zdaniem Odwołującego, okoliczności sprawy, w szczególności brak wycofania oferty przez Visioncube, czy też następcze złożenie podmiotowych środków dowodowych, dowodzi, że oferta, w tym w zakresie oferowanego kryterium oceny ofert została złożona w pełni świadomie. Zamiarem złożenia fałszywego oświadczenia co do kryterium oceny ofert, było więc uzyskanie zamówienia publicznego z jednoczesnym pokrzywdzeniem konkurenta (Odwołującego), ale także interesu publicznego, który w tym zakresie reprezentuje Zamawiający. Skoro Visioncube wskazuje w swoim oświadczeniu, że posiada „specjalizację serwisową producenta oferowanych urządzeń”, to oznacza, że bardzo dobrze zna warunki gwarancyjne i ma świadomość, że zaoferował gwarancję bez wsparcia autoryzowanego centrum serwisowego producenta. Odwołujący stwierdził, że co prawda niniejsze odwołanie wstrzymało możliwość zawarcia umowy w sprawie realizacji zamówienia publicznego, a więc cel Visioncube dotychczas się nie spełnił, jednak aby dopuścić się rzeczonego czynu nieuczciwej konkurencji nie jest wymagane wyrządzenie szkody. Dodatkowo Odwołujący podniósł, że sposób działania Visioncube wypełnia ogólne przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji wynikające z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stwierdził, że zagrożenie interesu innego przedsiębiorcy (Odwołującego) jest oczywiste – w związku z nieprawdziwym oświadczeniem Visioncube w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert, nie uzyska on zamówienia. Jednoznaczne jest również naruszenie interesu klienta (Zamawiającego), który pomimo zawarcia umowy, nie uzyska świadczenia, które planował otrzymać i które było oferowane przez Visioncube. Ponadto zamówienie jest finansowane ze środków publicznych, zatem zagrożony jest również interes publiczny. Odwołujący podniósł również, że ujęcie w ofercie kierowanej do podmiotu publicznego informacji niepokrywającej się ze stanem rzeczywistym, celem uzyskania maksymalnej liczby punktów, a w efekcie uzyskania zamówienia publicznego, uznać należy za moralnie oraz etycznie naganne w obrocie profesjonalnym. Zaoferowanie w ramach kryterium oceny ofert świadczenia niemożliwego do realizacji stanowi o naruszeniu dobrych obyczajów. Zarzut ewentualny – zaniechanie wezwania Visioncube do wyjaśnienia treści oferty Odwołujący podniósł, że w sytuacji gdy Zamawiający poweźmie wątpliwości co do treści złożonej oferty, zobligowany jest on do wezwania danego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Wnikliwa i kompleksowa ocena oferty Visioncube powinna skłonić do refleksji, że oferta tego wykonawcy wymaga stosownych wyjaśnień, ponieważ powstają wątpliwości co do jej treści w zakresie zaoferowanego okresu gwarancji i rękojmi. Visioncube zaoferował 64-miesięczny okres gwarancji i rękojmi. W oświadczeniu z 3 lutego 2023 r. wskazano, że „Oferent posiada wymaganą specjalizację serwisową producenta oferowanych urządzeń”. W tym samym oświadczeniu Visioncube wskazał, że „na oferowane urządzenie jest świadczona gwarancja przez autoryzowany serwis producenta urządzenia, na terenie Polski na cały czas zaoferowanej gwarancji przez Wykonawcę”. Konfrontacja ww. fragmentów oświadczenia Visioncube powinna skłonić Zamawiającego do refleksji, czy Visioncube złożył w tym zakresie prawidłowe oświadczenie polegające na prawdzie i tym samym czy jest zgodne z warunkami zamówienia. Visioncube jednoznacznie wskazał, że posiada „wymaganą specjalizację”, co w kontekście złożonego oświadczenia może wskazywać, że Visioncube właśnie to rozumie przez autoryzowany serwis producenta na terenie Polski i 64-miesięczny okres gwarancji będzie świadczony przez niego, a nie autoryzowanego producenta. Specjalizacja Visioncube sprowadza się jednak tylko do świadczenia tzw. pierwszej linii wsparcia, polegającej właściwie jedynie na weryfikacji, czy urządzenia faktycznie jest zepsute (usługa I linii wsparcia jest świadczona najczęściej zdalnie, polega na sprawdzeniu czy urządzenie zostało np. prawidłowo uruchomione), nie ma to jednak nic wspólnego z faktycznym serwisem takich urządzeń i ich naprawą przez autoryzowany serwis producenta. Ponadto samo zaoferowanie dość nietypowego okresu gwarancji (64 miesiące), powinien wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, co powinno skutkować wezwaniem do wyjaśnień złożonej oferty. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca VisionCube S.A. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Zasadny okazał się zarzut dotyczący nieprawidłowego wniesienia wadium przez Przystępującego. Pozostałe zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. W zakresie zarzutu dotyczącego wadium Izba ustaliła, że Przystępujący wniósł wadium w formie poręczenia Małopolskiego Regionalnego Funduszu Poręczeniowego z 1 lutego 2023 r. Zgodnie z § 4 ust. 2 dokumentu poręczenia: Poręczenie wygasa, w następujących przypadkach, (w których Zamawiający zobowiązany jest do zwrotu wadium na rzecz Wykonawcy): 1) w przypadku upływu terminu związania ofertą, 2) w przypadku zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, w odniesieniu do Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza oraz wniesieniu przez Wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jeżeli jego wniesienia żądano, 3) w przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia przez Zamawiającego, z wyjątkiem sytuacji gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia, 4) w przypadku otrzymania przez Zamawiającego wniosku o zwrot wadium od Wykonawcy: a) który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert; b) którego oferta została odrzucona; c) po wyborze najkorzystniejszej oferty, z wyjątkiem sytuacji, gdy oferta Wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza; d) po unieważnieniu postępowania, w przypadku gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w Zgodnie z art. 97 ust. 5 ustawy Pzp, wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w Art. 98 ustawy Pzp stanowi: 1. Zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności: 1) upływu terminu związania ofertą; 2) zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego; 3) unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia. 2. Zamawiający, niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia złożenia wniosku zwraca wadium wykonawcy: 1) który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert; 2) którego oferta została odrzucona; 3) po wyborze najkorzystniejszej oferty, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza; 4) po unieważnieniu postępowania, w przypadku gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia. 3. Złożenie wniosku o zwrot wadium, o którym mowa w ust. 2, powoduje rozwiązanie stosunku prawnego z wykonawcą wraz z utratą przez niego prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w dziale IX. 4. Zamawiający zwraca wadium wniesione w pieniądzu wraz z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszty prowadzenia rachunku bankowego oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wskazany przez wykonawcę. 5. Zamawiający zwraca wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium. W ocenie Izby wniesione przez Przystępującego wadium nie zabezpiecza należycie interesów Zamawiającego, umożliwiając uchylenie się poręczyciela od zapłaty sumy poręczenia w przypadkach, w których zgodnie z ustawą Zamawiający uprawniony jest do zatrzymania wadium. Wynika to z faktu, że dokument poręczenia przewiduje wygaśnięcie wadium w sytuacjach, które w świetle ustawy takim wygaśnięciem skutkować nie mogą, a które stanowią jedynie podstawę do zwrotu wadium. Izba podziela w tym zakresie stanowisko i argumentację przedstawioną w uzasadnieniach wyroków w sprawach o sygn. akt KIO 1146/22 i KIO 3730/21 i przyjmuje ją za własną. Wyroki te zapadły w analogicznych stanach faktycznych i Izba nie dopatrzyła się żadnych okoliczności, aby stan faktyczny istniejący w rozpoznawanej sprawie ocenić inaczej. Okolicznością taką nie jest fakt, że w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z wadium w formie poręczenia, a nie w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Różnice w obu tych rodzajach stosunków prawnych nie wpływają na ocenę kwestii będącej przedmiotem sporu. Zarówno wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, jak i poręczenia, to wadium wniesione w formie innej niż w pieniądzu, do którego znajdują zastosowanie te same regulacje ustawy Pzp dotyczące zwrotu wadium. Obie te formy należy zatem ocenić w tym zakresie analogicznie. Przede wszystkim podkreślić należy, bezpodstawne jest utożsamianie zwrotu wadium z wygaśnięciem wadium. Złożenie wniosku o zwrot wadium w świetle przepisów ustawy powoduje obowiązek jego zwrotu. Zamawiający powinien tego dokonać niezwłocznie, nie później niż w terminie 7 dni od dnia złożenia wniosku (art. 98 ust. 2 ustawy Pzp), składając poręczycielowi oświadczenie o zwolnieniu wadium (art. 98 ust. 5 ustawy Pzp). Zwolnienie wadium nie następuje zatem automatycznie z chwilą złożenia wniosku o jego zwrot, ale dopiero na skutek czynności zamawiającego dokonanej w ustawowym terminie. W uzasadnieniu do Rządowego projektu ustawy – Prawo zamówień publicznych (druk nr 3624) wskazano, że co do zasady zwolnienie z wadium należy kwalifikować jako zwolnienie z długu. Zgodnie natomiast z art. 508 Kc zobowiązanie wygasa, gdy wierzyciel zwalnia dłużnika z długu, a dłużnik zwolnienie przyjmuje. Tymczasem przedstawiony przez Przystępującego dokument poręczenia przewiduje, że złożenie wniosku o zwrot wadium spowoduje jego wygaśnięcie, co nie tylko jest niezgodne z regulacją ustawową, ale może w praktyce prowadzić do skutecznego uniemożliwienia Zamawiającego dochodzenia roszczeń z tytułu wadium. Jak słusznie wskazał Odwołujący, przykładem tego jest sytuacja, w której wykonawca w sposób umyślnie nie przedkłada podmiotowych środków dowodowych, chcąc zrezygnować z udziału w postępowaniu, a następnie, wyprzedzając odrzucenie oferty i zatrzymanie wadium składa wniosek o jego zwrot, który w świetle przedstawionego dokumentu poręczenia sam w sobie spowodowałby wygaśnięcie wadium. Celem ustawowych regulacji dotyczących sposobu zwolnienia wadium wniesionego w innej formie niż pieniądzu jest zabezpieczenie zamawiającego przed takimi sytuacjami, a przyjęcie, że istnienie wadium może być zależne wyłącznie od jednostronnej czynności wykonawcy uniemożliwiałoby wypełnienie funkcji wadium. Powyższej oceny nie zmienia regulacja art. 98 ust. 3 ustawy Pzp. Zauważenia wymaga, że czym innym jest rozwiązanie stosunku prawnego między zamawiającym a wykonawcą, a czym innym wygaśnięcie wadium. Rozwiązanie stosunku prawnego między zamawiającym a wykonawcą nie może być rozumiane jako uniemożliwiające dochodzenie roszczeń związanych z zatrzymaniem wadium w związku ze zdarzeniami zaistniałymi w czasie, gdy ten stosunek istniał. Nie sposób podzielić prezentowanego przez Przystępującego stanowiska, że § 4 ust. 2 dokumentu poręczenia wskazuje przypadki wygaśnięcia poręczenia, ale nie moment jego wygaśnięcia. Skoro dokument ten stanowi, że wadium wygasa w przypadku zaistnienia określonej okoliczności, to jedyną dopuszczalną interpretacją jest taka, że wygasa ono właśnie z chwilą jej zaistnienia. Bez znaczenia dla oceny przedmiotowej kwestii jest powoływany przez Przystępującego fakt, że poręczenie wygasa poręczenie wygasa tylko w przypadkach, w których Zamawiający jest zobowiązany do zwrotu wadium na rzecz Przystępującego: „Poręczenie wygasa, w następujących przypadkach, (w których Zamawiający zobowiązany jest do zwrotu wadium na rzecz Wykonawcy) (…). Przypadki prowadzące do zwolnienia wadium nie są w tej sprawie przedmiotem sporu, jego istotą jest natomiast to, co powoduje wygaśnięcie wadium i moment tego wygaśnięcia. W świetle dokumentu poręczenia następuje to w przypadku (a więc – z chwilą) złożenia wniosku o zwrot wadium. O prawidłowości wniesionego przez Przystępującego wadium nie mogą świadczyć złożone przez niego w postępowaniu odwoławczym oświadczenia poręczyciela. Przystępujący przedstawił: - Informację z Małopolskiego Regionalnego Funduszu Poręczeniowego Sp. z o.o., w której wskazano, że Oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium z dnia 1 lutego 2023 r. (…) należy interpretować zgodnie z przepisami powołanej w tym oświadczeniu ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, w tym zgodnie z art. 98 ust. 5 pzp. Paragraf 4 ust. 2 w/w Oświadczenia Poręczyciela wskazuje przypadki, kiedy poręczenie wygasa, przy czym nie wskazuje chwili (momentu) wygaśnięcia poręczenia, która to chwila (moment) wynika z art. 98 ust. 5 pzp; - Informację z Małopolskiego Regionalnego Funduszu Poręczeniowego Sp. z o.o., w której wskazano m.in., że podmiot ten posiada akredytację PARP, co oznacza, że forma wniesienia wadium jest zgodna z przepisami Pzp. Odnosząc się do powyższych dowodów wskazać należy, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert (art. 97 ust. 5 ustawy Pzp), zatem postanowienia dokumentu wadialnego nie mogą być zmieniane ani doprecyzowywane po tym terminie. Przedstawiona przez poręczyciela wykładania nie ma oparcia w brzmieniu dokumentu poręczenia i należy ją uznać za sporządzoną dla potrzeb postępowania odwoławczego. Nie świadczy ona o tym, że Zamawiający w praktyce nie napotkałby na przeszkody związane z dochodzeniem roszczeń z tytułu wadium. Tymczasem wadium w postaci „bezgotówkowej” powinno być z punktu widzenia zamawiającego tak samo łatwo egzekwowalne, jak wadium wniesione w pieniądzu, nie może ono natomiast powodować stanu niepewności co do możliwości zaspokojenia roszczeń zamawiającego w uzasadnionych przypadkach czy uzależniać ich zaspokojenie od przychylnej interpretacji poręczyciela. Już sam fakt, że Przystępujący, próbując wykazać prawidłowość wadium, musiał odwoływać się do późniejszych oświadczeń poręczyciela, świadczy o tym, że poręczenie nie zabezpieczało należycie interesów Zamawiającego, gdyż skuteczność dochodzenia roszczeń z tytułu wadium byłaby w tym przypadku zależna od dobrej woli poręczyciela. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego. Ponieważ naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania, odwołanie w tym zakresie podlegało uwzględnieniu, stosownie do art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Pozostałe zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Izba ustaliła w tym zakresie następujący stan faktyczny: W rozdz. 20 SWZ Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: cena 60%, gwarancja i rękojmia 40%. W odniesieniu do kryterium gwarancji i rękojmi Zamawiający podał: Sposób oceny kryterium – maksymalizacja (im dłuższy okres gwarancji i rękojmi tym wyższa ilość punktów za to kryterium, minimalny okres wynosi 24 miesiące). W kryterium „Gwarancja i rękojmia” punkty zostaną przyznane Wykonawcy, który zaoferuje okres gwarancji i rękojmi dłuższy niż 24 miesiące. Zaoferowanie przez Wykonawcę minimalnej wymaganej gwarancji i rękojmi wynoszącej 24 miesiące skutkuje nieuzyskaniem przez Wykonawcę punktów w tym kryterium, natomiast zaoferowanie 64 miesięcznej gwarancji i rękojmi skutkuje otrzymaniem przez Wykonawcę maksymalnej ilości punktów w tym kryterium. Natomiast w przypadku nie wskazania przez Wykonawcę w Formularzu oferty okresu gwarancji i rękojmi Zamawiający przyjmie, że Wykonawca przystępując do postępowania zaproponował minimalny, wymagany przez Zamawiającego okres gwarancji i rękojmi, tj. 24 miesiące i przyzna ofercie 0 punktów. Za każdy miesiąc gwarancji i rękojmi powyżej 24 miesięcy Wykonawca otrzyma 1 punkt. Wykonawca może uzyskać maksymalnie 40 pkt z tego kryterium. W punkcie 36 Opisu przedmiotu zamówienia (po zmianach) Zamawiający określił następujące wymaganie: Oświadczenie Wykonawcy potwierdzające, że na oferowane urządzenie jest świadczona gwarancja przez autoryzowany serwis producenta urządzenia, na terenie Polski na cały czas zaoferowanej gwarancji przez Wykonawcę i w razie niemożliwości wywiązania się Wykonawcy z postanowień gwarancyjnych wobec Zamawiającego przejmie na siebie ich realizację bez dodatkowych opłat ze strony Zamawiającego. Dokument musi być złożony w oryginale. Dokument należy dołączyć do oferty. W punkcie 26 OPZ Zamawiający określił następujące wymaganie: Aplikacja lub aplikacje do zarządzania zestawem słuchawkowym na komputerze lokalnym i zdalnie dla wszystkich słuchawek jednocześnie. Przystępujący zaoferował słuchawki Poly – Savi Office 7320 oraz akcesoria zgodnie z odpowiedziami na pytania Poly (Plantronics) APP-51/Yealink EHS40/Poly Handset Lifter oraz okres gwarancji 64 miesiące. Przystępujący złożył oświadczenie, że: na oferowane urządzenie jest świadczona gwarancja przez autoryzowany serwis producenta urządzenia, na terenie Polski na cały czas zaoferowanej gwarancji przez Wykonawcę i w razie niemożliwości wywiązania się Wykonawcy z postanowień gwarancyjnych wobec Zamawiającego przejmie na siebie ich realizację bez dodatkowych opłat ze strony Zamawiającego. Informuję ponadto, iż Oferent posiada wymaganą specjalizację serwisową producenta oferowanych urządzeń. Ponadto Przystępujący przedłożył oświadczenie, w którym podał, że wskazana w karcie katalogowej zestawów Savi 7300 funkcjonalność opisana jako: „SoundGuard Digital: chroni przed dźwiękami o natężeniu powyżej 118dBa; G616 antyprzesterach (podczas rozmów) wykrywa i eliminuje wszelkie duże nagłe poziomy wzrostu sygnału, Średnia ważona w czasie zapobiega przekroczeniu średniego dziennego narażenia na hałas 85 dBa1” jest realizowana przy pomocy darmowej aplikacji Poly Lens będącej następcą aplikacji Plantornics HUB. Aplikacja ta pozwala na ustawienie progu hałasu na 80 dBa wymaganych w punkcie 13 OPZ. Stosownie do art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: - pkt 5: jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; - pkt 7: została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; Art. 223 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W ocenie Izby nie zostało wykazane, że Zamawiający naruszył przywołane wyżej przepisy ustawy. W odniesieniu do zaoferowanego przez Przystępującego okresu gwarancji w pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że ciężar dowodu spoczywał na zasadach ogólnych na Odwołującym. Zatem to Odwołujący miał obowiązek wykazać, że oświadczenie Przystępującego w tym zakresie jest nieprawdziwe i nierealne. Zatem już tylko z tego powodu za niezasadną należy uznać argumentację Odwołującego, że Przystępujący nie wykazał, iż ma zawartą z producentem urządzeń umowę rozszerzającą okres gwarancji do 64 miesięcy. Niezależnie od powyższego wskazać należy, że brak jest jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że umowa taka musiała być zawarta na dzień składania ofert. Zamawiający wymagał w tym zakresie jedynie oświadczenia wykonawcy o oferowanym okresie gwarancji, a trudno przy tym zakładać, że wykonawca, nie wiedząc czy uzyska zamówienie, dokonuje zakupu urządzeń i w odniesieniu do nich zawiera umowę rozszerzającą okres gwarancji. Ze złożonych przez Odwołującego dowodów w postaci informacji udostępnianych przez producenta wynika jedynie, jakie są standardowe okresy gwarancji i warunki jej rozszerzenia. Dowody te nie potwierdzają natomiast, że nie jest możliwe wynegocjowanie z producentem innych warunków, zwłaszcza przy uwzględnieniu statusu danego wykonawcy jako dystrybutora (poziom partnerstwa). Złożone oświadczenie przedstawiciela Kontel Sp. z o.o. potwierdza jednie, że temu dystrybutorowi nie zaoferowano umowy typu Enterprise Agreement z uwagi na małą liczbę sztuk zestawów słuchawkowych objętych ofertą. Podobnie złożona przez Odwołującego korespondencja mailowa z Procom-Bestmann świadczy jedynie o tym, że niemiecki partner producenta może mu zaoferować jedynie 3-letnią gwarancję. Żaden z tych dowodów nie potwierdza ani braku generalnej możliwości indywidualnego wynegocjowania innych warunków, ani tym bardziej tego, że Przystępujący takich warunków nie może wynegocjować. Z kolei Przystępujący potwierdził, przedstawiając korespondencję z przedstawicielem producenta, że producent ten może świadczyć gwarancje na okres dłuższy niż 24 miesiące w ramach indywidualnie przygotowywanych umów typu Enterprise Agreement oraz że producent jest w stanie objąć taką umową wsparcie klienta, który posiada mniej niż 5000 urządzeń firmy Poly, na podstawie indywidualnych ustaleń. W świetle powyższego dowód w postaci zawartej wcześniej przez Przystępującego umowy mającej potwierdzać, że posiada on 5000 urządzeń, należy uznać za niemający znaczenia. W związku z powyższym brak jest podstaw do twierdzenia, że oferta Przystępującego została nieprawidłowo oceniona w kryterium odnoszącym się do okresu gwarancji i rękojmi. Z tych samych powodów za nieudowodniony, a tym samym niezasadny, należało uznać również zarzut dotyczący popełnienia przez Przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na podaniu nieprawdziwych informacji na temat oferowanego okresu gwarancji. Jak wyżej wskazano, Odwołujący nie wykazał, że oferta Przystępującego w tym zakresie jest niemożliwa do zrealizowania, co samo w sobie powoduje niezasadność zarzutu. W związku z powyższym nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut dotyczący niezgodności oferty z treścią SWZ w zakresie zapewnienia aplikacji do zarządzania zestawem słuchawkowym na komputerze lokalnym i zdalnie dla wszystkich słuchawek jednocześnie. Wobec niewykazania, że Przystępujący podał nieprawdę co do okresu gwarancji, jaki jest w stanie zaoferować, bezpodstawne jest również twierdzenie, że nie ma on możliwości zapewnienia wymaganej aplikacji w okresie dłuższym niż 24 miesiące, gdyż producent gwarantuje działanie aplikacji tylko w czasie trwania gwarancji. W odniesieniu do zapewnienia ww. aplikacji Przystępujący przedstawił informację od producenta, który w odpowiedzi na pytanie o aplikację do zdalnego zarządzani słuchawkami poinformował, że aplikacja Poly Lens jest ogólnodostępną, bezpłatną aplikacją do pobrania z witryny producenta. Obecność gwarancji nie ma wpływu na jej dostępność lub działanie. Odwołujący przedstawił twierdzenia przeciwne, nie poparł ich jednak żadnym dowodem. Niezależnie jednak od powyższego, nawet gdyby przyjąć, że producent gwarantuje działanie aplikacji do zarządzania zestawem słuchawkowym wyłącznie w czasie trwania gwarancji producenta, to nie zostało wykazane, że ta gwarancja w przypadku Przystępującego będzie krótsza. W odniesieniu do zarzutu ewentualnego, dotyczącego naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, z powodów wskazanych wcześniej, że istnieją podstawy do wezwania Przystępującego do wyjaśnień. W ocenie Izby oświadczenie gwarancyjne załączone do oferty, które było jedynym dokumentem wymaganym w odniesieniu do oferowanego okresu gwarancji, jest jasne i precyzyjne. Jeżeli natomiast Odwołujący twierdzi, że jest ono niezgodne z prawdą, to powinien to wykazać, czego – jak wskazano powyżej – nie zrobił. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 2020 r. poz. 2437). Izba, stosownie do wyniku postępowania, obciążyła kosztami postępowania Zamawiającego w części 1/4 i Odwołującego w części 3/4, biorąc pod uwagę liczbę i wagę zarzutów uznanych za zasadne. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15.000,00 oraz poniesione przez Odwołującego koszty wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł. Odwołujący poniósł zatem dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600,00 zł, natomiast odpowiada za nie do wysokości 13.950,00 zł. Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4.650,00 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiada w świetle jego wyniku. Przewodniczący: ............................. 21 …

…Sygn. akt KIO 2732/22 WYROK z dnia 28 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Michał Pawłowski Członkowie: Irmina Pawlik Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2022 r. przez wykonawcę BUDIMEX Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - ADAC-LEWAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przystajni i Himmel i Papesch Opole Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - ADAC-LEWAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przystajni i Himmel i Papesch Opole Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu wobec nieprawidłowego uznania, że wykonawcy ci wnieśli wadium w sposób prawidłowy i nakazuje Zamawiającemu - Skarbowi Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - ADAC-LEWAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przystajni i Himmel i Papesch Opole Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Nie uwzględnia zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego dokonania wadliwej oceny doświadczenia zawodowego osoby wskazanej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - ADAC-LEWAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przystajni i Himmel i Papesch Opole Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu na stanowisko Kierownika Budowy i przyznania maksymalnej liczby 20 punktów za posiadane przez tą osobę doświadczenie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego - Skarb Państwa Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu oraz Odwołującego wykonawcę BUDIMEX Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawcę BUDIMEX Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od Zamawiającego - Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu na rzecz Odwołującego - wykonawcy BUDIMEX Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 8 200 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................................ Członkowie: Sygn. akt KIO 2732/22 Uzasadnienie Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „rozbudowę drogi krajowej nr 45 na odcinku Krapkowice - Rogów Opolski”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 30 maja 2022 r. pod nr 2022/S 103-287774. W dniu 17 października 2022 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca BUDIMEX Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności oraz zaniechania dokonania czynności przez Zamawiającego, które polegały na: 1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - ADAC-LEWAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przystajni oraz Himmel i Papesch Opole Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu (zwanych dalej jako „Konsorcjum”), 2) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum z uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu odwołania, 3) niezasadnym przyznaniu Konsorcjum 10 dodatkowych punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert w odniesieniu do doświadczenia Kierownika Budowy dla Pana K. B. w ten sposób, że Konsorcjum w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy" (D) otrzymało 20 punktów, mimo że powinno było uzyskać 10 punktów. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP poprzez nieuprawnione uznanie, że Konsorcjum wniosło wadium w sposób prawidłowy, podczas gdy z przedłożonej gwarancji wadialnej wynika, że dłużnikiem jest wyłącznie Lider Konsorcjum - wykonawca ADAC-LEWAR (zarzut nr 1), 2) art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP poprzez dokonanie wadliwej oceny doświadczenia zawodowego osoby wskazanej przez Konsorcjum na stanowisko Kierownika Budowy, tj. Pana K. B. i przyznanie maksymalnej liczby 20 punktów za posiadane przez tą osobę doświadczenie, mimo że Zamawiający w treści kryterium wymagał, aby osoba wskazana do pełnienia tej funkcji posiadała doświadczenie od rozpoczęcia robót na inwestycji, a Pan K. B. pełnił funkcję w ramach zadania „Przebudowa drogi krajowej nr 42 odcinek Dębina - Praszka” do podpisania Protokołu Odbioru Ostatecznego, ale nie od rozpoczęcia robót i w konsekwencji Konsorcjum w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy" (D) otrzymało 20 punktów mimo, że powinno było uzyskać 10 punktów (zarzut nr 2). W konsekwencji powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2) odrzucenie oferty Konsorcjum na podstawie okoliczności opisanych w uzasadnieniu odwołania. W przypadku braku uznania przez Izbę zasadności wniosku o odrzucenie oferty Konsorcjum Odwołujący sformułował wniosek alternatywny o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji punktacji przyznanej Konsorcjum w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy" (D) poprzez przyznanie Konsorcjum maksymalnie 10 punktów w ramach tego kryterium. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego nieprawidłowości ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej wniesionej przez Konsorcjum Odwołujący podał, że oprócz niego ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożyło też Konsorcjum, w skład którego weszli dwaj partnerzy - wykonawca ADAC-LEWAR oraz wykonawca Himmel i Papesch Opole. Składając wspólną ofertę partnerzy Konsorcjum w formularzu ofertowym oświadczyli, że wnieśli wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, jednakże z treści złożonej gwarancji ubezpieczeniowej wynika, że dłużnikiem jest wyłącznie wykonawca ADAC-LEWAR. Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 24 sierpnia 2022 r. zwrócił uwagę Zamawiającego na dostrzeżoną nieprawidłowość w wadium wniesionym przez konkurenta, gdzie swoje stanowisko poparł cytatami z orzecznictwa i przywołaniem konkretnych poglądów doktryny prawniczej. Zamawiający nie uwzględnił stanowiska Odwołującego i w swoim własnym stanowisku podtrzymał dotychczasową ocenę oferty Konsorcjum, któremu przyznał maksymalną liczbę punktów. Zdaniem Odwołującego Zamawiający wadliwe ocenił nie tylko sam dokument gwarancji ubezpieczeniowej przedłożonej przez Konsorcjum, ale również złożone wraz z ofertą oświadczenia konsorcjantów. Gdyby Zamawiający dokonał prawidłowej oceny, to odrzuciłby ofertę Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP ze względu na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy. Odwołujący wskazał, że sam Zamawiający spostrzegł niejednolitość orzecznictwa w przedmiocie oceny prawidłowości wniesionego wadium, a jednocześnie nie wiedzieć czemu uznał za dominujące stanowisko przedstawione w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. w sprawie IV CSK 86/17, z którego wynika uznanie skuteczności złożenia gwarancji wadialnej wystawionej na jednego z członków konsorcjum, który jest zarazem pełnomocnikiem uprawnionym do działania w imieniu i na rzecz pozostałych konsorcjantów. Natomiast własna analiza orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych dokonana przez Odwołującego doprowadziła go do konstatacji, że w treści gwarancji wadialnej konieczne jest wymienienie wszystkich wykonawców, którzy w ramach konsorcjum składają ofertę w postępowaniu. Jako przykłady korzystnych dla siebie orzeczeń Odwołujący podał m. in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 września 2015 r. w sprawie KIO 1936/15 i wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 lutego 2019 r. w sprawie XII Ga 555/18, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2020 r. w sprawie KIO 662/20, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 stycznia 2021 r. w sprawie KIO 3254/20 i wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 kwietnia 2021 r. w sprawie XXIII Zs 25/21. Odwołujący podkreślił, że w treści gwarancji ubezpieczeniowej złożonej wraz z ofertą Konsorcjum jako dłużnika - „wykonawcę" zdefiniowało wyłącznie wykonawcę ADAC-LEWAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przystajni, zaś w treści dokumentu brakuje informacji na temat drugiego z konsorcjantów, tj. Himmel i Papesch Opole Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu. Z treści dokumentu gwarancji nie wynika w ogóle, że wykonawca ADAC-LEWAR składa ofertę w ramach Konsorcjum, którego jest też liderem. Według Odwołującego podstawową funkcją gwarancji wadialnej jest zapewnienie zamawiającemu - beneficjentowi gwarancji możliwości zaspokojenia swoich uzasadnionych roszczeń, czyli umożliwienie niezakłóconego zabezpieczenia jego interesów. Już sam charakter dokumentu gwarancji wadialnej, a także jego funkcja i doniosłość wskazują na to, że taki dokument gwarancyjny powinien być sformułowany w sposób jasny, przejrzysty, pewny, konkretny i nie budzący jakichkolwiek wątpliwości. Do konstytutywnych elementów gwarancji wadialnej należy zaliczyć określenie gwaranta, określenie beneficjenta, określenie dłużnika, określenie warunków zapłaty, na które składają się wysokość sumy gwarancyjnej, okres ważności zobowiązania gwaranta, a także sposób zgłoszenia żądania. Odwołujący podał również, że choć formalizm w procedurze zamówień publicznych sam w sobie nie jest jej istotą, to służy zabezpieczeniu uzasadnionych interesów stron postępowania. Zważywszy na konieczność jak najbardziej ścisłego, literalnego odczytywania postanowień gwarancji wadialnej, nie ma możliwości konwalidowania wniesionego dokumentu gwarancji wadialnej. Poza tym dokument gwarancji wadialnej nie podlega ani uzupełnieniu ani wyjaśnieniu w trybie art. 128 ustawy PZP, ani wyjaśnieniu na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP. Odwołujący zauważył, że wdrożenie jakichkolwiek wyjaśnień względem dokumentu wadialnego może prowadzić do manipulowania wynikami postępowania, a w konsekwencji wprost stanowi wyraz naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania i przejrzystości postępowania. Podsumowując uzasadnienie zarzutu nr 1 odwołania Odwołujący stwierdził, że z analizy przepisów ustawy PZP, aktualnego orzecznictwa i stanowiska doktryny prawniczej jego zdaniem wynika, że w treści ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej niezbędne jest wymienienie wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego albo przynajmniej zasygnalizowanie, że strona stosunku gwarancyjnego jest liderem - jednym z uczestników konsorcjum działającym także w imieniu i na rzecz innych uczestników jako wykonawców po to, aby gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto jest wykonawcą w postępowaniu przetargowym. Według Odwołującego tylko w ten sposób możliwe jest uniknięcie jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych związanych z ustalaniem zakresu zobowiązań ubezpieczyciela, a tym samym możliwe jest uznanie, że gwarancja spełnia swój cel w postaci zabezpieczenia interesu finansowego Zamawiającego (beneficjenta) poprzez wypłatę mu określonej kwoty pieniężnej przez gwaranta w przypadku, gdy zobowiązany - zleceniodawca gwarancji (lub inny podmiot z nim powiązany i objęty zakresem gwarancji) nie wywiąże się ze swych zobowiązań. W stanie faktycznym tej sprawy, gdzie złożona wraz z ofertą gwarancja ubezpieczeniowa wymienia jako dłużnika (wykonawcę) tylko wykonawcę ADAC-LEWAR, Odwołujący uważa, że zachodzi bardzo poważne ryzyko, iż Zamawiający z uwagi na nieścisłości co do podmiotowego zakresu gwarancji nie uzyskałby od gwaranta sumy gwarancyjnej, jeżeli przyczyny uruchomienia gwarancji będą leżeć po stronie wyłącznie tego wykonawcy należącego do konsorcjum, który nie jest objęty tą gwarancją, lub również tego wykonawcy. Dlatego też w ocenie Odwołującego Zamawiający był zobowiązany do odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP z uwagi na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy. W uzasadnieniu zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego nieprawidłowej oceny doświadczenia zawodowego Pana K. B. i bezpodstawnego przyznania maksymalnej liczby punktów Konsorcjum w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert Odwołujący podał, że Konsorcjum celem uzyskania dodatkowych punktów w postępowaniu wskazało, że Pan K. B. posiada doświadczenie w realizacji zadań obejmujących budowę, przebudowę lub remont (z wyłączeniem remontów cząstkowych) dróg lub ulic klasy min. G i kategorii ruchu min. KR4 o długości min. 3,0 km od rozpoczęcia robót do wykonania zadania na stanowisku Kierownika Budowy na trzech inwestycjach, które były realizowane na rzecz Zamawiającego, tj. Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddziału w Opolu. Odwołujący powziął wątpliwości co do terminów zaangażowania Pana K. B. w realizację wszystkich wskazanych w wykazie inwestycji, w związku z czym pismem z dnia 3 sierpnia 2022 r. wystąpił on do Zamawiającego o udzielenie dokładniejszych informacji dotyczących wskazanych trzech inwestycji w trybie przepisów o dostępie do informacji publicznej. Z uzyskanej w dniu 17 sierpnia 2022 r. odpowiedzi wynika, że w ramach zadania „Przebudowa drogi krajowej nr 42 odcinek Dębina - Praszka od km 44+580 do km 53+490 - przebudowa drogi krajowej", Pan K. B. pełnił funkcję Kierownika Budowy do podpisania Protokołu Odbioru Ostatecznego, ale nie od rozpoczęcia robót. Zważywszy na treść informacji pozyskanych od inwestora zadania pn. „Przebudowa drogi krajowej nr 42 odcinek Dębina - Praszka od km 44+580 do km 53+490 - przebudowa drogi krajowej", zadanie to nie może być określone jako inwestycja spełniająca wszystkie wymagania umożliwiające Konsorcjum zdobycie kompletu punktów zgodnie z postanowieniami pkt 21.1.2. SWZ z uwagi na fakt, że Pan K. B. nie pełnił w ramach tego zadania funkcji Kierownika Budowy od momentu rozpoczęcia robót. Odwołujący podkreślił, że choć informację o powziętych wątpliwościach przekazał Zamawiającemu w formie pisemnej już w dniu 24 sierpnia 2022 r. wskazując na dostrzeżone nieprawidłowości, to i tak w dniu 7 października 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, za którą uznał ofertę Konsorcjum przyznając mu maksymalną liczbę 20 punktów w ramach kryterium „Doświadczenia Kierownika Budowy”. Odwołujący dodał także, że Zamawiający przy okazji przekazania na wniosek Odwołującego protokołu postępowania przekazał mu również swoje stanowisko dotyczące oceny argumentacji Odwołującego z jego pisma z dnia 24 sierpnia 2022 r. Z analizy pisma w odniesieniu do doświadczenia Pana K. B. wynika, że oświadczenie inwestora (czyli w tym przypadku samego Zamawiającego) złożone w treści odpowiedzi z dnia 17 sierpnia 2022 r. na wniosek o udostępnienie informacji publicznej dotyczące pełnienia funkcji Kierownika Budowy przez Pana K. B. nie od rozpoczęcia robót jest „prawdopodobnie wynikiem błędnego przyjęcia, że za rozpoczęcie robót uznano rozpoczęcie inwestycji przez pierwszego z wykonawców jeszcze w 2011 r., a nie od rozpoczęcia robót w ramach danej umowy”. Zdaniem Odwołującego szczegółowe postanowienia związane z opisem kryterium oceny ofert z punktu 21.1.2. SWZ Kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy" (D) w zestawieniu z informacjami podanymi przez Konsorcjum w treści wykazu oraz informacjami uzyskanymi przez Odwołującego w trybie dostępu do informacji publicznej od Zamawiającego wskazują na to, że oświadczenie złożone przez Konsorcjum w treści wykazu z Formularza Ofertowego 2.4 „Kryteria pozacenowe" w odniesieniu do inwestycji wskazanej pod pozycją nr 3 nie jest zgodne ze stanem rzeczywistym w zakresie początkowej daty zaangażowania Pana K. B. w realizację tej inwestycji. Odwołujący uważa, że opis kryterium oceny ofert w tym zakresie był czytelny i jednoznaczny, ponieważ Zamawiający wprost zdefiniował swoje oczekiwania co do szczegółów realizacji zadań wskazywanych przez wykonawców w ramach kryteriów pozacenowych, ustalając w sposób nie budzący wątpliwości, że wymaga wskazania zadań stanowiących doświadczenie Kierownika Budowy, w których pełnił on swoją funkcję i był obecny od momentu rozpoczęcia robót. Gdyby Zamawiający miał co innego na myśli, w tym w szczególności, gdyby zależało mu na wskazaniu zadań, w których funkcję Kierownika Budowy pełniono nie od rozpoczęcia robot, tylko od rozpoczęcia robót w ramach danej umowy, to Zamawiający mógł dokonać odpowiedniego zastrzeżenia w treści dokumentacji. Odwołujący wyraził też zapatrywanie, że nie tylko on doszedł do przekonania, że doświadczenie Pana K. B. zdobyte na inwestycji „Przebudowa drogi krajowej nr 42 odcinek Dębina - Praszka od km 44+580 do km 53+490" nie wypełnia wymagań Zamawiającego pozwalających na przyznanie Konsorcjum maksymalnej liczby 20 punktów w ramach tego pozacenowego kryterium oceny ofert, ale na takim stanowisku stoi również sam Zamawiający, który w swoim oświadczeniu z dnia 17 sierpnia 2022 r. przekazał wprost, że Pan K. B. nie pełnił funkcji Kierownika Budowy na omawianej inwestycji od rozpoczęcia robót. Aktualną zmianę stanowiska ze strony Zamawiającego Odwołujący traktuje jedynie jako próbę dopasowania interpretacji określonych faktów do przyjętej przez Zamawiającego tezy o słuszności przyznania Konsorcjum kompletu punktów, mimo braku zaistnienia przesłanek uzasadniających takie działanie. W konsekwencji oświadczenie złożone przez Konsorcjum w ramach wykazu z Formularza Ofertowego 2.4. „Kryteria pozacenowe. Informacje dotyczące doświadczenia osoby na stanowisko Kierownika Budowy" stwierdzające, że Pan K. B. pełnił funkcję Kierownika Budowy na inwestycji wskazanej pod pozycją nr 3, w sposób jednoznaczny nie odpowiada rzeczywistemu stanowi rzeczy. W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał wadliwej oceny złożonych dokumentów i oświadczeń, mimo że posiadał wiedzę na temat tego zadania jako inwestycji realizowanej na swoją rzecz. Natomiast na podstawie pozyskanych od Zamawiającego informacji Konsorcjum powinno otrzymać w ramach tego kryterium pozacenowego łącznie maksymalnie 10 punktów, a nie 20 punktów. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona żadna z przesłanek negatywnych wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła też, że wypełnione zostały wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. wykonawcy ADAC-LEWAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przystajni i wykonawcy Himmel i Papesch Opole Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego, albowiem zostało ono złożone w terminie i w przewidzianej przez przepisy prawa formie. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła również stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony oraz uczestnika postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła także stanowisko zaprezentowane przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 25 października 2022 r. i stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w jego piśmie z dnia 25 października 2022 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji sprawy odwoławczej, w tym z dokumentów złożonych przez strony i uczestnika postępowania jako załączniki do ich pism: - Pisma Odwołującego z dnia 3 sierpnia 2022 r. skierowanego do Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu w sprawie udostępnienia informacji publicznej, - Pisma Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu z dnia 17 sierpnia 2022 r. w sprawie udostępnienia informacji publicznej, Umowy Konsorcjum zawartej przez wykonawców ADAC-LEWAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przystajni i Himmel i Papesch Opole Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu w dniu 21 lipca 2022 r. wraz z pełnomocnictwem konsorcjalnym, Umowy nr 36-418-24/13 z dnia 18 listopada 2013 r. dotyczącej wykonania zadania pn. „Przebudowa drogi krajowej nr 42 odcinek Dębina-Praszka od km 44+580 do km 53+490”, Protokołu przekazania terenu budowy z dnia 20 listopada 2013 r., Protokołu odbioru końcowego z dnia 10 października 2014 r., Wyciągu z Dziennika Budowy nr 1/213 dotyczącego zadania pn. „Przebudowa drogi krajowej nr 42 odcinek Dębina-Praszka od km 44+580 do km 53+490”, SWZ postępowania prowadzonego przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie pn. „Letnie i zimowe utrzymanie dróg wojewódzkich na terenie województwa małopolskiego w latach 2022-2023 z podziałem na części” (numer postępowania: ZDW-DN-4-271-88/22), SWZ postępowania prowadzonego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze pn. „Prowadzenie i obsługa punktu informacji drogowej” (numer postępowania: O/ZG.D-3.2413.5.2016), Odpowiedzi na pytania do SWZ w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu pn. „Odnowa drogi krajowej nr 5 polegającej na remoncie nawierzchni na odcinku Prusice - Trzebnica w km 328+930 * 335+200, dł. 6,270 km” (numer postępowania: GDDKiA O/WR R-2/418/tm/43/2009). Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający - Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „rozbudowę drogi krajowej nr 45 na odcinku Krapkowice - Rogów Opolski”. Numer referencyjny tego zamówienia to O.OP.D3.2411.17.2022. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 30 maja 2022 r. pod nr 2022/S 103-287774. Zgodnie z rozdziałem 6 pkt 6.1. SWZ przedmiotem zamówienia jest rozbudowa drogi krajowej nr 45 na odcinku od Krapkowice km 74+298,1 do Rogowa Opolskiego km 80+900 wraz z przebudową skrzyżowań i fragmentów dróg poprzecznych. Długość rozbudowywanego odcinka drogi krajowej wynosi około 6,602 km. Rozbudowa drogi będzie odbywać się w istniejącym śladzie drogi. Inwestycja obejmuje rozbudowę drogi krajowej, przebudowę skrzyżowań, fragmentów dróg poprzecznych oraz zjazdów na nieruchomości przyległe. Zgodnie z rozdziałem 16 pkt 16.4. SWZ oferta musi być zabezpieczona wadium. Wykonawca wnoszący wadium w innej formie niż pieniądz wraz z ofertą zobowiązany jest złożyć za pośrednictwem Platformy zakupowej oryginał gwarancji lub poręczenia, z zastrzeżeniem postanowień pkt 18.3. Instrukcji Dla Wykonawców. W rozdziale 18 SWZ Zamawiający określił szczegółowo wymogi, jakie powinno spełniać wadium. Wykonawca jest zobowiązany do wniesienia wadium w wysokości 530 tysięcy złotych (pkt 18.1. SWZ). Wadium musi być wniesione przed upływem terminu składania ofert w jednej lub kilku formach, które zostały wymienione w art. 97 ust. 7 ustawy PZP, w zależności od wyboru wykonawcy (pkt 18.2. SWZ). W świetle pkt 18.3. SWZ jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej. Wadium w takie musi obejmować cały okres związania ofertą. Treść gwarancji lub poręczenia nie może zawierać postanowień uzależniających jego dalsze obowiązywanie od zwrotu oryginału dokumentu gwarancyjnego do gwaranta. Jako Beneficjenta wadium wnoszonego w formie gwarancji lub poręczenia należy wskazać - „Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą przy ul. Wroniej 53, 00-874 Warszawa”. W przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia koniecznym jest, aby gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez wykonawcę, które zostały określone w art. 98 ust. 6 ustawy PZP. Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego. Wadium wniesione w formie gwarancji (bankowej czy ubezpieczeniowej) musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu dochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie może być utrudnione. Dlatego w treści gwarancji powinna znaleźć się klauzula stanowiąca, iż wszystkie spory odnośnie gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich, chyba, że wynika to z przepisów prawa. W rozdziale 21 SWZ Zamawiający sformułował kryteria oceny ofert. Zgodnie z pkt 21.1. SWZ przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny ofert: Cena (C) - 60 punktów Doświadczenie Kierownika Budowy (D) - 20 punktów Wydłużenie okresu gwarancji (G) - 20 punktów W pkt 21.1.2. SWZ dotyczącym kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” (D) Zamawiający przewidział, że ocena w ramach tego kryterium będzie odbywać się w oparciu o przekazany wraz z ofertą Formularz 2.4. pn.: Kryteria pozacenowe - „Doświadczenie Kierownika Budowy”, w którym wykonawca wskaże osobę do pełnienia funkcji Kierownika Budowy posiadającą: - doświadczenie w realizacji zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub remont (z wyłączeniem remontów cząstkowych) dróg lub ulic klasy min. G i kategorii ruchu min. KR4 o długości min. 3,0 km od rozpoczęcia robót do wykonania zadania na stanowisku Kierownika Budowy. Jako wykonanie zadania należy rozumieć wystawienie co najmniej Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub podpisanie Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia). Liczba punktów (D) w ramach kryterium „Doświadczenie osoby na stanowisko Kierownika Budowy” zostanie przyznana w następujący sposób: - Doświadczenie osoby na stanowisko Kierownika Budowy: doświadczenie w realizacji 1 zadania - 0 punktów - Doświadczenie osoby na stanowisko Kierownika Budowy: doświadczenie w realizacji 2 zadań - 10 punktów - Doświadczenie osoby na stanowisko Kierownika Budowy: doświadczenie w realizacji 3 zadań - 20 punktów Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że: 1. Ocenie będą podlegały jedynie informacje zawarte w Formularzu „Kryteria pozacenowe” złożonym wraz z ofertą. W przypadku niezłożenia wraz z ofertą Formularza „Kryteria pozacenowe”, oferta wykonawcy, w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierownika Budowy”, otrzyma 0 pkt. Niepodpisanie Formularza „Kryteria pozacenowe” przez osobę/osoby upoważnione do reprezentowania Wykonawcy traktowane będzie jak niezłożenie Formularza. 2. W przypadku braku wskazania w złożonym wraz z ofertą Formularzu „Kryteria pozacenowe” imienia i nazwiska kandydata do pełnienia funkcji Kierownika budowy, oferta Wykonawcy, w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierownika Budowy”, otrzyma 0 punktów. 3. Wykonawca w ramach kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” może wskazać tylko jedną osobę na stanowisko wskazane w kryterium. W przypadku, gdy Wykonawca wskaże więcej niż 1 osobę do pełnienia danej funkcji, Zamawiający oceniał będzie jedynie tę osobę, która została wskazana jako pierwsza w kolejności. 4. Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania stawianych wymagań oferta wykonawcy otrzyma 0 punktów. 5. W przypadku podania przez Wykonawcę w Formularzu „Kryteria pozacenowe” danych w sposób uniemożliwiający stwierdzenie spełnienia kryteriów podlegających ocenie, np. brak określenia nazwy lub charakterystyki lub parametrów dotyczących zadania (np. rodzaj robót, klasa drogi, rodzaj/ klasa obiektu, wartość robót/ zadania itp.), brak określenia, lub określenie w sposób niejednoznaczny danych dotyczących pełnionej przez wskazaną osobę funkcji w zadaniu lub okresu jej sprawowania, Zamawiający nie weźmie pod uwagę takiego zadania przy ocenie ofert w kryterium ofert „Doświadczenie Kierownika Budowy”. 6. Zamawiający informuje, że Formularz „Kryteria pozacenowe” nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w art. 124 ustawy PZP. Przepisy art. 128 ustawy PZP będą miały zastosowanie jedynie w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. 7. Przepis art. 223 ust. 1 ustawy PZP może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełniać Formularza „Kryteria pozacenowe” w zakresie kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” o dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany. 8. Jeśli w złożonych wraz z ofertą dokumentach lub w wyniku zastosowania procedury przewidzianej w art. 126 ust. 1 ustawy PZP lub w art. 128 ust. 1 ustawy PZP Wykonawca na stanowisko, które podlega ocenie i punktacji w ramach kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” wskaże inną osobę niż w Formularzu „Kryteria pozacenowe” wówczas Zamawiający w ramach tego kryterium nie przyzna punktów. 9. Oferta zawarta w Formularzu „Kryteria pozacenowe” w zakresie kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” stanowić będzie integralną część umowy zawieranej z wyłonionym w drodze niniejszego postępowania Wykonawcą. Swoją ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożyło m. in. Konsorcjum. Do oferty Konsorcjum załączona została gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium o numerze PO/01047548/2022 z dnia 22 lipca 2022 r., która została udzielona przez gwaranta - Generali Towarzystwo Ubezpieczeń Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie. W treści gwarancji jako dłużnik (wykonawca) został wskazany jedynie ADAC-LEWAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przystajni. Jako beneficjent gwarancji został wskazany Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie. Gwarancja zawierała zobowiązanie gwaranta do nieodwołalnej i bezwarunkowej zapłaty na pierwsze pisemne żądanie beneficjenta kwoty 530 tysięcy złotych, tj. sumy gwarancyjnej odpowiadającej wysokości wadium zgodnie z wymaganiami SWZ w postępowaniu numer O.OP.D3.2411.17.2022 na rozbudowę drogi krajowej nr 45 na odcinku Krapkowice - Rogów Opolski. Ponadto Konsorcjum do oferty załączyło Formularz 2.4. zatytułowany „Kryteria pozacenowe. Informacje dotyczące Doświadczenia osoby na stanowisko Kierownika Budowy”, w którym oświadczyło, że wyznaczony do realizacji przedmiotowego zamówienia na stanowisku Kierownika Budowy Pan K. B. zdobył wymagane doświadczenie w realizacji zadań od rozpoczęcia robót do wykonania zadania wykonując następujące zadania: 1) ,,Rozbudowa drogi krajowej nr 45 na odcinku Reńska Wieś - Większyce - Poborszów” rozbudowa drogi krajowej Klasa drogi GP Kategoria ruchu KR 5 Długość odcinka 7,16 km Pełniona funkcja Kierownik Budowy 2) „Remont jezdni północnej autostrady A4 na odc. Węzeł Krapkowice - Węzeł KędzierzynKoźle od km 256+740 do km 269+575” - remont jezdni autostrady Klasa drogi A Kategoria ruchu KR 6 Długość odcinka 12,835 km Pełniona funkcja Kierownik Budowy 3) „Przebudowa drogi krajowej nr 42 odcinek Dębina - Praszka od km 44+580 do km 53+490” przebudowa drogi krajowej Klasa drogi G Kategoria ruchu KR 4 Długość odcinka 9,05 km Pełniona funkcja Kierownik Budowy Pismem z dnia 22 sierpnia 2022 r. Odwołujący zwrócił Zamawiającemu uwagę na dostrzeżone nieprawidłowości w Formularzu 2.4. złożonym przez Konsorcjum w odniesieniu do doświadczenia Pana K. B. Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę treść informacji pozyskanych od inwestora realizującego zamówienia na „Przebudowę drogi krajowej nr 42 odcinek Dębina - Praszka od km 44+580 do km 53+490 - przebudowa drogi krajowej” zadanie to nie może być określone jako inwestycja spełniająca wszystkie wymagania umożliwiające Konsorcjum zdobycie kompletu punktów z uwagi na fakt, że Pan K. B. nie pełnił w ramach tego zadania funkcji Kierownika Budowy od momentu rozpoczęcia robót. Odwołujący dodał, że Zamawiający dokonując badania i oceny oferty Konsorcjum powinien wziąć pod uwagą tą okoliczność i uznać, że co najmniej jedna ze wskazanych przez Konsorcjum inwestycji wymienionych jako doświadczenie zawodowe Pana K. B. nie spełnia opisanych przez Zamawiającego wymagań, co w konsekwencji powoduje brak możliwości przyznania Konsorcjum kompletu punktów w ramach tego pozacenowego kryterium oceny ofert. Następnie pismem z dnia 24 sierpnia 2022 r. Odwołujący zwrócił Zamawiającemu uwagę na kolejne dostrzeżone nieprawidłowości - tym razem dotyczące wadium wniesionego w formie gwarancji ubezpieczeniowej przez Konsorcjum. Odwołujący podał, że choć ofertę w postępowaniu złożyli wspólnie dwaj wykonawcy będący partnerami Konsorcjum, gdzie w pkt 10 Formularza Ofertowego oświadczyli, że wnieśli wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, to z przedłożonej gwarancji ubezpieczeniowej wynika jednak, że dłużnikiem jest wyłącznie wykonawca ADAC-LEWAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przystajni. Odwołujący uzasadnił, że zgodnie z ukształtowaną aktualną linią orzeczniczą sformułowaną zarówno przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i Sądy, w treści gwarancji wadialnej konieczne jest wymienienie wszystkich wykonawców, którzy w ramach konsorcjum składają ofertę w postępowaniu. Na tej podstawie Odwołujący wywiódł, że w opisanych okolicznościach Zamawiający zobligowany jest do odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP z uwagi na fakt wniesienia wadium w sposób nieprawidłowy. W dniu 7 października 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, której przyznał 100 punktów, w tym maksymalne 20 punktów w kryterium pozacenowym za doświadczenie kierownika budowy. Przy okazji udostępnienia protokołu postępowania i innych dokumentów Zamawiający poinformował Odwołującego o przyczynach, dla których nie uznał okoliczności podniesionych w dwóch pismach Odwołującego z dnia 22 i 24 sierpnia 2022 r. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Analiza materiału dowodowego zgromadzonego w aktach niniejszej sprawy odwoławczej doprowadziła Izbę do przekonania, że zarzuty odwołania zasługują na uwzględnienie jedynie w części, tj. w odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia w tym postępowaniu oferty złożonej przez Konsorcjum pomimo tego, że Konsorcjum wniosło wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej w sposób nieprawidłowy (zarzut nr 1 dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP). Natomiast Izba nie uwzględniła zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego dokonania wadliwej oceny doświadczenia zawodowego Pana K. B., który został wskazany przez Konsorcjum na stanowisko Kierownika Budowy, co skutkowało przyznaniem maksymalnej liczby 20 punktów za posiadane przez tą osobę doświadczenie (tj. naruszenie art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP). Zgodnie z regulacją art. 559 ust. 2 ustawy PZP uzasadnienie orzeczenia Izby zawiera wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. Art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy. Art. 16 ustawy PZP określa podstawowe zasady prawa zamówień publicznej stanowiąc, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty, 3) proporcjonalny. Z kolei art. 17 ust. 2 ustawy PZP stanowi, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Izba rozpoznając odwołanie uznała, że Zamawiający dokonując badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu powinien był odrzucić ofertę Konsorcjum z uwagi na wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej w sposób nieprawidłowy. W pierwszej kolejności Izba podkreśla, że choć umowa gwarancji ubezpieczeniowej jest jedną z czynności ubezpieczeniowych wymienionych w art. 4 ust. 7 ustawy z dnia 11 września 2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (Dz. U. z 2022 r., poz. 2283, ze zm.), to jej przedmiotowo istotne elementy nie zostały wprost uregulowane w przepisach prawa. Umowa gwarancji ubezpieczeniowej jest to specyficzna umowa o charakterze zabezpieczającym, która w głównej mierze kształtowana jest przez praktykę obrotu gospodarczego, a jej konstrukcja jest oparta na zasadzie swobody umów. W związku z tym jej postanowienia powinny być wykładane w sposób ścisły i wąski. W dalszej kolejności należy stwierdzić, że w przedmiotowym postępowaniu ofertę złożyło dwóch wykonawców działających w ramach Konsorcjum, tj. wykonawca ADAC-LEWAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przystajni oraz wykonawca Himmel i Papesch Opole Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu. Natomiast wadium złożone w formie gwarancji ubezpieczeniowej z dnia 22 lipca 2022 r. o numerze PO/01047548/2022 wystawionej przez Generali Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, która miała zabezpieczać ofertę obydwu wykonawców w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, dotyczy zabezpieczenia oferty ale tylko jednego z wykonawców. W jej treści jako dłużnik (wykonawca) został wskazany jedynie wykonawca ADAC-LEWAR. Nie ma w niej odniesienia do drugiego z wykonawców działających w ramach Konsorcjum, tj. wykonawcy Himmel i Papesch Opole. Nie zostało nawet wskazane w treści gwarancji, że oferta w przedmiotowym postępowaniu została złożona przez dwóch wykonawców działających w ramach Konsorcjum. Treść gwarancji nie zawiera żadnych informacji, które mogłyby prowadzić do uznania, że gwarant ustanawiając wadium prawidłowo zidentyfikował, czyją ofertę zabezpiecza (tj. ofertę wnoszoną przez dwóch wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia). W ocenie Izby w takim przypadku należy wykluczyć wszelkie wątpliwości natury interpretacyjnej związane z ustaleniem zakresu odpowiedzialności gwaranta tak, aby gwarancja ubezpieczeniowa mogła spełnić swój podstawowy cel w postaci należytego zabezpieczenia interesów finansowych Zamawiającego poprzez wypłacenie mu kwoty odpowiadającej sumie gwarancyjnej w razie ziszczenia się przesłanek przewidzianych w treści gwarancji ubezpieczeniowej. Zdaniem Izby przy ustanowieniu wadium obowiązkiem obu wykonawców składających wspólnie ofertę w tym postępowaniu było dochowanie należytej staranności, uwzględniającej zawodowy charakter działalności gospodarczej prowadzonej przez obydwu przedsiębiorców, oraz dopilnowanie aby treść gwarancji ubezpieczeniowej identyfikowała prawidłowo fakt zabezpieczenia oferty składanej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Natomiast złożona przez Konsorcjum gwarancja ubezpieczeniowa z uwagi na braki w jej treści co do podmiotowego zakresu gwarancji rodzi realne ryzyko, że Zamawiający może nie uzyskać od gwaranta sumy gwarancyjnej, jeśli np. określone w § 4 ust. 4 gwarancji ubezpieczeniowej z dnia 22 lipca 2022 r. przesłanki będą leżały po stronie drugiego z konsorcjantów, czyli wykonawcy Himmel i Papesch Opole. Dlatego też Izba uznała, że wadialna gwarancja ubezpieczeniowa została wniesiona przez Konsorcjum w sposób nieprawidłowy, w związku z czym jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP. Jednocześnie ze względu na nieprawidłowe zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum przez Zamawiającego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP słuszne okazały się też zarzuty Odwołującego dotyczące naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy PZP i przeprowadzenia postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 ustawy PZP). Mając powyższe na uwadze Izby uwzględniła zarzut nr 1 odwołania stwierdzając naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP. Natomiast Izba nie uwzględniła zarzutu nr 2 odwołania, którego istota sprowadzała się do zakwestionowania przez Odwołującego faktu posiadania przez osobę wskazaną przez Konsorcjum w jego Formularzu Ofertowym na stanowisko Kierownika Budowy, tj. Pana K. B. doświadczenia skutkującego przyznaniem maksymalnej liczby punktów w ramach pozacenowego kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy”. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Z kolei art. 242 ust. 1 ustawy PZP stanowi, że najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. Art. 16 ustawy PZP określa podstawowe zasady prawa zamówień publicznej stanowiąc, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty, 3) proporcjonalny. Art. 17 ust. 2 ustawy PZP stanowi, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Izba stwierdziła, że dokonana w niniejszej sprawie przez Zamawiającego ocena oferty Konsorcjum w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” była właściwa i Zamawiający słusznie przyznał Konsorcjum maksymalną liczbę punktów w ramach tego kryterium. W punkcie 21.1.2. SWZ Zamawiający wyraźnie wskazał, że będzie dodatkowo punktował wykonawców za wskazanie do pełnienia funkcji Kierownika Budowy osoby, która będzie posiadała doświadczenie w realizacji zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub remont (z wyłączeniem remontów cząstkowych) dróg lub ulic klasy min. G i kategorii ruchu min. KR4 o długości min. 3,0 km od rozpoczęcia robót do wykonania zadania na stanowisku Kierownika Budowy. Za wskazanie trzech takich zadań można było uzyskać 20 punktów. W Formularzu Ofertowym 2.4. Konsorcjum oświadczyło m. in., że Pan K. B. pełnił funkcję Kierownika Budowy na zadaniu „Przebudowa drogi krajowej nr 42 odcinek Dębina - Praszka od km 44+580 do km 53+490”, klasa drogi G, kategoria ruchu KR 4 i długość odcinka 9,05 km. Z dokumentów załączonych przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie bezsprzecznie wynika, iż Pan K. B. rzeczywiście legitymuje się wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem uzasadniającym przyznanie maksymalnej liczby punktów w ramach pozacenowego kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy”. W szczególności z Protokołu przekazania terenu budowy z dnia 20 listopada 2013 r. (pkt 12), Protokołu odbioru końcowego z dnia 10 października 2014 r. (pkt 8.15) oraz z wpisów w Dzienniku Budowy nr 1/213 dotyczącego zadania pn. „Przebudowa drogi krajowej nr 42 odcinek Dębina-Praszka od km 44+580 do km 53+490” (pkt 2, 8 i 9 Wyciągu z Dziennika Budowy) wynika, że Pan K. B. był Kierownikiem Budowy na zadaniu „Przebudowa drogi krajowej nr 42 odcinek Dębina-Praszka od km 44+580 do km 53+490” od dnia przekazania terenu budowy do dnia wykonania zadania. Izba nie stwierdziła podstaw, aby zapis SWZ o „rozpoczęciu robót” utożsamiać z rozpoczęciem budowy (inwestycji) i aby rozumieć go inaczej aniżeli rozpoczęcie robót w ramach konkretnej umowy łączącej zamawiającego z wykonawcą, tym bardziej że sam Zamawiający nigdzie w dokumentacji postępowania nie zdefiniował pojęcia „rozpoczęcie robót”, a wykonawcy mogli na potrzeby oceny w przedmiotowym kryterium powołać się nie tylko na doświadczenie kierownika budowy w realizacji budowy, ale także przebudowy. Izba podziela przy tym stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że przedłożony przez Odwołującego dokument z dnia 17 sierpnia 2022 r. stanowiący odpowiedź Zamawiającego na wniosek Odwołującego o udostępnienie informacji publicznej nie jest dowodem na okoliczność tego, że Pan K. B. nie posiada wymaganego doświadczenia jako Kierownik Budowy w odniesieniu do inwestycji dotyczącej przebudowy drogi krajowej nr 42 na odcinku Dębina-Praszka. Biorąc pod uwagę całokształt okoliczności ujawnionych w toku rozprawy Izba uznała, iż odpowiedź udzielona Odwołującemu zawierała oświadczenie obarczone błędem, które wynikało z wadliwego przyjęcia przez osobę udzielającą odpowiedzi, że Pan K. B. nie był Kierownikiem Budowy od samego początku inwestycji, lecz został nim dopiero po dwukrotnej zmianie podmiotu odpowiedzialnego za realizację zamówienia po ogłoszeniu upadłości przez dwóch wcześniejszych wykonawców. Mając powyższe na względzie Izba uznała zatem za nieuzasadnione zarzuty odwołania dotyczące naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 242 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP. W tych okolicznościach, skoro Zamawiający bezzasadnie zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum, naruszając przy tym wynikającą z art. 16 pkt 1 ustawy PZP zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także normę prawną wyrażoną w art. 17 ust. 2 ustawy PZP, należało nakazać Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP i powtórzenie czynności badania i oceny ofert. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Odwołujący poniósł koszty postępowania odwoławczego z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy). Z kolei kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi przez Zamawiającego był wydatek na wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Wobec powyższego Izba uwzględniając jeden z dwóch zarzutów zawartych w odwołaniu stwierdza, że Odwołującemu przysługuje od Zamawiającego zwrot połowy wpisu od odwołania, natomiast Zamawiającemu przysługuje od Odwołującego zwrot połowy wydatku poniesionego na wynagrodzenie jego pełnomocnika. Po skompensowaniu roszczeń wzajemnych Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrot części kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania, tj. kwotę 8 200 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy dwieście złotych zero groszy). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący Członkowie: 25 …

