Odrzucenie oferty w orzecznictwie KIO

…Sygn. akt: KIO 500/19 WYROK z dnia 9 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2019 r. przez KAEFER S.A . z siedzibą w Warszawie ul. Cybernetyki 9, 02-677 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez PGE Energia Ciepła S.A.z siedzibą w Warszawie, ul. Złota 59, 00120 Warszawa orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - KAEFER S.A. z siedzibą w Warszawie ul. Cybernetyki 9, 02-677 Warszawa, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt 500/19 Uzasadnienie PGE Energia Ciepła S.A.(dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”, postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Wykonywanie prac izolacyjnych, obmurzowych, antykorozyjnych; rusztówaniowych i ogólnobudowlanych w ramach utrzymania bieżącego urządzeń w PGE EC S.A. Oddział nr 1 w Krakowie”, nr postępowania 1001051700. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 21 września 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr numerem 2018/S 182-412992. W dniu 15 marca 2019 r. Zamawiający poprzez platformę zakupową eB2B poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty. W dniu 25 marca 2019 r. wykonawca KAEFER S.A. z siedzibą w Warszawie dalej: ( Odwołujący”) wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 104 Kodeksu cywilnego (k.c.) poprzez zaniechanie ich zastosowania i nieodrzucenie oferty złożonej przez Izoinstalbud sp. z o.o., wybranej jako najkorzystniejszej, pomimo że jest nieważna i niezgodna z przepisami k.c. z uwagi na jej podpisanie i złożenie przez osobę działającą bez stosownego umocowania, a w konsekwencji: 2)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 3)art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniami ww. przepisów) oraz udzielenie zamówienia wykonawcy, który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy Pzp, a także innymi przepisami wskazanymi lub wynikającymi z uzasadnienia odwołania. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert; 3)odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Izoinstalbud sp. z o.o., jako oferty złożonej przez osobę działającą bez stosownego umocowania; 4)dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący podał m.in., iż Zamawiający, w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, wezwał Izoinstalbud sp. z o.o. do uzupełnienia pełnomocnictwa uprawniającego p. S. J. do złożenia oferty w imieniu tego Wykonawcy. Zgodnie z wpisem w Krajowym Rejestrze Sądowym nr 0000676225, dotyczącym zasad reprezentacji tej spółki, w przypadku zarządu jednoosobowego do składania oświadczeń i podpisywania w imieniu spółki uprawniony jest jednoosobowo Prezes Zarządu lub Prokurent, jeżeli został ustanowiony, bez ograniczenia kwotowego, a w przypadku zarządu wieloosobowego do zaciągania zobowiązań lub rozporządzenia prawem do kwoty 500 000,00 zł upoważniony jest Prezes Zarządu lub Wiceprezes Zarządu samodzielnie, zaś do zaciągania zobowiązań lub rozporządzenia prawem powyżej kwoty 500 000.00 zł wymagane jest współdziałanie wszystkich członków zarządu z pominięciem prokurenta. Zarząd spółki Izoinstalbud sp. z o.o. w momencie składania oferty był dwuosobowy. Prezesem Zarządu był K. S., zaś Wiceprezesem Zarządu był S. J.. W związku z tym do skuteczności złożenia oferty w ww. postępowaniu przetargowym, którego wartość netto wynosi 7 197 470,38 zł, wymagane było współdziałanie wszystkich członków zarządu spółki. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Wykonawca Izoinstalbud sp. z o.o. uzupełnił dokument pełnomocnictwa, jednak przedstawione pełnomocnictwo zostało sporządzone w sposób nieprawidłowy, która to okoliczność nie została zauważona przez Zamawiającego. Jak wynika z treści pełnomocnictwa, upoważniało ono p. S. J. do jednoosobowego podpisania oferty cenowej przekraczającej 500 000,00 zł dla postępowania przetargowego nr 1001051700 na wykonywanie prac izolacyjnych, obmurzowych, antykorozyjnych, rusztowaniowych i ogólnobudowlanych w ramach utrzymania bieżącego urządzeń w PGE EC S.A. Oddział nr 1 w Krakowie oraz do podpisania wszystkich oświadczeń i niezbędnych dokumentów związanych i wymaganych do jej przedłożenia do PGE Energia Polska S.A. Oddział nr 1 w Krakowie. Tymczasem z treści SIW Z wynika wprost, iż - postępowanie pod nazwą „Wykonywanie prac izolacyjnych, obmurzowych, antykorozyjnych, rusztowaniowych i ogólnobudowlanych w ramach utrzymania bieżącego urządzeń w PGE EC S.A. Oddział nr 1 w Krakowie” prowadzone było przez Zamawiającego PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Złotej 59, KRS 0000013479, a działania pomocnicze zakupowe związane z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia zostały powierzone Departamentowi Zakupów PGE Energia Ciepła S.A. Oddział nr 2 CUW w Krakowie. W ocenie Odwołującego z dokumentów przedstawionych w toku postępowania przetargowego przez Wykonawcę Izoinstalbud sp. z o.o. wynika, iż brak jest tożsamości zmawiającego oraz podmiotu, któremu ma być przedstawione pełnomocnictwo. Następnie Odwołujący podniósł, że przepis art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty nieważnej na podstawie odrębnych przepisów tj. na podstawie innych aktów prawnych niż ustawa Pzp. W związku z tym, odrzucając ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający musi wskazać konkretny przepis, inny niż przepis ustawy Pzp, który przewiduje sankcję nieważności. Odwołujący zwrócił uwagę na art. 14 ustawy Pzp, zgodnie z którym do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Oferta składana przez wykonawcę w toku postępowania przetargowego stanowi oświadczenie woli jednostronną czynność prawną wykonawcy. Stąd też ważność oferty należy badać na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego, jest ona bowiem oświadczeniem woli wykonawcy w przedmiocie udziału w postępowaniu i chęci zawarcia umowy o zamówienie publiczne (por. wyr. SO w Łodzi z 20.10.2004 r., III Ca 919/04, niepubl.). W praktyce oferta jest nieważna, jeżeli została podpisana przez osobę nieuprawnioną, co powinno wynikać z wpisu w odpowiednim rejestrze lub z treści pełnomocnictwa. Zdaniem Odwołującego pełnomocnictwo przedstawione przez wykonawcę Izoinstalbud sp. z o.o. na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, zostało sporządzone wadliwie, bowiem dotyczyło złożenia oferty do PGE Energia Polska S.A. Oddział nr 1 w Krakowie, która to spółka nie jest Zamawiającym oraz nie prowadzi postępowania przetargowego nr 1001051700 na wykonywanie prac izolacyjnych, obmurzowych, antykorozyjnych, rusztowaniowych i ogólnobudowlanych w ramach utrzymania bieżącego urządzeń w PGE EC S.A. Oddział nr 1 w Krakowie. Na marginesie Odwołujący zauważył, że powyższe koresponduje z treścią JEDZ złożonego przez tego Wykonawcę, który nie wypełnił w sekcji B danych pełnomocnika, ponieważ, zdaniem Odwołującego, na dzień składania ofert nie udzielił pełnomocnictwa do jednoosobowego podpisania i złożenia oferty i nie przewidywał udzielenia takiego pełnomocnictwa. W rezultacie, w ocenie Odwołującego, należy uznać, że osoba podpisująca ofertę w imieniu Izoinstalbud sp. z o.o. nie była umocowana do działania w imieniu tego wykonawcy. Odwołujący zauważył, iż powszechnie przyjmuje się w orzecznictwie i literaturze przedmiotu, że jeśli na podstawie nieważnego pełnomocnictwa w imieniu mocodawcy dokonana zostanie czynność prawna, zastosowanie znajdzie art. 104 k.c. Zgodnie ze zdaniem pierwszym tego przepisu jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Tym samym ofertę złożoną przez tego wykonawcę uznać należy za nieważną, gdyż jest to jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania. Odwołujący wskazał również, że Zamawiający nie zgodził się na działanie bez umocowania. Wynika to z treści Specyfikacji istotnych warunków zamówienia Tom I Rozdział I Instrukcja dla Wykonawców pkt 12.4 ppkt 6), zgodnie z którym: „wraz z ofertą muszą być złożone: 6) Pełnomocnictwo, z którego wynika prawo do podpisania Oferty, oświadczenia wstępnego względnie do podpisania innych dokumentów składanych wraz z ofertą w imieniu Wykonawcy, chyba, że uprawnienie to wynika bezpośrednio z właściwego rejestru, a Zamawiający może je uzyskać w szczególności za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych (...).:” Stąd też, zdaniem Odwołującego, nie znajduje zastosowania norma wyrażona w zdaniu drugim art. 104 k.c., który stanowi, iż gdy ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania. Następnie Odwołujący stwierdził, iż odrzucenie oferty Izoinstbud sp. z o.o. powinno nastąpić po uprzednim obligatoryjnym, jednokrotnym wezwaniu tego wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp do uzupełnienia braku pełnomocnictwa. Przesłanka zastosowania odrzucenia oferty została zatem spełniona, albowiem Zamawiający pismem z dnia 18 lutego 2019 r. do uzupełnienia brakującego pełnomocnictwa, ale Wykonawca nie uczynił zadość temu żądaniu. Niezależnie od powyższego, z ostrożności procesowej, Odwołujący podkreślił, że uzupełnianie dokumentów jest możliwe jedynie w zakresie dokumentów, co do których można w sposób obiektywny ustalić, że istniały przed upływem terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Nie można w żadnym razie przyjąć, że uzupełnianie dokumentów jest możliwe także w innych przypadkach, np. poprzez dołączenie dokumentów, które nie istniały przed tym terminem, nawet jeśli potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Z powyższego wynika, że termin "aktualne dokumenty" i ich żądanie może odnosić się do okresu ważności danego dokumentu, jak i potwierdzenia ciągłości faktów objętych oświadczeniem złożonym w JEDZ, począwszy od daty składania ofert (wyr. KIO z 20.4.2017 r., KIO/UZP 707/17, niepubl.). (...) Odwołujący podniósł, iż przedstawione pełnomocnictwo, niezależnie od tego, że jest wadliwe w swej treści, nie jest opatrzone datą, co w kontekście nieuzupełnienia dokumentu JEDZ w sekcji B, prowadzi do wniosku, iż dokument pełnomocnictwa nie istniał przed upływem terminu do składania ofert. W podsumowaniu ww. zarzutu Odwołujący podał, iż zgodnie z art. 104 k.c. jednostronna czynność prawna, jaką jest złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna, co stanowi podstawę do jej obligatoryjnego odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp z powołaniem się na wystąpienie przesłanek określonych w art. 104 k.c. W wyroku z 2.11.2015 r. (KIO 2298/15, Legalis) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała: "Przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 ZamPublU ma zastosowanie w przypadku wadliwości oświadczenia woli stanowiącego ofertę, w kontekście braku umocowania lub przekroczenia jego zakresu przez osobę, która podpisała ofertę, do dokonania tej czynności. (...) W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - brak udokumentowania faktu udzielenia pełnomocnictwa stanowi o niewykazaniu tego faktu"; podobnie w wyroku z 16.01.2015 r. (KIO 2787/14, Legalis) Izba stwierdziła iż: "Przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 ZamPublU nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty nieważnej na podstawie odrębnych przepisów. Doktryna i orzecznictwo wiążą zastosowanie przywołanej normy przede wszystkim z wadliwością oświadczenia woli stanowiącego ofertę, w szczególności w kontekście umocowania osoby, która podpisała ofertę, do dokonania tej czynności". Uzasadniając zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący podał, iż oferta złożona przez Izoinstalbud sp. z o.o. podlega odrzuceniu. W tej sytuacji Zamawiający jako najkorzystniejszą winien wybrać ofertę Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego. Po odrzuceniu oferty złożonej przez Izoinstalbud sp. z o.o. i dokonaniu ponownej oceny ofert, oferta Odwołującego winna być uznana za najkorzystniejszą. Pismem datowanym 24 marca 2019 r. Wykonawca Izoinstalbud Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie zgłosił przestąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dniu 29 marca 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Na rozprawie Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko zawarte w odpowiedzi na odwołanie, w tym, iż w jego ocenie okoliczność, iż Izoinstalbud sp. z o.o. podała w treści pełnomocnictwa właściwy, przypisany do danego postępowania numer, jak też nazwę tego postępowania, w której występuje wskazanie na Zamawiającego, tj. PGE EC S.A., wskazuje, że pełnomocnictwo spełnia wymogi dla przyjęcia, iż zostało sporządzone na potrzeby przedmiotowego postępowania, co potwierdza również to, iż zostało złożone na wezwanie Zamawiającego do jego uzupełnienia, wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Fakt złożenia pełnomocnictwa do konkretnego Zamawiającego, jak również jego treść wskazują, że zostało ono prawidłowo uzupełnione. Zdaniem Zamawiającego w ostatnim fragmencie pełnomocnictwa pojawiła się oczywista omyłka co do nazwy Zamawiającego, nie ma ona jednak wpływu na ważność pełnomocnictwa i skuteczność umocowania pełnomocnika do jednoosobowego podpisania oferty. Zgodnie bowiem z poglądem wyrażanym w orzecznictwie: „omyłka pisarska dotyczy takich błędów, które są łatwe do zauważenia, a "oczywistość" omyłki, rozumianej, jako określona niedokładność nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań, czy też ustaleń. Może to być błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenia lub inna niedokładność, która nasuwa się sama przez się każdemu, a przez dokonanie poprawki tej omyłki, właściwy sens oświadczenia pozostaje bez zmian" (tak m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 stycznia 2016 r., sygn. akt: KIO 2747/15). Błędne wskazanie w pełnomocnictwie nazwy Zamawiającego można uznać za błąd redakcyjny osoby sporządzającej dokument pełnomocnictwa. Tożsame stanowisko zaprezentowała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30 kwietnia 2013 r., sygn. akt: KIO 882/13. Zamawiający zwrócił również uwagę, iż pełnomocnictwo winno być interpretowane z powołaniem się na art. 65 k.c. Odwołujący na rozprawie podtrzymał swoje stanowisko zaprezentowane w odwołaniu i nie zgodził się z argumentacją przedstawioną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, zaznaczając m.in., iż w jego ocenie w pełnomocnictwie nie pojawiła się omyłka pisarka, a tym bardziej oczywista. W związku z tym jej poprawienie byłoby niedozwoloną ingerencją w treść oświadczenia woli. Złożenie wadliwego pełnomocnictwa nie może być sanowane poprzez przyjęcie omyłki pisarskiej. Po zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania, po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy i wysłuchaniu stanowisk stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących jego odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Oferta złożona przez Odwołującego klasyfikuje się na drugim miejscu w rankingu ofert. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania oferta złożona przez Odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. W ocenie Izby Wykonawca Izoinstalbud Sp. z o.o., zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, nie uczynił tego skutecznie. W związku z tym nie stał się uczestnikiem postępowania. Zgodnie z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 2 kwietnia 2019 r., informacja o wniesieniu odwołania została przez niego przekazana Izoinstalbud Sp. z o.o. w dniu 22 kwietnia 2019 r. Termin na zgłoszenie przystąpienia upływał zatem w dniu 25 marca 2019 r. Pismo Izoinstalbud Sp. z o.o., zawierające zgłoszenie przystąpienia do postępowania, datowane jest 24 marca 2018 r. Zostało ono doręczone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej z zachowaniem ustawowego terminu w dniu 24 marca 2019 r., w postaci elektronicznej, opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym złożonym przez p. S. J., a jego kopia została przesłana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.Z załączonego do pisma odpisu aktualnego KRS wynika, że w skład Zarządu Spółki wchodzą dwie osoby.Do zaciągania zobowiązań lub rozporządzania prawem powyżej kwoty 500.000,00 zł wymagane jest działanie wszystkich członków zarządu z pominięciem prokurenta. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania wiąże się z ubieganiem się o udzielenie zamówienia publicznego o wartości przekraczającej 7 milionów złotych. W związku z tym do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, doręczonego w postaci elektronicznej winno zostać dołączone pełnomocnictwo dla osoby składającej kwalifikowany podpis elektroniczny, jako tej, która działa w imieniu Wykonawcy (kwalifikowany podpis elektroniczny jest równoważny podpisowi własnoręcznemu). Takie pełnomocnictwo nie zostało załączone do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, nie znajduje się ono również w dokumentacji postępowania. Pełnomocnictwo do zgłoszenia przystąpienia do postępowania, inaczej niż w przypadku pełnomocnictwa do złożenia oferty, nie podlega uzupełnieniu. Okoliczność, iż w dniu 26 marca 2019 r., a więc po upływie ustawowego terminu, zostało doręczone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenie przystąpienia do postępowania w postaci papierowej z podpisami obydwu członków Zarządu, pozostaje bez wpływu na powyższą ocenę. W okolicznościach przedmiotowej sprawy zauważenia wymaga, iż Wykonawca Izoinstalbud Sp. z o.o. swoje zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, które zostało doręczone w ustawowym terminie, a więc to, które jest poddawane ocenie, złożył podobnie jak ofertę, na co wskazuje oferta tego Wykonawcy przekazana Izbie przez Zamawiającego na płycie CD wraz z pozostałą dokumentacją postępowania. Oferta oraz zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego zostały podpisane przez obydwu członków zarządu spółki, a w postaci elektronicznej skan został opatrzony elektronicznym podpisem kwalifikowanym jednego z nich tj. p. S. J. . Wezwanie Zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp do uzupełnienia pełnomocnictwa, uprawniającego do jednoosobowego złożenia oferty, nie było kwestionowane przez tego Wykonawcę. Pełnomocnictwo zostało uzupełnione. Zakres tego pełnomocnictwa obejmuje jedynie uprawnienie do jednoosobowego podpisania oferty oraz do podpisania wszystkich oświadczeń i niezbędnych dokumentów związanych i wymaganych do jej przedłożenia, nie obejmuje natomiast uprawnienia do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, które stanowi odrębną czynność wykonawcy. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest wykonywanie prac izolacyjnych, obmurzowych, antykorozyjnych, rusztowaniowych i ogólnobudowlanych w ramach utrzymania bieżącego urządzeń w PGE EC S.A. Oddział nr 1 w Krakowie. M iejscem realizacji prac objętych zamówieniem, co wynika z postanowień Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jest ​ GE Energia Ciepła S.A. Oddział nr 1 w Krakowie - 31-587 Kraków, ul. Ciepłownicza 1. P Stosownie do postanowień pkt 12. 5 SIW Z (Tom I Rozdział I Instrukcja dla Wykonawców)„Oferta powinna być podpisana w formie kwalifikowanego podpisu elektronicznego przez osobę upoważnioną do reprezentowania Wykonawcy, zgodnie z formą reprezentacji Wykonawcy określoną w rejestrze lub innym dokumencie, właściwym dla danej formy organizacyjnej Wykonawcy albo przez upełnomocnionego przedstawiciela Wykonawcy.” Jak wynika z informacji z otwarcia ofert z dnia 21 listopada 2018 r. w postępowaniu zostały złożone dwie oferty, tj. oferta Odwołującego oraz oferta Wykonawcy Izoinstalbud sp. z o.o. Nie jest sporne pomiędzy Stronami, iż zgodnie z odpisem z KRS Izoinstalbud sp. z o.o., aktualnym na dzień składania ofert, w skład zarządu tej spółki wchodzą dwie osoby. Do zaciągania zobowiązań lub rozporządzania prawem powyżej kwoty 500.000,00 zł wymagane jest działanie wszystkich członków zarządu z pominięciem prokurenta. Oferta Izoinstalbud sp. z o.o. została podpisana jednoosobowo przez członka zarządu p. S. J., dla którego do oferty nie zostało załączone pełnomocnictwo. Pismem z dnia 18 lutego 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę do jego uzupełnienia. Wykonawca zastosował się do wezwania i uzupełnił pełnomocnictwo. Istotą sporu jest odmienna interpretacja przez Strony pełnomocnictwa złożonego przez Izoinstalbud sp. z o.o. i w konsekwencji sporne jest to, czy uprawnia ono wskazaną w nim osobę do skutecznego złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu. Ze stanowiska Zamawiającego wynika, że składając ofertę Pan S. J. działał na podstawie właściwego umocowania, natomiast zdaniem Odwołującego osoba ta działała bez stosownego umocowania. Rozstrzygnięciu Izby podlega zatem w pierwszej kolejności, czy Zamawiający zasadnie uznał, że przedłożone przez Izoinstalbud sp. z o.o. pełnomocnictwo uprawniało p. S. J. do jednoosobowego złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty przedstawione w odwołaniu, w granicach których, stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba orzeka. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Stosownie do art. 104 k.c. jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Jednakże gdy ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania. Zgodnie z art. 95 ust. 1 k.c. z zastrzeżeniem wyjątków w przewidzianych albo wynikających z właściwości czynności prawnej, można dokonać czynności prawnej przez przedstawiciela. W myśl art. 96 k.c., umocowanie do działania w cudzym imieniu może opierać się na ustawie (przedstawicielstwo ustawowe) albo na oświadczeniu reprezentowanego (pełnomocnictwo). Czynność prawna dokonana przez przedstawiciela w granicach umocowania pociąga za sobą skutki bezpośrednio dla reprezentowanego. Ustawa Pzp nie zakazuje złożenia oferty przez pełnomocnika. W związku z tym oferta składana w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może być podpisana przez pełnomocnika. Pełnomocnictwo winno być udzielone zgodnie z zasadami reprezentacji obowiązującymi dla mocodawcy i wskazywać osobę pełnomocnika oraz zakres umocowania, powinno z niego w szczególności wynikać kto jest mocodawcą, komu zostaje udzielone umocowanie i w jakim zakresie. Pełnomocnictwo jest jednostronną czynnością prawną, jednostronnym oświadczeniem woli mocodawcy, uprawniającym pełnomocnika do działania w jego imieniu w określonym zakresie. W związku z tym, stosownie do art. 65 § 1 k.c., który z uwagi na to, że przepisy Pzp nie zawierają w tym zakresie odmiennych regulacji, znajduje zastosowanie w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, powinno być tak tłumaczone, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Okoliczności te mogą mieć bowiem istotny wpływ na wynik tego tłumaczenia. Treść pełnomocnictwa złożonego przez wykonawcę Izoinstalbud sp. z o.o. wskazuje, że dotyczy ono przedłożenia oferty. Zostało udzielone p. S. J., pełniącemu funkcję wiceprezesa zarządu przez obydwu członków dwuosobowego zarządu, tj. p. K. S. pełniącego funkcję Prezesa Zarządu oraz ww. p. S. J. jako wiceprezesa zarządu. W swojej treści pełnomocnictwo zawiera oświadczenie o udzieleniu pełnomocnictwa szczególnego do „jednoosobowego podpisu oferty cenowej przekraczającej 500.000,00 pln (pięćset tysięcy złotych) dla postepowania przetargowego nr 1001051700 ma wykonywanie prac izolacyjnych, obmurzowych, antykorozyjnych, rusztowaniowych i ogólnobudowlanych w ramach utrzymania bieżącego urządzeń w PGE EC S.A. Oddział nr 1 w Krakowie oraz do podpisania wszystkich oświadczeń i niezbędnych dokumentów związanych i wymaganych do jej przedłożenia, do PGE Energia Polska S.A. Oddział nr 1 w Krakowie.” Sporne pełnomocnictwo zawiera zatem wskazanie osób udzielających pełnomocnictwa, tj. dwóch członków dwuosobowego zarządu spółki, zawiera wskazanie osoby przyjmującej pełnomocnictwo, tj. jednego z członków zarządu spółki, jak też zawiera jego zakres, tj. upoważnienie do „jednoosobowego podpisu oferty cenowej przekraczającej 500.00,00 pln”, a także określenie postępowania przetargowego, w tym jego numer i nazwę. Zgodzić się zatem należy ze stanowiskiem Zamawiającego, że pozwala to na identyfikację postępowania, w którym pełnomocnik jednoosobowo uzyskuje prawo podpisania oferty, a w konsekwencji pozwala na identyfikację Zamawiającego. Odwołujący nie wykazał, co jest uzasadnione, aby w tym samym czasie inny podmiot organizował postępowanie o udzielenie zamówienia o tej samej nazwie i tym samym numerze. Izba podziela również stanowisko Zamawiającego, że dodany po przecinku fragment “do PGE Energa Polska S.A. Oddział nr 1 w Krakowie” jest oczywistą omyłką pisarską. Wskazanie „PGE Energia Polska S.A." zamiast „PGE Energia Ciepła S.A.", w sytuacji gdy wyraźnie zostało zidentyfikowane postępowanie przetargowe zarówno poprzez podanie jego numeru jak i przedmiotu, które to postępowanie jest prowadzone przez PGE Energia Ciepła S.A. i dotyczy prac w jego Oddziale nr 1 w Krakowie, należy uznać za oczywistą omyłkę. Jest ona łatwo zauważalna. Tym bardziej, że, jak wynika ze stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego na rozprawie, niezakwestionowanego przez Odwołującego, nie występuje podmiot o nazwie: „PGE Energia Polska S.A.”, a jako jedyny podmiot, posiadający element nazwy: „Polska”, występuje PGE Polska Grupa Energetyczna S.A., będąca spółką matką dla spółek z grupy PGE, która nie posiada oddziału w Krakowie. Nie istnieje co prawda legalna definicja oczywistej omyłki pisarskiej, o której mowa w treści art. 87 ust. 2 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 - tekst jedn.), lecz zarówno doktryna jak i orzecznictwo sądowe wielokrotnie definiowało to pojęcie w kontekście różnego rodzaju przepisów prawnych, w których jest mowa o błędach i omyłkach pisarskich i rachunkowych. Najogólniej rzecz biorąc błąd pisarski to "widoczne, wbrew zamierzeniu, niewłaściwe użycie wyrazu, widocznie mylna pisownia albo widocznie