…Sygn. akt: KIO 2253/22 WYROK z dnia 12 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Bogusława Tokarczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 września 2022 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę LK Inwest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Czarny Bór w Czarnym Borze orzeka: 1. Oddala odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego prawidłowości wniesienia wadium. W zakresie pozostałych zarzutów umarza postępowanie odwoławcze. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę LK Inwest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę LK Inwest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy LK Inwest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu na rzecz Gminy Czarny Bór w Czarnym Borze kwotę 306 zł 00 gr (słownie: trzysta sześć złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztu noclegu. Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt KIO 2253/22 I. Gmina Czarny Bór (dalej: Zamawiający), prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa żłobka gminnego w Czarnym Borze, znak GKR.271.1.2022.OK. W dniu 29 sierpnia 2022 r. w tymże postępowaniu, przez wykonawcę LK Inwest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu (dalej: Odwołujący) zostało wniesione odwołanie. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 14 Prawa zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji brak odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo iż w terminie składania ofert tj. 29 lipca 2022 r. o godz. 09:00:00, ani też w terminie otwarcia ofert tj. 29 lipca 2022 r. o godz. 09:05:00, Wykonawca nie wniósł wadium, albowiem do tej godziny nie mogło zostać ono zaksięgowane na rachunku zamawiającego - wykonawca bowiem zlecił przelew (ELIXIR) ze swojego rachunku bankowego, prowadzonego przez PKO BP S.A. przed godziną 07:43, w sytuacji gdy sesje przychodzące dla banku Zamawiającego - Banku Spółdzielczego w Kamiennej Górze następują o godzinach: 12:00, 16:00 oraz 18:00, zatem wadium zostało wniesione przez wykonawcę (zaksięgowane na rachunku zamawiającego) najwcześniej 29 lipca 2022 r. o godzinie 12:00, a więc po terminie składania ofert; ewentualnie z daleko idącej ostrożności, w przypadku braku uznania zarzutu określonego w pkt 1 za uzasadniony zarzucał: 2) naruszenie art. 128 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu robót budowlanych obejmujących realizację robót wymaganych przez zamawiającego jako warunek zdolności technicznej tj. co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie, remoncie, przebudowie, rozbudowie lub odbudowie (w rozumieniu art. 3 ustawy Prawo budowlane) budynku kubaturowego o minimalnej powierzchni zabudowy 500 m2 każda z robót budowlanych oraz referencji dotyczących realizacji co najmniej dwóch tego typu umów - z podmiotowych środków dowodowych przedłożonych przez wykonawcę wynika, że zrealizował on jedną budowę spełniającą warunki postawione przez zamawiającego, natomiast druga z inwestycji polegała na budowie kompleksu czterech budynków (nie zaś jednego jak zastrzegł zamawiający) mieszkalnych o powierzchni zabudowy 696,20 m2, zatem jeden budynek posiadał powierzchnię zabudowy 174,05 m2, przez co nie spełniał wymagań określonych przez zamawiającego w treści SWZ, 3) naruszenie art. 128 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez brak wezwania wykonawcy do przedstawienia wykazu osób spełniających warunki określone przez Zamawiającego w treści SIWZ, którymi samodzielnie dysponuje wykonawca wykonawca bowiem w treści oferty wskazał, że w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu nie polega na zasobach innych podmiotów, natomiast w treści wykazu osób określił, że osoby M. S. oraz B. F. zostaną mu udostępnione do dyspozycji przez inny podmiot. 4) naruszenie art. 128 ust. 4 Prawa zamówień publicznych poprzez brak wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień związanych z faktem, iż referencje dotyczące budynku usługowego przy ul. Rezedowej 80 we Wrocławiu zostały wystawione nie przez faktycznego inwestora lecz przez Inspektora Nadzoru - wykonawca nie wykazał przy tym, aby nie mógł przedłożyć referencji wystawionych przez faktycznego inwestora, ponadto z referencji nie wynika na rzecz jakiego podmiotu były świadczone usługi oraz czy przedmiotowa inwestycja faktycznie była nadzorowana przez Inspektora Nadzoru, który podpisał przedstawiony przez wykonawcę dokument. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutu nr 1 - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14 Prawa zamówień publicznych i uwzględnił odwołanie w pozostałej części, co do zarzutów: nr 2 i nr 3 naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz nr 4 - naruszenie art. 128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. W konsekwencji, na podstawie art. 522 ust 4 Prawa zamówień publicznych Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego (nikt nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego), a do rozpatrzenia na rozprawie został jeden zarzut - dotyczący wadium. Odwołujący podtrzymał zarzut dotyczący niewniesienia wadium w terminie i wnosił o nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez MKW Budownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Świętej Katarzynie (dalej: wykonawca MKW) z uwagi na fakt, iż podmiot ten nie złożył wadium. Odwołujący argumentował w odwołaniu, że do oferty wykonawcy MKW załączono dowód przelewu kwoty odpowiadającej kwocie wadium, lecz przelew ten został zlecony w dniu 29 lipca 2022 r., a potwierdzenie zostało wygenerowane tego samego dnia o godzinie 07:43 (jak twierdził Odwołujący: z dużym stopniem prawdopodobieństwa bezpośrednio tuż po jego dokonaniu). Z potwierdzenia wynika, że jest to przelew zwykły a nie natychmiastowy. Odwołujący argumentował, że zwykły przelew zlecony w tej dacie nie mógł zostać zaksięgowany na rachunku zamawiającego prowadzonym przez Bank Spółdzielczy w Kamiennej Górze przed terminem składania ofert (29 lipca 2022 r. godz. 9:00). Z zamieszonego bowiem na stronie internetowej Banku Spółdzielczego w Kamiennej Górze dokumentu dotyczącego informacji o godzinach granicznych realizacji przelewów dostępnej nas stronie internetowej () wynika, że przelewy przychodzące do banku w ramach I sesji mogą być realizowane do godziny 12:00, a zatem przelew zlecony przez MKW Budownictwo sp. z o.o. został zaksięgowany na rachunku zamawiającego najwcześniej o godzinie 12:00, a więc po terminie składania ofert. Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania, twierdząc, że wadium zostało wniesione prawidłowo w odpowiednim terminie. Do odpowiedzi na odwołanie załączył pismo Banku Spółdzielczego w Kamiennej Górze. W piśmie z dnia 31 sierpnia Bank potwierdził, że wadium „za pośrednictwem systemu Sorbnet-2 wpłynęły do Banku Spółdzielczego w Kamiennej Górze w dniu 29 lipca przed godziną 09:00.” Odwołujący w piśmie z dnia 9 września 2022 r. podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Twierdził, że wpływ środków do banku nie jest równoznaczny z zaksięgowaniem ich na rachunku bankowym Zamawiającego. Przywoływał orzecznictwo wskazujące, że wydanie polecenia przelewu nie jest równoznaczna z dokonaniem wpłaty na określony rachunek (KIO/KD 8/19). Na rozprawie podniósł, że składając odwołanie nie miał wiedzy, że wadium przelano za pomocą przelewu typu SORBNET, dlatego dowód załączony do odwołania nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia (wydruk ze strony banku z godzinami księgowania przelewu). Jednak dowody złożone przez Zamawiającego nie rozwiewają wątpliwości co do terminu zaksięgowania wadium na rachunku bankowym Zamawiającego w odpowiednim czasie, ale wręcz utwierdzają Odwołującego w dotychczasowym stanowisku. Znamienne jego zdaniem jest to, że Zamawiający nie przedstawił przesądzającego, łatwego dla niego do uzyskania dowodu, tj. potwierdzenia wpływu środków na rachunek bankowy Zamawiającego Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego wadium. Na rozprawie Zamawiający podtrzymał stanowisko jak dotychczas. Przywołał art. 516 Prawa zamówień publicznych i wskazywał na rozkład ciężaru dowodu. Podnosił, że Odwołujący nie udowodnił swoich twierdzeń, a tylko Zamawiający przedkładał dowody. Przywoływał zarówno wykładnię celowościową dotyczącą wadium jak i opisywał działanie systemu SORBNET. Odpowiadał na zarzut Odwołującego dotyczący braku przedłożenia przez Zamawiającego wydruku z systemu, wskazując, że w bankowości elektronicznej, do której ma dostęp, taki wydruk pokazuje jedynie datę kalendarzową, lecz nie godzinę księgowania. Dodatkowo przedłożył pismo Banku Spółdzielczego w Kamiennej Górze z dnia 12 września 2022 r. oraz wydruk wiadomości email z pytaniem Odwołującego, na które pismo Banku było odpowiedzią. Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Prawa zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem odwołania. II. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje. 1. Nie było sporne, że w postępowaniu należało wnieść wadium w kwocie 30 000 zł w terminie do 29 lipca 2022 r. godz. 09:00. 2. Wykonawca MKW do oferty załączył potwierdzenie przelewu zleconego w dniu 29 lipca 2022 r. Na potwierdzeniu znajduje się informacja, że zostało ono wygenerowane tego samego dnia o godzinie 07:43. 3. Z powyższego Odwołujący wysnuł wniosek, że wadium nie zostało uiszczone w terminie. Odwołujący takie stwierdzenie oparł na dacie i godzinie wygenerowania potwierdzenia przelewu i na założeniu, że wadium zostało przelane zwykłym przelewem, a więc księgowanym w bankach co kilka godzin. W konsekwencji Odwołujący wniósł odwołanie. 4. Zamawiający do odpowiedzi na odwołanie załączył pismo Banku Spółdzielczego w Kamiennej Górze z dnia 31 sierpnia 2022 r. Bank w piśmie potwierdził, że wadium pochodzące od wykonawcy MKW „za pośrednictwem systemu Sorbnet-2 wpłynęło do Banku Spółdzielczego w Kamiennej Górze w dniu 29 lipca przed godziną 09:00”. Następnie na posiedzeniu przed Izbą Zamawiający przedstawił pismo Banku z dnia 12 września 2022 r., w którym Bank informuje, że środki wpłynęły do Banku przelewem SORBNET w dniu 29 lipca 2022 r. o godz. 07:53. 5. Odwołującego nie przekonały pisma Banku przedłożone przez Zamawiającego i podtrzymywał zarzut. Na rozprawie podnosił, że pismo Banku z 31 września 2022 r. jest wynikiem konsultacji Gminy z Bankiem, w wyniku której Bank potwierdził to, co mógł potwierdzić, ale nie udzielił odpowiedzi na pytanie Zamawiającego. W jego ocenie przedstawione przez Zamawiającego dowody potwierdzają stanowisko Odwołującego, ale z daleko posuniętej ostrożności wnosił o zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia dokumentu potwierdzającego z datą i godziną wpływ środków na jego rachunek. Izba oddaliła wniosek Odwołującego o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia dalszych dowodów, ponieważ uznała, że materiał dowodowy zgromadzony w sprawie jest wystarczający dla rozstrzygnięcia. Izba zważyła, co następuje: odwołania nie można uwzględnić. Stosownie do art. 97 ust. 5 Prawa zamówień publicznych wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert, a zgodnie z ust. 8 wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Prawa zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie wniósł wadium. W ocenie Izby w niniejszym postępowania nie ziściły się przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy MKW z powodu niewpłacenia wadium. W postępowaniu wadium należało wnieść do godz. 09:00 w dniu 29 lipca 2022 r. Bank, w którym Zamawiający prowadzi rachunek, na który należało wpłacić wadium, potwierdził, że do Banku pieniądze wpłynęły w dniu 29 lipca 2022 r. o godz. 07:53. za pośrednictwem systemu SORBNET. Zgodnie z § 1 pkt 3 zarządzenia nr 3/2009 Prezesa Narodowego Banku Polskiego z dnia 10 marca 2009 r. w sprawie sposobu przeprowadzania rozrachunków międzybankowych, system SORBNET to system rozrachunku brutto w czasie rzeczywistym (RTGS - system natychmiastowego transferu środków pieniężnych między rachunkami bankowymi), obsługujący rachunki bankowe prowadzone w Centrali NBP, w którym przeprowadza się rozrachunki międzybankowe w złotych. System SORBNET realizuje krajowe płatności w złotych. Zatem przelew typu SORBNET jest księgowany niezależnie od sesji księgowań innych, „zwykłych” przelewów. Kwota wadium została przelana przez wykonawcę MKW na rachunek Zamawiającego w dniu 29 lipca 2022 r. przed godziną 07:43 (o tej godzinie wygenerowano potwierdzenie przelewu). Do Banku przelew wpłynął o godz. 07:53., co potwierdził Bank. Odwołujący twierdził, że nie jest to równoznaczne z tym, że na rachunek bankowy Zamawiającego pieniądze wpłynęły tego dnia przed godziną 9:00. Jednak, w ocenie składu orzekającego, są to tylko przypuszczenia Odwołującego, nie oparte na jakichkolwiek podstawach. Tak samo brak jakiegokolwiek dowodu, że przedłożona Izbie informacja o wpływie środków w dniu 29 lipca 2022 r. o godz. 07:53 była przedmiotem uzgodnień między Zamawiającym a Bankiem. Skoro przelewy w systemie SORBNET realizowane są w czasie rzeczywistym, a do Banku wadium wpłynęło przed godziną 08:00, to z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością można przyjąć, że na rachunku Zamawiającego w tymże Banku kwota wadium została zaksięgowana przed godziną 09:00. Przelewy księgowane są automatycznie, a Odwołujący nie przedstawiał ani żadnych dowodów, ani nawet jakiejkolwiek argumentacji, która mogłaby prowadzić do wniosku, że pomiędzy wpływem pieniędzy do Banku, a wpływem ich na konkretny rachunek w tym Banku, musiało minąć więcej czasu, niż jedna godzina. Przelew w systemie SORBNET jest realizowany w czasie rzeczywistym, pobierana jest za to dodatkowa opłata, i brak racjonalnych powodów, aby spodziewać się, że w tym przypadku dokonano księgowania w sposób niezgodny z przywołanym zarządzeniem Prezesa NBP. W konsekwencji argumentacja Odwołującego nie przekonała składu orzekającego. Ze względu na powyższe, w ocenie Izby nie ziściła się przesłanka odrzucenia oferty wykonawcy MKW na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Prawa zamówień publicznych, dlatego Izba orzekła, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 9 …

…Sygn. akt: KIO 949/22 WYROK z dnia 2 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Marek Bienias PrzewodniczącyAnna Chudzik Anna Wojciechowska Członkowie: Protokolant Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2022 r. przez konsorcjum wykonawców KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w Kobylarni oraz MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie - prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad - Oddział w Bydgoszczy przy udziale wykonawcy POLAQUA Sp. z o.o. z siedzibą w Wólce Kozodawskiej, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty POLAQUA Sp. z o.o. z siedzibą w Wólce Kozodawskiej z powodu nieprawidłowego wniesienia wadium i nakazuje Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b) odrzucenie oferty POLAQUA Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, c) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu w punkcie II i III. 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części 1/2 i Zamawiającego w części 1/2 i: 4.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.2. Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt: KIO 949/22 Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie - prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz - Toruń, odcinek 2 od węzła Emilianowo do węzła Solec, nr postępowania GDDKiA.O.BY.D-3.2410.2.2021.3. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 07.07.2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 129-341229. W dniu 24 marca 2022 r. Zamawiający opublikował informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty. W dniu 4 kwietnia 2022 r. konsorcjum wykonawców KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w Kobylarni oraz MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach wnieśli odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na podjęciu i zaniechaniu: a) czynności badania i oceny oferty złożonej przez Odwołującego; b) zaniechania czynności wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty; c) odrzucenia ofert Odwołującego; d) wyboru oferty złożonej przez wykonawcę POLAQUA Sp. z o. o. w Wólce Kozodawskiej (dalej: „POLAQUA” „Wykonawca”, ) jako najkorzystniejszej oferty, e) czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę POLAQUA; f) zaniechania czynności wezwania wykonawcy POLAQUA do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa 8.2.4.1. SWZ; g) zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy POLAQUA z postępowania; h) zaniechanie odrzucenia oferty POLAQUA; i) zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: I. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 ppkt 1) Pzp i w zw. z art. 65 § 1 K. c. mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, przez jego zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, że treść oferty Odwołującego była zgodna z warunkami zamówienia, w tym z decyzją GDOŚ w zakresie wymagań środowiskowych dotyczących prac związanych z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516, 10); ewentualnie: - naruszenie art. 223 ust. 1 Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, przez jego niezastosowanie i niezażądanie od Odwołującego wyjaśnień treści oferty Odwołującego oraz wyjaśnień cenowych Odwołującego pomimo stwierdzonej przez Zamawiającego sprzeczności w wyjaśnieniach cenowych; - naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 1) , pkt 3) Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, przez jego niezastosowanie i zaniechanie poprawienia omyłki w ofercie, pomimo jej oczywistości oraz pomimo tego, że jej poprawienie nie spowodowałoby istotnej zmiany w treści oferty; II. naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, przez jego niezastosowanie i niezażądanie od POLAQUA uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie robót budowlanych wykazywanych w celu potwierdzenia wymaganego doświadczenia wykonawcy, o którym mowa w pkt 8.2.4.1 SWZ, pomimo złożenia dokumentów potwierdzających nienależyte wykonanie wykazywanych robót; III. naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, przez jego niezastosowanie i niezażądanie od POLAQUA uzupełnienia dokumentów potwierdzających doświadczenie w zakresie budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub Klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m, pomimo złożenie dokumentów potwierdzających nienależyte wykonanie wykazywanego obiektu oraz pomniejszenie umówionego wynagrodzenia za ten element robót; IV. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, przez jego niezastosowanie i nieodrzucenie ofert POLAQUA pomimo, że wykonawca wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, czyli niezabezpieczając oferty przez cały termin związania. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu, aby: a) unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego; b) unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy POLAQUA jako najkorzystniejszej oferty; c) odrzucił ofertę POLAQUA albo na wypadek uznania, że brak jest podstaw do odrzucenia oferty POLAQUA aby wezwał wykonawcę POLAQUA do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie należytego wykonania wykazywanych robót budowalnych w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa pkt. 8.2.4.1. ppkt a IDW oraz do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku, o którym mowa pkt 8.2.4.1. ppkt d) IDW; d) dokonał ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego albo na wypadek uznania, że oferta Odwołującego jest sprzeczna z wymaganiami Zamawiającego aby wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty, w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 43 oraz na pytanie ad. 43 lub poprawił ofertę. Odwołujący wnosił o przeprowadzenie dowodów z dokumentów stanowiących załączniki do protokołu postępowania: a) SWZ (IDW) - na okoliczność wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 173 mln PLN netto (pkt. 8.2.4.1. ppkt a) IDW); b) SWZ (IDW) - na okoliczność wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia polegającego na budowie lub przebudowie 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m (pkt. 8.2.4.1. ppkt d) IDW); c) wykaz robót budowalnych sporządzony przez POLAQUA wraz z dowodami (świadectwa przejęcia robót) - na okoliczność braku potwierdzenia należytego wykonania wykazywanych robót budowlanych oraz na okoliczność nienależytego wykonania elementu robót - budowa obiektu mostowego WS - 26 i tym samym niespełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 8.2.4.1. ppkt d) IDW; d) wezwanie z dnia 19 listopada 2021 r. oraz wezwanie z dnia 22 grudnia 2021 r. do złożenia wyjaśnień i dalszych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny w zakresie pytania nr 43 oraz pyt. nr Ad 43 - na okoliczność wszczęcia procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny w stosunku do Odwołującego oraz na okoliczność żądania od Odwołującego informacji, które nie były wymagane na etapie składania ofert; e) wyjaśnienia Odwołującego z dnia 3 grudnia 2021 r. oraz dalsze wyjaśnienia z dnia 10 stycznia 2022 r. - na okoliczność oczywistej omyłki Odwołującego w odpowiedzi na pytanie nr Ad. 43 na drugie wezwanie do wyjaśnień, nie mającej istotnego znaczenia oraz na okoliczność prawidłowego zidentyfikowania przez Odwołującego przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań środowiskowych dotyczących prac związanych z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516, 10) i tym samym zaoferowania świadczenia zgodnego z wymaganiami Zamawiającego; f) SWZ (IDW) - na okoliczność wymagań Zamawiającego dotyczących wadium w przedmiotowym postępowaniu (pkt 18 IDW), w szczególności wymagania, że „wadium musi obejmować cały okres związania ofertą”; g) gwarancja wadialna nr 788/2021/FIN załączona do oferty POLAQUA - na okoliczność, że wadium nie obejmuje całego okresu związania ofertą oraz na okoliczność, że żądanie zapłaty Zamawiającego zawierającego oświadczenie, że zaistniała którakolwiek z przesłanek określonych w art. 98 ust. 6 Pzp w okresie od dnia 8 listopada 2021 r. do 7 marca 2022 r. zgłoszone po dniu 7 marca 2022 r. jest bezskuteczne. Odwołujący wskazał, że: A: BEZZASADNE ODRZUCENIE OFERTY ODWOŁUJĄCEGO. BŁĘDNA WYKŁADNIA OŚWIADCZENIA WOLI ODWOŁUJĄCEGO. OFERTA ODWOŁUJĄCEGO ZGODNA Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA 1. Zamawiający dokonał wadliwej oceny oferty Odwołującego i bezzasadnie zastosował art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgoda z warunkami zamówienia. Odwołujący zaprzecza, że zaoferował świadczenie niezgodne z warunkami zamówienia, w tym przypadku niezgodne z decyzją Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska z dnia 4 czerwca 2021 r. (DOOŚ-WDŚZIL.420.8.2020.ml.49) i jej warunkami w zakresie prowadzenia prac związanych z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516,10). Postępowanie wyjaśniające w zakresie zaoferowanej ceny prowadzone w toku przetargu nie dawało Zamawiającemu żadnych podstaw do takiego stwierdzenia. Odwołujący wskazuje na okoliczności mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia tej kwestii. 2. Przedmiotem zamówienia jest Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz - Toruń, odcinek 2 od węzła Emilianowo do węzła Solec. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty m. in. w Programie Funkcjonalno -Użytkowym (PFU). Załącznikiem do PFU była m. in. Decyzja Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska z dnia 4 czerwca 2021 r. DOOŚ- WDŚZIL.420.8.2020.ml.49 (dalej jako „decyzja środowiskowa”) , która w zakresie „przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek struga Młyńska w ok. km 12+516,10) stanowiła: 11. uchylam punkt IIL2.il) decyzji i w tym zakresie orzekam: „Prace na odcinku, gdzie trasa przecina cieki należy prowadzić z zastosowaniem rozwiązań technicznych i organizacyjnych zabezpieczających przed niszczeniem brzegów, przed zwężeniem koryta, przed ograniczeniem swobodnego przepływu wód, przed zasypywaniem cieku oraz przed przedostaniem się substancji chemicznych, odpadów i makrozawiesin do wód powierzchniowych, np. poprzez wygrodzenie przegrodami przeciwmułowymi/płotkami z geowłókniny, poprzez zastosowanie mat i folii zabezpieczających lub poprzez prowadzenie prac z brzegu cieku. W trakcie prowadzenia prac zabrania się wjeżdżania maszyn do wody płynącej. Prace związane z lokalizacją obiektu w ok. km 12+516,10 (w miejscu przekroczenia cieku Struga Młyńska) prowadzić z wykluczeniem ingerencji w granice użytku ekologicznego (PL.ZIPOP.1393.UE.0403083.992).”; 26. uchylam punkt III.3.8) decyzji i w tym zakresie orzekam: Przejścia dla zwierząt zintegrowane z ciekami należy wykonywać pod nadzorem przyrodniczym uwzględniając poniższe warunki: b) prace związane z budową przejść dla zwierząt, prowadzone w obszarze rzeki Zielone Struga w ok. km 31+480 oraz w obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516,10; według kilometrażu odcinka 2 wariantu 6 czerwonego) prowadzić poza okresem rozrodu bobra i wydry, czyli od początku września do końca lutego, zaś likwidacja żeremia, jeśli zaistnieje taka konieczność, powinna nastąpić w terminie od 1 marca do 15 kwietnia albo od 1 sierpnia do końca października, Natomiast odnośnie sposobu przygotowania oferty i sposobu obliczenia ceny oferty Zamawiający postanowił, że: Zgodnie z pkt 16.5 IDW: „16.5. Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz niżej wymienione wypełnione dokumenty: 1) Wykaz płatności (Tom IV SWZ); 2) Formularz „Kryteria pozacenowe” Zgodnie z pkt. 17.1. i 17.8. IDW „17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Wykaz Płatności (tabele elementów zryczałtowanych) sporządzony na formularzu stanowiącym integralną część SWZ - Tom IV. (■■■) 17.8. Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II-IV niniejszej SWZ. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których nie ujęto w Wykazie Płatności, Wykonawca powinien ująć w cenach pozycji opisanych w Wykazie Płatności.” 3. W odpowiedzi na tak sprecyzowane warunki zamówienia Odwołujący sporządził ofertę, która m. in. zwierała następujące oświadczenia: 1. SKŁADAMY OFERTĘ na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia dla niniejszego postępowania (SWZ). 2. OŚWIADCZAMY, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia oraz wyjaśnieniami i zmianami SWZ przekazanymi przez Zamawiającego i uznajemy się za związanych określonymi w nich postanowieniami i zasadami postępowania. 3. OFERUJEMY wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę brutto: 253 439 975,05 zł (słownie złotych: dwieście pięćdziesiąt trzy miliony czterysta trzydzieści dziewięć tysięcy dziewięćset siedemdziesiąt pięć złotych 05/100) zgodnie z załączonym do Oferty Wykazem Płatności. 4. Z treści złożonego oświadczenia woli nie wynikało, że Odwołujący zaoferował świadczenie, które byłoby niezgodne ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, w tym z decyzją środowiskową, która stanowiąc załącznik do PFU, składała się na Specyfikację Warunków Zamówienia. Zamawiający w toku postępowaniu przeprowadził postępowanie wyjaśniające na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 pkt 1 Pzp (wyjaśnienia rażąco niskiej ceny). Pismem z dnia 19 listopada 2021 r. w celu ustalenia, czy zaoferowana cena lub jej istotne części składowe, nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, lub ich istotnych części składowych. M. in. Zamawiający skierował do Odwołującego pytanie nr 43, w którym żądał od Odwołującego potwierdzenia uwzględnienia w ofercie ograniczeń wynikających z decyzji środowiskowej w zakresie prac związanych z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516,10). W drugiej części pytania, Zamawiający zażądał przedstawienia założonych okresów, w których będzie możliwa realizacja robót przy uwzględnieniu w/w ograniczeń terminowych. Odwołujący udzielił następującej odpowiedzi na pytanie nr 43: Odpowiedź: Wykonawca potwierdza, że uwzględnił w ofercie wystąpienie ograniczeń w dostępie do Placu Budowy z tytułu zapisów decyzji GDOŚ, iż prace związane z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516,10) można prowadzić poza okresem rozrodu bobra i wydry, czyli od początku września do końca lutego, zaś likwidację żeremia, jeżeli zaistnieje taka konieczność powinna nastąpić w okresie od 1 marca do 15 kwietnia albo od 1 sierpnia do końca października. 5. Z udzielonej przez Odwołującego odpowiedzi, wynika pełna zgodność udzielonych wyjaśnień z decyzją środowiskową. Bez wątpienia Odwołujący prawidłowo zidentyfikował warunki zamówienia w tym zakresie i prawidłowo wskazał okresy, w których prace związane z budową obiektu nie mogą być prowadzone. Jednocześnie Odwołujący kategorycznie potwierdził, że uwzględnił te wymagania w cenie oferty. W żaden sposób z odpowiedzi tej nie można było wyprowadzać wniosku, że wykonawca pomimo oświadczenia, że uwzględnił dany warunek środowiskowy w tym przedmiocie to w ofercie de facto zaoferował wykonanie zamówienia niezgodnie z tymi wymaganiami. 6. Pomimo, udzielonej odpowiedzi, potwierdzającej przyjęcie do oferty zgodnego z decyzją środowiskową sposobu realizacji zamówienia Zamawiający ponownie w piśmie z dnia 22 grudnia 2021 r. zwrócił się do Odwołującego z pytaniem ad. 43, cyt.: Ad. 43 Wykonawca w odpowiedzi zawarł informacje o ograniczeniach terminowych, w których można prowadzić prace związane z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w km ok. 12+516,10). Zamawiający prosi o jednoznaczną informację, w jakich okresach w ciągu całego roku Wykonawca zakłada wykonywanie przedmiotowego obiektu. Z treści pytania ad. 43 wynika, że Zamawiający żądał doprecyzowania udzielonej przez Odwołującego odpowiedzi przez wskazanie terminów realizacyjnych danego elementu robót. Odwołujący odpowiedział w następujący sposób. Odpowiedź: Wykonawca informuje , wykonanie obiektu MS_PZDsz-1_12.5 w km ok. 12+516,10 prowadził będzie okresach od początku marca do końca sierpnia, po uprzedniej likwidacji żeremia. Odwołujący być może udzielił odpowiedzi na to pytanie w sposób nieprecyzyjny, czy budzący wątpliwości, natomiast Odwołujący podnosi, że należy ją rozumieć tylko w ten sposób, że wskazany okres (od początku marca do końca sierpnia) dotyczy prac związanych z danym obiektem, które będą prowadzone poza obszarem użytku ekologicznego. Z wykonaniem tego obiektu wiążą się niewątpliwie również prace poza obszarem użytku ekologicznego, co wynika m. in. z wyjaśnień Wykonawcy i odpowiedzi na pytania nr 30, 31, 32. Takie elementy robót jak wykonanie podpór, przyczółków czy wzmocnienie gruntu będą wykonywane poza obszarem użytku ekologicznego i takich prac decyzja środowiskowa nie dotyczy i w związku z tym Odwołujący nie musiał uwzględniać okresów ochronnych przy kalkulowaniu prac poza obszarem użytku. Takie rozumienie odpowiedzi Wykonawcy jest uzasadnione w świetle wcześniejszej kategorycznej odpowiedzi, że Odwołujący uwzględnił do oferty ograniczenia czasowe prowadzenia prac związanych z obiektem w obszarze użytku ekologicznego. 7. Odwołujący podnosi, że Zamawiający błędnie uznał, że odpowiedź na pytanie ad 43 (na drugie wezwanie) daje mu podstawę do przyjęcia, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SWZ (decyzją środowiskową). Ta pewność Zamawiającego jest nieuzasadniona w okolicznościach postępowania. Wątpliwości jakie powstały po udzieleniu odpowiedzi na pytanie ad. 43 (drugie wezwanie) mają charakter obiektywny i w żadnym razie nie dawały podstaw do kategorycznych wniosków dla Zamawiającego. Udzielona odpowiedź na drugie wezwanie referowała do pytania Zamawiającego, które Odwołujący zrozumiał inaczej niż Zamawiający, jako pytanie ogólne dotyczące harmonogramu wykonania przedmiotowego obiektu w ciągu roku, zarówno w obszarze użytku ekologicznego jak i poza nim. Z decyzji o odrzuceniu oferty Odwołujący dowiedział się, że Zamawiający kierując drugie wezwanie, w tym pytanie ad. 43, chciał uzyskać informację o konkretnych terminach realizacyjnych prac dotyczących danego przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego. To, że Odwołujący uwzględnia wykonanie danego elementu robót zgodnie z wymaganiami zamówienia nie budziło wątpliwości już po pierwszym wezwaniu, ponieważ Odwołujący kategorycznie stwierdził, że uwzględnił to, że prace związane z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516,10) można prowadzić poza okresem rozrodu bobra i wydry, czyli od początku września do końca lutego, zaś likwidację żeremia, jeżeli zaistnieje taka konieczność powinna nastąpić w okresie od 1 marca do 15 kwietnia albo od 1 sierpnia do końca października. Zamawiający otrzymał odpowiedź, która jak się okazało nie spełniła jego oczekiwań co do precyzji. Natomiast zdaniem Odwołującego nie przesądzała ona o sprzeczności oferty z warunkami zamówienia. Jeszcze raz Odwołujący podnosi, że decyzja GDOŚ nie precyzuje możliwych terminów realizacyjnych danego obiektu poza obszarem użytku ekologicznego. Bezpodstawnie Zamawiający uznał naruszając reguły wykładni oświadczeń woli wynikającym z art. 65 § 1 K. c. , że ostatnia z odpowiedzi jest dla niego przesądzająca i że nadać jej należy tylko jeden sens , wbrew wcześniejszym oświadczeniom, wyjaśnieniom cenowym, wbrew ofercie. 8. Ponadto Zamawiający sam przyznał, w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, że ta sprzeczność oświadczeń była dla niego oczywista, jakkolwiek uznał, że tej omyłki nie może poprawić. Niezależnie, od oświadczenia Odwołującego co do znaczenia udzielonej przez niego odpowiedzi, Odwołujący podnosi, że w realiach niniejszego postępowania Zamawiający w sytuacji sprzeczności udzielonych przez Odwołującego odpowiedzi w toku procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny, powinien kwestię tę przede wszystkim wyjaśnić z wykonawcą w trybie art. 223 ust. 1 Pzp (wyjaśniania treści oferty). Zdaniem Odwołującego, Zamawiający całkowicie błędnie uznał, że wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy udzielonymi odpowiedziami byłyby negocjacjami dotyczącymi złożonej oferty, czy też istotną zmianą treści oferty. Treść oferty oraz odpowiedź na pytanie nr 43 (pierwsze wezwanie) nie pozostawiały wątpliwości, że Odwołujący zaoferował wykonanie przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516,10) poza okresem rozrodu bobra i wydry, natomiast szczegółowe terminy realizacyjne nie korespondowały z tymi założeniami. W tym miejscu, znów Odwołujący podnosi jednak, że wykonanie przedmiotowego obiektu będzie realizowane nie tylko w obszarze użytku ekologicznego. 9. Ewentualne poprawienie ostatniej z odpowiedzi, czy też przyjęcie, że wykonawca udzielając odpowiedzi na pytanie ad. 43 (drugie wezwanie) pomylił się, nie spowodowałoby istotnej zmiany treści oferty. Pośrednie terminy realizacyjne wykonania poszczególnych elementów robót nie stanowiły istotnej treści oferty. Odwołujący w tym miejscu wskazuje, że Zamawiający nie wymagał na etapie składania ofert przedstawienia harmonogramu prac. Harmonogram prac w ramach robót Wykonawca jest zobowiązany zgodnie projektem umowy (SWK) przedłożyć Inżynierowi i Zamawiającemu w terminie 21 dni od daty uzyskania decyzji ZRID. Jednocześnie projekt umowy przewiduje, że „jeżeli w jakimkolwiek momencie Inżynier da Wykonawcy powiadomienie, że Harmonogram (w podanym zakresie) lub jego aktualizacja nie zgadza się z wymaganiami określonymi Kontraktem, to Wykonawca w terminie 14 dni od otrzymania Powiadomienia Inżyniera, przedłoży Inżynierowi zaktualizowany Harmonogram (pkt Subkaluzula 8.3). A zatem to Zamawiający będzie decydował o ostatecznym kształcie Harmonogramu i Wykonawca nie będzie miał na to wpływu. Tym samym, pośrednie terminy realizacyjne nie stanowią istotnego elementu oferty. Należy zatem podkreślić, że Odwołujący nie byłby w stanie realizować przedmiotowych prac w terminie „od początku marca do końca sierpnia”. Taki harmonogram nie zostałby przyjęty przez Zamawiającego. Wykonawcy nie są w stanie wpłynąć inaczej na terminy realizacyjne, jak tylko przez skrócenie ostatecznego terminu realizacji zamówienia (Kryteria pozacenowe - Podkryterium nr 2). Może się również okazać, że Wykonawcę na etapie realizacji robót będą wiązać już inne wymagania środowiskowe. Wykonawca jest obowiązany do sporządzenia ponownej oceny inwentaryzacji środowiskowej, która może nie potwierdzić występowania bobra i wydry. Stwierdzenie takie może być podstawą do zmiany decyzji środowiskowej i zaakceptowanie harmonogramu, w którym prace przy obiekcie będą możliwe do wykonania w ciągu całego roku. 10. Na marginesie Odwołujący podnosi, że sposób w jaki Zamawiający sformułował pytanie ad. 43 (drugie wezwanie) jest wprowadzające w błąd, w zakresie w jakim Zamawiający wymagał jednoznacznej informacji, w jakich okresach w ciągu całego roku Wykonawca zakłada wykonywanie przedmiotowego obiektu bez sprecyzowanie czy chodzi o obszar użytku ekologicznego czy poza tym obszarem. Wykonawca przyjął założenie do oferty realizacji przedmiotowych prac w obszarze użytku ekologicznego zgodnie z ograniczeniami terminowi wynikającymi z decyzji środowiskowej, czyli poza okresem rozrodu bobra i wydry (cyt. „czyli od początku września do końca lutego, zaś likwidację żeremia, jeżeli zaistnieje taka konieczność powinna nastąpić w okresie od 1 marca do 15 kwietnia albo od 1 sierpnia do końca października”).Zamawiający wbrew temu sformułował pytanie w sposób nieprzejrzysty i tylko pozornie nawiązujący do już udzielonej odpowiedzi. Skoro pytanie ad. 43 (drugie wezwanie) miało jedynie doprecyzować wcześniejsze wyjaśnienie to powinno ograniczać się tylko do ram czasowych (ograniczeń terminowych) wyspecyfikowanych w odpowiedzi na pyt. 43, a nie odnosić się do całego roku. Jednocześnie nie powinno dotyczyć wykonania obiektu jako całości, ale oznaczyć znów, że chodzi o zakres prac związanych z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego. Dla wszystkich w tym również Odwołującego było jasne, że do oferty należy przyjąć, że nie należy realizować przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516,10) w okresie od marca do sierpnia. 11. Dokonując oceny prawnej kwestionowanej czynności Zamawiającego uznać należy, że Zamawiający dokonał wadliwej wykładni treści oświadczenia woli Odwołującego. Przede wszystkim Zamawiający błędnie uznał, że decydująca jest odpowiedź na pytanie doszczegóławiające (ad. 43) i że dotyczy ona jedynie prac „w obszarze chronionym”, pomijając okoliczności poprzedzające udzielnie tej odpowiedzi i inne wyjaśnienia cenowe. Z analizy wszystkich oświadczeń Wykonawcy wynika, że odpowiedź na pytanie ad. 43 (drugie wezwanie)referowało do pytania Zamawiającego i miało charakter ogólny. Jakkolwiek, zdaniem Odwołującego, niejasność czy błąd ten nie powodował, sprzeczności oferty z warunkami zamówienia, ponieważ był oczywisty, a wykładnia oświadczenia woli Wykonawcy nie budziła wątpliwości. Nawet przyjmując, że pomyłka nie była oczywista to Zamawiający mógł tę wątpliwość wyjaśnić, a następnie ustalić treść oferty. Ustawodawca przewidział procedurę wyjaśniania treści oferty i to ona jest tą właściwą a nie procedura wyjaśniania rażąco niskiej ceny. Tym samym, kwestionuję twierdzenie Zamawiającego, że dalsze żądanie wyjaśnień treści oferty byłoby negocjowaniem jej treści. Po pierwsze, Zamawiający nie wzywał Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty, prowadził tylko wyjaśnienia cenowe, a więc wezwanie w trybie art. 223 ust. 1 Pzp byłoby pierwszym takim wezwaniem. Po drugie, zwrócenie się do Odwołującego o wyjaśnienia w tym przedmiocie, nie nakierowałoby wykonawcy na przyjęte w ofercie błędne założenie. Ponieważ Odwołujący nie przyjął błędnego założenia do oferty. Takiemu stwierdzeniu, przeczy wprost odpowiedź na pytanie 43 (na pierwsze wezwanie). Odwołujący jeszcze raz w tym miejscu podnosi, że prawidłowo zidentyfikował przedmiot zamówienia i wymagania środowiskowe wynikające z decyzji z dnia 4 czerwca 2021 r., a Zamawiający ze stylistyki udzielonej odpowiedzi wyciąga całkowicie bezzasadnie brzemienne w skutkach wnioski. Skoro Odwołujący zacytował wiążące go zapisy decyzji GDOŚ stwierdzając, że uwzględnił je w ofercie to takie założenie przyjął po prostu do oferty. Założenia do oferty były zatem w sposób nie budzący wątpliwości prawidłowe. Nie ma racji Zamawiający, że wyjaśnianie, czy poprawienie terminów realizacyjnych stanowiłoby istotną zmianę oferty. Pośrednie terminy realizacyjne nie były precyzowane w formularzu oferty. Nie mają również istotnego znaczenia. Wykonawca nie ma na nie wpływu. Harmonogram prac nie był wymagany wraz z ofertą, co więcej harmonogram w zakresie robót przewidujący wykonanie przedmiotowego przejścia w okresach „niedozwolonych” nie zostałby zaakceptowany przez Zamawiającego. 12. Na zakończenie Odwołujący podnosi, że całkowicie niezrozumiałe jest stwierdzenie Zamawiającego co do tego, że w stosunku do oferty Odwołującego istnieje możliwość wystąpienia rażąco niskiej ceny z uwagi na błędne zdaniem Zamawiającego założenia dotyczące przedmiotowego obiektu. Po pierwsze, stwierdzenie Zamawiającego pozostaje bez znaczenia dla oceny spornej czynności, ponieważ Zamawiający nie odrzucił oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny. Po drugie, o tym, że Odwołujący nie przyjął błędnych założeń była mowa powyżej. Po trzecie, cena Odwołującego za dany element robót jest prawie dwukrotnie wyższa od wybranej oferty POLAQUA. B: POLAQUA NIE WYKAZAŁA SPEŁNIENIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU W ZAKRESIE DOŚWIADCZENIA WYKONAWCY ZASADNE WEZWANIE POLAQUA DO UZUPEŁNIENIA DOKUMENTÓW 1. Zgodnie z pkt 8.2.4. IDW 8.2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: (...) 8.2.4. zdolności technicznej lub zawodowej: 8.2.4. 1. dotyczącej Wykonawcy: Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej: a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 173 mln PLN netto, b) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I, c) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu, d) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m. Zgodnie z pkt 10.8. ppkt c) IDW 10.8. W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu Wykonawca składa: (...) c) wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. 2. Polaqua na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych złożyła m. in. w celu wykazania spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy wykaz robót budowlanych wraz z dokumentami. Polaqua powołała się na doświadczenie własne w wykonaniu dwóch zadań: 1) Rozbudowa drogi krajowej nr 8 Warszawa - Białystok do parametrów drogi ekspresowej na odcinku Wyszków - granica województwa podlaskiego, odcinek II: obwodnica Ostrowi Mazowieckiej - granica województwa podlaskiego od km 553+145,50 do km 562+542,07, o długości ok. 9,40 km 2) Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku węzeł Kiełpino (bez węzła) - węzeł Kołobrzeg Zachód (z węzłem). Do wykazu Wykonawca załączył świadectwo przejęcia robót z dnia 22 października 2018 r. wraz z załącznikami dotyczące „Rozbudowy drogi krajowej nr 8” oraz świadectwo przejęcia robót z dnia 27 września 2019 r. dotyczące „Projektu i budowy drogi S-6”. 3. W przypadku zadania „Rozbudowa drogi krajowej nr 8 Warszawa - Białystok” świadectwo przejęcia stanowiło: „Niniejsze Świadectwo Przejęcia wystawia się w rozumieniu, że wszystkie wady i usterki zostaną poprawione, a drobne Roboty nieukończone uzupełnione najpóźniej w terminach określonych w DECYZJI NR 1341/2018 wydanej przez Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, a w przypadku wad i drobnych zaległych prac, których termin usunięcia nie został określony, nie później jak w terminach określonych w Protokole Komisji Odbioru Robót oraz w Listach Wad (zał. 1, 2, i 3)”. Wykonawca złożył również poza świadectwem przejęcia załączniki, na które składały się następujące dokumenty: (1) Protokół Komisji Odbioru Robót, (2) Lista prac drobnych zaległych, (3) Lista Wad - w zakresie robót oraz dokumentacji powykonawczej (mostowej), (4) Lista wad w zakresie dokumentacji powykonawczej (drogowej). 4. Odwołujący przytacza istotne z punktu widzenia stawianego zarzutu postanowienia protokołu odbioru końcowego: 3. Zgodność wykonanych robót z dokumentacją i zatwierdzonymi obmiarami. Roboty zostały wykonane zgodnie z Dokumentacją, SST oraz z zatwierdzonymi obmiarami, z wyłączeniem przypadku opisanego w pkt 6. 4. Ocena jakościowa materiałów podstawowych i ich zgodność z Dokumentacją Projektową i SST. Materiały użyte do produkcji i wbudowania — według oświadczenia Inspektorów Nadzoru i Inżyniera posiadają odpowiednie dokumenty dopuszczające do stosowania w budownictwie oraz według opinii technologicznej Inspektorów Nadzoru i Inżyniera spełniają wymagania Dokumentacji Projektowej i SST, z wyłączeniem przypadku opisanego w pkt. 6. 5. Ocena jakości obiektu Komisja na podstawie przedłożonych przez Wykonawcę Robót dokumentów, oceny jakości robót Inspektora oraz wyników pomiarów kontrolnych, po wykonaniu wizji lokalnej w terenie stwierdza poprawną jakość wykonanych robót i pomimo opisanego przypadku w punkcie 6. niniejszego Protokołu, postanawia odebrać obiekt. 6. Stwierdzone wady trwałe Komisja Odbioru Robót stwierdza niedotrzymanie parametrów określonych w SST, tj. a. odchyłki ramy ustroju nośnego obiektu WS-30- nitka lewa, b. nieprawidłowo ustawione prefabrykaty skrzynkowe na obiekcie PZ-65, c. ściany oporowe przy obiekcie WS-26, d. DD21 warstwa ścieralna- odchyłki na rzędnych wysokościowych, - DD22 warstwa ścieralna — odchyłki na rzędnych wysokościowych, e. DD22 warstwa wiążąca — odchyłki na rzędnych wysokościowych, f. nierówności warstwy ścieralnej w rejonie dylatacji obiektu WS-26, - niezachowanie równości podłużnej warstwy wiążącej za WS-30, - DD20 nierówności warstwy ścieralnej. Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że załącznik do świadectwa przejęcia stanowiła „Tabela potrąceń za wady trwałe” przedstawiające wysokość pomniejszenia umówionego wynagrodzenia wykonawcy. 5. Z kolei, świadectwo przejęcia w przypadku „Projekt i budowa drogi S-6”, stwierdzało: „Roboty zostały odebrane i przejęte przez Zamawiającego zgodnie z Protokołem Komisji Odbioru Robót z dnia 20.09.2019r. sporządzonego przez Komisję Odbioru Robót powołaną przez Zamawiającego (załącznik nr 2)” „Wymagane jest, aby wykonawca usunął stwierdzone Wady, oraz wykonał zaległe prace zgodnie z Wykazami wad oraz drobnych prac zaległych stanowiącymi załączniki do Protokołu Komisji Odbioru Robót, zgodnie z terminami podanymi w załączonych do Protokołu Komisji Odbioru Robót wykazach.” W przypadku tej inwestycji POLAQUA nie złożyła dokumentów stanowiących załączniki do świadectwa przejęcia, w tym protokołu Komisji Odbioru Robót (protokołu końcowego odbioru). 7. Zdaniem Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie przyjął, że dokumenty załączone wraz z wykazem robót budowlanych stanowią dowodów określający, że wykazywane roboty budowlane zostały wykonane należycie. Tym samy Zamawiający bezzasadnie przyjął, że POLAQUA wykazała spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej tj. doświadczenia wykonawcy, opisanego w pkt 8.2.4.1. Złożone dowody nie tylko nie stanowią dowodu określającego, że wykazywane roboty budowalne zostały wykonane należycie ale wręcz przeciwnie stanowią dowód potwierdzający nienależyte wykonanie zobowiązania wynikającego z powołanych umów oraz dowód na to, że wykonawca był zobowiązany do dalszych świadczeń z tytułu rękojmi, które nie wiadomo czy spełnił i czy zobowiązanie wygasło. 8. Odnosząc się do wykazywanego zadania „Rozbudowa drogi krajowej nr 8 Warszawa Białystok”, to należy podnieść, że z zacytowanych fragmentów Protokołu Komisji Odbioru Robót, wynika w sposób niewątpliwy, że Inwestor odebrał roboty (przyjął świadczenie) z zastrzeżeniami. Zastrzeżenia te, co wynika również z tego dokumentu, dotyczyły jakości wykonanych robót budowlanych, w tym jakości wykazywanego obiektu WS - 26. Wykonawca robót budowlanych uznał stwierdzone wady oraz roszczenie o usunięcie stwierdzonych wad i wykonanie prac niewykonanych. Jednocześnie Załączniki do świadectwa potwierdzają także, że Inwestor obniżył wynagrodzenie wykonawcy za stwierdzone wady nieusuwalne. Podobnie w przypadku świadectwa przejęcia dotyczącego drugiej inwestycji, z treści tego dokumentu również wynika, że odebrane roboty miały wady, a wykonawca zobowiązał się do ich usunięcia i wykonania zaległych prac. 9. Oceny prawnej tych zdarzeń należy dokonać w oparciu o normy prawa cywilnego. Pzp nie reguluje stosunków cywilnoprawnych między osobami. W tym zakresie odsyła do Kodeksu cywilnego (art. 8 ust. 1 Pzp). Właściwymi normami prawnymi do oceny wykonania wcześniejszych umów, na które powołuje się POLAQUA w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, będą te wynikające z następujących przepisów Kodeksu cywilnego: Art. 353 K. c. zobowiązanie polega na tym, że wierzyciel może żądać od dłużnika świadczenia, a dłużnik powinien świadczenie spełnić; Art. 354 § 1 K. c. dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno - gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - w sposób odpowiadający tym zwyczajom; Art. 647 K. c. przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu (...) Art. 462 K. c. jeżeli wierzyciel przyjął świadczenie bez zastrzeżeń, domniemywa się, że zostało one spełnione należycie; Art. 471 K. c. Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Art. 556 K. c. Sprzedawca jest odpowiedzialny względem kupującego, jeżeli rzecz sprzedana ma wadę fizyczną lub prawną (rękojmia) (znajduje zastosowanie do umowy o roboty budowlane). 10. Zgodnie z doktryną prawa cywilnego z istoty stosunku zobowiązaniowego wynika, że obowiązek świadczenia ciążący na dłużniku powinien być wykonany (zasada realnego wykonania zobowiązana). Wygaśnięcie zobowiązania przez jego wykonanie stanowi zwykły etap, który kończy trwanie stosunku zobowiązaniowego. Z natury rzeczy prawidłowe wykonanie zobowiązania wymaga, by jakość świadczenia dłużnika była należyta. Każde nawet najlżejsze odstępstwo od treści zobowiązania, stanowi nienależyte wykonanie zobowiązania (str. 39 Kodeks cywilny TOM II Komentarz pod red. K. Pietrzykowskiego, 5 wydanie, Wydawnictwo C. H. Beck). Art. 471 K. c. odnosić się może do każdego nawet najlżejszego przypadku stanowiącego naruszenie zobowiązania, niezależnie od tego na czym to naruszenie polega. Świadczenie rzeczy dotkniętej wadą w wykonaniu umowy sprzedaży stanowi naruszenie interesu kupującego. Rozróżnienie wad na istotne i nieistotne ma tylko takie znaczenie, że rzutuje na ocenę niewykonania zobowiązania albo nienależytego wykonania zobowiązania. 11. W tym kontekście należy również przywołać znaczenie warunków udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego jakie wynika z Pzp. Odwołujący pokrótce wskazuje, że określenie warunków udziału w postępowaniu ma na celu dopuszczenie do udziału w postępowaniu jedynie tych wykonawców, którzy są zdolni do należytej realizacji zamówienia. W tym aspekcie warunki udziału w postępowaniu chronią zatem interes zamawiającego, gdyż dopuszczani są jedynie wykonawcy dający rękojmię należytego wykonania zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu służą również ochronie interesów wykonawców. Są one tożsame dla wszystkich wykonawców. Jeśli dany wykonawca spełnia postawione warunki udziału w postępowaniu (tzw. warunki pozytywne) oraz nie zachodzą w stosunku do niego przesłanki wykluczenia (tzw. warunki negatywne), instytucja zamawiająca nie może odmówić mu dostępu do udziału w postępowaniu. Jednocześnie z przepisów Pzp, wynika zasada realności doświadczenia. W interesie Zamawiającego realizującego zadania publiczne leży by zamówienie zostało realnie wykonane (spełnione zamawiane świadczenie). Rękojmię należytego wykonania zamówienie daje wykonawca, który realnie wykonał zobowiązanie - spełnił świadczenie zgodnie z treścią umowy. 12. Przechodząc na grunt niniejszej sprawy, wskazać należy, że złożone przez Polaqua dowody stanowią dowód nienależytego wykonania umów o roboty budowlane wobec stwierdzenia istnienia wad. Odbiór robót został dokonany z zastrzeżeniem, a więc w świetle art. 462 K. c. nie stanowi pokwitowania spełnienia świadczenia, z którym wiąże się domniemanie należytego wykonania oraz wygaśnięcia zobowiązania. Co więcej Polaqua została zobowiązana do usunięcia stwierdzonych wad i wykonania prac uzupełniających. Brak natomiast dowodów, czy prace te wykonała na warunkach uzgodnionych przez strony i czy de facto zobowiązanie wygasło. Zdaniem Odwołującego brak potwierdzenia, że POLAQUA usunęła wady i dokończyła prace przesądza o nienależytym wykonaniu robót budowlanych wykazywanych w ramach warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w pkt 8. 2. 4. 1 IDW, w konsekwencji czyni sprzeczną z ustawą czynność Zamawiającego wyboru oferty POLAQUA, która nie wykazała spełnienia warunku doświadczenia. Skoro POLAQUA nienależycie wykonała roboty budowlane, w tym nie wykazała usunięcia wad i dokończenia zaległych prac nie może powoływać się na takie doświadczenie. 13. Na marginesie Odwołujący podnosi, że bez znaczenia dla oceny dokumentów przedłożonych przez POLAQUA pozostają realia rynkowe, a mianowicie to, że większości odbiorom towarzyszy stwierdzenie wad w wykonanym obiekcie (robotach budowlanych). Okoliczność ta nie uprawnia Zamawiającego, do przyjęcia, że taki odbiór z wadami oznacza należyte wykonanie robót budowlanych, skoro wykonawca potwierdził istnienie wady i zobowiązał się do jej usunięcia. Dopiero w przypadku usunięcia wad i jak dokończenia wszystkich prac można potwierdzić należyte wykonanie robót budowlanych, a w konsekwencji uznać, że wykonawca daje rękojmię należytego wykonania zamówienia stanowiącego przedmiot niniejszego postępowania. 14. Odnośnie drugiego wykazywanego zadania „Projekt i budowa drogi S-6” wskazać również należy, że Zamawiający nie dysponował pełnym świadectwem przejęcia. Wykonawca nie złożył załączników w tym tego właściwego protokołu odbioru końcowego. Co powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do ustaleń stron co do jakości wykonanych robót, w tym wykazu wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczenia o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze. 15. Przyjęcie przez Zamawiającego, że odebranie przez inwestora robót z wadami bez potwierdzenia ich usunięcia zgodnie z porozumieniem stron wypełnia przesłanki przewidziane w § 9 ust. 1 pkt 1 Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy było błędne, a w konsekwencji błąd ten podważa legalność wyboru oferty POLAQUA jako najkorzystniejszej. Art. 128 ust. 1 Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył m. in. podmiotowych środków dowodowych lub są one m. in. niekompletne, zamawiający wzywa wykonawcę do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Zamawiający był zatem zobligowany w przypadku braku referencji i treści złożonych świadectw przejęcia, w tym niekompletnego świadectwa przejęcia dotyczącego zadania „Projekt i budowa drogi S-6”, które potwierdzały nienależyte wykonanie wykazywanych robót wezwać Polaqua do uzupełnienia dokumentów. C: REFRENCYJNY OBIEKT WS - 26 NIE SPEŁNIA WARUNKU UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU 1. Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, w budowie lub przebudowie 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m (pkt 8.2.4.1. pkt d) IDW) POLAQUA wskazała w wykazie robót budowlanych: Rozbudowa drogi krajowej nr 8 Warszawa- Białystok do parametrów drogi ekspresowej na odcinku Wyszków - granica województwa podlaskiego, odcinek II: obwodnica Ostrowi Mazowieckiej - granica województwa podlaskiego od km 553+145,50 do km 562+542,07, o długości ok. 9,40 km - budowę/przebudowę* obiektu mostowego WS-26 (oznaczenie obiektu mostowego) o obciążeniu dla klasy A i rozpiętości teoretycznej przęsła wynoszącej 73,5 m Do wykazu robót budowlanych POLAQUA załączyła świadectwo przejęcia, z którego wynikało, że przy odbiorze stwierdzono następujące wady w robotach mostowych dotyczących danego obiektu: „PROTOKÓŁ KOMISJI ODBIORU ROBÓT z dnia 19-10-2018 CZĘŚĆ 1 (...) 6. Stwierdzone wady trwałe Komisja Odbioru Robót stwierdza niedotrzymanie parametrów określonych w SST, tj. c. ściany oporowe przy obiekcie WS-26,” „Tabela potrąceń za wady trwałe Dotyczy kontraktu pn.”Wykonanie rozbudowy drogi krajowej nr 8 Warszawa - Białystok do parametrów drogi ekspresowej na odcinku Wyszków - granica województwa podlaskiego, odcinek II: obwodnica Ostrowi Mazowieckiej granica woj. Podlaskiego od km 553+145,50 do km 562+5432,07, o długości ok. 9,40 km” Lp. 3 - 5 % wadliwie wykonanych ścian oporowych z gruntu zbrojonego 2. Świadectwo przejęcia, pokwitowała zatem odbiór obiektu WS-26 z trwałą wadą. Wynagrodzenie wykonawcy za ten element robót zostało zmniejszone, na mocy oświadczenia Inwestora zaakceptowanego przez wykonawcę. POLAQUA legitymuje się zatem wykonaniem obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i rozpiętości teoretycznej przęsła pow. 50 m. z trwałą wadą. Wada ta nie została realnie usunięta. Usunięcie tego rodzaju wady wymagałoby zburzenie wykonanych murów oporowych i wykonanie ich na nowo. 3. Zasada realnego wykonania zobowiązania wynikająca z przepisów Kodeksu cywilnego, o czym, był mowa powyżej, koresponduje z zasadą realności doświadczenia na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu wynikającą z Pzp. Oznacza to, że wykonawca może powoływać się tylko na doświadczenie w wykonaniu zobowiązania przez należyte spełnienie świadczenia czynienia wynikającego z umowy - wykonanie obiektu, usunięcie wad wykonanego obiektu, czy wykonanie zaległych robót (wykonanie świadczenia w naturze). Sytuacje gdy realne wykonanie zobowiązania - spełnienie świadczenia stało się niemożliwe przesądza o tym, że wykonawca realnego doświadczenia nie nabył. Bez znaczenia dla spełniania warunku udziału w postępowania okoliczność, że wierzyciel został inaczej zaspokojony niż przez spełnienie umówionego świadczenia, np. poprzez zapłatę odszkodowania, potrącenie, odnowienie, złożenie do depozytu sądowego, czy datio in solutum. Uznanie przez Zamawiającego, że także doświadczenie w wykonaniu zobowiązania poprzez zapłatę odszkodowania, pomniejszenie wynagrodzenia, czy potrącenie jest realnym doświadczenie w wykonaniu robót budowlanych uznać należy za bezzasadne w świetle obowiązujących norm prawnych. 4. Odwołujący w nawiązaniu do wywodów powyżej podnosi, że wykonawca nie nabywa doświadczenia w należytym wykonaniu robót budowlanych poprzez wykonanie umowy przez spełnienie świadczeń odszkodowawczych. A zatem wykonanie zobowiązanie nie poprzez spełnienia świadczenia (wykonania obiektu) tylko poprzez zapłatę odszkodowanie, pomniejszenie wynagrodzenia, potrącenie itp. nie będzie tym realnym doświadczeniem wymaganym w ramach postawionego warunku udziału w postępowaniu. A zatem wystąpienie trwałych wad, których nie da się usunąć (a więc wykonać robót budowlanych) oznacza, nienależyte wykonanie robót budowlanych, a fakt spełnienia świadczenia poprzez zmniejszenie wynagrodzenia nie zmieni tej okoliczności. Podsumowując, POLAQUA wykonała nienależycie budowę obiektu WS - 26, który wykazywała na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1. ppkt d) (Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) (...) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m. D: POLAQUA NIE WNIOSŁA WADIUM W SPOSÓB PRAWIDŁOWY 1. Zgodnie z postanowieniami pkt 18 IDW (WYMAGANIA DOTYCZĄCE WADIUM) m. in.: - Wykonawca jest zobowiązany do wniesienia wadium w wysokości 3 450 000,00 PLN (słownie złotych: trzy miliony czterysta pięćdziesiąt tysięcy 00/100). (pkt 18.11 IDW) - Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia Wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej. Wadium w takie musi obejmować cały okres związania ofertą. Treść gwarancji lub poręczenia nie może zawierać postanowień uzależniających jego dalsze obowiązywanie od zwrotu oryginału dokumentu gwarancyjnego do gwaranta. (pkt 18.3. IDW) - Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego. - Wadium wniesione w formie gwarancji (bankowej czy ubezpieczeniowej) musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu - dochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie może być utrudnione. Dlatego w treści gwarancji powinna znaleźć się klauzula stanowiąca, iż wszystkie spory odnośnie gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich, chyba, że wynika to z przepisów prawa. 2. Zgodnie z Zawiadomieniem o zmianie terminu składania i otwarcia ofert z dnia 27 października 2021 r. nr pisma GDDKiA.O.BY.D-3.2410.2.2021.3.25.pk) oraz zmianą ogłoszenia z dnia 27 października 2021 r. (2021/S 209-546255) Zamawiający ustalił następujące terminy: - składanie ofert: do dnia 08.11.2021 r. do godz. 09:30, - otwarcie ofert: w dniu 08.11.2021 r. o godz. 10:15, - związanie ofertą: do dnia 07.03.2022 r. 3. Wykonawca POLAQUA wraz z ofertą złożył gwarancję wadialna nr 788/2021/FIN z dnia 5 listopada 2021 r. udzieloną przez Bank - Societe Generale S. A. Oddział w Polsce. Odwołujący przytacza istotne z punktu widzenia przedmiotu sporu postanowienia gwarancji: Bank zobowiązuje się do zapłaty łącznej kwoty nieprzekraczającej 3.450.000,00 PLN (słownie: trzy miliony czterysta pięćdziesiąt tysięcy złotych, 00/100) na pierwsze pisemne żądanie zapłaty Zamawiającego, zawierające oświadczenie, że jest w posiadaniu gwarancji w formie elektronicznej oraz aneksu/ów lub tekstu/ów jednolitych do gwarancji (o ile zostały sporządzone, w formie pisemnej lub elektronicznej), podając ich numer i datę wystawienia oraz, że zaistniała którakolwiek z przesłanek, określonych w art 98 ust 6 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz 2019) zwanej dalej Ustawą PZP, tj. gdy: (...) „Niniejsza gwarancja jest ważna od dnia 08.11.2021 i obowiązuje do dnia 07.03.2022, po którym to terminie wygasa w całości i automatycznie, jeżeli najpóźniej w wyżej wskazanym terminie Bank nie otrzyma prawidłowego żądania zapłaty, tj. spełniającego wymogi określone w niniejszej gwarancji.” „Żądanie zapłaty musi być dostarczone do Banku w formie: pisemnej (tj. w oryginale) lub elektronicznej, w sposób umożliwiający Bankowi weryfikację uprawnień do właściwej reprezentacji Zamawiającego i uwierzytelnienie podpisów osoby/ób podpisujących żądanie zapłaty.” 4. Z treści złożonej przez POLAQUA gwarancji wadialnej wynika, że żądanie zapłaty Zamawiającego zawierające oświadczenie, że zaistniała którakolwiek z przesłanek, określonych w art. 98 ust. 6 Pzp w terminie do dnia 07.03.2022, zgłoszone po tym terminie będzie bezskuteczne. A zatem Zamawiający pomimo, że wystąpi podstawa do zatrzymania wadium w terminie związania ofertą nie będzie mógł zgłosić skutecznego żądania zapłaty po tym terminie. Procedura zgłaszania żądania zapłaty wadium, przewidziana w gwarancji bankowej POLAQUA ustanawiająca termin na zgłoszenie żądania zapłaty równy terminowi odpowiedzialności gwaranta, powoduje, że oferta tego wykonawcy nie jest zabezpieczona do końca terminu przewidzianego przez Zamawiającego, który został wyznaczony jako dzień 7 marca 2022 r. Czynność wyboru oferty wykonawcy, który nie wniósł wadium w sposób prawidłowy narusza ustawę. 5. W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło 9 wykonawców. Wszyscy wnieśli wadium w formie gwarancji (bankowych albo ubezpieczeniowych). Wykonawcy odmiennie niż POLAQUA w przypadku procedury zgłaszania żądania zapłaty w terminie obowiązywania gwarancji, wydłużali okres obowiązywania gwarancji, tak by gwarancja zabezpieczała przypadki zatrzymania wadium, które zaistnieją w terminie 8 listopada 2021 r. do 7 marca 2022 r. (włącznie) - w terminie związania ofertą. Postanowienia poszczególnych gwarancji oferentów w istotnym zakresie przedstawiały się następująco. Termin Warunki zapłaty Wykonawca obowiązywania Lp. (termin zgłoszenia żądania /wadium gwarancji zapłaty) wadialnej Pisemne żądanie wypłaty od Beneficjenta, zawierające ww. oświadczenie i wskazujące kwotę żądanej wypłaty w walucie, w której wystawiona została gwarancja, musi zostać doręczone Bankowi w terminie obowiązywania niniejszej gwarancji (.) Budimex 1. (gwarancja 8.11.2021 r. 8.03.2022 bankowa) Bank nie prowadzi działalności operacyjnej, wówczas termin ten ulega wydłużeniu do najbliższego dnia, w którym Bank prowadzi działalność operacyjną.” Gwarancja wygasa automatycznie całkowicie w przypadku: Aldesa 2. (gwarancja ubezpieczeniowa) Jeżeli koniec terminu do złożenia żądania wypłaty z niniejszej gwarancji przypada na sobotę, dzień ustawowo wolny od pracy lub inny dzień, w którym 29.09.2021 1.06.2022 1) gdyby żądanie zapłaty Beneficjenta oraz oświadczenie nie zostanie doręczone do Gwaranta w terminie ważności gwarancji, Mota Engil 8.11.20213. (gwarancja 8.03.2022 ubezpieczeniowa) Niniejsza gwarancja ważna jest w okresie od dnia 08-11-2021 r. do dnia 0803-2022 r. włącznie (zwanym dalej „okresem ważności gwarancji”) i wygasa automatycznie i całkowicie, jeśli wezwanie do zapłaty wraz z oświadczeniem Beneficjenta nie zostanie doręczone Gwarantowi w ww. terminie. 8.11.2021 10.03.2022 4. (dwie gwarancje 8.11.2021 ubezpieczeniowa) 7.03.2022 NDI Niniejsza gwarancja ważna jest w okresie od dnia 0811-2021 r. do dnia 10-032022 r. włącznie (zwanym dalej „okresem ważności gwarancji”) i wygasa automatycznie i całkowicie, jeśli żądanie zapłaty wraz z oświadczeniem Beneficjenta nie zostanie doręczone Gwarantowi w ww. terminie. 5. Żądanie zapłaty powinno: 3) być doręczone do InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group najpóźniej w terminie 3 dni po okresie ważności PORR 5. (gwarancja 8.11.2021 9.03.2022 bankowa) Gwarancji Niniejsza gwarancja ważna jest od dnia 08.11.2021r. do dnia 09.03.2022r. włącznie, co oznacza, że Żądanie zawierające ww. oświadczenie powinno być przedstawione Bankowi w tym terminie. Niniejsza gwarancja jest ważna do dnia 09 marca 2022 roku, a jeżeli data ta przypadałaby w dniu, w którym Bank nie prowadzi działalności operacyjnej, niniejsza gwarancja jest ważna do pierwszego dnia roboczego Banku, Strabag 8.11.2021 6. (gwarancja 9.03.2022 bankowa) następującego po tym dniu (zwanym dalej „Terminem ważności gwarancji”). Żądanie wypłaty musi wpłynąć do siedziby Banku na adres: Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski Spółka Akcyjna, Biuro Finansowania Handlu, ul. Puławska 15, 02-515 Warszawa, najpóźniej w ostatnim dniu Terminu ważności gwarancji. 5. Żądanie zapłaty powinno:3) być doręczone do InterRisk TU S.A. 8.11.2021 - Vienna Insurance Group najpóźniej w terminie 3 dni 7. Kobylarnia 7.03.2022 po okresie ważności gwarancji w formie pisemnej pod 6. Z analizy dokumentów wadialnych złożonych w niniejszym postępowaniu wynika, że wykonawcy, których gwarancje wadialne przewidywały obowiązek zgłoszenia żądania zapłaty wadium w terminie obowiązywania gwarancji wydłużali termin obowiązywania gwarancji, tak aby umożliwić Beneficjentowi gwarancji złożenie oświadczenia o podstawy zatrzymania wadium, która zaistniała w całym w okresie związania ofertą. W sytuacji gdy termin obowiązywania gwarancji był równy terminowi związania ofertą (NDI, Kobylarnia) gwarancja, umożliwiała zgłoszenie żądania zapłaty w ciągu 3 dni od upływu terminu ważności gwarancji, tj.: 3. Niniejsza gwarancja jest ważna w okresie od 08.11.2021r. do 07.03.2022r., (zwanym dalej “okresem ważności Gwarancji”). Przez okres ważności Gwarancji rozumie się okres czasu w którym zaistniał którykolwiek z przypadków, o których mowa w ust. 1, skutkujących zatrzymaniem wadium. 5. Żądanie zapłaty powinno: 1) być podpisane przez Beneficjenta Gwarancji lub osoby przez niego umocowane, ze wskazaniem podstawy umocowania, 2) być oparte wyłącznie na zdarzeniach, które zaszły w okresie ważności Gwarancji, 3) być doręczone do InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group najpóźniej w terminie 3 dni po okresie ważności Gwarancji w formie pisemnej pod rygorem nieważności na adres: ul. Noakowskiego 22, 00-668 Warszawa lub na adres mailowy , przy czym musi być ono opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zawierać oznaczenie rachunku bankowego, na który ma nastąpić wypłata z Gwarancji, 4) wskazywać przypadek określony w ust.1 Gwarancji, którego zaistnienie stanowiło przyczynę zatrzymania wadium. 7. Kwestie dotyczące prawidłowości wniesienia wadium nie są objęte dyspozycją art. 223 ust. 1 Pzp i nie podlegają wyjaśnieniom na podstawie tego przepisu. Z tych samych powodów nie ma również żadnych podstaw do poprawienia w treści dokumentu wadialnego oczywistej omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 1. Dokument potwierdzający wniesienie wadium nie jest częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy. Również, nie jest możliwe uzupełnienie tego dokumentu na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. Poglądy w tym zakresie są ugruntowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (m. in. KIO 2179/16, KIO 2640/15). W związku z tym, wyłącznie oświadczenie woli Gwaranta zawarte w dokumencie gwarancji winno podlegać wykładni dla oceny skuteczności wadium wniesionego w tej formie (wyrok Krajowa Izba Odwoławcza z dnia 27.12.2016 r. w sprawie KIO 2332/16). Obecnie nie jest prawnie dopuszczalne przedstawienie dowodu wykazującego rzeczywistą wolę gwaranta - Bank - Societe Generale S. A. Oddział w Polsce towarzyszącą udzieleniu gwarancji nr nr 788/2021/FIN z dnia 5 listopada 2021 r. Uzyskanie zapewnienia gwaranta na obecnym etapie postępowania, że zakres jego odpowiedzialności dotyczy również sytuacji, gdy żądanie zapłaty wadium wpłynie do gwaranta po terminie ważności gwarancji jest bez znaczenia dla oceny niniejszej sprawy. Nie może być zatem podstawą do przyjęcia, że wadium zostało prawidłowo wniesione. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2016 r. w sprawie KIO 2179/16 Izba uznała, że dodatkowe oświadczenie Gwaranta przedstawione w postępowaniu odwoławczym nie ma znaczenia dla sprawy. Może zostać uznany tylko jako uzupełnienie gwarancji, po terminie składania ofert i po terminie czynności Zamawiającego. Nie może natomiast stanowić literalnej wykładni pierwotnego oświadczenia woli Gwaranta. Podobnie rozstrzygnęła Izba w wyroku z dnia 16.12.2015 w sprawie KIO 2640/15 uzasadniając, że nieprawidłowego wniesienia wadium nie można uzupełnić ani korygować po terminie składania ofert, a więc również zmieniać treść gwarancji wadialnej, czy to w postaci aneksu, czy dodatkowych wyjaśnień. Wszelkie tego typu oświadczenia są nieskuteczne. 8. Odwołujący w tym miejscu, wskazuje, że zmiana Pzp nie zmieniła funkcji jakie spełnia wadium w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, a także nie zmieniła nic odnośnie charakteru prawnego tej instytucji, która pozostaje instytucją prawa cywilnego, tak samo jak gwarancja bankowa czy ubezpieczeniowa. Odwołujący wskazuje zatem na ugruntowane poglądy doktryny prawa cywilnego oraz orzecznictwa dotyczące instytucji gwarancji wadialnej, które powinny stanowić punkt wyjścia do oceny prawnej gwarancji bankowej POLAQUA i które jednocześnie przekonują co do tego, że gwarancja wadialna tego wykonawcy została wniesiona w sposób nieprawidłowy. Przyjmuje się, że gwarancja bankowa i ubezpieczeniowa ma charakter abstrakcyjny, tzn. jest oderwana od umowy łączącej zamawiającego z wykonawcą (stosunku podstawowego), co wskazuje na samodzielny charakter odpowiedzialności gwaranta i konieczności wypłaty w momencie zgłoszenia żądania. Ustawa Prawo bankowe, ustawa o działalności ubezpieczeniowej, Kodeks cywilny nie przewidują materialnoprawnych warunków zapłaty. Z kolei, Pzp warunki te reguluje częściowo. Gwarancja POLAQUA wystawiona na potrzeby przedmiotowego postępowania ma charakter bezwarunkowy i nieodwołalny. Wskazano w niej ponadto, iż wypłata sumy gwarancyjnej nastąpi na pierwsze żądanie zmawiającego po złożeniu pisemnego oświadczenia przez zmawiającego o treści wskazanej w dokumencie gwarancyjnym. Już z literalnej treści gwarancji wynika, że wypłata kwoty wskazanej w gwarancji nie jest uzależniona od podjęcia przez gwaranta czynności sprawdzających, lecz od złożenia oświadczenia przez zamawiającego zgodnego z treścią gwarancji. Niewątpliwie zatem ma ona charakter abstrakcyjny i samoistny. Na abstrakcyjny charakter ukształtowanej w ten sposób gwarancji zwraca się uwagę w orzecznictwie, np. wyrok Sądu Najwyższego z 21 sierpnia 2014 r. IV CSK 683/13. Takie stanowiska są również prezentowane w doktrynie, która podkreśla, iż Gwarancja na pierwsze żądanie sprowadza się do tego, że bank-gwarant powinien dokonać wypłaty sumy gwarancyjnej niezwłocznie po wystąpieniu z takim roszczeniem przez beneficjenta gwarancji, który nabywa uprawnienia do żądania wypłaty dopiero w momencie niezrealizowania zobowiązania w ramach stosunku podstawowego. Uprawnienie beneficjenta gwarancji "na pierwsze żądanie" realizuje się w żądaniu zapłaty sumy gwarancyjnej ze wskazaniem, że okoliczność uprawniająca do takiego żądania wystąpiła, bez konieczności realizacji dodatkowych przesłanek, jak np. przedłożenia określonych dokumentów bądź przeprowadzenia innych dowodów. 9. W judykaturze oraz w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej utrwalony jest pogląd zgodnie, z którym ze względu właśnie na abstrakcyjny charakter gwarancji oraz samoistny (nieakcesoryjny) w odniesieniu do stosunku przetargowego, dokument gwarancyjny powinien być sformułowany jasno i nie budzić wątpliwości interpretacyjnych. Konieczne jest precyzyjne wskazanie przez gwaranta zabezpieczonego rezultatu, czyli okoliczności w których ziści się gwarancja, których zaistnienie będzie uprawniało beneficjenta do żądania zapłaty określonej w gwarancji sumy pieniężnej. Przy czym brak jest konieczności cytowania w treści gwarancji stosownych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Odpowiedzialność gwaranta może być określona przez odesłanie do konkretnych przepisów lub opisowo. Niezależnie jednak od przyjętej metodyki składana gwarancja musi jednoznacznie określać zakres odpowiedzialności gwaranta. Takie tezy wypływają m. in.: z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18.09.2017 r. w sprawie KIO 1824/17, z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30.11.2016 r. w sprawie KIO 2179/16, z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30.04.2019 r. w sprawie KIO 709/19 . Również z orzeczeń sądów powszechnych. Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia X Ga 81/09 wywodził, że gwarancja przetargowa jest zobowiązaniem abstrakcyjnym i samoistnym w odniesieniu do stosunku przetargowego (podstawowego), a wobec tego treść zobowiązania do wypłaty określonej kwoty wadium musi wynikać wprost z brzmienia gwarancji. Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 27.02.2019 w sprawie XII Ga 555/18 przesądził, że gwarant zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w przypadkach zaistnienia zdarzeń objętych samą treścią gwarancji, tak w granicach jej przedmiotowego jaki i podmiotowego zakresu. Z kolei, Sąd Najwyższy rozważał tę kwestię w wyroku z dnia 7.01.1997 r. w sprawie I CKN 37/96, w którym wskazał, że istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającym o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjenta gwarancji. 10. Podsumowując dotychczasowe wywody, znaczenie dla oceny skuteczności wniesienia wadium ma dosłowna treść gwarancji, a ta w niniejszej sprawie jest jasna i konkretna. Przedmiotowa gwarancja wadialna jasno i konkretnie wskazuje zakres przedmiotowy, w tym czasowy odpowiedzialności gwaranta. Po pierwsze określa, że chodzi o podstawy zatrzymania wadium uregulowane w Pzp, po drugie precyzuje, że gwarant odpowiada od dnia 8 listopada 2021 r. do dnia 7 marca 2022 r. oraz, że jego odpowiedzialność wygasa gdy - nie otrzyma do dnia 7 marca 2022 r. prawidłowego żądania zapłaty (spełniającego wymogi określone w gwarancji) wraz z oświadczeniem o zaistnieniu podstaw zatrzymania wadium uregulowanych w Pzp. Takie jasne i konkretne sfomułowanie gwarancji powinno budzić właśnie uzasadnione wątpliwości czy oferta POLAQUA jest zabezpieczona i czy Zamawiający będzie mógł skutecznie zgłosić żądanie zapłaty w przypadku gdy podstawa zatrzymania wadium zaistnieje w terminie związania ofertą 8.11.2021 - 7.03.2022 r. Przesłanką wypłacenia kwoty gwarantowanej nie jest wcale wystąpienie okoliczności, o których mowa w przepisach ustawy Pzp, ale złożenie przez Zamawiającego oświadczenia, że takie okoliczności wystąpiły (tak w wyroku KIO z 30 września 2014 r., sygn. akt KIO 1897/14) w określonym terminie. A zatem postanowienia gwarancji, które nie zabezpieczają Zamawiającego w ten sposób, że umożliwiają mu złożenie oświadczenia po upływie terminu, w którym okoliczności zatrzymania wadium mogą zaistnieć, uznać należy za sprzeczne z wymogami Pzp i kodeksowymi, które można pokrótce sprowadzić do reguły, którą wyraził sam Zamawiający w IDW „Wadium musi obejmować cały okres związania ofertą”. 11. Zamawiający, pomimo złożenia oświadczenia zgodnego z treścią gwarancji nie uzyska zapłaty wadium, w przypadku gdy zgłosi żądanie po terminie 7.03.2022 r. Tymczasem, skuteczności wniesienia wadium musi pozostać poza sferą domniemań (tak KIO w wyroku z dnia 6.06.2019 r. w sprawie KIO 830/19). Izba w wyroku z dnia 30 stycznia 2019 r. w sprawie KIO 44/19 wyraziła pogląd, że treść gwarancji wadialnej powinna być na tyle precyzyjna i wyczerpująca, czytelna oraz jasna, by zapewnić, że jej realizacja nie będzie uzależniona od wyniku dokonanej przez gwaranta wykładni, ponieważ konieczność dokonania takiej wykładni nie daje zamawiającemu pewności co do skuteczności wypłaty wadium. Co więcej, wobec jasnej treści gwarancji nie wolno stosować wykładni celowościowej. Wykładnia oświadczeń woli nie może służyć uzupełnieniu dokumentu gwarancji o elementy, których gwarant w niej nie zawarł (KIO 2179/16). 12. Niewątpliwie, warunek przewidziany w gwarancji wadialnej POLAQUA, że bank ma otrzymać oświadczenie o zaistnieniu podstaw do zatrzymania wadium wraz z żądaniem zapłaty wadium w terminie do dnia 7 marca 2022 r., a więc żądanie to musi zostać złożone przed upływem terminu związania ofertą stwarza realne ryzyko dla Zamawiającego niezaspokojenia z sumy gwarancyjnej. Pewne jest, w związku z jasnymi postanowieniami gwarancji, że żądanie zapłaty zgłoszone po dniu 7 listopada 2021 r. nawet jeżeli zawierałoby oświadczenie, że podstawa zatrzymania wadium zaistniała do dnia 7 listopada 2021 r. byłoby bezskuteczne. Gwarant nie będzie w ogóle analizował sprawy pod kątem odpowiedzialności w świetle Pzp, czy warunków przetargu, w tym określonego przez Zamawiającego terminu związania ofertą, ponieważ nie jest upoważniony do badania oświadczenia Beneficjenta pod kątem jego zasadności. O tym, że gwarant nie jest upoważniony do badania ani zasadności ani prawdziwości złożonego przez Zamawiającego oświadczenia wypowiedziała się Izba w przywoływanym już wyroku KIO 2179/16. Natomiast gwarant „na pierwsze żądanie” może podnieść zarzuty wyprowadzone z łączącego go z beneficjentem stosunku prawnego, przy użyciu konstrukcji naruszenia przez beneficjenta gwarancji postanowień gwarancji. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 25.01.1995 r. w sprawie III CRN 70/94 orzekł, że bank, który udzielił drugiemu bankowi (kredytodawcy) gwarancji „bezwarunkowej na pierwsze żądanie” może uchylić się od spełnienia świadczenia, jeżeli żądanie beneficjenta jest sprzeczne z treścią gwarancji. 13. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30 listopada 2016 r. w sprawie KIO 2179/16 wyraziła wiele ważnych poglądów dotyczących gwarancji wadialnej, a wśród nich tezę, która po części była już przywoływana, że gwarancja ta musi wyraźnie, jasno i konkretnie określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium - tak aby nie występowały żadne wątpliwości, co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Dopiero wówczas można mówić o wniesieniu wadium, które skutecznie zabezpiecza ofertę. Z poglądem tym koresponduje ten, wyrażony w wyroku Krajowej izby Odwoławczej z dnia 18 września 2017 r. w sprawie KIO 1824/17, który głosi, że wątpliwości co do braku pewności w zakresie zabezpieczenia roszczeń zamawiającego wynikających z prawa zatrzymania wadium, nie dające się usunąć, przesądzają o braku skutecznego zabezpieczenia ofert wadium, a tym samy o nieprawidłowości wniesienia wadium. Wadium nie podlega wyjaśnieniu ani uzupełnieniu. 14. Postanowienia gwarancji wadialnej przedłożonej przez POLAQUA, które stanowią, że „gwarancja jest ważna od dnia 08.11.2021 i obowiązuje do dnia 07.03.2022, po którym to terminie wygasa w całości i automatycznie, jeżeli najpóźniej w wyżej wskazanym terminie Bank nie otrzyma prawidłowego żądania zapłaty, tj. spełniającego wymogi określone w niniejszej gwarancji” stwarza ryzyko mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Z uwagi na treść postanowień gwarancji wadialnej określenie przez Wykonawcę POLAQUA terminu obowiązania gwarancji równego terminowi związania ofertą było nieprawidłowe. Obowiązkiem wykonawcy jako profesjonalisty, jest dochowanie należytej staranności na każdym etapie postępowania, w tym również weryfikacja prawidłowości otrzymanej od gwaranta gwarancji wadialnej. 15. Problemem skuteczności wniesienia wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w formie gwarancji, która zawiera postanowienia, że żądanie zapłaty należy doręczyć gwarantowi w terminie obowiązywania gwarancji, a termin ten jest jednocześnie terminem związania ofertą złożoną w toku przetargu zajmował się Sąd Okręgowy w Częstochowy. W wyroku z dnia 5 lutego 2021 r. w sprawie V Ga 328/20 sąd ten jak najbardziej słusznie uznał, że wadium takie jest nieprawidłowe. Z zaprezentowanymi w tym wyroku sądu poglądami korespondują te zaprezentowane w wyrokach KIO w sprawach KIO 2486/20 oraz KIO 2452/21. Odwołujący wskazuje, że rozstrzygnięcia te zasługują na aprobatę i wyznacznik dla oceny prawnej również w niniejszej sprawie. Rozstrzygnięcia ta odpowiadają aktualnemu dorobkowi judykatury oraz doktryny prawa cywilnego, która od lat zajmuje się tematyką gwarancji bankowej i ubezpieczeniowej, a który to dorobek został pokrótce przytoczony w treści niniejszego odwołania. Odwołujący podnosi, że rozstrzygnięcia KIO, które prezentują odmienny pogląd od tego zaprezentowanego przez Sąd Okręgowy w Częstochowie należy uznać za poglądy odosobnione na tle bogatego orzecznictwa sądowego i Sądu Najwyższego. Nie ma żadnych podstaw do tego by inaczej oceniać gwarancję bankową czy ubezpieczeniową tylko dlatego, że została złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 22 kwietnia 2022 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający złożył poniższe wyjaśnienia: AD. A odwołania: Bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego. Błędna wykładania oświadczenia woli Odwołującego. Oferta odwołującego zgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający wskazuje, iż zarzuty podniesione w treści odwołania są niezasadne i winny być oddalone w całości. W ocenie Zamawiającego jego czynność odrzucenia oferty Konsorcjum Kobylarnia była prawidłowa, a Odwołujący nie udowodnił okoliczności przeciwnej. Na wstępie należy zauważyć, że planowane do wykonania w ramach Kontraktu przejście dla zwierząt nad Strugą Młyńską oraz nad obszarem użytku ekologicznego jest największym obiektem na tym odcinku drogi ekspresowej S10 - szacuje się, że długość obiektów inżynierskich z tym związana może sięgać nawet 80 metrów. Ograniczenia wynikające z decyzji GDOŚ1 dla realizacji tego przejścia dla zwierząt są kluczowe dla wykonania całego Kontraktu. Decyzja środowiskowa wydana przez RDOŚ2 została istotnie zmieniona przez GDOŚ, uwzględniając pewien zakres postulatów społecznych i oczekiwań organizacji ekologicznych dotyczących realizacji drogi ekspresowej S10 zgłaszanych w trakcie procedury odwoławczej od decyzji środowiskowej wydanej przez RDOŚ w Bydgoszczy. Wskazane w decyzji GDOŚ ograniczenia, obostrzenia i wymagania dotyczące rygorów realizacyjnych są bardzo rozbudowane w porównaniu do innych decyzji środowiskowych dotyczących budowy dróg znanych Zamawiającemu. Nie można bagatelizować wymagań decyzji GDOŚ dla realizacji największego i prawdopodobnie najtrudniejszego technologicznie obiektu inżynierskiego na niniejszym kontrakcie - przejścia dla zwierząt nad Strugą Młyńską w ok. km 12+516,10 w obszarze użytku ekologicznego. Mając na względzie zgłaszane postulaty społeczne i oczekiwania organizacji ekologicznych decyzja GDOŚ narzuciła inwestorowi m.in. obowiązek nieingerowania w obszar użytku ekologicznego, którego szerokość w środku możliwej osi drogi wynosi kilkadziesiąt metrów. Przekłada się to na znaczne ograniczenia w robotach budowlanych przy tym obiekcie. Samo przejście dla zwierząt będzie pod drogą ekspresową w dolinie, gdzie płynie Struga Młyńska i został ustanowiony obszar użytku ekologicznego. Wykonanie przejścia składać się może z dwóch osobnych obiektów inżynierskich dla każdej z jezdni w danym kierunku. Technologia i konstrukcja obiektów jest ściśle powiązana z ograniczeniami wskazanym w decyzji GDOŚ. Najważniejsze ograniczenia wynikające bezpośrednio i pośrednio z wymagań decyzji GDOŚ: • Prace związane z lokalizacją przedmiotowego obiektu, w miejscu przekroczenia cieku Struga Młyńska, prowadzić z wykluczeniem ingerencji w granice użytku ekologicznego. • Brak możliwości wykonania podpór tymczasowych w trakcie realizacji obiektu na obszarze użytku ekologicznego, co determinuje możliwości technologiczne oraz wybór konstrukcji wykonania obiektów inżynierskich np. metodą nasuwania. • Obowiązek wytyczenia granic tego użytku w sposób jednoznaczny i widoczny, oraz umieszczenia na granicy użytku Tablic informujących o użytku i o zakazie ingerencji w użytek. • Brak możliwości składowania materiałów budowlanych na terenie użytku ekologicznego. • Brak możliwości prowadzenia dróg technologicznych obejmujące ruch sprzętu budowlanego i przemieszczanie materiałów na terenie użytku. • Brak możliwości ingerencji pracowników budowy w obszar użytku, przemieszczanie się pracowników po obu stronach użytku musi być tak zorganizowane, aby w nie ingerowali w użytek. • Zabezpieczenie budowy obiektu nad użytkiem ekologicznym w sposób zapewniający brak możliwości przedostania się odpadów budowalnych na teren użytku. Wynika to z trudnością posprzątania terenu w obszarze użytku. Dodatkowe wymagania decyzji GDOŚ ograniczające termin realizacji powodują już znaczne zaburzenia w wykonaniu i zachowaniu rygoru technologicznego tego ważnego ze względu na kontrakt odcinka drogi ekspresowej S10. Stąd też decyzja Zamawiającego o szczegółowym i dokładnym zbadaniu założeń realizacyjnych przyjętych przez Wykonawców. W ocenie Zamawiającego czas trwania budowy obiektu nad obszarem użytku ekologicznego, w tym nad Strugą Młyńską będzie determinować czas trwania całej inwestycji, a wycena tego elementu ma istotny wpływ na cenę całej oferty. Na temat ograniczeń związanych z występowaniem tego użytku i innymi ograniczeniami decyzji GDOŚ Zamawiający zadał szereg pytań Wykonawcom na etapie badania rażąco niskiej ceny np. pytania nr 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 51, co stanowi około 20% wszystkich zadanych pytań. Również należy zwrócić uwagę, że pytania oferentów z etapu postępowania przetargowego wskazywały na świadomość Wykonawców o znaczeniu wymagań decyzji GDOŚ, pytań w tym zakresie zadano ponad 20. Pytania zadane przez Zamawiającego miały na celu określić czy oferta Wykonawcy jest zgodna z SWZ, została skalkulowana zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oraz czy zaoferowana cena lub jej istotne części składowe nie zawierają rażąco niskiej ceny. Po analizie udzielonych przez Wykonawcę odpowiedzi Zamawiający stwierdził, że Wykonawca na etapie składania oferty nie zrozumiał wymagań SWZ i zamierza realizować umowę w sposób sprzeczny z bezwzględnie obowiązującą decyzją GDOŚ, a przyjęte przez niego założenia mogły mieć wpływ na kalkulację ceny oferty. W ocenie Zamawiającego nie można porównywać kosztu robót wykonania obiektu w obszarze użytku ekologicznym (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516,10) z innymi ofertami, gdyż propozycja każdego z oferentów była indywidualna, każdy z wykonawców przewiduje inną technikę realizacji tego obiektu, wobec czego inaczej kształtują się koszty z tym związane. Niniejsze koszty robót wynikają z technologii i długości wykonania tego obiektu, a każdy oferent miał inny pomysł na rozwiązanie tego obiektu. W większości ofert była to tajemnica przedsiębiorstwa, a wyjaśnienie przyjętej technologii wykonania tego obiektu było kluczowe dla Zamawiającego na etapie badania rażąco niskiej ceny. W związku z powyższym porównanie kosztów w tym przypadku nie jest miarodajne. Zamawiający w wezwaniu z dnia 19.11.2021r. skierował do Wykonawcy m.in. pytanie nr 43 w brzmieniu: „Czy Wykonawca uwzględnił w ofercie wystąpienie ograniczeń w dostępie do Placu Budowy z tytułu zapisów decyzji GDOŚ, iż prace związane z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516,10) można prowadzić poza okresem rozrodu bobra i wydry, czyli od początku września do końca lutego, zaś likwidację żeremia, jeżeli zaistnieje taka konieczność powinna nastąpić w okresie od 1 marca do 15 kwietnia albo od 1 sierpnia do końca października? Prosimy o przedstawienie założonych okresów, w których będzie możliwa realizacja robót przy uwzględnieniu w/w ograniczeń terminowych”. Wykonawca - pismem z dnia 03.12.2021r. udzielił następującej odpowiedzi: „Wykonawca potwierdza, że uwzględnił w ofercie wystąpienie ograniczeń w dostępie do Placu Budowy z tytułu zapisów decyzji GDOŚ, iż prace związane z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516,10) można prowadzić poza okresem rozrodu bobra i wydry, czyli od początku września do końca lutego, zaś likwidację żeremia, jeżeli zaistnieje taka konieczność powinna nastąpić w okresie od 1 marca do 15 kwietnia albo od 1 sierpnia do końca października”. Dokonując analizy otrzymanej odpowiedzi Zamawiający stwierdził, że Wykonawca jedynie potwierdził pierwszą część pytania, nie odpowiadając na drugą część tj.: „Prosimy o przedstawienie założonych okresów, w których będzie możliwa realizacja robót przy uwzględnieniu w/w ograniczeń terminowych”. Mając na uwadze brak pełnej odpowiedzi na ww. pytanie, Zamawiający miał prawo zadać pytanie uszczegóławiające, co potwierdza także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej np. wyrok z dnia 15 czerwca 2020r., KIO 893/20: „Dopuszcza się możliwość wystosowania do wykonawcy dodatkowego wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 p.z.p., to jednak celem takiego wezwania nie może być poprawa pierwszego z wezwań skierowanych przez zamawiającego, a usunięcie ewentualnych dalszych wątpliwości zamawiającego, które powstały na podstawie analizy pierwotnych wyjaśnień. Ponowne wezwanie jest możliwe w sytuacji, gdy z pierwszego wyjaśnienia wykonawcy wynikają takie informacje, które nie pozwalają na jednoznaczną ocenę, czy oferta jest prawidłowa, a dalsze "dopytanie" pozwoli na usunięcie wątpliwości i zapobiegnie potencjalnej eliminacji oferty prawidłowej z postępowania.” W ocenie Zamawiającego suche powtórzenie zapisów decyzji GDOŚ nie mogło być uznane za odpowiedź na pytanie o przedstawienie założonych przez Odwołującego okresów realizacji. „Wykonawca w odpowiedzi zawarł informacje o ograniczeniach terminowych, w których można prowadzić prace związane z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w km ok. 12+516,10). Zamawiający prosi o jednoznaczną informację, w jakich okresach w ciągu całego roku Wykonawca zakłada wykonywanie przedmiotowego obiektu”. Wykonawca w pierwszej odpowiedzi na pytanie nr 43 zawarł tylko potwierdzenie ograniczeń środowiskowych. Druga część pytania oraz pytanie uszczegóławiające miało na celu potwierdzić, czy Wykonawca rozumie te ograniczenia i jest świadomy jakie są realne możliwości terminowe wykonania tego obiektu oraz jakie terminy realizacji sam założył. Odpowiedź uwzględniająca wymagania SWZ wskazywałaby na termin realizacji od początku września do końca lutego z innymi możliwymi ograniczeniami, które mogą występować ze względu na okres jesienno-zimowy realizacji tego obiektu, np. ograniczenia wynikające z proponowanej przez Wykonawcę technologii wykonania obiektu, ograniczenia temperaturowe w betonowaniu lub wykonaniu warstw konstrukcyjnych na obiekcie itp. Z tymi ograniczeniami wiążą się koszty, których założona wysokość była badana przez Zamawiającego. Realizacja robót budowlanych w obniżonych temperaturach jest droższa ze względu na konieczność stosowania dodatkowej ochrony robót, stosowania nagrzewnic, budowania namiotów roboczych, stosowania dodatków chemicznych do betonu itd., a także ze względu na przepisy BHP, które zobowiązują m.in. do zapewnienia pracownikom odzieży ochronnej czy posiłków regeneracyjnych. Ograniczenia ustalone w bezwzględnie obowiązującej decyzji środowiskowej mają bezpośredni wpływ na zwiększenie kosztów budowy. Ograniczenia dotyczące realizacji robót w rejonie Strugi Młyńskiej powodują, że wykonawca może w tym rejonie realizować roboty od początku września do końca lutego czyli 6 miesięcy w roku i to częściowo w okresie zimowym (Kontrakt zakłada okres zimowy od 15 grudnia do 15 marca). Zamawiający raz jeszcze podkreśla , że obiekt nad Strugą Młyńską jest to największy obiekt na tym odcinku drogi, którego realizacja ograniczona jest nie tylko ww. ograniczeniem czasowym ze względu na okres rozrodu bobra i wydry, lecz również ze względu na zakaz ingerencji w granice użytku ekologicznego, dlatego tak ważne było wyjaśnienie jakie założenia w tym zakresie przyjmują wykonawcy. Wykonawca odpowiedział na pytanie uszczegóławiające w następujący sposób: „Wykonawca informuje, wykonanie obiektu MS_PZDsz-1_12.5 w km ok. 12+516,10 prowadził będzie okresach od początku marca do końca sierpnia, po uprzedniej likwidacji żeremia”. Co wprost wskazuje na niezgodność przyjętych terminów z decyzją GDOŚ, a tym samym niezgodność z SWZ. W ocenie Zamawiającego, po analizie pytania nr 43, pytania uszczegóławiającego oraz odpowiedzi do nich można dojść do wniosku, iż Wykonawca założył wykonanie obiektu w terminie od początku marca do końca sierpnia, co właśnie dało podstawę do przyjęcia, iż oferta jest niezgodna z SWZ. Niezasadne są także argumenty Wykonawcy, że ograniczenia środowiskowe mogą się zmienić w trakcie trwania kontraktu, gdyż wymagania SWZ są dla Wykonawcy wiążące na etapie składania oferty i na nich powinien opierać składaną przez siebie ofertę. Decyzja GDOŚ wskazująca na wiele ograniczeń i wymagań środowiskowych była załącznikiem nr 1 do PFU. Zamawiający specjalnie zadał szereg pytań w ramach badania rażąco niskiej ceny związanych z tymi wymaganiami, gdyż wpływały one na wycenę kontraktu i możliwe niedoszacowanie oferty, a jak się okazało w wyniku zadanych pytań Odwołujący założył realizację Kontraktu w sposób niezgodny z SWZ W ocenie Zamawiającego niemożliwe było także dokonanie jakichkolwiek zmian w złożonych odpowiedziach w trybie poprawienia omyłek ani także prowadzenie dalszych wyjaśnień. W ocenie Zamawiającego odpowiedź na pyt. ad 43 stanowiła jasne i wyraźne oświadczenie woli Konsorcjum Kobylarnia w zakresie planowanego terminu realizacji obiektu w obszarze użytku ekologicznego. Pojęcie oczywistej omyłki pisarskiej było wielokrotnie definiowane w orzecznictwie sądów okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej. Oczywistą omyłką pisarską, zdaniem Sądu Okręgowego w Gdańsku (wyrok SO w Gdańsku z dnia 27 czerwca 2008 r., sygn. akt XII Ga 206/08), jest niezamierzona niedokładność nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Może to być błąd literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie wyrazu, czy inny błąd, wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myśloworedakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym. Oczywistą omyłką pisarską jest nie tylko taka omyłka, która wynika z treści formularza ofertowego, ale również taka, którą można zidentyfikować na podstawie porównania pozostałych dokumentów stanowiących treść oferty wyrok KIO 10 kwietnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 265/08. Istotne jest przy tym, żeby w wyniku poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej nie zmieniła się treść oferty rozumianej jako treść oświadczenia woli wykonawcy. Stąd w ocenie Zamawiającego w omawianym przypadku nie można mówić o omyłce i możliwości jej poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. Nadto należy wskazać, że w omawianym przypadku pierwsze stanowisko Wykonawcy nie było stanowczo określone, stąd wynikała konieczność dopytania Wykonawcy. Jeszcze następne dopytanie mogłoby zostać uznane za czyn niedozwolonych negocjacji treści oferty, a co więcej sprowadziłoby się do zmiany oświadczenia woli Wykonawcy, o czym w przypadku oczywistych omyłek nie może być mowy. Wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp stanowią rodzaj wykładni oświadczenia woli wykonawcy (jego oferty), dlatego przyjęcie przez Zamawiającego wyjaśnień, które zmieniałyby treść złożonej oferty nie może być uznane za wyjaśnienie treści oferty, tylko za negocjacje jej treści, zakazane w art. 223 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp. Wyjaśnienia muszą zatem ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w złożonej ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. Wyjaśnianie treści oferty nie może być wykorzystywane do uzupełniania braków w ofercie lub zmiany jej treści. Wyjaśnianie jest zadaniem myślowym, które polega na wskazaniu uzasadnienia dla podanej przez wykonawcę treści formularza ofertowego. Wyjaśnianie treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 polega zatem na udzieleniu odpowiedzi na pytanie „dlaczego tak jest jak wykonawca postanowił w treści oferty”. Nie można będzie zatem uznać za wyjaśnienie treści oferty takiego wyjaśnienia, w którym wykonawca dokonuje zmiany treści oferty. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia muszą bowiem wskazywać sposób rozumienia treści złożonej oferty, nie mogą natomiast jej zmieniać. Natomiast w omawianym przypadku konsekwencją procedury wyjaśniającej byłaby zmiana oświadczenia woli Wykonawcy, poprzez wskazanie innych (zgodnych z decyzją GDOŚ) terminów realizacji obiektu w obszarze użytku ekologicznego. Zamawiający decydując się na zadanie dodatkowych pytań w stosunku do udzielonej odpowiedzi Wykonawcy z dnia 22.12.2021r, przeprowadził procedurę wyjaśniającą na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ppkt 1) ustawy Pzp, której celem było uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści złożonych wyjaśnień miało umożliwić dokonanie Zamawiającemu należytego badania wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji ukazało, że Konsorcjum Kobylarnia zamierza realizować Kontrakt niezgodnie z SWZ. Zamawiający wskazuje, że wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego uznać należy za profesjonalistę. W tym wypadku wzorzec należytej staranności nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości, czy oświadczenia te są poprawne i czy odpowiadają wymaganiom stawianym w danym postepowaniu. Zatem odpowiedzialność za ewentualne błędy spoczywa w tym przypadku na wykonawcy. Wyjaśnienia Wykonawcy, że w odpowiedzi: „Wykonawca informuje, wykonanie obiektu MS_PZDsz-1_12.5 w km ok. 12+516,10 prowadził będzie okresach od początku marca do końca sierpnia, po uprzedniej likwidacji żeremia”, chodziło o realizację obiektu poza obszarem użytku ekologicznego są zdaniem Zamawiającego nielogiczne i stanowią jedynie próbę stworzenia teorii wyjaśniającej przyjęcie błędnego założenia w udzielonej odpowiedzi. W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, że wystąpienie ograniczeń w dostępie do Placu Budowy z tytułu zapisów decyzji GDOŚ związanych z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516,10) dotyczą wyłącznie obszaru użytku ekologicznego. Zatem realizacja robót poza obszarem użytku ekologicznego możliwa jest także w innych terminach tj. przez cały rok (oczywiście z uwzględnieniem ograniczeń wynikających np. z okresu zimowego) i nie była przedmiotem pytań Zamawiającego. Tym bardziej nielogiczne i irracjonalne wydaje się tłumaczenie wskazane w odwołaniu, gdyż można z niego wyciągnąć wniosek, iż Wykonawca nie planuje realizować prac związanych z obiektem poza obszarem użytku w pozostałym dostępnym okresie tj. od początku września do końca lutego. Oznaczałoby to, że Wykonawca samodzielnie rezygnuje z możliwego okresu realizacji prac przy obiekcie poza użytkiem w dostępnym kontraktowo terminie. W ocenie Zamawiającego jest to nieprawdopodobne, stąd interpretacja wskazana przez Wykonawcę w odwołaniu wskazuje nadal na niezrozumienie wymagań SWZ i przyjęcie niezgodnych z SWZ założeń w zakresie budowy przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w km ok. 12+516,10). Ponadto w swoich pytaniach Zamawiający wyraźnie nawiązywał do decyzji GDOŚ, ograniczeń i terminów z niej wynikających. Trudno zatem uznać, że Zamawiającemu chodziło o realizację obiektu w zakresie, w jakim jego realizacja nie jest objęta ograniczeniami wynikającymi z decyzji GDOŚ. Dodatkowo, nawet gdyby uznać (z czym Zamawiający się nie zgadza), że Wykonawca w swojej odpowiedzi nawiązywał do realizacji obiektu poza użytkiem ekologicznym, to wskazałby to bezpośrednio w odpowiedzi na pytanie. Tymczasem z odpowiedzi nie wynika, że dotyczy ona realizacji obiektu poza obszarem użytku ekologicznego. Należy także zwrócić uwagę na fakt, że w odpowiedzi na pytanie uszczegóławiające Konsorcjum Kobylarnia wskazuje, iż zamierza realizować obiekt, po uprzedniej likwidacji żeremia, natomiast ograniczenia wynikające z decyzji GDOŚ dotyczące terminów likwidacji żeremia występują także tylko na obszarze użytku ekologicznego, a nie poza nim. Zatem odniesienie się przez Wykonawcę do obowiązku likwidacji żeremia w określonym terminie, co reguluje decyzja GDOŚ, także wskazuje na fakt, iż w udzielonej odpowiedzi wcale nie chodziło o realizację obiektu poza użytkiem ekologicznym. Mając na uwadze powyższe Zamawiający był w pełni uprawniony do uznania, że Konsorcjum Kobylarnia przyjęło błędne okresy realizacji przedmiotowego obiektu, bez uwzględnienia bezwzględnie obowiązujących ograniczeń. W zakresie poruszonej kwestii żądania harmonogramu prac Zamawiający informuje, że nie żądał od Wykonawcy przedstawienia harmonogramu prac tylko informacji o założeniach w zakresie przyjętych terminów realizacji na etapie przygotowania oferty. Wykonawca znając wymagany w SWZ termin końcowy wykonania zamówienia oraz pozostałe ograniczenia terminowe wynikające z zamówienia musiał przyjąć pewne założenia realizacji Kontraktu, w tym planowaną realizację kluczowego obiektu na Strudze Młyńskiej już na etapie składania ofert. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Nie jest tak, jak zdaje się chciałby tego Odwołujący, że o zgodności oferty z warunkami zamówienia świadczy złożenie oświadczenia zawartego w formularzu ofertowym Zamawiający powinien opierać swoje decyzje o uznaniu oferty za zgodną lub niezgodną z warunkami zamówienia tylko na tym oświadczeniu. Nadto ciężko wyobrazić sobie sytuację, w której wykonawca złożyłby wraz z ofertą oświadczenie, iż nie zamierza realizować zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia. „W ust. 1 pkt 5 komentowanego przepisu ustawodawca określa, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający dokonuje zatem oceny oferty pod względem jej zgodności z warunkami zamówienia, a nie - jak na mocy przepisów Prawa zamówień publicznych z 2004 r. - z SIWZ. Dokonując analizy komentowanego pkt 5 przez pryzmat definicji warunków zamówienia zawartej w art. 7 pkt 29 p.z.p., należy przyjąć, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, jeżeli jest niezgodna z warunkami, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikającymi w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy o zamówienie publiczne. Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z ust. 1 pkt 5 konieczne jest uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a warunkami zamówienia polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia. W wyroku KIO z 9.09.2021 r., KIO 2520/21, Izba wskazała, że o niezgodności treści oferty z postanowieniami SWZ można mówić w przypadku ominięcia pewnego zakresu świadczenia, zaoferowania odmiennego zakresu lub braku jego dookreślenia w sposób umożliwiający ocenę, czy wykonawca złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego. Izba podkreśliła, że nie ulega wątpliwości, że każdorazowo zawarte w ofercie wykonawcy zobowiązanie dotyczące zakresu przedmiotowego oraz sposobu realizacji przedmiotu zamówienia jest elementem treści merytorycznej oferty. W szerszym ujęciu za treść oferty należy uznać zakres zobowiązania wykonawcy, tj. zaoferowany przez wykonawcę zakres świadczenia - sposób realizacji przedmiotu umowy. W przypadku postępowań dotyczących robot budowlanych - w ocenie KIO - należy uznać wszelkie świadczenia dotyczące jakości, ilości, ceny jednostkowej, ceny ogólnej, wielkości poszczególnych narzutów, terminu realizacji, sposobu realizacji robót (zastosowanej organizacji prac i harmonogramu tychże prac), czyli wszelkich elementów mających bezpośredni wpływ na przedmiot i zakres świadczenia, o ile zostały ujęte i doprecyzowane w treści SWZ.” (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 226). W wyroku KIO z 30.07.2021 r., KIO 1904/21 podzielono prezentowany w orzecznictwie KIO pogląd, że stwierdzenie wystąpienia przesłanki odrzucenia oferty z powodu niezgodności z warunkami zamówienia może mieć miejsce na podstawie treści wyjaśnień ceny przedstawionych przez wykonawcę. Mając na uwadze powyższe okoliczności Zamawiający podtrzymuje swoją decyzję w zakresie prawidłowości odrzucenia oferty Kobylarnia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp i wnosi o oddalenie odwołania. AD. B odwołania: Polaqua nie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy. Zasadne wezwanie Polaqua do uzupełnienia dokumentów. Zamawiający w pkt 8 SWZ Tom I: Instrukcja dla Wykonawców wraz z formularzami (dalej „SWZ”) określił następujące warunki udziału w Postępowaniu: 8. Warunki udziału w postępowaniu 8.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. 8.2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 8.2.4. zdolności technicznej lub zawodowej: 8.2.4.1. dotyczącej Wykonawcy: Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej: a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 173 mln PLN netto b) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I. c) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu, d) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m. Uwagi: (.) „Jako wykonanie (zakończenie) zadania należy rozumieć wystawienie Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia).” (.) Dalej w pkt 10 SWZ Zamawiający określił jakie środki podmiotowe są zobowiązani złożyć wykonawcy, celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu: 10. Podmiotowe środki dowodowe 10.8 W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu Wykonawca składa: c) wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Okres 7 lat, o którym mowa powyżej liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert; Zamawiający wskazuje, że Polaqua na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych złożyła w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy: (1) Świadectwo Przejęcia robót dla Kontraktu: „Rozbudowa drogi krajowej nr 8 Warszawa Białystok do parametrów drogi ekspresowej na odcinku Wyszków - granica województwa podlaskiego, odcinek II: obwodnica Ostrowi Mazowieckiej - granica województwa podlaskiego od km 553+145,50 do km 562+542,07, o długości ok. 9,40 km” Świadectwo przejęcia wystawione z…

…Sygn. akt: KIO 464/22 WYROK z dnia 14 marca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2022 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej ALBA Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów w Bytomiu przy udziale wykonawcy J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1. umarza postępowanie w zakresie części zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego zaniechania udostępnienia dokumentów w postaci JEDZ, dowodu wniesienia wadium oraz uzasadnienia objęcia załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny tajemnicą przedsiębiorstwa złożonych przez wykonawcę J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu 2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 odwołania oraz w pozostałym zakresie zarzutu nr 2 odwołania i nakazuje zamawiającemu Gminie Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów w Bytomiu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym ujawnienie: wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DROMAR M. K. z siedzibą w Stanicy wraz z załącznikami, oraz załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu, 3. w pozostałym zakresie odwołanie oddala, 4. kosztami postępowania obciąża odwołującego - Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej ALBA Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie w części 1/3 i zamawiającego - Gminę Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów w Bytomiu w części 2/3 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od zamawiającego Gminy Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów w Bytomiu na rzecz odwołującego Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej ALBA Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie kwotę 12 400 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych zero groszy), tytułem zwrotu części wpisu oraz kosztów pełnomocnika, 4.3. zasądza od odwołującego Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej ALBA Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie na rzecz wykonawcy zgłaszającego przystąpienie J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu kwotę 1 200 zł 00 gr (słownie: tysiąc dwieście złotych zero groszy), tytułem zwrotu części kosztów pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 464/22 Zamawiający Gmina Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów w Bytomiu (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp) pn. „Letnie i zimowe utrzymanie pasa drogowego i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 30.4.2025” - zadanie 2. Numer referencyjny: DNP.260.35.2021.PN.U. Ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S 146-387473. W dniu 21 lutego 2022 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej ALBA sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru oferty wykonawcy J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu (dalej jako „W.”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu i zaniechaniu odrzucenia tej oferty, a także zaniechaniu udostępnienia dokumentów wyspecyfikowanych w odwołaniu złożonych w toku postępowania przez wykonawców J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu oraz M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K. z siedzibą w Stanicy (dalej zwany DROMAR). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt 1 , art. 226 ust 1 pkt 2 lit. b) w związku z art. 116 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechaniu czynności odrzucenia oferty W. z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu dysponowania narzędziami i urządzeniami technicznymi dostępnymi Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego, na skutek zaangażowania wskazanych zasobów technicznych w inne przedsięwzięcie gospodarcze wykonawcy W. to jest z uwagi na uwarunkowania kontraktowe wynikające ze zobowiązania zaciągniętego wcześniej wobec innego zamawiającego, które gwarantują temu zamawiającemu wyłączność użycia pojazdu wskazanego w punkcie 10 Wykazu co całkowicie wyklucza użycie tych zasobów do realizacji przedmiotowego zamówienia i stanowi samodzielną podstawę do uznania przez Zamawiającego że W. nie posiada zdolności technicznej do wykonania zamówienia, co nie może zostać konwalidowane poprzez wezwanie do uzupełnienia dokumentów albowiem W. wpisując ten pojazd do wykazu maszyn i urządzeń dla przedmiotowego postępowania wprowadził Zamawiającego w błąd co do możliwości potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dysponowania potencjałem technicznym pozwalającym na realizację zamówienia, zaś informacja nieprawdziwa nie może podlegać konwalidacji i zostać zastąpiona informacją prawdziwą; 2. art. 74 ust. 1 w związku z art. 18 ust. 1 , ust. 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji prowadząc do naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności udostępnienia dokumentów złożonych przez W. wraz z ofertą to jest JEDZ oraz dowodu wniesienia wadium a także załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez W. oraz uzasadnienia objęcia tych załączników tajemnicą przedsiębiorstwa co odebrało Odwołującemu możliwość weryfikacji czynności Zamawiającego ze szczególnym uwzględnieniem oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez W., co może mieć znaczenie dla ustalenia czy oferta tego wykonawca podlega odrzuceniu w trybie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, na skutek czego odebrano Odwołującemu możliwość weryfikacji czynności Zamawiającego, względem których przysługują środki ochrony prawnej. 3. art. 74 ust. 1 w związku z art. 18 ust. 1 , ust. 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji prowadząc do naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności udostępnienia załączników do uzasadnienia objęcia wyjaśnień ceny DROMAR tajemnicą przedsiębiorstwa pomimo, że takiej tajemnicy nie stanowią, zaś DROMAR w ogóle nie uzasadnił objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa a także zaniechaniu udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny DROMAR pomimo faktu, że DROMAR nie wykazał, że zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą co jest warunkiem koniecznym uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zaniechanie Zamawiającego odebrało Odwołującemu możliwość weryfikacji czynności Zamawiającego ze szczególnym uwzględnieniem oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez DROMAR, co może mieć znaczenie dla ustalenia czy oferta tego wykonawca podlega odrzuceniu w trybie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy, na skutek czego odebrano Odwołującemu możliwość weryfikacji czynności Zamawiającego, względem których przysługują środki ochrony prawnej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej a także nakazanie Zamawiającemu: 1. Powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2. Odrzucenie oferty W. z uwagi na niespełnienie warunków; 3. Udostępnienia dokumentów stanowiących załączniki do oferty W., załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez tego wykonawcę a także wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez DROMAR oraz wszystkich załączników do uzasadnienia objęcia tych wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa. Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał: W dniu 11 lutego 2022 roku Zamawiający zawiadomił o wyniku postępowania. Zamawiający wybrał ofertę W. . Zamawiający nie odrzucił żadnej oferty ani nie wykluczył żadnego z wykonawców. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 , art. 226 ust 1 pkt 2 lit. b) w związku z art. 116 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty WIECZOREK z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu dysponowania narzędziami i urządzeniami technicznymi dostępnymi Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego, na skutek zaangażowania wskazanych zasobów technicznych w inne przedsięwzięcie gospodarcze wykonawcy W. to jest z uwagi na uwarunkowania kontraktowe wynikające ze zobowiązania zaciągniętego wcześniej wobec innego zamawiającego, które gwarantują temu zamawiającemu wyłączność użycia pojazdu wskazanego w punkcie 10 Wykazu co całkowicie wyklucza użycie tych zasobów do realizacji przedmiotowego zamówienia i stanowi samodzielną podstawę do uznania przez Zamawiającego że W. nie posiada zdolności technicznej do wykonania zamówienia, co nie może zostać konwalidowane poprzez wezwanie do uzupełnienia dokumentów albowiem W. wpisując ten pojazd do wykazu maszyn i urządzeń dla przedmiotowego postępowania wprowadził Zamawiającego w błąd co do możliwości potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dysponowania potencjałem technicznym pozwalającym na realizację zamówienia, zaś informacja nieprawdziwa nie może podlegać konwalidacji i zostać zastąpiona informacją prawdziwą, Odwołujący wskazał. W Rozdziale VII punkcie 2.4 litera c) SWZ Zamawiający opisał warunek warunku udziału w postępowaniu dysponowania narzędziami i urządzeniami technicznymi dostępnymi Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego. Żądał między innymi dysponowania pojazdami wyposażonymi w pług czołowy i urządzenie sypiące, o ciężarze całkowitym do 2,5 Mg w ilości 3 sztuk (ostatni wiersz tabeli). Pod tabelą Zamawiający umieścił uwagę. Odwołujący podał, że w drugim akapicie tej uwagi określił sposób dysponowania zasobami w toku realizacji zamówienia: „Zamawiający informuje, iż sprzęt wykazany w ofercie Wykonawcy - Wymagany sprzęt - wykaz w wymaganej jakości i ilości, nie może być wykorzystywany do usług świadczonych dla innych Zamawiających lub dla usług świadczonych na innych kontraktach w momencie w którym powinien być wykorzystywany u Zamawiającego. W przypadku kiedy sprzęt ten nie musi „pracować" u Zamawiającego może być wykorzystywany do usług świadczony u innych Zamawiających lub na innych kontraktach.” Odwołujący stwierdził, że powyższe musi zatem być odczytywane w ten sposób, że za posiadanie określonej zdolności technicznej może zostać uznane tylko takie dysponowanie sprzętem, że sprzęt ten (wskazany przez wykonawcę w odnośnym Wykazie), „w wymaganej jakości i ilości, nie może być wykorzystywany do usług świadczonych dla innych Zamawiających lub dla usług świadczonych na innych kontraktach w momencie w którym powinien być wykorzystywany u Zamawiającego.” W celu wykazania spełniania przedmiotowego warunku w punkcie 10 tabeli Załącznika nr 6 do SWZ, „Wykaz narzędzi i urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia” W. wskazał trzy ciągniki rolnicze o numerach rejestracyjnych: SY 3251, SY 3734, SY 4326. Odwołujący oświadczył, że jeden z wskazanych w „Wykazie” ciągników rolniczych, to jest ciągnik o numerze rejestracyjnym SY 3734 nie może zostać uznany z spełniający warunek udziału w postępowaniu w jego pełnym rozumieniu, to jest jako sprzęt, który nie może być wykorzystywany do usług świadczonych dla innych Zamawiających lub dla usług świadczonych na innych kontraktach w momencie w którym powinien być wykorzystywany u Zamawiającego. Odwołujący podał, że ciągnik ten został „zaoferowany” do użycia dla Miasta Chorzów w postępowaniu, którego przedmiotem jest „Letnie i zimowe utrzymanie jezdni ulic na terenie miasta Chorzowa” Wykonany według wzoru Załącznika nr 9 do SWZ dla powyższego postępowania, Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami, w punkcie 9 zawiera zapisy mówiące o ciągniku numer SY 3734, wskazanym obecnie dla Miasta Bytomia. Odwołujący wskazał, że sprzęt ten jest objęty ograniczeniami wynikającymi z umowy numer 47/2021 zawartej w dniu 21 grudnia 2021 roku pomiędzy Miastem Chorzów a Konsorcjum w skład którego wchodzi Odwołujący i W. . Umowa ta w § 4 ust. 2 zobowiązuje do wykorzystywania wskazanego tam sprzętu wyłącznie na potrzeby realizacji usług objętych tą umową: „3. Wykonawca zobowiązuje się, że w czasie trwania Zadania 2, sprzęt do zimowego utrzymania zawarty w Załączniku nr 1 i Załączniku nr 2 do niniejszej umowy do realizacji Zadania 2, tj. pługopiaskarki, pojazdy o DMC do 3,5t przystosowane do przewozu rzeczy i osób oraz ciągniki (pojazdy wskazane pod pozycją 1,2 oraz 5 tabeli nr 1 punktu Vll.1.3) lit. c) SWZ) będzie wykorzystywany przez Wykonawcę wyłącznie na potrzeby realizacji usług objętych niniejszą umową.” Odwołujący stwierdził, że powyższe oznacza, że W. w chwili składania Wykazu narzędzi i urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, był zobowiązany do utrzymywania ciągnika rolniczego o numerze rejestracyjnym SY 3734, wyłącznie dla potrzeb realizacji umowy z Miastem Chorzów. Wskazując zatem na przepis art. 116 ust 2 ustawy Pzp, Odwołujący podniósł, że wobec całkowitego braku możliwości użycia ciągnika o numerze SY 3734 dla realizacji zamówienia Zamawiający powinien stwierdzić, że W. nie posiada wymaganej zdolności technicznej do realizacji zamówienia na „Letnie i zimowe utrzymanie pasa drogowego i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 30.4.2025” - zadanie 2. Za tym, koniecznym jest stwierdzenie, że W. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Co ważne, z treści złożonego wykazu wynika co innego, że W. warunki spełnia. Zachodzi zatem przypadek wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do faktu spełniania warunków. Jakkolwiek Zamawiający nie przewidział odrębnej przesłanki wykluczenia wykonawców z tego powodu, to sam fakt podania informacji nieprawdziwej wywołuje ten skutek, że brak jest możliwości zamiany takiej nieprawdziwej informacji na informację prawdziwą. To zaś wywołuje konieczność odrzucenia oferty W. bez stosowania procedury opisanej w art. 128 ustawy. Za takim rozwiązaniem opowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza. W wyroku KIO 1036/19 Izba podzieliła stanowisko, uprzednio wyrażone wielokrotnie w orzecznictwie Izby jeszcze na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów, że w trybie art. 26 ust 3 Pzp czy art. 87 ust 1 Pzp nieprawdziwej informacji nie można zastępować informacją prawdziwą Pzp. Jeżeli wykonawca podał choćby lekkomyślnie informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na podejmowane przez niego decyzje, nie można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie lub dokument zawiera błędy odnośnie tego, co miało zostać wykazane lub ocenione. W takim przypadku oświadczenie lub dokument wręcz potwierdzają spełnianie warunku czy zgodność z opisem przedmiotu zamówienia, tyle że za pomocą informacji, która okazała się nieprawdziwa, a nie niepełna. Odwołujący podniósł, że podobnie w wyroku sygn. akt 879/21 stwierdzono, że zgodnie z wielokrotnie wyrażonym w orzecznictwie Izby stanowiskiem nieprawdziwej czy wprowadzającej w błąd informacji, która mogła mieć wpływ na wynik postępowania, nie można w trybie art. 26 ust. 3 pzp zastępować informacją prawdziwą. Jeżeli wykonawca winny jest poważnego wprowadzenia w błąd nieprawdziwym oświadczeniem lub dokumentem, nie można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie lub dokument zawiera błędy dotyczące braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. W takim przypadku oświadczenie lub dokument wręcz potwierdzają spełnianie warunku, tyle że za pomocą informacji, która okazała się nieprawdziwa, a nie niepełna. Odwołujący wskazał, że art. 128 ust. 1 ustawy Pzp mówi o konieczności wzywania do uzupełnienia informacji niekompletnych lub zawierających błędy. Wykaz złożony przez wykonawcę W. nie zawiera błędów i jest kompletny. Wobec powyższego przepis art. 128 ust. 1 nie ma do niego zastosowania. Nie zmienia to faktu, że W. nie posiada zdolności technicznej do realizacji zamówienia, co powinno skutkować odrzuceniem Jego oferty. Podsumowując Odwołujący stwierdził, że zaniechawszy odrzucenia oferty W., Zamawiający naruszył przepisy art. 16 pkt 1 , art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w związku z art. 116 ust. 2 ustawy Pzp. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 74 ust. 1 w związku z art. 18 ust. 1 , ust. 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji prowadząc do naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności udostępnienia dokumentów złożonych przez W. wraz z ofertą to jest JEDZ oraz dowodu wniesienia wadium a także załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez W. oraz uzasadnienia objęcia tych załączników tajemnicą przedsiębiorstwa co odebrało Odwołującemu możliwość weryfikacji czynności Zamawiającego ze szczególnym uwzględnieniem oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez W., co może mieć znaczenie dla ustalenia czy oferta tego wykonawca podlega odrzuceniu w trybie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp na skutek czego odebrano Odwołującemu możliwość weryfikacji czynności Zamawiającego, względem których przysługują środki ochrony prawnej, Odwołujący wskazał. W odpowiedzi na złożony przez Odwołującego wniosek o udostępnienie ofert oraz sukcesywne udostępnianie załączników do Protokołu postepowania, Zamawiający wraz z ofertą W. nie przesłał JEDZ tego wykonawcy oraz dowodu wniesienia wadium.. W. nie zastrzegł żadnej części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący podał, że wraz z ofertą W. złożył dokument pod nazwą „Informacje potwierdzające zasadność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa”. Odwołujący stwierdził, że dokument ten nie wskazuje żadnych konkretnych informacji, których miałby dotyczyć, nie zawiera żadnych stwierdzeń odnoszących się do wartości gospodarczej oraz jej wielkości. Nie może zatem znaleźć zastosowania jako uzasadnienie objęcia jakiejkolwiek informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Dodatkowo, Odwołujący wskazał, że zważywszy na treść oświadczenia w punkcie VIII Formularza oferty, nie może dotyczyć żadnej informacji składanej wraz z ofertą. Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że ani dokument JEDZ, ani tym bardziej dowód wniesienia wadium, nie zawierają żadnych informacji , które z racji swej natury mogłyby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Zatem nieudostępnienie złożonych wraz z ofertą dokumentów JEDZ oraz dowodu wniesienia wadium naruszyło przepisy ustawy wskazane w treści zarzutów. Pismem z dnia 23 grudnia 2021 roku, W. złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W ich treści zawarł zapisy wskazujące na objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa załączników do tych wyjaśnień. Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu żadnego uzasadnienia objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Tymczasem przepis art. 18 ust. 3 ustawy stanowi, że: „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.” Odwołujący ocenił, że zarówno czynność zastrzeżenia jak również czynność uzasadnienia i wykazania, powinny mieć miejsce wraz z przekazaniem informacji. Nie można było zatem przyjąć za wywierający skutek dla uznania złożenia owego uzasadnienia i wykazania, dokumentu pod nazwą „Informacje potwierdzające zasadność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa”, złożonego wraz z ofertą. Po pierwsze nie został on złożony wraz z wyjaśnieniami ceny zaś po drugie informacji tych nie dotyczył. Sama treść tych „Informacji potwierdzających” niczego w gruncie rzeczy nie potwierdza ani nie dotyczy. Brak odniesienia do jakichkolwiek okoliczności faktycznych w tym wskazania konkretnych informacji zastrzeżonych, których miałyby dotyczyć. Brak także wskazania oraz wykazania, że odnośne informacje posiadają dla W. wartość gospodarczą. Wobec braku uzasadnienia objęcia załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny tajemnicą przedsiębiorstwa, Odwołujący podniósł, że żadna z tych informacji nie została skutecznie objęta ochroną. Odwołujący stwierdził, że przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wyraźnie wiąże zakaz ujawniania informacji z obowiązkiem złożenia przez zainteresowanego uzyskaniem ochrony swoich informacji wykonawcy, wraz z przekazaniem takich informacji dowodów, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa („wykazał”), czego W. nie uczynił. Za tym, informacje W. jako nieskutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, tajemnicy takiej stanowić nie mogą. Jako jawne, powinny zostać Odwołującemu bezzwłocznie udostępnione. Odwołujący podniósł, że rzecz ma się podobnie w przypadku, gdyby okazało się, że W. złożył uzasadnienie i objęcia załączników do wyjaśnień ceny tajemnicą przedsiębiorstwa, lecz Zamawiający informacji tych Odwołującemu nie udostępnił. Samo uzasadnienie i wykazanie, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, takiej tajemnicy nie stanowi i podlega udostępnieniu co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający naruszył przepisy art. 74 ust. 1 w związku z art. 18 ust. 1 , ust. 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji prowadząc do naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy. Odnośnie naruszenia przepisu art. 74 ust. 1 w związku z art. 18 ust. 1 , ust. 