niezamierzone opuszczenie jednego lub więcej wyrazów itp.". Definiując natomiast omyłki pisarskie należałoby uznać, że są to omyłki stojące na równi z błędami pisarskimi lub rachunkowymi, a zatem tylko omyłki polegające na tym, że wyrażono coś, co jest niezgodne z myślą niedwuznacznie wyrażoną przez podmiot, a zostało wypowiedziane tylko przez przeoczenie, niewłaściwy dobór słów itp. (tak wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 21 maja 2008 r. sygn. akt ). W ocenie Izby, dodanie na końcu treści pełnomocnictwa, po przecinku fragmentu zawierającego omyłkowo podany jeden z elementów nazwy Zamawiającego i wskazanie na oddział nr 1 w Krakowie, w sytuacji, gdy pełnomocnictwo zostało sporządzone przez dwóch członków zarządu spółki biorącej udział w przedmiotowym postępowaniu, dla jednego z nich i identyfikuje to postępowanie poprzez wskazanie jego nazwy, w której występuje także firma Zamawiającego tj. „PGE EC S.A.” oraz miejsce wykonywania prac tj. „Oddział nr 1 w Krakowie”, oraz numeru nadanego przez tego Zamawiającego, nie dyskwalifikuje pełnomocnictwa jako jednostronnego oświadczenia woli tego wykonawcy do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu, przez wskazanego w pełnomocnictwie członka zarządu. Nie powinno umykać uwadze również to, że zostało ono złożone na wezwanie Zamawiającego, a zatem po stronie Wykonawcy Izoinstalbud sp. z o.o. była wiedza co do osoby Zamawiającego oraz wola wykazania się skutecznością działania przy składaniu oferty w konkretnym postępowaniu, prowadzonym przez tego Zamawiającego. Osoba Zamawiającego jest zatem rozpoznawalna zarówno w świetle treści pełnomocnictwa poprzez określenie w nim nazwy i numeru postępowania, jak też poprzez zachowanie się pełnomocnika i kontekstu sytuacyjnego, w którym to zachowanie następuje. Dla prawidłowego przeprowadzenia oceny umocowania konieczne jest zweryfikowanie czy pełnomocnictwo złożone wraz z ofertą identyfikuje osobę pełnomocnika, oraz, czy stwierdzona wadliwość tego pełnomocnictwa, w kontekście całej dokumentacji oferty upoważnia do przyjęcia, że ofertę podpisała osoba nieumocowana, a tym samym czynność złożenia oferty jest czynnością nieważną. (por. wyrok Sądu Okręgowego w Koszalinie z dnia 16 lipca 2013 r. sygn. VI Ga 71/13). Wskazany omyłkowo jeden z elementów nazwy Zamawiającego oraz przywołanie Oddziału nr 1 w Krakowie, w którym mają być wykonywane prace objęte zamówieniem, podane w ostatnim fragmencie pełnomocnictwa, który to fragment, wskazując na marginesie, zważywszy na sposób redakcji pełnomocnictwa, mógłby być w nim pominięty bez szkody dla tego dokumentu i skuteczności zawartego w nim upoważnienia do działania pełnomocnika w podanym w nim zakresie, nie powoduje, że pełnomocnictwo traci swój walor umocowania wskazanej w nim osoby do jednoosobowego podpisania oferty składanej we wskazanym w nim postępowaniu o udzielenie zamówienia. Omyłka ta zatem nie oznacza wadliwości oświadczenia woli i nie wpływa na ważność pełnomocnictwa, a w konsekwencji nie oznacza wadliwości oświadczenia woli stanowiącego ofertę. Również pozostała argumentacja Odwołującego zmierzająca do wykazania braku umocowania p. S. J. do jednoosobowego podpisania oferty nie potwierdza braku umocowania pełnomocnika Izoinstalbud sp. z o.o. do dokonania tej czynności. Jakkolwiek jest wskazane, aby data sporządzenia pełnomocnictwa była w nim podana, to jednak jej brak nie czyni pełnomocnictwa nieważnym. Dodatkowe informacje jak na przykład data udzielenia pełnomocnictwa nie mają z reguły wpływu na ważność samego umocowania. Brak daty pełnomocnictwa nie jest zasadniczo jego wadą istotną (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 16 marca 2006 r., III SZ 1/06, OSNP z 2007 r. nr 9-10, poz. 148; postanowienie NSA z 25 sierpnia 2010 r., II OSK 1486/10). Żaden przepis nie ustanawia wymogu, aby pełnomocnictwo było zaopatrzone w datę. (tak wyrok NSA z dnia 7 sierpnia 2014 r. sygn. I OSK 1772/14). Brak wskazania daty na pełnomocnictwie, jak również brak wypełnienia sekcji B w części II JEDZ nie stanowi dowodu na to, że WykonawcaIzoinstalbud sp. z o.o. nie upoważnił ww. członka zarządu do podpisania jednoosobowo oferty. Natomiast sugerowane przez Odwołującego domniemanie w tym zakresie, w okolicznościach analizowanej sprawy nie broni się. Jak wskazano powyżej, oferta przed nadaniem jej postaci elektronicznej, została podpisana przez obydwu członków zarządu. Oznacza to, że ich wolą było aby reprezentowana przez nich spółka wzięła udział w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Należy zatem uznać, iż jej złożenie w postaci elektronicznej przez jednego z członków zarządu nastąpiło w wyniku upoważnienia udzielonego przez drugiego członka zarządu. Usuwalny, zgodnie z przepisami ustawy Pzp, brak staranności przy składaniu oferty, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nie oznacza braku umocowania do jej złożenia. Mając powyższe na uwadze, w ocenie składu orzekającego Izby, brak odrzucenia oferty Wykonawcy Izoinstalbud sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 104 k.c. nie oznacza naruszenia tego przepisu przez Zamawiającego. Tym samym nie potwierdziły się pozostałe zarzuty odwołania, zgłoszone jako konsekwencja zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Izoinstalbud sp. z o.o. na ww. podstawie. W sytuacji, gdy nie potwierdził się zarzut zaniechania odrzucenia oferty Izoinstalbud sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 104 k.c., a odwołanie nie zawiera zarzutów dotyczących dokonania wyboru oferty jako najkorzystniejszej na podstawie innych kryteriów oceny ofert, niż określone w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również zarzutów dotyczących braku spełnia przez ww. Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, należy uznać, iż nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wiąże zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp z zarzutami naruszenia ww. przepisów. Zarzuty te nie potwierdziły się. Nie zostało wykazane przez Odwołującego, że Zamawiający naruszył zasady konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak również, że dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami Pzp, bądź innymi przepisami. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Nie zostało wykazane, aby doszło do naruszenia przepisów, które miało istotny wpływ na wynika postępowania. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 ​i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ……………..…………….. …

…Sygn. akt: KIO 2390/24 Warszawa, 09 sierpnia 2024 roku WYROK Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aneta Mlącka Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 06 sierpnia 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 08 lipca 2024 roku przez Odwołującego P.B.R. Budrem sp. z o.o. (ul. Witosa 80, 25-561 Kielce) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Lędziny (ul. Lędzińska 55, 43-143 Lędziny) przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego: Fensterbau Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. (ul. Krańcowa 10, 64-600 Oborniki) orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego P.B.R. Budrem sp. z o.o. (ul. Witosa 80, 25-561 Kielce) i 3. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego P.B.R. Budrem sp. z o.o. (ul. Witosa 80, 25-561 Kielce), kwotę 929 zł 20 gr (słownie: dziewięćset dwadzieścia dziewięć złotych dwadzieścia groszy) tytułem kosztów dojazdu na rozprawę uczestnika po stronie Zamawiającego: Fensterbau Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. (ul. Krańcowa 10, 64-600 Oborniki), kwotę 520 zł 10 gr (słownie: pięćset dwadzieścia złotych dziesięć groszy) tytułem usługi noclegu uczestnika po stronie Zamawiającego: Fensterbau Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. (ul. Krańcowa 10, 64-600 Oborniki), 4.zasądza od Odwołującego P.B.R. Budrem sp. z o.o. (ul. Witosa 80, 25-561 Kielce) na rzeczuczestnika po stronie Zamawiającego: Fensterbau Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. (ul. Krańcowa 10, 64-600 Oborniki) kwotę 1449 zł 30 gr (słownie: tysiąc czterysta czterdzieści dziewięć złotych trzydzieści groszy) z tytułu zwrotu łącznej kwoty kosztów dojazdu na rozprawę oraz noclegu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ….…………………………… Sygn. akt: KIO 2390/24 UZASADNIENIE Zamawiający Gmina Lędziny prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest Kompleksowa modernizacja Ośrodka Rekreacyjno-Sportowego „Centrum" - wymiana stolarki okiennej. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 22 marca 2024 roku w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00257301/01. Odwołujący: P.B.R. Budrem sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu: - naruszenie art. 226 ust.1 pkt. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy P.B.R. „Budrem " sp. z o.o., która w ocenie Zamawiającego podlega odrzuceniu z powodu niewystarczającego złożenia wyjaśnień dowodzących możliwość wykonania zamówienia za cenę zaoferowaną, - naruszenie art. 239 w zw. z art. 266 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty Wykonawcy P.U.P.H. „Eltex" T.R. Tylus Roman, w sytuacji kiedy oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż najkorzystniejszą ofertą jest oferta Wykonawcy P.B.R. „Budrem " sp. z o.o. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Wykonawcy P.B.R. „Budrem " sp. z o.o., uchylenia czynności polegającej na wyborze oferty Wykonawcy P.U.P.H. „Eltex" T.R. Tylus Roman, przeprowadzenie ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Wykonawcy P.B.R. „Budrem " sp. z o.o. Zamawiający dwukrotnie wezwał Odwołującego o złożenie wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny oraz złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie zastosowanego pakietu szybowego. Odwołujący wskazał, że przedstawił podstawę zastosowania minimalnej stawki godzinowej oraz dostarczył dokumenty (faktury) potwierdzające upusty cenowe u dostawców półproduktów, które pozwalają mu, jako producentowi, stosować konkurencyjne ceny. Na wniosek Zamawiającego złożył dalsze wyjaśnienia. Nie jest zatem prawdą. iż Odwołujący nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, albo że dowody nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Odwołujący wyjaśnił także, że jedynym niedopatrzeniem było mało precyzyjne nazewnictwo, np. nie wytłumaczył dokładnie Zamawiającemu czym jest z definicji szyba dwukomorowa - „szyby dwukomorowe" w rzeczywistości oznaczają okna trzyszybowe. Odwołujący wskazał, ze jego firma istnieje na rynku 30 lat. Mając tak ugruntowaną pozycję rynkową oraz doświadczenie nie pozwoliłby sobie na jakiekolwiek uchybienia czy sztuczne zaniżanie ceny oferty. Jak wskazał Odwołujący, odrzucenie oferty na podstawie art. 224 ust.6 ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób rażący narusza powyższą normę. Stosownie do wskazanego wyżej przepisu zamawiający odrzuca ofertę. jeżeli m.in. jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wskazał także, że zobowiązał się wykonać przedmiotowe zadania za cenę ryczałtową, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz na zasadach określonych w projekcie umowy oraz warunkach SWZ. Odwołujący wskazał również na wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 6 marca 2001r. sygn. akt I ACa 1147/00 z którego wynika, iż „jeżeli za wykonane dzieło strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe, dołączenie przez wykonawcę do umowy kosztorysu nie ma znaczenia, a dokument ów uznać należy za uzasadniający merytorycznie oferowaną przez przyjmującego zamówienie (wykonawcę) kwotę wynagrodzenia ryczałtowego". Stanowisko takie jest również potwierdzane przez orzecznictwo KIO (Zespołów Arbitrów). np. w wyroku ZA z dnia 18 kwietnia 2006r. sygn. akt UZP/ZO/0-1052/06.z którego wynika, że w przypadku kiedy zamawiający przewidywał wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie przedmiotu umowy, kosztorysy dołączone do oferty mają znaczenie pomocnicze, a pominięcie w nich niektórych pozycji nie może skutkować odrzuceniem oferty. Zamawiający uwzględnił odwołanie. W treści pisma procesowego wskazał, że: „po wnikliwej analizie oferowanego produktu przez Odwołującego oraz konsultacji sprawy z inspektorem nadzoru inwestorskiego uznaje zgodność oferty z opisem przedmiotu zamówienia”. Zamawiający wyjaśnił, że podziela stanowisko Odwołującego, że nazewnictwo „szyby dwukomorowe" w rzeczywistości odnosi się do szyb trzyszybowych, dokładnie takich jak określone w dokumentacji przetargowej. Z samej definicji wynika, że szyby dwukomorowe mają dwie komory, ale 3 szyby. Stwierdził, że odrzucenie z tego względu oferty wykonawcy było przedwczesne. W ocenie Zamawiającego, Wykonawca wyjaśnił zaoferowaną cenę produktu w formie ryczałtu. Wskazał w wyjaśnieniach do oferty na okoliczność uzyskania u dostawców i producentów rabatów na kupowane materiały. Przedstawił deklaracje ZUS-RCA, z których w ocenie Zamawiającego, po dokonanych wyliczeniach wynika, iż Wykonawca stosuje w spółce przepisy dotyczące najniższego wynagrodzenia za pracę w stosunku do zatrudnionych pracowników. Zdaniem Zamawiającego, biorąc pod uwagę charakter wynagrodzenia umownego t. j. ryczałt, nie można oczekiwać tego, iż Wykonawca precyzyjnie rozpisze na części składowe całości wynagrodzenia, które zamierza uzyskać w wyniku realizacji umowy. Zamawiający uznał przedstawione argumenty Wykonawcy za słuszne. Na marginesie Zamawiający dodał, że jeżeli Przystępujący nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, może złożyć sprzeciw zgodnie z art. 523 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca Fensterbau spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego. Wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów podniesionych w odwołaniu. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny w ofercie. W treści wezwania Zamawiający wskazał, że cena złożonej oferty jest o 47% niższa od wartości szacunkowej zamówienia, powiększonej o podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (2 776 878,73 zł), co może wskazywać na rażąco niską cenę. W związku z powyższym Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, co najmniej w zakresie: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do u​ stalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo ​ inimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów o minimalnym m ​ ynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi w z​ wiązane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, o​ bowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; Zamawiający wskazał w treści pisma, że w zakresie ppkt. 1) i 2) należy wyjaśnić koszt pracy, jaki zostanie wygenerowany w toku realizacji zamówienia. Ustalając ten koszt należy wziąć pod uwagę nie tylko wymóg w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę, ale również wszelkie koszty związane z zatrudnieniem pracownika obciążające wykonawcę – pracodawcę (składki ZUS, świadczenie urlopowe, świadczenie chorobowe, ewentualne dodatki za pracę w nadgodzinach, w nocy itp.). 3) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków związanych z realizacją robót budowlanych, w tym wyjaśnienie kosztów, wynikających z poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego, składającego się na cenę. Zamawiający dodał, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Jak wynika z treści wezwania Zamawiającego, Wykonawca był zobowiązany do złożenia wyjaśnień co najmniej w zakresie kosztów pracy, ale także w zakresie kosztów wynikających z poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego składającego się na cenę. Wzywając do złożenia wyjaśnień Zamawiający oczekiwał zatem wyjaśnień co do ceny całego przedmiotu zamówienia, ze wskazaniem na wyjaśnienie kosztów poszczególnych elementów składających się na cenę oferty wykonawcy. Odwołujący w treści złożonych wyjaśnień wskazał jedynie, że zastosowana przez niego stawka godzinowa wynosi 28 zł. Odwołujący nie wyjaśnił natomiast pozostałych kosztów, jakie składają się na cenę oferty, koszty montażu, zastosowania materiału izolacyjnego, zastosowania polimerów fasadowych, obróbki okien płytą kartonowo – gipsową, obróbki konstrukcji budynku, wzmocnienia konstrukcji budynku, aby zamontować okna, a także tych pracowniczych, właściwych dla wykonawcy, jak np. koszty dojazdu Odwołującego do miejsca realizacji zamówienia, koszty delegacji, noclegu. Odwołujący nie złożył żadnych wyjaśnień ani kalkulacji w tym zakresie, pomimo, że realizacja zamówienia w ramach powyższych elementów wiąże się z określonymi kosztami, które są istotne. Skoro zatem Odwołujący nie przedstawił informacji o istotnych elementach zamówienia, nie wspomniał o kosztach elementów, które składają się na realizację zamówienia a jedynie wskazał na stawkę wynagrodzenia, to oznacza, że nie złożył wyjaśnień, które uzasadniałyby wysokość zaoferowanej ceny, a zatem czyniłyby zadość wymaganiu Zamawiającego. Trafnie zauważył Wykonawca Przystępujący, że złożone przez Odwołującego do wyjaśnień faktury nie odnoszą się do zakupów stanowiących przedmiot zamówienia, jak np. kształtowniki fasad, podczas gdy fasady nie stanowiły elementu przedmiotu zamówienia. Podobnie przedmiot zamówienia nie obejmował ani jednej sztuki drzwi, zatem złożony dowód z pewnością nie stanowi potwierdzenia prawidłowości realizacji zamówienia – a może sugerować zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z SWZ. Odwołujący nie zaprzeczył tej okoliczności. Wskazywanie rabatów na asortyment nie będący przedmiotem zamówienia, nie stanowi żadnego wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny. Ponadto Odwołujący wyjaśnił, że zastosował stawkę 28 zł. Zgodnie z obowiązującymi przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za pracę stawka od 01 lipca br. wynosi 28,10 zł. Zamawiający w treści informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazywał na okoliczność, że Odwołujący nie uwzględnił w wyjaśnieniach ustawowego wzrostu płacy minimalnej do 4300,00 zł. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się do tej okoliczności, co oznacza, że przyznał, że nie uwzględnił w całości w kalkulacji ceny ofertowej ustawowego wzrostu płacy minimalnej do 4300,00 zł. Powyższe oznacza, że przyjęta do kalkulacji ceny ofertowej dla niniejszego zamówienia stawka jest zaniżona w stosunku do obowiązujących przepisów prawa pracy, a to oznacza, że cena oferty nie została skalkulowana w sposób prawidłowy. Przystępujący w trakcie rozprawy z udziałem stron wskazał, że deklaracje ZUS załączone przez Odwołującego do złożonych wyjaśnień wskazują na kwoty niższe iż 28 zł, tj. 25,25 zł, 26, 27,30 zł co oznacza, że Odwołujący nie stosuje stawki 28 zł, na jaką wskazywał w treści złożonych wyjaśnień. To z kolei oznacza, że złożone wyjaśnienia nie są spójne, nie potwierdzają zgodności stosowanej stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę z przepisami prawa. Odwołujący, pomimo wielokrotnych pytań ze strony Izby, nie potrafił wyjaśnić tej okoliczności. W ogóle nie odniósł się do argumentacji Przystępującego, że deklaracje ZUS załączone przez Odwołującego do wyjaśnień wskazują na kwoty niższe niż wskazywana przez Odwołującego w treści wyjaśnień wysokość stawki 28 zł (tj. 25,25 zł, 26, 27,30 zł). Wręcz przyznał, że pozostałe koszty „bierze” firma (jak wyraził się Odwołujący), co oznacza przyznanie, że Odwołujący nie wliczył do realizacji zamówienia całości wynagrodzenia pracowników, a jedynie część; nie przyjął do kalkulacji całej stawki w wysokości zgodnej z Rozporządzeniem w sprawie najniższego wynagrodzenia za pracę. Powyższe jednoznacznie stanowi przyznanie Odwołującego, że nie dokonał prawidłowego oszacowania ceny za realizację zamówienia, tzn. część kosztów w ogóle nie została wliczona do ceny zamówienia. Skoro zatem zaoferowana przez Odwołującego cena nie obejmuje całości kosztów, to oznacza, że cena zaoferowana przez Odwołującego jest rażąco niska. Odwołujący wskazywał jedynie na okoliczność że opłaca na rzecz pracowników dodatkowe świadczenia w postaci delegacji czy obiadów. Jednakże takie twierdzenie nie tylko zupełnie nie odnosi się do różnicy, na którą wskazywał Przystępujący pomiędzy deklarowaną przez Odwołującego stawką 28 zł a rzeczywiście wypłacaną pracownikom stawką znacząco niższą, (tj. 25,25 zł, 26, 27,30 zł). Twierdzenie Odwołującego dodatkowo czyni wynagrodzenie wypłacane pracownikowi wyższym, a przez to zupełnie nie potwierdza prawidłowości kalkulacji ceny. Przede wszystkim Odwołujący w trakcie rozprawy przyznał, że: „żeśmy wzięli np. część kosztów związanych z tą realizacją np. taki przykład dałem, delegacje, obiady, różne rzeczy związane, drobne rzeczy zakupowe tam dzieli bierze to na firmę, to nie będą w kosztach tej budowy” (fragment protokołu rozprawy około 35-tej do 36-tej minuty rozprawy). Powyższe twierdzenie Odwołującego jednoznacznie potwierdza, że Odwołujący nieprawidłowo skalkulował cenę oferty, tj. nie wkalkulował całości kosztów, jakie będą związane z realizacją tego zamówienia przez Odwołującego, do ceny zamówienia, a zatem cena jego oferty jest rażąco niska. Nie jest prawidłowe stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie procesowym, z którego wynika, że w sytuacji, gdy wynagrodzenie za realizację zamówienia jest ryczałtowe, wykonawca nie ma obowiązku przedstawiać składników kosztotwórczych i wyjaśniać ich ceny czy sposobu kalkulacji. Przyjęcie takiego stanowiska oznaczałoby, że wykonawca nie ma obowiązku wyjaśnienia ceny, w tym składników ceny, jakie się na nią składają, czy złożenia kalkulacji. Zacytowany przez Odwołującego wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 6 marca 2001r. sygn. akt I ACa 1147/00: „jeżeli za wykonane dzieło strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe, dołączenie przez wykonawcę do umowy kosztorysu nie ma znaczenia, a dokument ów uznać należy za uzasadniający merytorycznie oferowaną przez przyjmującego zamówienie (wykonawcę) kwotę wynagrodzenia ryczałtowego" nie oznacza, że wykonawca w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego jest zwolniony z obowiązku złożenia wyjaśnień co do części kosztotwórczych ceny, czy złożenia kalkulacji kosztów, wyjaśnienia wysokości poszczególnych składników kosztowych. Sąd wyraźnie stwierdził, że dokument w postaci kosztorysu przy wynagrodzeniu wykonawcy o charakterze ryczałtowym jest istoty na etapie badania i oceny ofert - jest to dokument uzasadniający merytorycznie oferowaną przez wykonawcę kwotę wynagrodzenia ryczałtowego. Przytoczony przez Odwołującego wyrok jednoznacznie potwierdza, że właśnie przy pomocy złożenia kosztorysu, kalkulacji, wykonawca miał możliwość wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny. Całkowicie nie ma zatem racji Odwołujący, że nie było zobowiązany do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, że nie miał obowiązku, złożenia wyjaśnień, przedstawienia rozbicia ceny. Przyjęcie takiego stanowiska nie znajduje żadnego uzasadnienia ani w obowiązujących przepisach, ani w orzecznictwie, ani w przytoczonym przez Odwołującego wyroku. Dotychczasowe orzecznictwo jest jednoznaczne, że na wezwanie Zamawiającego wykonawca jest zobowiązany do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, także złożenia kalkulacji zaoferowanej ceny. Brak jest rozróżnienia, czy wynagrodzenie wykonawcy w postępowaniu ma charakter ryczałtowy czy kosztorysowy. Stanowisko zarówno Zamawiającego jak i Odwołującego jest zatem błędne i całkowicie bezpodstawne. Reasumując, Odwołujący wprawdzie złożył wyjaśnienia na wezwanie Zamawiającego, jednakże nie były one wystarczające do uznania, że zaoferowana przez Odwołującego cena nie została skalkulowana w sposób obejmujący w całości wszystkie składniki przedmiotu zamówienia oraz w sposób uwzględniający przepisy prawa dotyczące wysokości wynagrodzenia. Przebieg rozprawy z udziałem stron potwierdził powyższe, a w szczególności Odwołujący przyznał, że kalkulując cenę oferty nie wliczył do jej realizacji wszystkich kosztów, tak związanych z wynagrodzeniem pracowników (w całości wysokość wynagrodzeń), jak i innych kosztów, takich jak obiadów, delegacji, drobnych zakupów. Odwołujący przyznał, że elementy te nie zostały w całości wliczone do ceny oferty (jak przyznał Odwołujący część: „bierze na firmę”). Tymczasem Wykonawca kalkulując cenę oferty jest zobowiązany wkalkulować do ceny realizacji zamówienia wszystkie koszty w całości, tak wynikające z przepisów prawa pracy, wysokości wynagrodzenia pracowników, cen asortymentu składającego się na przedmiot zamówienia i innych związanych z realizacją zamówienia – powinny one stanowić w całości cenę za realizację zamówienia. Odwołujący nie przedstawił ani wyjaśnień ani dowodów ani kalkulacji w zakresie elementów związanych z realizacja zamówienia (o których powyżej), a złożone przez Odwołującego dowody wskazują na elementy, które w ogóle nie wchodzą w zakres niniejszego zamówienia. Złożone przez Odwołującego tabele dotyczące rabatów, jakie wypracował dotychczas Odwołujący nie stanowią żadnego wyjaśnienia w sytuacji, gdy Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek kalkulacji zaoferowanej ceny. W konsekwencji należało uznać że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Tym samym czynność odrzucenia oferty Odwołującego była prawidłowa. Zamawiający nie naruszył art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (będącego podstawą odrzucenia oferty Odwołującego stosownie do treści informacji o odrzuceniu Odwołującego) dokonując odrzucenia oferty Wykonawcy P.B.R. „Budrem" sp. z o.o., z powodu niewystarczającego złożenia wyjaśnień dowodzących możliwość wykonania zamówienia za cenę zaoferowaną. W konsekwencji nie można uznać za zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 239 w zw. z art. 266 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty innego niż Odwołujący Wykonawcy skoro oferta Odwołującego jest ofertą podlegająca odrzuceniu. Dodatkowo należy wskazać, że Odwołujący w sposób nieprawidłowy przedstawił podstawę prawną odrzucenia jego oferty. Zgodnie z informacją o odrzuceniu oferty Odwołującego, podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego stanowił art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie jak wskazał Odwołujący, art. 226 ust.1 pkt. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto całkowicie mylne i pozbawione jakiejkolwiek podstawy są wywody Odwołującego przedstawione w treści odwołania, dotyczące rażącego naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych – gdyż zdaniem Odwołującego zgodnie z tym artykułem Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Treść tego artykułu nie odnosi się do niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Zgodnie z treścią artykułu 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Podstawą odrzucenia oferty Odwołującego była okoliczność, zgodnie z którą złożone wyjaśnienia nie uzasadniały zaoferowanej ceny. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazał na podstawę prawną - artykuł 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. W żaden sposób Zamawiający nie powoływał się na treść art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1) ) , zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania, koszty dojazdu na rozprawę oraz noclegu pełnomocnika Przystępującego. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3583/23 WYROK z dnia 15 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Monika Szymanowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2023 r. przez odwołującego M. N. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „CHYBO-TEX” M. N. w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Łódź przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego A. S. i B. S. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „CIS” S.C. A. S., B. S. w Łasku przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1-3 p.z.p. (zarzut nr 1), 2. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w części II postępowania: 2.1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.2. odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego A. S. i B. S. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „CIS” S.C. A. S., B. S. w Łasku jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p.) 2.3. powtórzenie badania i oceny ofert, 3. kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Miasto Łódź i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego M. N. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „CHYBO-TEX” M. N. w Łodzi tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od zamawiającego Miasta Łódź na rzecz odwołującego M. N. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą „CHYBO-TEX” M. N. w Łodzi kwotę 18 600,00 zł (osiemnaście tysięcy sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Uz as adnienie wyroku z dnia 15 grudnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 3583/23 Zamawiający Miasto Łódź - Urząd Miasta Łodzi działający jako podmiot wykonujący zadania centralnego zamawiającego ul. Piotrkowska 104, 90-926 Łódź, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: ”Kompleksowe oczyszczanie dróg w sezonie zimowym i letnim na terenie Miasta Łodzi w okresie od dnia zawarcia umowy, nie wcześniej niż od 01.04.2023 r. do dnia 30.06.2025 r.”, podzielone na części, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 lutego 2023 r. pod nr 2023/S 036-105882. Postępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. W dniu 27 listopada 2023 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w części II postępowania – rejon III – obszar Polesie, Śródmieście wniósł wykonawca M. N. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „CHYBO-TEX” M. N. ul. Zagrodowa 10/12, 93-354 Łódź (dalej zwana „odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty (pisownia oryginalna): 1. zaniechania ujawnienia pełnych wyjaśnień złożonych przez wykonawców Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Handlowo-Usługowe „CIS” s.c. A. S., B. S. ul. Warszawska 42, 98-100 Łask w zakresie rażąco niskiej ceny, czym zamawiający naruszył art. 18 ust. 1, 2, 3 Pzp, 2. zaniechania odrzucenia oferty wykonawców Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Handlowo-Usługowe „CIS” s.c. A. S., B. S. ul. Warszawska 42, 98-100 Łask, co w konsekwencji spowodowało wybranie tej oferty jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta zawiera rażąco niską cenę oraz złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, czym zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz 224 ust. 6 Pzp; Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez A. S. i B. S. prowadzące działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-HandlowoUsługowe „CIS” S.C. A. S., B. S. w Łasku, dalej zwane także jako „wykonawcy CIS” (dotyczy zarzutu nr 1) oraz unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i ponowienia czynności badania i oceny ofert z pominięciem oferty wykonawców CIS (dotyczy zarzutu nr 2). Wniesiono także o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu poniesionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, według rachunku przedstawionego na rozprawie, a także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w odwołaniu, na okoliczności tam podniesione. W uzasadnieniu odwołania, w zakresie który został merytorycznie rozpoznany przez Izbę (zarzut nr 2 z petitum odwołania), odwołujący wskazał co następuje. Nieadekwatnie niska do przedmiotu zamówienia, a tym samym rażąco niska cena zaoferowana przez wykonawców CIS, zdaniem odwołującego może wynikać z: 1) nieuwzględnienia przy szacowaniu ceny ofertowej wszystkich obowiązków nałożonych przez wykonawcę w dokumentacji postępowania, w szczególności w zakresie dysponowania na potrzeby realizacji zamówienia konkretną liczbą i rodzajem pojazdów i sprzętu: a) wykonawcy CIS nie uwzględnili w kalkulacji ceny ofertowej kosztów amortyzacji sprzętu i pojazdów, kosztów zakupu sprzętu i pojazdów (np. w postaci spłacanych rat), kosztów najmu, dzierżawy sprzętu i pojazdów w ilości niezbędnej do realizacji niniejszego zamówienia, b) wykonawcy CIS nie uwzględnili w kalkulacji ceny ofertowej kosztów bieżącej eksploatacji pojazdów i sprzętu poza samym paliwem: kosztów ubezpieczeń, przeglądów, wymiany płynów eksploatacyjnych, bieżących napraw, 2) nieuwzględnienia przy szacowaniu ceny ofertowej wszystkich koniecznych do poniesienia kosztów utrzymania pracowników: a) wykonawcy CIS nie uwzględnili w kalkulacji ceny ofertowej kosztów pracodawcy brutto – brutto (pełnego kosztu zatrudnienia pracownika), b) wykonawcy CIS nie uwzględnili w kalkulacji niezbędnej na potrzeby realizacji zamówienia liczby etatów, c) wykonawcy CIS nie uwzględnili kosztów ochrony osobistej pracowników (np. ubranie), 3) nieuwzględnienia przy szacowaniu ceny ofertowej wszystkich koniecznych do poniesienia kosztów administracyjnych - wykonawcy CIS nie uwzględnili kosztów działalności gospodarczych: kosztów pracowników administracyjnych, kosztów utrzymania biura, kosztów mediów, czynszu/podatków za lokal, w którym znajduje się biuro/siedziba firmy. Uwzględniając lapidarność i ogólnikowość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z dnia 9 sierpnia 2023 r., odwołujący wskazuje, że złożone wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie z dnia 2 sierpnia 2023 r. nie są poparte dowodami. W szczególności wykonawcy CIS nie złożyli: faktur zakupowych lub umów potwierdzających ceny zakupu podstawowych materiałów do realizacji zamówienia tj. piasku i chlorku sodu, faktur zakupowych/umów potwierdzających koszty zakupu paliwa, dokumentów potwierdzających koszty utrzymania i eksploatacji floty pojazdów i urządzeń, przykładowych chociażby umów z pracownikami fizycznymi, czy dokumentów potwierdzających wysokość przyjętych kosztów pośrednich, kosztów administracyjnych, kosztów prowadzenia działalności gospodarczej. Odwołujący zaryzykuje także stwierdzenie, że kalkulacja wykonawców jest ogólna, nie poparta dowodami, nieweryfikowalna. Zamawiający nie jest w stanie na podstawie przedstawionych kalkulacji ustalić: a) czy założenia do kalkulacji są zgodne z dokumentacją postępowania, b) czy wykonawca ujął w kalkulacji wszystkie niezbędne koszty realizacji zamówienia, c) w jaki sposób wykonawca wyliczył stawki jednostkowe, d) nie wiadomo jak do kalkulacji została wyliczona stawka za km (tyczy się wszystkich kosztów: sprzętu, ludzi, materiałów, kosztów administracyjnych, kosztów wywozu odpadów), e) czy wykonawca jest w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. Ponadto wykonawcy CIS nie wskazali w sposób precyzyjny składowych kosztów innych/pośrednich/administracyjnych/kosztów prowadzenia działalności gospodarczej. W ocenie odwołującego wykonawcy usług utrzymania dróg bardzo często powołują się na to, że posiadają zapasy piasku czy chlorku sodu z poprzednich zamówień czy poprzednich sezonów. Jeśli wykonawcy CIS w swoich wyjaśnieniach powołują się na takie zapasy, powinni uwzględnić koszty zakupu tych materiałów i przedstawić stosowne faktury zakupowe. Wykonawcy takich dokumentów nie złożyli. Ponadto, należy uwzględnić w kalkulacji ceny ofertowej koszty przekazywania odpadów zebranych/powstałych w toku realizacji zamówienia do instalacji/kompostowni. Wykonawcy CIS nie uwzględnili kosztów przekazywania odpadów, nie przedstawili kalkulacji tych kosztów, nie złożyli dokumentów potwierdzających wysokość tych kosztów. Natomiast jakiekolwiek metody/formy oszczędności, systemy kontrolowania wydatków/kosztów/ryzyk winny być przez wykonawców CIS wykazane w złożonych wyjaśnieniach (co do ich istnienia oraz co do wpływu na cenę ofertową). Odwołujący zaryzykuje stwierdzenie, że wykonawcy CIS tego nie zrobili, tj. nie wykazali w złożonych wyjaśnieniach istnienia tych systemów/metod/form i ich wpływu na cenę ofertową. Jak również wykonawcy CIS nie wskazali w sposób precyzyjny i wiarygodny, jaki jest założony przez nich zysk przy realizacji zamówienia. Dalej odwołujący wskazał, że przy założeniu, że wyjaśnienia ceny złożone przez wykonawców CIS, w odpowiedzi na wezwanie z dnia 2 sierpnia 2023 r., były ogólnikowe, gołosłowne, niepoparte dowodami, zamawiający nie był uprawniony aby kolejnym wezwaniem żądać od wykonawców przedstawienia dowodów na poparcie twierdzeń przedstawionych w pierwszych wyjaśnieniach, a zobligowany był wykonawców, którzy nie przedstawili dowodów na poparcie swoich twierdzeń, wyeliminować z postępowania poprzez odrzucenie ich oferty. Kwestia wyjaśniania czy zaoferowana przez wykonawcę cena lub koszt nie mają charakteru rażąco niskiego, uregulowana została w art. 224 p.z.p. Przepis ten, nie określa jednak czy przewidziana nim procedura może zostać zastosowana wielokrotnie czy też jest to możliwe jedynie jeden raz. Odpowiedzi w tym zakresie należy szukać w orzecznictwie, w wyroku z 15.07.2021 r., sygn. akt: KIO 1707/21, Izba wskazała, że "celem udzielanych Zamawiającemu wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości co do wystąpienia rażąco niskiej ceny. Wobec tego, aby wyjaśnienia spełniły swoją rolę, powinny być wyczerpujące, konkretne, rzeczowe i zawierać stosowne dowody, w zakresie okoliczności, na które Odwołujący się powołuje. Mając na uwadze, że co do zasady takie wezwanie kierowane jest do wykonawcy jednokrotnie, wyjaśnienia powinny być udzielone w taki sposób, aby przekonać zamawiającego co do prawidłowości zaoferowanej ceny. W orzecznictwie Izby podkreśla się bowiem, że ponowne skierowanie wezwania jest możliwe tylko w sytuacji, gdy zamawiający ma wątpliwości co do pierwotnie udzielonych wyjaśnień, są one dla niego w jakimś zakresie niejasne, niejednoznaczne albo wzbudzają wątpliwości, których zamawiający nie miał na wcześniejszym etapie postępowania". W wyroku z 09.06.2021 r., sygn. akt: KIO 1166/21, wskazano, że "Ponowne wezwanie do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej nie ma charakteru automatycznego, czy też bezrefleksyjnego. Tak jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie, ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny jest możliwe w sytuacji, gdyby wykonawca złożył rzetelne i wyczerpujące wyjaśnienia, odpowiadające wystosowanemu wezwaniu, a koniecznym byłoby wyjaśnienie kwestii, o które zamawiający nie zapytał. Wówczas gdy te wyjaśnienia i dowody (na pierwsze wezwanie) zrodziłyby po stronie zamawiającego dalsze wątpliwości, które wymagałyby dodatkowego wyjaśnienia czy uszczegółowienia. Kolejne wezwanie wykonawcy nie może prowadzić do bezpodstawnego stworzenia wykonawcy w sposób nieuprawniony - z naruszeniem zasady równego traktowania - kolejnej możliwości złożenia wyjaśnień, gdy ten skutkiem przykładowo niestarannego działania złożył wyjaśnienia o wysokim poziomie ogólności, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów potwierdzających kalkulację ceny oferty". Ponadto, nie bez znaczenia w sprawie pozostaje stanowisko wyrażone w "Prawo zamówień publicznych. Komentarz", H. N., M. Winiarz (red.), Warszawa 2021, s. 705. Odwołujący podsumował, iż mając na względzie wyżej przywołane stanowiska, w przedmiotowej sprawie możliwe było ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 p.z.p., o ile wykonawca ten swoją dotychczasową odpowiedzią w pełni sprostał pierwotnemu wezwaniu, a jedynie pewne elementy wyjaśnień były niejasne i wymagały doprecyzowania. Złożenie przez wykonawców CIS ewentualnych dowodów na poparcie pierwotnych wyjaśnień dopiero w odpowiedzi na kolejne wezwanie zamawiającego powinno zostać uznane za nieskuteczne. Odwołujący dodał, że w załączeniu przedstawia swoje wyjaśnienia w zakresie ceny, celem wykazania a contrario ogólnikowości i niekompletności wyjaśnień złożonych przez wykonawców CIS. Wyjaśnienia objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa, odwołujący podtrzymuje zastrzeżenie i argumentację zastrzeżenia na potrzeby postępowania odwoławczego. W dniu 11 grudnia 2023 r. zamawiający przekazał Izbie odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że uwzględnia je w części dotyczącej zarzutu nr 1 (naruszenia art. 18 ust. 1-3 p.z.p. poprzez zaniechanie udostępnienia odwołującemu pełnych wyjaśnień złożonych przez wykonawców CIS) i wnosi o oddalenie w zakresie zarzutu nr 2 (naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz 224 ust. 6 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców CIS jako oferty zawierającej rażąco niską cenę), zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym. Wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 1 - 3 p.z.p. skład orzekający dopuścił do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców A. S. i B. S. prowadzące działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „CIS” S.C. A. S., B. S. ul. Warszawska 42. 98-100 Łask (dalej zwane „przystępującym”). Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p., zaś odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto, oświadczeniem zawartym w odpowiedzi na odwołanie zamawiający uwzględnił zarzut nr 1 z petitum odwołania, wobec czego przystępujący nie wniósł sprzeciwu. Zatem na podstawie art. 522 ust. 4 p.z.p. Izba była zobligowana umorzyć postepowanie odwoławcze w tym przedmiocie, co znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 tenoru sentencji wyroku. Skład orzekający ustalił, że stan faktyczny nie był między stronami sporny i został w sposób prawidłowy, mający odzwierciedlenie w materiale procesowym, przedstawiony przez odwołującego. Strony różniły się natomiast oceną prawną zaistniałych okoliczności faktycznych sprowadzając oś sporu do weryfikacji przez Izbę czy nie doszło w postępowaniu do wyboru oferty przystępującego, który zdaniem odwołującego złożył wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny, które nie uzasadniają ceny podanej w ofercie, co w konsekwencji powoduje konieczność stwierdzenia rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 p.z.p.). Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, zatem rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty złożonej przez przystępującego oraz powtórzenie badania i oceny ofert. Na wstępie należy zaznaczyć, że ustawodawca uregulował obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy, który zaoferował rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w dwóch normach – w art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p., zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz w art. 224 ust. 6 p.z.p., który stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Omawiane przepisy dopełniają się, ponieważ negatywna ocena wyjaśnień wykonawcy (art. 224 ust. 6 p.z.p.) skutkuje odrzuceniem oferty na kanwie art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. Zatem sankcja odrzucenia oferty jest bezpośrednio związana z procedurą wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny na wezwanie zamawiającego uregulowaną w art. 224 ust. 1 i 2 p.z.p., a także obowiązkiem wykonawcy wynikającym z art. 224 ust. 5 p.z.p. – obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Celem postępowania wyjaśniającego sposób kalkulacji ceny jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia – procedura wyjaśniająca musi zmierzać do klarownego wyjaśnienia sposobu skalkulowania ceny oferty, a także wątpliwych jej kosztów. W ramach odpowiedzi na wezwanie wykonawca powinien przedłożyć wyjaśnienia i dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia, zaś zamawiającemu pozwolą zweryfikować wiarygodność i prawidłowość przedłożonych wyjaśnień sposobu wyliczenia ceny. Wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co powinno zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami (art. 224 ust. 5 p.z.p.), ponieważ brak właściwego udowodnienia realności ceny skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p. Powyższe znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Sądu Okręgowego w Warszawie, gdzie w wyroku z dnia 25 listopada 2021 r., sygn. akt: XXIII Zs 113/21, wskazano: „W myśl art. 224 ust. 1 nPzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 224 ust. 5 nPzp, to wykonawca ma obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. (…) To wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo wypełnienia określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. W przypadku niewykazania przez wykonawcę powyższych kwestii uzasadnione jest zaś przyjęcie, że oferta przez niego przedstawiona zawiera rażąco niską cenę lub koszty. Przepisy nie określają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, jednakże musi być on adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. (…) Zamawiający powinien mieć możliwość pełnej weryfikacji złożonych wyjaśnień, zaś w niniejszej sprawie nie było to możliwe z uwagi na brak inicjatywy dowodowej wykonawcy w tym zakresie. Izba słusznie zatem wskazała w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że wykonawca – obecnie skarżący -nie sprostał obowiązkowi wyrażonemu w art. 224 ust. 5 nPzp i nie wykazał realności ceny.” (tożsamo Sąd Okręgowy w Warszawie w wyrokach: z dnia 23.04.2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 18/21, z dnia 24.11.2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 87/21, z dnia 18.02.2022 r. sygn. akt: XXIII Zs 138/21, wyrok z dnia 06.10.2022 r. sygn. akt: XXIII Zs 102/22). Jak również trafnie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 października 2022 r., sygn. akt: XXIII Zs 65/22: „To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Jednocześnie wskazać należy, iż sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (por. KIO w wyroku z dnia 19 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 722/16). Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zobowiązany jest wskazać co spowodowało obniżenie ceny, jak również podać jakie czynniki faktycznie wpłynęły na jej obniżenie. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Tymczasem odwołujący udzielił ogólnikowych wyjaśnień, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów na potwierdzenie podniesionych w wyjaśnieniu argumentów. Niedostateczne wyjaśnienia stanowią podstawę odrzucenia oferty, gdyż same wyjaśnienia, a tym bardziej zawierające niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia można uznać za niezłożone, ponieważ to na wykonawcy spoczywa obowiązek złożenia wyczerpujących wyjaśnień (wyr. KIO z dnia 4 czerwca 2013 r., o sygn. akt 1187/13). Wskazówką dla wykonawcy składającego wyjaśnienia winien być przepis art. 90 ust. 3 dPzp, obecnie art. 224 ust. 6 nPzp w którym jest mowa nie tylko o złożonych wyjaśnieniach, ale również o dowodach na ich potwierdzenie.”. Zgodnie z materiałem procesowym zamawiający, prowadząc postępowanie wyjaśniające prawidłowość skalkulowania ceny przez przystępującego, wzywał tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień: 1) w dniu 2 sierpnia 2023 r. – w odpowiedzi na wezwanie złożono wyjaśnienia z dnia 9 sierpnia 2023 r. 2) w dniu 28 września 2023 r. – w odpowiedzi na wezwanie złożono wyjaśnienia z dnia 4 października 2023 r. wraz z dwoma załącznikami (faktura VAT i oferta). Co istotne, w pierwszym wezwaniu żądano udzielenia wyjaśnień w zakresie wyszczególnionym przez zamawiającego (pkt 1-8 wezwania z dnia 02.08.2023 r.) i złożenia dowodów („(…) Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny (…) Załączone na poparcie wyjaśnień dowody (o których mowa w niniejszym piśmie), winny potwierdzać realność wykonania, zgodnie z SWZ, przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę.”). Jak trafnie zauważył odwołujący (pkt II str. 7 odwołania), do pierwszych wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny przystępujący nie załączył żadnych dowodów. Przystępujący na str. 3-4 wyjaśnień z dnia 9 sierpnia 2023 r. wskazał dostępne jemu okoliczności, które miały wpływać na możliwość zaoferowania ceny na przyjętym poziomie, jednakże nie zdecydowano się na złożenie jakiegokolwiek dowodu w tym przedmiocie. Zaś jak zaznaczył Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 31 sierpnia 2021 r., sygn. akt: XXIII Zs 71/21 „Złożenie dowodów odnoszących się do przyjętych założeń kalkulacyjnych stanowi konieczny element w procedurze wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Ustawodawca w treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp [obecnie art. 224 ust. 1 p.z.p. – przyp. Izba] bezpośrednio wskazał na konieczność złożenia wraz z wyjaśnieniami stosownych dowodów. Biorąc pod uwagę, że wezwanie kierowane jest do profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności (art. 355 § 2 k.c.) winno się badać sprawę na potwierdzenie realności poszczególnych cen, do których zobowiązany ma dołączyć dowody.”