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji prowadząc do naruszenia art. 16 pkt 1 ustaw Pzp, poprzez zaniechanie czynności udostępnienia załączników do uzasadnienia objęcia wyjaśnień ceny DROMAR tajemnicą przedsiębiorstwa pomimo, że takiej tajemnicy nie stanowią, zaś DROMAR nie w ogóle uzasadnił objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa a także zaniechaniu udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny DROMAR pomimo faktu, że DROMAR nie wykazał, że zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą co jest warunkiem koniecznym uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, że zaniechanie Zamawiającego odebrało mu możliwość weryfikacji czynności Zamawiającego ze szczególnym uwzględnieniem oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez DROMAR, co może mieć znaczenie dla ustalenia czy oferta tego wykonawca podlega odrzuceniu w trybie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, na skutek czego odebrano Odwołującemu możliwość weryfikacji czynności Zamawiającego, względem których przysługują środki ochrony prawnej. Odwołujący podał, że pismem z dnia 22 grudnia 2021 roku, DROMAR złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W treści udostępnionego Odwołującemu pisma, DROMAR zawarł uzasadnienie objęcia wyjaśnień ceny tajemnicą przedsiębiorstwa. Do uzasadnienia załączył między innymi: - Oświadczenie o zachowaniu tajemnicy zawodowej i poufności informacji; - Polityka bezpieczeństwa informacji w DROMAR. Oświadczył przy tym, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący podniósł, że powyższe załączniki, jako stanowiące treść uzasadnienia objęcia tajemnicą innych informacji, same tajemnicy przedsiębiorstwa stanowić nie mogą. Po pierwsze ich treść warunkuje możliwość dokonania oceny zasadności objęcia tajemnicą innych informacji, zaś po drugie brak jest nawet wzmianki o tym, czy posiadają one wartość gospodarczą. Nawet stosując uzasadnienie posiadania przez informacje wykonawcy wartości gospodarczej, zawarte na stronie 2 przedmiotowego pisma, gdzie DROMAR oparł się na wyroku Sądu Najwyższego, nie sposób wywieść jakie to darmowe korzyści i przewagi mieliby uzyskać konkurujący wykonawcy na skutek zapoznania się z oświadczeniem o zachowaniu tajemnicy czy polityką bezpieczeństwa. Wartości gospodarczej w tym przypadku brak. Zamiast tego wprowadzona została blokada dostępu do informacji, które tajemnicy przedsiębiorstwa stanowić nie mogą. Przechodząc do oceny uzasadnienia objęcia wyjaśnień rażąco niskiej ceny tajemnicą przedsiębiorstwa Odwołujący podniósł, że uzasadnienie to nie zawiera żadnych elementów dowodowych w odniesieniu do posiadania przez zastrzeżone informacje wartości gospodarczej. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 29 maja 2020 r., sygn. akt KIO 501/20 wskazała, iż w "ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem "wykazał", co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie "oświadczenia", czy "deklarowania", ale stanowi znacznie silniejszy wymóg "udowodnienia". Tym samym, Odwołujący stwierdził, że aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw "wykazać", czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust.2 uznk". Zatem aby informację można było uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa, koniecznym jest nie tylko stwierdzenie, że posiada ona wartość gospodarczą, ale także wykazanie tego faktu w treści uzasadnienia. Art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wiąże bowiem możliwość uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa z obowiązkiem wykazania a zatem udowodnienia, że informacja taką tajemnicę stanowi. DROMAR ograniczył się do ogólnikowej argumentacji wskazując na orzeczenie Sądu Najwyższego, definiujące ogólnie wartość gospodarczą, jednak nie odnoszące się do tego konkretnego przypadku. Tymczasem samo określenie „wartość gospodarcza” wiąże się z określoną wagą pieniężną. Tę wagę pieniężną, która miałaby stanowić stratę DROMAR i odwrotnie dawać zysk innym wykonawcom, należałoby nie tylko wskazać ale także udowodnić. Takie działania nie zostały przez DROMAR podjęte. Odwołujący przywołała wyrok KIO z dnia 3 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2339/19, w którym Izba wskazała, iż „W ocenie Izby nie została wykazana również wartość gospodarcza zastrzeganych informacji. Za niewystarczające należy uznać opieranie przekonania o wartości gospodarczej danej informacji wyłącznie na ogólnych pozbawionych uzasadnienia danych wskazanych przez wykonawcę. Informacje podawane przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia muszą być obiektywnie możliwe do weryfikacji, a nie wynikać z subiektywnego przekonania wykonawcy". Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez DROMAR, Odwołujący ocenił, przez pryzmat wyroku KIO z 5 marca 2020 r., sygn. akt KIO 365/20, iż "ogólnikowe i enigmatyczne wywody poprzedzające właściwe wyjaśnienia nie wykazują żadnej konkretnej wartości gospodarczej, są typową nowomową stosowaną przez wykonawców dla uzasadnienia utajnienia całych dokumentów w sytuacji, gdy nie są w stanie zidentyfikować informacji, które rzeczywiście mają dla nich wartość gospodarczą". Dalej Odwołujący wskazał, w ślad za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 września 2019 r. (sygn. akt KIO 1626/19; 1628/19), iż: "Wartość gospodarcza informacji, o której mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przejawia się w tym, że ujawnienie informacji konkurentom mogłoby spowodować po stronie wykonawcy szkodę, czy też odwrotnie, gdy wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski." Podsumowując, Odwołujący wskazał na tezy z wyroku Izby z dnia 25 września 2020 roku sygn. akt KIO 2123/20 gdzie: „Izba jednoznacznie wskazuje, że istnieje potrzeba udowodnienia, także w zakresie wartości gospodarczej przychyla się w tym zakresie do wyroku KIO wyroku KIO z 07.08.2018 r., sygn. akt: KIO 1471/18, jak i generalnie konieczności dowodzenia (wykazania) wszystkich przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa za wyrokiem KIO z 13.03.2018 r., sygn. akt: KIO 315/18: "(...) zasadność dokonania zastrzeżenia powinna być dokonywana na podstawie podanych przez danego Wykonawcę argumentów, a nie samego charakteru zastrzeżonych informacji. Taka argumentacja winna być poparta dowodami, gdyż wykazanie z tym się niewątpliwie wiąże. A przynajmniej jeśli istnieją określone ograniczenia /okoliczność takich ograniczeń przywołana/ co do możliwości dowodowych w tym zakresie, winny być one, tj. określone dowody także przywołane z nazwy w uzasadnieniu - np. dany dokument, regulacja, zarządzenie, polityka bezpieczeństwa - w sposób pozwalający na uznanie że ta informacja jest wiarygodna, a dany dokument rzeczywiście istnieje. Albo złożony w ograniczonym zakresie - fragmentu, wyciągu, pierwsza strona, bez podania danych osobowych, z klauzulą poufności. Izba podnosi za wyrokiem KIO z 10.03.2016 r., sygn. akt: KIO 223/16, KIO 224/16, KIO 225/16, KIO 228/16: "Dla prawidłowego wykazania, o którym mowa w tym przepisie, nie wystarczą jedynie gołosłowne i ogólnikowe twierdzenia, bez odniesienia się do konkretnych faktów, działań itd. Na konieczność wykazania jednoznacznie wskazywano w toku prac nad znowelizowaniem tego przepisu m.in. podczas prac podkomisji nadzwyczajnej do rozpatrzenia: poselskich projektów ustaw o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych - plik wideo z 21.03.2014 r. - plik wideo z 10.VII.2014 r."., czy też wyrokiem KIO z 01.06.2020 r., sygn. akt: KIO 477/20: "(...) zasadność dokonania zastrzeżenia powinna być dokonywana na podstawie podanych przez danego wykonawcę argumentów, a nie samego charakteru zastrzeżonych informacji. Taka argumentacja winna być poparta dowodami, gdyż wykazanie z tym się niewątpliwie wiąże". Izba podkreśla, że taką podstawa może być informacja w ofertach podwykonawców o szczególnych relacjach łączących podwykonawcę z Odwołującym, czy też niestandardowym charakterze ceny zawartej w ofercie podwykonawcy.” Odwołujący stwierdził, że nie można zatem uznać, że złożone za pismem z dnia 22 grudnia 2021 roku uzasadnienie objęcia wyjaśnień ceny tajemnicą przedsiębiorstwa wyczerpuje wymagania art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Za tym, informacje DROMAR jako nieskutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, tajemnicy takiej stanowić nie mogą. Jako jawne, powinny zostać Odwołującemu bezzwłocznie udostępnione. Zamawiający naruszył przepisy art. 74 ust. 1 w związku z art. 18 ust. 1 , ust. 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji prowadząc do naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 8 marca 2022 r., Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której złożył oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w zakresie: 1) w całości zarzutu nr 1 odwołania, 2) w części zarzutu nr 2 odwołania w zakresie zaniechania czynności udostępnienia dokumentów złożonych przez pana J. W., prowadzącego działalność pod firmą: J. W., Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych, wraz z ofertą to jest: dokumentu JEDZ, dowodu wniesienia wadium, uzasadnienia objęcia załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny tajemnicą przedsiębiorstwa. Ponadto Zamawiający wnosił o: 1) oddalenie odwołania w opisanej powyżej części dot. zarzutu nr 2 oraz zarzutu nr 3 odwołania, 2) zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów reprezentacji Zamawiającego przez profesjonalnego pełnomocnika na rozprawie przed KIO, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. W terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, skuteczne przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zgłosił wykonawca J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu (dalej Wieczorek lub Przystępujący). Wobec częściowego uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego Przystępujący w dniu 9 marca 2022 r. złożył pismo, w którym wskazał, że w związku z otrzymaną w dniu 8.03.2022 r. odpowiedzią na odwołanie Zamawiającego, w której Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu nr 1, na podstawie art. 523 ust. 1 wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu oraz wnosi o oddalenie odwołania. Postępowanie odwoławcze w zakresie części zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego zaniechania udostępnienia dokumentów w postaci JEDZ, dowodu wniesienia wadium oraz uzasadnienia objęcia załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny tajemnicą przedsiębiorstwa złożonych przez wykonawcę J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu podlegało umorzeniu. Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 568 pkt 3 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w ww. zakresie zarzutu nr 2 odwołania. Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i częściowo zarzutu nr 2 odwołania. Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględniania przez Zamawiającego zarzutu nr 1 odwołania, nie wniósł natomiast sprzeciwu wobec uwzględnienia w części zarzutu nr 2 odwołania. Wobec powyższego, uwzględnienie części zarzutu nr 2 odwołania stało się skuteczne. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Ponadto w niniejszej sprawie należy zwrócić uwagę, iż Zamawiający uwzględnił zarzut nr 2 m.in. odnośnie uzasadnienia objęcia załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny tajemnicą przedsiębiorstwa złożonych przez wykonawcę J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu, w związku z tym, umorzenie postępowania w tym zakresie było konieczne tak jak konieczne jest udostępnienie tego dokumentu przez Zamawiającego innym wykonawcom. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, informację z otwarcia ofert, informację o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, złożonych ofert, wezwania do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny skierowane do wykonawcy Przystępującego oraz do wykonawcy DROMAR, oraz wyjaśnień ww. wykonawców udzielonych za pismami z dniu 22 i 23 stycznia 2021 r., zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, protokół postępowania. Skład orzekający Izby poddał analizie również stanowiska i oświadczenia Stron postępowania złożone w pismach procesowych (odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, sprzeciwie) oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 9 marca 2022 r. Izba ustaliła, co następuje: W Rozdziale VII Warunki udziału w postępowaniu SWZ, Zamawiający wskazał: 1. „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu, na zasadach określonych w Rozdziale VIII SWZ, oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. 2. Warunki udziału w postępowaniu, określone przez Zamawiającego spośród warunków, o których mowa w art. 112 ust. 2 ustawy (...): 2.4. zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże że: c) dysponuje lub będzie dysponował następującymi narzędziami i urządzeniami technicznymi dostępnymi Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego, w szczególności co najmniej w ilościach wskazanych poniżej: Ilość w Wymagany sprzęt — wykaz: sztukach zamiatarka uliczna ssąca z możliwością zwilżania zamiatanych powierzchni z opcją uniemożliwiającą wtórne zapylenia środowiska — 2 szerokość zamiatania min. 2 300 mm o wydajności nie mniej niż 15.000 m2/h samojezdna zamiatarka mechaniczna ze szczotkami obrotowymi oraz 2 możliwością zwilżania zamiatanych powierzchni typ lekki zamiatarki mechaniczne chodnikowe (pchane) samochód polewaczka o minimalnej pojemności zbiornika 6 m, 4 wyposażony w pompy, polewaki, listwę zraszającą oraz przyłącza do hydrantu. Zamawiający oczekuje, że ulice będą polewane na całej szerokości i długości jezdni samochód polewaczka o dopuszczalnej masie całkowitej do 2,5ton i pojemności zbiornika wody do 2 m , wyposażony w pompy, polewaki, 1 listwę zraszającą oraz przyłącza do hydrantu Zamawiający oczekuje, że polewane ulice będą na całej szerokości jezdni kosiarki samojezdne lub ciągnikowe kosiarki mechaniczne Podkaszarki pługosolarka z pługiem czołowym o ładowności zasobnika do soli drogowej 3 3 3 5 lub piasku od 3,0 do Mg pojazd wyposażony w pług czołowy i urządzenie sypiące, o ciężarze 3 całkowitym do 25M UWAGA: Każdy z samochodów, którymi dysponuje Wykonawca na potrzeby wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu winien spełniać co najmniej normę emisji spalin EURO 5. Wymóg ten nie dotyczy polewaczek, sprzętów ręcznych (w tym zamiatarek pchanych, kosiarek mechanicznych i podkaszarek) oraz pojazdów zbudowanych na bazie ciągników rolniczych (w tym ciągniki rolnicze z osprzętem do zimowego utrzymania dróg oraz pojazdów wyposażonych w pługi czołowe i urządzenia sypiące o ciężarze całkowitym do 2,5 Mg). Do oferty Wykonawca winien dołączyć dokumenty potwierdzające, iż wykazane samochody spełniają normę EURO 5 np. kopia karty pojazdu, dowodu rejestracyjnego, certyfikatów. Zamawiający informuje, iż sprzęt wykazany w ofercie Wykonawcy — Wymagany sprzęt — wykaz w wymaganej jakości i ilości, nie może być wykorzystywany do usług świadczonych dla innych Zamawiających lub dla usług świadczonych na innych kontraktach w momencie w którym powinien być wykorzystywany u Zamawiającego. W przypadku kiedy sprzęt ten nie musi „pracować” u Zamawiającego może być wykorzystywany do usług świadczony u innych Zamawiających lub na innych kontraktach.” Zgodnie z protokołem postępowania wartość szacunkowa zamówienia wynosi 11 183 395,10 zł. Zamawiający wskazał, iż na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 12 155 864,23 zł. W postępowaniu wpłynęło 3 oferty, w tym oferta Przystępującego z ceną 12 474 490,24 zł, oferta DROMAR z ceną - 12 695 669, 43 zł i oferta Odwołującego z ceną 13 513 834,86 zł. Zamawiający w dniu 17 grudnia 2021 r. wezwał wszystkich wykonawców na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny elementów ofert złożonych przez tych wykonawców mających wpływ na wysokość ceny, w celu ustalenia, czy cena nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający podniósł, że zachodzą uzasadnione wątpliwości co do części składowej ceny ofertowej i wskazał na poszczególne elementy oferty, których cena budzi wątpliwości. Ponadto Zamawiający wskazał, że Wykonawca zobowiązany jest złożyć wyczerpujące wyjaśnienia wraz z dowodami dotyczące powodów zaoferowania tak niskich cen i przekonać Zamawiającego, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a tym samym, że realne jest wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę. Zamawiający poinformował że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. W dniu 22 grudnia 2021 wyjaśnienia ceny złożył DROMAR, obejmując je częściowo tajemnicą przedsiębiorstwa. W dniu 23 grudnia 2021 r. wyjaśnienia ceny złożył Przystępujący obejmując załączniki do pisma przewodniego tajemnicą przedsiębiorstwa. 14 stycznia 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W dniu 24 stycznia 2022 r. Przystępujący złożył podmiotowe środki dowodowe, a wśród nich „Wykaz narzędzi urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia” w poz. 10 wskazując ciągnik o nr rej. SY 3734. Zamawiający w dniu 11 lutego 2022 r. zawiadomił wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Przystępującego. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na trzeciej pozycji. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części zarzutów dot. zastrzeżenia informacji przez wykonawców Wieczorek i DROMAR jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Art. 16 pkt 1 ustawy Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Art. 116 ust. 2 ustawy Pzp - Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Art. 74 ust. 1 ustawy Pzp - Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. Art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r., jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w Art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencjiPrzez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Odwołujący, podnosił, iż niezasadne jest zaniechanie przez Zamawiającego udostępnienia załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego oraz zaniechanie udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami złożonych przez wykonawcę DROMAR. Odwołujący w tym zakresie podnosił, iż wykonawcy ci nie wykazali spełnienia przesłanek do uznania zastrzeżonych przez nich informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, stosownie do przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Natomiast Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie, poza przytoczeniem orzecznictwa wskazywał na następujące okoliczności: „Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą dokumenty stanowiące załączniki do wyjaśnień rażąco niskiej ceny mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. (...) Zamawiający, po zbadaniu treści wyjaśnień złożonych przez pana J. W. oraz pana M. K., uznał je za kompletne i wyczerpujące, a także stwierdził, że Wykonawcy wykazali przesłanki zastrzeżenia tych wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa. (.) Zamawiający wskazuje dodatkowo na utrwalone w orzecznictwie KIO i w praktyce postępowań stanowisko o możliwości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w części dotyczącej czynników cenotwórczych, właściwego danemu wykonawcy sposobu obliczania ceny oferty oraz wykonania zamówienia, w szczególności zaś - dowodów załączanych do wyjaśnień.” Izba o analizie uzasadnień zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa doszła do przekonania, iż obaj wykonawcy zarówno Przystępujący jak i wykonawca DROMAR nie wykazali zasadności zastrzeżenia informacji ujętych w wyjaśnieniach ceny i załącznikach do nich jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba nie neguje, iż informacje będące przedmiotem wyjaśnień mogą być zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa, jednakże aby to było możliwe w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, konieczne jest wykazanie przesłanek zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Przypomnienia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 ustawy Pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Jak wynika z powołanego przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą Zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak podnosi się w orzecznictwie, sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Przedmiotem oceny Izby w tej sprawie było stwierdzenie, czy zamawiający na podstawie złożonych mu przez Przystępującego i DROMAR informacji i dowodów prawidłowo ustalił, że wykonawcy Ci wykazali, iż rzeczywiście tajemnicę ich przedsiębiorstw stanowią kwestionowane w odwołaniu oświadczenia i dokumenty. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, Przystępujący i DROMAR zobowiązani byli wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: 1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób, 3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. Zgodnie z poglądem wyrażonym w wyroku KIO o sygn. akt KIO 500/21, który to pogląd skład orzekający w pełni podziela, „W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą” (S. Sołtysiński w: Komentarz do art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Szwaji, Warszawa 2006, str. 447 K. Korus, Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji Prawniczej Lex, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). W konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa (E. Wojcieszko-Głuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów prawa nieuczciwej konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86, str. 7, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). Powyższe stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS (Porozumienia w sprawie handlowych aspektów własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia w sprawie ustanowienia Światowej Organizacji Handlu), przewidującego że ochronie podlegają informacje mające wartość handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do sformułowania przepisu art. 11 ust. 2 uznk. Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Podobnie Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z dnia 23 marca 2018 r. (sygn. akt. XXIII Ga 2237/17): Informacja podlegająca ochronie na gruncie art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji musi mieć przynajmniej minimalną wartość ekonomiczną, tzn. ich wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski. W ocenie Izby obaj wykonawcy nie sprostali temu w niniejszej sprawie. Przedłożone uzasadnienia są ogólne i nieodnoszące się do specyfiki niniejszego postępowania. To samo uzasadnienie wykonawcy mogli zastosować w każdym innym postępowaniu i ma ono charakter deklaracji. Twierdzenia zawarte w uzasadnieniach zastrzeżenia np. „konkurencja zyskuje przewagę nad danym przedsiębiorcą bez konieczności ponoszenia kosztów budowania przewagi”, „ujawnienie niweczy przewagę konkurencyjną wynikającą z możliwości wykorzystania przez konkurentów metod i procedur opracowanych przez Wykonawcę”, nie zostały skonkretyzowane i pozostały gołosłowne. Wobec powyższego informacje te podlegają ujawnieniu w całości. Jednocześnie Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, iż informacje te nie mają wpływu na wynik postępowania gdyż w niniejszym postępowaniu nie może być mowy o wystąpieniu rażąco niskiej ceny. Dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający prowadził postępowanie wyjaśniające w zakresie cen zaoferowanych przez wykonawców odnośnie istotne elementów ofert, tak więc obecne twierdzenie Zamawiającego, iż wartości tych istotnych elementów nie mogą mieć wpływu na ocenę ofert jest sprzeczne z jego wcześniejszym postępowaniem. Zdaniem Izby wykonawcy mają prawo do powzięcia informacji w oparciu o które Zamawiający oceniał oferty i jako takie te informacje mogę mieć wpływ na wynik postępowania, gdyż wykonawcy mogą skorzystać z przysługujących im praw w zakresie środków ochrony prawnej. Izba uznała, iż w stanie faktycznym niniejszej sprawy, nie ziściła się przesłanka odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 lit. b) co stanowiło podstawę 1 zarzutu odwołania, dlatego też odwołanie w tym zakresie podlegało oddaleniu. W ocenie Izby zarzut ten był co najmniej przedwczesny. Po analizie akt sprawy Izba doszła do przekonania, iż nie zaszły również okoliczności o których mówi art. 116 ust. 2 ustawy Pzp tj. w okolicznościach niniejszej sprawy nie można stwierdzić, iż Przystępujący nie wykazał posiadania wymaganych zdolności technicznych w postaci dysponowania wymaganym przez Zamawiającego ciągnikiem. Izba, wobec stanowiska Przystępującego wyrażonego w sprzeciwie, uznała, iż wykonawca ten nie posiada sprzecznych interesów, w szczególności że zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Jak wskazuje doktryna „Kolizja interesów będzie miała miejsce jednak dopiero wtedy, gdy okaże się, że nie będzie możliwe pogodzenie użycia tego potencjału równocześnie przy realizacji zamówienia, odnośnie do którego aktualnie prowadzone jest postępowanie, z tymi innymi przedsięwzięciami gospodarczymi.” Faktem jest, że Przystępujący zaoferował do świadczenia usług w niniejszym postępowaniu ciągnik o nr rej SY 3734, który był wykorzystywany do wykonania umowy nr 47/2021 z dnia 21 grudnia 2021 r. zawartej z Miastem Chorzów. Biorąc pod uwagę treść umowy z Miastem Chorzów oraz postanowienia SWZ niniejszego postępowania umożliwiające wykorzystanie sprzętu do realizacji innych zadań gdy nie jest on wykorzystywany do realizacji zamówienia, nie można stwierdzić iż Odwołujący wykazał, wystąpienie po stronie Przystępującego sprzecznych interesów w postaci zaangażowania zasobów technicznych wykonawcy w inne przedsięwzięcia w sposób który może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO 105/20, gdzie wskazano, że „Tak jak możliwe jest, że pomiędzy terminem składania ofert lub wniosków a zawarciem umowy nastąpi zaangażowanie zasobów wykonawcy do realizacji innego zadania, tak nie można wykluczyć zmiany odwrotnej, polegającej na przesunięciu tych zasobów do realizacji nowo uzyskanego zamówienia. Może się oczywiście zdarzyć, że z uwagi na rodzaj potencjału oraz szczegóły dotyczące jego zaangażowania w realizację innych zadań, już w dacie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu możliwe jest ustalenie, że określony zasób nie będzie mógł być dostępny, nie można jednak takiego wniosku wyciągać automatycznie. Należy też mieć na uwadze, że trudno bezwzględnie wymagać od wykonawców biorących udział w licznych postępowaniach przetargowych lub realizujących zadania w innym trybie, aby przystępując do składania ofert musieli już wtedy angażować personel czy urządzenia dla każdego postępowania, wyłączając je z udziału w wykonywaniu innych zadań czy z innych postępowań przetargowych, nie mając jednocześnie wiedzy, czy w rzeczywistości będą określone zamówienie realizować. Istotne jest, czy w przypadku uzyskania zamówienia zasób wskazany w toku postępowania będzie dostępny na potrzeby realizacji danego zadania. O ile istnieje realna możliwość zapewnienia, że ten personel czy urządzenia będą mogły posłużyć do realizacji zamówienia, o które wykonawca się ubiega, zamawiający powinien to uwzględnić oceniając potencjał wykonawcy.” Niniejsze postępowanie nie weszło jeszcze fazę realizacji umowy, a sprzęt wykorzystywany do realizacji umowy z Miastem Chorzów może być zmieniony czemu dał wyraz Przystępujący przedstawiając stosowną korespondencję (pismo z dn. 4 marca 2022 r.) i wykorzystany do realizacji niniejszego zamówienia - zgodnie z oświadczeniem wykonawcy. W takiej sytuacji, w ocenie Izby, realizacja zamówienia jest niezagrożona. Wobec powyższego nie potwierdziło się również twierdzenie Odwołującego o przedstawieniu przez Przystępującego nieprawdziwych informacji w związku z oświadczeniem o spełnianiu warunków przez Przystępującego. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega częściowemu uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 3 oraz § 7 ust. 4 pkt 1 i 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając koszty postępowania proporcjonalnie do jego wyniku. Przewodniczący: .............................................. 22 …

…Sygn. akt: KIO 2106/21 WYROK z dnia 8 września 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 8 września 2021 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lipca 2021 roku przez wykonawcę PB Invest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Muzeum Gdańska przy udziale wykonawcy Budkon spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą ​ Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 2106/21 po stronie w Zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie. Nakazuje Zamawiającemu unieważnieniem czynności z dnia 9 lipca 2021 roku odrzucenia oferty wykonawcy PB Invest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​z siedzibą w Gdańsku na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Prawo zamówień publicznych w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego ​pod nazwą: „Kompleksowa przebudowa i adaptacja budynku koszar napoleońskich ​w Twierdzy Wisłoujście w Gdańsku” w konsekwencji za niezasadną uznaje czynności zatrzymania wadium wniesionego w postępowaniu na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania do złożenia dokumentów podmiotowych dokonane w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nakazuje Zamawiającemu rozpoznanie wniosku złożonego przez wykonawcę PB Invest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​z siedzibą w Gdańsku w dniu 14 lipca 2021 roku oraz nakazuje wyznaczenie terminu do złożenia podmiotowych środków dowodowych. 2.Kosztami postępowania obciąża w Zamawiającego – Muzeum Gdańska i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PB Invest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od Zamawiającego – Muzeum Gdańska na rzecz wykonawcy PB Invest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………….. Sygn. akt: KIO 2106/21 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający Muzeum Gdańska prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą : „Kompleksowa przebudowa i adaptacja budynku koszar napoleońskich w Twierdzy Wisłoujście w Gdańsku” Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2021/60665 z dnia 20 maja 2021 roku. 14 lipca 2021 roku Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego z dnia 9 lipca 2021 roku polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust 1 pkt. 2 lit. c ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z​ 2019 roku poz. 2019 ze zmianami; dalej „ustawa”) oraz zatrzymaniu wniesionego wadium na podstawie art. 98 ust 6 pkt.1 ustawy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu podjęcie czynności z naruszeniem przepisów ustawy w szczególności art. 16 pkt 1 i 2, art. 128 ust 1, art. 98 ust 6 pkt. 1 oraz art. 226 ust 1 pkt. 2 lit. c, art. 274 ust 1 ustawy. Odwołujący wniósł nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności związanych z badaniem podmiotowych środków dowodowych oraz unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, -ppowtórzenie czynności wezwania Odwołującego do złożenia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych, żądając dostarczenia dokumentów opisanych w SIWZ, -ddokonanie ponownej oceny oferty Odwołującego w zakresie złożonych podmiotowych środków dowodowych zgodnie z treścią SIWZ oraz przepisami ustawy, -nieważnienia decyzji o zatrzymaniu wniesionego wadium, -dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołujący podał, że jest uprawniony do wniesienia niniejszego środka ochrony prawne w związku z naruszeniem wskazanych wyżej przepisów ustawy Zamawiający przez odrzucenie oferty Odwołującego naruszył jego, interes prawny pozbawiając możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący złożył ofertę najkorzystniejszą i zgodnie z ustalonymi przez Zamawiającego kryteriami oceny ofert powinien uzyskać zamówienie. Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty W odpowiedzi na ogłoszenie Zamawiającego, Odwołujący w dniu 4 czerwca br. złożył ofertę sporządzoną zgodnie z postanowieniami SIW Z składając jednocześnie wstępne oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnieniu warunków udziału ​ postępowaniu. Oferta została zabezpieczona wadium złożonym w pieniądzu w wysokości 40 000 zł. w Zdaniem Odwołującego czynności Zamawiającego dotyczące potwierdzenia spełnienia warunku określonego w rozdz. III ust 1 pkt. 2 SIWZ są niejednoznaczne i niezrozumiałe, ​ wyniku czego oferta Odwołującego została bezpodstawnie odrzucona. Zamawiający przeprowadził procedurę w potwierdzającą spełnienie warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia bez zachowania należytej staranności w sposób mało przejrzysty. Zgodnie z postanowieniami zawartymi w rozdz. III ust 1 pkt. 2 wykonawcy przystępujący d​ o postępowania o udzielenie zamówienia powinni dysponować wymienionymi tam osobami w celu należytego wykonania zamówienia. Odwołujący w zakresie dotyczącym wymogu dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia spełniał postawione warunki i​ złożył wraz z ofertą stosowne oświadczenie. W rozdz. IV SIW Z pt.: „Podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu i nie podleganie wykluczeniu z postępowania” w ust 8 pkt. 1 b) Zamawiający określił jakie środki dowodowe należy złożyć na potwierdzenie spełnienia warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia o treści: „ust 8 pkt 1 b - wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i​ wykształcenia niezbędnych wykonania zamówienia oraz informacją o podstawie d​ o dysponowania tymi osobami — wg wzoru — załącznik nr2 do SIWZ”. Odwołujący wyjaśnił, że pismem z dnia 09.06.2021 Zamawiający wezwał Odwołującego d​ o złożenia podmiotowych środków dowodowych wyznaczając termin do złożenia wyszczególnionych środków dowodowych w terminie do 15 czerwca do godz. 1200. W treści wezwania w stosunku do wymogów potwierdzenia dysponowaniem osób zdolnych d​ o wykonania zamówienia Zamawiający zażądał wypełnienia załącznika nr 2 do SIW Z żądając wskazania w szczególności osób do kierowania robotami budowlanymi. Treść wezwania w tym zakresie jest taka sama jak zapis zamieszczony w rozdz. IV ust 8 pkt 1 b SIWZ. Odwołujący, ze względu na wyznaczenie terminu odbioru zaświadczenia z Urzędu Skarbowego po terminie wyznaczonym przez Zamawiającego na złożenie podmiotowych środków dowodowych, wystąpił poprzez platformę zakupową do Zamawiającego z​ wnioskiem o wydłużenie terminu do złożenia wymaganych dokumentów, wskazując termin do wykonania wezwania Zamawiającego na 18.06.2021 r. do godz.12: 00. Wniosek został złożony w dniu 14.06.2021 r. czyli przed upływem terminu wyznaczonego przez Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający nie odpowiedział Odwołującemu na złożony wniosek, lecz pismem z dnia 16.06.2021 r. wszczął proceduję wynikająca z przepisu art. 128 ust 1 ustawy uznając, że Odwołujący nie złożył w wyznaczonym terminie żadnych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w prowadzonym postępowaniu. Na złożenie wymaganych dokumentów Zamawiający wyznaczył termin do 21.06.2021 r. do godz. 1100. Treść wezwania określająca zakres i formę złożenia podmiotowych środków dowodowych była taka sama jak w pierwszym piśmie z 09. 06.2021 r. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 16.06.2021 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych Odwołujący w dniu 18.06.2021 r. poprzez platformę zakupową złożył wszystkie wymagane podmiotowe środki dowodowe. Pismem z dnia 30.06.2021 r. Zamawiający ponownie wszczął procedurę wynikającą z​ przepisu art. 128 ust 1 ustawy polegającą na wezwaniu Odwołującego do uzupełnieniu dokumentów dotyczących wskazania podstaw do dysponowania osobami wyznaczonymi d​ o kierowania robotami budowlanymi wymienionymi w wypełnionym załączniku nr 2 d​ o SIW Z, złożeniu podmiotowych środków dowodowych wskazanych w treści pisma odnoszących się do osób wymienionych w rozdz. III ust 1 pkt 2c SIW Z oraz poprawienia błędu w dacie złożonych referencji. Jednocześnie Zamawiający informuje Odwołującego o​ anulowaniu wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 16.06.2021 r. Zamawiający nie precyzuje jakie informacje powinien zamieścić Odwołujący w wykazie ​ stosunku do pracowników wymienionych rozdz., III ust 1 pkt 2c. w W odpowiedzi na pismo Zamawiającego z 30.06.2021 r. Odwołujący w wyznaczonym terminie złożył przez platformę zakupową wykaz osób na załączniku nr 2 do SIWZ wraz z​ dokumentami potwierdzającymi kwalifikacje zawodowe elektryków oraz złożył referencje z​ poprawioną datą wystawienia tego dokumentu. W stosunku do pracowników wymienionych w treści SIW Z (rozdz. III ust 1 pkt 2c Zamawiający wymagał jedynie odpowiednich kwalifikacji w zawodzie elektryka. Po zbadaniu oferty Odwołującego Zamawiający: 1.Pismem z dnia 09.07.2021 r. zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty. Jako podstawę prawną wskazano przepis art. 226 ust 1 pkt 2 lit c ustawy. Jako uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty uznał, że Odwołujący nie wykazał ​ w złożonych dokumentach podstaw do dysponowania osobami skierowanymi ​ do realizacji zamówienia mimo dodatkowego wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. 2.W treści informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający powiadomił o zatrzymaniu wniesionego wadium na podstawie art. 98 ust 6 pkt 1 ustawy. Odwołujący uzasadni w zakresie ww. punktu 1, że Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego przedstawia informacje nie odpowiadające stanowi faktycznemu dotyczące braku wskazania podstaw do dysponowania osobami wskazanymi do realizacji zamówienia wyszczególnionymi na załączniku nr 2 do SIWZ. W pierwszej kolejności należy wskazać, że Zamawiający w treści rozdz. III SIW Z określił warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, natomiast w rozdz. IV Zamawiający określił jakie podmiotowe środki dowodowe będą wymagane od wykonawców na potwierdzenie ich spełnienia. W odniesieniu do osób uczestniczących w realizacji zamówienia Zamawiający w rozdz. IV ust 8 b SIW Z określił, że będzie wymagał jako podmiotowego środka dowodowego wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, ​ szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz w z​ informacjami na temat ich kwalifikacji, wykształcenia, doświadczenia oraz o podstawie d​ o dysponowania tymi osobami. Wszystkie wymienione informacje powinny być wyszczególnione w załączonym do SIW Z wykazie. Podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiającemu zależało aby wyszczególnić jedynie osoby do kierowania robotami budowlanymi. Zapis zamieszczony w rozdz. IV ust 8b nie odnosi się do opisanego warunku zamieszczonego w rozdz. III i nie zobowiązuje wykonawców do wykazania wszystkich osób skierowanych do realizacji zamówienia. Zamawiający w skierowanym do Odwołującego wezwaniu z dnia 09.06.2021 r., j​ ak i w wezwaniu z dnia 16.06.2021 r. do dostarczenia podmiotowych środków dowodowych zamieścił w treści pisma taką samą treść jak w rozdz. IV ust 8b SIW Z z której nie wynika jednoznacznie, że wykonawcy mają obowiązek zamieścić w wykazie na załączniku nr 2 d​ o SIWZ również pracowników branży elektrycznej wymienionych w rozdz. IlI ust 1 pkt 2 c. Zdaniem Odwołującego Zamawiający ma obowiązek prowadzić postępowanie w taki sposób aby wykonawcy przystępujący do postępowania o udzielenie zamówienia jednoznacznie rozumieli intencje Zamawiającego. Szczególnie dotyczy to kierowania do wykonawców wszelkiego rodzaju wezwań do składania dokumentów oraz wezwań do uzupełnienia i​ wyjaśnienia tych dokumentów Potwierdza to także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 2628/13 z 27 listopada 2013 r., gdzie Izba stwierdza, że zamawiający ma obowiązek precyzyjnego formułowania wezwań, poprzez dokładne wskazanie jakiego dokumentu oczekuje od wykonawcy, tak aby nie było wątpliwości w jaki sposób należy wykonać wezwanie. W prowadzonym postępowaniu w stosunku do podejmowanych czynności w sprawie dostarczenia podmiotowych środków dowodowych Zamawiający swoimi decyzjami wprowadził chaos informacyjny polegający na tym że: -nieprecyzyjnie określa jakich dokumentów wymaga jako podmiotowe środki dowodowe w odniesieniu do osób wskazanych do realizacji zamówienia w pismach ​ z 09.06.2021 jak i z dnia 16.06.2021r. -anuluje wezwanie z dnia 16.06.2021 do złożenia podmiotowych środków dowodowych, ale przyjmuje do oceny dokumenty, które zostały złożone w wyniku tego wezwania w dniu 18.06.2021 r. -pismem z 30.06.2021 r. wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych które nie były wymagane w kierowanych do Odwołującego wezwaniach oraz żąda informacji przez sporządzenie wykazu, o pracownikach z uprawnieniami elektrycznymi nie określając jednocześnie jakiego rodzaju informacje i dokumenty należy dostarczyć. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w treści SIW Z (rozdz. Il ust 23) wymagał aby jedynie pracownicy wykonujący roboty murarskie i ciesielskie zatrudnieni byli na podstawie stosunku pracy w rozumieniu przepisów ustawy Kodeks Pracy, bez względu na to czy są to pracownicy wykonawcy, czy też podwykonawców. Tak więc w stosunku do pozostałych pracowników forma zatrudnienia pozostaje dowolna i zależy od stron realizujących zamówienie. W odniesieniu do sposobu dysponowania wymienionymi w wykazie osobami informacje należało zamieścić w 5 kolumnie załącznika nr 2 do SIW Z. W kolumnie 5 Zamawiający wskazał dwie podstawy do dysponowania osobami wyszczególnionymi w wykazie. Pierwszy sposób to „dysponowanie samodzielnie” a drugi sposób to „osoba zostanie udostępniona przez inny podmiot”. Zgodnie z dyspozycją *należało niepotrzebne skreślić. W przypadku Odwołującego w związku z tym, że w złożonej ofercie nie powoływał się na udział podmiotów trzecich, a jednoznacznie wskazał na samodzielne wykonanie zamówienia to pozostaje tylko możliwość określona przez Zamawiającego — czyli dysponowania samodzielnego. Odwołujący wskazuje, że w kolumnie 5 wykazu osób, który został dostarczony Zamawiającemu w dniu 18.06 2021 r., w każdej pozycji wykazu wpisał dodatkowo słowo „umowa”. Użycie określenia umowa jednoznacznie potwierdza bezpośrednie dysponowanie wskazanymi przez Odwołującego osobami przez nawiązanie stosunku prawnego. Jak wskazuje Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 6 listopada 2019 r. sygn. akt: KIO/KD 66/19, bez znaczenia jest tutaj charakter prawny takiego stosunku, tj. czy mamy do czynienia z umową o pracę, umową przedwstępną, umową o świadczeniu usług, itd. Ważne jest to, że Odwołujący wskazał jako podstawę do dysponowania osobami przewidzianymi do kierowania robotami na podstawie stosunku prawnego (umowa). ​W związku z powyższym Zamawiający nie miał prawa twierdzić, że Odwołujący nie wskazał podstawy do dysponowania osobami wyznaczonymi do kierowania robotami budowlanymi. Odwołujący uzasadni w zakresie ww. punktu 2, w związku z brakiem podstaw ​do odrzucenia oferty Odwołującego, nie ma również podstaw do zatrzymania wniesionego wadium. Zgodnie z większościowym orzecznictwem Iz by oraz sądów powszechnych zatrzymanie wadium może nastąpić w ściśle określonych sytuacjach. Przepis przywołany przez Zamawiającego jako podstawa do zatrzymania wadium służyć ma przede wszystkim zapobieganiu zmowom przetargowym, żadne zachowanie Odwołującego nie wskazuje, że do takiej sytuacji doszło. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba wskazuje, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm. dalej: „ustawa” lub „Pzp”). Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi a​ rt. 528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 14 lipca 2021 roku od czynności Zamawiającego, o​ której powiadomił wykonawców w dniu 9 lipca 2021 roku tj. czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. Izba ustaliła, że na dzień wydania orzeczenia w tej sprawie Zamawiający nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania odwoławczego oraz uczestnika postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie procesowym z dnia 6 września 2021 roku „Odpowiedz na odwołanie” złożonym na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła również stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ​ piśmie z dnia 22 lipca 2021 roku „Pismo Przystępującego”. w W zakresie zarzutów odwołania: Izba po pierwsze stwierdziła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Odwołujący uzasadnił, że złożył ofertę najkorzystniejszą w ramach oceny w kryteriach stosowanych przez Zamawiającego. Zamawiający tej argumentacji nie kwestionował. Izba w tym miejscu odnosi się do stanowiska Zamawiającego zawartego w piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego. Zamawiający w złożonym piśmie, Odpowiedź na odwołanie z dnia 6​ września 2021 roku podał, że „Odwołującemu się nie przysługują środki ochrony prawnej, o których mowa w art. 505 ust. 1 i nast. PZP” stanowisko to uzasadnił Zamawiający tym, ż​ e poza bezzasadnością podnoszonych w odwołaniu zarzutów „Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału ​ postępowaniu, co wypełnia przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP” w Izba wskazuje w tym miejscu, że zgodnie z informacją z dnia 9 lipca 2021 roku o „Informacja o odrzuceniu oferty” podstawą odrzucenia oferty wskazaną przez Zamawiającego jest a​ rt. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy z 1 1 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) z tym uzasadnieniem, że „W wyznaczonym terminie Wykonawca złożył dokumenty. Nie złożono jednak uzupełnionego pierwotnego „Wykazu osób”, w którym brakowało informacji o podstawie dysponowania osobami skierowanymi d​ o realizacji zamówienia publicznego. W załączonym dodatkowym „Wykazie osób” wpisane zostały jednie osoby, o których uzupełnieniu mowa była w wezwaniu z dnia 60.06.2021 r. ​ załączonym wykazie Wykonawca również nie podał informacji o podstawie dysponowania.” w Izba podkreśla, że legitymacja do wniesienia odwołania warunkowana jest koniecznością poszukiwania ochrony prawnej przed nieuzasadnionym pozbawieniem udziału ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i uzyskania takiego zamówienia. Odwołanie stanowi środek w ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy ​ postępowaniu. Podniesienie przez Zamawiającego w piśmie procesowym argumentacji nakierowanej na istniejące w w jego ocenie, a w żaden sposób nieujawnione podstawy faktyczne i prawne wykluczenia wykonawcy w czynności Zamawiającego z dnia 9 lipca 2021 roku mające stanowić uzasadnienie, że Odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania wskazuje na brak zrozumienia po stronie Zamawiającego mechanizmów ustawy Prawo zamówień publicznych. Obecnie Odwołujący kwestionuje w odwołaniu podstawy odrzucenia jego oferty jakie zostały ujawnione przez Zamawiającego w piśmie z dnia 9 lipca 2021 roku. W zupełności niezrozumiałe jest podnoszenie przez Zamawiającego argumentacji jaka zasadza się n​ a ocenie zupełnie innych dokumentów złożonych w postępowaniu, a których to oceny Zamawiający nie dokonał wcześniej bądź jej nie upublicznił/ ujawnił. Skoro Zamawiający przywoływanych przyczyn nie podał w piśmie z dnia 9 lipca 2021 roku, to na tym etapie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego nie są one znane wykonawcy. ​To oznacza, że na moment składania odwołania wykonawca nie miał wiedzy o takich okolicznościach, a Zamawiający w żaden sposób nie dał wyrazu temu, że zachodzą jakiekolwiek inne, poza podanymi w piśmie z dnia 9 lipca 2021 roku podstawy odrzucenia oferty Odwołującego. Tym samym, na podstawie dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia publicznego po prostu okoliczności, o których pisze Zamawiający w pisemnie procesowym nie istnieją jako faktycznie czynności podjęte przez Zamawiającego. Czynność wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawach jakie podnosi Zamawiający musi zostać ujawniona wykonawcy, któremu przysługuje od takiej czynności środek ochrony prawnej. Dokonanie przez Zmawiającego czynności i podanie wykonawcy informacji o tych działaniach stanowi wypełnienie zasady przejrzystości w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba dokonuje oceny poprawności dokonanych czynności przez Zamawiającego, a​ le czynności jakie zostały ujawnione wykonawcy zgodnie z ustawą w określonym czasie i​ w określony sposób. Przedstawiana argumentacja Zamawiającego nie stanowi nawet czynności Zamawiającego stwierdzającej zsinienie przesłanek wykluczenia, a jedynie uzasadnienie dla oceny przesłanek wniesionego 14 lipca br. odwołania w kontekście interesu i szkody. Czynności Zamawiającego, o ile zostaną dokonane w postępowaniu – b​ o nie zastępuje dokonania tej czynności złożone pismo procesowe – otworzą drogę d​ o złożenia odwołania w tym zakresie. Tym samym nie mogą one stanowić uzasadnienia d​ la braku interesu czy szkody po stronie Odwołującego na tym etapie postępowania o​ udzielnie zamówienia, bowiem tych czynności w postępowaniu w ogóle nie ma, a do tego w żaden sposób nie stanowią one elementów oceny w zakresie badania interesu i szkody wykonawcy z art. 505 ust. 1 ustawy. Izba podkreśla, że w tym zakresie aktualne pozostaje orzecznictwo wypracowane na podstawie art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 roku, bowiem treść przepisu art. 505 ust. 1 ustawy z powołanym wyżej przepisem, a obowiązującym do dnia 31 stycznia 2020 roku w zakresie przesłanek pozostaje jednakowa. Wymaga również wskazania w tym miejscu, że choć argumentacja Zamawiającego z pisma procesowego chybiona jest w zakresie podnoszonych przesłanek oceny posiadania interesu i szkody po stronie Odwołującego w tym postępowaniu odwoławczym, to równocześnie referuje do stanu prawnego w zakresie podstaw wykluczenia, który nawet w poprzednim stanie prawnym nie obowiązywał już od roku 2016 tj. do art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ustawodawca ustawą z dnia 22 czerwca 2016 roku o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 pozy. 1020) dokonał daleko idących zmian i wskazany przepis wykreślił wprowadzając inne regulacje, c​ o było efektem implementacji dyrektyw UE z roku 2014, tj. Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E oraz Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE. Izba dokonuje oceny spełnianie przez Odwołującego przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy n​ a dzień wniesienia środka ochrony prawnej, wymaga także podkreślenia, że badanie przesłanek interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia bądź możliwości poniesienia szkody przez wykonawcę należy do materialnoprawnych przesłanek postępowania odwoławczego. Izba dostrzegła podnoszenie przez Odwołującego „interesu prawnego” jednakże to obowiązkiem Izby jest ocena podniesieniowej argumentacji i prawidłowa subsumcja stanu faktycznego pod przepis prawny. Posłużenie się Odwołującego określeniem „interes prawnym” stanowi zaszłość, która w roku 2009 została zmieniona przez prawodawcę i nowelizacją ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 roku zmieniona n​ a przesłankę „interesu”, co pozwoliło wykonawcy na wykazywanie interesu faktycznego n​ ie mniej z uwzględnieniem szkody jaką poniósł albo może ponieść. Izba ustaliła stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019 Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. 1.Pismem z dnia 9 czerwca 2021 roku Zamawiający wezwał Odwołującego: Zamawiający Muzeum Gdańska, 80-831 Gdańsk ul. Długa 46/47,działając na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019 ze zm.), wzywa do złożenia aktualnych na dzień złożenia, następujących podmiotowych środków dowodowych: I . wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy — w tym okresie wraz z podaniem robót budowalnych z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane z załączeniem dowodów, określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty, sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskach tych dokumentów — inne odpowiednie dokumenty — wg załączonego wzoru — załącznik nr 1 do SWZ; 2.wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych wykonania zamówienia publicznego oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami - wg wzoru - załącznik nr 2 do SWZ; 3.zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; 4.zaświadczenia lub innego dokumentu właściwej jednostki terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; 5.odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy, sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji. Podmiotowe środki dowodowe należy złożyć w terminie do dnia 15.06.2021 r. do godz. 12:00, w formie elektronicznej (tj. przy użyciu podpisu kwalifikowanego) lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. 2.Odwołujący pismem z dnia 14 czerwca 2021 roku zwrócił się do Zamawiającego: Dotyczy: wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postępowaniu o​ sygn. NZP.26.5.2021(ZP-TP/04). W nawiązaniu do Państwa pisma z 09 czerwca br. w sprawie dostarczenia w wyznaczonym do dnia 15.06.2021 terminie podmiotowych środków dowodowych wyszczególnionych ​ treści pisma, uprzejmie prosimy o wydłużenie wyznaczonego terminu do 18.06.2021 r., w d​ o godz. 1200. Niniejszy wniosek uzasadniamy tym, że komplet wymaganych przez Państwa dokumentów otrzymamy od urzędników dopiero 18 czerwca. 3.W dniu 16 czerwca 2021 roku Zamawiający skierował do Odwołującego pismo: 4.Zamawiający Muzeum Gdańska, 80-831 Gdańsk ul. Długa 46/47, w związku z nie złożeniem w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych, działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), dodatkowo wzywa do złożenia aktualnych na dzień złożenia, następujących podmiotowych środków dowodowych: 1.wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy — w tym okresie wraz z podaniem robót budowalnych z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane z załączeniem dowodów, określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty, sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskach tych dokumentów — inne odpowiednie dokumenty — wg załączonego wzoru — załącznik nr 1 do SWZ; 2.wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych wykonania zamówienia publicznego oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami - wg wzoru - załącznik nr 2 do SWZ; 3.zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; 4.zaświadczenia lub innego dokumentu właściwej jednostki terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem zamawiający żąda złożenia dokumentów pomierzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; 5. odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy, sporządzonych nie wcześniej niž 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji. Podmiotowe środki dowodowe należy złożyć w terminie do dnia 21.06.2021 r. do godz. 11:00, w formie elektronicznej (tj. przy użyciu podpisu kwalifikowanego) lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Jeżeli wykonawca nie złoży w wyznaczonym terminie wymaganych dokumentów lub złożone podmiotowe środki dowodowe będą niekompletne oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp. Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. 5.W dniu 18 czerwca 2021 roku Odwołujący złożył dokumenty, w tym „Wykaz Osób”. 6.W dniu 30 czerwca 2021 roku Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych: Zamawiający, Muzeum Gdańska, 80-831 Gdańsk ul. Długa 46/47,anuluje dodatkowe wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 16.06.2021 r. Uzasadnienie: Zamawiający, pismem z dnia 09.06.2021 r. wezwał wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wyznaczając termin na ich złożenie do dnia 15.06.2021 r. do godz. 12:00. Wykonawca w dniu 14.06.2021 r. złożył poprzez platformę zakupową wniosek o przedłużenie terminu na złożenie podmiotowych środków dowodowych do dnia 18.06.2021 r. do godz. 12:00. Ze względu na błąd techniczny, Zamawiający otrzymał wniosek Wykonawcy po wyznaczonym terminie na złożenie podmiotowych środków dowodowych, w związku z powyższym zobowiązany był zgodnie z art. 128 ust. 1 wezwać dodatkowo do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wyznaczając termin do dnia.21.06.2021 r. do godz. 11:00. Wykonawca złożył podmiotowe środki dowodowe w dniu 18.06.2021 r. o godz. 22:00. Złożone podmiotowe środki dowodowe są niekompletne oraz zawierają następujące błędy: -w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia brakuje informacji o podstawie dysponowania; -w wykazie osób brak osób, o których mowa w Rozdziale III ust. 2c, tj.. -Co najmniej dwie osoby w trakcie wykonywania prac na budowie, które posiadają zaświadczenie odpowiedniego Komendanta Wojewódzkiego Policji, że zostały wpisane na listę kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego; -Co najmniej dwie osoby w trakcie prowadzenie prac na budowie, które posiadają świadectwo kwalifikacyjne Grupy 1 w tym jedna na stanowisku eksploatacji i jedna n​ a stanowisku dozoru („E” i „D”) z uwzględnieniem zakresu kontrolno — pomiarowego. ​ referencjach wystawionych przez firmę M-Invest sp. z o.o. z siedzibą w Kiełpinie przy ul. Osiedlowej 5 widnieje data w 31.06.2021 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), dodatkowo wzywa do złożenia niekompletnych oraz zawierających błędy dokumentów. Poprawione oraz uzupełnione podmiotowe środki dowodowe należy złożyć w terminie do dnia 05.07.2021 r. do godz. 11:00, w formie elektronicznej (tj. przy użyciu podpisu kwalifikowanego) lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Jeżeli wykonawca nie złoży w wyznaczonym terminie wymaganych dokumentów lub złożone podmiotowe środki dowodowe nadal będą niekompletne oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp. Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. 7.Odwołujący za pismem z dnia 2 lipca 2021 roku o treści: Dotyczy: postępowania na kompleksową przebudowę i adaptację budynku koszar napoleońskich … W odpowiedzi na Państwa wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych uprzejmie informuje, że do niniejszego pisma załączam dokumenty o których mowa w treści pisma z dnia 30.06.2021 r. wraz z uzupełnionym wykazem osób skierowanych do realizacji zamówienia na załączniku do SIWZ. Jednocześnie informuję, że data wystawienia referencji przez firmę M-Invest z Kiełpina została wpisana omyłkowo, w związku z czym załączam referencje wystawione z rzeczywistą datą . Złożył dokumenty, w tym między innymi Wykaz osób. 8.Pismem z dnia 9 lipca 2021 roku Zamawiający powiadomił Odwołującego ​ o odrzuceniu oferty: Zamawiający, Muzeum Gdańska, 80-831 Gdańsk ul. Długa 46/47, informuje, że złożona przez Państwa oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy z 1 1 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.). Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający pismem z dnia 09.06.2021 r. wezwał Wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w SW Z. Wezwanie dotyczyło między innymi wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych z​ a kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych wykonania zamówienia publicznego oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. ​ złożonym „Wykazie osób” brakowało informacji o podstawie dysponowania oraz W n​ ie wyszczególniono osób, o których mowa w Rozdziale III ust. 2c SWZ, tj.: •Co najmniej dwie osoby w trakcie wykonywania prac na budowie, które posiadają zaświadczenie odpowiedniego Komendanta Wojewódzkiego Policji, że zostały wpisane n​ a listę kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego; •Co najmniej dwie osoby w trakcie prowadzenie prac na budowie, które posiadają świadectwo kwalifikacyjne Grupy 1 w tym jedna na stanowisku eksploatacji i jedna n​ a stanowisku dozoru („E” i „D”) z uwzględnieniem zakresu kontrolno — pomiarowego. W związku z zaistniałą sytuacją Zamawiający pismem z dnia 30.06.2021 r. na podstawie 128 ust. 1 ustawy PZP wezwał Wykonawcę do złożenia poprawionych oraz uzupełnionych środków dowodowych, wyznaczając termin na ich złożenie do dnia 05.07.2021 r. do godz. 11:00 Informując jednocześnie, że jeżeli wykonawca nie złoży w wyznaczonym terminie wymaganych dokumentów lub złożone podmiotowe środki dowodowe nadal będą niekompletne oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp. W wyznaczonym terminie Wykonawca złożył dokumenty. Nie złożono jednak uzupełnionego pierwotnego „Wykazu osób”, w którym brakowało informacji o podstawie dysponowania osobami skierowanymi do realizacji zamówienia publicznego. W załączonym dodatkowym „Wykazie osób” wpisane zostały jednie osoby, o których uzupełnieniu mowa była w wezwaniu z dnia 60.06.2021 r. w załączonym wykazie Wykonawca również nie podał informacji o podstawie dysponowania. Mając na uwadze powyższe odrzucenie Państwa oferty jest zasadne. Jednocześnie Zamawiający informuje, że zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt. 1 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. (Dz. U z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zatrzymuje wadium wniesione w ww. postepowaniu. Izba zważyła: W zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2, art. 128 ust 1, art. 98 ust 6 pkt. 1 oraz art. 226 ust 1 pkt. 2 lit. c, art. 274 ust 1 ustawy czynnością Zamawiającego z dnia 9 lipca 2021 roku polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust 1 pkt. 2 lit. c ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku poz. 2019 ze zmianami; dalej „ustawa”) oraz zatrzymaniu wniesionego wadium na podstawie art. 98 ust 6 pkt 1 ustawy – Izba zarzut uznała za zasadny. Na wstępie Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: Zgodnie z art. 16 ustawy Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. - art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy - Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej; - art. 128 ust. 1 ustawy - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy - Art. 226. 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: (…) c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; - art. 274 ust. 1 ustawy - Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z regulacją art. 266 ustawy do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88–90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132–188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. W rozpoznaniu przedmiotowego zarzutu odwołania podniesionego przez Odwołującego kluczowe znaczenie mają czynności Zamawiającego podejmowane ​ tym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego jakie ustaliła Izba w stanie faktycznym tej sprawy. w Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z postępowania, podając w uzasadnieniu faktycznym czynności z dnia 9 lipca 2021 roku, że Nie złożono jednak uzupełnionego pierwotnego „Wykazu osób”, w którym brakowało informacji o podstawie dysponowania osobami skierowanymi do realizacji zamówienia publicznego. W załączonym dodatkowym „Wykazie osób” wpisane zostały jednie osoby, o których uzupełnieniu mowa była ​ wezwaniu z dnia 60.06.2021 r. w załączonym wykazie Wykonawca również nie podał informacji o podstawie w dysponowania. Izba dostrzegła w tym stanowisku Zamawiającego szereg niespójności wynikających z​ prowadzenia przedmiotowej procedury o udzielnie zamówienia publicznego, do tego ​ żaden sposób nieznanych obowiązującej ustawie i naruszających zasady Prawa zamówień publicznych. w Po pierwsze, nie sposób ustalić na podstawie tak przedstawionego stanowiska Zamawiającego co też w zasadzie stanowiło podstawę faktyczną odrzucenia oferty Odwołującego. Izba wskazuje, że Zamawiający odnosi się w swojej argumentacji d​ o pierwotnego Wykazu osób. Przy czym, w postępowaniu tym Odwołujący złożył dwukrotnie „Wykaz osób”, tj. w odpowiedzi na wezwanie z dnia 16 czerwca oraz wezwanie z​ dnia 30 czerwca br. tj. Odwołujący złożył dwa dokumenty „Wykaz osób”. Tym samy niewątpliwie za „pierwotnie” uzupełniony „Wykaz osób” należy traktować ten złożony przez Odwołującego w dniu 18 czerwca 2021 roku. Izba podkreśla w tym miejscu, że złożone dokumenty w dniu 18 czerwca 2021 roku nie mogą być traktowane inaczej niż jako odpowiedź na wezwanie z dnia 16 czerwca 2021 roku, bowiem Zamawiający nie przedłużył terminu na złożenie dokumentów określonego w wezwaniu z dnia 9 czerwca 2021 roku, o​ co wnioskował Odwołujący, a skierował w dniu 16 czerwca 2021 roku wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy. Zamawiający nie przedłużył terminu na złożenie podmiotowych środków dowodowych określonego w piśmie z dnia 9 czerwca 2021 roku wyznaczonego n​ a dzień 15 czerwca 2021 roku jak również nie udzielił Zamawiający w tym zakresie żadnej informacji. Natomiast Zamawiający anulował wezwanie z dnia 16 czerwca 2021 roku pismem z dnia 3​ 0 czerwca 2021 roku, co oznacza w ocenie Izby, że anulowanie wezwania anuluje również odpowiedź Odwołującego z dnia 18 czerwca 2021 na powyższe wezwanie Zamawiającego. Jednakże w piśmie z dnia 30 czerwca 2021 roku Zamawiający kreuje stan rzeczy wewnętrznie sprzeczny, bowiem z jednej strony anuluje dodatkowe wezwanie z dnia 1​ 6 czerwca 2021 roku ale następnie wskazuje, że Zamawiający, pismem z dnia 09.06.2021 r. wezwał wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wyznaczając termin na ich złożenie do dnia 15.06.2021 r. do godz. 12:00. Wykonawca w dniu 14.06.2021 r. złożył poprzez platformę zakupową wniosek o przedłużenie terminu na złożenie podmiotowych środków dowodowych do dnia 18.06.2021 r. do godz. 12:00. Ze względu na błąd techniczny, Zamawiający otrzymał wniosek Wykonawcy po wyznaczonym terminie na złożenie podmiotowych środków dowodowych, w związku z powyższym zobowiązany był zgodnie z art. 128 ust. 1 wezwać dodatkowo do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wyznaczając termin do dnia.21.06.2021 r. do godz. 11:00. Izba podkreśla, ż​ e termin 21 czerwca 2021 wyznaczony na uzupełnienie dokumentów podmiotowych wynika z​ wezwania z dnia 16 czerwca 2021 roku – które to wezwanie jak twierdzi Zamawiający ​ piśmie z dnia 30 czerwca 2021 roku zostało anulowane. Z powyższego cytatu wynika również, że Zamawiający poddał w ocenie złożone przez Odwołującego w dniu 18 czerwca 2021 roku dokumenty, jednakże nie wynika dlaczego poddał ocenie te dokumenty skoro anulował wezwanie z dnia 16 czerwca 2021 roku. Izba dostrzegła, że w piśmie z dnia 9 lipca 2021 roku Zamawiający potraktował dokumenty złożone w dniu 18 czerwca 2021 roku przez Odwołującego jako dokumenty złożone n​ a wezwanie z dnia 9 czerwca 2021 roku, jednakże takie stanowisko Zamawiającego jest niezgodne ze stanem faktycznym oraz sprzeczne z informacjami zawartymi w piśmie z dnia 16 czerwca 2021 roku oraz w piśmie z dnia 30 czerwca 2021 roku. Nie można potraktować dokumentów złożonych w dniu 18 czerwca 2021 przez Odwołującego jako dokumentów złożonych na wezwanie z dnia 9 czerwca 2021. Fakt, że zostały one złożone w czasie (​ w terminie) jaki w swoim piśmie z dnia 14 czerwca 2021 roku proponował Odwołujący t​ j. w dniu 18 czerwca 2021 roku, w żaden sposób nie powoduje, że Zamawiający miał prawo potraktować te dokumenty jako złożone w odpowiedzi na pismo z dnia 9 czerwca 2021 roku, bowiem nie przedłużył terminu wyznaczonego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający – skoro chciał uznać wniosek Odwołującego o przedłużenie terminu na wniesienie podmiotowych środków dowodowych na co wskazuje czynność oceny dokumentów złożonych przez Odwołującego 18 czerwca 2021 roku – mógł w obliczu pozyskanej informacji o błędzie technicznym, który spowodował, że wniosek o zmianę terminu dostał po upływie wyznaczonego terminu na złożenie podmiotowych środków dowodowych unieważnić swoje czynności. To pozwoliłoby na zachowanie zasad postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, w tym przejrzystości postępowania o​ udzielnie zamówienia publicznego oraz podejmowania czynności w postępowaniu zgodnie z ustawą, a w efekcie wskazanymi przez samego Zamawiającego terminami. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że jako „pierwotny Wykaz osób” Zamawiający ocenił wykaz złożony przez Odwołującego w dniu 18 czerwca 2021 roku w odpowiedzi n​ a wezwanie z dnia 16 czerwca 2021 roku, które zostało przez Zamawiającego anulowane. Izba podziela stanowisko Odwołującego odnoszące się do tego, że w postępowaniu tym czynności podejmowane przez Zamawiającego są niejednoznaczne, niejasne. W ocenie Izby wręcz naruszające zasady przejrzystości postępowania tj. transparentności, która w tym wypadku została naruszona przez komunikowanie czynności Zamawiającego wewnętrznie sprzecznych i niezrozumiałych. Postępowanie prowadzone przez Zamawiającego, ​ szczególności czynności podejmowane w ramach wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych nie są w jednoznaczne, jasne i precyzyjne. W ocenie Izby takie naruszenie zasady przejrzystości prowadzi jednocześnie do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców oraz konkurencyjności w ramach prowadzonej procedury. Zasada przejrzystości stanowi gwarancję dla wykonawcy uzyskiwania informacji jednoznacznych i​ przejrzystych. Z pisma z dnia 30 czerwca 2021 roku wynika, że Zamawiający poddał ocenie podmiotowe środki dowodowe złożone przez Odwołującego w dniu 18 czerwca 2021 roku, przy czym Izba ponownie podkreśla, że Zamawiający anulował wezwanie na podstawie którego t​ e dokumenty zostały złożone, a termin na złożenie dokumentów na wezwanie z dnia 9​ czerwca 2021 roku upłynął w dniu 15 czerwca 2021 roku. Oznacza to, że Zamawiający poddał ocenie dokumenty, które zostały złożone na podstawie anulowanego przez Zamawiającego wezwania z dnia 16 czerwca 2021 roku. W piśmie z dnia 30 czerwca 2021 roku Zamawiający podał, że: Wykonawca złożył podmiotowe środki dowodowe w dniu 18.06.2021 r. o godz. 22:00. Złożone podmiotowe środki dowodowe są niekompletne oraz zawierają następujące błędy: wymienił błędy jakie w jego ocenie zaistniały w tych dokumentach oraz wezwał Odwołującego działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z​ 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), dodatkowo wzywa do złożenia niekompletnych oraz zawierających błędy dokumentów. Poprawione oraz uzupełnione podmiotowe środki dowodowe należy złożyć w terminie d​ o dnia 05.07.2021 r. do godz. 11:00 (…). Treść ta jednoznacznie wskazuje, ż​ e Zamawiający wzywa „dodatkowo” – co sugeruje kolejne wezwanie, takie dodatkowe czyli nie podstawowe - jedynie do złożenia poprawionych oraz uzupełnieniowych dokumentów. Potwierdza to ponownie, że Zamawiający poddał ocenie dokumenty złożone na wezwanie z​ dnia 16 czerwca 2021 roku, a które Zamawiający zgodnie z pismem z dnia 9 lipca 2021 roku traktuje jako dokumenty złożone na wezwanie z dnia 9 czerwca 2021 roku. W ocenie Izby sam fakt skierowania przez Zamawiającego do Odwołującego wezwania z dnia 1​ 6 czerwca 2021 roku, przy braku odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 14 czerwca 2021 roku o przedłużenie terminu na złożenie podmiotowych środków dowodowych powoduje, że nie można dokumentów złożonych w dniu 18 czerwca 2021 roku przez Odwołującego traktować inaczej niż jako odpowiedź na wezwanie z dnia 16 czerwca 2021 roku, które to wezwanie zostało przez Zamawiającego anulowane. Powyższe w sposób jednoznaczny dowodzi, że Zamawiający dokonał w postępowaniu czynności nieznanych ustawie, co więcej nie sygnalizował i nie wyjaśniał co też t​ ak naprawdę robi w ramach prowadzonej procedur. Takie działanie Zamawiającego, j​ ak wskazał w odwołaniu Odwołujący, wprowadza chaos informacyjny. Skutkiem takiego działania Zamawiającego jest poddanie przez Zamawiającego ocenie podmiotowych środków dowodowych, których ocenie nie powinien poddawać. W odniesieniu do uzasadnienia podstaw faktycznych odrzucenia oferty Odwołującego ​ piśmie z dnia 9 lipca 2021 roku Zamawiający podał również, że W załączonym dodatkowym „Wykazie osób” wpisane w zostały jednie osoby, o których uzupełnieniu mowa była w wezwaniu z dnia 60.06.2021 r. w załączonym wykazie Wykonawca również nie podał informacji o podstawie dysponowania. Taka argumentacja ponownie potwierdza, ż​ e Zamawiający dokonuje oceny dokumentów złożonych przez Odwołującego w dniu 1​ 8 czerwca 2021 roku oraz w dniu 2 lipca 2021 roku. Wymaga odnotowania również, ż​ e nieprecyzyjnie podana data przez Zamawiającego „60.06.2021” pozwala jedynie n​ a wnioskowanie co do którego wezwania odnosi się Zamawiający. Podkreślić bowiem należy, że wszystkie wezwania kierowane przez Zamawiającego w tym postępowaniu były z​ czerwca 2021 roku oraz że nie istnieje „60” dzień miesiąca. Mając na uwadze powyższą argumentację Izba stwierdziła naruszenie zasad postępowania o udzielnie zamówienia w zakresie podejmowanych przez Zamawiającego czynności polegających na uzupełnieniu podmiotowych środków dowodowych. Izba nakazała unieważnieniem czynności z dnia 9 lipca 2021 roku odrzucenia oferty Odwołującego dokonanej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy. Mając jednocześnie na uwadze to, że Zamawiający poddał ocenie dokumenty złożone przez Odwołującego w dniu 18 czerwca 2021 roku złożone w odpowiedzi na wezwanie z dnia 16 czerwca 2021 roku, które zostało anulowane przez Zamawiającego – traktując je w sposób nieprawidłowy jako dokumenty złożone na wezwanie z dnia 9 czerwca 2021 roku – Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania do złożenia dokumentów podmiotowych dokonane ​ trybie art. 128 ust. 1 ustawy. Izba podkreśla w tym miejscu, że nakazała unieważnienie czynności dokonywanych w przez Zamawiającego w tym trybie ustawowym, co oznacza, ż​ e nakazem Izby objęte jest zarazem wezwanie z dnia 16 czerwca 2021 roku (w wyniku którego zostały złożone dokumenty podlegające ocenie przez Zamawiającego) oraz wezwanie z dnia 30 czerwca 2021 roku. Izba nakazała Zamawiającemu rozpoznanie wniosku złożonego przez Odwołującego w dniu 14 lipca 2021 roku, tj. wniosku o​ zmianę terminu na złożenie podmiotowych środków dowodowych oraz nakazała wyznaczenie terminu do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Oznacza to, ż​ e skierowane przez Zamawiającego wezwanie z dnia 9 czerwca 2021 roku pozostaje aktualne w swoim przedmiocie, a Zamawiający został zobowiązany do wyznaczenia odpowiedniego terminu do złożenia podmiotowych środków dowodowych przez Odwołującego w odpowiedzi na to wezwanie. W konsekwencji powyższego Izba uznała z​ a niezasadną czynności zatrzymania przez Zamawiającego wniesionego przez Odwołującego wadium, bowiem nie zaistniały w ocenie Izby przesłanki z art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy. Izba podkreśla w tym miejscu, że jedynie w powyższym zakresie rozpoznanie tego dowołania było możliwe, a skutkiem wyroku Izby jest przywrócenie w postępowaniu określonego ustawą porządku oraz zniwelowania czynności jakie naruszały zasady Prawa zamówień publicznych. Na tym etapie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego możliwa była konwalidacja czynności Zamawiającego i przywrócenie postępowania odwoławczego do stanu, w którym te czynności mogą być podejmowane zgodnie z​ przepisami i w poszanowaniu zasad, w tym szczególności zasady przejrzystości tego postępowania. Izba podkreśla, że działania Zamawiającego podejmowane w sposób niezgodny z ustawą, w zasadzie nie wiadomo w oparciu o co, spowodowały wskazany przez Zamawiającego skutek zatrzymania wadium, co w ocenie Izby również jest działaniem nieprawidłowym. Jedocześnie Izba nie poddała pod ocenę merytoryczną podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Odwołującego czy też zakresu informacji wskazanych w „Wykazie osób”, bowiem stwierdziła nieprawidłowość w czynności Zamawiającego i uznała działania wezwania do uzupełnienia dokumentów za niewłaściwe i​ nakazała wyznaczyć terminu na złożenie dokumentów z wezwania z dnia 9 czerwca 2021 roku – co oznacza, że nie mogła poddać dokumentów pod ocenę ponieważ w efekcie powyższego w postępowaniu nie ma złożonych podmiotowych środków dowodowych. Izba podkreśla w tym miejscu, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu w tym również Zamawiającego– obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i nakładają na wszystkie podmioty sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt. Jednocześnie właśnie te określone ustawą zasady stanowią gwarancję udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz przejrzystość postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, która poddaje się weryfikacji. Pozwalają na ocenę czynności podmiotów biorących udział w postępowaniu stawiając wszystkie podmioty w równej sytuacji. Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego n​ ie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWZ, a​ w konsekwencji prowadzić do czynności Zamawiającego w postępowaniu podejmowanych według reguł w żaden sposób nieokreślonych ustawą, reguł niezgodnych z samymi pierwotnymi czynnościami Zamawiającego w konsekwencji prowadząc do działań czynności naruszających prawa podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Izba podkreśla, ze naruszenie zasad określonych w ustawie zawsze należy odnosić d​ o wszystkich podmiotów będących uczestnikami postępowania w tym do Zamawiającego, bowiem wszystkich zasady te obowiązują. Izba uznała działania Zamawiającego z​ a nieprawidłowe i naruszające obowiązujące przepisy ustawy, w szczególności zasady Prawa zamówień publicznych. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ l​ ub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu l​ ub systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz ​ postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. w W rozpoznawanie sprawie odwołanie okazało się zasadne. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 10 000 zł. W tym przypadku, zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) koszty postępowania ponosi Odwołujący. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i​ art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o​ przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ………………………………….. …

…Sygn. akt:KIO 427/21 ..... WYROK z dnia 5 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Chudzik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2021 r. przez wykonawcę BPRD Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Bydgoszcz – Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy, przy udziale wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących: -nieodrzucenia oferty Strabag Sp. z o.o. ze względu na niewniesienie ważnego wadium, -nieodrzucenia oferty Strabag Sp. z o.o. ze względu na niezłożenie oryginału pełnomocnictwa dla osoby podpisującej ofertę, -nieodrzucenia oferty Strabag Sp. z o.o. ze względu na upływ terminu związania ofertą i niezabezpieczenie oferty wadium, -zaniechania wykluczenia Strabag Sp. z o.o. z postępowania, ewentualnie zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów, z uwagi na przedłożenie zobowiązań do udostępnienia zasobów podmiotów trzecich w formie kopii, -zaniechania ujawnienia wezwania wykonawcy Strabag do wyjaśnienia ceny oraz przedstawionego przez Strabag Sp. z o.o. uzasadnienia zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania ujawnienia złożonych przez Strabag Sp. z o.o. wyjaśnień dotyczących ceny oferty wraz załączonymi do nich dowodami i nakazuje Zamawiającemu ich ujawnienie; 3.Kosztami postępowania obciąża Miasto Bydgoszcz – Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................. Uzasadnie nie Zamawiający – Miasto Bydgoszcz – Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych na terenie miasta Bydgoszczy w 2021 roku – Zadanie 1 – część północna; Zadanie 2 – część południowa. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 2 grudnia 2020 r. pod numerem 760478-N-2020. W dniu 8 lutego 2021 r. wykonawca BPRD Sp. z o.o. wniósł odwołanie w zakresie części I zamówienia, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty STRABAG Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, mimo że oferta ta podlegała odrzuceniu, względnie – wykonawca podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu, względnie – w sytuacji naruszenia jawności postępowania i zasad uczciwej konkurencji, w tym poprzez zaniechanie odtajnienia złożonych przez STRABAG wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz zaniechanie wezwania go do uzupełnienia dokumentów i pełnomocnictw; 2)art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie przez postępowania oraz dokonanie wyboru oferty wykonawcy STRABAG w sposób sprzeczny z regułami uczciwej konkurencji i zasadą przejrzystości, polegające na dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, która nie mogła zostać w sposób rzetelny i pełny zweryfikowana przez Odwołującego pod kątem spełniania wymagań SIW Z oraz pod kątem zawierania przez tą ofertę rażąco niskiej ceny, z uwagi na uznanie przez Zamawiającego za prawidłowe zastrzeżenia dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa, dokonanego przez STRABAG w odniesieniu do wyjaśnień przedłożonych na wezwanie Zamawiającego do wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 3)art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nieudostępnienie Odwołującemu żądanych przez niego dokumentów postępowania, w szczególności korespondencji Zamawiającego do STRABAG oraz uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, czym naruszono zasadę uczciwej konkurencji; 4)art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1-3 w zw. z art. 7 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty STRABAG z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, mimo że podlegała ona odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia jako całości oraz w odniesieniu do jej istotnych części składowych (w szczególności ceny za realizację poz. 1, 2, 18 i 20 kosztorysu ofertowego dla zamówienia podstawowego), niższą o ponad 30% od wartości zamówienia; 5)art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, poprzez nieodrzucenie oferty STRABAG, pomimo nieprzedłożenia wraz z ofertą ważnego wadium (złożenia wadium wystawionego na podmiot inny niż Zamawiający); 6)art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty STRABAG, pomimo: jej nieważności z uwagi na brzmienie przepisów odrębnych (art. 104 Kc), wobec niezłożenia wraz z ofertą oryginału pełnomocnictwa dla osoby ją podpisującej; jej sprzeczność z ustawą w zakresie terminu związania ofertą i zabezpieczenia wadium (wyboru oferty po terminie związania ofertą i niezabezpieczonej ważnym wadium); jej sprzeczność z ustawą i treścią SIW Z, wobec złożenia kopii pełnomocnictwa do reprezentowania Wykonawcy przez osobę podpisującą ofertę; 7)art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ustawy Pzp, względnie – również w zw. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy STRABAG jako najkorzystniejszej, pomimo iż podlegał on wykluczeniu a jego oferta- odrzuceniu wobec niewykazania przez niego spełniania warunków udziału w postępowaniu na poziomie wymaganym przez Zamawiającego, względnie również poprzez niewezwanie Wykonawcy STRABAG uprzednio do uzupełnienia/ udzielenia wyjaśnień nt. dokumentów i oświadczeń przedłożonych przez niego na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (w tymmożliwości korzystania z zasobów podmiotów trzecich), które nie potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu/ możliwości korzystania z zasobów podmiotów trzecich niewezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa dla osoby podpisującej ofertę w oryginale lub notarialnie poświadczonej kopii. Zarzut dotyczący wyboru oferty STRABAG jako najkorzystniejszej (art. 91 ust. 1 ustawy Pzp) Odwołujący podniósł, że niedopuszczalne jest zaakceptowanie wyboru oferty najkorzystniejszej, poprzedzonej wadliwym (w tym – prowadzonym z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji) postępowaniem w zakresie badania i oceny ofert. Wobec naruszeń w tym zakresie, doszło do naruszenia również przepisów regulujących wybór oferty najkorzystniejszej, a to wobec faktu, że oferta STRABAG podlegała odrzuceniu, względnie – wykonawca ten winien podlegać wykluczeniu (w tym po ewentualnym wezwaniu do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 i 3a ustawy). Także naruszenia zasady jawności (nieudostępnienie dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa) uzasadniają unieważnienie czynności wyboru. Naruszenie zasady jawności i uczciwej konkurencji w zakresie nieudostępnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny (art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp) Odwołujący podniósł, że dla skutecznego zastrzeżenia niejawności przedmiotowych dokumentów konieczne jest kumulatywnie spełnienie następujących warunków: 1) złożenie zastrzeżenia, 2) wykazanie, że zastrzeżenie obejmuje informacje, które rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, przy czym musi nastąpić to w odniesieniu do obu warunków najpóźniej w terminie wynikającym z art. 8 ust. 3 (termin składania ofert, a w przypadku dokumentów lub wyjaśnień składanych później – równocześnie z ich przedłożeniem). Powołując się na przepis art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Odwołujący podniósł, że aby uznać daną informację za tajemnicę przedsiębiorstwa przepisu wymagane jest łączne spełnienie trzech przesłanek, tj.: -informacja powinna być poufna, tj. niedostępna łatwo nawet dla osób z danej branży, -informacja posiada wartość gospodarczą oraz -informacja jest poddana odpowiednim (rozsądnym) działaniom w celu zachowania stanu poufności. Odwołujący zaznaczył, że wszystkie powyższe przesłanki należy wykazać zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa, przy czym obowiązek tego wykazania obciąża wykonawcę i nie może być zastępowany działaniami Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że konieczne jest, aby w sposób niebudzący wątpliwości można było stwierdzić, że konkretny dokument w danym postepowaniu przeprowadzanym w konkretnym okresie czasu zawiera informację o szczególnym znaczeniu dla przedsiębiorcy. Wykazanie zasadności zastrzeżenia powinno nastąpić poprzez sprecyzowanie i szczegółowe opisanie konkretnych faktów czy okoliczności uzasadniających w tym postepowaniu objęcie wskazanych załączników tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący stwierdził, że w obecnym stanie prawnym Zamawiający nie prowadzi postępowania wyjaśniającego w celu ustalenia, czy informacje zastrzeżone jako poufne stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dokonuje oceny powyższego na podstawie zawartych najczęściej w ofercie czy też we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, informacji pochodzących od wykonawcy co do powodów takiego zastrzeżenia. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem wykazanie, do terminu składania ofert lub wniosków, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zaniedbanie wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nieść będzie ze sobą negatywne konsekwencje w postaci uznania, że zastrzeżenie jest nieskuteczne. Sam zatem fakt, że dana informacja w sensie przedmiotowym mogłaby kwalifikować się jako tajemnica przedsiębiorstwa nie przesądza jeszcze o skuteczności jej zastrzeżenia, do czego konieczne jest spełnienie przesłanek podmiotowych oraz skuteczne wykazanie ich spełnienia przez wykonawcę. Odwołujący podniósł, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy, jakkolwiek teoretycznie rodzaj zastrzeżonych informacji (np. szczegółowa kalkulacja ceny ofertowej) mogłyby w znaczeniu przedmiotowym spełniać przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, to jednak wykonawca nie sprostał obowiązkom z art. 8 ust. 3 (a przynajmniej Odwołujący nie dysponuje dokumentami, które pozwalałyby wyprowadzić wniosek odmienny). Wobec nieprzedstawienia mu uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa może domniemywać, że albo w ogóle tego zastrzeżenia nie uzasadniono, albo nie wykazano spełnienia przesłanek zastrzeżenia. Odwołujący zaznaczył, że nawet w razie skutecznego uzasadnienia tajemnicy nie wszystkie informacje zawarte w wyjaśnieniach mogą być kwalifikowane jako tajemnica. Dotyczy to zwłaszcza informacji wynikających z samej dokumentacji postępowania (elementów podlegających wycenie, składających się na cenę ofertową, albowiem wynikają one z SIW Z i załączników do niej), a także okoliczności ujawnionych w ofercie (fakt korzystania z podwykonawców, zakres podwykonawstwa, zakres wynikających z tego kosztów ponoszonych przez Wykonawcę, ilość osób skierowanych do realizacji zamówienia, podstawa ich zatrudnienia, rodzaj sprzętu wykorzystywanego do realizacji zamówienia itp.). O ile kalkulacja (ceny jednostkowe) może być tajemnicą przedsiębiorstwa, to już przedmiot wyceny nim nie jest. Zdaniem Odwołującego nie ma także podstaw by uznać, że zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa samego uzasadnienia jej zastrzeżenia miało oparcie w realnym interesie wykonawcy, w szczególności, by tajemnicę przedsiębiorstwa stanowiły treści zawarte w tym uzasadnieniu. Naruszenie art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że Zamawiający zaniechał udostępnienia mu dokumentów postępowania, w szczególności korespondencji Zamawiającego do STRABAG oraz uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Powyższe uniemożliwia rzetelną weryfikację wyjaśnień rażąco niskiej ceny, która musi stanowić dokładną odpowiedź na skierowane wezwanie, a tym samym narusza przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uwzględnienie odwołania Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ustawy Pzp Zdaniem Odwołującego Zamawiający nietrafnie uznał, że STRABAG obalił domniemanie rażąco niskiej ceny. Co prawda wobec nieujawnienia wyjaśnień w tym zakresie Odwołujący jest skazany na pewne teoretyzowanie, jednak treść dokumentów jawnych (oferta, dokumenty przedłożone na wezwanie z art. 26 ust. 2) uzasadnia wniosek, że nie mogły one przynieść wyjaśnienia nierealnej i nierynkowej ceny ofertowej. Odwołujący podniósł, że nie jest możliwe, aby w zaoferowanej cenie wykonawca zdołał uwzględnić wszystkie istotne składniki cenotwórcze, w tym cały zakres zamówienia zgodnie z jego opisem i załącznikami do SIW Z, przez cały 12-miesięczny okres realizacji (wraz z prawem opcji – 16 miesięcy), uwzględniający konieczność zatrudnienia co najmniej 14 pracowników na umowę o pracę za wynagrodzenie nie niższe niż minimalne (tj. 2800 zł brutto, co daje koszt pracodawcy co daje koszt pracodawcy na poziomie 3360 zł / miesiąc, a przyjmując przeciętnie 168h/ miesiąc pracy oznacza to stawkę 20zł/rbh, do której należy jeszcze doliczyć podatek VAT), wykonywania napraw interwencyjnych (koszty dyżurów, nadgodziny), wynajęcia sprzętu (w tym od podmiotów, z zasobów których korzysta Wykonawca) i jego transportu do Bydgoszczy (podwykonawcy udostępniający zasoby są z Warszawy, Oławy, Starachowic), w tym w jednym wypadku – w ciągu 24h od zgłoszenia zapotrzebowania, koszty podwykonawstwa, polisy OC, koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty wadium (wniesionego w formie gwarancji bankowej), koszty materiałów, koszty pracy i amortyzacji urządzeń (co najmniej- wskazanych w SIW Z), koszty nadzoru, koszty pośrednie, administracyjne i ogólnozakładowe itp. oraz zysk. Odwołujący zwrócił uwagę, że główne pozycje cenotwórcze (poz. 1, 2, 18 i 20 dla zamówienia podstawowego) są wycenione przez STRABAG o kilkadziesiąt % niżej, niż w przypadku ofert konkurencyjnych, co czyni je nierealnymi. Odwołujący podkreślił, że skierowanie do wykonawcy wezwania w okolicznościach określonych w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp tworzy domniemanie, że cena oferty jest rażąco niska, przy czym ciężar jego obalenia spoczywa na wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Jeżeli wykonawca nie udzieli wyjaśnień lub ich ocena wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę, Zamawiający odrzuca ofertę (art. 90 ust. 3 PZP), przy czym jako niezłożenie wyjaśnień w orzecznictwie traktowane były wyjaśnienia zbyt ogólne czy lakoniczne. Odwołujący podniósł, że oceniając wyjaśnienia wykonawcy, należy mieć na względzie obiektywne czynniki, które mogą mieć wpływ na obniżenie przez wykonawcę ceny lub kosztu, wymienione przykładowo w art. 90 ust. 1 pkt 1-5 ustawy Pzp. Podkreślił, że wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny powinny być konkretne i zawierać szczegółowe przedstawienie sposobu kalkulacji ceny ofertowej wraz z prezentacją okoliczności, właściwych danemu wykonawcy, które umożliwiły mu zaoferowanie ceny znacząco niższej od konkurencji i wartości zamówienia. Zaznaczył, że za wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne wykonawcy, a niedostępne jego konkurentom nie można uznać gołosłownych informacji wykonawcy o korzystaniu z własnych zasobów ludzkich i technicznych, dużym potencjale wykonawczym, minimalizacji kosztów czy uniknięciu korzystania z zasobów podmiotów trzecich. Okoliczności uzasadniające kalkulację ceny nie mogą być okolicznościami dostępnymi wszystkim uczestnikom rynku, a jedynie właściwymi temu konkretnemu wykonawcy. Ponadto wyjaśnienia powinny być poparte dowodami. Wyjaśnienia podlegają badaniu i weryfikacji przez Zamawiającego, który powinien dokonywać ich krytycznej oceny oraz weryfikacji wiarygodności i realności podawanych wyjaśnień, ale i poprzez realność poczynionych założeń co do czasochłonności pracy, co do rzeczywistości i zgodności z prawem stawek wynagrodzenia oraz do realnego kosztu czynności do zrealizowania celem osiągnięcia przedmiotu zamówienia, treść wyjaśnień nie może zawierać podstaw kalkulacji sprzecznych z przepisami powszechnie obowiązującego prawa (np. o minimalnym wynagrodzeniu) oraz treścią SIW Z. Odwołujący podkreślił, że obowiązkiem wykonawcy jest dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień, które w pierwszej kolejności powinny odnosić się do wątpliwości zamawiającego sformułowanych w wezwaniu. W przypadku, kiedy wezwanie dotyczy ceny oferty, wykonawca powinien odnieść się kompleksowo do zaoferowanej ceny. Obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień i dowodów na potwierdzenie tego, że cena oferty została skalkulowana w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego zamówieniem. Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty. Nie jest zatem wystarczające przedstawienie kalkulacji ceny ofertowej jako takiej, bez wyjaśnienia czynników, jakie mają wpływ na wysokość skalkulowanej ceny oraz podstaw ich zastosowania. Zdaniem Odwołującego zaoferowana przez STRABAG cena ofertowa (tak w całości, jak i w odniesieniu do jej istotnych czynników składowych) jest nierealne i rażąco zaniżone, a wykonawca, przedkładając dokumenty i informacje, jakie wynikają z jawnej części dokumentacji postępowania, nie mógł przedmiotowego domniemania obalić. Odwołujący podniósł, że typowe czynniki wpływające na cenę usługi tego rodzaju, co objęte zamówieniem, w postaci np. liczby osób skierowanych do realizacji zamówienia, rodzaju środków i urządzeń używanych do jej realizacji, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, są albo wiadome na podstawie złożonej oferty, albo wspólne dla wszystkich uczestników rynku. Z oferty STRABAG w połączeniu z treścią SIW Z wynika, że do realizacji zamówienia zobowiązał się on skierować co najmniej 14 osób, jasne jest także z jakich produktów wykonawca ten zamierza korzystać przy realizacji usługi. Po drugie, należy uwzględnić pewne obiektywne czynniki, związane z wymogami wobec sposobu realizacji niektórych z usług w ramach zamówienia, takich jako konieczność dysponowani specjalistycznym sprzętem i pracownikami z określonymi uprawnieniami (kierownik robót), których wartość rynkowa jest kwestią powszechnie wiadomą i która czyni zaoferowaną w tej mierze przez STRABAG cenę jednostkową kompletnie nierealną i znacznie zaniżoną. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że STRABAG przedłożył dokument wadium wystawiony na rzecz Beneficjenta, który jako jednostka budżetowa gminy Miasto Bydgoszcz nie posiada zdolności prawnej (ZDMiKP) i nie jest Zamawiającym (prowadzi postępowanie w jego imieniu i na jego rzecz). Zdaniem Odwołującego wadium winno być wystawione na rzecz Miasta Bydgoszcz, a nieprawidłowości w tej mierze uniemożliwiają skorzystanie z niego (zrealizowanie gwarancji). Tym samym oferta nie jest prawidłowo zabezpieczona i podlega odrzuceniu. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że oferta STRABAG jest nieważna z uwagi na brzmienie art. 104 Kc, wobec niezłożenia wraz z ofertą oryginału pełnomocnictwa dla osoby ją podpisującej. Odwołujący powołał się na stanowisko prezentowane w doktrynie, zgodnie z którym w świetle art. 104 KC jednostronna czynność prawna (jaką jest złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego) dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Niedołączenie pełnomocnictwa lub złożenie pełnomocnictwa wadliwego, niezawierającego umocowania do złożenia oferty, stanowi podstawę skierowania przez zamawiającego wezwania wykonawcy do uzupełnienia pełnomocnictwa na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp. W przypadku braku zadośćuczynienia wezwaniu przez wykonawcę, oferta jest nieważna na podstawie KC, co stanowi podstawę do jej odrzucenia z powołaniem się na wystąpienie przesłanek określonych w komentowanym przepisie. Ponadto Odwołujący podniósł, że oferta STRABAG jest sprzeczna z ustawą w zakresie terminu związania ofertą i zabezpieczenia wadium (wyboru oferty po terminie związania ofertą i niezabezpieczonej ważnym wadium). Odwołujący wskazał, że termin związania ofertą STRABAG upływał 18 stycznia 2021 r., a termin ważności wadium 19 stycznia 2021 r. Zamawiający nie przekazał na żądanie Odwołującego korespondencji, która przedłużałaby te terminy, stąd zasadny jest wniosek, że nie zostały one przedłużone. Zdaniem Odwołującego utrzymanie nieprzerwanego stanu związania ofertą stanowi warunek sine qua non poddania w ogóle poszczególnych ofert badaniu i ocenie, a brak takiego oświadczenia jest równoznaczny ze stanem braku oferty w postępowaniu. Odwołujący podniósł również, że oferta STRABAG jest sprzeczna z ustawą i treścią SIW Z, wobec złożenia kopii pełnomocnictwa do reprezentowania wykonawcy przez osobę podpisującą ofertę. Zamawiający w treści SIW Z wymagał przedłożenia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii pełnomocnictwa. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ustawy Pzp względnie również w zw. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że wykonawca STRABAG załączył do oferty załączono kopię zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów oraz kopię pełnomocnictwa, na co wskazuje opatrzenie tych dokumentów parafkami osoby składającej ofertę (A. K.). W tej sytuacji należało wezwać do ich uzupełnienia, a w razie niedokonania uzupełnienia, ofertę odrzucić, a wykonawcę wykluczyć, wobec niewykazania spełniania warunków udziału w zakresie potencjału technicznego. Ponadto Odwołujący podniósł, że wykazane przez STRABAG zasoby własne nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wskazane w poz. 15 wykazu urządzeń walce HAMM DV + 90IVO-S oraz walca HAMM DV 65-VO posiadają masę odpowiednio 9,19 t i 7,86 t , nie potwierdzają zatem, by wykonawca dysponował walcami 8t i 12 t. Także w tej mierze konieczne było wystosowanie wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a w dalszej kolejności wykluczenie wykonawcy. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia zaskarżonej czynności Zamawiającego oraz poprzedzających ją czynności badania i oceny ofert, 2)uznania za bezskuteczne zastrzeżenia przez STRABAG jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji przedstawionych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, 3)ujawnienia Odwołującemu wyjaśnień STRABAG wraz z załącznikami, 4)powtórzenia czynności badania ofert, 5)odrzucenia oferty STRABAG jako zawierającej rażąco niską cenę, a w przypadku nieuwzględnienia zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp – ewentualnie: 6)odrzucenia oferty STRABAG jako sprzecznej z ustawą i postanowieniami SIWZ, względnie 7)odrzucenia oferty STRABAG wobec niewniesienia wadium (względnie nieprawidłowego wniesienia wadium) ewentualnie również: 8)wezwania STRABAG, pod rygorem wykluczenia z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą, do uzupełnienia dokumentów w postaci -wykazu urządzeń technicznych, potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu na poziomie wymaganym przez Zamawiającego; -zobowiązania podmiotów trzecich, udostepniających zasoby wykonawcy, w oryginale; 9)nakazanie Zamawiającemu wezwania STRABAG, pod rygorem odrzucenia oferty, do złożenia oryginału pełnomocnictwa dla osoby podpisującej ofertę i pozostałe dokumenty w postępowaniu (A. K.) 10)4odrzucenia oferty STRABAG jako sprzecznej z ustawą i postanowieniami SIW Z oraz nieważnej z uwagi na brzmienie przepisów odrębnych względnie 11)wykluczenia wykonawcy z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.), stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.), który stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Z uwagi na fakt, że odwołanie zostało wniesione 8 lutego 2021 r., do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie znajdują zastosowanie przepisy ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm. (dalej: nowa ustawa Pzp), stosownie do 92 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych. Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, który zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących: nieodrzucenia oferty Strabag Sp. z o.o. ze względu na niewniesienie ważnego wadium, nieodrzucenia oferty Strabag Sp. z o.o. ze względu na niezłożenie oryginału pełnomocnictwa dla osoby podpisującej ofertę, nieodrzucenia oferty Strabag Sp. z o.o. ze względu na upływ terminu związania ofertą i niezabezpieczenie oferty wadium, zaniechania wykluczenia Strabag Sp. z o.o. z postępowania, ewentualnie zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów, z uwagi na przedłożenie zobowiązań do udostępnienia zasobów podmiotów trzecich w formie kopii, zaniechania ujawnienia wezwania wykonawcy Strabag do wyjaśnienia ceny. Odwołujący oświadczył do protokołu, że nie podtrzymuje powyższych zarzutów. Izba umorzyła również postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania ujawnienia przedstawionego przez Strabag Sp. z o.o. uzasadnienia zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający oświadczył na rozprawie, że uwzględnia ten zarzut, a Przystępujący nie zgłosił sprzeciwu wobec tego uwzględnienia. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania ujawnienia złożonych przez Przystępującego wyjaśnień oraz dowodów mających potwierdzać, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. W związku z tym, że pozostałe z podtrzymanych zarzutów odwołania, zgodnie z oświadczeniem Odwołującego złożonym na posiedzeniu, miały charakter ewentualny, tj. zostały podniesione na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu dotyczącego nieudostępnienia ww. wyjaśnień, Izba – wobec uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu głównego – odstąpiła od merytorycznego rozpoznania zarzutów ewentualnych. Izba ustaliła, że Przystępujący przedstawił następujące uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa: Jednocześnie Wykonawca wskazuje, że informacje zawarte w dowodach od nr 1 do nr 12 (za wyjątkiem dowodu nr 2, 8 i 10) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca wyjaśnia, że zawarte dane są informacjami poufnymi i niejawnymi, zawierającymi istotne dane o wartości gospodarczej i organizacyjnej Wykonawcy. Z uwagi na powyższe Wykonawca na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zastrzega, że wymienione wyżej informacje, wyjaśnienia i załączniki nie mogą być udostępniane i wnosi o: 1)utajnienie oraz 2)nie ujawnianie przez Zamawiającego informacji zawartych w dowodach nr 1, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 11, 12. Zakres informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa wskazany w dowodach oraz zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa częściach wyjaśnień, obejmuje oferty kontrahentów – będące wynikiem indywidualnych ustaleń wykonawcy. Zawarte tam informacje dotyczące zaproponowanych kwot, cen zaoferowane na poszczególne materiały jak i zasad współpracy niewątpliwie stanowią wartość gospodarczą i mogą i mogą mieć znaczenie dla prowadzenia działalności gospodarczej. Ich poufność może mieć znaczenie z punktu widzenia konkurencyjności wykonawcy (7.05.2014 r. KIO 802/14). Jak potwierdza orzecznictwo KIO informacja o cenach dostaw, usług i robót oferowanych przez podwykonawców może być przedmiotem zainteresowania ze strony konkurencji. Zastrzeżenie tych informacji znajduje uzasadnienie w obowiązującym orzecznictwie (23.04.2013 r. KIO 848/13). Również dane o sposobie kalkulacji oferty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa co potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO z 20 czerwca 2011 r. sygn. akt 1243/2011). W stosunku do zastrzeżonych informacji spełnione są również przesłanki formalne uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. STRABAG Sp. z o.o. nigdzie nie ujawnia ani nie publikuje zastrzeżonych informacji. Nie jest możliwe uzyskanie przez podmioty prowadzące działalność konkurencyjną wiedzy w tym zakresie drogą zwykłą i dozwoloną – jak wyjaśnia możliwość uzyskania dostępu do informacji orzecznictwo SN na gruncie art. 11 ust. 4 UZNK. Jako źródło takiej wiedzy orzecznictwo sądów podaje ogólnodostępne czasopisma branżowe (...) foldery czy materiały o spółce (...), stronę internetową (...). W celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji do opracowania ofert składanych przez nas w przetargach dostęp ma ograniczona liczba osób. Wszystkie osoby uczestniczące w przygotowaniu oferty zobowiązane są do zachowania w poufności informacji dotyczących zarówno przyjętych rozwiązań, jak i treści samej oferty. Krąg tych osób jest ograniczony i znany Spółce. Informacje pomiędzy członkami zespołu ofertowego przekazywane były przy użyciu technologii zapewniających bezpieczeństwo teleinformatyczne w ramach chronionej sieci. Obowiązujący w firmie system obiegu i zarządzania dokumentami (tak wewnętrznymi dokumentami spółki jak również przedstawionymi Zamawiającemu ofertami podwykonawców) uniemożliwia dostęp do objętych ochroną dokumentów i danych wykorzystywanych do sporządzenia oferty, dla pracowników i osób nie dedykowanych do bezpośredniej pracy z tymi dokumentami. Zasady prowadzenia negocjacji ofert z podwykonawcami wymagają od ich uczestników zachowania poufności. Spółka nie publikuje i nie rozpowszechnia szczegółowych danych technicznych, technologicznych czy organizacyjnych związanych z wykonywaniem przez nią działalności. Informacje techniczne, technologiczne i informacyjne zastrzegane są przez STRABAG sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofertach czy wnioskach składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego i w związku z tym nie podlegają ujawnieniu. Wykonawca objął tajemnicą oferty podwykonawców, które zostały złożone Wykonawcy, a tym samym są dedykowane specjalnie na jego zindywidualizowane potrzeby w ramach niniejszego postępowania. Każda z ofert złożonych Wykonawcy została zindywidualizowana w odniesieniu do Wykonawcy w stosunku do standardowo stosowanych przez dany podmiot warunków handlowych. Ponadto oferty zostały pozyskane często z uwagi na trwającą przez lata współpracę stron, a także z uwagi na pozycję rynkową Wykonawcy, z którym współpraca handlowa jest dla ww. podmiotów atrakcyjna. Innymi słowy oferty podwykonawców czy dostawców, adresowane do Wykonawcy stanowią odzwierciedlenie wieloletniej obecności na rynku i jako takie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Skoro Wykonawca pozyskał korzystne, konkurencyjne oferty podwykonawców i dostawców, umożliwiające złożenie najkorzystniejszej cenowo oferty, to ma prawo doszukiwać się zagrożenia dla swoich interesów w przypadku uzyskania szczegółów tych ofert przez konkurentów. Konkurencyjni wykonawcy, rywalizujący ze STRABAG Sp. z o.o. na tym samym rynku, o te same zamówienia, będą bowiem dążyć w relacjach z tymi podwykonawcami do pozyskania analogicznych warunków współpracy. Wartość gospodarcza ofert podwykonawców/dostawców podkreśla się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. (...) Wykonawca podjął działania w celu zachowania poufności przedmiotowych informacji: - wprowadził w swojej organizacji obowiązkowe zachowanie w poufności informacji stanowiących wartość dla przedsiębiorstwa (Kodeks etyczny – Zasady postępowania – klauzula 2.4) - ograniczył krąg pracowników swojej organizacji, którzy dostęp do tych informacji poprzez wydzielenie jednostki organizacyjnej i wprowadził zakaz ujawniania informacji stanowiących podstawę do sporządzenia oferty bez zgody zarządu osobom nie związanym z prowadzonym projektem, - powołał pełnomocnika ds. bezpieczeństwa zajmującego się m.in. nadzorem nad przestrzeganiem Kodeksu Etycznego, w tym zasad poufności, - wprowadził wytyczne dotyczące korzystania technologii informatycznych, które regulują zasady ochrony danych w ramach technologii informatycznych, - wprowadził dokument informujący podwykonawców o zobowiązaniu do przestrzegania przez pracowników firmy postanowień Kodeksu Etycznego, - udostępnił na stronie Kodeks Etyczny zapewniając jednocześnie swoich kontrahentów o przestrzeganiu przez pracowników koncernu STRABAG SE zasad poufności w zakresie informacji mogących leżeć w interesie jego klientów. Dodatkowo wskazać należy, że Wykonawca stosuje ograniczenia organizacyjne związane z przepływem danych polegające m.in. na wprowadzeniu stosownych procedur wewnętrznego obiegu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, zabezpieczeniu hasłami danych zapisywanych na serwerze, itp. Dodatkowo pracownicy, mający dostęp do zastrzeganych informacji, zostali zobowiązani do zachowania tychże informacji w tajemnicy. Obowiązek zachowania poufności zastrzeganych informacji jest także jednym z podstawowych obowiązków pracowników Wykonawcy, wynikającym z art. 100 § 2 Kodeksu pracy. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego (...). Podsumowując działania jakie podjął STRABAG Sp. z o.o. obejmują środki prawne i fizyczne które mają na celu utrzymanie tajemnicy przedsiębiorstwa w poufności. Informacje utajnione przez STRABAG sp. z o.o. stanowią określony zbiór danych posiadających jako całość wartość gospodarczą. W tym miejscu – wyłącznie z ostrożności, należy podkreślić iż zbiór danych podlega ochronie prawnej nawet jeżeli jego poszczególne elementy podane zostały do publicznej wiadomości (wyrok SN z 22.02.2007 r., sygn. akt V CSK 44/2006). Z uwagi na powyższe Wykonawca na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zastrzega, że ww. informacje nie mogą być udostępniane i wnosi o ich nie ujawnianie przez Zamawiającego, albowiem stanowią one dla Wykonawcy wartość gospodarczą, która zasługuje na ochronę prawną. Do wyjaśnień Przystępujący załączył następujące dowody: 1)Rejestr umów ramowych, 2)Zestawienie sprzętów – zadanie 1, 3)Oferta cenowa mieszanek mineralno-asfaltowych, 4)Kalkulacje szczegółowe cen jednostkowych netto pozycji kosztorysowych dla zadania 1 – części 1 zamówienia podstawowego o numerach 1-3, 6-7, 11, 12-15, 16-17, 18-20, 21, 22-24, 29, 31-32, 34, 35-37, 39, 5)Kalkulacje szczegółowe cen jednostkowych netto pozycji kosztorysowych dla zadania 1 – części 1 z prawa opcji w pozycjach o numerach: 1-3, 6, 11, 12-14, 16, 17, 18-20, 22-24, 31, 35, 37, 39, 6)Oferta na taśmę uszczelniającą, 7)Oferta na materiały do regulacji i wymian urządzeń, 8)Porównanie wybranych cen jednostkowych Wykonawcy z cenami pozostałych oferentów: zadanie 1 (zakres podstawowy), 9)Umowa ramowa, 10)Opinia bankowa, 11)Oferta na zakres skropienia emulsją szybkorozpadową, 12)Kalkulacja szczegółowa ceny ofertowej netto pozycji kosztorysowej nr 16. Zamawiający odmówił przekazania Odwołującemu złożonych przez Przystępującego wyjaśnień oraz dowodów. W piśmie z 8 lutego 2021 r. Zamawiający poinformował, że nie udostępnia tych dokumentów z uwagi na ich objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa oraz że trwa badanie zasadności tego zastrzeżenia. Następnie, 16 lutego 2021 r. Zamawiający wydał w tym zakresie decyzję nr NF 1/21 o odmowie udostępnienia informacji publicznej. Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. W myśl zaś art. 8 ust. 3 ustawy, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wyraźnego podkreślenia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa pod warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności ich zastrzeżenia. Zauważyć należy, że w poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.:Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych. Jak wynika z przywołanego przepisu, na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się konieczność „wykazania” oznacza obowiązek dużo dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się deklaracji, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienia ogólnikowych twierdzeń mających uzasadnić zastrzeżenie. Z przywołanego przepisu wynika także termin, w jakim powinno nastąpić wykazanie skuteczności zastrzeżenia. W odniesieniu do informacji znajdujących się w ofercie termin ten został wprost wskazany co oznacza, że wykonawca zobowiązany jest nie tylko wyjaśnić, ale i wykazać skuteczność zastrzeżenia zamawiającemu i to w określonym czasie, a mianowicie do upływu terminu składania ofert. W przypadku dokumentów składanych po tym terminie, należy przyjąć, że wykazanie to musi nastąpić równocześnie z ich złożeniem. Aby zatem wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, Przystępujący zobowiązany był wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: 1)informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2)informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, 3)uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Ustawodawca w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. Podkreślenia wymaga, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wyraźnie podkreślić należy, że badaniu przez Izbę podlega czynność Zamawiającego polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba nie docieka natomiast, czy zastrzeżone informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie. Rozstrzygnięcie zarzutów przez Izbę polega na odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca w ustawowym terminie uzasadnił w sposób wystarczający dokonane zastrzeżenie. Nie jest też rolą Zamawiającego ocena, czy określone informacje mogą potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, zadaniem Zamawiającego jest natomiast zbadanie, czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, gdyż to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne. Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy w pierwszej kolejności stwierdzić należy, że Przystępujący w ogóle nie dokonał zastrzeżenia samej treści wyjaśnień. Mimo że co innego Przystępujący twierdził na rozprawie, zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa nie wskazał, że są nim objęte wyjaśnienia. Przeciwnie, Przystępujący dwukrotnie podał, że zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa załączone do wyjaśnień dowody nr 1, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 11, 12. Świadczą o tym następujące fragmenty pisma Przystępującego: Jednocześnie Wykonawca wskazuje, że informacje zawarte w dowodach od nr 1 do nr 12 (za wyjątkiem dowodu nr 2, 8 i 10) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca wyjaśnia, że zawarte dane są informacjami poufnymi i niejawnymi, zawierającymi istotne dane o wartości gospodarczej i organizacyjnej Wykonawcy. Z uwagi na powyższe Wykonawca na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zastrzega, że wymienione wyżej informacje, wyjaśnienia i załączniki nie mogą być udostępniane i wnosi o: 1)utajnienie oraz 2)nie ujawnianie przez Zamawiającego informacji zawartych w dowodach nr 1, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 11, 12. Jednocześnie Przystępujący w żadnym fragmencie swojego pisma nie wskazał, aby określone fragmenty samych wyjaśnień zamierzał zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Do wniosku przeciwnego w żadnej mierze nie uprawnia wskazywany przez Przystępującego podczas rozprawy fragment: Wykonawca na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zastrzega, że wymienione wyżej informacje, wyjaśnienia i załączniki nie mogą być udostępniane. Zauważyć należy dwukrotnie precyzując zakres zastrzeganych informacji Przystępujący w sposób skonkretyzowany wskazał wyłącznie na część załączonych do wyjaśnień dowodów. Jeśli chodzi o treść wyjaśnień nie wskazał ani że zastrzega ich całość, ani że zastrzega określone fragmenty (i w żaden sposób nie oznaczył takich fragmentów). Nie zasługuje na aprobatę stanowisko Przystępującego, który wskazywał, że zastrzegł wskazane w piśmie dowody oraz te fragmenty wyjaśnień, które się do tych dowodów odnoszą. Takiego stwierdzenia nie ma w piśmie Przystępującego, a w świetle art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca ma obowiązek wskazać wprost, które informacje zastrzega. W związku z tym nie ma podstaw uznać, że Przystępujący dokonał zastrzeżenia wyjaśnień w jakiejkolwiek części. Wobec powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający miał obowiązek ujawnić treść złożonych przez Przystępującego wyjaśnień oraz załączonych do wyjaśnień dowodów nr 2, 8 i 10, z tego powodu, że wykonawca nie dokonał ich zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W odniesieniu do dowodów, co do których Przystępujący dokonał zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (dowody nr 1, 3-7, 9, 11 i 12) w ocenie Izby zastrzeżenie to nie było skuteczne, Przystępujący nie sprostał bowiem ciężarowi wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Przedstawione przez Przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia jest w znacznej mierze ogólnikowe, obejmujące gołosłowne deklaracje wykonawcy oraz liczne cytaty z orzecznictwa. Po pierwsze, wskazując na wartość gospodarczą załączonych dowodów Przystępujący odniósł się do nich ogólnie i zbiorczo, wskazując, że obejmują one oferty kontrahentów, będące wynikiem indywidualnych ustaleń, a zawarte tam informacje dotyczą zaproponowanych cen i zasad współpracy. Odnosząc się do tych twierdzeń przede wszystkim zauważenia wymaga, że nie wszystkie dowody, które Przystępujący chciał objąć tajemnicą przedsiębiorstwa, zawierają wskazane przez niego dane. Żadnych informacji na temat cen czy zasad współpracy nie ma przykładowo w rejestrze zawartych umów ramowych, w których wskazane są wyłącznie strony umowy, ich numery, zakresy oraz informacje o ewentualnych aneksach. Informacji o wynegocjowanych z kontrahentami warunkach handlowych nie ma też w przedstawionych kalkulacjach cen dla poszczególnych pozycji kosztorysowych, gdzie podano przyjęte przez Przystępującego stawki robocizny i sprzętu, materiałów, kosztów pośrednich oraz zysku, nie są to więc dowody potwierdzające wynegocjowanie konkretnych, szczególnie korzystnych warunków współpracy z konkretnymi kontrahentami. Tymczasem w odniesieniu do kalkulacji ceny w uzasadnieniu zastrzeżenia przedstawiono tylko jedno zdanie, odwołujące się do tezy z orzecznictwa: Również dane o sposobie kalkulacji oferty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa co potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO z 20 czerwca 2011 r. sygn. akt 1243/2011). Z uzasadnienia nie sposób natomiast powziąć żadnej wiedzy, dlaczego akurat kalkulacje przedstawione przez Przystępującego w przedmiotowym postępowaniu miałyby taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowić. Izba nie kwestionuje przy tym, że kalkulacja ceny w określonych okolicznościach może mieć wartość gospodarczą, warunkiem zachowania jej niejawności jest jednak wykazanie tej wartości przez wykonawcę. Ww. fragmentu uzasadnienia w najmniejszym stopniu nie można uznać za takie wykazanie. Odnosząc się natomiast do dowodów w postaci oferty dostawców i podwykonawców zauważyć należy, że Przystępujący ogólnie tylko wskazał, że są one zindywidualizowane w stosunku do standardowych warunków handlowych i są wynikiem długotrwałej współpracy z Przystępującym. Jednocześnie Przystępujący nie odniósł się do ww. ofert indywidualnie, nie wykazał, aby poszczególne oferty obrazowały szczególnie atrakcyjne, niedostępne innym wykonawcom warunki handlowe. Nie wynika to również z treści tych ofert, które określają zaoferowane ceny czy stawki, nie wskazują jednak na zastosowanie upustów czy innych odstępstw od standardowych warunków. Uzasadnienie zastrzeżenia w tym zakresie jest na tyle ogólnikowe, że mogłoby być przedstawione w tym samym brzmieniu w każdym innym postępowaniu i w odniesieniu do każdej innej oferty handlowej czy umowy podwykonawczej. Co więcej, z przedstawionego przez Przystępującego uzasadnienia nie wynika, że kontrahenci Przystępującego również chronią poufność informacji zawartych w ofertach. Przystępujący wskazał jedynie na sposób ochrony informacji w jego przedsiębiorstwie, podczas gdy uznanie informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa wymaga również zachowania ich poufności przed drugą stronę będącą dysponentem informacji. Skoro nie wiadomo, czy określony kontrahent Przystępującego chroni poufność informacji przedstawionych w ofertach, to nie można stwierdzić, że zostały spełnione przesłanki z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jedynie w przypadku umowy ramowej stanowiącej dowód nr 9, jej treść potwierdza nałożenie na kontrahenta Przystępującego obowiązków dotyczących poufności informacji. Tym niemniej również ta umowa powinna zostać ujawniona, nie wykazano bowiem, jakie informacje w niej zawarte i dlaczego mają wartość gospodarczą. O tym, że również kontrahenci Przystępującego chronią informacje przedstawione w ich ofertach nie świadczy przedstawiona w piśmie Przystępującego informacja, że Przystępujący wprowadził dokument informujący podwykonawców o zobowiązaniu do przestrzegania przez pracowników firmy postanowień Kodeksu Etycznego. Ze stwierdzenia tego wynika zdaniem Izby jedynie, że kontrahenci są informowani o tym, że pracownicy STRABAG zobowiązani są do przestrzegania Kodeksu Etycznego. W odniesieniu do sposobu ochrony informacji w przedsiębiorstwie Przystępującego, w uzasadnieniu zastrzeżenia został przedstawiony szerszy wywód na ten temat, przy czym nie przedstawiono żadnych dokumentów, które uprawdopodobniłyby podane w tym zakresie informacje. Nawet jednak gdyby przyjąć, że są to informacje wiarygodne, zastrzeżenie informacji nie może zostać uznane za skuteczne w związku z niewykazaniem ich wartości gospodarczej. W związku z powyższym należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył przepisy 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, przez zaniechanie ujawnienia złożonych przez Przystępującego wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny oraz załączonych do wyjaśnień dowodów. Ponieważ naruszenie to może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, odwołanie – stosownie do art. 554 ust. 1 pkt 1 nowej ustawy Pzp – podlegało uwzględnieniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. Przewodniczący: ............................ …