. W szczególności, że obowiązek złożenia dowodów nie wynika tylko z norm p.z.p., ale dodatkowo zaakcentowano go w wezwaniu skierowanym do przystępującego, którego treścią był on związany. Natomiast w zakresie stanowiska, że sama kalkulacja jest dowodem, Izba wyjaśnia, że oświadczenie wykonawcy zawarte w wyjaśnieniach kalkulacji ceny stanowi wyłączenie dowód tego, że osoba podpisana pod takim dokumentem złożyła oświadczenie w nim zawarte. W żadnej mierze nie jest to dowód na posiadanie indywidulanych, sprzyjających przystępującemu czynników wpływających na cenę, pozwalających na zaoferowanie kwoty wskazanej w ofercie. Jak wskazano w wyżej zacytowanych orzeczeniach, wykonawca ma obowiązek złożenia adekwatnych i miarodajnych dowodów, co oznacza obowiązek przedstawienia wraz z wyjaśnieniami ceny materiału dowodowego potwierdzającego okoliczności w nim zawarte. Innymi słowy, obowiązek dowodowy determinowany jest treścią wyjaśnień i jeżeli wykonawca powołuje się w nich na konkretny czynnik cenotwórczy, dostępny wyłącznie jemu, to powinien złożyć dowód w tym zakresie (przykładowo wskazanie okoliczności rabatu/upustu na paliwo skutkuje koniecznością złożenia dokumentu taki rabat udowadniającego). Normy p.z.p. nie określają nawet przykładowego katalogu dowodów, ponieważ jest on zależny od danego stanu faktycznego, istotnym zaś jest, aby złożone dowody właściwie potwierdzały treść danych wyjaśnień kalkulacji ceny. W tym zakresie także zamawiający nie zastąpi przystępującego – abstrahując od tego, czy w ramach zasad naczelnych p.z.p. zachowania równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, zamawiający powinien zastępować któregoś z wykonawców – ponieważ dowody na indywidualne, szczególne warunki dostępne przedsiębiorcy siłą rzeczy posiada tylko ten podmiot. Dlatego to wykonawca powinien właściwie opisać i udowodnić przyjęty sposób kalkulacji ceny w ramach okoliczności prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym know-how, są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co powinno znaleźć odzwierciedlenie w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny wykonawcy, gdzie wskazuje się na korzystne warunki, indywidualnie dostępne danemu przedsiębiorcy, co ma bezpośrednie przełożenie na wartość poszczególnych składników cenowych. I o ile cena za utylizację odpadów, którą można zweryfikować na podstawie aktu prawa miejscowego przedłożonego przez zamawiającego, może zostać uznana za prawidłową, to już dowody na właściwe oszacowanie kosztów pracy, sprzętu czy materiałów wykonawca powinien złożyć samodzielnie. Skład orzekający zgadza się z zamawiającym, że w kalkulacji wskazano koszty pracy, koszty waloryzacji uwzględnia wzór umowy (§ 9 ust. 17 pkt 2), a kalkulacja przystępującego jest dość szczegółowa (w zakresie kosztów pośrednich należało dopytać przystępującego, co uczynił zamawiający w pkt 5 wezwania z dnia 28.09.2023 r.) , co jednak nie zmienia faktu, że przystępujący nie zdecydował się, pomimo treści art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 p.z.p., podjąć nawet próby wykazania okoliczności wskazanych w kalkulacji. W normach tych nie rozróżniono także nałożonych na wykonawcę obowiązków w związku ze stopniem skomplikowania przedmiotu zamówienia, więc argumentacja przystępującego, że jego zdaniem mając na względzie dość prosty przedmiot zamówienia, kalkulacja będzie wystarczającym dowodem na brak ceny rażąco niskiej, nie ma odzwierciedlenia w wyżej wymienionych przepisach p.z.p. Dalej Izba wskazuje, że podzieliła stanowisko odwołującego, iż w ustalonym stanie rzeczy zamawiający nie był uprawniony do kierowania do przystępującego kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień i przyjmuje za własną argumentację wskazaną w pkt IX str. 7-11 odwołania, w tym w szczególności, że przedstawienie przez przystępującego wyjaśnień bez jakichkolwiek dowodów powinno skutkować eliminacją tej oferty z przetargu, a nie kierowaniem drugiego wezwania (ponawiania wezwania w zakresie obowiązku złożenia właściwych dowodów, którego nie dopełniono). Mając na uwadze treść tego wezwania (vide str. 8 stanowiska procesowego przystępującego, utajnione przez zamawiającego wezwanie z dnia 28.09.2023 r. znajdujące się w aktach sprawy) wystosowanie drugiego wezwania doprowadziło do prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie składu orzekającego przystępujący zbagatelizował treść pierwszego i drugiego wezwania – których nie zakwestionował w ramach środków ochrony prawnej, nie formułował wobec nich wątpliwości i nie wnioskował o doprecyzowanie, i był związany ich treścią – nie przedstawiając dowodów na pierwsze wezwanie i nie dokonując odpowiedzi na wszystkie wątpliwości zamawiającego zawarte w drugim wezwaniu. Zatem znalazło potwierdzenie w materiale dowodowym, że nie wyjaśniono w sposób właściwy kosztów amortyzacji sprzętu i pojazdów, tu nie wyszczególniono nawet co dokładnie zawarto w kosztach pośrednich kalkulacji, brak jest kosztów bieżącej eksploatacji pojazdów i kosztów nazwanych przez odwołującego kosztami organizacyjnymi/administracyjnymi (pkt I ppkt 1 lit. a i b, ppkt 3 lit. a ze str. 7 odwołania). Skład orzekający zaznacza, że to w interesie przystępującego było, aby złożone przez niego wyjaśnienia były wyczerpujące i niebudzące dalszych wątpliwości, a także poparte dowodami, których wymagał zamawiający. Przystępujący temu obowiązkowi nie sprostał, w szczególności w zakresie drugie wezwania uchylił się od konkretnej odpowiedzi, jednocześnie nie kwestionując w ramach środków ochrony prawnej tego wezwania. W tej sytuacji, istniały podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy przez zamawiającego, z uwagi na niewykazanie, że przedłożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Startujące w przetargu podmioty są profesjonalistami, stąd składane przez nie wyjaśnienia powinny cechować się szczególną starannością. Niespełnienie tego warunku powoduje, że ponoszą one negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń – niewykazania, że proponowana cena nie jest rażąco niska. Zamawiający jasno i precyzyjnie wskazał jakich wyjaśnień oczekuje (str. 1 wezwania z dnia 28.09.2023. r.), a przystępujący uchylił się od podania informacji, które miały stanowić podstawę do weryfikacji jego wyjaśnień (str. 1-2, akapit dotyczący pkt 1 i pkt 5, odpowiedź na wezwanie przystępującego z dnia 04.10.2023 r.). Natomiast jak zasadnie argumentowano w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 czerwca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 68/22, „Przypomnieć przy tym należy, iż owe wyjaśnienia są sformalizowaną instytucją prawną z art. 224 Pzp. Obowiązkiem wykonawcy do którego zamawiający kieruje żądanie w trybie art. 224 ust. 1 Pzp jest przy tym wyjaśnienie tylko tych kwestii, o które zamawiający pyta. Z kolei zamawiający oceniając wyjaśnienia przedstawione przez danego wykonawcę ma zweryfikować, czy otrzymał przekonywujące odpowiedzi na pytania, które zadał.”, czego w tym postępowaniu zabrakło. Udzielenie przez przystępującego tego rodzaju odpowiedzi, które nie rozpraszają w wątpliwości wyrażonych przez zamawiającego i nie zawierają informacji, których udzielenia zamawiający żądał, nie może stanowić o prawidłowym wypełnieniu obowiązku, o którym mowa w art. 224 ust. 5 p.z.p., co oznacza, że zaistniały jednoznaczne podstawy do odrzucenia oferty przystępującego zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p. Konkludując, skład orzekający stwierdził, że przystępujący nie sprostał obowiązkowi wyrażonemu w art. 224 ust. 5 p.z.p. i nie udowodnił realności swojej ceny, zatem jego oferta powinna zostać przez zamawiającego odrzucona na postawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p. Z przedstawionych przez przystępującego wyjaśnień nie sposób wywieść, aby obalono domniemanie zaoferowanie ceny rażąco niskiej w zakresie prawidłowej kalkulacji wynagrodzenia. Wyjaśnienia przystępującego są niewystarczające, zamawiający, który wystosował do przystępującego dwukrotne wezwanie do złożenia wyjaśnień, oczekiwał przedłożenia szczegółowych założeń, jakie przystępujący, który jest profesjonalnym podmiotem działającym na rynku usług oczyszczania dróg, przyjął na etapie kalkulowania swojej oferty. Zamawiający, który nie otrzymał wymaganych przez siebie dowodów w pierwszym wezwaniu do wyjaśnień ceny, nie miał uzasadnionych podstaw do formułowania kolejnego wezwania do przystępującego i już na tym etapie powinien odrzucić jego ofertę. Przystępujący, pomimo otrzymania dwukrotnej szansy na wyjaśnienie swojej ceny, przedłożył wyjaśnienia o charakterze niepełnym, które nie uzasadniały podanej w ofercie kwoty i budzą dalsze, uzasadnione wątpliwości w zakresie możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji postępowania. Do wyjaśnień, wbrew obowiązkowi udowodnienia realności ceny i wbrew treści wezwania zamawiającego z dnia 2 sierpnia 2023 r., którym przystępujący był związany, nie przedłożono żadnych dowodów. Na marginesie można zaznaczyć, że dowody złożone na drugie wezwanie tj. faktura VAT (dowód nr 1) w żaden sposób nie dokumentuje faktycznego całkowitego poziomu danych kosztów, w szczególności w czasie trwania całego zamówienia. Z jej treści nie wynika również, aby przystępujący posiadał upusty, czy też był związany stałymi umowami o współpracy, co pozwala mu uzyskać konkretne świadczenia po określonej cenie, w dodatku niższej niż ta, którą muszą zapłacić konkurenci. Przystępujący nie przedstawił też żadnej umowy lub przynajmniej listu intencyjnego związanego z tymi kosztami, które potwierdzałyby, że ma on zagwarantowane określone ceny przez cały czas realizacji umowy. Nie ulega więc wątpliwości, że dokument ten nie mógł zostać uznany za wykazujący prawidłowe, rynkowe skalkulowanie tego kosztu przez skarżącego. W ocenie Izby jest to przykładowy dokument związany z działalnością firmy, na miesiąc przed składaniem ofert, którego nie powiązano z kalkulacją tej oferty. Natomiast oferta (dowód nr 2) jest sprzeczna ze stanowiskiem, że zawarte w niej materiały przystępujący posiada na stanie. Wykonawca posiada właściwe zasoby (czego nie udowodniono) albo będzie je kupował, jeżeli zaś częściowo je posiada, a częściowo zamierza je zakupić, to aby zweryfikować tę okoliczność należało jednoznacznie wskazać ile materiału przystępujący zamierza kupić (w kalkulacji mamy podaną cenę za tonę, bez wskazania konkretnej ilości), a ile już posiada (tu wskazano wartość, ale nie podano jaką kwotę za te materiały przyjęto w wycenie). Takie elementarne braki czynią kalkulację nieweryfikowalną, a do tego gołosłowną. Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień zobowiązany jest wskazać co spowodowało jej obniżenie, jak również podać jakie czynniki faktycznie wpłynęły na jej obniżenie. Zamawiający powinien mieć bowiem możliwość pełnego sprawdzenia złożonych wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, co nie było to możliwe z uwagi na brak wystarczającej inicjatywy dowodowej przystępującego w tym zakresie, co skutkuje przyjęciem, że oferta zawiera cenę rażąco niską. Izba postanowiła dopuścić i przeprowadzić dowód ze złożonego przez zamawiającego zestawienia kosztów pracy i ofert za piasek, jednakże dokumenty te okazały się nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Samo zestawienie kosztów pracy dokonane przez zamawiającego nie udowadnia, że przystępujący posiada takie warunki, tutaj mamy tylko oświadczenie z kalkulacji. Zaś oferta piasku nie jest w żaden sposób związana ze złożonymi w przetargu wyjaśnieniami kalkulacji ceny, których dotyczy odwołanie. W szczególności, że przystępujący złożył własną ofertę, co do której Izba wypowiedziała się we wcześniejszej części uzasadnienia. Dokumenty te nie mogły także stanowić samoistnej podstawy do stwierdzenia, że oferowana cenę jest realna. Zwłaszcza, że przystępujący co do zasady nie wykazał braku rażąco niskiej ceny w złożonej przez siebie ofercie. Krajowa Izba Odwoławcza częściowo uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, że w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało wpływ na nieprawidłowy wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ wybrano ofertę przystępującego, która powinna zostać odrzucona przez zamawiającego. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła zamawiającego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, zgodnie ze złożoną fakturą VAT. Przewodniczący: 15 …

…Sygn. akt: KIO 3636/23 WYROK z dnia 18 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 18 grudnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2023 r. przez: T-SYSTEMS POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Marynarska 12 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Narodowy Fundusz Zdrowia Dolnośląski Oddział Wojewódzki z siedzibą we Wrocławiu, ul. Joannitów 6 przy udziale Perceptron Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Królewska 65A/1 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 3636/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.Kosztami postępowania obciąża T-SYSTEMS POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Marynarska 12 i : 2.1.Zalicza na poczet postepowania odwoławczego kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez T-Systems spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Marynarska 12 tytułem wpisu uiszczonego od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t. j. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 3636/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę urządzenia do przechowywania danych - Część I Dostawa deduplikatora i biblioteki taśmowej; Znak sprawy: NFZ01-WAG.251.13.2023 zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2023/S 193-602833 W dniu 24 listopada 2023 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 4 grudnia 2023 r. odwołanie wniósł T-Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Marynarska 12. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia udzielonego przez prezesa zarządu, zgodnie z odpisem z KRS. Do odwołania dołączono dowód przekazania odwołania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy przez nieodrzucenie oferty wykonawcy Perceptron pomimo, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2.art. 223 ust. 1 ustawy przez nieuprawnione w toku badania i oceny ofert dopuszczenie do negocjacji dotyczących złożonej oferty, a w konsekwencji złamanie zasady niezmienności treści oferty; 3.art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy w związku z art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez nieodrzucenie oferty wykonawcy Perceptron pomimo, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Poprzez naruszenie wyżej wskazanych przepisów został w tym postępowaniu naruszony, przez zamawiającego, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Oferta odwołującego jest ważna i jako taka powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. Uwzględnienie tego odwołania i odrzucenie oferty wykonawcy Perceptron spowoduje, że oferta odwołującego stanie się ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. W konsekwencji, istnieje możliwość poniesienia szkody przez odwołującego, a co za tym idzie odwołujący uważa, że ma interes we wniesieniu odwołania. Wniósł o: 1)merytoryczne rozpatrzenie odwołania i jego uwzględnienie; 2)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu; 3)nakazanie zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 4)nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Perceptron; 5)zasądzenie od zamawiającego - na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający w odpowiedzi na szczegółową specyfikację wymagań minimalnych zawartą w Załączniku nr 1 do SW Z (tabela nr 1 dla deduplikatora; tabela nr 2 dla biblioteki taśmowej) wymagał od wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia złożenia uzupełnionego Załącznika nr 2 do SW Z „Oferowane parametry (załączyć należy do OFERTY)". wykonawcy zobowiązani byli wskazać „Producent / Model / Kod producenta:" oraz w odpowiedzi na „Szczegółowy opis wymagań" wypełnić kolumnę czwartą „Oferta". Zamawiający w SWZ w Rozdziale VIII pkt 1.5 wyspecyfikował dokumenty składane wraz z ofertą, cyt.: „1.5 Inne oświadczenia i dokumenty składane przez wykonawcę (w zakresie wymaganym wynikającym z SW Z) w tym oświadczenia do formularza ofertowego, przedmiotowe środki dowodowe, kalkulacje cenowe, oferowane parametry, w zakresie w jakim dotyczą postępowania." Z nazwy oraz konstrukcji przedkładanego przez wykonawców Załącznika nr 2 do SW Z „Oferowane parametry (załączyć należy do OFERTY)", a także z informacji zawartej w Rozdziale VIII pkt 1.5 według odwołującego wprost wynikało, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia zobowiązani byli skonkretyzować parametry oferowanych przez siebie urządzeń. Mając na uwadze fakt, że oferowane w przedmiotowym postępowaniu urządzenia mogą mieć różną konfigurację i że podanie informacji „Producent / Model / Kod producenta:" nie definiuje wprost parametrów tej konfiguracji, to dla profesjonalnych uczestników rynku zamówień publicznych w branży informatycznej, w tym dla wykonawcy Perceptron według odwołującego, oczywiste było, że należy wskazać konkretne parametry, potwierdzające spełnienie warunków zamówienia. Dla wykonawców zapisy SW Z w tym zakresie były jednoznaczne i nie było wniosków o wyjaśnienie treści SW Z (interpretacji wymogu „oferowane parametry"). W ocenie odwołującego dla wykonawcy Perceptron oczywiste było, że należy parametry wskazane przez zamawiającego jako minimalne doprecyzować, a świadczy o tym jego oferta, która nie ma spójności w tym zakresie, ponieważ przy niektórych elementach konfiguracji urządzeń objętych przedmiotem zamówienia wykonawca Perceptron doprecyzował spełnienie warunków zamówienia, przykładowo dla biblioteki taśmowej: 4Sloty na taimy na parametr zamawiającego; Oferowana biblioteka musi być wyposażona w co najmniej 80 slotów na taśmy magnetyczne oraz miejsce w obudowie na instalacje w przyszłości min. 12 szt. napędów i 900 slotów. Musi zapewniać możliwość rozbudowy w ramach oferowanego modelu biblioteki do minimum 100 szt. napędów taśmowych i 9000 slotów na taśmy – zaoferował: Oferowana biblioteka będzie wyposażona w 100 slotów na taśmy magnetyczne oraz miejsce w obudowie na instalacje w przyszłości min. 12 szt. napędów i 900 slotów. Biblioteka zapewnia możliwość rozbudowy w ramach oferowanego modelu biblioteki do minimum 100 szt. napędów taśmowych i 9000 slotów na taśmy. 9Mail slot na parametr zamawiającego: Oferowana biblioteka musi posiadać co najmniej 50 tzw. „mail slot” do wkładania/wyjmowania taśm. – zaoferował: Oferowana biblioteka posiada 72 tzw. „mail slot" do wkładania/wyjmowania taśm. Jednak w odpowiedzi na warunek zamówienia określony przez zamawiającego w Załączniku nr 1 do SW Z, w pozycji 1, wiersz 2 tabeli (wiersz 3 w tabeli oferowane parametry): „Biblioteka taśmowa musi być wyposażona w minimum 1 szt. napędu LTO Ultrium-9 FC o wydajności co najmniej 400MB/s oraz pojemności pojedynczej taśmy co najmniej 18TB -parametry podane bez kompresji danych." w załączniku 2 do SWZ „Oferowane parametry" zapisał: „Biblioteka taśmowa będzie wyposażona w minimum 1 szt. napędu LTO Ultrium-9 FC o wydajności co najmniej 400MB/s oraz pojemności pojedynczej taśmy co najmniej 18TB - parametry podane bez kompresji danych." Tym samym zdaniem odwołującego wykonawca Perceptron przepisał tylko warunek minimalny i nie określił liczby dostarczanych w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia napędów LTO Ultrium-9 FC. W ocenie odwołującego przepisanie warunku minimalnego nie jest ofertą. Wykonawca Perceptron kopiując warunek „minimum 1 szt. napędu LTO Ultrium-9 FC" potwierdził, że dostarczy w ramach realizacji zamówienia 1 sztukę napędu. Możliwe, że dostarczy inną liczbę większą niż „1". Ale w takim kształcie oświadczenie wykonawcy Perceptron wprowadza stan niepewności. To od woli wykonawcy Perceptron zależeć będzie ile napędów dostarczy. Gdyby jednak poprzestał na swoim oświadczeniu: „Biblioteka taśmowa będzie wyposażona w minimum 1 szt. napędu LTO Ultrium-9 FC o wydajności co najmniej 400MB/s oraz pojemności pojedynczej taśmy co najmniej 18TB - parametry podane bez kompresji danych." to dostarczając 1 sztukę napędu potwierdza warunek minimalny i spełnia warunek zamówienia, ale tylko w tym zakresie. Stanu niepewności nie można było w żaden sposób usunąć na podstawie treści złożonej przez wykonawcę Perceptron oferty. Stąd też zamawiający wykraczając poza czynności objęte procedurą postępowania samodzielnie podjął działania w celu ustalenia tego parametru i potwierdzenia spełnienia warunków zamówienia. W wezwaniu do wyjaśnień treści oferty wskazał, że analizował w tym zakresie instrukcję użytkownika Biblioteki Taśmowej Quantum Scalar i6000 producenta. Wobec braku potwierdzenia liczby napędów i wobec niemożności oceny przez zamawiającego czy zaoferowana biblioteka spełnia warunek w zakresie partycjonowania - aby biblioteka mogła zaoferować partycjonowanie musi mieć przynajmniej 2 napędy i 2 magazyny taśm - w dniu 10.11.2023 r. zamawiający wezwał wykonawcę Perceptron do złożenia wyjaśnień. Zamawiający wskazując na warunek, który określił w Załączniku nr 1 do SW Z, w pozycji 1, wiersz 2 tabeli (wiersz 3 w tabeli oferowane parametry), a także na warunek: „ W Załączniku nr 1 do SWZ, pozycja 2, wiersz 9 tabeli (wiersz 10 w tabeli oferowane parametry) zamawiający wymaga: „Oferowana biblioteka musi posiadać możliwość podziału biblioteki na partycje logiczne." powołał się na informacje z instrukcji użytkownika Biblioteki Taśmowej Scalar i6000 producenta i w wezwaniu zasugerował jakie rozwiązanie spełnia w jego ocenie warunki zamówienia, cyt.: „W instrukcji użytkownika Biblioteki Taśmowej Scalar i6000 producent zapisał że standardowa partycja musi składać się przynajmniej z jednego napędu i jednego magazynu taśm, oraz że napędy ani magazyny nie mogą być współdzielone przez różne partycje, z czego wynika że aby biblioteka mogła zaoferować partycjonowanie musi mieć przynajmniej 2 napędy i 2 magazyny taśm." Po takiej uwadze zadał pytanie, cyt.: „Zamawiający wzywa do podania konkretnej liczby napędów LTO Ultrium-9 FC oferowanych przez Wykonawcę, oraz podania informacji jak w oferowanej konfiguracji sprzętowej biblioteki będzie zapewniona możliwość podziału biblioteki na partycje logiczne." Wykonawca Perceptron pismem z dnia 14.11.2023 roku udzielił wyjaśnień, cyt.: „Odnosząc się do wymagania dla biblioteki taśmowej: „Biblioteka taśmowa musi być wyposażona w minimum 1 szt. napędu LTO Ultrium-9 FC o wydajności co najmniej 400MB/s oraz pojemności pojedynczej taśmy co najmniej 18TB parametry podane bez kompresji danych" oraz treści wezwania wskazuję, że oferta z dnia 29 października 2023 roku obejmuje bibliotekę taśmową Quantum Scalar i6000 zawierającą dwa napędy taśmowe IBM LTO Ultrium-9 FC o wydajności co najmniej 400MB/s oraz pojemności pojedynczej taśmy co najmniej 18TB." Dodatkowo do wyjaśnień załączył oświadczenie Quantum Corporation potwierdzające powyższe. Z treści wyjaśnień i treści ww. oświadczenia wynika, ale dopiero na etapie oceny ofert, ile napędów zamierza zaoferować wykonawca Perceptron i że liczba ta, aby spełniała warunki zamówienia wynosi 2" W ocenie odwołującego wykonawca Perceptron wykreował w ten sposób nową treść oferty, wskazując, że w ramach realizacji zamówienia dostarczy więcej niż jeden napęd. Oferta z pierwotną treścią „minimum 1 szt. napędu LTO Ultrium9 FC" nie spełnia warunków zamówienia i jako taka powinna być odrzucona. Zamawiający na podstawie treści oferty wykonawcy Perceptron samodzielnie nie mógł rozstrzygnąć ile napędów zostało zaoferowanych. Nie mógł poprawić tego jako innej omyłki. W ocenie odwołującego zamawiający wezwaniem, z sugerowaną poprawną liczbą napędów, dopuścił się do niedopuszczalnych w tym trybie udzielania zamówienia publicznego negocjacji z wykonawcą Perceptron. Wykonawca Perceptron udzielając wyjaśnień po upływie terminu składania ofert wskazał zgodną z sugestią zamawiającego liczbę napędów i tym samym dopiero na tym etapie skonkretyzował treść swojej oferty, uzupełniając jej treść. W ocenie odwołującego jest to klasyczny przykład negocjowania oferty po jej złożeniu, zakazany art. 223 ust. 1 ustawy, naruszający obowiązek równego traktowania wykonawców i przejrzystości prowadzenia postępowania przetargowego. Nie jest możliwe dokonywanie zmian w treści oferty w rozumieniu art. 68 KC, gdyż zgodnie z tym przepisem "przyjęcie oferty dokonane z zastrzeżeniem zmiany lub uzupełnienia jej treści poczytuje się za nową ofertę". [zob. P. Granecki, I. Granecka Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2021] Za wyrokiem KIO 2064/20 z 16.10.2020 r.: "Dokonując zestawienia uprawnienia wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej oceny ofert wydaje się słusznym, że regulacja art. 87 ust. 1 PrZamPubl2004 [uw. aut. - obecnie art. 223 ust. 1] powinna być rozpatrywana w kategoriach kompetencji zamawiającego - czyli prawa zamawiającego do żądania wyjaśnień jednakże połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem wypełnienia obowiązku przeprowadzenia oceny ofert w sposób staranny i należyty. Uprawnienie zamawiającego żądania od wykonawcy wyjaśnień nie może prowadzić do żadnych negocjacji z wykonawcą, którego to treść oferty podlega wyjaśnieniu, a także dokonania jakiejkolwiek zmiany w treści złożonej oferty, z wyłączeniem przypadków uregulowanych w art. 87 ust. 2 PrZamPubl2004 [uw. aut. - obecnie art. 223 ust. 2]. Istotnym i znamiennym jest również fakt, że wyjaśnienia treści złożonej oferty nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a ograniczać się mogą jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści jakie zawiera złożona oferta. Zamawiający nie może więc na podstawie wyjaśnień złożonych przez odwołującego dokonywać zmian w treści pierwotnie złożonego przez wykonawcę oświadczenia woli (oferty)". Niedozwolone są wyjaśnienia prowadzące do zmiany parametrów czy innych wartości zawartych w ofercie, chyba że możliwe byłoby przyjęcie innego parametru na podstawie informacji znajdujących się w samej ofercie. Ewentualne poprawienie takiej wartości może zostać dokonane na podstawie art. 223 ust. 2 ustawy jako inna omyłka, ale tylko przy spełnieniu warunków wskazanych w tym przepisie. W ocenie odwołującego odpowiedzi na wezwanie nie można uznać za podstawę do poprawy innej omyłki w treści oferty wykonawcy Perceptron. Zgodnie z przyjętym stanowiskiem doktryny, żeby mówić o omyłce w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy, należy ustalić czy zamawiający mógł samodzielnie stwierdzić, jaka była rzeczywista wola wykonawcy Perceptron, aby móc następnie doprowadzić do zgodności oświadczenia złożonego w ofercie z zamiarem, jaki od początku towarzyszył złożeniu oferty. Zamawiający nie miał i nie mógł mieć wiedzy o rzeczywistej liczbie napędów LTO Ultrium-9 FC. W rezultacie pytania zamawiającego, wykonawca Perceptron zmienił treść swojej oferty wskazując liczbę tych napędów, która to dopiero pozwoliła zamawiającemu dokonać oceny w zakresie warunku „Oferowana biblioteka musi posiadać możliwość podziału biblioteki na partycje logiczne." Odwołujący wskazał, że zamawiający nie był uprawniony do dokonywania jakichkolwiek zmian w ofercie wykonawcy Perceptron, gdyż stanowi to naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy. Jednocześnie oferta wykonawcy Perceptron powinna podlegać odrzuceniu, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy, jako niezgodna z warunkami zamówienia. Wpisanie przez wykonawcę Perceptron „minimum 1 szt. napędu" nie określa ile napędów zostało przez niego zaoferowanych i skalkulowanych. Odwołujący dodatkowo podkreślił, że liczba napędów znacząco wpływa na kalkulację ceny oferty. W tym celu Odwołujący zwrócił się do dystrybutorów o wskazanie ceny za taki napęd. Otrzymał od dystrybutora AB S.A. ul. Europejska 4, 55-040 Magnice wycenę, która potwierdza, że napęd do biblioteki taśmowej Quantum Scalar i6000 napęd LTO -9-FC, P/N: LSC6K-ATDJ-L9BD wynosi 46 489,00 USD netto. Przyjmując średni kurs NBP dla USD obowiązujący na dzień składania ofert w przedmiotowym podstępowaniu tj. 02.11.2023 r. godz.9.00, to 1 USD = 4,1684 PLN (Tabela nr 211/A/NBP/2023 z dnia 2023-10-31; https://nbp.pl/archiwum-kursow/tabela-nr-211-a- nbp-2023-z-dnia-202310-31/ ). Zatem cena jednego napędu według cennika wynosi 46.489 USD = 193 784,75 PLN netto. Cena ta powiększona o należny podatek VAT wynosi 238 355,24 PLN brutto. W załączeniu do odwołania odwołujący przedkłożył korespondencję mailową z AB S.A. potwierdzającą, że cena jednego napędu stanowi ponad 13% ceny ofertowej wykonawcy Perceptron. Zatem liczba zaoferowanych napędów wpływała znacząco na cenę i dawała przewagę konkurencyjną. Zaoferowanie biblioteki „wyposażonej w minimum 1 szt. napędu LTO Ultrium-9 FC", pozwala przypuszczać, że wykonawca Perceptron pozostawił sobie możliwość ustalenia liczby napędów dopiero po upływie terminu otwarcia ofert, w zależności od ofert złożonych przez jego konkurentów lub dopiero w trakcie realizacji zamówienia. W ocenie odwołującego „minimum 1 sztuka" daje wykonawcy Perceptron możliwości optymalizowania kosztów realizacji zamówienia. Tak jak odwołujący wskazywał to od woli wykonawcy Perceptron zależeć będzie ile napędów rzeczywiście dostarczy, a może wobec treści swojej oferty poprzestać na jednej sztuce napędu. Takie zachowanie w ocenie odwołującego jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, zagraża lub narusza interes innych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jest w rozumieniu art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji - utrudnianiem dostępu do realizacji przedmiotowego zamówienia. Sąd Apelacyjny w Katowicach (wyrok z dnia 28 czerwca 2007 r., sygn. akt V ACa 371/07) wskazał, że „(...) dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza ramami systemu prawa. Wyrażają się pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z nimi praktykami życia gospodarczego. Ocena określonego zachowania jako naruszającego dobre obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo". W ocenie odwołującego zachowanie wykonawcy Perceptron wychodzi poza normy uczciwości kupieckiej. Wskazując na powyższe odwołujący uznał, że oferta odwołującego w przypadku prawidłowo przeprowadzonego postępowania powinna zostać wybrana do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, a dokonane wadliwie przez zamawiającego rozstrzygnięcie postępowania powinno zostać wyeliminowane z obrotu prawnego. W dniu 4 grudnia 2023 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 5 grudnia 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Perceptron spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Królewska 65A. Wskazał, że ma interes w przystąpieniu, gdyż złożył ofertę i została ona wybrana. Uwzględnienie odwołania może utrudnić wybór jego oferty i uniemożliwić uzyskanie zamówienia, a z kolei oddalenie odwołania będzie skutkować udzieleniem mu zamówienia. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii zgłoszenia stronom. W dniu 13 grudnia 2023 r. zamawiający wniósł o oddalenie zarzutów w całości. Kierując do wykonawcy PERCEPTRON wniosek o wyjaśnienie, zamawiający w żaden sposób nie kreował treści złożonej oferty, tylko zgodnie z uprawnieniem wynikającym z art. 223 ust. 1 ustawy, w toku badania i oceny oferty zażądał wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Nie prowadził żadnych negocjacji dotyczących treści złożonej oferty ani nie dokonywał żadnych zmian. Oferta złożona w postepowaniu nie uległa zmianie. Procedura wyjaśnień treści oferty opisana w art. 223 ust. 1 ustawy może nastąpić w ramach etapu oceny ofert, a zatem od chwili ich otwarcia do czasu wyboru oferty najkorzystniejszej. Konieczność uzyskania wyjaśnień od wykonawcy co do treści złożonej oferty spowodowana była próbą ustalenia czy oferta wykonawcy jest zgodna ze warunkami zamówienia. Niezgodność bowiem z warunkami zamówienia skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Czasem jednak uprawnienie zamawiającego przeradza się w obowiązek. Jeżeli wymagają tego okoliczności sprawy, zamawiający działając zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest nie tylko uprawniony, lecz zobowiązany do żądania przedstawienia wyjaśnień powziętych wątpliwości dotyczących treści oferty. Powołał wyroki KIO z dnia 3 października 2017 r. (KIO 1926/17), wyrok z dnia 27 listopada 2017 r. (KIO 2383/17) i wyrok (KIO 1214/14). Zamawiający nie sugerował w żaden sposób jakie rozwiązanie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Sprzęt informatyczny specjalistyczny jest sprzętem dedykowanym pod konkretne potrzeby zamawiającego i nie zawsze te parametry są spójne z tymi podanymi na oficjalnych stronach producenta. Przykładowo w odniesieniu do przedmiotowej biblioteki link na stronie producenta (https://cdn.allbound.com/iq-ab/2021/11/Scalar-Tape-DS00559A.pdf): odsyła nas do dokumentu: „SCALAR TAPE LIBRARIES DATASHEET”, który z założenia powinien zawierać pełną specyfikację techniczną oferowanej biblioteki. Niestety wśród wielu wymienionych tam parametrów technicznych, nie podano wymaganego przez zamawiającego w OPZ, parametru: MTBF, dla którego miał być spełniony warunek: „…Dla oferowanej biblioteki parametr MTBF wynosi co najmniej 250 000 godzin…”. Stąd zamawiający zwrócił się do wykonawcy z prośbą o potwierdzenie spełnienia tego wymogu (Wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 07.11.2023 r.). Wykonawca wyjaśnił, że zaoferowana biblioteka taśmowa spełnia warunki postawione przez zamawiającego. W ocenie zamawiającego wykonawca potwierdził spełnienie warunku minimalnego. wykonawca, wyjaśnił że użyte w ofercie sformułowanie: „… Biblioteka taśmowa będzie wyposażona w minimum 1 szt. napędu LTO Ultrium-9 FC…”, oznaczać będzie dostarczenie 2 szt. przedmiotowych napędów. Tym samym zgodnie z zamieszczoną przez producenta Biblioteki w Internecie informacją dotyczącą jej partycjonowania wg zamawiającego, Wykonawca spełnił określony w OPZ wymóg, dotyczący partycjonowania. Powołał wyrok z 23.7.2013 r. (KIO 1633/13, Legalis) oraz publikację Urzędu Zamówień Publicznych – Prawo Zamówień Publicznych - komentarz: wydanie II pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza Regulacja art. 223 ust. 1 ustawy została ukształtowana jako prawo zamawiającego do żądania od wykonawcy w trakcie badania i oceny ofert wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Przy ocenie charakteru powyższej czynności nie można jednak pominąć obowiązku, jaki ciąży na zamawiającym, w postaci rzetelnego przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia. W świetle tego obowiązku zaistnienie wątpliwości co do treści oferty, przedmiotowych środków dowodowych, dokumentów lub oświadczeń, prowadzących do niezgodności oferty z warunkami zamówienia może powodować konieczność uprzedniego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień i umożliwienia rozwiania wątpliwości zamawiającego. W takiej sytuacji uzyskanie wyjaśnienia może warunkować zastosowanie względem oferty wykonawcy innych czynności, w szczególności jej odrzucenia. Zamawiający, korzystając z regulacji art. 223 ust. 1 ustawy, wyjaśnia złożone przez wykonawcę oświadczenie woli - czyli treść oferty oraz przedmiotowe środki dowodowe lub inne składane dokumenty lub oświadczenia. Niezłożenie wyjaśnień przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie jest obwarowane bezpośrednią sankcją w postaci odrzucenia oferty wykonawcy. Jednak w sytuacji gdy wykonawca nie udzieli wyjaśnień, które rozwieją wątpliwości zamawiającego, może to skutkować podjęciem niekorzystnej dla wykonawcy decyzji, w szczególności o odrzuceniu jego oferty ze względu na niezgodność z warunkami zamówienia. Nieudzielenie przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty nie zwalnia bowiem zamawiającego z obowiązku dokonania określonej czynności i powoduje, że zamawiający podejmuje decyzję na podstawie wiedzy, jaką dysponuje bez wyjaśnień wykonawcy. W związku z tym przekazanie odpowiedzi na wezwanie zamawiającego pozwala zapobiec tego rodzaju niekorzystnym konsekwencjom. W dniu 14 grudnia 2023 r. przystępujący złożył pisemne stanowisko i podtrzymał wniosek o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Wszystkie stawiane przez odwołującego zarzuty (od pierwszego po trzeci) są w całości bezpodstawne. Nieuzasadnione i chybione są tym samym wnioski zawarte w odwołaniu. Ad. 1. Brak podstaw do stwierdzenia niezgodności oferty Perceptron z warunkami zamówienia, a zarazem brak podstaw do odrzucenia oferty Perceptron. Szczegółowy opis zamówienia (wymagań minimalnych) znajduje się w Załączniku nr 1 do SW Z – Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: OPZ). W odniesieniu do Część I zamówienia – Dostawa deduplikatora i biblioteki taśmowej dla pozycji 1. Dostawa deduplikatora Zamawiający wyspecyfikował minimalne wymagania, które musi spełnić oferowany sprzęt w 31 różnych punktach (Tabela 1. OPZ), a dla pozycji 2. Dostawa biblioteki taśmowej Zamawiający wyspecyfikował minimalne wymagania, które musi spełnić oferowany sprzęt w 15 różnych punktach (Tabela 2. OPZ). W odniesieniu do Części I Pozycji 2 OPZ - Dostawa biblioteki taśmowej specyfikacja wymagań minimalnych obejmuje m. in.: 3 2 Napędy LTO Biblioteka taśmowa musi być wyposażona w minimum 1 szt. napędu LTOUltrium-9 FC o wydajności co najmniej 400MB/s oraz pojemności pojedynczej taśmy co najmniej 18TB – parametry podane bez kompresji danych. 9 Partycje logiczne Oferowana biblioteka musi posiadać możliwość podziału biblioteki na partycje logiczne. W złożonej w dniu 29 października 2023 roku ofercie Perceptron zaoferował zamawiającemu w ramach Pozycji 2 (Dostawa biblioteki taśmowej) Bibliotekę taśmową produkowaną przez firmę Quantum, Model: Quantum Scalar i6000, o kodzie producenta: LSC6K-BL00-001C w ukompletowaniu zgodnym ze „Szczegółowym opisem wymagań” (załącznik Nr 2 do SWZ). W ramach załącznika nr 2 do SW Z – Oferowane parametry Perceptron jednoznacznie i wprost potwierdził w zakresie każdego z wymaganych przez Zamawiającego parametrów (punktów tabeli 2 OPZ), że oferowane urządzenie spełnia te wymagania. Perceptron przy wypełnianiu Załącznika nr 2 do SW Z - Oferowane parametry posłużył się sformułowaniami (wymaganiami) stosowanymi przez samego zamawiającego, to jest, potwierdził, że oferowany sprzęt spełnia dany parametr co najmniej w zakresie wymaganym przez zamawiającego. I tak przykładowo w Tabeli 2, opisującej oferowaną bibliotekę taśmową w ramach Lp. 4 znajdują się sformułowania: „min. 12 stuk napędów i 900 slotów”, czy „minimum 100 szt. napędów taśmowych i 9000 slotów na taśmy”, w ramach Lp. 11 znajduje się sformułowanie „co najmniej 250 000 godzin”, w ramach Lp. 12 znajduje się sformułowanie „co najmniej 1 000 000 pełnych cykli „załaduj/wyładuj””, w ramach Lp. 13 znajduje się sformułowanie „2 szt. Kabli FC LC-LC min. 20m”. Również w odniesieniu do oferowanego przez Perceptron deduplikatora w Tabeli 1 załącznika nr 2 do SW Z – Oferowane parametry Perceptron posłużył się sformułowaniami (wymaganiami) stosowanymi przez samego zamawiającego, to jest, potwierdził, że oferowany sprzęt spełnia dany parametr co najmniej w zakresie wymaganym przez zamawiającego. I tak przykładowo w Tabeli 1 w ramach Lp. 4 znajduje się sformułowanie „minimum 55 TB przestrzeni użytkowej dla danych”, w ramach Lp. 5 znajduje się sformułowanie „posiada co najmniej 1 dysk hot-spare na każde 12 dysków dla danych”, w ramach Lp. 5 znajduje się sformułowanie „posiada co najmniej 1 dysk hot-spare na każde 12 dysków dla danych”, w ramach Lp. 8 znajduje się sformułowanie „do co najmniej 200 TB”. Podobny sposób opisu dotyczy szeregu innych parametrów. Ten sposób opisu parametrów charakteryzujących oferowane urządzenia był i jest stosowany przez przystępującego jak i wielu innych wykonawców w wielu postępowaniach i w żadnym z nich nie wywoływał problemów interpretacyjnych. W tym postępowaniu zamawiający w żadnym zapisie SW Z nie postawił wymogu, by w „załączniku nr 2 do SW Z – oferowane parametry” wykonawcy zobowiązani byli do szczegółowego określenia każdego z wymaganych parametrów. Co więcej w treści Załącznika nr 1 do SW Z – Opisie Przedmiotu Zamówienia zamawiający wprost wskazuje, że opisywane parametry są parametrami minimalnymi, a tym samym zamawiający akceptuje (uważa za spełniające te wymagania) także parametry przekraczające te minimalne wielkości. Zamawiający w żadnym sformułowaniu zawartym w SW Z nie zażądał przy tym by owe parametry były precyzyjnie wskazane załączniku nr 2 do SW Z. W przypadku sprzętu IT precyzyjne (jednostkowe) określenie niektórych parametrów bywa czasem utrudnione, gdyż producenci przy charakterystyce urządzeń podają niektóre z cech w przedziałach. Co jednak najistotniejsze, wszystkie wskazane przez Perceptron w załączniku nr 2 do SW Z parametry zgodne były z wymaganiami zamawiającego. Sam wynik postępowania jednoznacznie wskazuje, że zamawiający nie miał żadnych wątpliwości co do zgodności oferty z wymaganiami SW Z. Raz jeszcze przystępujący podkreślił, że zamawiający w dokumentacji przetargowej nie wymagał wskazania przez wykonawców precyzyjnego dookreślenia wszystkich cech charakteryzujących oferowane urządzenia, a jednie potwierdzenie przez wykonawcę w odniesieniu do każdego z parametrów, czy dane urządzenie spełnia stawiane przez zamawiającego wymagania (wymagania minimalne) czy też ich nie spełnia. Z treści odwołania wynika, że również odwołujący do takiego sposobu opisu parametrów charakteryzujących oferowane urządzenia nie ma co do zasady zastrzeżeń, gdyż nie kwestionuje w odwołaniu żadnego z przywołanych powyżej fragmentów załącznika nr 2 do SWZ – Oferowane parametry przedłożonego przez Perceptron. W odniesieniu do Lp. 3 oraz Lp. 10 Tabeli 2 załącznika nr 2 do SW Z – Oferowane parametry Perceptron podał następujące informacje: 3 Napędy LTO Biblioteka taśmowa musi być wyposażona w minimum 1 szt. napędu LTO Ultrium-9 FC o wydajności co najmniej 400MB/s oraz pojemności pojedynczej taśmy co najmniej 18TB – parametry podane bez kompresji danych. Biblioteka taśmowa będzie wyposażona w minimum 1 szt. napędu LTO Ultrium-9 FC o wydajności co najmniej 400MB/s oraz pojemności pojedynczej taśmy co najmniej 18TB – parametry podane bez kompresji danych. 10 Partycje logiczne Oferowana biblioteka musi posiadać możliwość podziału biblioteki na partycje logiczne. Oferowana biblioteka posiada możliwość podziału biblioteki na partycje logiczne. Informacje te w pełni korespondują z wymaganiami zamawiającego i w żadnym zakresie nie pozostają w sprzeczności z dokumentacją przetargową. Z podanych przez Perceptron danych jasno i jednoznacznie wynika, że oferowane urządzenie spełnia wymagania SW Z. Przystępujący przypomniał, że z dokumentacji przetargowej, z żadnego jej zapisu, nie wynika, by wykonawca zobowiązany był w złożonej ofercie wskazać szczegółową specyfikację urządzenia, w tym w szczególności zamawiający nie żądał, by wykonawca wskazał w ofercie liczbę napędów LTO Ultrium-9 FC, w jakie wyposażona jest oferowana biblioteka. Zamawiający wymagał jedynie by oferowana biblioteka wyposażona była w co najmniej jedną sztukę napędu LTO Ultrium-9 FC o wydajności co najmniej 400MB/s oraz pojemności pojedynczej taśmy co najmniej 18TB – parametry podane bez kompresji danych, a Perceptron potwierdził w ofercie, że oferowane przez niego urządzenie ten warunek spełnia. Konfiguracja oferowanej przez Perceptron w dniu 29 października 2023 roku biblioteki taśmowej Quantum Scalar i6000 zawiera dwa napędy taśmowe IBM LTO Ultrium-9 FC o wydajności co najmniej 400MB/s oraz pojemności pojedynczej taśmy co najmniej 18TB. Potwierdza to także oświadczenie producenta tego urządzenia przedłożone wraz z pismem Perceptron z dnia 14 listopada 2023 roku. Oferowana przez Perceptron w dniu 29 października 2023 roku biblioteka taśmowa Quantum Scalar i6000 posiada także możliwość podziału biblioteki na dwie partycje logiczne. Podział biblioteki na partycje logiczne odbywa się dzięki zastosowaniu dwóch napędów taśmowych IBM LTO Ultrium-9 FC oraz specjalnej licencji umożliwiającej przeprowadzenie takiego podziału. Okoliczność tę potwierdza także oświadczenie producenta tego urządzenia przedłożone wraz z pismem Perceptron z dnia 14 listopada 2023 roku. Zamawiający nie wymagał żadnej minimalnej ilości partycji logicznych, na które biblioteka winna się dzielić, stąd też możliwość podziału na dwie partycje logiczne, jakie posiada oferowane urządzenie, spełnia wymagania zamawiającego. Powyższe jednoznacznie przesądza, że oferowana przez Perceptron w dniu 29 października 2023 roku biblioteka taśmowa Quantum Scalar i6000 zgodna jest z warunkami zamówienia. We wniesionym w dniu 4 grudnia 2023 roku odwołaniu T-Systems Polska Sp. z o.o. zarzuca, iż oferta Perceptron Sp. z o.o. jest niezgodna z warunkami zamówienia i w związku z tym winna zostać odrzucona na podstawie art. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy. Odwołujący nie wskazał przy tym nawet w treści odwołania na czym owa niezgodność oferty z SW Z miałaby polegać. Z treści uzasadnienia odwołania można jedynie domyślać się, że rzekomo istniejąca niezgodność oferowanego przez Perceptron urządzenia – biblioteki taśmowej dotyczy Napędów LTO i/lub Partycji logicznych (Lp. 3 i/lub Lp. 10 Tabeli 2 załącznika nr 2 do SWZ – Oferowane parametry). Odwołujący stoi na stanowisku, że w Tabelach stanowiących załącznik nr 2 do SW Z należało wskazać konkretne parametry. Odwołujący nie wskazuje jednak żadnej podstawy takiej interpretacji zapisów SW Z ani też fragmentu SW Z, z którego wynikałaby konieczność wskazania takich konkretnych parametrów. Odwołujący jest przy tym wysoce niekonsekwentny, gdyż w odniesieniu do szeregu innych parametrów opisanych w ofercie Perceptron (których przykłady przywołano powyżej) w analogiczny sposób (to jest przez posłużenie się sformułowaniami stosowanymi przez samego zamawiającego) odwołujący nie zgłasza żadnych zastrzeżeń. Co więcej, również w przygotowanym przez siebie załączniku nr 2 do SW Z w zakresie dostawy deduplikatora (Lp. 32 Tabeli 1 załącznika nr 2 do SW Z – Oferowane parametry w ofercie T-Systems Polska Sp. z o.o.) odwołujący nie „sprecyzował” czasu reakcji od zgłoszenia ale posłużył się stosowanym przez zamawiającego sformułowaniem „czasem reakcji nie dłuższym niż 4 godziny od zgłoszenia”. Perceptron uważa takie sformułowanie za w pełni prawidłowe, niemniej przywołuje je wyłącznie dla ukazania oczywistej irracjonalności stosowanej przez odwołującego interpretacji dokumentacji przetargowej. Reasumując, wbrew gołosłownym twierdzeniom odwołującego, z dokumentacji SW Z nie wynika w żadnym razie, by wykonawcy w załączniku nr 2 do SWZ zobowiązani byli do skonkretyzowania wszystkich parametrów oferowanych przez siebie urządzeń. Załącznik ten ma bowiem służyć wyłącznie ustaleniu przez zamawiającego czy oferowane urządzenie dany parametr spełnia czy też go nie spełnia. Jak wskazano to już powyżej, oferowane przez Perceptron urządzenia spełniają wszystkie parametry wymagane przez zamawiającego, a zatem oferta Perceptron zgodna jest z warunkami zamówienia. Brak jest tym samym jakichkolwiek przesłanek do odrzucenia oferty Perceptron. Ad. 2. Brak podstaw do stwierdzenia nieuprawnionego w toku badania i oceny ofert dopuszczenia do negocjacji dotyczących złożonej oferty, a w konsekwencji złamania zasady niezmienności treści oferty. Analiza dokumentacji postępowania jasno wskazuje, że nie ma mowy o jakimkolwiek „stanie niepewności” co do zakresu oferty Perceptron. W treści załącznika nr 2 do SW Z (w Lp. 10 Tabeli 2 załącznika nr 2 do SW Z – Oferowane parametry) wyraźnie wskazano, że „Oferowana biblioteka posiada możliwość podziału biblioteki na partycje logiczne.” Oczywistym jest zatem, że oferowane urządzenie zostało tak skonfigurowane, aby zapewniało możliwość podziału biblioteki na partycje logiczne. W sytuacji tak kategorycznego stwierdzenia co do parametru urządzenia, zupełnie niezrozumiałe są sugestie odwołującego o „stanie niepewności”. W treści załącznika nr 2 do SW Z (Lp. 3 Tabeli 2 załącznika nr 2 do SW Z – Oferowane parametry) Perceptron oświadczył, że biblioteka taśmowa będzie wyposażona w minimum jedną sztukę napędu LTO Ultrium-9 FC o wydajności co najmniej 400MB/s oraz pojemności pojedynczej taśmy co najmniej 18TB – parametry podane bez kompresji danych. Warunek ten oferowane przez Perceptron urządzenie spełnia. W połączeniu z oświadczeniem umieszczonym w Lp. 10 Tabeli 2 załącznika nr 2 do SW Z – Oferowane parametry, z którego wprost wynika, że oferowana biblioteka posiada możliwość podziału biblioteki na partycje logiczne oczywistym jest, że konfiguracja urządzenia przewiduje co najmniej dwa napędy LTO Ultrium-9 FC. W sytuacji gdy dla zamawiającego istotne jest otrzymanie biblioteki wyposażonej w co najmniej jeden napęd LTO Ultrium-9 FC, otrzymanie biblioteki wyposażonej w więcej niż jeden taki napęd nie może być postrzegane negatywnie. Mając na uwadze wskazane powyżej okoliczności zupełnie nieuprawnione i wadliwe są twierdzenia odwołującego, jakoby informacja o liczbie napędów wynikała z rzekomych sugestii zamawiającego. Zupełnie bezpodstawne są również sugestie o rzekomym negocjowaniu oferty przez Perceptron z zamawiającym. Odwołujący nie wskazuje nawet na czym miałyby te negocjacje polegać ani czego dotyczyć, a tym bardziej nie przedstawia w tej materii żadnych dowodów. W żadnym razie nie sposób uznać udzielenia przez Perceptron wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wystosowane na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy za prowadzenie negocjacji. Całkowicie nieuprawnione i fałszywe są twierdzenia odwołującego jakoby oferta Perceptron była kiedykolwiek zmieniana. Złożona przez Perceptron w dniu 29 października 2023 roku oferta nie była nigdy zmieniana. Odwołujący stawiając bezpodstawny zarzut zmiany przez Perceptron oferty nie wskazuje nawet z jakiej treści na jaką treść została zmieniona ta oferta. Przystępujący wskazał, że wyposażenie urządzenia w określony napęd stanowiło o spełnianiu przez urządzenie warunków zamówienia, bądź nie (w przypadku braku takiego napędu). Zupełnie irrelewantna jest przy tym okoliczność wpływu ilości napędów zainstalowanych w urządzeniu na kalkulację cenową całego urządzenia, zwłaszcza, że oferta Perceptron została skonfigurowana oraz skalkulowana w sposób spełniający wszystkie wymagane przez zamawiającego parametry, w tym w szczególności co do Napędów LTO oraz Partycji logicznych (Lp. 3 oraz Lp. 10 Tabeli 2 załącznika nr 2 do SW Z – Oferowane parametry). Jeszcze bardziej zaskakujące i nieprofesjonalne jest przedkładanie wraz z odwołaniem uzyskanej przez odwołującego oferty „na napędy” jako samodzielny element zakupowy, w sytuacji gdy odwołujący sam oferuje tego rodzaju napędy w ramach biblioteki taśmowej, stąd doskonale zdaje sobie sprawę, że cena tego rodzaju elementu kupowanego w ramach całego zespołu – urządzenia (całej biblioteki) jest drastycznie różna niż przedkładane oferty przygotowywane na zamówienie odwołującego i to „ceny z cennika” – bez przeprowadzenia jakichkolwiek negocjacji. Stawiany przez odwołującego zarzut jest tym samym całkowicie nieuzasadniony i bezpodstawny. Ad. 3. Brak podstaw do stwierdzenia, że oferta Perceptron została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Jak już wskazano powyżej oferta Perceptron jest w pełni zgodna z warunkami zamówienia. Nie doszło do żadnych negocjacji oferty. Nie doszło też do zmiany treści oferty Perceptron. W celu rozwiania wątpliwości zamawiającego w zakresie spełnienia warunku posiadania możliwości podziału biblioteki na partycje logiczne, Perceptron wyjaśnił, że z uwagi na wyposażenie biblioteki w dwa napędy LTO Ultrium-9 FC oraz specjalną licencję oferowana biblioteka posiada możliwość podziału biblioteki na partycje logiczne. Wyjaśnienia złożone były w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, wystosowane zgodnie z przepisami ustawy. Nie sposób dopatrzyć się w działaniach Perceptron jakichkolwiek elementów charakteryzujących czyny nieuczciwej konkurencji. Zarzuty odwołującego opierają się wyłącznie na bezzasadnych i gołosłownych domysłach odwołującego, a nie dowodach. O bezzasadności przedmiotowego zarzutu świadczy również okoliczność, że odwołujący nie był nawet w stanie wskazać konkretnej normy prawnej, którą to rzekomo działania Perceptron miały naruszać i odwołał się wyłącznie do normy ogólnej – art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W tych okolicznościach wszystkie zarzuty odwołującego odnoszące się do oferty Perceptron oraz samego przystępującego są całkowicie pozbawione podstaw. Odwołanie winno zostać zatem oddalone w całości. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, tj. SW Z wraz z załącznikami, oferty przystępującego wezwania do wyjaśnień z dnia 10 listopada 2023, udzielonych w dniu 14 listopada 2023 r. wyjaśnień, informacji o wyniku postępowania. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: II opis przedmiotu zamówienia 1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa: 1.1 Część I Dostawa deduplikatora i biblioteki taśmowej Przedmiotem zamówienia jest dostawa nowej, nieużywanej, sprawnej technicznie, wolnej od wad fizycznych i prawnych 1 sztuki deduplikatora i 1 sztuki biblioteki taśmowej FC wraz z wszelkimi wymaganymi cechami opisanymi w Załączniku Nr 1 „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” do niniejszej Specyfikacji Warunków Zamówienia. III Przedmiotowe środki dowodowe składane wraz z ofertą Nie dotyczy XIII Opis sposobu przygotowania oferty 9. Formularz ofertowy podpisuje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Rekomendowanym wariantem podpisu jest typ wewnętrzny. Podpis formularza ofertowego wariantem podpisu w typie zewnętrznym również jest możliwy, tylko w tym przypadku, powstały oddzielny plik podpisu dla tego formularza należy załączyć w polu „Załączniki i inne dokumenty przedstawione w ofercie przez Wykonawcę”. 8 Wykaz poszczególnych dokumentów i oświadczeń składanych wraz z ofertą, ich forma, sposób sporządzania i przekazywania zostały określone przez zamawiającego w rozdz. VIII SWZ. 9 Opatrzenie podpisem zaufanym dopuszczalne jest w postępowaniach o udzielenie zamówienia o wartości mniejszej niż progi unijne. 