…Sygn. akt: KIO 342/21 WYROK z dnia 1 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2021 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne TELESIS sp. z o.o. w Wołominie w postępowaniu prowadzonym przez Politechnikę Częstochowską z siedzibą w Częstochowie przy udziale wykonawcy Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne sp. z o.o. w Tarnowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących: a)systemu telekomunikacyjnego, b)niewniesienia wadium w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, c)oferowanego aparatu typ 2 w części dotyczącej kodeków i uwierzytelniania, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne TELESIS sp. z o.o. w Wołominie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne TELESIS sp. z o.o. w Wołominie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 342/21 Uzasadnie nie Politechnika Częstochowska z siedzibą w Częstochowie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest dostawa i montaż wraz usługą konfiguracji cyfrowej centrali telefonicznej dla Politechniki Częstochowskiej. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 9 października 2020 r., nr 595333-N-2020. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 1 lutego 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne TELESIS sp. z o.o. w Wołominie, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: a)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne sp. z o.o. w Tarnowie, zwanego dalej „CST” lub „przystępującym”, mimo że oferta tego wykonawcy jest sprzeczna z treścią SIWZ; b)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy CST z postępowania, mimo że wskazany wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie parametrów zaoferowanego systemu telekomunikacyjnego SLICAN NCP oraz telefonu Yealink T46S, c)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp w zw. z art. 46 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CST, mimo że wykonawca ten nie wniósł wadium w terminie przewidzianym przez Zamawiającego w wezwaniu do ponownego wniesienia wadium. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty CST jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym: a) odrzucenia oferty wykonawcy CST z uwagi na jej sprzeczność z treścią SIWZ; b) odrzucenia oferty wykonawcy CST z uwagi na zaniechanie wniesienia wadium w terminie przewidzianym przez Zamawiającego w wezwaniu do ponownego wniesienia wadium; c) wykluczenia z postępowania wykonawcy CST z uwagi na przedstawienie Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący wskazał, że zamawiający w treści załącznika do SIW Z „Opis Przedmiotu Zamówienia” Zamawiający wskazał szereg parametrów minimalnych, które wymaga od centrali telefonicznej oraz telefonów. Zdaniem odwołującego, niezgodność oferty przystępującego z treścią SIWZ przejawia się w odniesieniu do następujących elementów: a) wymagania w zakresie wskazania typu, modelu, marki lub innej informacji pozwalającej na jednoznaczne zidentyfikowanie oferowanego/ych produktu/ów b) systemu telekomunikacyjnego oraz c) aparatu IP typ 2. Co do niezgodności ad. a) odwołujący podniósł, że zamawiający w treści SIW Z (w ramach formularza oferty) wymagał wskazania typu, modelu, marki lub innej informacji pozwalającej na jednoznaczne zidentyfikowanie oferowanego/ych produktu/ów. Wskazał, że z informacji złożonych przez wykonawcę CST (specyfikacji technicznej przedmiotu zamówienia) wynika, że wskazany pierwotnie przedmiot zamówienia, tj. „System firmy SLICAN NCP – CM600P – BTO zgodny z OPZ” nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że z treści złożonych informacji wynika, że wykonawca CST w toku prowadzonego postępowania zaoferował prototyp urządzenia, który nie istnieje, a zatem opis wskazany w formularzy oferty ani obecnie, ani w momencie składania oferty nie pozwalał Zamawiającemu na jednoznaczne zidentyfikowanie oferowanego produktu. Zdaniem odwołującego, treść wymagania Zamawiającego była oczywista i nie powinna budzić jakichkolwiek wątpliwości. Zamawiający już z treści formularza oferty, chciał uzyskać informacje o przedmiocie zamówienia, które byłby w stanie samodzielnie zweryfikować. Przedmiot zamówienia wskazany przez CST nie pozwalała na taką weryfikację, ponieważ w ogóle nie pozwala na zidentyfikowanie przedmiotu zamówienia. Tym samym do momentu złożenia specyfikacji technicznej przedmiotu zamówienia wykonawca CST mógł w sposób dowolny modyfikować co jest przedmiotem jego oferty i co znajduje się pod nazwą System firmy SLICAN NCP – CM600P – BTO zgodny z OPZ. W ocenie Odwołującego takie oznaczenie nie spełnia wymagania określonego w formularzu oferty, co wynika z informacji przedłożonych Zamawiającego, udostępnionych Odwołującemu po raz pierwszy po wyborze oferty CST jako najkorzystniejszej. Co do niezgodności ad. b) odwołujący podniósł, że wykonawca CST zaoferował: „System firmy SLICAN NCP – CM600P – BTO zgodny z OPZ”. W ocenie Odwołującego wskazana centrala firmy SLICAN (SLICAN NCP – CM600P) nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego w odniesieniu do następujących parametrów: • system ma być wyposażony w duplikację jednostki sterującej działającą w trybie „gorącej rezerwy” (zawierającą pełną replikę oprogramowania sterującego i aplikacyjnego), w szczególności wymagane jest utrzymanie bez zmian i strat jakości wszystkich zestawionych połączeń w czasie i po przełączeniu na zapasową jednostkę sterującą – szacowany czas przełączania się central SLICAN wynosi min. 2 minuty; Podzespoły opisane przez wykonawcę CST w ramach specyfikacji technicznej przedmiotu zamówienia nie pozwalają na jakąkolwiek modyfikację powyższego, wymaganego parametru. Odwołujący wskazał, że zmiana modułów oprogramowania w żaden sposób nie pozwala na osiągnięcie opisanego parametru, a wykonawca CST wskazał tylko i wyłącznie na odpowiednie przygotowania modułów oprogramowania. ·system musi posiadać mechanizm zarządzania jakością usług (QoS) w sieci IP/WAN i Ethernet/LAN: o znakowanie/etykietowanie zgodnie ze standardami: 802.1Q, DSCP/DiffServ, o kompresja pakietów z użyciem kompresorów G.711, G.729a, G.723.1, o wykrywanie ciszy/głosu [Silence/Voice Activity Detection]. Odwołujący wskazał, że centrala SLICAN w zakresie QoS znajduje się na 3 warstwie (DSCP) dla SIP i CTS. Zaoferowana centrala nie umożliwia znakowanie/etykietowanie zgodnie ze standardami: 802.1Q z uwagi na konieczność zapewnienia innych funkcjonalności. Podzespoły opisane przez wykonawcę CST w ramach specyfikacji technicznej przedmiotu zamówienia nie pozwalają na jakąkolwiek modyfikację powyższego, wymaganego parametru. Odwołujący wskazał, że zmiana modułów oprogramowania w żaden sposób nie pozwala na osiągnięcie opisanego parametru, a wykonawca CST wskazał tylko i wyłącznie na odpowiednie przygotowania modułów oprogramowania. ·Użyte przez producenta Slican oprogramowanie „ASTERISK” nie pozwala na zachowanie kanałów RTP podczas przełączenia komutacji połączeń pomiędzy jednostkami sterującymi zgodnie z dokumentacją: https://wiki.asterisk.org/wiki/display/AST/Asterisk+13+Documentation; · ·system musi zapewniać możliwość wykorzystania istniejących i dostępnych łączy telekomunikacyjnych, zapewniając obsługę następujących rodzajów łączy: o analogowych łączy miejskich, opcjonalnie CLIP, o cyfrowych łączy ISDN (30B+D) – styk E1/T2 - z sygnalizacją DSS1, o analogowych łączy abonenckich wewnętrznych do współpracy ze standardowymi aparatami telefonicznymi z wybieraniem dekadowym i DTMF z CLIP oraz analogowymi aparatami faksowymi, o pakietowych łączy abonenckich do podłączenia terminali zgodnych ze standardem H.323 i SIP (podłączenie przez sieć IP), Zdaniem odwołującego centrala nie wspiera standardu T2 oraz protokołu H.323. Podzespoły opisane przez wykonawcę CST w ramach specyfikacji technicznej przedmiotu zamówienia nie pozwalają na jakąkolwiek modyfikację powyższego, wymaganego parametru. Odwołujący wskazał, że zmiana modułów oprogramowania w żaden sposób nie pozwala na osiągnięcie opisanego parametru, a wykonawca CST wskazał tylko i wyłącznie na odpowiednie przygotowania modułów oprogramowania; ·wymagana jest możliwości blokowania kodem linii abonenckiej Zdaniem odwołującego centrala nie wspiera blokowania linii abonenckiej. W kodach usług jest tylko blokada aparatu – telefonu. Podzespoły opisane przez wykonawcę CST w ramach specyfikacji technicznej przedmiotu zamówienia nie pozwalają na jakąkolwiek modyfikację powyższego, wymaganego parametru. Odwołujący wskazał, że zmiana modułów oprogramowania w żaden sposób nie pozwala na osiągnięcie opisanego parametru, a wykonawca CST wskazał tylko i wyłącznie na odpowiednie przygotowania modułów oprogramowania. Odwołujący argumentował, że dostosowanie zaoferowanej centrali do wymagań zamawiającego wymagałoby tak dalece istotnej przebudowy centrali, iż mielibyśmy do czynienia z całkowicie nowym produktem, który winien być oferowany pod inną nazwą, dla którego winna być wydana całkowicie nowa deklaracja CE (zaoferowany został prototyp produktu, który nie został nigdy wyprodukowany, a więc sam producent nie może mieć wiedzy co do możliwości zbudowania i prawidłowego działania centrali o wymaganych parametrach). Odwołujący wskazywał, że podzespoły wskazane przez niego nie pozwalają na modyfikację centrali w sposób doprowadzający do spełnienia wymagań zamawiającego, zaś zamawiający wymagał wyspecyfikowania wszelkich takich podzespołów. W odniesieniu do niezgodności ad. c) odwołujący podniósł, że w korespondencji prowadzonej z zamawiającym wskazał w jakim zakresie oferuje sprzęt zmodyfikowany przez producenta (lub za zgodą producenta). Odwołujący zaznaczył, że już w formularzu oferty wykonawca CST wskazał na oferowanie centrali odpowiednio dostosowanej (dopisek: „BTO”). W odniesieniu do Aparatu IP typ 2 wykonawca CST złożył zatem jednoznaczne oświadczenie o zaoferowaniu telefonu standardowego, bez jakichkolwiek modyfikacji. Powyższe wynika jednoznacznie z treści oświadczenia tego wykonawcy złożonego zarówno w formularzu oferty jak i specyfikacji technicznej przedmiotu zamówienia: „1. Specyfikacja techniczna przedmiotu zamówienia: a. System firmy Slican NCP - CM600P – BTO zgodny z OPZ, b. Telefony Yealink T21P E2 (Aparat IP typ1), c. Telefony Yealink T46S (Aparat IP typ2).” Odwołujący podniósł, że wykonawca CST zaoferował Aparat IP typ 2: „A parat IP Yealink T46S – typ 2”. W ocenie Odwołującego wskazany aparat IP nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego w odniesieniu do następujących parametrów: • kodeki: G.722, G.711(A/μ), G.723, G.729AB, G.726, iLBC – zaoferowany aparat IP nie obsługuje kodeku G.729AB; • uwierzytelnianie przy pomocy MD5/MD5-sess – zaoferowany aparat IP nie zapewnia uwierzytelniania przy pomocy MD5/MD5-sess; • PoE (IEEE 802.3af), klasa 0 – zaoferowany aparat IP pracuje w klasie PoE 3, nie zaś w wymaganej klasie PoE 0. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, odwołujący podniósł, że podtrzymuje argumentację wskazaną na potwierdzenie niezgodności oferty CST z treścią SIW Z. Wskazywał, że przesłanki wykluczenia z postępowania określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp ziszczają się w każdej sytuacji, w której możliwe jest, że Zamawiający może zostać wprowadzony w błąd, w ogóle nie musi dojść do takiego wprowadzenia w błąd. Już samo podanie informacji, które mogłyby u Zamawiającego spowodować mylne wyobrażenie – niezależnie od tego, jaki skutek te informacje spowodują – jest wystarczające, aby uznać, że ziściła się przesłanka wykluczenia z postępowania. Zdaniem odwołującego, działanie wykonawcy CST w zakresie parametrów oferowanej centrali oraz aparatu IP typ 2 wypełniają znamiona co najmniej lekkomyślności czy niedbalstwa w przedstawianiu Zamawiającemu informacji, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu (wykonawca przedstawił nieprawdziwe informacje w specyfikacji technicznej przedmiotu zamówienia złożonej na wezwanie Zamawiającego w dniu 15.01.2021 r. w odniesieniu do wszystkich parametrów opisanych przez Odwołującego w ramach zarzutu niezgodności oferty z treścią SIWZ). Odwołujący podniósł, że obowiązkiem wykonawcy jest upewnienie się, czy informacje przekazane Zamawiającemu odpowiadają rzeczywistości, gdyż informacje składane w toku postępowania zmierzają do udzielenia zamówienia właśnie temu wykonawcy, który je składa i w związku z tym mają wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje. Odwołujący podniósł, że podanie informacji niezgodnych ze stanem faktycznym należy zakwalifikować co najmniej jako lekkomyślność lub niedbalstwo właśnie przy uwzględnieniu obiektywnego wzorca profesjonalisty, jaki to przymiot posiada wykonawca CST, który winien mieć pełną świadomość, iż zaoferowane centrale oraz aparat IP nie spełniają wszystkich wymagań Zamawiającego (w szczególności wymagań określonych w zarzucie III uzasadnienia odwołania), zaś dostosowanie zaoferowanej centrali do wymagań Zamawiającego wymagałoby tak dalece istotnej przebudowy centrali, iż mielibyśmy do czynienia z całkowicie nowym produktem, który winien być oferowany pod inną nazwą, dla którego winna być wydana całkowicie nowa deklaracja CE. Przy czym odwołujący zaznaczył, że wykonawca CST nie przewidział podzespołów, które umożliwiłyby modyfikację centrali w sposób doprowadzający do spełnienia wymagań zamawiającego. Odwołujący argumentował, że wykonawca CST przedstawił nieprawdziwe informacje w następującym zakresie: • spełniania przez zaoferowaną centralę telefoniczną następujących parametrów: - system jest wyposażony w duplikację jednostki sterującej działającą w trybie „gorącej rezerwy” (zawierającą pełną replikę oprogramowania sterującego i aplikacyjnego), w szczególności wymagane jest utrzymanie bez zmian i strat jakości wszystkich zestawionych połączeń w czasie i po przełączeniu na zapasową jednostkę sterującą - system posiada mechanizm zarządzania jakością usług (QoS) w sieci IP/WAN i Ethernet/LAN: o znakowanie/etykietowanie zgodnie ze standardami: 802.1Q, DSCP/DiffServ, o kompresja pakietów z użyciem kompresorów G.711, G.729a, G.723.1, o wykrywanie ciszy/głosu [Silence/Voice Activity Detection]. - system pozwala na zachowanie kanałów RTP podczas przełączenia komutacji połączeń pomiędzy jednostkami sterującymi - system zapewnia możliwość wykorzystania istniejących i dostępnych łączy telekomunikacyjnych, zapewniając obsługę następujących rodzajów łączy: o analogowych łączy miejskich, opcjonalnie CLIP, o cyfrowych łączy ISDN (30B+D) – styk E1/T2 - z sygnalizacją DSS1, o analogowych łączy abonenckich wewnętrznych do współpracy ze standardowymi aparatami telefonicznymi z wybieraniem dekadowym i DTMF z CLIP oraz analogowymi aparatami faksowymi, o pakietowych łączy abonenckich do podłączenia terminali zgodnych ze standardem H.323 i SIP (podłączenie przez sieć IP), - występuje możliwości blokowania kodem linii abonenckiej • spełniania przez zaoferowane Aparaty IP typ 2 następujących parametrów: - wykorzystywanie kodeków: G.722, G.711(A/μ), G.723, G.729AB, G.726, iLBC; - uwierzytelnianie przy pomocy MD5/MD5-sess; - praca w PoE (IEEE 802.3af), klasa 0. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp w zw. z art. 46 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że zamawiający w dniu 26.01.2021 r. wezwał wykonawcę do ponownego wniesienia wadium w kwocie 5 000,00 zł w terminie do 01.02.2021 r. Z dokumentów udostępnionych przez Zamawiającego wynika, że wykonawca CST nie wniósł wadium w terminie przewidzianym przez Zamawiającego. Tym samym ziściła się przesłanka do odrzucenia oferty wykonawcy CST. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne sp. z o.o. w Tarnowie. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Odwołujący cofnął odwołanie w części, w zakresie zarzutów dotyczących: a)systemu telekomunikacyjnego, b)niewniesienia wadium w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, c)oferowanego aparatu typ 2 w części dotyczącej kodeków i uwierzytelniania, Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), informację z otwarcia ofert, ofertę przystępującego CST, wezwanie zamawiającego z dnia 12 stycznia 2021 r. skierowane do przystępującego CST w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, oświadczenia i dokumenty złożone przez przystępującego CST w odpowiedzi na ww. wezwanie z dnia 15 stycznia 2021 r., zawiadomienie o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej z dnia 26 stycznia 2021 r., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie miały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”. Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020), do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte przez zamawiającego przed dniem 1 stycznia 2021 r. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Do postępowania odwoławczego zastosowanie miały przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), zwanej dalej „ustawą NPzp”. Stosownie bowiem do 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020), do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Niniejsze postępowanie odwoławcze zostało wszczęte w dacie 1 lutego 2021 r., a więc po dniu 31 grudnia 2020 r. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest dostawa i montaż wraz z usługą konfiguracji cyfrowej centrali telefonicznej dla Politechniki Częstochowskiej Ustalono, że w pkt 8.5. SIW Z zamawiający zamieścił Wykaz dokumentów i oświadczeń składanych na wezwanie Zamawiającego na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W ppkt 3 zamawiający wskazał, że W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, należy przedłożyć: Specyfikacja techniczna Na potwierdzenie, że oferowany produkt zgodny jest z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SIW Z, Wykonawca zobowiązany jest dołączyć specyfikację techniczną oferowanego produktu. Specyfikacja techniczna musi zawierać dane odnośnie każdego z parametrów, funkcji, oprogramowania, wyposażenia dodatkowego, parametrów podzespołów wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia. W specyfikacji technicznej winien być również wskazany typ, model, marka oferowanego sprzętu w przypadku podzespołów posiadających takie oznaczenia. Ustalono także, że w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (OPZ), stanowiącym załącznik do SIW Z, zamawiający opisał wymagania dla aparatów IP typ 2. Zamawiający wymienił m.in. następujące parametry i funkcjonalności tych aparatów: oPoE (IEEE 802.3af), klasa 0. Ustalono ponadto, że we wzorze formularza oferty (załącznik do SIW Z) zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek złożenia oświadczenia o treści: „Oferowany produkt/y (typ, model, marka lub inna informacja pozwalająca na jednoznaczne zidentyfikowanie oferowanego/ych produktu/ów): ……………………………… .”. Ustalono, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęła m.in. oferta przystępującego CST. Ustalono, że przystępujący w formularzu ofertowym oświadczył, że oferuje: System firmy SLICAN NCP – CM600P – BTO zgodny z OPZ oraz Telefony Yealink T46S zgodne z OPZ. Ustalono również, że pismem z dnia 12 stycznia 2021 r. zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp wezwał przystępującego CST, w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego do złożenia specyfikacji technicznej oferowanego produktu. Specyfikacja techniczna musi zawierać dane odnośnie każdego z parametrów, funkcji, oprogramowania, wyposażenia dodatkowego, parametrów podzespołów wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia. W specyfikacji technicznej winien być również wskazany typ, model, marka oferowanego sprzętu w przypadku podzespołów posiadających takie oznaczenia. W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący CST przy piśmie z 15 stycznia 2021 r. złożył specyfikację techniczną przedmiotu zamówienia: a.system firmy Slican NCP-CM600P-BTO zgodny z OPZ, b.telefony Yealink T46S (aparat IP typ 2). Opisał Parametry aparatów IP: Aparat IP Yealink T46S - typ 2 Interfejs: ·PoE (IEEE 802.3af), klasa 0 W dalszej kolejności ustalono, że 26 stycznia 2021 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Npzp oraz art. 568 pkt 1 ustawy NPzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania dotyczących: a)systemu telekomunikacyjnego, b)niewniesienia wadium w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, c)oferowanego aparatu typ 2 w części dotyczącej kodeków i uwierzytelniania, Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy NPzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy NPzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Odwołujący na posiedzeniu Izby 26 lutego 2021 r. oświadczył, że cofa odwołanie w tej części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy NPzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już tych zarzutów, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy NPzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Chybiony okazał się zarzut dotyczący niezgodności treści oferty przystępującego ze wzorem formularza oferty. Odwołujący podniósł, że opis rozwiązania oferowanego przez przystępującego wskazany w formularzu oferty oznacza, iż wykonawca ten w toku prowadzonego postępowania zaoferował prototyp urządzenia, który nie istniał ani obecnie, ani w momencie składania oferty oraz nie pozwalał zamawiającemu na jednoznaczne zidentyfikowanie oferowanego systemu. Przystępujący w formularzu ofertowym oświadczył, że oferuje system firmy SLICAN NCP – CM600P – BTO zgodny z OPZ. We wzorze formularza oferty (załącznik do SIW Z) zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek złożenia oświadczenia o treści: „Oferowany produkt/y (typ, model, marka lub inna informacja pozwalająca na jednoznaczne zidentyfikowanie oferowanego/ych produktu/ów): ……………………………… .”. Nie było sporne między stronami, że określenie „BTO” zawarte w ofercie przystępującego oznaczało „built to own”, czyli urządzenie zbudowane zgodnie z określonymi wymaganiami, w tym przypadku, wymaganiami określonymi w SIW Z. Biorąc powyższe pod uwagę, oświadczenie zawarte w formularzu oferty należało rozumieć w ten sposób, że przedmiotem oferty jest system firmy Slican o nazwie NCP – CM600P, zmodyfikowany pod kątem spełnienia wszystkich wymagań OPZ, czyli opisu przedmiotu zamówienia. Zdaniem Izby, taka identyfikacja przedmiotu oferty odpowiadała wymaganiom wzoru formularza ofertowego. W szczególności z postanowienia tego nie wynikał zakaz zaoferowania rozwiązania, które będzie stanowiło dedykowaną dla zamawiającego wersję systemu dostępnego na rynku. Odwołujący w treści zarzutu pominął okoliczność, że zamawiający nie wymagał od wykonawców ujawnienia już w samej ofercie parametrów technicznych oferowanych urządzeń. Dostrzeżenia wymagało, że zamawiający w SIW Z wyraźnie przesądził, że informacja na temat parametrów, funkcji, oprogramowania, wyposażenia dodatkowego czy parametrów podzespołów miała się znajdować dopiero w specyfikacji technicznej, składanej przez wykonawców w odpowiedzi na wezwanie kierowane w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp. Powyższe wynikało w sposób jednoznaczny z postanowienia pkt 8.5. SIW Z. W tej sytuacji za bezzasadne należało uznać oczekiwanie odwołującego, aby tego rodzaju informacje znalazły się już w treści samej oferty. Wbrew stanowisku odwołującego oznaczenie produktu zamieszczone przez przystępującego w formularzu oferty nie uniemożliwiło zamawiającemu także weryfikacji cech oferowanego produktu. Zamawiający wiedział jaki produkt i jakiego pochodzenia został mu zaoferowany. Co więcej, zamawiający nawet prowadził korespondencję bezpośrednio z producentem, który potwierdzał spełnienie wymagań opisanych w SIW Z (por. pismo zamawiającego z 21 stycznia 2021 r. i odpowiedź producenta z 25 stycznia 2021 r. – w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego; dokumenty przedstawione także jako dowody nr 5 – 6, załączone do pisma procesowego przystępującego z 26 lutego 2021 r.). Odwołujący podniósł także, że dostosowanie zaoferowanego systemu do wymagań zamawiającego wymagałoby tak dalece istotnej przebudowy centrali telefonicznej, iż mielibyśmy do czynienia z całkowicie nowym produktem, który winien być oferowany pod inną nazwą, dla którego winna być wydana całkowicie nowa deklaracja CE. Izba stwierdziła, że powyższe twierdzenie odwołującego pozostało gołosłowne i nie zostało poparte żadnym dowodem. Kierując się powyższymi rozważaniami, zarzut uznano za chybiony. Chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego z powodu zaoferowania aparatu typ 2 charakteryzującego się parametrem PoE (Power over Ethernet), wg standardu IEEE 802.3af na poziomie klasy 3, zamiast wymaganego w SIW Z aparatu spełniającego wymagania PoE (Power over Ethernet), wg standardu IEEE 802.3af na poziomie klasy 0. Nie było sporne miedzy stronami, że zaoferowany przez przystępującego aparat Yealink SIP-T46S charakteryzował się parametrem PoE (Power over Ethernet), wg standardu IEEE 802.3af na poziomie klasy 3. Powyższe wynikało także z karty katalogowej aparatu złożonej przez odwołującego (dowód nr 11), karty katalogowej załączonej do odpowiedzi na odwołanie przez zamawiającego, wydruku ze strony ticket.yealink.com złożonego przez odwołującego (dowód nr 14), a także deklaracji Yealink z 7 lutego 2021 r. złożonej przez przystępującego (dowód nr 7 załączony do pisma procesowego przystępującego z 26 lutego 2021 r.). Jednakże powyższy fakt nie skutkował koniecznością odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem oferta podlega odrzuceniu wyłącznie wtedy, gdy jej „treść” nie odpowiada „treści” SIW Z. Zarówno zatem w zakresie oferty jak i SIW Z należy ich zawartość merytoryczną, a nie formalne wymogi. Dopiero merytoryczna niezgodność oferty z dokumentacją postępowania skutkuje koniecznością odrzucenia oferty zgodnie z ww. przepisem. W analizowanej sprawie rozstrzygnięcie wymagało wyjaśnienia czym różniły się klasy 0 i 3 PoE (Power over Ethernet) wg standardu IEEE 802.3 af. PoE (Power over Ethernet) jest nazwą szeregu metod, które pozwalają zasilić sprzęt sieciowy poprzez skrętkę komputerową przy równoczesnym przesyle danych. W 2003 r. organizacja IEEE ustanowiła standard zasilania PoE 802.3af (por. wydruk ze strony internetowej dipol.com.pl, dowód nr 10 złożony przez odwołującego, str. 1). Ustalono również, że wg standardu IEEE 802.3af klasyfikacja urządzeń jest opcjonalna. Zapewnia ona przydatną informację o zapotrzebowaniu urządzenia na moc (por. wydruk ze strony internetowej dipol.com.pl - dowód nr 10, str. 3). Jak wynika z kolumny 2 w tabeli zaczerpniętej ze strony internetowej wikipedia.org, a załączonej do str. 4 odpowiedzi na odwołanie, klasy 1-3 są klasami opcjonalnymi (optional), zaś klasa 0 – klasą domyślną (default). Powyższe oznacza, że producent urządzenia odbiorczego (PD - Powered Device), podpinanego kablem Ethernet do urządzenia zasilającego (PSE - Power Sourcing Equipment), może określić opcjonalną klasę zasilania takiego urządzenia odbiorczego (odpowiednio klasa 1 – very low power, klasa 2 – low power, klasa 3 - mid power). Urządzenie klasy 1 ma zapotrzebowanie na moc na poziomie 0,44 – 3.84 W, klasy 2 – w zakresie 3,84 – 6.49 W, zaś klasy 3 w zakresie 6,49- 12.95 W. Przypisanie klasy 1-3 dla urządzenia odbiorczego sprawia, że urządzenie zasilające wie, jak moc ma zapewniać urządzeniu peryferyjnemu. Co istotne jednak, jeśli producent urządzenia odbiorczego klasy nie przypisze („classification unimplemented”), to wówczas urządzenie zasilające zapewni mu moc, jak dla urządzenia klasy 0. Jest to oczywiste, bo skoro urządzenie zasilające nie wie, jaką moc zapewnić urządzeniu odbiorczemu, to zapewnia ją w maksymalnym dopuszczalnym zakresie. W takim przypadku urządzenie zasilające zapewnia energię w najszerszym możliwym szerokim zakresie, to jest od 0.44-12.95 W, (por. tabela ze str. 4 odpowiedzi na odwołanie, kolumna 4 i 6, korespondencja mailowa z panem Markiem Chabowskim - dowód nr 12, wydruk ze strony internetowej dipol.com.pl, dowód nr 10, str. 3). Te ustalenia miały istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sporu. Zamawiający wymagał telefonu (będącego urządzeniem odbiorczym PD - Powered Device),zasilanego przez centralę telefoniczną (będącą urządzeniem zasilającym PSE - Power Sourcing Equipment) w oparciu o PoE (Power over Ethernet) wg standardu IEEE 802.3af w klasie 0, zaś w rzeczywistości telefon Yealink SIP-T46S posiadał zdefiniowaną klasę opcjonalną 3. Jak wynika ze złożonych w sprawie dowodów, różnica między klasą 0 a klasą 3 w przypadku zasilanych urządzeń odbiorczych, Powered Device, a takim jest telefon, polegała wyłącznie na tym, że w przypadku klasy 0, urządzenie zasilające (PSE) jest zmuszone zapewniać mu moc w szerokim zakresie, to jest 0,44 – 12,95 W, podczas gdy w klasie 3 – w zakresie 6,49 – 12,95 W. Porównanie tych wartości oznacza, że choć oferowany telefon pracuje w klasie 3, to jednak jego zapotrzebowanie na moc mieści się w granicach zapotrzebowania na moc urządzenia pracującego w klasie 0. Powyższe zadeklarował wyraźnie producent w swej deklaracji z 7 lutego 2021 r. – dowód nr 7 załączony do pisma procesowego przystępującego z 26 lutego 2021 r. Ponadto, jak ustalono, rzeczywiste zapotrzebowanie (Power Consumption) w ramach PoE oferowanego telefonu mieści się w granicach 2,7 – 5,5 W. Powyższe wynikało z deklaracji producenta - dowodu nr 7 złożonego przez przystępującego i karty katalogowej telefonu dowodu nr 11 złożonego przez odwołującego. W tej sytuacji należało podzielić stanowisko zamawiającego i przystępującego, że zapotrzebowanie na moc oferowanego urządzenia mieści się w zakresie zapotrzebowania wymaganego dla urządzenia zasilanego w SIW Z, tj. jak dla klasy 0. Powyższe zadeklarował wyraźnie producent w swej deklaracji z 7 lutego 2021 r. – dowód nr 7 załączony do pisma procesowego przystępującego z 26 lutego 2021 r. Również z oświadczenia pana M. C. - dowodu nr 12 złożonego przez odwołującego wynikało, że klasa 0 obejmuje swym zakresem wszystkie pozostałe klasy. Co do twierdzenia zawartego również w dowodzie nr 12, że w dolnym zakresie zasilania klasy 3 i 0 się nie pokrywają, okoliczność ta pozostała bez znaczenia. Z oczywistych względów istotna jest jedynie górna granica, gdyż tylko ona limituje ilość i zapotrzebowanie na moc urządzeń które mogą być zasilane przez centralę telefoniczną (będącą urządzeniem zasilającym PSE - Power Sourcing Equipment) w oparciu o PoE (Power over Ethernet). Skoro zamawiający dopuścił, aby urządzenie odbiorcze (telefon) mogło pobierać z zasilającej go centrali od 0,44 W do 12,95 W to znaczy, że na zasadzie z większego na mniejsze, dopuszczalne jest użycie urządzenia, które potrzebuje zasilania w granicach od 2,7 do 5,5 W. Biorąc powyższe epod uwagę zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp należało ocenić jako bezzasadny. W konsekwencji chybiony okazał się także zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia przystępującego z postępowania z powodu wprowadzenia zamawiającego w błąd przez podanie informacji, że oferowany aparat Yealink SIP-T46S charakteryzuje się parametrem PoE (Power over Ethernet), wg standardu IEEE 802.3af na poziomie klasy 0. Rzeczywiście, w złożonej przez przystępującego specyfikacji technicznej wykonawca wskazał, że aparat ten charakteryzuje się ww. parametrem na poziomie klasy 0. Jak wynikało z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie w rzeczywistości aparat ten charakteryzuje się ww. parametrem na poziomie klasy 3. Jednakże, podanie tej niezgodnej z rzeczywistością informacji nie skutkowało wykluczeniem przystępującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 stawy Pzp. Jak wskazano wcześniej, w okolicznościach danej sprawy, ta informacja nie miała wpływu na wynik postępowania. Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1, 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy NPzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono żadnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy NPzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy NPzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy NPzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w całości odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy NPzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt KIO 1930/20 WYROK z dnia 16 września 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 września 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 sierpnia 2020 roku przez wykonawcę Instytut Energii Sp. z o.o., ul. Wiśniowa 17, 11-010 Barczewo w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Gospodarki i Usług Komunalnych, ul. Bankowa 8, 59-800 Lubań orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, unieważnienie czynności zatrzymania wadium, ponowienie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, a w jej ramach wezwanie odwołującego do uzupełnienia lub złożenia wyjaśnień wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego, poprzez wskazanie, których osób braki dotyczą i jakie są to braki lub wskazanie, informacje dotyczące, których osób budzą wątpliwości zamawiającego i na czym wątpliwości te polegają, 2.kosztami postępowania obciąża Zakład Gospodarki i Usług Komunalnych, ul. Bankowa 8, 59-800 Lubań i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Instytut Energii Sp. z o.o., ul. Wiśniowa 17, 11-010 Barczewo tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zakładu Gospodarki i Usług Komunalnych, ul. Bankowa 8, 59-800 Lubańna rzecz wykonawcy Instytut Energii Sp. z o.o., ul. Wiśniowa 17, 11-010 Barczewokwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze. Przewodniczący: Uzasadnie nie W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez Zakład Gospodarki i Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Lubaniu, ul. Bankowa 8 59-800 Lubań (dalej „zamawiający”) na wykonanie rozbudowa obiektów Centrum Utylizacji Odpadów w formule "zaprojektuj i wybuduj" wraz z zakupem linii technologicznych w ramach projektu pn. „Rozbudowa Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Lubaniu o infrastrukturę podstawową do przyjmowania i sortowania odpadów komunalnych oraz o niezbędną infrastrukturę towarzyszącą na potrzeby obsługi wybudowanych instalacji zagospodarowania odpadów - etap II” wykonawca Instytut Energii Sp. z o.o., ul. Wiśniowa 17, 11-010 Barczewo (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie, zarzucając zamawiającego naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) [dalej „ustawa Pzp]: 1.art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez odrzucenia oferty odwołującego, 2.art. 26 ust. 3, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia Wykazu osób, a także - z ostrożności JEDZ odwołującego w zakresie związanym ze spełnieniem warunku udziału dotyczącego personelu kluczowego, 3.art. 26 ust 4 lub art. 26 ust. 3, poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia/uzupełnienia Wykazu osób w zakresie dotyczącym doświadczenia Kierownika montażu i rozruchu urządzeń technicznych, 4.art. 46 ust. 4a, poprzez zatrzymanie wadium jakie wniósł w postępowaniu odwołujący, pomimo niezaistnienia podstaw ani faktycznych ani prawnych do jego zatrzymania. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, 2.dokonanie prawidłowej czynności wezwania do uzupełnienia informacji zawartych w Wykazie osób, 3.dokonanie zaniechanej czynności wezwania do uzupełnienia JEDZ w zakresie związanym ze spełnieniem warunku udziału dotyczącego personelu kluczowego, 4.dokonanie wezwania do udzielenia wyjaśnień/uzupełnienia Wykazu osób w zakresie dotyczącym doświadczenia Kierownika montażu i rozruchu urządzeń technicznych, 5.unieważnienie decyzji o zatrzymaniu wadium wniesionym przez odwołującego. Odwołujący podał, że zamawiający w pkt 2.2.3.2 SIWZ wymagał od wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienia wykazania spełnienia szeregu warunków podmiotowych udziału w postępowaniu w tym w szczególności dotyczących kwalifikacji i doświadczenia zawodowego wskazanego personelu kluczowego w tym kierownika budowy, kierownika robót (posiadającego aktualne uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej), kierownika robót (posiadającą aktualne uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych), kierownika robót (posiadającego aktualne uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej, sanitarnej w zakresie sieci wodociągowych i kanalizacyjnych), kierownika montażu i rozruchu urządzeń technicznych, projektanta branży architektonicznej, projektanta branży konstrukcyjno-budowlanej, projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Odwołujący podał także, iż w celu wstępnego wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu zamawiający wymagał, uwzględniając wartość przedmiotu zamówienia, złożenia wraz z ofertą JEDZ. Podkreślił, że SIW Z nie precyzowała sposobu wypełnienia formularza JEDZ, w szczególności nie wskazywała na dopuszczenie wypełnienia JEDZ w zakresie tzw. „sekcji alfa". Uzupełnił, że przed składaniem ofert zamawiający potwierdził niedopuszczalność takiego uproszczonego sposobu wypełnienia JEDZ przez wykonawców: „Czy Wykonawcy wypełniając JEDZ mogą wypełnić tylko sekcję alfa w części IV skoro zamawiający i tak wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia dokumentów na potwierdzenie braku wykluczenia i spełnienia warunków udziału w postępowaniu? ODPOW IEDŹ: ad.6 Zamawiający informuje, iż należy wypełnić wszystkie części JEDZ zgodnie z instrukcją zawartą na wskazanej przez zamawiającego stronie internetowej Odwołujący wskazał nadto, że w celu udowodnienia spełniania warunków udziału w zakresie personelu kluczowego zamawiający wymagał od wykonawcy najwyżej ocenionego złożenia przed wyborem oferty najkorzystniejszej stosownych wykazów, w tym, Wykazu personelu (załącznik nr 7 do SIW Z) - zgodnie z informacjami zawartymi w SIW Z (s. 11): „Ocena spełnienia w/w warunku udziału w postępowaniu dokonywana będzie w oparciu o złożone przez Wykonawcę: a]wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami sporządzony przez Wykonawcę samodzielnie lub z wykorzystaniem załącznika do SIWZ, b)oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (wymienione w wykazie osoby) posiadają wymagane uprawnienia, c)oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu”, zgodnie z SIW Z (s. 17): „W celu oceny spełnienia przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1b pkt. 1) ustawy Pzp, należy na wezwanie zamawiającego, pod rygorem wykluczenia z postępowania, złożyć w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie następujące oświadczenia i dokumenty: dokument potwierdzający status członkowski wykonawcy w określonej organizacji, od którego uzależnione jest prawo do świadczenia nabywanej przez zamawiającego usługi w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. - w ramach realizacji usługi projektowania dokumentacji wymagane będzie stosowne zaświadczenie podmiotu o przynależności do organizacji zrzeszającej podmioty uprawnione do realizacji przedmiotu usługi. Wskazał dalej, że zgodnie z SIW Z - s. 18 pkt 5. „Wcelu oceny spełnienia przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1b pkt. 3) ustawy Pzp, należy na wezwanie zamawiającego, pod rygorem wykluczenia z postępowania, złożyć w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie następujące oświadczenia i dokumenty: (...) 2) wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Odwołujący oświadczył, że w postępowaniu posługiwał się potencjałem osobowym w całości stanowiącym personel własny wykonawcy (dysponowanie bezpośrednie personelem na podstawie umów cywilnoprawnych z tymi osobami) oraz, że w treści własnego JEDZ nie wykazywał w ogóle spełnienia warunku w zakresie personelu kluczowego. Uzupełnił, że JEDZ podmiotów trzecich oraz pisemne zobowiązania tych podmiotów złożone wraz z ofertą nie dotyczyły powoływania się na potencjał tych podmiotów w zakresie warunków dotyczących personelu. Podniósł, że pomimo, iż JEDZ odwołującego nie zawierał informacji odnośnie do spełniania warunków dotyczących personelu zamawiający nie wezwał go do uzupełnienia JEDZ w tym zakresie. W ocenie odwołującego gdyby takie wezwanie miało miejsce odwołujący uzupełniłby swój JEDZ, wykazując sposób spełnienia warunku dotyczącego personelu kluczowego, podając wszystkie wymagane dla spełnienia tego warunku udziału informacje i najprawdopodobniej nie nastąpiłoby już w ogóle wezwanie do złożenia Wykazu osób skoro zakres informacji zawartych w JEDZ potwierdzałby spełnienie tych warunków. Podniósł dalej, że procedura wezwania do uzupełnienia JEDZ ma charakter obligatoryjny i winna być dokonana w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, co nie nastąpiło. Uznał, że w tej sytuacji zaniechana czynność wezwania do uzupełnienia JEDZ pozwoliłaby w konsekwencji na wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie personelu; skoro czynność ta nie nastąpiła, a jest obowiązkowa to odwołujący z ostrożności wnosi o jej dokonanie w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał go (pismem z 29.06.2020 r.) do złożenia dokumentów dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Oświadczył, że przy piśmie z 07.07.2020 r. złożył wypełniony Załącznik nr 7 do SIW Z oraz kopie zaświadczeń o wpisie na listę samorządu zawodowego dla projektantów zgodnie z wyjaśnieniami do SIW Z odpowiedz na pytanie nr 5 - W odpowiedzi Zamawiający informuje, że przedmiotowy zapis SIW Z dotyczący usługi projektowania i dokumentem potwierdzającym spełnienie warunku będzie przedłożenie aktualnego zaświadczenia projektantów o przynależności do izby inżynierów lub architektów. Zwrócił uwagę, że co prawda żądanie przez zamawiającego powyższego dokumentu w trakcie postępowania nie jest dopuszczalne zgodnie z ustawą Pzp oraz Rozporządzeniem w sprawie dokumentów, jednak odwołujący, chcąc uczynić zadość wezwaniu złożył także te dokumenty. Odwołujący wskazał, że pismem z 15.07.2020 r. zamawiającego skierował do niego wezwanie do udzielenia wyjaśnień oraz uzupełnienia m.in. w zakresie spełniania warunków udziału: „Ponadto wzywam do uzupełnienia braków w zakresie: 1. Dokumentów i oświadczeń potwierdzających dysponowaniem osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz potwierdzające ich kwalifikacje zawodowe i wymagane doświadczenie, (zgodnie z pkt. V pkt. 2.2.3.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIW Z)). Wykonawca winien udokumentować dysponowanie osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia.” Zdaniem odwołującego w treści wezwania zamawiający nie wskazał na konkretną przyczynę wezwania, treść wezwania nie wskazuje także na konkretne braki/wady złożonych pierwotnie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp dokumentów; pismo nie wskazuje, który ze złożonych dokumentów (Wykaz osób czy dokumenty potwierdzające przynależność do izby samorządu zawodowego projektantów) jest przedmiotem zastrzeżeń zamawiającego, nie wskazuje też, aby oczekiwanie uzupełnienia dotyczyło konkretnych osób z Wykazu. Odwołujący stwierdził, że nie mogąc ustalić samodzielnie na podstawie wezwania jakie wady/braki zawierają złożone dokumenty, przed upływem wyznaczonego na uzupełnienie terminu, zwrócił się do zamawiającego o doprecyzowanie treści wezwania - zgodnie z treścią pisma z 22.07.2020 r. zwracał się z prośbą o doprecyzowanie wezwania, w szczególności wskazując, że nie zna konkretnego powodu wezwania. Oświadczył, że podejrzewając, że być może powodem wezwania jest kwestia określonego w Wykazie sposobu dysponowania bezpośredniego personelem (podkreślone w wezwaniu „udokumentowanie dysponowaniem osobami"), przedstawił obszerną argumentację prawną w tym zakresie wskazującą, że taki sposób identyfikacji podstawy dysponowania jak w złożonym wykazie jest właściwy. Podsumował, że zwrócił się z prośbą do zamawiającego o konkretną informację, jaki jest zakres i podstawa prawna wezwania, w szczególności o jakie inne dokumenty niż wymienione powyżej w treści SIW Z, które zostały już złożone na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp chodzi. Podał, że w odpowiedzi z 24.07.2020 r. zamawiający ponownie nie sprecyzował treści wezwania - w piśmie zamiast konkretnych informacji na czym polega stwierdzony brak informacji w złożonych dokumentach, pojawiają się kolejne niekonkretne i niejednoznaczne informacje: Podkreślił, że zamawiający stwierdził w piśmie, że: koniecznym jest dostarczenie wszystkich niezbędnych oświadczeń i dokumentów wymienionych w wezwaniu z dnia 15.07.2020r. Stanął na stanowisku, że zamiast skonkretyzować przyczynę wezwania i oczekiwania zamawiającego co do uzupełnionych dokumentów/oświadczeń odpowiedź przyczyniła się do powstania kolejnych wątpliwości („weryfikacja informacji na podstawie ogólnie dostępnych rejestrów"), wobec czego ponownie zwrócił się do zamawiającego o informacje co do konkretnych braków złożonych pierwotnie dokumentów. Podał, że zgodnie z pismem z 24.07.2020 r. wskazywał na swoje wątpliwości odnośnie do oczekiwań zamawiającego, tj. ,że w tej sytuacji nie wie o jakie inne dokumenty/informacje wzywa zamawiający, co uniemożliwia dostosowanie się do wezwania W ocenie odwołującego treść pisma zamiast wyjaśnić kwestię dodatkowo wprowadza nowe wątpliwości. Ponowił wniosek o wskazanie o jakie konkretnie precyzyjne informacje wnosi zamawiający. Wskazał, że zamawiający odpowiedział na powyższe pismo 24.07.2020 r. w godzinach popołudniowych (termin na uzupełnienie wyznaczony na 27.07., przy czym 2526.07. to weekend): „W związku z Państwa stanowiskiem przedstawionym w piśmie z dnia 24.07.2020r. Zamawiający uznaje, iż do dnia 27.07.2020 r. do godz. 10.00 zostaną przez Państwa złożone wyjaśnienia, dokumenty i oświadczenia zgodne z treścią wezwania z dnia 15.07.2020r. w formie i zakresie zgodnym z wiedzą Wykonawcy.” Zdaniem odwołującego wezwanie do uzupełnienia dokumentów/oświadczeń w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie precyzowało zakresu informacji jakie wymagały uzupełnienia (usiłował dwukrotnie uzyskać od zamawiającego konkretne informacje odnośnie do braków złożonych pierwotnie dokumentów) pomimo, że wezwanie powinno wskazywać na konkretne braki informacji, które w ocenie zamawiającego nie pozwalały mu na pozytywną ocenę spełniania warunków udziału dotyczących doświadczenia zawodowego personelu kluczowego. Stwierdził, że dopiero z uzasadnienia odrzucenia de facto był w stanie ustalić powód wezwania i oczekiwania zamawiającego, które nie zostały wyartykułowane w samej treści wezwania. Odwołujący wskazał, że z treści zawiadomienia o dokonaniu czynności odrzucenia jego oferty wynika, że zamawiający uznał, że treść oferty odwołującego jest niezgodna z treścią SIW Z i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp dokonał czynności jej odrzucenia. Podniósł, że zamawiający podał oczywiście wadliwą podstawę prawną dokonanej czynności i nie jest to wynikiem omyłki zamawiającego, ponieważ uzasadnienie, tak faktyczne jak i prawne czynności odrzucenia, jest konsekwentne. Przypomniał, że Wykaz personelu stanowił dokument dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 oraz 26 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazał, że w przetargu nie miały zastosowania kryteria oceny ofert dotyczące kwalifikacji i doświadczenia personelu. Na powyższej podstawie stwierdził, że w tej sytuacji nie może być mowy o niezgodności treści oferty z treścią SIW Z w związku z niewykazaniem (w ocenie zamawiającego) spełniania warunków udziału w postępowaniu; Wykaz personel oraz pozostałe dokumenty wymagane dla spełniania warunków dotyczących personelu nie stanowiły treści oferty, co potwierdza także czynność wezwania do uzupełnienia tych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, która nie dotyczy treści oferty, a wyłącznie dokumentów podmiotowych i choćby z tych względów czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego jest wadliwa. Uzupełnił, że poza przepisami ustawy Pzp, które w sposób jednoznaczny odróżniają treść oferty od dokumentów podmiotowych na analogicznym stanowisku stoi orzecznictwo KIO. Podsumował, że skoro dokumenty dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących personelu kluczowego nie stanowią treści oferty, to w konsekwencji, nie może być mowy o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. W odniesieniu do niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu stwierdził, że dopiero z uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego uzyskał informacje, że faktyczną przyczyną wezwania do uzupełnienia dokumentów z 15.07.2020 r. było niewskazanie w treści Wykazu roli jaką pełniły wybrane osoby we wskazanych w wykazie robotach referencyjnych. Podniósł, że gdyby treść wezwania do uzupełnienia była konkretna i wskazywała te zastrzeżenia, to samo uzupełnienie tych informacji byłoby czystą formalnością bowiem wskazane osoby pełniły na wymienionych inwestycjach wymagane dla spełnienia warunku funkcje. Uzupełnił, że opis kolumny nr 2 Wykazu zawiera informacje nt. zakresu wykonywanych czynności przez poszczególne osoby - zakres wykonywanych czynności jest zbieżny z wymaganą dla spełnienia warunku udziału funkcją tych osób (inaczej mówiąc, wyłącznie pełniąc funkcję takie same jak stanowisko określone brzmieniem warunku udziału, można było wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu). Oświadczył, że wszystkie osoby, których dotyczą zastrzeżenia zamawiającego nabyły wykazane doświadczenie zawodowe, pełniąc funkcje określone w kolumnie 2 Wykazu i w przypadku właściwego sformułowania wezwania do uzupełnienia informacje takie znalazłyby się w uzupełnionym wykazie. W zakresie dotyczącym doświadczenia projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych wskazał, że w ocenie zamawiającego brak było oświadczenia o posiadanym przez tego projektanta doświadczenia w projektowaniu instalacji fotowoltaicznych. Podniósł, że w sytuacji prawidłowego i konkretnego wezwania odwołujący informacje takie zostałyby podane - wskazana w Wykazie osoba faktycznie posiada wymagane doświadczenie przy projektowaniu instalacji fotowoltaicznych. W zakresie dotyczącym doświadczenia kierownika montażu i rozruchu urządzeń technicznych na kontrakcie „Rozbudowa ZGiUK w Lubaniu w okresie od 06.04.2018 do 15.01.2019 r.” wskazał, że zamawiający uznał, że: „(...) po dokonaniu weryfikacji wskazanej inwestycji (inwestycja realizowana przez Zamawiającego) w aktach przedmiotowej inwestycji nie widnieje wskazana osoba co świadczy o braku spełnienia wymaganego doświadczenia.” Zgodnie z brzmieniem warunku udziału w postępowaniu dla wskazanej osoby miała ona posiadać następujące doświadczenie zawodowe: Odwołujący podał, że A. F. faktycznie pełnił wskazaną funkcję kierownika montażu i rozruchu urządzeń technicznych na wskazanym kontrakcie, spełniając warunek udziału w postępowaniu. Oświadczył, że zgodnie z informacjami uzyskanymi bezpośrednio od tej osoby, a także od wykonawcy zamówienia Falubaz Polska S.A. Sp. Komandytowo-Akcyjna z siedzibą w Zielonej Górze osoba ta realizowała, po stronie wykonawcy, czynności kierownika montażu i rozruchu urządzeń technicznych wskazanej instalacji. Stanął na stanowisku, że powyższe oznacza, że sam fakt, że zamawiający w dokumentacji nie posiada dokumentów, które potwierdzają wprost pełnienie takich funkcji przez wskazaną osobę, nie oznacza jeszcze, że osoba taka czynności faktycznie nie wykonywała. Podkreślił, że funkcja, o której mowa w treści warunku nie jest funkcją regulowaną przepisami prawa budowlanego, a w szczególności do wykonywania czynności przy uruchomieniu tego rodzaju instalacji nie są wymagane wpisy do dziennika budowy osób uczestniczących w tej procedurze, a sama funkcja i jej zakres nie były zdefiniowane ani w aktualnym postępowaniu, ani w postępowaniu, którego wynikiem była umowa z Falubaz. Uzupełnił, że zamawiający także w aktualnym postępowaniu nie określił wymagania odnośnie do czasu pełnienia takiej funkcji. Zdaniem odwołującego w powyższym zakresie zamawiający co najmniej powinien był skorzystać z uprawnienia do udzielenia wyjaśnień Wykazu w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp przed odrzuceniem oferty odwołującego. Podniósł, że na obligatoryjny w takim przypadku charakter regulacji wskazuje aktualne orzecznictwo Izby. Wskazał nadto, że zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1; w przypadku niejasności albo wewnętrznej sprzeczności w przedłożonych przez wykonawcę dokumentach potwierdzających spełnianie warunków o charakterze podmiotowym czy też przedmiotowym (na potwierdzenie spełniania wymagań odnoszących się do przedmiotu zamówienia) zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnień w celu ustalenia rzeczywistego brzmienia złożonych w nich oświadczeń. Obowiązek ten, wynikający z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp aktualizuje się w sytuacji, gdy złożone oświadczenia lub dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że treść wezwania do uzupełnienia dokumentów całkowicie kwestię tą pomijała. Podsumował, że nie może być mowy o tym, że zamawiający, po pierwsze, w ogóle wskazał wykonawcy, że ten nie spełnił warunku dotyczącego Kierownika montażu i rozruchu urządzeń technicznych wskazaną osobą, a po drugie, że wezwanie w tym zakresie było konkretne skoro nie było go w tym zakresie w ogóle wobec czego zamawiający, stwierdzając niespełnienie warunku udziału wykazanym personelem miał obowiązek wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu, czego zaniechał. Odwołujący zwrócił uwagę na brak negatywnych skutków dla wykonawców w przypadku nieprecyzyjnego wezwania oraz brak zakazu uzupełniania dokumentów po raz kolejny w przypadku wadliwego wezwania. Wskazał, że orzecznictwo Izby podkreśla, że obowiązek wezwania materializuje się wyłącznie w konkretnym i jednoznacznym wezwaniu, a wykonawca nie może domyślać się co tak naprawdę jest powodem wezwania; w konsekwencji w przypadku niekonkretnego / niejednoznacznego wezwania nie może być mowy o wyczerpaniu procedury wezwania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, która faktycznie jest jednorazowa, ale wyłącznie w przypadku, gdy treść wezwania jest odpowiednia i zrozumiała. Podniósł, że zamawiający, przygotowując treść wezwania do złożenia dokumentów, powinien pamiętać, iż wykonawca będzie działać zgodnie z wezwaniem, jakie otrzyma, dlatego też należy je sformułować w sposób precyzyjny, poprzez wskazanie, o jakie dokumenty konkretnie chodzi. W odniesieniu do zatrzymania wadium podał, że zamawiający uzasadnił swoją decyzję, iż odwołujący z przyczyn leżących po jego stronie nie złożył oświadczeń/dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, co spowodowało brak możliwości wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący podniósł, powołując się na orzecznictwo i doktrynę, że w każdym wypadku podlegają badaniu przyczyny niewykonania wezwania, a obowiązek zatrzymania wadium przez zamawiającego nie zachodzi, gdy niewykonanie wezwania było następstwem okoliczności, na które wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu. Uzupełnił, że interpretacja omawianej regulacji wymaga uwzględnienia celu przepisu, a zatem powinien on być stosowany wyłącznie w celu zapobiegania zmowom wykonawców; do przyjęcia zawinienia wykonawcy konieczna jest jego całkowita bierność, umyślność i celowość oraz nasilenie złej woli w niepodporządkowaniu się wezwaniu zamawiającego. Przyjęcie odmiennego stanowiska i uznanie, że do zatrzymania wadium może dojść w każdej sytuacji, gdy wykonawca nie wypełni należycie wezwania zamawiającego, stwarza pole do nadużyć ze strony zamawiającego i możliwe staje się wykorzystanie instytucji wadium jako sposobu nienależytego przysporzenia. Stwierdził, że w przedmiotowej sprawie wezwanie zamawiającego w zakresie dotyczącym dokumentów dla spełnienia warunku udziału dotyczącego personelu było niekonkretne, przypominając że dwukrotnie zwracał się do zamawiającego o doprecyzowanie treści wezwania i oczekiwań Zamawiającego. W ocenie odwołującego skoro wezwanie było niekonkretne to odwołujący nie może ponosić negatywnych skutków takiej czynności zamawiającego. Podkreślił, że sankcja zatrzymania wadium jest związana literalnie jedynie z nieuzupełnieniem dokumentów na wezwanie zamawiającego, próba interpretacji rozszerzającej dla sankcji zatrzymania wadium i jej uzależnianie od arbitralnej oceny zamawiającego, czy dokument uzupełniony, skutecznie czy też nie potwierdza spełnienie warunków udziału prowadzi do patologicznych sytuacji i nadużycia instytucji zatrzymania wadium. Uznał, że fakty dowodzą, że wyłącznym celem odwołującego było uzyskanie zamówienia, w szczególności świadczy o tym fakt wnioski o uszczegółowienie wezwania. Podał, że orzecznictwo podkreśla, że w każdym wypadku badaniu podlegają przyczyny niewykonania wezwania, a obowiązek zatrzymania wadium przez zamawiającego nie zachodzi, gdy niewykonanie wezwania było następstwem okoliczności, na które wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu. Przyjęcie odmiennego stanowiska i uznanie, że do zatrzymania wadium może dojść w każdej sytuacji, gdy wykonawca nie wypełni należycie wezwania zamawiającego, stwarza pole do nadużyć ze strony zamawiającego i możliwe staje się wykorzystanie instytucji wadium jako sposobu nienależytego przysporzenia. Wskazał także, iż w doktrynie i orzecznictwie podkreśla się zarówno sankcyjny i dyscyplinujący wykonawców charakter instytucji zatrzymania wadium przez zamawiającego, jak i restrykcyjny charakter omawianego przepisu - konsekwencją jest konieczność ścisłej interpretacji oraz oceny zaistnienia przesłanek zatrzymania wadium przy uwzględnieniu konkretnych okoliczności danej sprawy. Zdaniem odwołującego w kontekście okoliczności stanu faktycznego sprawy należy stwierdzić, że nie może być mowy o nielojalnym działaniu wykonawcy, nie może być także mowy o bierności wykonawcy, czy też próbie złożenia fikcyjnie uzupełnionych dokumentów - odwołujący odpowiedział na wezwanie zamawiającego w wymaganym terminie i formie. Zdaniem odwołującego okoliczności sprawy stanowią dowód, że zatrzymanie wadium było nieuprawione oraz, że w przedmiotowej sprawie ma się do czynienia z nadużyciem instytucji zatrzymania wadium, które zgodnie z przepisem art. 5 KC nie korzysta z ochrony. Podniósł nadto, że zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp wykonawca może uniknąć zatrzymania wadium, o ile wykaże, że nie złożenie pełnomocnictw lub dokumentów, co do których był wzywany jest następstwem okoliczności od niego niezależnych. Ocenił, że niejednoznaczne wezwanie do uzupełnienia takich skutków nie wywołuje, a dodatkowo świadczy o zamiarze skutecznego uzupełnienia dokumentów procedura zainicjowana przez wykonawcę wyjaśniania treści niezrozumiałego wezwania, którą zamawiający zbagatelizował. Podsumował, że przesłanka zatrzymania wadium, o której mowa w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp nie nastąpiła - zamawiający, dokonując czynności odrzucenia nie zamierzał nawet ustalać okoliczności związanych z uzupełnieniem dokumentów, ale arbitralnie uznał, że musiało to być działanie zawinione, nie dając wykonawcy możliwości przedstawienia swojego stanowiska w tej sprawie, przed sformułowaniem wezwania do zapłaty do gwaranta. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD) przy piśmie z dnia 17 sierpnia 2020 r. - dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, „Odpowiedzi na odwołanie” - pismo zamawiającego z dnia 14 sierpnia 2020 r., „Pisma procesowego odwołującego” z dnia 14 września 2020 r., a także oświadczeń i stanowisk stron zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W odniesieniu do wszystkich podniesionych w odwołaniu zarzutów skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Zamawiający, w rozdziale V „Warunki udziału w postępowaniu” pkt 2.2.3.2. SIW Z, wskazał warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej - dysponowania m.in. następującymi osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, tj. 1.kierownik robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej „z doświadczeniem zawodowym na stanowisku kierownika budowy/robót przy realizacji co najmniej jednego zakładu zagospodarowania odpadów komunalnych w skład którego wchodziły roboty związane z budową obiektu o konstrukcji stalowej, dróg dojazdowych", 2.kierownik robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, w zakresie co najmniej do 20kV „z doświadczeniem zawodowym na stanowisku kierownika budowy/robót przy budowie/przebudowie instalacji sieci SN i NN”, 3.kierownik robót w specjalności instalacyjnej, sanitarnej w zakresie sieci wodociągowych i kanalizacyjnych „z doświadczeniem na stanowisku kierownika budowy/robót przy budowie/przebudowie/rozbudowie zakładu unieszkodliwiania odpadów/osadów lub oczyszczalni ścieków’, 4.kierownik montażu i rozruchu urządzeń technicznych „posiadającą doświadczenie przy uruchomieniu co najmniej 1 instalacji w ciągu ostatnich trzech lat: * instalacji mechanicznego przetwarzania odpadów komunalnych w wyposażonej w separator elektromagnetyczny, kabinę sortowniczą, instalację wentylacji technologicznej pozwalającej na ujmowanie powietrza lub jednej instalacji do produkcji z odpadów komunalnych paliwa alternatywnego lub komponentów do takiego paliwa wyposażonej w separator magnetyczny, separator powietrzny”, 5. projektant specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych z doświadczeniem „w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (...) „w projektowaniu o charakterze projektanta (...) dla co najmniej jednej inwestycji (...) z budową/rozbudową/przebudową stacji transformatorowej i budową instalacji fotowoltaicznych” Zamawiający wskazał także, w ww. rozdziale i w ww. punkcie SIW Z, że ocena spełnienia warunku będzie dokonywana w oparciu o złożone przez wykonawcę: 1.„wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia „wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami - sporządzony przez Wykonawcę samodzielnie lub z wykorzystaniem załącznika do SIWZ’, 2.„oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (wymienione w wykazie osoby) posiadają wymagane uprawnienia”, 3.„oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu’. Zgodnie z rozdziałem VII SIW Z„Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia’ zamawiający podał, że „W celu oceny spełnienia przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1b pkt. 3) ustawy Pzp, należy na wezwanie zamawiającego, pod rygorem wykluczenia z postępowania, złożyć w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie następujące oświadczenia i dokumenty (...) 1) wykaz robót budowlanych (...) 2) wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiadających za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie dysponowania tymi osobami.” (dalej „Wykaz” albo „Wykaz osób”). Opracowany przez zamawiającego wzór Wykazu osób (załącznik nr 7 do SIWZ) przewidywał podanie przez wykonawcę informacji w pięciu kolumnach opisanych jako: „Lp.”, „Imię i nazwisko”, „Zakres wykonywanych czynności”, „Kwalifikacje, wykształcenie, doświadczenie, zakres uprawnień”, „Informacja o podstawie do dysponowania tymi osobami/podmiotami”. Odwołujący złożył wraz z ofertą Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ), w którym w części IV Kryteria kwalifikacji złożył oświadczenie (zaznaczył „TAK”), że spełnia wymagane kryteria kwalifikacji. Odwołujący wniósł wadium w żądanej przez zamawiającego wysokości, tj. 500 000 zł w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Pismem z dnia 17 czerwca 2020 r. - „Wezwanie do uzupełnienia braków” zamawiający, powołując się na przepis art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał odwołującego m.in. do złożenia Jednolitych Europejskich Dokumentów Zamówienia (JEDZ) sporządzonych przez podmioty, na których zdolnościach polegać będzie odwołujący (tj. MTM Budownictwo Sp. z o.o. i Falubaz Polska S.A. S.K.A.) z terminem do 24 czerwca 2020 r. Przy piśmie z dnia 24 czerwca 2020 r. odwołujący złożył dokumenty JEDZ obu ww. podmiotów. Pismem z dnia 29 czerwca 2020 r. - „Wezwanie do złożenia oświadczeń i dokumentów” zamawiający, powołując się na przepis art. 26 ust. 1 w zw. z art. 24aa ust.1 ustawy Pzp, wobec oceny, że odwołujący złożył najwyżej ocenioną ofertę, wezwał odwołującego m.in. do złożenia „Wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia wraz z dokumentem potwierdzającym doświadczenie, uprawnienia i członkostwo w odpowiedniej izbie zawodowej” z terminem do 10 lipca 2020 r. Przy piśmie z dnia 8 lipca 2020 r. odwołujący złożył Wykaz osób, w odniesieniu do którego zamawiający w „Zawiadomieniu o odrzuceniu oferty z dnia 3 sierpnia 2020 r. wskazał: „Wykonawca przedłożył w dniu 8.07.2020 r. dokumenty i oświadczenia m.in. wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego opracowany na podstawie załącznika opracowanego przez Zamawiającego podając imię i nazwisko, zakres wykonywanych czynności, kwalifikacje, wykształcenie, doświadczenie, zakres uprawnień oraz informację o podstawie do dysponowania tymi osobami załączając zaświadczenie o przynależności do odpowiedniej izby zawodowej wszystkich projektantów.” Pismem z dnia 15 lipca 2020 r. - „Wezwanie do udzielenia wyjaśnień i uzupełnienia braków^’ zamawiający, powołując się na przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał odwołującego „do uzupełnienia braków w zakresie: 1. Dokumentów i oświadczeń potwierdzających dysponowaniem osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz potwierdzające ich kwalifikacje zawodowe i wymagane doświadczenie. (zgodnie z pkt. V pkt. 2.2.3.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIW Z). Wykonawca winien udokumentować dysponowanie osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia.” z terminem do 27 lipca 2020 r. Pismem z dnia 22 lipca 2020 r. odwołujący skierował do zamawiającego prośbę o udzielenie wyjaśnień co do treści wezwania z 15 lipca 2020 r., stwierdzając, że Wykaz osób, który złożył „zawiera informacje wymagane w treści SIW Z’ (zacytował przy tym odnośne postanowienia SIW Z) oraz, że „Wodniesieniu do każdej z wymienionych osób Wykonawca określił analogiczną podstawę dysponowania wskazanym personelem jako dysponowanie na podstawie umowy cywilno-prawnej”, prezentując dodatkowo rozbudowane stanowisko (w tym orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej) co do różnicy pomiędzy dysponowaniem bezpośrednim personelem przez wykonawcę a użyczeniem potencjału podmiotu trzeciego w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22a ustawy Pzp. Odwołujący oczekiwał informacji „jaki jest zakres i podstawa prawna wezwania, w szczególności o jakie inne dokumenty niż wymienione powyżej w treści SIW Z, które zostały już złożone na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp i są zgodne z Rozporządzeniem (...) w sprawie rodzajów dokumentów (...) chodzi Zamawiającemu w wezwaniu” Zamawiający, pismem z dnia 24 lipca 2020 r. udzielił odpowiedzi na pismo odwołującego z dnia 22 lipca 2020 r., przywołując treść postanowienia „pkt. V ppkt. 2.2.3.2.” ze str. 11 oraz wskazał: „Państwo składając ofertę wraz z jej uzupełnieniem w dniu 08.07.2020 r. nie złożyliście żadnych oświadczeń, ani żadnych dokumentów umożliwiających ocenę tych oświadczeń w kontekście spełnienia w/w zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIW Z). Na marginesie pragniemy wskazać, że podane dane w „Wykazie Osób Skierowanych do Realizacji Zamówienia Publicznego” niestety są mało precyzyjne, co uniemożliwia Zamawiającemu samodzielną weryfikację twierdzeń zawartych w tym wykazie poprzez wgląd do ogólnie dostępnych rejestrów. W związku z powyższym koniecznym jest dostarczenie wszystkich niezbędnych oświadczeń i dokumentów wymienionych w wezwaniu z dnia 15.07.2020 r. (...)" Pismem z dnia 24 lipca 2020 r. odwołujący skierował do zamawiającego prośbę 0udzielenie wyjaśnień co do treści pisma zamawiającego z 24 lipca 2020 r., stwierdzając, że „Dowodem spełnienia warunku udziału w zakresie dysponowania personelem jest zgodnie z obowiązującym Rozporządzeniem w sprawie dokumentów (...) wykaz personelu jako oświadczenie własne wykonawcy. Katalog dokumentów dla potwierdzenia spełnienia podmiotowych warunków udziału w postepowaniu w zakresie personelu ma charakter zamknięty. (...) Taki dokument został złożony w postepowaniu i zawiera wszystkie wymagane dla oceny przez Zamawiającego informacje dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W tej sytuacji wykonawca nie wie o jakie inne dokumenty/informacje wzywa Zamawiający co uniemożliwia dostosowanie się do wezwania. Wzywamy do konkretyzacji wezwania poprzez wskazanie o jakie konkretnie dokumenty wzywa Zamawiający i jakie informacje ze złożonego już wykazu nie pozwalają Zamawiającemu na ocenę spełnienia warunków udziału w postępowaniu.” Ponownie zwrócił się o wskazanie „o jakie konkretnie dodatkowe dokumenty / oświadczenia wzywa Zamawiający” oraz „o jakie konkretnie precyzyjne informacje wnosi Zamawiający’ - wobec oceny zamawiającego w piśmie z dnia 24 lipca 2020 r., że podane przez odwołującego dane z Wykazu są „niestety mało precyzyjne". Pismem z dnia 24 lipca 2020 r. zamawiający odpowiedział: „Zamawiający uznaje, iż do dnia 27.07.2020 r. do godz. 10.00 zostaną przez Państwa złożone wyjaśnienia, dokumenty 1oświadczenia zgodne z treścią wezwania z dnia 15.07.2020 r. w formie i zakresie zgodnym z wiedzą Wykonawcy”. Pismem z dnia 27 lipca 2020 r. odwołujący odpowiedział na wezwanie zamawiającego z dnia 15 lipca 2020 r., prezentując swoje dotychczasowe stanowisko w kierowanej do zamawiającego, po tymże wezwaniu, korespondencji. Złożył „kopie uprawnień zawodowych personelu kluczowego w tym także dla projektantów pierwotnie złożone wyłącznie potwierdzenie wpisu do Izby, spełniającego warunki udziału w postępowaniu.” „Zawiadomieniem o odrzuceniu oferty z dnia 3 sierpnia 2020 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty. Podał, że oceniając złożony przez odwołującego Wykaz osób „poddał wątpliwość przedłożonych danych tj. osób wykazanych od zakresów: kierownika robót, kierownika robót instalacyjnych branży sanitarnej, kierownika robót elektrycznych, projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych i kierownika montażu i rozruchu urządzeń technicznych (...)” Zamawiający uzasadnił, w odniesieniu do poszczególnych osób: •w odniesieniu do kierownika robót (konstrukcje stalowe) - „brak oświadczenia 0posiadanym przez wskazaną osobę doświadczenia na stanowisku kierownika budowy/robót’, • w odniesieniu do kierownika robót instalacyjnych branży sanitarnej - „brak oświadczenia o posiadanym przez wskazaną osobę doświadczenia na stanowisku kierownika budowy/robót’, •w odniesieniu do kierownika robót elektrycznych - „brak oświadczenia o posiadanym przez wskazana osobę doświadczenia na stanowisku kierownika budowy/robót’, •w odniesieniu do projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji 1urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych - „brak oświadczenia o posiadanym przez wskazaną osobę doświadczenia w projektowaniu instalacji fotowoltaicznych”, •w odniesieniu do kierownika montażu i rozruchu urządzeń technicznych - „Wykonawca wpisał, że kierownik montażu i rozruchu urządzeń technicznych posiada doświadczenie jako kierownik montażu i rozruchu urządzeń technicznych na kontrakcie: Rozbudowa ZGiUK w Lubaniu w okresie 06.04.2018 do 15.01.2019. W ocenie Zamawiającego po dokonaniu weryfikacji wskazanej inwestycji (inwestycja realizowana przez Zamawiającego) w aktach przedmiotowej inwestycji nie widnieje wskazana osoba, co świadczy o braku spełnienia wymaganego doświadczenia.” Uzupełnił - oceniając wyjaśnienia odwołującego z dnia 27 lipca 2020 r. - że „Po analizie złożonych wyjaśnień Zamawiający stwierdził, iż nie otrzymał oświadczeń umożliwiających weryfikację w/w wątpliwości co skutkuje niezgodnością oferty z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. (...) Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z uwagi na powyższe rozstrzygnięto o odrzuceniu oferty Wykonawcy, albowiem treść nie odpowiada treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia." Pismem z dnia 10 sierpnia 2020 r. zamawiający poinformował odwołującego: „(...) w dniu 06.08.2020 r. wystąpiliśmy do Państwa Gwaranta z żądaniem wypłaty wadium, które zostało zatrzymane z uwagi na: w odpowiedzi na skierowane przez nas wezwanie (art. 26 ustawy Prawo zamówień publicznych) z dnia 15.07.2020 r. pismo nr sprawy (...) z przyczyn leżących po Państwa stronie, nie złożyliście Państwo oświadczeń/dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Państwa jako najkorzystniejszej Zarzuty naruszenia: •art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez odrzucenia oferty odwołującego, •art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia Wykazu osób, •art. 26 ust 4 lub art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia/uzupełnienia Wykazu osób w zakresie dotyczącym doświadczenia kierownika montażu i rozruchu urządzeń technicznych potwierdził się. potwierdziły się. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Zamawiający w rozdziale V SIW Z opisał swoje oczekiwania co do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy w szczególności w zakresie kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób skierowanych przez wykonawcę, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (pkt 2.2.3.2.) oraz w rozdziale VII podał, jakie oświadczenia i dokumenty wykonawca winien złożyć na potwierdzenie spełnienia tych warunków, o czym przesądzają tytuły tychże rozdziałów, tj. odpowiednio "Warunki udziału w postępowaniu’ oraz „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia”. W przypadku przedstawionych przez odwołującego osób, których doświadczenie zamawiający zakwestionował w zawiadomieniu z dnia 3 sierpnia 2020 r. zamawiający wymagał, jeśli chodzi o osoby, które mają uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia jako kierownicy robót (różnych branż), aby legitymowały się doświadczeniem na danym stanowisku, o czym przesądza każdorazowe użycie przez zamawiającego sformułowania „z doświadczeniem na stanowisku kierownika budowy/robót’. Brak takiego sformułowania w przypadku przedstawionej przez odwołującego, a zakwestionowanej przez zamawiającego osoby - kierownika montażu i rozruchu urządzeń technicznych, co przesądza o tym, że w przypadku tej osoby oczekiwanym doświadczeniem nie musiało (choć mogło) być doświadczenie zdobyte na stanowisku kierownika. Przypomnienia wymaga, że niezależnie od intencji, jakie przyświecały zamawiającemu przy opracowywaniu postanowień SIW Z w szczególności co do warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, przy ocenie, czy wykonawca spełnia ten warunek zamawiającemu wolno brać pod uwagę jedynie to co wynika z brzmienia SIW Z. Tak bowiem wykonawcy, jak i sam zamawiający - autor SIW Z jest związany jej treścią. Skoro z brzmienia SIW Z nie wynika, że kierownik montażu i rozruchu ma legitymować się doświadczeniem na stanowisku kierownika montażu i rozruchu urządzeń technicznych, to zamawiający, oceniając doświadczenie przedstawionej przez odwołującego osoby nie może dokonywać tej oceny wbrew treści SIW Z. Treść SIW Z w odniesieniu do kierownika montażu i rozruchu ograniczała się do wskazania, że chodzi o doświadczenie „przy uruchomieniu co najmniej 1 instalacji w ciągu ostatnich 3 lat’. W odniesieniu do sposobu potwierdzenia przez wykonawcę spełnienia warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącej doświadczenia osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia podkreślić należy, że wskazany przez zamawiającego w rozdziale VII Wykaz osób wyczerpuje to, czego wolno żądać zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, o czym przesądza § 2 ust. 4 pkt 10 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1282) [dalej „rozporządzenie w sprawie dokumentów”] - wskazane w ustępie § 2 inne dokumenty nie dotyczą osób skierowanych przez wykonawcę do wykonywania - realizacji zamówienia publicznego. Uwzględniając wskazany w rozporządzeniu w sprawie dokumentów jedyny dokument, którego wolno żądać zamawiającemu, tj. Wykaz osób oraz postanowienia rozdziału VII wskazujące ten właśnie dokument. tj. Wykaz osób jako właściwy dla potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącej osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia stwierdzić należy, że odwołujący, składając taki Wykaz sprostał, co do rodzaju dokumentu, postanowieniom SIWZ. Na tym tle wskazane przez zamawiającego w rozdziale V SIWZ inne dokumenty („oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (wymienione w wykazie osoby) posiadają wymagane uprawnienia" oraz „oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu”) jawią się jako dokumenty, których zamawiającemu nie wolno było żądać, a w konsekwencji jako te, które nie mogą stanowić podstawy oceny personelu wykonawcy dedykowanego do realizacji zamówienia. Co więcej dokumenty te, jeśli chodzi o ich wykorzystanie do oceny doświadczenia personelu wykonawcy dedykowanego do realizacji zamówienia budzą wątpliwości w obrębie samej SIW Z, ponieważ nie zostały ujęte w poświęconym żądanym dokumentom rozdziale VII SIW Z. Sama treść SIW Z nie wskazuje jaka jest relacja owych oświadczeń do Wykazu osób. Uwzględniając ugruntowaną w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zasadę, że wątpliwości SIWZ nie mogą być poczytywane na niekorzyść wykonawców powyższa wątpliwość nie może prowadzić do negatywnej oceny doświadczenia osób skierowanych przez odwołującego do realizacji zamówienia. W tym kontekście dostrzec także należy, że zamawiający, wzywając odwołującego, wobec najwyższej oceny jego oferty, pismem z dnia 29 czerwca 2020 r. do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w ogóle nie wymienił owych oświadczeń z rozdziału V SIW Z, poprzestając na wskazaniu (w odniesieniu do doświadczenia z pkt. 2.2.3.2.) na Wykazie osób. Uwzględniając ww. treść wezwania z dnia 29 czerwca 2020 r. oraz postanowienia SIW Z, uznać należy, że sformułowanie przez zamawiającego, pismem z dnia 15 lipca 2020 r., wezwanie do uzupełnienia braków dokumentów i oświadczeń (w kontekście dokumentu potwierdzającego doświadczenie osób), było i niezasadne, i niezrozumiałe skoro zamawiający dysponował już właściwym dokumentem (Wykaz osób), złożonym przez odwołującego przy piśmie z dnia 8 lipca 2020 r., a jednocześnie zamawiający w piśmie z dnia 15 lipca 2020 r. nie wyartykułował żadnego oczekiwania co do konieczności udzielenia przez odwołującego jakichkolwiek wyjaśnień w kontekście doświadczenia skierowanych do wykonywania zamówienia przez odwołującego osób. W odpowiedzi z dnia 24 lipca 2020 r. na pismo odwołującego z dnia 22 lipca 2020 r. zamawiający niezasadnie, wykraczając poza przepis § 2 ust. 4 pkt 10 rozporządzenia w sprawie dokumentów oraz wykraczając poza sposób oceny wskazany w rozdziale VII SIW Z, dedykowanym sposobowi wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu odwołał się i eksponował str. 11 SIW Z [„Ocena spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu dokonywana będzie w oparciu o złożone rzez Wykonawcę (...)”], potęgując jedynie wątpliwości, poprzez lakoniczne i zagadkowe stwierdzenie, że podane przez odwołującego w Wykazie osób dane „są mało precyzyjne". Stwierdzając to, zamawiający winien wskazać czego brakuje „owym danym” lub z czego wynikają jego ewentualne wątpliwości, a co uniemożliwia mu „samodzielną weryfikację twierdzeń zawartych w tym wykazie”. Całkowicie niezrozumiałym jest przy tym stwierdzenie, że zamawiający nie może dokonać weryfikacji „poprzez wgląd do ogólnie dostępnych rejestrów” skoro podstawą oceny doświadczenia osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia winien być Wykaz osób. Zaskakujące i niewłaściwe jest także poczynienie przez zamawiającego oceny co do mało precyzyjnego charakteru danych „Na marginesie” skoro jest to ocena istotna z perspektywy możliwości oceny spełnienia przez odwołującego warunku udziału w postępowaniu, decydująca o jego szansie na uzyskanie zamówienia. Podkreślić należy, że po wcześniejszej odpowiedzi zamawiającego z 24 lipca 2020 r. zamawiający w piśmie z tego samego dnia odwołał się do wezwania z 15 lipca 2020 r., w którym rozdział V pkt 2.3.3.2. został wskazany wyłącznie w kontekście wymaganego doświadczenia osób, a nie w kontekście sposobu potwierdzenia tego doświadczenia (sposób ten zamawiający wskazał w rozdziale VII). Wątpliwości odwołującego, które wyrażał w pismach z dnia 22 i 24 i lipca co do tego, w jaki sposób w takiej sytuacji ma sprostać wezwaniu zamawiającego były oczywiście zasadne. Zawarta w piśmie z dnia 24 lipca 2020 r. ocena odwołującego, że złożony przez odwołującego Wykaz osób „zawiera wszystkie wymagane dla oceny przez Zamawiającego informacje dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu” (str. 2 pisma z 24.07.2020 r.) nie może zastępować oceny zamawiającego (zamawiającemu nie wolno jej bezkrytycznie przyjąć za własną), a jednocześnie nie zwalnia zamawiającego od żądania wyjaśnień, jeśli - w ocenie zamawiającego - złożony Wykaz osób nie zawiera niezbędnych dla oceny spełnienia warunku informacji lub informacje te budzą wątpliwości. Podsumowując: 1.Wykaz osób był właściwym rodzajem dokumentu złożonym przez odwołującego na potwierdzenie spełnienia przez odwołującego warunku zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dotyczącym doświadczenia osób skierowanych przez odwołującego do realizacji zamówienia, 2.zamawiający nie wskazał, jak wymaga tego przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp [„Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w ar t . 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do (...)’] żadnych braków w Wykazie osób (niekompletności tego Wykazy) lub wątpliwości co do treści złożonego przez odwołującego Wykazu osób wobec czego skład orzekający Izby uznał, że wezwanie zamawiającego z 15 lipca 2020 r. nie pozwalało odwołującemu na sprostanie żądaniu zamawiającego, a oczekiwanie od zamawiającego udzielenia „konkretnej odpowiedzi’ stanowiło warunek sine qua non sprostania wezwaniu zamawiającego z 15 lipca 2020 r. Skoro wątpliwości/braki mogą dotyczyć li tylko dokumentu Wykaz osób (ponieważ to „jedyny, właściwy” dokument) i jeśli są to braki/wątpliwości, które zamawiający wyartykułował w zawiadomieniu z dnia 3 sierpnia 2020 r. to zamawiający, formułując prawidłowe wezwanie do odwołującego winien wskazać, których osób (z imienia i nazwiska) braki dotyczą i jakie są to braki lub wskazać, informacje dotyczące, których osób budzą wątpliwości zamawiającego i na czym wątpliwości te polegają, co skład orzekający Izby nakazał zamawiającemu w sentencji wyroku. Uzupełniająco skład orzekający wskazuje, że zamawiający formułując wezwanie winien uwzględnić, że postanowienia SIW Z w przypadku kierownika montażu i rozruchu urządzeń technicznych nie wymagały legitymowania się doświadczeniem na takim stanowisku. Skład orzekający Izby uznał nadto, że zamawiający nie tylko nie miał podstaw faktycznych do eliminacji oferty odwołującego (ze względu na wadliwe wezwanie), ale także, że wadliwa była wskazana podstawa prawna. Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek wykluczyć wykonawcę w przypadku, gdy ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, czego konsekwencją, wynikającą z przepisu art. 24 ust. 24 ustawy Pzp jest uznanie oferty wykonawcy wykluczonego za odrzuconą. Wskazany przez zamawiającego przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp dotyczy zgodności treści oferty wykonawcy z treścią SIW Z sensu stricte - co do meritum, co do zobowiązania objętego ofertą, nie zaś co do oferty sensu largo, na którą składają się także dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunków podmiotowych, którą to treść, w przypadku odwołującego - co warte podkreślenia - zamawiający już ocenił (pozytywnie), a co znalazło odzwierciedlenie w wezwaniu zamawiającego z dnia 29 czerwca 2020 r. skierowanym do odwołującego do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 w zw. z art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp, tj. wezwaniu skierowanym przy stosowaniu w postępowaniu tzw. procedury odwróconej, w której zamawiający najpierw dokonuje oceny ofert, a następnie bada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczenia oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający powyższej znajomości przepisów, stanowiącej „abecadło” zamówień publicznych nie wykorzystał. Wobec podniesienia zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w części dotyczącej dokumentu JEDZ odwołującego z ostrożności i uwzględnienia tego zarzutu w części dotyczącej Wykazu osób skład orzekający Izby, zgodnie z dyspozycją odwołującego, nie wypowiedział się co do tej, podniesionej jedynie z ostrożności, części zarzutu. Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że zarzuty się potwierdziły, co oznacza, że zamawiającemu należy przypisać naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zarzut naruszenia art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, poprzez zatrzymanie, pomimo niezaistnienia podstaw ani faktycznych ani prawnych do jego zatrzymania potwierdził się. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. W konsekwencji uznania (o czym w odniesieniu do zarzutów poprzednich), że zamawiający nie miał podstaw faktycznych do uznania, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia, niezależnie od braku zbadania przez zamawiającego, czy odwołujący nie złożył oświadczeń lub dokumentów z przyczyn leżących, czy nie leżących po jego stronie, skład orzekający Izby uznał także, że zamawiający bezpodstawnie zatrzymał wadium odwołującego. Przesądza to o przypisaniu zamawiającemu naruszenia art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, § 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: …

…Sygn. akt KIO 375/20 WYROK z dnia 10 marca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2020 r. przez wykonawcę REMBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Suwałkach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Głęboki Bród orzeka: 1. Zarzut dotyczący zatrzymania wadium pozostawia bez rozpoznania. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę REM-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Suwałkach i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę REM-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Suwałkach, tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od wykonawcy REM-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Suwałkach na rzecz zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Głęboki Bród kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Suwałkach. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt KIO 375/20 Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Głęboki Bród, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa woliery hodowlanej głuszca w ramach rozbudowy leśniczówki, gmina Giby, powiat sejneński województwo podlaskie, nr geodezyjny działki 458/2 i 511 — obręb ewidencyjny Frącki. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14 grudnia 2019 r. pod numerem 636409-N-2019. W dniu 24 lutego 2020 r. wykonawca REM-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Suwałkach, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez uznanie, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej „SIWZ”, w zakresie działu VII pkt 4, tj. nieprawidłowego wypełnienia zestawienia oferowanego wyposażenia urządzeń i instalacji oraz nieuzasadnienie przez zamawiającego, z którymi postanowieniami SIWZ nie odpowiada treść oferty Odwołującego w zakresie działu VII pkt 4 (załącznika nr 4). 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 9 ust. 1, art. 14 ust. 1 ustawy Pzp i w zw. z art. 61 § 1, art. 65 § 1, art. 651 oraz art. 78 § 1 Kodeksu cywilnego oraz w zw. z rozdziałem IX pkt 7 SIWZ poprze uznanie, że oświadczenie Odwołującego dotyczące oferowanych urządzeń zostało złożone po terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, tj. 13 lutego 2020 r., zamiast 11 lutego 2020 r. 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2, art. 26 ust. 2 oraz art. 41 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp poprzez uznanie, że Odwołujący nie przedstawił dokumentów oraz złożył dokumenty niepotwierdzające spełniania warunków przedmiotowych określonych w postępowaniu, w sytuacji, gdy w ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający nie postawił wymogu przedkładania przez wykonawcę jakichkolwiek dokumentów w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 4. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 46 ust. 4a, art. 25 ust. 1 pkt 2 i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego i związane z tym zatrzymanie wadium w sytuacji, gdy nie została spełniona przesłanka określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz nie została spełniona żadna przesłanka wymieniona w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. 5. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez uznanie, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w sytuacji, gdy cena oferty Odwołującego nie przewyższa kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 18 lutego 2020 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego i w związku z tym nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności o zatrzymaniu wadium i unieważnieniu postępowania; powtórzenia czynności oceny ofert, w tym oferty Odwołującego; uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą, a tym samym wyboru oferty Odwołującego. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazywał, że odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, uzasadniono tym, że Odwołujący złożył zgodnie z działem VII pkt 4 SIWZ oświadczenie dotyczące oferowanych urządzeń oraz zestawienie oferowanego wyposażenia, urządzeń i instalacji, które wypełnił nieprawidłowo. Zamawiający stwierdził także, że niewiążący wzór takiego oświadczenia stanowił załącznik nr 4 do SIWZ. Zamawiający podał, że Odwołujący nie wpisał informacji dotyczących „typu” i „modelu” większości oferowanego wyposażenia, urządzeń i instalacji, które zostały określone przez Zamawiającego w ww. oświadczeniu, a które były potrzebne do sprawdzenia zgodności tego wyposażenia, urządzeń i instalacji z wymaganiami określonymi w dokumentacji projektowej załącznik nr 9 do SIWZ. Zamawiający nie podał jednak w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, które konkretnie wymagania zawarte w dokumentacji projektowej, a więc w treści SIWZ, dotyczące wyposażenia, urządzeń i instalacji, a wymienione w załączniku nr 4 mają być potwierdzone przez podanie przez Odwołującego typu i modelu konkretnego wyposażenia, urządzenia i instalacji. W ocenie Odwołującego uzasadnienie decyzji o odrzuceniu jego oferty poprzez sformułowanie, że załącznik nr 4 do SIWZ został wypełniony nieprawidłowo, nie daje podstawy do postawienia zarzutu, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ. W ocenie Odwołującego decyzja o odrzuceniu jego oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wymaga konkretnego określenia, które elementy treści jego oferty nie odpowiadają, której treści SIWZ, w takim stopniu, że nie daje to Zamawiającemu możliwości uzyskania świadczenia zgodnie z postanowieniami tej SIWZ, a zwłaszcza zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, w tym zgodnie z dokumentacją projektową. Odwołujący wskazywał, że w opisie przedmiotu zamówienia (dział II SIWZ) nie ma żadnych wymagań dotyczących konkretnie wyposażenia, co oznacza, że niepodanie w załączniku nr 4 do SIWZ typu lub modelu wyposażenia, urządzenia lub instalacji, nie może być niezgodne z treścią SIWZ, a tym samym treść oferty Odwołującego w tym zakresie odpowiada treści SIWZ i dlatego odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest nieuzasadnione. Ponadto, Odwołujący wskazywał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, mówi o treści oferty w stosunku do treści SIWZ, a nie dotyczy spraw formalnych, takich jak np. niepodanie w ofercie typu czy modelu wyposażenia, urządzenia lub instalacji, w sytuacji gdy w treści SIWZ Zamawiający nie wskazał, które wymagania określone w dokumentacji projektowej nie zostały przez Odwołującego potwierdzone, tym bardziej, że załącznik nr 4 do SIWZ, na stronie 3 zawiera oświadczenie Odwołującego, że do realizacji zamówienia użyje wyposażenia, urządzeń oraz instalacji w zakresie parametrów technicznych, funkcjonalnych i jakościowym zgodnych z wymaganiami Zamawiającego, przedstawionymi w dokumentacji projektowej. Skoro Odwołujący złożył oświadczenie, że całość wyposażenia, wszystkie urządzenia oraz wszystkie instalacje będą zgodne z wymaganiami Zamawiającego, to treść jego oferty odpowiada treści SIWZ i daje Zamawiającemu gwarancję, że wymienione w czternastu pozycjach załącznika nr 4 elementy wyposażenia, urządzenia i instalacje odpowiadają treści SIWZ oraz zapewniają wykonanie zamówienia zgodnie z potrzebami Zamawiającego. Odwołujący wskazywał również, że zgodnie z treścią SIWZ (dział VII pkt 4) wzór załącznika nr 4 do SIWZ nie był wiążący, co Zamawiający sam podkreślił w uzasadnieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego, co oznacza, że nie musiał być wypełniony czy sporządzony ściśle i zgodnie z jego treścią. Nieuprawnione zatem jest twierdzenie Zamawiającego, że nieprawidłowe wypełnienie tego załącznika świadczy o tym, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ i podlega odrzuceniu, skoro nie żądał wypełnienia tegoż załącznika tylko i wyłącznie zgodnie z jego skonstruowaniem oraz koniecznością ścisłego wypełnienia wszystkich bez wyjątku pozycji i podpozycji poszczególnych elementów tego wykazu. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego podał również, że Załącznik nr 4 do SIWZ wpłynął do niego 13 lutego 2020 r. a powinien wpłynąć 11 lutego 2020 r. Odwołujący wskazywał, że załącznik nr 4 do SIWZ składa się z dwóch elementów. Pierwszy element nazwany jako zestawienie oferowanego wyposażenia, urządzeń i instalacji i drugi element, nazwany jako oświadczenie w zakresie złożenia oświadczenia woli wykonawcy, że całość wyposażenia, wszystkie urządzenia oraz wszystkie instalacje będą zgodne z wymaganiami Zamawiającego przedstawionymi w dokumentacji projektowej. Oznacza to, że drugi element załącznika nr 4 w zakresie złożenia oświadczenia woli wykonawcy, że całość wyposażenia, wszystkie urządzenia oraz wszystkie instalacje będą zgodne z wymaganiami Zamawiającego przedstawionymi w dokumentacji projektowej zostało złożone już w dniu 15 stycznia 2020 r. wraz z ofertą Odwołującego, co Zamawiający sam potwierdza w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. Oznacza to również, że postanowienia działu IX pkt 7 SIWZ nie dotyczą tego elementu załącznika nr 4 do SIWZ jako części oferty Odwołującego, gdyż oświadczenie to jest prawidłowe, kompletne, nie zawiera błędów, nie może budzić żadnych wątpliwości, zostało złożone w formie pisemnej i w związku z tym nie zachodziła, w stosunku do tego oświadczenia, potrzeba stosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i wzywania Odwołującego do ponownego składania tego oświadczenia. Oznacza to również, że wezwanie Zamawiającego z dnia 6 lutego 2020 r. do złożenia poprawnie wypełnionego oświadczenia dotyczącego oferowanych urządzeń oraz zestawienia oferowanego wyposażenia, urządzeń i instalacji mogło dotyczyć tylko pierwszego elementu załącznika nr 4 do SIWZ załączonego przez Odwołującego do oferty, tj. zestawienia oferowanego wyposażenia, urządzeń i instalacji. Odwołujący wskazywał, że Zamawiający w dziale IX pkt 7 SIWZ postawił wymóg, że w przypadku dokumentów i oświadczeń składanych w związku z art. 26 ust. 3ustawy Pzp wykonawca zobowiązany jest zachować formę pisemną. Zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 78 § 1 Kc, do zachowania zwykłej formy pisemnej wystarczy złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Oznacza to, że złożenie przez I. B. Prezesa Zarządu REM - BUD Sp. z o. o. podpisu na zestawieniu oferowanego wyposażenia, urządzeń i instalacji, tj. elemencie pierwszym załącznika nr 4 do SIWZ, stanowi o zachowaniu formy pisemnej, tj. wymogu określonego w dziale IX pkt 7 SIWZ. Obowiązek zachowania formy pisemnej nie oznacza, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, konieczności dostarczenia oświadczenia woli lub innego oświadczenia za pośrednictwem poczty w określonej dacie, tj. w dniu 11 lutego 2020 r., gdyż sprawę dostarczenia oświadczenia woli lub innego oświadczenia, reguluje art. 61 § 1 i § 2 Kc w zw. z art. 14 ust. ustawy Pzp. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazywał również, że złożone przez Odwołującego ponownie zestawienie wyposażenia, urządzeń i instalacji zostało ponownie nieprawidłowo wypełnione, gdyż podane w tym zestawieniu informacje są zbyt ogólne i nie dały Zamawiającemu możliwości dokonania oceny proponowanych czternastu pozycji pod względem ich zgodności z wymaganiami postawionymi (określonymi w dokumentacji projektowej) zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Niemniej, Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (pkt III.6 ogłoszenia) nie postawił wymogu i nie wymienił rodzaju dokumentów jakie zobowiązani są złożyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania przez wymienione w zestawieniu wyposażenie, urządzenia i instalacje. Oznacza to, że na etapie oceny ofert, zamawiający nie był uprawniony do żądania jakichkolwiek dokumentów, oprócz oświadczenia Odwołującego, podając jako podstawę prawną art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślał, że zdaje sobie sprawę z faktu, że czynności Zmawiającego polegające na zatrzymaniu wadium Odwołującego oraz unieważnieniu postępowania, nie podlegają zaskarżeniu w drodze odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, z uwagi na treść art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, ale podnosi je wyłącznie w kontekście czynności Zamawiającego polegającej na odrzucenia jego oferty. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający pismem z dnia 6 marca 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zdaniem Zamawiającego, gdyby miał polegać na zapewnieniu wykonawcy (oświadczeniu) o zgodności wszystkich urządzeń i wyposażenia, zbędnym byłby wykaz 14 urządzeń, skoro jednak został on przewidziany, wykonawcy wypełniając go powinni udowodnić, że zaproponowane urządzenia i wyposażenie są zgodne z dokumentacją projektowa, stanowiącą część SIWZ. Ze względu na zaniedbania wykonawcy (niepodanie wszystkich informacji dotyczących typu lub modelu urządzenia) Zamawiający nie mógł zbadać czy dane urządzenie jest zgodne z dokumentacją projektową, ponieważ w większości przypadków nie dało się zidentyfikować konkretnego urządzenia (np. w przypadku lamp oświetleniowych u wybranego producenta Plexiform jest wiele urządzeń takich, które spełniają wymagania zamawiającego i takie które tych wymagań nie spełniają). Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie w zakresie zarzutów rozpoznawanych przez Izbę. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, oferty Odwołującego, dokumentów przedłożonych na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, informacji Zamawiającego z dnia 18 lutego 2020 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 6 marca 2020 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. Zgodnie z Rozdziałem II Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej „SIWZ”, przedmiotem zamówienia jest budowa woliery hodowlanej głuszca w ramach rozbudowy leśniczówki, gmina Giby, powiat sejneński, województwo podlaskie, nr geod. dz. 458/2 i 511 - obręb ewidencyjny Frącki, a prace w zakresie robót budowlanych będą wykonywane w oparciu m.in. o dokumentację projektową, będącą integralną częścią SIWZ. Zgodnie z Rozdziałem VII (pt. Wykaz pozostałych dokumentów, które wykonawcy zobowiązani są przedstawić w ofercie przetargowej) pkt 3 SIWZ W celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, w tym dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego w dokumentacji projektowej, Zamawiający wymaga złożenia oświadczenia oraz zestawienia oferowanego wyposażenia, urządzeń i instalacji sporządzonych wg. wzoru przedstawionego w Załączniku nr 4 do SIWZ. Zgodnie z Rozdziałem IX pkt 4-7 SIWZ: 4. Dokumenty składane przez Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wystosowane w trybie art. 26 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych złożone zostaną drogą pisemną oryginale i/lub potwierdzone odpowiednio za zgodność z oryginałem. 5. Wykonawca, który otrzymuje oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje przesłane za pomocą faksu lub drogą elektroniczną zobowiązany jest Zamawiającemu do niezwłocznego potwierdzenia faktu ich otrzymania, odpowiednio za pomocą faksu lub drogą elektroniczną. W przypadku braku potwierdzenia otrzymania oświadczenia, wniosku, zawiadomienia oraz informacji przez Wykonawcę, Zamawiający będzie uważał, że oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje wysłane na numer faksu lub e-mail podany przez Wykonawcę zostało mu doręczone w sposób umożliwiający zapoznanie się Wykonawcy z jego treścią. Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za niesprawne działanie urządzeń Wykonawcy. 6. Oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje Zamawiający oraz Wykonawcy mogą przekazać pisemnie, przesłać za pomocą faksu oraz drogą elektroniczną, za wyjątkiem oferty, umowy w sprawie zamówienia publicznego, oświadczeń i dokumentów wymienionych w rozdziale VI, dla których wymagana jest wyłącznie forma pisemna. 7. Wykonawca, w przypadku dokumentów i oświadczeń składanych w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zobowiązany jest zachować formę pisemną. W postępowaniu czterech wykonawców złożyło oferty, w tym Odwołujący, który do oferty przedłożył niekompletny załącznik nr 4 do SIWZ. Zamawiający pismami z dnia 6 lutego 2020 r. wezwał Odwołującego do złożenia odpowiednio w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp stosownych dokumentów oraz w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprawnie wypełnionego Oświadczenia dotyczącego oferowanych urządzeń oraz zestawienie oferowanego wyposażenia, urządzeń i instalacji stanowiącego załącznik nr 4 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Ww. oświadczenie złożone przez Państwa razem z ofertą nie zostało wypełnione poprawnie, tzn. pominięto podanie danych dotyczących: - „typu” i „modelu” dla pozycji: stolarka okienna, stolarka drzwiowa, napęd bramy przesuwnej, grzejniki, klimatyzatory, lampy, oprawy oświetleniowe wewnętrzne i zewnętrzne, kamery, monitor i rejestrator systemu monitoringu. - „typu” dla pozycji: wyposażenie białego montażu sanitarnego — baterie, oczyszczalnia ścieków, - „modelu” dla pozycji: wyposażenie białego montażu sanitarnego — umywalki, wyposażenie białego montażu sanitarnego — miski ustępowe, kocioł olejowy, biały osprzęt elektryczny. Oświadczenie w formie wskazanej w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia należy złożyć w terminie do dnia 11.02.2020 r. Wykonawca w wyznaczonym terminie, tj. 11 lutego 2020 r. przesłał drogą mailową skan pisma przewodniego oraz skan załącznika nr 4 do SIWZ, natomiast powyższe dokumenty w formie pisemnej wpłynęły do Zamawiającego 13 lutego 2020 r. Dnia 18 lutego 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując, że Zgodnie z zapisem Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dział VII pkt 4) Wykonawca składając ofertę w ww. postępowaniu zobowiązany był do złożenia „Oświadczenia dotyczącego oferowanych urządzeń oraz zestawienia oferowanego wyposażenia, urządzeń i instalacji”, którego niewiążący wzór stanowi załącznik nr 4 do SIWZ. Wykonawca złożył ww. oświadczenie razem z ofertą, jednak nie wypełnił go prawidłowo tzn. nie wpisał informacji dotyczących „typu” i „modelu” większości oferowanego wyposażenia, urządzeń i instalacji które zostały określone przez Zamawiającego w ww. oświadczeniu. Informacje uzyskane przez Zamawiającego z prawidłowo wypełnionego oświadczenia są niezbędne do oceny oraz potwierdzenia czy oferowane przez Wykonawcę wyposażenie, urządzenia i instalacje są zgodne z postawionymi przez Zamawiającego wymaganiami określony w dokumentacji projektowej (załącznik nr 9 do SIWZ). W tej sytuacji Zamawiający nie mogąc ocenić powyższego, wezwał Wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, pismem z dnia 06.02.2020 r. do złożenia poprawnie wypełnionego „oświadczenia dotyczącego oferowanych urządzeń oraz zestawienia oferowanego wyposażenia, urządzeń i instalacji”, w formie określonej w SIWZ (rozdział IX pkt 7 przewiduje formę pisemną), w terminie do dnia 1 1.02.2020 r. Wykonawca nie złożył ww. oświadczenia w terminie określonym przez Zamawiającego, w formie określonej w SIWZ, wpłynęło ono do Zamawiającego dopiero w dniu 13.02.2020 r. Analiza treści ponownie złożonego oświadczenia zgodnie z niewiążącym wzorem stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ, który ponownie nie został wypełniony prawidłowo (brak informacji w części dotyczącej „modelu" dla: stolarki okiennej, stolarki drzwiowej, napędu bramy przesuwnej, lamp, opraw oświetleniowych wewnętrznych i zewnętrznych, białego osprzętu elektrycznego, kamer, monitora i rejestratora systemu monitoringu; brak informacji w części dotyczącej „typu” dla: oczyszczalni ścieków; ponadto dane dotyczące klimatyzatorów, lamp, białego osprzętu elektrycznego oraz kamer, monitora i rejestratora systemu monitoringu w zakresie w jakim podał je wykonawca są zbyt ogólne) prowadzi do wniosku, że nie jest możliwe dokonanie oceny proponowanych przez Wykonawcę elementów wyposażenia, urządzeń i instalacji pod względem ich zgodności z dokumentacją projektową. Elementem sporządzonej i złożonej przez Wykonawcę oferty są w tym przypadku dokumenty potwierdzające zgodność oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami postawionymi (określonymi w dokumentacji projektowej) przez Zamawiającego, zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Skoro Wykonawca nie dotrzymując terminu, ostatecznie przedstawił niekompletne dokumenty na potwierdzenie zgodności oferowanych przez siebie urządzeń, materiałów i instalacji, co nie dało Zamawiającemu możliwości weryfikacji ich zgodności z wymaganiami postawionymi w SIWZ i załącznikach do niej, należy uznać w tej sytuacji, że treść oferty złożonej przez Wykonawcę nie odpowiada treści SIWZ, w związku z tym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z wyrokiem KIO 11/17 niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w jego materialnej zgodności z wymaganiami zamawiającego). Elementem sporządzanej i przedstawianej przez wykonawcę oferty są w tym kontekście również tzw. dokumenty przedmiotowe, potwierdzające zgodność oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp. Konsekwentnie ich nieprzedstawienie albo przedstawienie dokumentów nieprawidłowych spowoduje niezgodność treści oferty z SIWZ. Izba zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. W pierwszej kolejności Izba uznała, że zarzut zatrzymania wadium nie podlega rozpoznaniu, jako dotyczący zaniechania czynności, na które odwołanie nie przysługuje na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, który wskazuje, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2) określenia warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego; 5) opisu przedmiotu zamówienia; 6) wyboru najkorzystniejszej oferty. Czynność zatrzymania wadium nie została zawarta w katalogu określonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Za zasadne należy uznać, iż na gruncie art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w ramach pojęcia wyboru najkorzystniejszej oferty, powinno się uwzględnić także te czynności lub zaniechania dokonania czynności, które w sposób bezpośredni wpływają na wybór określonej oferty jako najkorzystniejszej w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Izby czynność zatrzymania wadium w niniejszym stanie faktycznym nie stanowi elementu składowego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ww. rozumieniu tego pojęcia. Skutki dokonania tej czynności nie warunkują bowiem bezpośrednio decyzji zamawiającego w zakresie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, który bez względu na odwołania składane przez wykonawców i podnoszone przez nich zarzuty obowiązany jest prowadzić postępowanie zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Czynność ta nie ma bezpośredniego wpływu na sam wybór oferty najkorzystniejszej, jest natomiast konsekwencją działania wykonawcy. Izba stwierdziła, że chociaż Odwołujący podnosił, że czynność polegająca na zatrzymaniu wadium nie podlega zaskarżeniu, to jednak postawił zarzut w tymże zakresie. W związku z powyższym, Izba uznała, iż zarzut zatrzymania wadium, jako niedotyczący jednej z czynności wymienionych w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, nie podlegał rozpoznaniu na podstawie stosowanego odpowiednio art. 189 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. W orzecznictwie sądów okręgowych oraz Izby wskazuje się, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują instytucji częściowego uwzględnienia odwołania, jednakże zarzuty skutkujące odrzuceniem odwołania w przypadku gdy odwołanie nie zawiera pozostałych zarzutów, w sytuacji połączenia ich w odwołaniu z innymi zarzutami powinny zostać pozostawione bez rozpoznania (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Przemyślu z dnia 11 maja 2015 r., sygn. akt I Ca 131/15, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2017 r., sygn. akt KIO 903/17). Ponadto, Izba uznała, iż mając na uwadze konieczność zapewnienia stronie odwołującej pełnego prawa do skorzystania z środka ochrony prawnej na orzeczenie Izby, uzasadnione jest zawarcie postanowienia o pozostawieniu zarzutu bez rozpoznania w sentencji wyroku (vide: uchwała Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r., sygn. akt III CZP 111/15). W zakresie zarzutów podlegających rozpoznaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu. Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w przypadku, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego. Stosownie do Rozdziału VII ust. 3 SIWZ Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał, że wymaga złożenia wraz z ofertą oświadczenia oraz zestawienia oferowanego wyposażenia, urządzeń i instalacji sporządzonych według wzoru przedstawionego w Załączniku nr 4 do SIWZ. Zgodnie z ww. załącznikiem należało wypełnić czternaście pozycji (tj. stolarka okienna, stolarka drzwiowa, napęd bramy przesuwnej, wyposażenie białego montażu, sanitarnego - umywalki, wyposażenie białego montażu sanitarnego - miski ustępowe, wyposażenie białego montażu sanitarnego - baterie, grzejniki, klimatyzatory, kocioł olejowy, lampy, oprawy oświetleniowe wewnętrzne i zewnętrzne, biały osprzęt elektryczny, kamery, monitor i rejestrator systemu monitoringu, oczyszczalnia ścieków) podając przy każdej producenta, typ, model oraz numer katalogowy, jeżeli dotyczy. Dodatkowo załącznik nr 4 do SIWZ zawierał oświadczenie wykonawcy, że całe wyposażenie, urządzenia i instalacje będą zgodne z wymaganiami Zamawiającego przedstawionymi w dokumentacji projektowej. Odwołujący nie podnosił zarzut niejednoznaczności przywołanych zapisów SIWZ. Izba ustaliła, iż Odwołujący nie uzupełnił wszystkich pozycji w ww. załączniku, również w uzupełnionym przez Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Załączniku nr 4 do SIWZ brak było informacji w części dotyczącej „modelu" dla: stolarki okiennej, stolarki drzwiowej, napędu bramy przesuwnej, lamp, opraw oświetleniowych wewnętrznych i zewnętrznych, białego osprzętu elektrycznego, kamer, monitora i rejestratora systemu monitoringu; a w części dotyczącej „typu” dla: oczyszczalni ścieków; ponadto dane dotyczące klimatyzatorów, lamp, białego osprzętu elektrycznego oraz kamer, monitora i rejestratora systemu monitoringu. Odwołujący wskazywał, że po pierwsze w opisie przedmiotu zamówienia (rozdział II SIWZ) nie ma żadnych wymagań dotyczących konkretnie ww. urządzeń, więc zaniechanie podania typu lub modelu wyposażenia nie może być niezgodne z treścią SIWZ. Po drugie podnosił, że powyższe zaniechanie dotyczy spraw formalnych, a nie treści oferty; dodatkowo wzór załącznika nr 4 do SIWZ był niewiążący. Ponadto, złożył oświadczenie, że całość wyposażenia, wszystkie urządzenia oraz instalacje będą zgodne z wymaganiami Zamawiającego przedstawionymi w dokumentacji projektowej, co daje Zamawiającemu gwarancję, że wymienione w czternastu pozycjach elementy odpowiadają treści SIWZ oraz zapewniają wykonanie zamówienia zgodnie z oczekiwaniami i potrzebami Zamawiającego. Izba nie podzieliła poglądu prezentowanego przez Odwołującego. W ocenie Izby oferta Odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na brak określenia co stanowi przedmiot jego oferty. Wykonawca, będący profesjonalistą w swojej dziedzinie, a ubiegający się o udzielenie zamówienia, winien mieć świadomość, że Zamawiający oczekuje sprecyzowania przedmiotu oferty w zakresie wyposażenia, urządzeń i instalacji w taki sposób, aby można było zweryfikować, czy spełniają one parametry i wymagania wynikające z opisu przedmiotu zamówienia. W niniejszym postępowaniu Zamawiający w sposób jednoznaczny wymagał sprecyzowania w treści oferty typu i modelu w stosunku do czternastu elementów. Informacje te nie zostały zawarta ani w ofercie Odwołującego, ani w uzupełnionym przez Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokumencie. Brak sprecyzowania przedmiotu świadczenia przez Odwołującego pozbawia Zamawiającego możliwości zweryfikowania na etapie badania złożonych ofert, czy jest on zgodny z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia, którego częścią jest dokumentacja projektowa, stanowiąca integralną część SIWZ. Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że zaniechanie podania w ofercie typu czy modelu wyposażenia, urządzenia lub instalacji nie dotyczy treści oferty. Brak skonkretyzowania przedmiotu zamówienia na etapie składania ofert należy uznać za niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, polegającą na niewłaściwym, tzn. niezgodnym z wymaganiami Zamawiającego, opisaniu przedmiotu dostawy. Wykonawca nie wskazał bowiem jakie konkretnie wyposażenie, urządzenia i instalacje oferuje, nie wskazał w wielu pozycjach typu oraz modelu wyposażenia, urządzenia i instalacji. Powyższy brak trudno uznać za nieistotny element oferty. Należy również podkreślić, że zgodność treści oferty z treścią specyfikacji nie jest okolicznością, którą można domniemywać na podstawie ogólnego oświadczenia wykonawcy wówczas, gdy wymagane jest w treści SIWZ sprecyzowanie przez wykonawcę szczegółowych wymagań technicznych. Skoro Zamawiający w sposób jednoznaczny określił procedurę weryfikacji istotnych aspektów oferowanego przez wykonawców wyposażenia, to wykonawcy byli zobligowani się do niej dostosować. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego domniemywanie zgodności oferowanego produktu z ogólnego oświadczenia zawartego w treści oferty, skoro określił on w jaki sposób wykonawcy ową zgodność winni mu wykazać. To obowiązkiem wykonawcy jest dochowanie należytej staranności i postępowanie zgodnie z procedurą określoną przez Zamawiającego. W ocenie Izby, jeżeli parametry oferowanego wyposażenia, urządzeń i instalacji nie zostały w ogóle przedstawione w ofercie, to nie można uznać, że oferta spełnia wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto, gdyby przyjąć stanowisko Odwołującego za zasadne, bezprzedmiotowym byłoby wymaganie przez Zamawiającego jakichkolwiek oświadczeń wykonawcy co do parametrów oferowanych urządzeń. Skoro bowiem ogólne oświadczenie złożone w formularzu oferty, jak twierdzi Odwołujący, potwierdza, iż wykonawca oferuje produkt zgodny ze SIWZ, to wszelkie dodatkowe oświadczenia należałoby uznać za zbędne. (vide: wyrok Izby z dnia 25 marca 2019 r., sygn. akt KIO 412/19). Równocześnie Izba podziela argumentację Zamawiającego, że niewiążący wzór załącznika nr 4 do SIWZ, nie oznacza, że Odwołujący mógł dowolnie odstąpić od treści wymaganych w tym wzorze przez Zamawiającego. Rzeczywiście nieistotna jest forma tego załącznika, sposób prezentacji informacji, ale kluczowe było, aby wykonawca na tyle konkretnie i szczegółowo opisał oferowane urządzenia i wyposażenie, aby Zamawiający mógł ustalić jakie konkretne urządzenie lub wyposażenie oferuje wykonawca i zweryfikować czy jest ono zgodne z jego wymaganiami. Reasumując, Izba uznała, że oferta Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ i prawidłowo została odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odnosząc się do kwestii złożenia załącznika nr 4 do SIWZ po wyznaczonym terminie Izba oddaliła również ten zarzut, wskazując na obowiązek wykonawcy dostosowania się do wymagań zamawiającego, co do sposobu i formy składanych dokumentów. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający wzywając wykonawców, którzy nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów lub złożyli je z błędami, zobowiązany jest wyznaczyć termin do ich złożenia. Natomiast forma dokumentów przedkładanych w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego w postępowaniu została określona w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126), wydanym na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z §14 ust. 2 ww. rozporządzenia dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem. Niemniej w przypadku postępowań poniżej progów unijnych nastąpiło przesunięcie w czasie obowiązku pełnej elektronizacji zamówień, tj. z dnia 1 stycznia 2020 r. na dzień 1 stycznia 2021 r. (zgodnie z art. 11 ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie niektórych ustaw w celu ograniczenia zatorów płatniczych (Dz. U. poz. 1649) - zmiana ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw). Oznacza to, że komunikacja między zamawiającym a wykonawcami odbywa się zgodnie z wyborem zamawiającego za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe, osobiście, za pośrednictwem posłańca, faksu lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną, a wybrany przez zamawiającego sposób przekazywania oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji nie może ograniczać konkurencji. W związku z powyższym wymagania określone w wezwaniu Zamawiającego z dnia 6 lutego 2020 r., w zakresie co do komunikacji i formy składania dokumentów były zgodne z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Równocześnie Izba zwraca uwagę, iż dla zachowania formy nie bez znaczenia są ustanowione w konkretnym postępowaniu - w wezwaniu kierowanym do wykonawcy - reguły i terminy uzupełnienia dokumentu na wezwanie zamawiającego. W pierwszej kolejności należy więc poddać analizie treść wezwania, jakie w danej sytuacji kieruje zamawiający do wykonawcy, ono to bowiem wskazuje w jakim terminie należy złożyć dokument w wymaganej formie. Ponadto, należy uznać uzupełnienie za skuteczne, jeśli zamawiający zdecyduje się na złagodzenie formy, poprzestając, przykładowo na przesłaniu w oznaczonym terminie jedynie drogą elektroniczną stosownego uzupełnienia, albo drogą elektroniczną, przy potwierdzeniu w określonym czasie tych dokumentów w postaci pisemnej, a wykonawca zastosuje się do tak określonego wezwania. Jednakże jeśli w konkretnym postępowaniu, jak to ma miejsce w niniejszym stanie faktycznym, zamawiający nie wprowadzi możliwości uzupełnienia dokumentów w postaci skanu dokumentu przesyłanego drogą elektroniczną, to nie sposób powyższego lekceważyć i uznawać, że w tej mierze wezwanie nie wywołuje żadnych skutków. Każdorazowo więc szczegółowej analizy podlega treść wezwania do uzupełnienia dokumentów, które określa zarówno formę, jak i termin uzupełnienia dokumentów oraz ścieżkę czynności prowadzącą do skutecznego uzupełnienia dokumentów. W analizowanej sprawie, z wezwania wystosowanego przez Zamawiającego w dniu 6 lutego 2020 r., wynika, że: Zamawiający wskazał termin 11 lutego 2020 r., jako termin na uzupełnienie dokumentów; Zamawiający wyraźnie określił tę datę; do dnia 11 lutego 2020 r. należało przesłać do Zamawiającego uzupełnione dokumenty, w formie wskazanej w SIWZ; formę uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 określa Rozdział IX pkt 4 i 7 SIWZ i jest to forma pisemna; dokumenty winny zostać złożone drogą pisemną w oryginale lub potwierdzone odpowiednio za zgodność z oryginałem; Odwołujący przesłał do Zamawiającego skan załącznika nr 4 do SIWZ drogą elektroniczną 11 lutego 2020 r., dokument ten wpłynął do Zamawiającego w formie pisemnej dopiero 13 lutego 2020 r., a zatem po wyznaczonym terminie na uzupełnienie. Reasumując, Zamawiający wymagał złożenia uzupełnionych dokumentów w formie pisemnej, co oznacza, że także oryginał, a nie tylko skan dokumentów przesłanych drogą elektroniczną, powinien znaleźć się u Zamawiającego w wyznaczonym terminie. Takie rozwiązanie niewątpliwie nie usprawnia uzupełniania dokumentu, w ten sposób, by do Zamawiającego trafił jak najszybciej dokument, choćby wysłany drogą elektroniczną, ale pozwalający na ocenę jego treści. Niemniej Zamawiający wprost wskazał w postanowieniach SIWZ, że w przypadku dokumentów i oświadczeń składanych w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca jest zobligowany zachować formę pisemną, czyli wykonawcy biorący udział w postępowaniu byli związani powyższym wymogiem, w tym również Odwołujący, który zaniechał dostarczenia załącznika nr 4 do SIWZ w określonej formie w wyznaczonym czasie. W konsekwencji niezłożenie dokumentu, który potwierdza treść oferty stanowi podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co też Zamawiający uczynił. W odniesieniu do zarzutu braku w ogłoszeniu o zamówieniu wymogu składania dokumentów przedmiotowych, Izba wskazuje, że po pierwsze zarzut jest spóźniony, bowiem dotyczy możliwości zaskarżenia na etapie publikacji ogłoszenia, dodatkowo podstawą odrzucenia oferty Odwołującego jest art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, dotyczący niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, a nie z ogłoszeniem o zamówieniu. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: .................................... 16 …

…Sygn. akt: KIO 2293/18 WYROK z dnia 26 listopada 2018 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska Renata Tubisz Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2018 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 listopada 2018 roku przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum: (1) Trakcja PRKil S.A. z siedzibą w Warszawie (Lider) oraz (2) AKCINE BENDROVE „KAUNO TILTAI” z siedzibą w Kownie, Litwa (Partner konsorcjum), w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Niepołomice z siedzibą w Niepołomicach orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze z uwagi na wycofanie przez Odwołującego zarzutów w zakresie naruszenia: a)art. 89 ust. 1 pkt 7b w związku z art. 45 ust. 3 i ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 14 ust. 1 ustawy Pzp i art. 95 do 109 Kodeksu cywilnego co do zabezpieczenia oferty wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej; b)art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez uznanie, że „kontynuacja” projektowania odnosiła się do wykonania kompletnej dokumentacji projektowej; c)art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykazanie zakresu podziału prac wykonywanych ​ w ramach zadania referencyjnego przez poszczególnych członków konsorcjum 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp - potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonania wielobranżowej budowlanej dokumentacji projektowej budowy/rozbudowy/przebudowy/odbudowy drogi klasy G o długości co najmniej 1 km i nakazuje unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwanie konsorcjum Eurovia w trybie art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów lub złożenia dodatkowych wyjaśnień odnośnie do złożonego wykazu i referencji; 3.W pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za nieudowodnione. 4.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Gminę Niepołomice z siedzibą ​ w Niepołomicach i: 5.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum: (1) Trakcja PRKil S.A. z siedzibą w Warszawie (Lider) oraz (2) AKCINE BENDROVE „KAUNO TILTAI” z siedzibą w Kownie, Litwa (Partner konsorcjum), tytułem wpisu od odwołania, 6.zasądza od Zamawiającego - Gminy Niepołomice z siedzibą w Niepołomicach na rzecz Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum: (1) Trakcja PRKil S.A. z siedzibą w Warszawie (Lider) oraz (2) AKCINE BENDROVE „KAUNO TILTAI” z siedzibą w Kownie, Litwa (Partner konsorcjum), kwotę w wysokości 23 600 zł 00 gr (słownie: dwudziestu trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz zastępstwa procesowego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7​ dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej doSądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ……………………………. Członkowie: …………………………… ………………………………. sygn. akt KIO 2293/18 UZASADNIENIE W dniu 5 listopada 2018 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „p.z.p”), odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum: (1) Trakcja PRKil S.A. z siedzibą w Warszawie (Lider) oraz (2) AKCINE BENDROVE „KAUNO TILTAI” z siedzibą w Kownie, Litwa (Partner konsorcjum) dalej jako „Odwołujący”. Postępowanie, którego przedmiotem jest. „Budowa obwodnic Podłęża i Niepołomic ​w nowym przebiegu drogi wojewódzkiej 964 wraz z połączeniem Niepołomickiej Strefy Inwestycyjnej z siecią dróg międzynarodowych - etap I (obwodnica Podłęża)” prowadzi przez Gminę Niepołomice z siedzibą w Niepołomicach (dalej jako „Zamawiający”). Odwołanie złożono wobec następujących czynności podjętych przez Zamawiającego: I.dokonania wyboru oferty złożonej przez konsorcjum w składzie: (1) Eurovia Polska SA. (Lider) oraz (2) Nowak - Mosty Sp. z o.o. (Partner) (dalej jako „Konsorcjum Eurovia”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu; II.zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Eurovia pomimo niewniesienia przez tego wykonawcę wadium, względnie wniesienia wadliwego wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej udzielonej przez podmiot (Maxima Trade Sp. z o.o. Sp. k.) niebędący zakładem ubezpieczeń; III.zaniechania badania i oceny dokumentów złożonych przez Konsorcjum Eurovia ​ zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu; w IV.zaniechania wykluczenia Konsorcjum Eurovia Polska z postępowania z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganych zdolności technicznych tj. wykonania w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wielobranżowej budowlanej dokumentacji projektowej budowy/rozbudowy/ przebudowy/odbudowy drogi (klasy G lub wyższej) o długości co najmniej 1 km i obiektów mostowych (o klasie obciążenia A oraz zrealizowania w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie/rozbudowie/przebudowie/odbudowie drogi (klasy G lub wyższej) o długości co najmniej 1 km i obiektów mostowych (o klasie obciążenia A); Zamawiającemu zarzucono naruszenie: I.art. 89 ust. 1 pkt 7b p.z.p. w zw. z art. 45 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 45 ust. 6 p.z.p. ​ zw. z art. 14 ust. 1 p.z.p. oraz art. 95-109 k.c. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Eurovia pomimo w wniesienia przez tego wykonawcę wadliwego wadium obejmującej połowę kwoty wadium w postaci gwarancji sporządzonej na papierze firmowym Ergo Hestia, ale wystawionej przez Maxima Trade Sp. z o.o. Sp. k. we własnym imieniu, która to spółka nie jest zakładem ubezpieczeń a w konsekwencji wystawiona gwarancja nie jest gwarancją ubezpieczeniową. II.art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. poprzez niewykluczenie wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj. przez uznanie, że Konsorcjum Eurovia wykazało spełnienie warunków określonych w: i.pkt 6.2 tabela pkt 2 ppkt 1a) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako „SIW Z”), zgodnie z którym wykonawca miał wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonał wielobranżową budowlaną dokumentację projektową budowy/rozbudowy/ przebudowy/odbudowy drogi (klasy G lub wyższej) o​ długości co najmniej 1 km i obiektów mostowych (o klasie obciążenia A), w ramach którego to wymogu konsorcjum Eurovia wskazało na zadanie pn.: „Kontynuacja projektowania i​ budowa drogi ekspresowej S-19, odcinek Węzeł Świlcza (DK4) bez węzła - węzeł Rzeszów Południe (Kielanówka) z węzłem”: (a)tymczasem zadanie to obejmowało jedynie „kontynuację” projektowania i budowy (​ a zatem nie obejmowało całej, kompletnej wielobranżowej budowlanej dokumentacji projektowej) oraz dokumentacja ta została wykonana w okresie wcześniejszym niż 3 lata od daty upływu terminu składania ofert, to jest przed 3.10.2015 r., gdyż dla tego projektu decyzja ZRID (decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej) została uzyskana ​ dniu 15.05.2015 r., a realizacje projektów wykonawczych zakończono w czerwcu 2015 r., a co za tym idzie, to w wówczas zakończono proces projektowania i rozpoczęto proces realizacji robót (pierwsze wpisy z dziennika budowy dot. realizacji robót pochodzą z czerwca 2015 r.); (b)a jednocześnie Konsorcjum Eurovia nie wykazała jaki zakres prac był przypisany spółce Eurovia Polska S.A. w ramach konsorcjum składającego się ze spółek Eurovia Polska S.A. oraz Warbud S.A., które realizowało to zadanie, a tym samym czy posiada doświadczenie wymagane przez Zamawiającego; ii.pkt 6.2 tabela pkt 2 ppkt 1b) SIWZ, zgodnie z którym wykonawca miał wykazać, że ​ okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert zrealizował co najmniej jedne roboty budowlane w polegające na budowie/rozbudowie/przebudowie/odbudowie drogi (klasy G lub wyższej) o długości co najmniej 1 km i obiektów mostowych (o klasie obciążenia A), gdy tymczasem załączone do oferty dokumenty dotyczące realizacji zadania p​ n.: „Przebudowa drogi wojewódzkiej DW 783 na odcinku Olkusz - Wolbrom” nie potwierdzają realizacji obiektów mostowych o klasie obciążenia A. III.art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy postępowania, gdy tymczasem Konsorcjum Eurovia przedstawiło Zamawiającemu nieprawdziwe, wprowadzające w błąd informacje odnośnie spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia; w IV.art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wnosił o: i.uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (a)unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Eurovia; (b)przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert; (c)odrzucenia oferty Konsorcjum Eurovia z postępowania względnie wykluczenie wykonawcy Konsorcjum Eurovia; (d)dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; ii.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania lub przedstawionych na rozprawie na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym, iii.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa. Gdyby Zamawiający przeprowadził czynności zgodnie z wymogami określonymi w p.z.p., odrzuciłby ofertę Konsorcjum Eurovia w konsekwencji, oferta Odwołującego, powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została przekazana Odwołującemu ​ dniu 26 października 2018 r., co oznacza, że odwołanie zostało złożone w ustawowym terminie. Do odwołania w dołączono dowód uiszczenia wpisu w wymaganej wysokości oraz dowód przesłania kopii odwołania Zamawiającemu. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podkreślił, że przedmiotem postępowania jest budowa obwodnic Podłęża w ramach zadania budowy obwodnicy Niepołomic i Podłęża ​ nowym przebiegu drogi wojewódzkiej 964 wraz z połączeniem Niepołomickiej Strefy Inwestycyjnej z siecią dróg w międzynarodowych - etap I (obwodnica Podłęża). Postępowanie prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego, w oparciu o przepisy ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z​ dnia 31 lipca 2018 r. pod numerem 2018/S 145-333155. Wśród warunków udziału w postępowaniu (pkt 6.2 SIW Z) Zamawiający postawił wymogi odnoszące się do doświadczenia wykonawcy (pkt 6.2 tabela pkt 2 ppkt 1 a) i 1 b) SIWZ): „6.2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki: (…) 2Zdolność techniczna lub zawodowa o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający uzna warunek za spełniony poprzez wykazanie, iż: 1) Wykonawca, w okresie ostatnich: a)trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie wykonał co najmniej 1 (jedną) wielobranżową budowlaną dokumentację projektową budowy rozbudowy przebudowy odbudowy drogi (klasy G lub wyższej) o długości co najmniej 1 km i obiektów mostowych (o klasie obciążenia A). b)pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie zrealizował, co najmniej 1(jedną) robotę budowlaną polegającą na budowie rozbudowie przebudowie odbudowie drogi (klasy G lub wyższej) o długości co najmniej 1 km i obiektów mostowych (​ o klasie obciążenia A)”. Warunkiem udziału w postępowaniu było również wniesienie przez wykonawców wadium, zgodnie z pkt 13 SIWZ. W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie wpłynęły trzy oferty: (a)Konsorcjum Eurovia - 53 447 722,59 zł brutto; (b)Konsorcjum Trakcja 69 600 000,00 zł brutto; (c)Konsorcjum Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego ENERGOPOL sp. z o.o. i​ INTOP Tarnobrzeg sp. z o.o. - 85 291 077,00 zł brutto. W dniu 26 października 2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, w formie wiadomości e-mail, o wyborze oferty Konsorcjum Eurovia jako najkorzystniejszej. ZANIECHANIE ODRZUCENIA OFERTY KONSORCJUM EUROVIA W OPARCIU ​ ART. 89 UST. 1 PKT 7B P.Z.P. O Zdaniem Odwołującego Konsorcjum Eurovia przedstawiło wadliwie sporządzony dokument gwarancji ubezpieczeniowej stanowiącej połowę wymaganego wadium, a co za tym idzie oferta wykonawcy nie została prawidłowo zabezpieczona i winna zostać odrzucona. Zamawiający w pkt 13 SIW Z wskazał, iż oferta wykonawcy musi być zabezpieczona wadium w wysokości 600.000,00 zł oraz określił dopuszczalne formy wnoszenia wadium - gwarancja ubezpieczeniowa, gwarancja bankowa, poręczenie bankowe, poręczenie spółdzielczej kasy oszczędnościowo kredytowej, w pieniądzu lub w poręczeniach udzielanych przez podmioty o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. Do oferty Konsorcjum Eurovia załączono dwa dokumenty gwarancji mające stanowić wadium, były to 1) gwarancja ubezpieczeniowa nr 903012784861 z dnia 27 września 2018 r. (dalej jako „Gwarancja”) oraz 2) gwarancja wadialną nr 871/2018/FIN udzieloną przez Societe Generale S.A. Oddział w Polsce, obie na kwotę po 300.000 PLN. Zdaniem Odwołującego, pierwsza ze wskazanych gwarancji została sporządzona wadliwie, a w konsekwencji nie stanowi ona skutecznie udzielonej gwarancji ubezpieczeniowej, o której mowa w pkt. 13 SIWZ. Zgodnie z art. 4 ust. 2 pkt. 7 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i asekuracyjnej do czynności ubezpieczeniowych zastrzeżonych wyłącznie dla zakładów ubezpieczeń należy m.in. zwieranie umów gwarancji ubezpieczeniowych. Innymi słowy gwarancji ubezpieczeniowej może udzielić jedynie podmiot będący zakładem ubezpieczeń. ​W przypadku, gdy jakikolwiek podmiot prawa cywilnego działa w imieniu i na rzecz (jako pełnomocnik) zakładu ubezpieczeń, to dla skuteczności składanego oświadczenia woli konieczne jest ujawnienie pełnomocnictwa, czyli wyraźne wskazanie, iż działa on w imieniu i​ na rzecz oznaczonego zakładu ubezpieczeń. W przypadku, gdy dany podmiot nie ujawni działania jako pełnomocnik mamy do czynienia z tzw. pełnomocnictwem tajnym, które nie wywołuje skutku prawnego dla mocodawcy (tu zakładu ubezpieczeń). Rozstrzygająca jest tu okoliczność, czy dany broker dopełnił obowiązku ujawnienia, iż działa jako pełnomocnik, nie zaś to, czy w chwili składania oświadczenia posiadał stosowne umocowanie. Kwestionowana przez Odwołującego gwarancja ubezpieczeniowa nr 903012784861 z dnia 27 września 2018 r. została sporządzona na papierze firmowym opatrzonym logo oraz danymi rejestrowymi Sopockiego Towarzystwa Ubezpieczeń Ergo Hestia Spółka Akcyjna z​ siedzibą w Sopocie (dalej jako „Hestia”). Pod treścią gwarancji jako pieczęć gwaranta odciśnięto pieczęć Maxima Trade Sp. z o.o. Sp. k. i podpis złożył Prezes Zarządu Maxima Trade Sp. z o.o. G.N.. Należy zaakcentować, iż w treści gwarancji nr 903012784861 z nie wskazano, iż podpisując ten dokument G.N. lub Maxima Trade Sp. z o.o. Sp. k. działają w imieniu i na rzecz Ergo Hestia Spółka Akcyjna z siedzibą ​ Sopocie. Oznacza to, iż Maxima Trade Sp. z o.o. Sp. k. wystawiając gwarancję działała we własnym imieniu lub jako w tzw. pełnomocnik tajny (wówczas także złożone oświadczenie o​ udzieleniu gwarancji nie mają skutku wobec Hestia S.A.). Ten błąd formalny zbiega się z niejasną treścią gwarancji, bowiem podpisujący nie tylko nie ujawnił, iż działa w imieniu i na rzecz Hestia S.A., lecz niektóre fragmenty wskazują, iż to podpisujący zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do wypłacenia Zmawiającemu kwoty gwarancji. Pod treścią Gwarancji w miejscu oznaczonym jako „pieczęć Gwaranta” odciśnięto nie pieczęć Hestia lecz pieczęć Maxima Trade sp. z o.o. sp. k. i​ złożono podpis Prezesa Zarządu Grzegorza Nachmana. Nad tym podpisem widnieje stwierdzenie:„Podejmujemy się bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu kwoty [...]” oraz „Niniejsza gwarancja jest ważna od [...]” i wskazanie daty wystawienia gwarancji. Skoro podpisujący składa oświadczenie w pierwszej osobie i nie wskazuje na działanie w imieniu i na rzecz jakiegokolwiek podmiotu, to tym bardziej brak podstaw do uznania, iż ich złożone oświadczenie wywołało skutek wobec Hestii S.A. Jak wskazuje się w doktrynie „Pełnomocnictwo tajne to pełnomocnictwo nieujawnione wobec osoby, której pełnomocnik składa oświadczenie woli. Chodzi tu więc o przypadek, gdy pełnomocnik zataja przed osobą trzecią fakt działania w cudzym mieniu (i osobę mocodawcy). Takie działanie pełnomocnika nie wywoła skutków prawnych dla mocodawcy (tak też A. Szpunar, Stanowisko, s. 21; J. Fabian, Pełnomocnictwo, s. 85; A. Piekarski, ​ : Komentarz KC, t. I, 1972, s. 238; A. Szpunar, Udzielenie pełnomocnictwa, s. 29; S. Rudnicki, w: Komentarz do KC, Ks. w I, 2006, s. 400). W jego wyniku skutki prawne nastąpią po stronie osoby działającej. Wystąpi ona wówczas w roli zastępcy pośredniego” (tak też . Fabian, Pełnomocnictwo, s. 88; M. Piekarski, w: Komentarz KC, t. I, 1972, s. 239; S. Grzybowski, w: System prawa cywilnego, t. I, wyd. I, s. 618; M. Bączyk, Skutki, s. 103 i 105; B. Gawlik, w: System, t. I, wyd. II, s. 760)” Zgodnie z zasadą jawności przedstawicielstwa, przedstawiciel powinien ujawnić ​w czyim imieniu działa, aby czynność prawna przez niego dokonana wywołała skutki dla reprezentowanego. Skuteczność działania pełnomocnika uzależniona jest zatem od poinformowania osoby, której pełnomocnik składa oświadczenie woli, że czyni to w imieniu określonego mocodawcy. Powyższe stanowisko jest również w pełni podzielane w judykaturze (tak wyrok SN z​ dnia 8 maja 2001 roku, IV CKN 359/00; wyroki: Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 13.06.2014 r., I ACa 1554/13 oraz Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 14.06.2017 r., I​ ACa 205/17). Tym samym konieczną przesłanką skuteczności działania przedstawiciela dla jego mocodawcy jest wyraźne ujawnienie, że działa on w imieniu reprezentowanego. Skoro Maxima Trade sp. z o.o. sp. k nie ujawnił, że działa jako pełnomocnik Hestia, to tym samym należy przyjąć, że skutki prawne gwarancji dotyczyć mogą tylko Maxima Trade sp. z o.o. sp. k. Innymi słowy, fakt nieujawnienia działania w cudzym imieniu powoduje, że Gwarancja została wystawiona nie w imieniu Hestia, lecz w imieniu Maxima Trade sp. z o.o. sp. k. O wadliwości gwarancji wystawionej przez Maxima Trade Sp. z o.o. Sp. k. świadczy ponadto już proste porównanie z treścią gwarancji wystawionej przez Societe Generale. Reasumując, Odwołujący podkreślił, że w świetle treści gwarancji oraz poglądów doktryny i orzecznictwa należy przyjąć, że gwarancja została wystawiona w imieniu Maxima Trade Sp. z o.o. Sp. k., a taki dokument w istocie nie jest gwarancją ubezpieczeniową. Zgodnie z art. 4 ustawy z dnia 11 września 2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i​ asekuracyjnej, do czynności ubezpieczeniowych należy między innymi zawieranie umów gwarancji ubezpieczeniowych. Tego typu czynności (tzw. czynności ubezpieczeniowe sensu stricto) mogą być wykonywane jedynie bezpośrednio przez zakłady ubezpieczeń lub zakłady reasekuracji. Z kolei stosownie do art. 6 tej ustawy zakład ubezpieczeń może wykonywać działalność ubezpieczeniową wyłącznie w formie spółki akcyjnej, towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych albo spółki europejskiej. Uwzględniając powyższe, Maxima Trade sp. z o.o. sp. k. nie jest podmiotem uprawnionym do wystawiania gwarancji ubezpieczeniowych (nie jest to gwarancja ubezpieczeniowa, a wystawca gwarancji nie gwarantuje, że będzie ona miała taką samą płynność jak gwarancja ubezpieczeniowa), a co za tym idzie przedstawiona przez Konsorcjum Eurovia gwarancja w istocie nie jest gwarancją ubezpieczeniową i nie może stanowić wadium. W konsekwencji należy przyjąć, że oferta Konsorcjum Eurovia nie została zabezpieczona zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b p.z.p. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b przewiduje bowiem, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Co warte podkreślenia, przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący, co oznacza, że zaistnienie określonych w nim przesłanek obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty (​ tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28 grudnia 2016 roku, KIO 2370/16). Na marginesie Odwołujący zwrócił uwagę, że w odróżnieniu od dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, dokument wadium nie podlega uzupełnianiu. Jego niezłożenie (bądź złożenie dokumentu obarczonego błędem) definitywnie skutkuje odrzuceniem oferty wykonawcy w postępowaniu (tak wyrok KIO z dnia 22 grudnia 2017 r., KIO 2593/17, wyrok KIO z dnia 5 lutego 2015 roku, KIO 144/15, wyrok KIO z dnia 21 lipca 2016 r., KIO 1211/16). NIESPEŁNIENIE PRZEZ KONSORCJUM EUROVIA WARUNKÓW POSTĘPOWANIA OKREŚLONYCH W PKT 6.2 TABELA PKT 2 PPKT 1 A) SIWZ - DOŚWIADCZENIE WYKONAWCY Odwołujący wskazał, że w sprawie zaistniały również przesłanki uzasadniające wykluczenie Konsorcjum Eurovia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. wobec niespełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ. Zdaniem Odwołującego, Konsorcjum Eurovia nie spełnia powyższego warunku opisanego w petitum odwołania, wobec czego Zamawiający winien wykluczyć tego wykonawcę z postępowania. W złożonej ofercie Konsorcjum Eurovia oraz uzupełnieniu oferty (na skutek wezwania Zamawiającego do uzupełnienia braków oferty) wskazano, że w ciągu ostatnich trzech lat wykonawca wykonał wielobranżową budowlaną dokumentację projektową budowy drogi klasy S o długości ponad 1 km i obiektów mostowych o klasie obciążenia A w ramach zamówienia „Kontynuacja projektowania i budowa drogi ekspresowej S-19, odcinek Węzeł Świlcza (DK4) bez węzła - węzeł Rzeszów Południe (Kielanówka) z węzłem”, którego termin realizacji przypadał w okresie 9 kwietnia 2014 roku - 9 sierpnia 2017 roku. W pierwszej kolejności Odwołujący zauważył, że powyższy projekt obejmuje kontynuację projektowania i budowy, a co za tym idzie Eurovia kończyła prace projektowe po innym podmiocie (wcześniejszym wykonawcy projektu). Jak wynika ze strony internetowej GDDKiA, proces projektowania dla przedmiotowej inwestycji rozpoczął się już przed 2008 r., a w 2010 r. inny wykonawca (Krakowskie Biuro Projektowe Dróg i Mostów „Transprojekt” Sp. z o.o.) przygotowało Projekt Budowlany, Projekt Wykonawczy oraz Dokumentację Przetargową. Biorąc pod uwagę fakt, że umowę z Eurovia Polska podpisano w dniu 9​ kwietnia 2014 r., oczywistym jest, że Eurovia nie wykonała w ciągu: „trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie co najmniej 1 (jedną) wielobranżową budowlaną dokumentację projektową budowy/rozbudowy/przebudowy/odbudowy drogi (klasy G lub wyższej) o długości co najmniej 1 km i obiektów mostowych (o klasie obciążenia A)” (jak wymaga SIW Z) lecz jedynie ewentualnie część tej dokumentacji. Powyższe potwierdza treść ogłoszenia o​ zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym UE, z którego wynika, że przedmiot zamówienia obejmował nie sporządzenie nowej dokumentacji, lecz kontynuację projektowania i optymalizację istniejącej dokumentacji projektowej. Należy zauważyć również, że Konsorcjum Eurovia Polska S.A. i Nowak - Mosty s​ p. z o.o. ten wskazał cały okres realizacji inwestycji 2014 - 2017. Tymczasem z treści decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (ZRID) oraz dziennika budowy przedmiotowej inwestycji wprost wynika, że decyzja ZRID została wydana w dniu 15.05.2015 r., a zatem dokumentacja projektowa musiała zostać wykonana przed tą datą. Co istotne, zgodnie z art. 11d ust. 1 pkt 5) Ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o​ szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych, do wniosku o wydanie decyzji ZRID dołącza się cztery egzemplarze projektu budowlanego, co prowadzi do oczywistego wniosku, że etap projektowania został zakończony dużo wcześniej przed 15 maja 2015 r., kiedy to wydano decyzję ZRID. Z treści dziennika budowy wynika ponadto, że w czerwcu 2015 r. przejęto teren budowy i rozpoczęto prace budowlane, co oznacza, że najpóźniej wówczas wszystkie prace związane z przygotowaniem dokumentacji projektowej musiały być zakończone. Jak wynika z kalendarium inwestycji (http://www.s 19swiIcza-rzeszow-pld.pl/ ​ zakładce Kalendarium), złożenie Inżynierowi projektów wykonawczych, szczegółowych specyfikacji technicznych i w przedmiarów robót, a co za tym idzie zakończenie okresu projektowania, nastąpiło w dniu 09.06.2015 r., a więc ponad trzy lata wcześniej niż termin składania ofert w tym postępowaniu. Biorąc pod uwagę, że zgodnie z SIW Z dokumentacja projektowa miała być wykonana w okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a termin ten upływał 3 października 2018 roku, to wykonanie przez wykonawcę dokumentacji projektowej przed 15.05.2015 r., a najpóźniej do czerwca 2015 r. nastąpiło wcześniej niż maksymalnie 3 lata przed 3 października 2018 r. W konsekwencji, bezspornym jest zdaniem Odwołującego, że Konsorcjum Eurovia nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jak wynika z art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. ​W nauce prawa podkreśla się, iż przepis ten stanowi obowiązkową przesłankę wykluczenia. Innymi słowy, jej zaistnienie powoduje, że wykonawca musi zostać wyeliminowany z​ postępowania. Co warte podkreślenia, ciężar udowodnienia spełnienia wymogów udziału ​ postępowaniu spoczywa na wykonawcy. w Ponadto, jak wynika z dokumentacji, zadanie wskazane przez Konsorcjum Eurovia realizowane było ramach konsorcjum, w którego skład wchodziły spółki Eurovia Polska S.A. oraz WARBUD S.A. Z dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum Eurovia nie wynika, jaki zakres prac przypadał na rzecz spółki Eurovia Polska S.A. w ramach realizacji wspomnianego zadania, a tym samym czy spełnia warunki w zakresie doświadczenia polegającego na projektowaniu zarówno: (a)budowy/rozbudowy/przebudowy/odbudowy drogi (klasy G lub wyższej) o długości co najmniej 1 km jak i (b)obiektów mostowych (o klasie obciążenia A). W kontekście powyższej części zarzutu istotny jest bowiem wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r.(sygn. C-387/14). W tej sprawie, TSUE stanęło przed oceną, czy wykonawca, który bierze samodzielnie udział ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, może polegać na doświadczeniu grupy wykonawców w (konsorcjum), której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, niezależnie od tego, jaki był jego udział w realizacji tego zamówienia. TSUE w pkt 62 i 63 wyroku stwierdziło, że„[...] gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Jak bowiem słusznie podniósł rząd polski w uwagach na piśmie, wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców”. Ostatecznie TSUE stanęło na stanowisko, że„[...] art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji”. Powyższe stanowisko TSUE znalazło odzwierciedlenie w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej (tak KIO w: wyroku z dnia 22 grudnia 2017 r., sygn. KIO 2571/17; wyroku KIO z dnia 24 stycznia 2018 r., sygn. KIO 82/18, wyroku z dnia 11 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 568/18) Podsumowując Odwołujący jednoznacznie stwierdził, że Konsorcjum Eurovia nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 6.2 tabela pkt 2 ppkt 1 a) SIW Z. Obiektywnie świadczą o tym moment zakończenia projektowania robót budowlanych na 3 lata przed terminem składania ofert w postępowaniu, jak i zakres prac obejmujący tylko część, a nie całość dokumentacji oraz nie wskazał jaki zakres prac został mu przypisany w ramach konsorcjum realizującego to zadanie, a tym samym jakie nabył realne doświadczenie dot. projektowania. Dodatkowo zaznaczono, że z informacji widniejących na stronie GDDKiA dot. zadania referencyjnego wynika, że prace projektowe wykonywały firmy takie jak: Pracownia Inżynierska Klotoida sp. z o.o. sp. k., Wolmost sp. z o.o. oraz Mosty Gdańsk sp. z o.o. Powyższe potwierdza informacja wynikająca z decyzji ZRID, zgodnie z którą projekt budowlany został opracowany przez mgr. inż. H.P., który jest pracownikiem Pracowni Inżynierskiej Klotoida sp. z o.o. sp. k. NIESPEŁNIENIE PRZEZ KONSORCJUM EUROVIA WARUNKÓW POSTĘPOWANIA OKREŚLONYCH W PKT 6.2 TABELA PKT 2 PPKT 1 B) SIWZ - DOŚWIADCZENIE WYKONAWCY Z kolei zgodnie z 6.2 tabela pkt 2 ppkt 1b) SIW Z ubiegający się o udzielenie zamówienia wykonawca winien wykazać, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem składania ofert zrealizował co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie/rozbudowie/przebudowie/odbudowie drogi (klasy G lub wyższej) o długości co najmniej 1 km i obiektów mostowych (o klasie obciążenia A). Również w tym przypadku zdaniem Odwołującego, Konsorcjum Eurovia nie spełnia powyższego warunku udziału w postępowaniu. W złożonej ofercie Konsorcjum Eurovia oraz uzupełnieniu oferty (na skutek wezwania Zamawiającego do uzupełnienia braków oferty) wskazano, że w ciągu ostatnich pięciu lat wykonawca, wykonał w ramach zamówienia pn. „Przebudowa drogi wojewódzkiej DW 783 na odcinku Olkusz – Wolbrom”przebudowę drogi klasy G o długości ponad 1 km i obiektu mostowego o klasie obciążenia A. Wykonawca przedstawił również poświadczenie wydane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie z dnia 4 lutego 2015 roku, rzekomo potwierdzające zakres realizowanych przez Eurovia Polska S.A. robót na przedmiotowej inwestycji. Podkreślić należy, iż z żadnego z powyższych dokumentów nie wynika, aby Eurovia Polska S.A. zrealizowała roboty związane z obiektem mostowym o klasie obciążenia A. Przedstawione dokumenty wskazują, że przedmiotowe zamówienie dotyczyło w dużej mierze robót drogowych, natomiast roboty mostowe miały charakter raczej poboczny, dotyczyły one mostu na cieku Biała Przemsza (o rozpiętości L=12,0m) i polegały one na wymianie jego pomostu. Jak wynika z dokumentacji projektowej załączonej do dokumentacji przetargowej dla niniejszego zamówienia mamy do czynienia z obiektem mostowym o rozpiętości L=143.68 m, czyli ponad dziesięciokrotnie dłuższym niż referencyjny obiekt na doświadczenie ​ wykonaniu, którego powołało się Konsorcjum. w Nadmienić należy również, że w ofercie nie przedstawiono doświadczenia konsorcjanta - Nowak - Mosty sp. z o.o. w zakresie przedmiotowej inwestycji. Uwzględniając powyższe, nie sposób przyjąć, że Konsorcjum Eurovia wykazało spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia ​ realizacji obiektów mostowych. w Reasumując, Konsorcjum Eurovia nie wykazało spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu w zakresie doświadczenia technicznego, a co za tym idzie powinno zostać wykluczone przez w Zamawiającego z udziału w postępowaniu. ZANIECHANIE W YKLUCZENIA KONSORCJUM EUROVIA POLSKA Z UWAGI NA W PROWADZENIE ZAMAWIAJĄCEGO W BŁĄD Nie ulega zdaniem Odwołującego wątpliwości, że przedstawiając Zamawiającemu informacje nieprawdziwe, mające znaczenie z punktu widzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Konsorcjum Eurovia doprowadziło do ziszczenia się przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. i tym samym, co najmniej w sposób niedbały lub lekkomyślny, przekazało Zamawiającemu informacje wprowadzającą w błąd. Zachowanie to wypełniło przesłanki art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz pkt 17 Pzp i stanowiło podstawę do wykluczenia Konsorcjum Eurovia. Aby możliwe było zastosowanie względem wykonawcy sankcji, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki: (a)przedstawione przez wykonawcę informacje muszą być informacjami wprowadzającymi zamawiającego w błąd; (b)są to informacje, które dotyczą oceny podstaw do wykluczenia, spełnienia warunków (art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp) lub mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego (art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp); (c)przedstawienie informacji nastąpiło w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp), względnie lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy (art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp). W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że poza sferą jakichkolwiek wątpliwości pozostaje ziszczenie się przesłanki, o której mowa w lit. b powyżej (informacje, o których mowa dot. spełnienia warunku udziału w postępowaniu). Zarówno w przypadku art. 24 ust. 1 pkt 16, jak i pkt 17 Pzp ustawodawca wskazał na „wprowadzenie zamawiającego w błąd” jako skutek działania wykonawcy. Jak wynika z​ orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej „przez błąd należy rozumieć rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości gospodarza postępowania”. Oznacza to, że sformułowanie użyte w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp wymaga, aby „wykonawca poprzez przedstawienie informacji wywołał w świadomości zamawiającego fałszywe wyobrażenie o rzeczywistości”. Istotą „błędu”, jest więc wykreowanie u zamawiającego przekonania, iż dana okoliczność/ zdarzenie miały miejsce, podczas, gdy w rzeczywistości tak nie było. Do takiego stanu doprowadzić musi swoim działaniem wykonawca poprzez przedstawienie nieprawdziwej informacji, która stała się źródłem błędnego przekonania zamawiającego o danej okoliczności/ zdarzeniu. Podkreślenia wymaga, że z taką właśnie klasyczną konstrukcją błędu mamy do czynienia w tej sprawie. Konsorcjum Eurovia oświadczyło w treści JEDZ, że posiada wymagane przez Zamawiającego doświadczenie i tym samym spełnia warunki udziału ​ postępowaniu. Informacja ta, w ocenie Odwołującego, okazała się nieprawdziwa. w Ostatnia z przesłanek omawianych przepisów odnosi się do strony podmiotowej wykonawcy. W art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp ustawodawca wskazał na lekkomyślność lub niedbalstwo, z kolei w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp na zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo, będące formami kwalifikowanymi wprowadzenia w błąd, wskazujące na wyższy stopień nieprawidłowości działań wykonawcy. Wykazanie, że Konsorcjum Eurovia działało ​ warunkach lekkomyślności lub niedbalstwa czyni zbędnym odnoszenie się do pojęć z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp (jako w pojęć zawierających się w lekkomyślności i niedbalstwie): „Analiza norm prawnych uregulowanych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. pozwala na przyjęcie, iż przesłanka wykluczenia ujęta w art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. jest bardziej pojemna i zawiera ​ sobie przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p., które można uznać za kwalifikowane przypadki wprowadzenia w w błąd uregulowany w pkt 17”. Jak wynika z orzecznictwa, zarówno Izby, jak i sądów powszechnych, obowiązek starannego działania dotyczy zarówno zamawiających, jak i wykonawców. Jednym z​ przejawów staranności jest obowiązek przedstawiania zamawiającemu informacji opartych na prawdzie, rzetelnych i znajdujących odzwierciedlenie w faktach. Tylko w takim przypadku możliwe jest bowiem zadośćuczynienie podstawowemu celowi, jaki przyświeca regulacjom Pzp, jakim jest wybór oferty złożonej przez wykonawcę gwarantującego prawidłowe wykonanie zamówienia finansowanego ze środków publicznych. Jak wskazuje Izba: „Nie może jednak umknąć, że przepis art. 24 ustawy Pzp ma stanowić przede wszystkim zabezpieczenie dla zamawiającego, że ma do czynienia z wykonawcą rzetelnym, który prawidłowo zrealizuje jego zamówienie. Niewątpliwie wykonawca rzetelny to wykonawca przedstawiający zamawiającemu prawdziwe, zgodne ze stanem faktycznym informacje. Naganność podania zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd jest oczywista i nie może podlegać dyskusji”. W wyroku z dnia 12 maja 2017 r.15 Izba stwierdza: „Ponieważ do czynności zamawiającego i wykonawców podjętych w postępowaniu stosuje się z mocy art. 14 p.z.p. przepisy kodeksu cywilnego, zachowanie wykonawcy polegające na przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd zamawiającego i mogących mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego należy oceniać cywilistycznie, czyli pod kątem dochowania przez wykonawcę należytej staranności wymaganej od uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia”. Jak wskazuje Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 23 października 2003 r.16: „Wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny. Jego zastosowanie w praktyce polega najpierw na dokonaniu wyboru modelu, ustalającego optymalny w danych warunkach sposób postępowania, odpowiednio skonkretyzowanego i aprobowanego społecznie, a następnie na porównaniu zachowania się dłużnika z takim wzorcem postępowania. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności można osobie zobowiązanej postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków, decyduje nie tylko niezgodność jego postępowania z​ modelem, lecz także uwarunkowana doświadczeniem życiowym możliwość i powinność przewidywania odpowiednich następstw zachowania. Miernik postępowania dłużnika, którego istota tkwi w zaniechaniu dołożenia staranności, nie może być formułowany na poziomie obowiązków nie dających się wyegzekwować, oderwanych od doświadczeń i​ konkretnych okoliczności”. Na gruncie przepisów ustawy Pzp jednym z fundamentalnych obowiązków wykonawcy jest wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. To właśnie na tej podstawie zamawiający podejmuje decyzję o możliwości dopuszczenia wykonawcy do realizacji zamówienia. Nie ulega więc wątpliwości, że wywiązanie się przez wykonawcę z obowiązków w tym zakresie musi być rozpatrywane przez pryzmat przywołanej powyżej należytej staranności. Do analogicznych wniosków doszła w swoich orzeczeniach Izba: ​w wyrok z dnia 13 lutego 2018 r., sygn. KIO 185/18, Sygn. KIO 782/17, wyrok z dnia 4 maja 2017 r., sygn. KIO 734/17). Powyższe pozwala jednoznacznie stwierdzić, że Konsorcjum Eurovia nie wywiązało się z obowiązku działania z należytą starannością na etapie przygotowywania oferty. ​W opinii Odwołującego, działania Konsorcjum Eurovia zdają się nosić znamiona nie tylko lekkomyślności czy niedbalstwa, ale i kwalifikowanych form wprowadzenia zamawiającego ​ błąd, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Tytułem przykładu, trudno przypuszczać, że Konsorcjum Eurovia nie w miało wiedzy, iż etap projektowania w zakresie zadania „Kontynuacja projektowania i budowa drogi ekspresowej S-19, odcinek Węzeł Świlcza (DK4) bez węzła - węzeł Rzeszów Południe (Kielanówka) z węzłem”został zakończony wcześniej niż 3 lata liczone wstecz od terminu składania ofert w postępowaniu, skoro projekt budowlany stanowi element konieczny wniosku składanego w celu uzyskania decyzji ZRID. Niemniej, dla ustalenia obowiązku w postaci wykluczenia Konsorcjum Eurovia z​ postępowania wystarczające jest zmaterializowanie się przesłanek w postaci lekkomyślności lub niedbalstwa. Wobec powyższego Odwołujący wnosił jak na wstępie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, złożonym materiale dowodowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes ​ uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w ​ wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo w zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i​ oceny ofert, w tym zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Eurovia i uznanie jej za najkorzystniejszą, oznacza, że potencjalne stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego (który zajmuje kolejne miejsce w rankingu) możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba nie podziela argumentacji prezentowanej przez Zamawiającego, że Odwołujący nie posiada interesu w korzystaniu ze środków ochrony prawnej i nie jest w stanie uzyskać przedmiotowego zamówienia, ponieważ Zamawiający na realizację przedmiotu zamówienia przeznaczył kwotę 53 447 722,59 zł podczas, gdy oferta Odwołującego opiewa na kwotę 69 600 000,00 zł. Zamawiający oświadczył także, że podana na sfinansowanie kwota ma wartość maksymalną i nie może ulec zwiększeniu. Po pierwsze Izba wskazuje, że interes wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia w odniesieniu do korzystania ze środków ochrony prawnej jest badany z uwzględnieniem terminu złożenia odwołania. Wszelkie inne okoliczności podnoszone przez Zamawiającego dotyczą natomiast przesłanek unieważnienia postępowania w przyszłości, pozostają bez wpływu na ziszczenie się przesłanek w zakresie badania interesu wykonawcy do skorzystania ze środka ochrony prawnej. Ponadto twierdzenia Zamawiającego, że nie będzie on zwiększał kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia są jedynie jego oświadczeniem, które może podlegać weryfikacji, z uwagi chociażby na zmianę okoliczności, związanych z możliwością uzyskania dodatkowych środków. Tym samym na obecnym etapie nie można kategorycznie wykluczyć, że niemożliwym jest rozstrzygnięcie postępowania na korzyść Odwołującego, a następnie zawarcia z nim ważnej umowy. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Eurovia Polska SA z siedzibą w Bielanach Wrocławskich. Izba nie potwierdziła skuteczności przystąpienia i nie dopuściła wykonawcy jako Przystępującego po stronie Zamawiającego, uwzględniając w tym zakresie opozycję zgłoszoną przez Odwołującego. Powodem niedopuszczenia wykonawcy do postępowania odwoławczego był brak zgodności podmiotowej między wykonawcą, który składał ofertę ​ postępowaniu – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: (1) Eurovia w Polska SA. (Lider) oraz (2) Nowak - Mosty Sp. z o.o. (Partner) (dalej jako „Konsorcjum Eurovia”) siedzibą dla Lidera w Bielanach Wrocławskich, a​ wykonawcą, który złożył przystąpienie – Eurovia Polska SA jako podmiot działający we własnym imieniu. . Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości, jako bezzasadnego. W pierwszej kolejności Zamawiający podnosił brak interesu w korzystaniu ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Jak podkreślał Zamawiający cena oferty Odwołującego znacząco przekracza kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i kwota ta nie zostanie podwyższona, o​ czym Odwołujący był kilkukrotnie informowany. Co do pozostałych zarzutów wskazywał, że są one bezpodstawne. Na rozprawie Odwołujący wycofał część zarzutów związanych z kwestionowaniem zabezpieczenia oferty konsorcjum Eurovia wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej. Wycofano również zarzut związany z potwierdzeniem spełniania warunku wykonania dokumentacji projektowej w tym zakresie, że zadanie referencyjne miało jedynie charakter kontynuacji projektowania dokumentacji, podczas gdy warunek dotyczył wykonania w całości wielobranżowej dokumentacji budowlanej. Odwołujący uznał, iż wyjaśniono że dokumentacja w ramach tego zadania mogła być wykonywana od początku. Wycofano także zarzut, że z​ treści złożonych dokumentów dla zadania referencyjnego nie wynikał podział zadań pomiędzy członków konsorcjum firmy Eurovia i Warbud. W tym zakresie Izba nie orzekała co do zarzutów i postępowanie umorzyła. Izba ustaliła, że Odwołujący w treści odwołania prawidłowo przywołał zapisy SIW Z odnoszące się do ustalonych warunków udziału w postępowaniu, a także okoliczności wynikające z treści oferty konsorcjum Eurovia, mające znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotu sporu. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że odwołanie w części zasługiwało na uwzględnienie. Izba uznała zasadność zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w części, gdzie wskazywano na brak potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu posiadania doświadczenia zawodowego przez konsorcjum Eurovia w zakresie projektowania dokumentacji. Zamawiający ustalił, że wykonawca musiał posiadać doświadczenie zawodowe ​ w postaci wykonania co najmniej jednej wielobranżowej budowlanej dokumentacji projektowej budowy/rozbudowy/przebudowy/odbudowy drogi klasy G o długości 1 km i​ obiektów mostowych o klasie obciążenia A. Konsorcjum Eurovia posiadanie niezbędnego doświadczenia wykazywało przez powołanie się na zadanie „Kontynuacja projektowania i budowa drogi ekspresowej S-19, odcinek Węzeł Świlcza (DK4) bez węzła - węzeł Rzeszów Południe (Kielanówka) z węzłem”, którego termin realizacji w Wykazie prac określono na 9 kwietnia 2014 roku - 9 sierpnia 2017 roku. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, iż żadna ze Stron postępowania odwoławczego nie kwestionowała, że zadanie referencyjne realizowane było w trybie „zaprojektuj i wybuduj”. Taka formuła ma to do siebie, że wyróżnić można z łatwością dwa etapy: pierwszy odnoszący się do zaprojektowania danej inwestycji (czyli stworzenia dokumentacji) i etap drugi, w którym następuje realizacja prac budowlanych. Ze złożonych przez konsorcjum Eurovia dokumentów w postaci poświadczeń należytego wykonania zadania nie wynika w jakim okresie realizowany był etap projektowania. Referencje odnoszą się do całokształtu prac na zadaniu. Także daty wskazane w referencjach odnoszą się do wszystkich etapów inwestycji, a więc etapu projektowania i etapu robót budowlanych, bez szczegółowego ich rozróżnienia. Zamawiający nie uzyskał od wykonawcy – konsorcjum Eurovia – żadnych dokumentów, które potwierdzałyby czasookres wykonywania prac projektowania. Odwołujący poprzez przedstawiony materiał dowodowy związany z realizacją zadania referencyjnego uprawdopodobnił, że prace projektowe wykonywane były w innych niż wskazane w Wykazie prac datach, a Zamawiający nie ustalił rzeczywistego czasu wykonywania dokumentacji projektowej, co potwierdzać miało spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający nie zbadał, czy prace projektowe w rozumieniu ustalonego warunku udziału zakończyły się w przeciągu trzech lat przed upływem terminu składania ofert. Jednocześnie Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, że formuła „zaprojektuj i​ wybuduj” oznacza, że prac projektowych nie zakończył moment wydania decyzji ZRID, bowiem projektant w dalszym ciągu uczestniczy w realizacji zadania oraz podejmuje szereg czynności związanych z projektowaniem i sprawuje nadzór autorski. Warunkiem Zamawiający wymagał doświadczenia w realizacji co najmniej jednej wielobranżowej budowlanej dokumentacji projektowej budowy/rozbudowy/przebudowy/odbudowy drogi o​ określonej długości i klasie. Pojęcie „wielobranżowa budowlana dokumentacja projektowa” jest pojęciem zakresowo zrozumiałym dla profesjonalisty. Istnieją przepisy prawa, które szczegółowo zakreślają formę i zakres projektu budowlanego. Jako przykład można wskazać art. 34 ust. 6 ustawy Prawo budowlane (Dz.U. 2010, Nr 243, poz. 1623 ze zmianami), gdzie zaznaczono, że szczegółowy zakres i formę projektu budowlanego określa w drodze rozporządzenia wykonawczego do ustawy minister właściwy do spraw budownictwa, gospodarki przestrzennej i mieszkaniowej. Rozporządzenie Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (​ t.j. Dz.U. z 2018, poz. 1935), określa szczegółowy zakres i formę projektu budowlanego, stanowiącego podstawę do wydania decyzji o pozwoleniu na budowę, nie ograniczając zakresu opracowań projektowych w stadiach poprzedzających opracowanie projektu budowlanego, wykonywanych równocześnie, w szczególności projektu technologicznego oraz na potrzeby związane z wykonywaniem robót budowlanych. Projekt budowlany powinien zawierać: 1) projekt zagospodarowania działki lub terenu, sporządzony na aktualnej mapie, obejmujący; określenie granic działki lub terenu, usytuowanie, obrys i układy istniejących i​ projektowanych obiektów budowlach, sieci uzbrojenia terenu, sposób odprowadzania lub oczyszczania ścieków, układ komunikacyjny i układ zieleni, ze wskazaniem charakterystycznych elementów, wymiarów, rzędnych i wzajemnych odległości obiektów, ​ nawiązaniu do istniejącej i projektowanej zabudowy terenów sąsiednich; w 2) projekt architektoniczno – budowlany, określający funkcję, formę i konstrukcję obiektu budowlanego, jego charakterystykę energetyczną i ekologiczną oraz proponowane niezbędne rozwiązania techniczne, a także materiałowe, ukazujące zasady nawiązania do otoczenia, a w stosunku do określonych ustawą obiektów budowlanych opis dostępności dla osób niepełnosprawnych; 3) stosownie do potrzeb: oświadczenia właściwych jednostek organizacyjnych o​ zapewnieniu dostaw energii, wody, ciepła i gazu, odbioru ścieków oraz o warunkach przyłączenia obiektu do sieci wodociągowych, kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych, elektroenergetycznych, telekomunikacyjnych oraz dróg lądowych oraz stosownie do potrzeb oświadczenie właściwego zarządcy drogi o możliwości połączenia działki z drogą publiczną zgodnie z przepisami o drogach publicznych, 4) w zależności od potrzeb, wyniki badań geologiczno – inżynierskich oraz geotechniczne warunki posadowienia obiektów budowlanych. Jak wskazywał Odwołujący na zadaniu referencyjnym kamień milowy nr 2 odnosił się do dostarczenia kompletnej dokumentacji budowlanej, projektów wykonawczych, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, przedmiarów dla całego odcinka drogi. A więc wszelkie inne czynności projektowe, wykonywane w trakcie robót budowlanych, czy po uzyskaniu decyzji zezwalających na podjęcie robót budowlanych nie mieszczą się w definicji wykonania „dokumentacji projektowej” przyjętej w SIWZ przez Zamawiającego ​ przedmiotowym postępowaniu. Podobnie jak sprawowanie nadzoru autorskiego, są to nowe, odrębne czynności w w zakresie projektowania. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie określił warunku jako udział w procesie projektowania, ale jako dostarczenie wielobranżowej budowlanej dokumentacji projektowej. Sam więc Zamawiający niejako zawęził zakres przedmiotowym, który potwierdzał będzie posiadanie odpowiedniego doświadczenia zawodowego. Konsorcjum Eurovia z kolei powoływało się na wykonanie dokumentacji projektowej na zlecenie ówczesnego zamawiającego na nowo, choć nazwa zadania wskazywała na kontynuację zamówienia. Jednakże z dokumentów złożonych zamawiającemu taka okoliczność w żaden sposób nie wynika. Tym samym, Izba uznała zarzut za potwierdzony, co skutkowało uwzględnieniem odwołania w części. Zauważyć jednak należy, że sam fakt częściowego potwierdzenia się zarzutu nie oznacza, że zaistniały przesłanki do wykluczenia Konsorcjum Eurovia z postępowania. Złożone dotychczas dokumenty, ani nie zaprzeczają możliwości wykonania kompletnej dokumentacji projektowej w wymaganym przez Zamawiającego okresie, ani tej tezy nie potwierdzają. Sam Odwołujący uprawdopodobnił jedynie okoliczność, że zaprojektowanie dokumentacji nie odbywało się ​ okresie wskazanym w Wykazie, nie udowodnił jednak ponad wszelką wątpliwość, że miało miejsce w okresie, na który w wskazywały złożone pod odwołaniem dokumenty. Tym samym zaniechanie Zamawiającego polega na tym, że pomimo tego, że powinien powziąć wątpliwości, co do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, zaniechał wezwania Konsorcjum Eurovia do złożenia wyjaśnień odnośnie przedłożonych dokumentów lub też zaniechał wyjaśnienia tych okoliczności samodzielnie u ówczesnego zamawiającego. W konsekwencji Zamawiający dopuścił do oceny ofert wykonawcę niezweryfikowanego pod kątem spełniania warunków udziału. Zamawiający miał tez możliwość skonfrontować dokumenty konsorcjum Eurovia z informacjami posiadanymi przez inwestora zadania referencyjnego, z której to możliwości Zamawiający również nie skorzystał. Na obecny etapie postępowania nie można jednoznacznie ustalić czy wybrany wykonawca podlega wykluczeniu i ocenić czy złożył nieprawdziwe informację. Z tego względu nie można w pełni zadość uczynić żądaniu Odwołującego i konieczne jest nakazanie Zamawiającemu zbadania rzeczywistego stanu faktycznego, który wystąpił w toku realizacji zadania referencyjnego. Następnie, Odwołujący zarzucał brak wykazania spełnienia warunku udziału co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie/rozbudowie/przebudowie/odbudowie drogi klasy G lub wyższej o długości co najmniej 1 km i obiektów mostowych o klasie obciążenia A. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, iż odwołanie nie zawierało zarzutu, że pracą referencyjną miało być zadanie, na którym realizowano więcej niż jeden obiekt mostowy. Argumentacja taka ze strony Odwołującego pojawiła się dopiero na rozprawie, co w ocenie składu orzekającego Izby stanowi niedozwolone rozszerzenie zarzutu, a tym samym pozostaje poza kognicją Izby związaną zakresem odwołania. Ale nawet gdyby przyjąć, że z odwołania można wyczytać takie stanowisko Strony Odwołującej, to w ocenie Izby użycie liczby mnogiej w sformułowaniu „obiekty mostowe” związane jest jedynie ze składnią zdania. Innymi słowy, zdaniem Izby, wystarczającym do potwierdzenia spełnienia warunku wystarczające było wskazanie zadania, na którym wykonany został przynajmniej jeden obiekt mostowy o klasie obciążenia A. Przechodząc do rozważenia, czy zadaniem referencyjnym „Przebudowa drogi wojewódzkiej DW 783 na odcinku Olkusz – Wolbrom” konsorcjum Eurovia potwierdziło spełnienie warunku, należy udzielić odpowiedzi twierdzącej. Konsorcjum Eurovia w JEDZ oraz przez złożenie Wykazu prac potwierdziło, że prace o zakresie zakwalifikowanym jako przebudowa obiektu mostowego na cieku Biała Przemsza wykonywane były na obiekcie o​ klasie obciążenia A. Dodatkowo informację tę Zamawiający potwierdził u zarządcy drogi – Zarządu Dróg w Krakowie. Złożone potwierdzenie należytego wykonania zadania określało zakres wykonanych prac. Jak powszechnie wiadomym, zarówno na podstawie opinii doktryny i orzecznictwa, referencje służą jedynie potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia. Ich rolą nie jest potwierdzanie zakresu rodzajowego prac, czy też klasy obiektu. Dane wymagane warunkiem potwierdzone zostały przez złożenie dodatkowych oświadczeń. Natomiast nie jest rolą Odwołującego kwestionowanie na podstawie wyszczególnionego zakresu wykonanych prac w referencjach, charakteru i rodzaju elementów składających się na zadanie inwestycyjne. To sam zarządca drogi określił, że prace przyjęły zakres odpowiadający przebudowie obiektu mostowego i tak je zakwalifikował. Bez znaczenia dla wykazania spełnienia warunku pozostaje, czy wykonywane na obiekcie roboty miały marginalny zakres przedmiotowy, chociażby z tego powodu, że Zamawiający minimalnego zakresu nie wskazał. Za chybione Izba uznała zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum Eurovia, które przedstawiło Zamawiającemu nieprawdziwe, wprowadzające w błąd informacje odnośnie spełniania warunków udziału. W tym zakresie Odwołujący przedstawionymi w odwołaniu dowodami nie wykazał odmienność rzeczywistego stanu rzeczy od zaprezentowanego w oświadczeniu złożonym ​ ofercie konsorcjum Eurovia, dlatego też trudno w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym dopatrywać się w naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp. Nie można zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, że konsorcjum Eurovia, działając co najmniej nieumyślnie, próbowało wprowadzić Zamawiającego w błąd i​ doprowadzić do uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Nawet jeżeli ze złożonych dokumentów mających potwierdzać spełnienie warunków udziału nie wynikała klasa obiektu mostowego, czy też nie określono wprost dat wykonywania usługi projektowania dokumentacji budowlanej, to przed ostatecznym wykluczeniem danego wykonawcy Zamawiający winien umożliwić mu wytłumaczenie się z zaistniałej sytuacji, wyjaśnienie wątpliwości, przedstawienie dodatkowych dokumentów. Zamawiający może także samodzielnie dokonać weryfikacji złożonych dokumentów, zwracając się wystawcy referencji o potwierdzenie zawartych w dokumentach informacji. W postępowaniu będącym przedmiotem kontroli ze strony Izby Zamawiający skorzystał z takiej możliwości po wniesieniu odwołania. Choć czynność ta ma charakter następczy, po dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie można pominąć uzyskanych informacji i poczynionych w toku tej czynności ustaleń. Z danych przedstawionych Zamawiającemu jasno i niezbicie wynika potwierdzenie klasy obciążenia obiektu mostowego. Natomiast w przypadku usługi wykonania dokumentacji projektowej, w ofercie i złożonych dokumentach nie przedstawiono informacji, których stan obiegałby od rzeczywistości. Daty wykonywania zadania referencyjnego w poświadczeniu należytego wykonania zamówienia pokrywają się z datami wskazanymi przez konsorcjum Eurovia w Wykazie. Przy czym wyjaśnienia wymaga, w jakich datach dla zadania z Wykazu miał miejsce etap projektowania dokumentacji budowlanej. Natomiast zaakceptowanie przez Zamawiającego informacji przedstawionych przez konsorcjum Eurovia wynikało z przyjętej interpretacji zapisów SIW Z, gdzie zaakceptowano szerokie spojrzenie na proces projektowania dokumentacji budowlanej. Z takim ujęciem i​ rozumieniem warunku nie sposób się jednak zgodzić, co wywodzono w niniejszym orzeczeniu, bowiem zapisy SIW Z zakładały rozumienie tego pojęcia sensu stricto. Reasumując, Izba uznała, że Zamawiający powinien unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i ponowić czynność badania i oceny ofert, w ramach której należy wezwać Wykonawcę konsorcjum Eurovia do uzupełnienia dokumentów lub złożenia dodatkowych wyjaśnień przy zastosowaniu art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp co do jednoznacznego potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego. ​O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 1, 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972 ze zmianami) – obciążając Zamawiającego tymi kosztami, na które złożyły się koszty wpisu oraz zastępstwa procesowego na podstawie rachunków przedstawionych do zamknięcia rozprawy. Przewodniczący: ……………………………. Członkowie: …………………………… ………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2018/18 WYROK z dnia 18 października 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 października 2018 r. przez wykonawcę SELEN Sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim, w postępowaniu prowadzonym przez Jednostkę Wojskową Nr 2063 w Warszawie, przy udziale wykonawcy STEKOP S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zakresie części III zamówienia: 1.1.unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą; 1.2.unieważnienie czynności zatrzymania wadium Odwołującego; 1.3.unieważnienie czynności wezwania do uzupełnienia dokumentu JEDZ na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp; 1.4.dokonanie czynności wezwania Odwołującego – na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp – do złożenia wyjaśnień dotyczących hasła dostępu do pliku JEDZ; 2.Kosztami postępowania obciąża Jednostkę Wojskową Nr 2063 w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………… Uzasadnie nie Zamawiający Jednostka Wojskowa Nr 2063 w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dozór i ochrona mienia obiektów administrowanych przez Jednostkę Wojskową Nr 2063 w Warszawie. W dniu 4 października 2018 r. wykonawca SELEN Sp. z o.o. wniósł odwołanie dotyczące części III zamówienia, kwestionując zasadność wykluczenia go z postępowania i zatrzymania wadium oraz czynności i zaniechania poprzedzające to wykluczenie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez bezzasadne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentu, który jest w pełni poprawny, a zatem nie podlega uzupełnieniu; art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez bezzasadne zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia w zakresie hasła, którym opatrzony jest dokument JEDZ; art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez bezzasadne uznanie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, choć Zamawiający dysponuje dokumentem JEDZ, który potwierdza spełnienie tych warunków oraz brak podstaw do wykluczenia; art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez bezzasadne uznanie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, choć nie została spełniona przesłanka obligująca Zamawiającego do wykluczenia Odwołującego z postępowania; art. 7 ust. 1 w zw. z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, poprzez bezzasadne zatrzymanie wadium, choć czynność pierwotna – wezwanie do uzupełnień – była obarczona błędem; art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niezachowanie należytej staranności i zaniechanie dążenia do uzyskania potwierdzenia otrzymania wezwania do uzupełnienia dokumentów. 1. Zarzut bezzasadnego wezwania do uzupełnienia JEDZ zamiast do wyjaśnień Odwołujący wskazał, że 24 września 2018 r. Zamawiający przekazał mu faksem wezwanie do uzupełnienia dokumentu JEDZ. W wezwaniu tym Zamawiający powołał się na art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i wskazał, żepliki przesłane przez Wykonawcę zostały opatrzone hasłem innym niż zostało podane w ofercie. W związku z powyższym Zamawiający nie mógł otworzyć przesłanych plików. Odwołujący podniósł, że nie nastąpiła żadna okoliczność faktyczna, umożliwiająca Zamawiającemu żądanie od Odwołującego uzupełnienia dokumentu JEDZ, gdyż złożony dokument JEDZ jest kompletny, o czym jednak nie przekonał się nawet Zamawiający, ponieważ w ogóle go nie zbadał. Po jego otwarciu Zamawiający uzyska informacje wskazujące, że przedmiotowy JEDZ zawiera wszystkie strony i wymagane oświadczenia oraz nie zawiera błędów. Zatem, czynność wezwania do uzupełnień jest całkowicie bezzasadna, a w najlepszym dla Zamawiającego przypadku – przedwczesna. Dopiero zbadanie przesłanego dokumentu i dopatrzenie się w nim niedoskonałości (lub stwierdzenie, że w ogóle nie znajduje się on w ofercie – co w tym przypadku nie ma miejsca) obliguje Zamawiającego do wezwania wykonawcy do konwalidowania własnej oferty, poprzez uzupełnienie wymaganych w SIW Z dokumentów, pod rygorem zatrzymania wadium. Zdaniem Odwołującego trybem, który powinien być przez Zamawiającego zastosowany, jest wezwanie do wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Problematyczny nie jest bowiem złożony przez Odwołującego dokument JEDZ, lecz złożone w ust. 6 Formularza oferty oświadczenie w zakresie hasła, którym zabezpieczony jest formularz JEDZ (HASŁO DOSTĘPU DO PLIKU JEDZ 124SEL Wykorzystany program szyfrujący/ procedura odszyfrowania danych zawartych w JEDZ: 7-zip). Uzyskane od Odwołującego wyjaśnienia mogą doprowadzić do tego, że Zamawiającemu uda się jednak otworzyć zaszyfrowany plik lub otrzyma poprawne hasło, a cytowany fragment oferty będzie mógł skorygować, stosując tryb z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Aby jednak uzyskać informacje niezbędne do wyjaśnienia zaistniałych problemów technicznych, Zamawiający musi zwrócić się do Odwołującego z wnioskiem o wyjaśnienia. Czynność wyjaśnień nie jest bowiem przywilejem Zamawiającego, lecz z uwagi na rygor należytej staranności, jest obowiązkiem Zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że wezwanie do złożenia wyjaśnień kierowane do wykonawców w trybie z art. 26 ust. 4 lub 87 ust. 1 ustawy Pzp, nie podlega ograniczeniom ilościowym, natomiast żądanie uzupełnienia, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, może zostać skierowane do wykonawcy tylko jeden raz. Zamawiający nie może zatem bezzasadnie pozbawiać Odwołującego możliwości uzupełnienia JEDZ zaskarżanym wezwaniem. Jeżeli złożony przez Odwołującego JEDZ okazałby się niedoskonały, a Zamawiający uznałby, że niedoskonałość ta jest usuwalna w drodze uzupełnień, to Odwołujący powinien mieć taką możliwość. Zastosowanie trybu z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp na obecnym etapie, bezprawnie pozbawiłoby Odwołującego możliwości konwalidowania ewentualnych braków JEDZ. Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie jest uprawniony do wykluczenia wykonawcy, odrzucenia jego oferty czy też uznania tej oferty za odrzuconą, bez uprzedniego wzywania do wyjaśnień. Konsekwencje wykluczenia oraz odrzucenia oferty czy też uznania tej oferty za odrzuconą są tak daleko idące, że Zamawiający powinien upewnić się, czy na pewno zaistniały przesłanki do podjęcia tych czynności. Odwołujący podkreślił, że żądana czynność wyjaśnień mieści się w granicach ingerencji w treść oferty, wskazanych przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który stoi na stanowisku, że zasada równego traktowania nie stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty, jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania oczywistych omyłek, przy czym należy jednak przestrzegać określonych wymogów. 2.Zarzut bezzasadnego wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą Odwołujący wskazał, że 27 września 2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 24 ust. 4 uznał ofertę Odwołującego za odrzuconą. Jako podstawę faktyczną tych czynności Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu poprzez nieprzedłożenie wymaganego przez Zamawiającego, niezbędnego do przeprowadzenia postępowania (oceny braku podstaw do wykluczenia z postępowania) Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej: JEDZ). Oświadczenia złożone przez Wykonawcę w formie elektronicznej zostały opatrzone hasłem, które Wykonawca zobowiązany był udostępnić Zamawiającemu w złożonej ofercie. (...) Udostępnione w ofercie hasło nie umożliwia otwarcia przesłanych dokumentów. W związku z powyższym w dniu 24 września 2018r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia, do dnia 26.09.2018r. do godz. 1500 oświadczenia JEDZ opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez upoważnioną osobę. Wykonawca nie uzupełnił dokumentu. Odwołujący podniósł, że choć Zamawiający nie zbadał dokumentu JEDZ i nie podjął stosownych działań, mających na celu jego zbadanie, to bez jakiejkolwiek wiedzy o treści złożonego JEDZ uznał, że przedłożony dokument nie potwierdza braku podstaw do wykluczenia. Zdaniem Odwołującego, wobec wadliwości czynności wezwania do uzupełnień, uznać należy, że również czynności wykluczenia Odwołującego oraz uznania oferty za odrzuconą obarczone są wadą. 3.Zarzut bezzasadnego zatrzymania wadium Odwołujący wskazał, że Zamawiający poinformował Odwołującego iż zatrzymuje wpłacone w części III wadium, w wysokości 50.000,00 PLN. Zdaniem Odwołującego czynność ta była bezpodstawna. Odwołujący podniósł, że ratio legis wprowadzenia do ustawy Pzp art. 46 ust, 4a było zapobiegnięcie zmowom przetargowym – nieuczciwym praktykom wykonawców polegających na świadomym i celowym nieuzupełnianiu dokumentów przez wykonawcę, którego oferta była najkorzystniejsza pod względem kryteriów oceny ofert w celu uzyskania zamówienia przez innego droższego wykonawcę, pozostającego w zmowie z wykonawcą wezwanym do uzupełnienia. Tymczasem Odwołujący od początku działał i działa w celu uzyskania przedmiotowego zamówienia, o czym świadczy m.in. wniesione odwołanie. Odwołujący podkreślił, że w orzecznictwie stanowczo wskazuje, że przepis art. 46 ust. 4a ustawy Pzp ma charakter restrykcyjny i dolegliwy finansowo dla wykonawcy i dlatego powinien być interpretowany w sposób zgodny z wykładnią celowościową. Odwołujący zaznaczył, że skutkiem zatrzymania wadium nie będzie przeciwdziałanie zmowie przetargowej – gdyż takowej nie było – lecz pokrzywdzenie rodzinnej firmy, dla której kwota wniesionego w Części III wadium, tj. 50.000,00 PLN, jest kwotą istotną. Zatrzymanie wadium może wpłynąć na kondycję finansową Odwołującego. Odwołujący nie będzie mógł przeznaczyć zatrzymanych środków zarówno ani na bieżącą działalność (m.in. wypłatę wynagrodzeń pracowniczych), ani na inwestycje. Może to doprowadzić do osłabienia zdolności konkurencyjnej Odwołującego na rynku usług ochroniarskich, w tym również w przyszłych potencjalnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie uwzględnił, że może wyjaśnić, dlaczego zaistniała sytuacja, w której Odwołujący nie uzupełnił żądanego dokumentu – czy wynika to z uznania wezwanie za nielegalne, czy też może z przyczyn nieleżących po stronie Odwołującego, a może jednak z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie powinien działać automatycznie, ale powinien sprawdzić, dlaczego Odwołujący nie przedłożył dokumentu JEDZ. Ponowne wezwanie oraz wyjaśnienie przedmiotowej sytuacji byłoby zgodne zarówno z celem przepisów art. 46 ust. 4a ustawy Pzp jak również art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, gdyż przepisy nie zostały stworzone po to, aby bezwzględnie eliminować wykonawców w każdy przypadku niedociągnięcia i karnie zatrzymywać im wadium, ale po to, aby wybierać wykonawców zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania, przy uwzględnieniu indywidualnej charakterystyki danego rynku i postępowania. Tymczasem, Odwołujący nie dostarczył Zamawiającemu JEDZ, gdyż nie uważa, że przedmiotowe wezwanie do uzupełnień jest legalne. Jednocześnie, Odwołujący postanowił zaskarżyć tę czynność Zamawiającego, aby ostatecznie wyrugować ją z postępowania, wraz z dalszymi nielegalnymi skutkami prawnymi, będącymi konsekwencją tego wezwania. Odwołujący ma bowiem świadomość, że samo poinformowanie Zamawiającego o nielegalności czynności bez formalnego zaskarżenia tej czynności w ramach dostępnych w ustawie Pzp środków ochrony prawnej, nie skutkuje uchyleniem nielegalnej czynności. Odwołujący oświadczył, że brak jakiejkolwiek reakcji (nawet grzecznościowego poinformowania Zamawiającego o nielegalności podjętych i zaniechanych przez niego czynności) wynikał z faktu, że informacja przesłana faksem nie dotarła do Odwołującego. O tym, że skarżone wezwanie zostało wystosowane Odwołujący dowiedział się z zawiadomienia o wykluczeniu go z postępowania. Z uwagi na tę informację 2 października 2018 r. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o przesłanie dokumentu wezwania. Zamawiający przesłał Odwołującemu skany wezwania oraz potwierdzenia nadania faksu 3 października 2018 r. Zapoznając się z ich treścią Odwołujący powziął szczegółowe informacje, w jaki sposób i jaką drogą wezwanie do uzupełnień zostało przekazane. Odwołujący nie zareagował na to wezwanie, gdyż absolutnie nie miał wiedzy, że faks taki został do niego nadany. Podjął próbę zlokalizowania przedmiotowego wydruku faksu, lecz w dalszym ciągu nie jest w stanie stwierdzić, dlaczego pomimo uzyskania przez Zamawiającego komunikatu „OK" na potwierdzeniu nadania faksu, dokument ten nie trafił do Działu Zamówień Publicznych. Trudno jest Odwołującemu jednoznacznie wskazać, czy wynika z przyczyn technicznych nieleżących po stronie Odwołującego (np. błędny komunikat na wydruku Zamawiającego, usterka techniczna faksu Odwołującego, przypadkowe zabranie dokumentu przez listonosza czy kuriera, przy zbieraniu własnych rzeczy), czy też z przyczyn leżących po stronie Odwołującego (np. błąd ludzki, polegający na przypadkowym zniszczeniu faksu przed jego zarchiwizowaniem, zawieruszenie się faksu, z uwagi na przeciąg i porwanie kartki z faksu). Niezależnie jednak od powodów, dla których wezwanie nie dotarło do Odwołującego, Odwołujący podniósł, że Zamawiający w żaden sposób nie zbadał tych powodów, lecz w sposób wręcz automatyczny podjął czynność zatrzymania wadium, zupełnie w oderwaniu od celu przepisu, jakiemu służy norma zawarta w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. 4. Zarzut niedołożenia należytej staranności przy czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia JEDZ Odwołujący wskazał, że Zamawiający w SIW Z określił sposób potwierdzenia otrzymanej korespondencji, lecz obowiązki te nałożył wyłącznie na wykonawców, sam niejako zwalniając się z obowiązku należytej staranności w zakresie dążenia do uzyskania informacji, czy przekazana korespondencja dotarła do adresata. Zgodnie z rozdz. VII ust. 3 pkt 9 SIW Z wykonawca, przesyłając JEDZ, żąda potwierdzenia dostarczenia wiadomości zawierającej JEDZ, zgodnie natomiast z rozdz. VII ust. 5 SIW Z, jeżeli wykonawca przekazuje oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje za pośrednictwem faksu lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług lub drogą elektroniczną, każda ze stron na żądanie drugiej strony niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania. Stosownie do rozdz. VII ust. 6 SIW Z, oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje przekazane za pomocą środków komunikacji elektronicznej uważa się za złożone w terminie, jeżeli ich treść dotarła do adresata tj. na serwer Zamawiającego, przed upływem terminu i została niezwłocznie potwierdzona. Odwołujący podniósł, że w wezwaniu do uzupełnienia JEDZ Zamawiający nie zażądał od Odwołującego, aby ten potwierdził fakt otrzymania pisma, tym samym nie dochował należytej staranności w zakresie weryfikacji, czy przesłane przez niego wezwanie rzeczywiście dotarło do Odwołującego. Stwierdził, że skoro Zamawiający uważa, że tak istotne dla prawidłowej komunikacji wykonawca-Zamawiający jest uzyskiwanie od Zamawiającego potwierdzeń, że dana korespondencja dotarta do niego, to tę samą miarę powinien był stosować do komunikacji Zamawiający-wykonawca. Zamawiający w Rozdz. VII ust. 6 SIW Z zastrzegł nawet, że od potwierdzenia przez siebie, że dana korespondencja wpłynęła uzależnia dochowanie terminu na dokonanie danej czynności. Jednakże w korespondencji kierowanej do Odwołującego nie dążył nawet do zweryfikowania, czy dane wezwanie faktycznie do Odwołującego dotarto. Takie działanie jest tym bardziej beztroskie, że Zamawiający nie skorzystał z możliwości przesłania wezwania faksem oraz mailem lub na kitka adresów e-mail, lecz wysłał pismo wyłącznie faksem, bez zabezpieczenia się na wypadek zawodności wybranej metody doręczenia, a negatywnymi konsekwencjami za swoje zaniechanie obciąża Odwołującego. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający to podmiot profesjonalny, posługujący się obsługą specjalistów i działający w sztywnych ramach ustawy Pzp. To na nim ciąży obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a wykonawca ma prawo działać w zaufaniu do czynności Zamawiającego i nie może ponosić negatywnych konsekwencji błędów lub braku wymaganej staranności Zamawiającego. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu w zakresie części III zamówienia: unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą, unieważnienia czynności zatrzymania wadium Odwołującego, unieważnienia czynności wezwania do uzupełnienia dokumentu JEDZ oraz dokonania czynności wezwania Odwołującego do wyjaśnienia oferty w zakresie hasła, którym został opatrzony dokument JEDZ złożony wraz z ofertą. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca STEKOP S.A., wnosząc o oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W punkcie 6 oferty Odwołujący podał następujące informacje dotyczące dokumentu JEDZ, który przekazał Zamawiającemu drogą elektroniczną: hasło dostępuj do pliku JEDZ: 124SEL, wykorzystany program szyfrujący/procedura odszyfrowania danych zawartych w JEDZ”: 7-zip. Pismem z 24 września 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia oświadczeń w formie JEDZ. Zamawiający wskazał w wezwaniu, że:Pliki przesłane przez Wykonawcę zostały opatrzone hasłem innym niż zostało podane w ofercie. W związku z powyższym Zamawiający nie mógł otworzyć przesłanych plików. Zamawiający wyznaczył termin uzupełnienia na 26 września 2018 r. godz. 15. W aktach sprawy znajduje się wydruk z faksu, z potwierdzeniem wyniku transmisji (informacja „Ok”). Zamawiający nie zażądał od Odwołującego potwierdzenia otrzymania pisma. Pismem z 27 września 2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Zamawiający podał, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu poprzez nieprzedłożenie dokumentu JEDZ. Zamawiający wskazał, że złożone przez wykonawcę oświadczenia w formie elektronicznej zostały opatrzone hasłem, które wykonawca zobowiązany był udostępnić Zamawiającemu w złożonej ofercie. Wykonawca przekazał Zamawiającemu w ofercie hasło 124SEL przeznaczone do otwarcia przesłanych w formie elektronicznej dokumentów. Udostępnione w ofercie hasło nie umożliwia otwarcia przesłanych dokumentów. W związku z powyższym w dniu 24.09.2018 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia, do dnia 26.09.2018 r. do godz. 15.00, oświadczenia JEDZ opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez upoważnioną osobę. Wykonawca nie uzupełnił dokumentu JEDZ.Ponadto Zamawiający poinformował: Zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, pełnomocnictw lub nie wyraził zgodny na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej. Zamawiający poinformował również, że zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Podstawą prawną oceny działań i zaniechań Zamawiającego są w rozpoznawanej sprawie następujące przepisy ustawy Pzp: art. 24 ust. 1 pkt 12, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia; art. 26 ust. 3, zgodnie z którym jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania; art. 87 ust. 1, zgodnie z którym w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści; art. 46 ust. 4a, zgodnie z którym Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Okoliczność, że podane w ofercie Odwołującego hasło dostępu do dokumentu JEDZ było nieprawidłowe, nie była między stronami sporna. Istotą sporu są konsekwencje podania błędnego hasła. Zamawiający w związku z nieuzyskaniem dostępu do tego dokumentu uznał go za niezłożony i zastosował procedurę określoną w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a kolejne czynności w postaci wykluczenia wykonawcy i zatrzymania wadium były konsekwencją tego wezwania. Odwołujący natomiast zakwestionował zasadność zastosowania ww. procedury i zarzucił Zamawiającemu zaniechanie wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby stanowisko Odwołującego zasługuje na aprobatę, a działania Zamawiającego nie miały oparcia w stanie faktycznym i przepisach prawa. Zamawiający bezpodstawnie zastosował art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który nakazuje Zamawiającemu wezwanie wykonawcy do przedłożenia dokumentu, który nie został przedłożony, jest niekompletny lub zawiera błędy. W rozpoznawanej sprawie plik zawierający dokument JEDZ został Zamawiającemu dostarczony w formie elektronicznej, z uwagi na brak możliwości jego otwarcia Zamawiający nie mógł go jednak zweryfikować, nie mógł zatem ustalić, że jest on niekompletny lub że zawiera błędy. Z treści wezwania do uzupełnienia dokumentu JEDZ wynika zresztą, że Zamawiający takich okoliczności nie stwierdził, a jedyną okolicznością faktyczną, która legła u podstaw wezwania jest to, że cyt.: pliki przesłane przez Wykonawcę zostały opatrzone hasłem innym niż zostało podane w ofercie. Zamawiający zatem nie mógł ustalić i nie ustalił okoliczności, które uzasadniały zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie doszło bowiem ani do formalnej, ani do merytorycznej oceny złożonego dokumentu. Błędem obarczone było hasło dostępu do JEDZ, nie ma natomiast wiedzy, czy sam JEDZ zawiera jakiekolwiek błędy. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że wobec braku możliwości otwarcia pliku zawierającego JEDZ za pomocą hasła podanego w ofercie Zamawiający nie tylko mógł, ale też miał obowiązek, wezwać Odwołującego do wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zastosowanie tego przepisu w żadnej mierze nie byłoby prowadzeniem negocjacji co do treści oferty ani nie prowadziłoby do dokonania w niej niedopuszczalnych zmian. Informacja o haśle dostępu do dokumentu JEDZ została podana w ofercie, nie umożliwiła jednak Zamawiającemu dostępu do tego dokumentu. Oznacza to więc, że pojawiła się wątpliwość co do prawidłowości tej informacji. Nie sposób twierdzić, że złożenie przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących tego hasła prowadziłoby do jakichkolwiek istotnych, merytorycznych zmian treści oferty, hasło to ma bowiem znaczenie informacyjno-techniczne, nie wpływa natomiast w żaden sposób na zakres i treść zobowiązania wykonawcy. Podobnie, wyjaśnienie kwestii prawidłowości hasła nie wpływałoby na treść i poprawność samego dokumentu JEDZ, a jedynie mogłoby spowodować, że Zamawiający uzyskałby możliwość zapoznania się z nim, hasło takie jest bowiem tylko narzędziem umożliwiającym dostęp do dokumentu. Zauważenia wymaga także, że pierwszym nasuwającym się powodem nieuzyskania wglądu do pliku było popełnienie omyłki w haśle wpisanym do oferty, trudno bowiem zakładać, aby wykonawca z premedytacją podał hasło nieprawidłowe, a wyjaśnienie tej okoliczności mogłoby zapobiec wykluczeniu wykonawcy, którego oferta być może jest kompletna i prawidłowa. Wobec powyższego nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko Zamawiającego o braku możliwości zastosowania art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Stanowisko to jest tym bardziej nieuzasadnione, że sam Zamawiający stwierdził podczas rozprawy, że gdyby Odwołujący działał z należytą starannością, to powinien zorientować się, że popełnił błąd i z własnej inicjatywy przekazać Zamawiającemu prawidłowe hasło, co byłoby – zdaniem Zamawiającego – dopuszczalne. Pogląd taki jest wewnętrznie sprzeczny, nie sposób bowiem zrozumieć, dlaczego Zamawiający uznaje za niedopuszczalne przeprowadzenie wyjaśnień dotyczących prawidłowości hasła, a jednocześnie zarzuca wykonawcy, że nie poprawił swojego błędu przekazując mu hasło prawidłowe. Zauważyć należy, że Zamawiający zamiast zmierzać do wyjaśnienia prawidłowości hasła, podjął czynności skutkujące dla wykonawcy daleko idącymi i niewspółmiernymi do popełnionego błędu konsekwencjami. Procedura z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokonywana jest bowiem pod rygorem wykluczenia wykonawcy z postępowania i ewentualnego zatrzymania wadium. Nie może więc być ona stosowana zamiast wezwania do wyjaśnień, jeśli racjonalnie oceniając sytuację można przewidywać, że wyjaśnienia takie usunęłyby zaistniałe wątpliwości, pozwalając Zamawiającemu ustalić prawidłowość samego dokumentu JEDZ. Prawdopodobną bowiem przyczyną braku dostępu do dokumentu jest omyłka pisarska. W niniejszej sprawie bezpodstawne skierowanie wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp spowodowało w dalszej kolejności powstanie sporu co do skutecznego dostarczenia wezwania Odwołującemu, a w konsekwencji wykluczenie Odwołującego z postępowania i zatrzymanie wadium. Sekwencja tych zdarzeń nakazuje przyjąć, że kwestia prawidłowości wezwania do uzupełnienia JEDZ jest przesądzająca dla oceny następnych czynności. Skoro – jak wyżej zostało wskazane – skierowanie takiego wezwania było niezgodne z przepisami ustawy, to za nieprawidłowe należy uznać kolejne czynności Zamawiającego będące konsekwencją tego wezwania. Należy więc stwierdzić, że wykluczenie Odwołującego z postępowania i zatrzymanie wadium było nieprawidłowe, niezależnie do kwestii skuteczności doręczenia Odwołującemu wezwania. Kwestia ta byłaby istotna dla rozpoznania przedmiotowej sprawy w sytuacji, gdyby wezwanie do uzupełniania dokumentu było zasadne i zgodne z przepisami ustawy (jak zresztą wskazał Odwołujący na rozprawie – zarzuty w tym zakresie zostały podniesione z ostrożności). Skoro tak nie było, to wykluczenie Odwołującego z postępowania i zatrzymanie wadium należy uznać za bezpodstawne. Podsumowując, Zamawiający naruszył przepisy: art. 26 ust. 3, art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 24 ust. 4 oraz art. 46 ust. 4a ustawy Pzp przez ich bezpodstawne zastosowanie, a także art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie. W konsekwencji naruszone zostały również zasady określone art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Na mocy niniejszego wyroku Zamawiający powinien unieważnić wezwanie do uzupełnienia JEDZ, wykluczenie Odwołującego i zatrzymanie wadium oraz wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących hasła. Jeżeli w wyniku udzielonych wyjaśnień Zamawiający uzyska dostęp do dokumentu JEDZ, powinien dokonać jego badania. W zakresie zatrzymania wadium wyjaśnienia wymaga, zgodnie z orzecznictwem Izby zaskarżenie samej czynności zatrzymania wadium nie może prowadzić do uwzględnienia odwołania, gdyż czynność ta nie ma i nie może mieć wpływu na wynik postępowania. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W niniejszej sprawie jednak Odwołujący zakwestionował również inne czynności towarzyszące zatrzymaniu wadium, a Izba ustaliła, że Zamawiający dokonując tych czynności naruszył przepisy ustawy, a naruszenie to może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W związku z tym odwołanie podlegało uwzględnieniu, a Izba nakazała usunięcie wszystkich stwierdzonych nieprawidłowości, w tym także w zakresie zatrzymania wadium. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b z późn. zm.). Przewodniczący: ………………. …