10 Opatrzenie podpisem osobistym dopuszczalne jest w postępowaniach o udzielenie zamówienia o wartości mniejszej niż progi unijne. Pozostałe dokumenty wchodzące w skład oferty lub składane wraz z ofertą (obowiązkowo załącznik nr 2 – oferowane parametry), przedmiotowe środki dowodowe, które są zgodne z ustawą Pzp lub rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w sprawie wymagań dla dokumentów elektronicznych opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, mogą być, zgodnie z wyborem wykonawcy/wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia/podmiotu udostępniającego zasoby, opatrzone podpisem typu zewnętrznego lub wewnętrznego. W zależności od rodzaju podpisu i jego typu (zewnętrzny, wewnętrzny) w polu „Załączniki i inne dokumenty przedstawione w ofercie przez Wykonawcę” dodaje się uprzednio podpisane dokumenty wraz z wygenerowanym plikiem podpisu (typ zewnętrzny) lub dokument z wszytym podpisem (typ wewnętrzny). W przypadku przekazywania dokumentu elektronicznego w formacie poddającym dane kompresji, opatrzenie pliku zawierającego skompresowane dokumenty kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, jest równoznaczne z opatrzeniem wszystkich dokumentów zawartych w tym pliku odpowiednio kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Załącznik Nr 1 do SWZ Opis Przedmiotu Zamówienia Przedmiotem zamówienia jest zakup wraz z dostawą dla Dolnośląskiego, Opolskiego i Małopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia fabrycznie nowych, nieużywanych, sprawnych technicznie, wolnych od wad fizycznych i prawnych 1 szt. biblioteki taśmowej FC, 2 szt. macierzy dyskowych i 1 szt. deduplikatora, wraz z wszelkimi wymaganymi cechami opisanymi poniżej: Pozycja 2. Dostawa biblioteki taśmowej 1. Ilość: 1 szt. 2. Wymagane parametry. Tabela 2. Specyfikacja wymagań minimalnych. 2 Napędy LTO Biblioteka taśmowa musi być wyposażona w minimum 1 szt. napędu LTO Ultrium-9 FC o wydajności co najmniej 400MB/s oraz pojemności pojedynczej taśmy co najmniej 18TB – parametry podane bez kompresji danych. 9 Partycje logiczne Oferowana biblioteka musi posiadać możliwość podziału biblioteki na partycje logiczne. Oferta Percepton Załącznik Nr 2 do SWZ Oferowane parametry (załączyć należy do OFERTY) 2 Pozycja 2. Dostawa biblioteki taśmowej. Lp. Element konfiguracji Szczegółowy opis wymagań Oferta 1 Producent / Model / Kod producenta: Quantum/Quantum Scalar i6000/LSC6K-BL00-001C Producent / Model / Kod producenta: Quantum/ Quantum Scalar i6000/ LSC6K-BL00-001C w ukompletowaniu zgodnym ze „Szczegółowym opisem wymagań” (załącznik Nr 2 do SWZ) 3 Napędy LTO Wymóg: Biblioteka taśmowa musi być wyposażona w minimum 1 szt. napędu LTO Ultrium-9 FC o wydajności co najmniej 400MB/s oraz pojemności pojedynczej taśmy co najmniej 18TB – parametry podane bez kompresji danych. Oświadczenie wykonawcy: Biblioteka taśmowa będzie wyposażona w minimum 1 szt. napędu LTO Ultrium-9 FC o wydajności co najmniej 400MB/s oraz pojemności pojedynczej taśmy co najmniej 18TB – parametry podane bez kompresji danych. 10 Partycje logiczne Oferowana biblioteka musi posiadać możliwość podziału biblioteki na partycje logiczne. Oferowana biblioteka posiada możliwość podziału biblioteki na partycje logiczne. W dniu 10 listopada 2023 r. zamawiający po zapoznaniu się z treścią oferty wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień. Dotyczy Załącznika nr 1 do SW Z, pozycja 1, wiersz 2 tabeli (wiersz 3 w tabeli oferowane parametry) zamawiający wymaga: „Biblioteka taśmowa musi być wyposażona w minimum 1 szt. napędu LTO Ultrium-9 FC o wydajności co najmniej 400MB/s oraz pojemności pojedynczej taśmy co najmniej 18TB – parametry podane bez kompresji danych.” Wykonawca w załączniku 2 do SWZ „Oferowane parametry” zapisał: „Biblioteka taśmowa będzie wyposażona w minimum 1 szt. napędu LTO Ultrium-9 FC o wydajności co najmniej 400MB/s oraz pojemności pojedynczej taśmy co najmniej 18TB – parametry podane bez kompresji danych.” W Załączniku nr 1 do SWZ, pozycja 2, wiersz 9 tabeli (wiersz 10 w tabeli oferowane parametry) Zamawiający wymaga: „Oferowana biblioteka musi posiadać możliwość podziału biblioteki na partycje logiczne.” Wykonawca w załączniku nr 2 do SWZ „Oferowane parametry” Część I pozycja 2 wiersz 10 zapisał: „Oferowana biblioteka posiada możliwość podziału biblioteki na partycje logiczne.” W instrukcji użytkownika Biblioteki Taśmowej Scalar i6000 producent zapisał że standardowa partycja musi składać się przynajmniej z jednego napędu i jednego magazynu taśm, oraz że napędy ani magazyny nie mogą być współdzielone przez różne partycje, z czego wynika że aby biblioteka mogła zaoferować partycjonowanie musi mieć przynajmniej 2 napędy i 2 magazyny taśm. Zamawiający wzywa do podania konkretnej liczby napędów LTO Ultrium-9 FC oferowanych przez Wykonawcę, oraz podania informacji jak w oferowanej konfiguracji sprzętowej biblioteki będzie zapewniona możliwość podziału biblioteki na partycje logiczne. Dotyczy Załącznika nr 1 do SW Z, pozycja 2, wiersz 4 tabeli (wiersz 5 w tabeli oferowane parametry) Zamawiający wymaga: „Biblioteka taśmowa musi być wyposażona w minimum 1 szt. napędu LTO Ultrium-9 FC o wydajności co najmniej 400MB/s oraz pojemności pojedynczej taśmy co najmniej 18TB – parametry podane bez kompresji danych.” Wykonawca w załączniku 2 do SWZ „Oferowane parametry” zapisał: „Biblioteka taśmowa będzie wyposażona w minimum 1 szt. napędu LTO Ultrium-9 FC o wydajności co najmniej 400MB/s oraz pojemności pojedynczej taśmy co najmniej 18TB – parametry podane bez kompresji danych.” Zamawiający nie znalazł w dostępnej na stronie www producenta dokumentacji potwierdzenia wyposażenia napędu taśmy w mechanizm dostosowujący automatycznie prędkość przesuwu taśmy magnetycznej do wartości strumienia danych przekazywanego do napędu w zakresie co najmniej 5—400 MB/s, dlatego wzywa wykonawcę do potwierdzenie spełnienia tego wymogu przez urządzenie Quantum Scalar i6000. W dniu 14 listopada 2023 r. przystępujący wyjaśnił: Odnosząc się do wymagania dla biblioteki taśmowej: „Biblioteka taśmowa musi być wyposażona w minimum 1 szt. napędu LTO Ultrium-9 FC o wydajności co najmniej 400MB/s oraz pojemności pojedynczej taśmy co najmniej 18TB – parametry podane bez kompresji danych” oraz treści wezwania wskazuję, że oferta z dnia 29 października 2023 roku obejmuje bibliotekę taśmową Quantum Scalar i6000 zawierającą dwa napędy taśmowe IBM LTO Ultrium-9 FC o wydajności co najmniej 400MB/s oraz pojemności pojedynczej taśmy co najmniej 18TB. Odnosząc się do wymagania dla biblioteki taśmowej: „Oferowana biblioteka musi posiadać możliwość podziału biblioteki na partycje logiczne” oraz treści wezwania wskazuję, że oferowana biblioteka taśmowa Quantum Scalar i6000 posiada możliwość podziału biblioteki na dwie partycje logiczne. Podział biblioteki na partycje logiczne odbywa się dzięki zastosowaniu dwóch napędów taśmowych IBM LTO Ultrium-9 FC oraz specjalnej licencji umożliwiającej przeprowadzenie takiego podziału. Zamawiający nie wymagał żadnej minimalnej ilości partycji logicznych, na które biblioteka winna się dzielić, stąd też możliwość podziału na dwie partycje logiczne, jakie posiada oferowane urządzenie, spełnia wymagania Zamawiającego. Odnosząc się do wymagania dla biblioteki taśmowej: „Biblioteka taśmowa musi być wyposażona w minimum 1 szt. napędu LTO Ultrium-9 FC o wydajności co najmniej 400MB/s oraz pojemności pojedynczej taśmy co najmniej 18TB – parametry podane bez kompresji danych” oraz treści wezwania odnoszącego się do wyposażenia napędu taśmy w mechanizm dostosowujący automatycznie prędkość przesuwu taśmy magnetycznej do wartości strumienia danych wskazuję, że oferowane w ramach biblioteki taśmowej Quantum Scalar i6000 napędy LTO Ultrium-9 FC są dla wszystkich bibliotek taśmowych na rynku produkowane wyłącznie przez firmę IBM i wszystkie one są wyposażone w mechanizm dostosowujący automatycznie prędkość przesuwu taśmy magnetycznej do wartości strumienia danych przekazywanego do napędu w zakresie wartości do 408 MB/s. W załączeniu przesyłam również oświadczenie producenta biblioteki taśmowej, potwierdzające wszystkie wyżej wymienione dane, w tym konfigurację sprzętu przyjętą w ofercie. Oświadczenie producenta z 13 listopada 2023 r. W imieniu Quantum Corporation, z siedzibą na Rue du Débarcadère, Suite 53, 54, 47, 49, 92700 Colombes, Francja, i w związku ze złożoną przez naszego autoryzowanego partnera firmę Perceptron Sp. z o.o. przy ul. Królewskiej 65A/1 w Krakowie ofertą w procedurze zakupowej prowadzonej w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania „Urządzenia do przechowywania danych – Część I Dostawa deduplikatora i biblioteki taśmowej” znak sprawy: NFZ01WAG.251.13.2023, na prośbę naszego partnera informujemy, że: Konfiguracja zaoferowanej przez Perceptron w niniejszym postępowaniu biblioteki taśmowej Quantum i6000 zawiera dwa napędy taśmowe IBM LTO Ultrium-9 FC oraz licencję umożliwiającą podział biblioteki na partycje logiczne, w związku z tym w oferowanej w tym postępowaniu konfiguracji sprzętowej biblioteki Quantum Scalar i6000 będzie zapewniona możliwość podziału biblioteki na partycje logiczne. Dodatkowo informujemy, że obecnie napędy LTO Ultrium-9 FC dla wszystkich bibliotek taśmowych na rynku są produkowane wyłącznie przez firmę IBM. Napędy LTO Ultrium-9 FC zamontowane w oferowanej bibliotece taśmowej Quantum Scalar i6000 są wyposażone w mechanizm dostosowujący automatycznie prędkość przesuwu taśmy magnetycznej do wartości strumienia danych przekazywanego do napędu w zakresie wartości do 408 MB/s, a pojemność pojedynczej taśmy wynosi co najmniej 18 TB. Izba zważyła, co następuje: Izba dopuściła Perceptron w charakterze uczestnika postępowania. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia okoliczności, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną odwołania. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy przez nieodrzucenie oferty wykonawcy Perceptron pomimo, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Wymagania zamawiającego kształtują obowiązki wykonawcy. Rację zatem należy przyznać zamawiającemu i przystępującemu, że zamawiający nie określił żadnych wymagań dotyczących sposobu wypełnienia załącznika nr 2 – oferowane parametry. Nie jest to przedmiotowy środek dowodowy, bo takich dowodów zamawiający nie wymagał, jednocześnie w kilku miejscach zamawiający mimo braku przedmiotowych środków dowodowych do nie się odwołuje jak w rozdziale dotyczącym podmiotowych środków dowodowych w punkcie poświęconym innym dowodom i dokumentom, czy określając wymagania formalne składanych dokumentów, tam również pojawiają się przedmiotowe środki dowodowe, to oznacza, że SW Z nie był tworzony na potrzeby tego postępowania, ale stosowany w szeregu postępowań i dostosowywany jedynie w części do konkretnego postępowania. Zamawiający poza sporządzeniem osobnej rubryki pod nazwą oferta w załączniku nr 2 i wskazaniem, że złożenie tego dokumentu jest obowiązkowe żadnych innych wymagań związanych z jego wypełnieniem nie postawił. Miały w nim zostać podane informacje wymagane przez zamawiającego, natomiast dobór sposobu ich podania nie został przez zamawiającego narzucony. Tym samym na obecnym etapie postępowania nie można w ocenie Izby skutecznie zarzucić przystępującemu, że wypełniając załącznik nr 2 przez potwierdzenie spełniania wymagań minimalnych, naruszył on postanowienia SW Z. Przystępujący skorzystał ze swobody wypełnienia formularza, jaka stworzył mu zamawiający. Rzeczywiście brak określenia wymagań zamawiającego co do sposobu wypełnienia formularza w załączniku nr 2 w tej konkretnej sprawie doprowadził do sytuacji, w której zamawiający nie uzyskał w treści oferty informacji o konkretnej liczbie napędów. Jednak informacja, którą uzyskał spełniała minimalne wymagania zamawiającego, tym samym nie można było stwierdzić, że przystępujący złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia. To, że zamawiający powziął wątpliwość, co do potrzebnej dla zapewnienia partycjonowania ilości napędów, nie było wynikiem niezgodności oferty przystępującego z warunkami zamówienia, ale z brakiem ścisłego określenia tych warunków, co do sposobu wypełnienia formularza, tym samym nie może być w ocenie Izby uznane za podstawę do zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy w odniesieniu do oferty przystępującego. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 223 ust. 1 ustawy przez nieuprawnione w toku badania i oceny ofert dopuszczenie do negocjacji dotyczących złożonej oferty, a w konsekwencji złamanie zasady niezmienności treści oferty Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Sam odwołujący wskazywał, że istniały wątpliwości, co do ilości zaoferowanych napędów w ofercie przystępującego, których to wątpliwości nie można było usunąć inaczej jak w drodze udzielenia wyjaśnień. Odwołujący Zatem nie kwestionuje samego skierowania wezwania, ale sposób jego zadania, w ocenie odwołującego sugerujący poprawną odpowiedź. Jednocześnie odwołujący sam uważa, że ilość napędów była zależna od spełnienia wymagania dotyczącego partycjonowania. Zatem zamawiający nie mógł poprzestać na wezwaniu do wyjaśnienia pozycji 3 załącznika 2 bez wskazania, że chodzi mu w rzeczywistości nie tyle o ilość napędów, ale jak przystępujący zamierza osiągnąć potwierdzony przez niego wymóg nr 10 załącznika 2 czyli podział na partycje logiczne. W ocenie Izby zatem gdyby każdą z pozycji 3 i 10 rozpatrywać oddzielnie to obie nie budziły wątpliwości co do potwierdzenia ich spełniania. Natomiast dopiero w zastawieniu ich obu łącznie mogło się okazać, że minimalnie oferowany jeden napęd nie zapewni partycjonowania. Tym samym w ocenie Izby zamawiający powinien wskazać na te dwa wymagania łącznie i wyjaśnić skąd się biorą jego wątpliwości. W ocenie Izby tak skierowane wezwanie mimo, że wskazywało pośrednio na ilość napędów w ocenie zamawiającego poprawną, nie stanowiło niedozwolonych negocjacji. Skonkretyzowanie wyjaśnień pozwoliło jak słusznie zauważył zamawiający, aby przystępujący udzielił konkretnej odpowiedzi. Co więcej ta konkretna odpowiedź nie tworzyła zdaniem Izby nowej treści w ofercie, gdyż w pojęciu posiada minimum 1 napęd mieściło się posiadanie jednego, dwóch, trzech itd. Napędów. Tym samym potwierdzenie, że będą to dwa napędy nie wytwarzało nowej treści SW Z, ale precyzowało pierwotną treść. Izba zauważyła, że przystępujący w wyjaśnieniach nie poprzestał wyłącznie na podaniu ilości oferowanych napędów, ale również wyjaśnił jak osiągnie partycjonowanie, oraz wskazał na element, o który nie pytał zamawiający, a który także oferuje jako niezbędny dla partycjonowania – to jest na licencję. Zatem nie była to odpowiedź sugerowana przez zamawiającego, ale odniesienie się do wezwania zamawiającego zobowiązującego do podania informacji jak w oferowanej konfiguracji sprzętowej biblioteki będzie zapewniona możliwość podziału biblioteki na partycje logiczne. W ocenie Izby zatem nie doszło do niedozwolonych negocjacji treści oferty, a jedynie wyjaśnienia niejednoznacznej treści oferty. Z tego względu zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy w związku z art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez nieodrzucenie oferty wykonawcy Perceptron pomimo, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji Zarzut nie został w ocenie Izby udowodniony. Odwołujący nie wskazał, ani na źródło prawa, z którym zachowanie przystępującego byłoby sprzeczne, ani nie wskazał na istnienie obyczaju podawania konfigurowanych parametrów z określoną dokładnością w zakresie sprzętu IT, z którym działanie przystępującego byłoby sprzeczne i stanowiło przejaw naruszenia uczciwości kupieckiej. Odwołujący wskazywał na obawę, że na etapie realizacji umowy przystępujący zaoferowałby urządzenie z jednym napędem, jako element zagrożenia dla klienta czyli zamawiającego. Jednak w ocenie Izby nie dostrzegł, że zamawiający zamierza dokonać odbioru pod względem ilościowym i jakościowym, zatem przed odbiorem zamawiający przeprowadza zbadanie przedmiotu zamówienia pod kątem wymaganych funkcjonalności i w przypadku gdyby przystępujący dostarczył urządzenie z jednym napędem, a zamawiający dokonał testu podziału na partycje logiczne, to odmówiłby podpisania protokołu odbioru. Tym samym zamawiający zabezpieczył się przed dostrzeganym przez odwołującego niebezpieczeństwem, z tego względu nie można było uznać, że potwierdzenie wyłącznie spełniania wymogu minimalnego zagrażało interesowi zamawiającego. Co więcej zamawiający usunął to zagrożenie w trakcie badania ofert usuwając niejednoznaczność oferty przystępującego i precyzując oświadczenie przystępującego, że w jego przypadku minimum 1 oznacza konkretnie 2. W tej sytuacji Izba nie dopatrzyła się zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji w ofercie przystępującego. Z tego względu zarzut należało oddalić. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 pkt. 1 cyt. rozporządzenia obciążając kosztami uiszczonego wpisu odwołującego. Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o zasądzenie wydatków pełnomocnika na podstawie norm przepisanych, gdyż zgodnie z par. 5 ust. 2 cyt. Rozporządzenia Izba zalicza do kosztów postępowania uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów złożonych do akt sprawy. Pełnomocnik zamawiającego do zamknięcia rozprawy takiego rachunku lub spisu kosztów nie złożył, stąd Izba nie mogła ustalić zasadności kosztu jak i określić jego wysokości, kwota wynikająca z rozporządzenia par. 5 ust. 2 lit. b jest wartością maksymalną, a wobec braku rachunku lub spisu kosztów nie ma pewności, że zamawiający w takiej właśnie wysokości te koszty poniósł,. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………………………. …

…Sygn. akt:KIO 3448/20 WYROK z dnia 20 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Chudzik Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjne, Handlowe i Usługowe „DOMBUD” Sp. z o.o. z siedzibą w Białej Podlaskiej, w postępowaniu prowadzonym przez Nadbużański Oddział Straży Granicznej w Chełmie, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Bill-Bud R. K. i P. Sz. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Eres P. Sz., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp; 3)powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.Kosztami postępowania obciąża Nadbużański Oddział Straży Granicznej w Chełmie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 000 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania (10 000,00 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (3 000,00 zł). Stosownie do art. 198a i 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowegow Warszawie. Przewodniczący:………………… Uzasadnie nie Zamawiający – Nadbużański Oddział Straży Granicznej w Chełmie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Przebudowa strzeżonego ośrodka dla cudzoziemców w Białej Podlaskiej. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 21 października 2020 r. pod numerem 597668-N-2020. W dniu 28 grudnia 2020 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjne, Handlowe i Usługowe „DOMBUD” Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum: BILL-BUD R. K., EREST P. Sz. i zaniechania odrzucenia tej oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum BILL-BUD, mimo że wadium zostało wniesione przez jednego, a nie przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i nie zabezpiecza złożonej oferty; 2)art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum BILL-BUD, mimo że Konsorcjum nie złożyło wyjaśnień, które można by uznać za wykazujące, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 3)art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy Konsorcjum BILL-BUD jako najkorzystniejszej oferty. Ad 1 Odwołujący powołał się na postanowienia rozdz. VI pkt 1 i 9 SIW Z, w których Zamawiający wskazał, że wymaga wniesienia wadium w wysokości 100.000,00 zł oraz że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp odrzuci ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert lub wadium zostało wniesiono w sposób nieprawidłowy. Odwołujący wskazał, że do oferty Konsorcjum BILL-BUD zostało załączone pełnomocnictwo z 16 listopada 2020 r. udzielone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BILL-BUD R. K. i EREST P. Sz., zgodnie z którym ww. wykonawcy ustanowili pana R. K. Liderem konsorcjum i upoważnili go „do reprezentowania ww. wykonawców w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jak i do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący podał, że Konsorcjum BILL-BUD przedstawiło dokument ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908577002744 z 16 listopada 2020 r., wystawionej przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A., z siedzibą w Warszawie. W treści ww. gwarancji wskazano jako wykonawcę: „BILL- BUD R. K., 21-500 Biała Podlaska, Perkowice 50, REGON: 060639741 NIP: 5372413422”.Ponadto w pkt 1 ww. gwarancji wskazane zostało, że: „Niniejsza ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa została wystawiona na wniosek Wykonawcy składającego ofertę w związku z ogłoszonym przez Beneficjenta przetargiem nieograniczonym na „Przebudowa strzeżonego ośrodka dla cudzoziemców w Białej Podlaskiej " (zwanym dalej przetargiem). Zgodnie z warunkami tego przetargu Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wadium.” Z kolei w pkt 4 ww. gwarancji wskazane zostało, że: „Roszczenie o wypłatę z niniejszej Gwarancji powstaje, gdy: 1) Wykonawca, którego oferta została wybrana: -odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, -nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; -zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, 2) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Ustawy Pzp, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej.” Zdaniem Odwołującego Konsorcjum BILL-BUD wniosło wadium w sposób nieprawidłowy. Odwołujący podniósł, że wadium wnoszone przez konsorcjum może być uznane za wniesione prawidłowo i za zabezpieczające ofertę złożoną przez konsorcjum tylko wówczas, gdy bez względu na to względem którego z wykonawców ziści się jedna z przesłanek zatrzymania wadium z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp, Zamawiający będzie mógł wystąpić do gwaranta ze skutecznym żądaniem zapłaty. Stanowisko to wynika m.in. z wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. w sprawie o sygn. akt IV CSK 86/17, w którym to wyroku Sąd stwierdził, że: „(…) wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla Zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. O tym, czy tak jest w konkretnym przypadku, decyduje – co trafnie dostrzegły orzekające w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza i Sąd Okręgowy – treść gwarancji ubezpieczeniowej, która może być ukształtowana różnie. Ze względu na brak odrębnej regulacji ustawowej – ustawa z dnia 11 września 2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (ówcześnie t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 1844 ze zm.) poprzestaje w zasadzie na uwzględnieniu umowy gwarancji ubezpieczeniowej w katalogu czynności ubezpieczeniowych ( art. 4 ust. 7 pkt 1 i 2) – należy uznać, że w tym względzie co do zasady miarodajne są reguły dotyczące ustawowo uregulowanej gwarancji bankowej (…). Nawiązując zatem do dorobku powstałego na gruncie art. 81 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (ówcześnie t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 128 ze zm.; dalej także: PrBank), można wskazać, że gwarancja ubezpieczeniowa jest jednostronnym zobowiązaniem ubezpieczyciela-gwaranta, że po ziszczeniu się określonych w nim warunków, które mogą być stwierdzone określonymi dokumentami, jakie beneficjent gwarancji załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, ubezpieczyciel ten spełni świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji. Tak ukształtowane zobowiązanie gwaranta ma charakter nieakcesoryjny, co oznacza, że gwarant nie może powołać się na zarzuty wynikające z innego stosunku prawnego niż gwarancyjny, a więc np. przysługujące dłużnikowi względem wierzyciela (beneficjenta gwarancji) lub przysługujące gwarantowi względem zleceniodawcy udzielenia gwarancji”. Odwołujący stwierdził, że Sąd Najwyższy trafnie założył, że decydujące znaczenie ma prawna skuteczność żądania zamawiającego (beneficjenta gwarancji) wobec gwaranta. Zamawiający powinien mieć zatem pewność, że w razie pojawienia się przesłanek przepadku wadium przewidzianych w przepisach ustawy Pzp, będzie mógł skutecznie skorzystać z zabezpieczenia gwarancyjnego w postaci uzyskania sumy gwarancyjnej odpowiadającej ustalonemu wadium, niezależnie od tego, któremu z konsorcjantów będzie można zarzucić niewykonanie obowiązków przewidzianych w ustawie Pzp i tym samym uniemożliwienie zawarcia przez zamawiającego umowy z konsorcjum. Odwołujący podniósł, że przepisy ustawy Pzp określają przedmiot zabezpieczenia m.in. gwarancją wadialną przy użyciu różnej terminologii, (np. niemożliwość zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy — art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp). Ponadto przyczyny zatrzymania wadium przez zamawiającego, które spowodowały „brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej” (art. 46 ust. 4a ustawy Pzp), pozwalają na stwierdzenie, że gwarancją wadialną są objęte obowiązki obarczające wykonawcę (wykonawców) w postępowaniu przetargowym. Właśnie wykonanie tych obowiązków ma być zabezpieczone (objęte) gwarancją wadialną. Nie sposób zatem twierdzić, że w razie tak określonego przedmiotu zabezpieczenia gwarancją (zindywidualizowane obowiązki wykonawcy/wykonawców) nie ma znaczenia z zachowaniem którego dłużnika (konsorcjanta) w wielopodmiotowym stosunku podstawowym wiązać należy powstanie tzw. wypadku gwarancyjnego w postaci niewykonania lub nienależytego wykonania wspomnianych powinności konsorcjantów w postępowaniu przetargowym. W konsekwencji należy przyjąć, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie nie muszą w toku ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów Pzp ubiegać się o wystawienie samodzielnych (odrębnych) gwarancji wadialnych obejmujących oddzielnie każdego z nich. Możliwe byłoby wystawienie jednej, ale prawidłowej gwarancji wadialnej, przedstawionej zamawiającemu np. przez lidera konsorcjum, ale obejmującej swoją treścią wszystkich uczestników konsorcjum wspólnie ubiegających się o zamówienie. Prawidłowość i skuteczność uzyskanej przez zamawiającego gwarancji tkwi zatem w odpowiednio ukształtowanej jej treści (treści stosunku gwarancyjnego). Odwołujący powołał się również na wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 27 lutego 2019 r. (sygn. akt XII Ga 555/18), w którym wobec stwierdzenia, że w treści gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez konsorcjum próżno szukać takich zastrzeżeń lub choćby ujawnienia świadomości gwaranta co do działania zlecającego jako lidera konsorcjum, Sąd doszedł do wniosku, że wyłącznie od dobrej woli gwaranta bądź ewentualnie wykładni treści tej gwarancji, poczynionej wbrew jej treści, uzależnione byłoby przyjęcie, iż obejmowała także przyczyny, za które zleceniodawca ogólnie "jest odpowiedzialny". Z uwagi na powyższe Sąd Okręgowy nie podzielił stanowiska skarżących, że gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium wystawiona na jednego członka konsorcjum zabezpiecza interesy zamawiającego, a tym samym jest prawidłowa. Odwołujący podniósł, że z oświadczenia Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. (gwaranta) ani wprost, ani w sposób domniemany nie wynika, by rozszerzona została odpowiedzialność gwaranta także poza inne podmioty niż „wykonawca” wskazany w treści ww. gwarancji, czyli BILL-BUD R. K. Jeżeli gwarant zdecydowałby się przyjąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów wykonawcy zlecającego udzielenie ww. gwarancji, musiałoby to znaleźć odzwierciedlenie w treści ww. gwarancji. Przejawem takim mogłoby być wskazanie, że przez „wykonawcę” należy rozumieć nie tylko podmiot oznaczony w tym dokumencie, ale i wszystkich wykonawców z którymi zdecyduje lub zdecydował się on złożyć ofertę. Tymczasem już w definicji wykonawcy wskazano jedynie na jeden podmiot, tj. BILL-BUD R. K.. Nie zaznaczono w treści ww. gwarancji, by działał on bądź zamierzał działać także w imieniu i na rzecz innych podmiotów, bądź by uzgodniono objęcie działań i zaniechań innych podmiotów definicją „przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”. Przeciwnie, z treści ww. gwarancji ani wprost, ani w sposób domniemany nie wynika, by rozszerzona została odpowiedzialność gwaranta także poza wprost wskazane w niej „przyczyny leżące po stronie Wykonawcy”. Ponadto Odwołujący podniósł, że w pkt 1 ww. gwarancji wskazano jasno i wyraźnie, że: „Niniejsza ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa została wystawiona na wniosek Wykonawcy składającego ofertę w związku z ogłoszonym przez Beneficjenta (…)”, a w pkt 4 ppkt 2 gwarancji wskazano na: „brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej”. Zatem ww. gwarancja ma zabezpieczać (i zabezpiecza) tylko indywidulaną ofertę złożoną przez wykonawcę BILL-BUD R. K., a nie ofertę Konsorcjum BILL-BUD. Zdaniem Odwołującego gwarancji nie pozostawia najmniejszych wątpliwości, że gwarant nie miał wiedzy, iż udziela gwarancji zabezpieczającej ofertę Konsorcjum BILL-BUD. Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z pełnomocnictwem z 16 listopada 2020 r., załączonym do oferty Konsorcjum BILL-BUD, pan R. K. został upoważniony jedynie „do reprezentowania w/w wykonawców w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jak i do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Zatem zakres pełnomocnictwa udzielonego panu R. K. w ogóle nie obejmował pozyskania i wniesienia wadium w imieniu Konsorcjum BILL-BUD, ponadto został ograniczony wyłącznie do reprezentowania Konsorcjum BILL-BUD w przedmiotowym postępowaniu, czyli wobec Zamawiającego, a nie obejmował reprezentowania Konsorcjum BILL-BUD poza przedmiotowym postępowaniem, wobec innych podmiotów niż Zamawiający, np. wobec Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. Zdaniem Odwołującego jest to kolejny dowód na to, że gwarant nie miał wiedzy, iż udziela gwarancji zabezpieczającej ofertę Konsorcjum BILL-BUD. Na marginesie Odwołujący wskazał, że w toku postępowania, w związku z wyrażeniem zgody przez Konsorcjum BILL-BUD na przedłużenie terminu związania ofertą o 30 dni, Zamawiającemu przekazany został Aneks nr 1 do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908577002744, wystawiony 10 grudnia 2020 r. Ww. aneks zmienił jedynie daty obowiązywania ww. gwarancji, określone w pkt 6 ww. gwarancji, natomiast w pozostałym zakresie treść ww. gwarancji nie uległa żadnym zmianom, zwłaszcza co do określenia „Wykonawcy”. Ad 2 Odwołujący podniósł, że Konsorcjum BILL-BUD nie złożyło wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz nie wykazało w złożonych wyjaśnieniach, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z 30 listopada 2020 r. wezwał Konsorcjum BILLBUD na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wezwanie do wyjaśnień ceny było uzasadnione, w szczególności ze względu na istotne różnice pomiędzy ceną oferty Konsorcjum BILL-BUD (6.178.659,00 zł) a kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia (8.400.000,00 zł) i cenami wszystkich pozostałych ofert, które są dużo droższe od ceny oferty Konsorcjum BILL-BUD. Konsorcjum BILL-BUD nie zakwestionowało w żaden sposób dokonanego przez Zamawiającego wezwania. Odwołujący podniósł, że wezwanie wykonawcy do wyjaśnień ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ustanawia domniemanie, że cena oferty wykonawcy jest rażąco niska. Wykonawca, składając żądane przez Zamawiającego wyjaśnienia, obowiązany jest ww. domniemanie obalić poprzez złożenie odpowiednich wyjaśnień, a jeżeli tego nie uczyni, jego oferta podlega odrzuceniu, co wynika jasno z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący zaznaczył, że niekonkretne i ogólnikowe wyjaśnienia, nieobalające domniemania rażąco niskiej ceny, należy traktować jako niezłożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty na postawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Nie każde pismo może być bowiem uznane za wyjaśnienia wykonawcy w rozumieniu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 30 listopada 2020 r. Konsorcjum BILLBUD złożyło pismo z 4 grudnia 2020 r., które miało stanowić wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Ww. pismo liczy zaledwie pół strony tekstu, nie zawiera jakiejkolwiek kalkulacji zaoferowanej ceny, nie załączono również do niego jakichkolwiek dowodów. Treść ww. pisma jest wręcz skrajnie ogólnikowa, składa się wyłącznie z gołosłownych zapewnień o rzetelnej wycenie i komunałów o wykwalifikowanej załodze pracowniczej, długoletniej współpracy z wieloma producentami i hurtowniami czy rabatach (bez określenia nawet ich wielkości). Nie tylko, że żadna z okoliczności wskazanych zdawkowo przez Konsorcjum BILL-BUD nie została poparta dowodem, to jeszcze w żaden sposób Konsorcjum BILL-BUD nie wyjaśniło, jak konkretnie dana okoliczność przekłada się na wysokość zaoferowanej ceny (np. jakie oszczędności i w jakiej wysokości z niej wynikają). Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum BILL-BUD ograniczyło się do złożenia półstronicowego pisma, zawierającego maksymalnie ogólne i niekonkretne stwierdzenia, które niczego nie wyjaśniają i w żaden sposób nie dowodzą realności zaoferowanej ceny. Konsorcjum BILL-BUD wskazało bowiem jedynie, że: „Cena którą złożyliśmy w ofercie nie była pomyłką i jest wystarczająca, aby wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami SIW Z. Wartość kosztorysowa jaką przedstawiliśmy w ofercie wynika z niskich kosztów związanych z logistyką obsługi budowy gdyż jest zlokalizowana w pobliżu naszej firmy ponadto posiadamy własny park maszynowy oraz niezbędne urządzenia do wykonania powyższego zadania co pozwala na znaczną redukcję kosztów. Firma posiada wykwalifikowaną załogę pracowniczą, a także kadrę zarządzającą co znacznie przyczynia się do zredukowania kosztów. Współpracujemy z wieloma producentami i hurtowniami dostarczającymi niezbędne materiały do realizacji tego zamówienia. Długoletnia współpraca i wielkość rabatów przyczynia się do znacznego obniżenia kosztów zakupu danych materiałów. Część materiałów zgromadzonych w naszym magazynie pozostałych po wykonaniu innych budów zostanie wykorzystana do wykonania danego zamówienia co również powoduje zmniejszenie kosztów. Partner, który odpowiedzialny będzie za wykonanie branż elektrycznych, teletechnicznych oraz systemów zabezpieczeń pożarowych stoi na takim samym stanowisku. Przedstawia wyliczenia swych cen w podobny sposób i przekonany jest, iż zaoferowana cena w zupełności pozwoli wykonać przedmiotu zamówienia.” Odwołujący podniósł, że żadna z powyższych, hasłowo wskazanych okoliczności, nie wyjaśnia wysokości ceny zaoferowanej przez Konsorcjum BILL-BUD, a większość z tych okoliczności jest w ogóle bez związku z wyjaśnieniami ceny. Większość wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie ma siedziby w Białej Podlaskiej albo w miejscowościach położonych niedaleko, ponadto każdy z ww. wykonawców posiada (gdyż musi podsiadać) własny park maszynowy oraz niezbędne urządzenia do wykonania powyższego zadania, wykwalifikowaną załogę pracowniczą i kadrę zarządzającą. Tak samo każdy z ww. wykonawców współpracuje (bo musi współpracować) z wieloma producentami i hurtowniami dostarczającymi mu niezbędne materiały do realizacji zamówienia, jak i każdy otrzymuje od podmiotów z nim współpracujących określone rabaty. Wreszcie zdecydowana większość wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie, jeśli nie wszyscy, posiada jakieś zapasy materiałów, pozostałe po wykonaniu innych budów, które mogą zostać wykorzystane do wykonania danego zamówienia. Zatem żadna z powołanych przez Konsorcjum BILL-BUD okoliczności nie jest taką okolicznością, która wyróżniałaby go na tle pozostałych wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie i w jakikolwiek sposób tłumaczyłaby wysokość zaoferowanej przez niego ceny. Zdaniem Odwołującego, jeśli wykonawca powołuje się w wyjaśnieniach na jakąś bardzo ogólnie ujętą okoliczność, np. własny park maszynowy oraz niezbędne urządzenia do wykonania zamówienia, to musi jednocześnie i precyzyjnie wskazać w wyjaśnieniach jak owa ogólnie ujęta okoliczność przekłada się na wysokość ceny, czyli wskazać jakie konkretnie oszczędności może dzięki niej poczynić (na jakich kosztach zaoszczędzić i w jakiej konkretnie wysokości). Tymczasem Konsorcjum BILL-BUD w wyjaśnieniach ceny nawet nie usiłowało wykazać, w jaki konkretny sposób powołane przez niego okoliczności wpływają na wysokość zaoferowanej przez niego ceny, w szczególności nie wskazało na żadne oszczędności, które może dzięki nim poczynić, nie mówiąc już o wskazaniu i udowodnieniu konkretnej wysokości tych oszczędności. W ocenie Odwołującego kolejną wadą złożonych przez Konsorcjum BILL-BUD wyjaśnień, jest brak przedstawienia w powyższym piśmie jakiejkolwiek, choćby najprostszej, kalkulacji zaoferowanej ceny. Nie przedstawiono jakichkolwiek informacji dotyczących podstaw wyceny i kalkulacji ceny ofertowej, nie mówiąc już o braku wykazania, że zaoferowana cena będzie pokrywała co najmniej wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia. Nieprzedstawienie w wyjaśnieniach ceny założeń i szczegółów kalkulacji dla potrzeb konkretnego przedmiotu zamówienia i określonych przez Zamawiającego wymagań oraz brak poparcia kalkulacji odpowiednimi dowodami czyni złożone wyjaśnienia gołosłownymi i bezużytecznymi. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający z wezwania z 30 listopada 2020 r. wynika w sposób oczywisty, że oprócz złożenia wyjaśnień Konsorcjum BILL-BUD miało przedstawić Zamawiającemu odpowiednie dowody. Obowiązek złożenia dowodów wynika z obowiązku złożenia rzetelnych, rzeczowych i konkretnych wyjaśnień ceny. Każdy wykonawca wezwany do wyjaśnień ceny zobowiązany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny, ale również do przedstawienia dowodów na ich poparcie, tak, aby na ich podstawie zamawiający mógł zweryfikować złożone wyjaśnienia. Tymczasem złożone przez Konsorcjum BILL-BUD pismo z 4 grudnia 2020 r. nie zawiera jakichkolwiek dowodów odnoszących się do zaoferowanej ceny. Niezależnie od powyższego Odwołujący podkreślił, że obalenie przez wykonawcę domniemania rażąco niskiej ceny, powstałego wskutek wezwania przez Zamawiającego, musi nastąpić poprzez złożenie wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp i poparcie ich dowodami. Tym samym niedopuszczalne jest takie postępowanie wykonawcy, który składa wyjaśnienia niewystarczające, uniemożliwiające ocenę prawidłowości dokonanej przez niego kalkulacji ceny, a dopiero później, np. na etapie odwołania, broniąc się przed zarzutem zaoferowania rażąco niskiej ceny, de facto przedstawia żądane przez Zamawiającego wyjaśnienia i tłumaczy w jaki sposób skalkulował cenę. Skoro Konsorcjum BILL-BUD nie obaliło ono domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej, niedopuszczalna byłaby próba naprawienia tego zaniechania na etapie postępowanie odwoławczego poprzez „uzupełnienie” wyjaśnień ceny o informacje i dowody, których w nich po prostu zabrakło. Wszelkie okoliczności, informacje i dowody wcześnie Zamawiającemu nieprzedstawione oceniać trzeba będzie jako spóźnione. Przedstawianie informacji i dowodów dopiero na etapie postępowania odwoławczego dowodziłoby wyłącznie tego, że składając wyjaśnienia Konsorcjum BILL-BUD nie wykazało, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący zwrócił uwagę, że z przepisem art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, ściśle powiązany jest przepis art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Ponieważ Konsorcjum BILL-BUD zapewne zgłosi przystąpienie do postępowania odwoławczego, to na wykonawcy Konsorcjum BILL-BUD jako na uczestniku postępowania odwoławczego będzie spoczywał obowiązek wykazania, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Niezależnie jednak od tego, wykazywanie, że cena oferty nie nosi charakteru rażąco niskiej ma się odbywać w postępowaniu przetargowym, a nie przed Krajową Izbą Odwoławczą. Ad 3 Odwołujący wskazał, że zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp jest konsekwencją zarzutów podniesionych i opisanych powyżej. Podniósł, że ponieważ oferta złożona przez Konsorcjum BILL-BUD powinna zostać odrzucona, Zamawiający, po jej odrzuceniu, jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert przyjętych przez Zamawiającego, i jest jednocześnie ofertą niepodlegającą odrzuceniu. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum BILL-BUD jako najkorzystniejszej oraz dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert i odrzucenia oferty Konsorcjum BILLBUD z przyczyn wskazanych w odwołaniu. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.), stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.), który stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Ponadto, przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2004 r. znajdują również zastosowanie do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie. Zgodnie bowiem z art. 92 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych, do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r., oraz do właściwości sądów w sprawach skarg wniesionych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Izba nie dopuściła do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego R. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Bill-Bud R. K. Izba ustaliła, że ww. podmiot nie ma interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego, co wynika z faktu, że nie złożył on samodzielnie oferty w przedmiotowym postępowaniu. Oferta została bowiem złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Bill-Bud R. K. (lider) oraz P. Sz. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Eres P. Sz. i to ww. wykonawcy łącznie są legitymowani do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Tymczasem w treści zgłoszenia przystąpienia jako wykonawca zgłaszający przystąpienie został wskazany jedynie R. K. i z żadnego elementu przystąpienia ani załączonych do niego dokumentów nie wynika, że przystąpienie zostało wniesione w imieniu Konsorcjum. W związku z tym Izba – stosownie do art. 185 ust. 4 zd. 2 ustawy Pzp – uwzględniła zgłoszoną przez Odwołującego opozycję. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Ad 1 Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z rozdz. VI SIW Z wykonawcy zobowiązani byli wnieść wadium w wysokości 100 000,00 zł, w jednej z form określonych w art. 45 ust. 6 pkt 1-5 ustawy Pzp. Postanowienia SIW Z nie zawierają regulacji dotyczących wadium wnoszonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Ofertę w niniejszym postępowaniu złożyło Konsorcjum w składzie: R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Bill-Bud R. K. (lider), P. Sz. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Eres P. Sz. Do oferty załączono pełnomocnictwo dla pana R. K. do reprezentowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ww. Konsorcjum wniosło wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej. W treści załączonej do oferty gwarancji Nr 908577002744 z 16 listopada 2020 r. wskazano, że beneficjentem gwarancji jest Nadbużański Oddział Straży Granicznej, wykonawcą – Bill-Bud R. K., a gwarantem – Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A., z siedzibą w Warszawie. W treści gwarancji podano: 1. Niniejsza ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa została wystawiona na wniosek Wykonawcy składającego ofertę w związku z ogłoszonym przez Beneficjenta przetargiem nieograniczonym na Przebudowę strzeżonego ośrodka dla cudzoziemców w Białej Podlaskiej (zwanym dalej przetargiem). Zgodnie z warunkami tego przetargu Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wadium. 2. Gwarant zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo, na zasadach określonych w niniejszym dokumencie, do zapłacenia każdej kwoty do wysokości nieprzekraczającej sumy gwarancyjnej 100.000,00 zł (słownie: sto tysięcy 00/100 złotych), stanowiącej kwotę wadium, na pierwsze pisemne żądanie Beneficjenta doręczone Gwarantowi w terminie ważności Gwarancji. 3. Suma gwarancyjna zmniejsza się o każdą wypłatę z tytułu niniejszej Gwarancji. 4. Roszczenie o wypłatę z niniejszej Gwarancji powstaje, gdy: 1) Wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. 2) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Ustawy Pzp, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej. 5) Wyplata z tytułu Gwarancji nastąpi w ciągu 30 dni od daty doręczenia Gwarantowi, w terminie ważności Gwarancji: 1) oryginału wezwania do zapłaty, zawierającego kwotę roszczenia i oświadczenie wskazujące okoliczność spośród wymienionych w ust. 4, stanowiącą podstawę roszczenia Beneficjenta, podpisanego przez osoby właściwie umocowane do działania w imieniu Beneficjenta, których podpisy na wezwaniu zostały poświadczone notarialnie lub przez bank prowadzący rachunek Beneficjenta. 2) dokumentów poświadczających umocowanie osób, które podpisały to wezwanie. 6) Niniejsza Gwarancja ważna jest od dnia 17-11-2020 do dnia 17-12-2020 (termin ważności Gwarancji). 7) Wierzytelność z tytułu niniejszej Gwarancji nie może być przedmiotem przelewu na rzecz osoby trzeciej. 8) Do rozstrzygania wszelkich sporów, jakie mogłyby wyniknąć w związku z treścią lub realizacją niniejszej Gwarancji, zastosowanie będzie miało prawo polskie, a sądem właściwym do ich rozstrzygania będzie sąd powszechny, według przepisów o właściwości ogólnej. 9) Adres korespondencyjny Gwaranta: TUiR WARTA S.A. (…). Pismem z 11 grudnia 2020 r. wykonawca oświadczył, że wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o 30 dni z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium na podstawie aneksu. Do pisma załączono aneks do ww. gwarancji ubezpieczeniowej, przedłużający termin ważności gwarancji do 17 stycznia 2021 r., przy czym wykonawcę oraz zakres odpowiedzialności gwaranta określono tak samo, jak w pierwotnie złożonej gwarancji. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. W ocenie Izby oferta Konsorcjum w składzie: R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Bill-Bud R. K. oraz P. Sz. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Eres P. Sz. podlega odrzuceniu na podstawie przywołanego wyżej przepisu. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że obowiązek gwaranta w zakresie wypłaty sumy gwarancyjnej w przypadkach określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp nie może budzić żadnych wątpliwości. Zamawiający powinien mieć całkowitą pewność co do możliwości zaspokojenia roszczenia z tytułu wadium, a wszystkie formy wadium dopuszczone w art. 45 ust. 6 ustawy Pzp powinny w jednakowy sposób zapewniać zaspokojenie roszczeń zamawiającego i być tak samo łatwo egzekwowalne, jak wadium wniesione w gotówce. W szczególności za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której wypłata kwoty z gwarancji zależy od dobrej woli gwaranta bądź pozostaje uzależniona od interpretacji tej gwarancji dokonywanej wbrew jej treści. Ponadto, biorąc pod uwagę, że nieprawidłowe wniesienie wadium stanowi podstawę do odrzucenia oferty, wykonawca powinien dokonać tej czynności z zachowaniem należytej staranności, dbając o niedopuszczenie do jakichkolwiek wątpliwości zakresie skuteczności zabezpieczenia oferty. Jak wskazuje się w orzecznictwie sądów okręgowych, sprawujących nadzór instancyjny nad orzeczeniami Izby, treść gwarancji składanych tytułem wadium powinna być jasna, przejrzysta i czytelna (por. wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 11 lipca 2013 r. X Ga 189/13). Zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Z kolei w myśl art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: 1)odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; 2)nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3)zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W rozpoznawanej sprawie wadium miało zabezpieczać ofertę wspólną złożoną przez R. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Bill-Bud R. K. oraz P. Sz. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Eres P. Sz., uprawniając Zamawiającego do wyegzekwowania sumy zabezpieczonej tytułem wadium w razie wystąpienia którejkolwiek z okoliczności wskazanej w przywołanych wyżej przepisach. Jak wskazano w wyroku Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z dnia 15 lutego 2018 r. IV CSK 86/17,jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje – jak wyjaśniono – treść gwarancji. W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 ZamPublU, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 ZamPublU). Rozważenia wymaga – w świetle czynników wskazanych w art. 65 KC (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) - czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta – także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji – a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty. Kierując się przywołanymi wskazaniami Sądu Najwyższego Izba stwierdziła, że zgodnie z treścią gwarancji wykonawcą jest Bill-Bud R. K., nie został w niej natomiast wskazany jako wykonawca żaden innym podmiot, w tym członek Konsorcjum, które złożyło ofertę wspólną. Jednocześnie z gwarancji wynika, że to wykonawca (którym jest BillBud R. K.) składa ofertę w przedmiotowym postępowaniu przetargowym, a roszczenie z tytułu gwarancji powstanie, gdy tak określony wykonawca odmówi podpisania umowy, nie wniesie zabezpieczenia należytego wykonania umowy, nie złoży na wezwanie wymaganych dokumentów, czy też gdy zawarcie umowy stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po jego stronie. Analiza treści gwarancji prowadzi więc do wniosku, że – w kontekście zakresu odpowiedzialności gwaranta – mowa jest o przypadkach zatrzymania wadium, ale jedynie w odniesieniu do zaniechań i działań „Wykonawcy”, czyli R. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Bill-Bud R. K. Podkreślić przy tym należy, że – jak wskazał Zamawiający w rozdz. VIII ust. 3 i 4 SIW Z – badanie braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia przeprowadzane będzie w odniesieniu do każdego z wykonawców występujących wspólnie oraz że przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców, oświadczenie dotyczące przesłanek wykluczenia, o którym mowa w rozdz. IV SIW Z składa każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. W związku z powyższym sytuacja, w której Bill-Bud R. K. nie składa oświadczeń nie wyczerpuje wszystkich okoliczności, w których Zamawiający byłby uprawniony do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. W sytuacji, w której oświadczenia takiego nie złożyłby drugi z członków Konsorcjum, Zamawiający także byłby uprawniony do zatrzymania wadium, jednak istnieje znaczne ryzyko, że w oparciu o sporną gwarancję nie byłby w stanie zaspokoić swojego roszczenia. Jak wskazał Sąd Najwyższy w przywołanym wyżej wyroku, w sytuacjach takich, jak będąca przedmiotem rozstrzygnięcia, zamawiający ma obowiązek zbadać dopuszczalność złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta. Z treści gwarancji nie wynika, aby gwarant zdecydował się wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów wykonawcy zlecającego udzielenie gwarancji. Przeciwnie, według treści gwarancji gwarant przyjął odpowiedzialności wyłącznie za działania i zaniechania Bill-Bud R. K. Nie ma żadnego nawiązania do działań i zaniechań uczestnika Konsorcjum ani jakiejkolwiek wzmianki, z której wynikałoby, że gwarant ma wiedzę o tym, że oferta składana jest również przez inny podmiot. Tymczasem zgodnie z rozdz. VI pkt 5 SIW Z,z treści tych dokumentów musi jednoznacznie wynikać zobowiązanie gwaranta (banku, zakładu ubezpieczeń) do zapłaty całej kwoty wadium nieodwołalnie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie zamawiającego (beneficjenta gwarancji). Żądanie to powinno zawierać oświadczenie, że zaistniały okoliczności o których mowa w art. 46 Prawa zamówień publicznych (PZP) – bez ich potwierdzania. W rozpoznawanej sprawie w przypadku działań czy zaniechań członka Konsorcjum (jak np. niezłożenie oświadczeń z art. 25 a ust. 1 ustawy Pzp), wyłącznie od dobrej woli gwaranta bądź ewentualnie wykładni treści tej gwarancji, poczynionej wbrew jej treści, uzależniona byłaby wypłata sumy gwarancyjnej. Ponadto zauważenia wymaga, że udzielenie przez ubezpieczyciela gwarancji ubezpieczeniowej jest czynnością odpłatną. Z uwagi na szeroki zakres ponoszonej odpowiedzialności gwarant przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego, weryfikuje szczegółowo kondycję ekonomiczną wykonawcy. Z kolei wynik tego badania przesądza o akceptacji gwarancji, a także o wysokości wynagrodzenia, jakie z tego tytułu pobierze gwarant. Stąd gwarant w treści listu gwarancyjnego precyzyjnie określa, za jakie działania lub zaniechania jakiego podmiotu odpowiada. W ten sposób w treści gwarancji znajduje odzwierciedlenie zarówno podmiotowy, jak i przedmiotowy zakres odpowiedzialności gwaranta. Oczywistym jest też ryzyko wystąpienia okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp, może być inne niż gdyby jego wystąpienie mogło być wynikiem działań lub zaniechań większej liczby podmiotów (tak. m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 27 lutego 2019 roku sygn. akt XII Ga 555/18, co istotne, wydanego w sprawie, która była przedmiotem wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. IV CSK 86/17). Przyjmując stanowisko Sądu Najwyższego co do kwestii solidarności zobowiązania współkonsorcjantów względem zamawiającego Izba stwierdziła, że solidarność ta nie miała w tej sprawie rozstrzygającego znaczenia. Zauważyć bowiem należy, co potwierdził również Sąd Najwyższy w przywołanym wyżej wyroku, że zobowiązanie gwaranta jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji oraz samodzielnym (nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego zobowiązania. Charakter, istnienie, zakres samodzielnego zobowiązania gwaranta określa sama umowa gwarancji ubezpieczeniowej. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 7 stycznia 1997 r. (sygn. akt I CKN 37/96), istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji. Powoływanie się przez zamawiającego na okoliczności dotyczące jego relacji z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia nie będzie skuteczne względem gwaranta. Zatem nawet jeśli – jak w niniejszej sprawie – członkowie konsorcjum są zobowiązani solidarnie wobec zamawiającego, to wciąż byłaby to jedynie cecha stosunku podstawowego (zamawiający-wykonawcy), która nie wpływa na treść stosunku gwarancji. Gwarant, w przeciwieństwie do poręczyciela, nie odpowiada za dług jako dłużnik pomocniczy, zobowiązuje się jedynie do spełniania własnego, określonego, odrębnego i całkowicie niezależnego od długu świadczenia, po spełnieniu określonych przesłanek o charakterze formalnym. O prawidłowości gwarancji wadialnej w niniejszej sprawie nie może świadczyć okoliczność, że gwarancja jest bezwarunkowa i płatna na pierwsze żądanie. Bezwarunkowość nie oznacza bowiem, że gwarant ponosi odpowiedzialność za zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym za działania lub zaniechania podmiotu niewskazanego w treści gwarancji. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 25 stycznia 1995 r. (III CRN 70/94) wypowiadając się o odpowiedzialności gwaranta z gwarancji bezwarunkowej i na pierwsze żądanie, odpowiedzialność ta nie jest nieograniczona i nie może być traktowana w sposób bezwzględny. W wyroku tym Sąd stwierdził, że bank, który udzielił drugiemu bankowi (kredytodawcy) gwarancji bezwarunkowej i na pierwsze żądanie, może uchylić się od spełnienia świadczenia, jeżeli żądanie beneficjenta jest sprzeczne z treścią gwarancji (art. 3531 k.c.) albo stanowi nadużycie prawa (art. 5 k.c.). Żądanie wypłaty z gwarancji w związku z działaniem lub zaniechaniem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w sytuacji, gdy zgodnie z treścią gwarancji dotyczy ona zdarzeń związanych z udziałem w postępowaniu pojedynczego wykonawcy, byłoby sprzeczne z treścią tej gwarancji. Tym samym Izba w niniejszej sprawie w pełni podzieliła zapatrywania prawne i argumentację przedstawione m.in. w wyroku Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1183/20. Odnosząc się do przedstawionych przez Odwołującego dowodów w postaci korespondencji z pracownikiem spółki Warta oraz wzoru wniosku o udzielenie gwarancji, stwierdzić należy, że powyższa korespondencja nie zawiera jednoznacznych odpowiedzi na zadane przez Odwołującego pytania o skuteczność takiej gwarancji, jednak z przedstawionego wzoru wniosku o udzielenie gwarancji wynika, że w przypadku gwarancji dotyczącej konsorcjum gwarant oczekuje wskazania wszystkich podmiotów tworzących to konsorcjum (pkt IV wzoru wniosku). Niezależnie jednak od tego stwierdzić należy, że prawidłowość wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej należy oceniać w świetle powszechnie obowiązujących przepisów prawa, z których – jak wskazano powyżej – nie wynika, aby gwarancja będąca przedmiotem oceny dawała Zamawiającemu pewność zaspokojenia ewentualnych roszczeń. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum: R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Bill-Bud R. K., P. Sz. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Eres P. Sz., z powodu złożenia nieprawidłowego dokumentu wadium. Ad 2 Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z rozdz. I SIWZ przedmiot zamówienia obejmuje: -wykonanie kompleksowych robót budowlano-instalacyjnych związanych z rozbudową i przebudową Strzeżonego Ośrodka dla Cudzoziemców w Białej Podlaskiej; -obsługę geodezyjną zadania – wszystkie związane z realizacją robót prace geodezyjne, w tym także powykonawczą inwentaryzację geodezyjną; -opracowanie (w przypadku konieczności) wymaganej przez Urząd Dozoru Technicznego dokumentacji w celu prawomocnego uzyskania przez Zamawiającego wszystkich wymaganych prawem dopuszczeń do eksploatacji urządzeń; -dokonanie wpisu do centralnego rejestru operatorów urządzeń i systemów ochrony przeciwpożarowej zainstalowanych urządzeń; -przeprowadzenie wszystkich prób i rozruchów związanych z przystąpieniem do pełnej eksploatacji obiektu; -przygotowanie kompleksowej dokumentacji powykonawczej w zakresie wszystkich branż, niezbędnej do uzyskania przez Zamawiającego prawomocnego skutecznego pozwolenia na użytkowanie obiektu; -wykonanie instrukcji bezpieczeństwa pożarowego; -przeprowadzenie szkolenia użytkowników wskazanych przez Zamawiającego, którzy będą wyznaczeni do obsługi zamontowanych w budynku wszystkich urządzeń oraz wytypowanego administratora systemów w zakresie ich administracji; -wykonanie dokumentacji powykonawczej systemu sygnalizacji włamania i napadu, kontroli dostępu, telewizji użytkowej, sygnalizacji pożaru i sieci informatycznej. Zgodnie z rozdz. VII.3 SIW Z wykonawca winien jednoznacznie określić cenę ryczałtową za przedmiot zamówienia korzystając z formularza ofertowego (zał. nr 1 do SIW Z), szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (zał. nr 7 do SIW Z), pełnobranżowego projektu budowlanego (zał. 8 do SIW Z) projektów wykonawczych (zał. nr 9A-9F do SIW Z), przedmiarów robót (zał. nr 11A – 11D do SIW Z), specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót (zał. 10A-10D) projektu umowy (zał. nr 12 do SIWZ), uwzględniając wszystkie koszty niezbędne do wykonania zamówienia. Według informacji podanych w protokole postępowania wartość zamówienia została określona na kwotę 6 815 623,97 zł , co stanowi równowartość 1 596 426,57 euro. Podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 8 400 000,00 zł. W postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi cenami: 1. Konsorcjum: PNB P. N. Budownictwo, ELPIE Sp. z o.o.: 7 408 531 , 74 zł, 2. Konsorcjum: BILL-BUD R. K., EREST P. Sz.: 6 178 659,00 zł, 3. DYNAMIK M. P.: 7 223 790,00 zł, 4. Konsorcjum: CENTRUM INFORMATYKI "ZETO" S.A., GRIN – Budownictwo Sp. z o.o.: 8 468 532,78 zł, 5. PPHU "DOMBUD" Sp. z o.o.: 7 028 564,40 zł, 6. LIDERTECH Sp. z.o.o.: 8 966 577,00 zł, 7. PPHU "ANTRO" A. T.: 8 608 770,00 zł. Pismem z 30 listopada 2020 r. Zamawiający skierował do Konsorcjum Bill-Bud następujące wezwanie: Nadbużański Oddział Straży Granicznej w Chełmie na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 201 9r.. poz. 1843. ze zm.), w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się z prośbą o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, ponieważ oferta złożona przez Państwa wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami w SIW Z. W związku z powyższym Zamawiający zwraca się o złożenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r, o minimalnym wynagrodzeniu za pracę ( tj. Dz. U. z 201 8r. poz. 2177 ze zm.) 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. (…) Nieprzesłanie we wskazanym terminie wyjaśnień bądź złożenie wyjaśnień wraz dowodami wskazującymi na złożenie oferty z rażąco niska cena spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z aft. 90 ust. 3 ww. Pzp. Pismem z 4 grudnia 2020 r. wykonawca złożył wyjaśnienia o następującej treści: Bill-Bud R. K. (…) oświadcza, iż cena którą złożyliśmy w ofercie nie była pomyłką i jest wystarczająca, aby wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami SIW Z. Wartość kosztorysowa jaką przedstawiliśmy w ofercie wynika z niskich kosztów związanych z logistyką obsługi budowy gdyż jest zlokalizowana w pobliżu naszej firmy ponadto posiadamy własny park maszynowy oraz niezbędne urządzenia do wykonania powyższego zadania co pozwala na znaczną redukcję kosztów. Firma posiada wykwalifikowaną załogę pracowniczą, a także kadrę zarządzającą co znacznie przyczynia się do zredukowania kosztów. Współpracujemy z wieloma producentami i hurtowniami dostarczającymi niezbędne materiały do realizacji tego zamówienia. Długoletnia współpraca i wielkość rabatów przyczynia się do znacznego obniżenia kosztów zakupu danych materiałów. Część materiałów zgromadzonych w naszym magazynie pozostałych po wykonaniu innych budów zostanie wykorzystana do wykonania danego zamówienia co również powoduje zmniejszenie kosztów. Partner, który odpowiedzialny będzie za wykonanie branż elektrycznych, teletechnicznych oraz systemów zabezpieczeń pożarowych stoi na takim samym stanowisku. Przedstawia wyliczenia swych cen w podobny sposób i przekonany jest, iż zaoferowana cena w zupełności pozwoli wykonać przedmiotu zamówienia. Reasumując w świetle powyższych wyjaśnień należy przyjąć, że cena zaoferowana przez naszą firmę jest ceną adekwatną do zakresu prac. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. ); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Stosownie do art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Na wstępie podkreślić należy, że rozstrzygając sprawę w kontekście przywołanych wyżej przepisów Izba bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność Zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość decyzji o odrzuceniu oferty tego wykonawcy. Przedmiotem odwołania może być bowiem czynność lub zaniechanie zamawiającego (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp). Rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało odpowiedzi na pytanie, czy na podstawie złożonych przez Konsorcjum Bill-Bud wyjaśnień Zamawiający był uprawniony do wniosku, że cena zaoferowana nie jest rażąco niska. Zatem wykazanie prawidłowości ceny musiało nastąpić na etapie wyjaśnień składanych Zamawiającemu, a niewykazanie w tych wyjaśnieniach, że cena jest realna, powoduje po stronie Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty. Nie jest natomiast zadaniem Izby badanie ceny oferty w pełnym aspekcie i ustalanie w postępowaniu odwoławczym, czy cena rzeczywiście umożliwi realizację zamówienia. Ponadto podkreślenia wymaga, że w świetle przywołanych wyżej przepisów ustawy skierowanie wezwania do wyjaśnienia ceny oferty powoduje powstanie po stronie wykonawcy obowiązku przedstawienia rzetelnych, wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny, przyjętych założeń, uwzględnionych czynników kosztotwórczych i innych okoliczności mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Jak bowiem wynika z przepisów art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania prawidłowości ceny, a niewywiązanie się z tego obowiązku skutkuje koniecznością odrzucenia oferty. Zatem konsekwencją złożenia wyjaśnień, które nie pozwalają stwierdzić, że zaoferowana cena jest realna, nie są wyczerpujące i poparte dowodami, jest – w świetle przywołanych przepisów ustawy – obowiązek odrzucenia oferty. Wobec powyższego należy stwierdzić, że o ocenie zasadności przedmiotowego zarzutu decyduje merytoryczna jakość wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, którego cena jest kwestionowana. W ocenie Izby wyjaśnienia złożone przez Bill-Bud nie uprawniały Zamawiającego do stwierdzenia, że zaoferowana cena jest realna. Wykonawca ten złożył bowiem bardzo ogólnikowe i niepoparte żadnymi dowodami wyjaśnienia, które nie wykazują, że cena nie jest rażąco niska. Odnosząc się kolejno do okoliczności wskazanych w wyjaśnieniach, należy stwierdzić, że w żadnej mierze nie potwierdzają one realności ceny. Po pierwsze, wyjaśnienia zawierają ogólnikowe i gołosłowne zapewnienie wykonawcy, że zaoferowana cena nie jest pomyłką i że jest wystarczająca, aby wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami SIW Z. W wyjaśnieniach nie przedstawiono nie tylko szczegółów kalkulacji ceny, ale nie wskazano nawet żadnego rozbicia ceny z uwzględnieniem choćby głównych czynników cenotwórczych. Dalej wykonawca wskazał, że cena wynika z niskich kosztów związanych ze zlokalizowaniem budowy w pobliżu jego firmy oraz z posiadania własnego parku maszynowego i niezbędnych urządzeń, co pozwala na znaczną redukcję kosztów. Odnosząc się do powyższych twierdzeń należy zauważyć, że z wyjaśnień nie wynika, jakie oszczędności zakłada wykonawca w związku z ww. okolicznościami. Ponadto nie przedstawiono żadnych dowodów, które potwierdzałyby dysponowanie własnym parkiem maszynowym. Odnosząc się do twierdzeń o posiadaniu wykwalifikowanej załogi pracowniczej oraz kadry zarządzającej, stwierdzić należy, że trudno uznać to za okoliczność wyróżniającą wykonawcę spośród innych podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia. Co więcej, w wyjaśnieniach nie wskazano, jakie wykonawca przyjął założenia co do zaangażowania personelu dla potrzeb niniejszego zamówienia i jakie koszty pracy poniesie. Nie wiadomo, w jaki sposób i w jakim stopniu fakt dysponowania bliżej nieokreśloną załogą pracowniczą miał przyczynić się do możliwości obniżenia ceny. Następnie zauważenia wymaga, że gołosłowne i nieskonkretyzowane pozostały twierdzenia wykonawcy o współpracy z wieloma producentami i hurtowniami oraz o dysponowaniu rabatami pozwalającymi obniżyć koszty zakupów materiałów. Nie wiadomo, jakie rabaty i na jakie materiały ma wynegocjowane wykonawca oraz jak przedkładają się one na koszty realizacji przedmiotowego zamówienia. Nie przedstawiono żadnych dowodów na potwierdzenie takiej współpracy oraz na okoliczność udzielenia rabatów na zakup materiałów. Analogiczne zastrzeżenia dotyczą twierdzeń o dysponowaniu zasobami magazynowymi materiałów – również w tym przypadku nie wiadomo o jakie materiały chodzi i w jakim stopniu zapasy te wpływają na koszty wykonania zamówienia. Wykonawca nie przedstawił też żadnych dowodów, jak chociażby ewidencja zapasów magazynowych. Oceniając złożone przez Konsorcjum Bill-Bud wyjaśnienia należy stwierdzić, że w żadnej mierze nie odnoszą się one do skonkretyzowanych wymagań i okoliczności związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia. W ocenie Izby wyjaśnienia te nie dają żadnej wiedzy na temat sposobu kalkulacji ceny, uwzględnionych czynników cenotwórczych, przyjętych przez wykonawcę założeń, czy istnienia po stronie wykonawcy szczególnych okoliczności, pozwalających obniżyć cenę. Nie wiadomo też, czy i jaki zysk z realizacji zamówienia wykonawca przewidział. Nie zasługuje na akceptację stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym zarzut nieudzielenia wyjaśnień nie może być uzasadniony, z uwagi na skierowanie wezwania do wyjaśnień o treści stanowiącej powielenie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do tego stanowiska stwierdzić należy, że wezwanie do wyjaśnień, nawet sformułowane ogólnie, z ograniczeniem się do przywołania treści ww. przepisu ustawy, powoduje po stronie wykonawcy obowiązek przedstawienia wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień. Nie sposób podzielić stanowiska, że przy tak sformułowanym wezwaniu Zamawiający powinien uznać za wystarczające jakiekolwiek wyjaśnienia, w tym wyjaśnienia tak ogólnikowe i gołosłowne, jak to miało miejsce w rozpozawanej sprawie. Izba nie podziela również stanowiska Zamawiającego, że gdyby miał wątpliwości co do realności ceny, powinien ponownie wezwać Konsorcjum Bill-Bud do wyjaśnień. Jakkolwiek ustawa nie stanowi zawiera literalnego zakazu kierowania do wykonawcy kolejnych wezwań w sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia są niewystarczające, to zakaz taki wynika jednak z przepisów art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Po pierwsze, z przepisów tych wprost wynika, że niewywiązanie się przez wykonawcę z ciężaru wykazania prawidłowości ceny aktualizuje obowiązek jej odrzucenia. Po drugie zauważenia wymaga, że dopuszczenie wielokrotnego wzywania do wyjaśnień może prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Gdyby bowiem przyjąć, że złożenie niewystarczających wyjaśnień powinno skutkować kolejnym wezwaniem, to powstaje pytanie, ile takich kolejnych szans wykonawca powinien otrzymać i czy prowadzenie procedury wyjaśniającej powinno trwać tak długo, aż wyjaśnienia będą mogły być uznane za wystarczające. W takiej sytuacji, która daje zamawiającego prawo uznaniowego decydowania o tym, ile razy wykonawca otrzyma możliwość uzupełnienia i doprecyzowania swoich wyjaśnień, powstaje też ryzyko nierównego traktowania wykonawców poprzez zróżnicowanie ich szans na wykazanie prawidłowości ceny. W związku z tym w orzecznictwie Izby ukształtowane i trwale prezentowane jest stanowisko, zgodnie z którym zasadą jest jednokrotne wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny, a czynność ponownego wezwania można by uznać za usprawiedliwioną tylko wtedy, gdyby złożone wyjaśnienia, które można uznać za rzetelne i wiarygodne, dostarczyły określonych informacji powodujących nowe, wymagające usunięcia wątpliwości lub obejmują kwestie, co do których zamawiający musi się jeszcze ostatecznie upewnić. Nie można jednak oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli wykonawca w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, nie wywiązuje się ze spoczywającego na nim obowiązku, składając wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i gołosłowne – jak to miało miejsce w niniejszej sprawie. Stwierdzić również należy, że skierowanie do wykonawcy ogólnego wezwania, bez sformułowania precyzyjnych pytań, nie może stanowić usprawiedliwienia dla kontynuowania procedury wyjaśniającej. Jeśli Zamawiający nie wskazał w wezwaniu, jakie kwestie należy w wyjaśnieniach uwzględnić, wykonawca zobowiązany jest wykazać prawidłowość kalkulacji ceny we wszystkich jej aspektach. Wobec powyższego należy stwierdzić, że wyjaśnienia złożone przez Bill-Bud nie potwierdzają, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. W związku z tym Zamawiający naruszył przepisy art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia tej oferty. Ad 3 Konsekwencją stwierdzonych wyżej zaniechań Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty Konsorcjum Bil-Bud jest naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty ww. wykonawcy jako najkorzystniejszej oferty. Izba nie podziela natomiast twierdzenia Odwołującego o naruszeniu przez Zamawiającego art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Nie zostało wykazane, aby w rozpoznawanej sprawie Zamawiający udzielił zamówienia, w związku z czym nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 z 2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania obciążając tymi kosztami Zamawiającego. Przewodniczący:………………… …

…Sygn. akt KIO 2863/23 POSTANOWIENIE z dnia 10 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Rakowska po rozpoznaniu w dniu 10 października 2023 r. w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2​ 9 września 2023 r. przez wykonawcę GPVT Pracownia Architektoniczna s.c., ul. Pamiątkowa 2/37, 61-512 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego w Sandomierzu, ul. Schinzla 13, 27-600 Sandomierz postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcyGPVT Pracownia Architektoniczna s.c., ul. Pamiątkowa 2/37, 61-512 Poznań kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt KIO 2863/23 UZASADNIENIE Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego w Sandomierzu, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, (tj.: Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Wykonanie dokumentacji projektowej rozbudowy istniejącego Szpitala o Budynek Centrum Ambulatoryjno-Zabiegowego połączony z istniejącymi budynkami Szpitala – Etap I”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 24 marca 2023 r., pod numerem 2023/S 060-175337. W dniu 29 września 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca GPVT Pracownia Architektoniczna s.c., zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie na czynności Zamawiającego w postaci wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty nr 12 złożonej przez Wykonawcę Pracownię Projektową - B.K. z siedzibą w Krakowie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 16 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady równej konkurencji i równego traktowania przejawiające się w zaniechaniu odrzucenia oferty nr 12 złożonej przez Wykonawcę Pracownię Projektową - B.K. z siedzibą w Krakowie i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę, a w toku procedury wyjaśnienia ceny Wykonawca ten, pomimo pisemnego wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, nie złożył szczegółowych wyjaśnień w tym zakresie, w tym dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny, które to czynności miały niewątpliwy wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, których skutkiem było niezgodne z w/w przepisami odrzucenie oferty Odwołującego i dokonanie wyboru oferty bez uwzględnienia oferty Odwołującego będącej ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania i stwierdzenie naruszenia zasady równej konkurencji oraz zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Pracownię Projektową - B.K. z siedzibą w Krakowie i wyboru tej oferty (nr 12) jako najkorzystniejszej pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę, a w toku procedury wyjaśnienia ceny Wykonawca ten, pomimo pisemnego wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, nie złożył szczegółowych wyjaśnień w tym zakresie, w tym dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny, 2.o unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty złożonej przez Wykonawcę Pracownię Projektową – B.K. z siedzibą w Krakowie i odrzuceniu oferty tego wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę, 3.wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, 4.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia ewentualnego pełnomocnika, 5.przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci: a)Opisu Przedmiotu Zamówienia, Specyfikacji Warunków Zamówienia, projektu umowy, informacji z otwarcia ofert, oferty Wykonawcy Pracowni Projektowej - B.K. z siedzibą w Krakowie oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej na okoliczność treści przedmiotu zamówienia, b)wezwania Zamawiającego z dnia 16.05.2023 r. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz pisma Wykonawcy z dnia 22.05.2023 r. stanowiącego wyjaśnienie na okoliczność treści wezwania do złożenia wyjaśnień, zakresu wyjaśnień, do których Zamawiający zobowiązał Wykonawcę, treści wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę. Zamawiający w dniu 2 października 2023 r. kopię wniesionego odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazał Wykonawcom biorącym udział w postępowaniu drogą elektroniczną za pośrednictwem formularzy do komunikacji udostępnionych na Platformie e-Zamówienia. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden Wykonawca. Zamawiający w dniu 10 października 2023 r. przesłał do Izby pismo z dnia 9​ października 2023 r., w treści którego podał, że „unieważnił postępowanie” i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne, ponieważ Zamawiający unieważnił w całości postępowanie po wniesieniu odwołania a więc m.in. zaskarżone czynności zostały unieważnione. Do powyższego pisma Zamawiający załączył „Informację o unieważnieniu czynności oceny oraz wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego” z dnia 9 października 2023 r., w treści której wskazał, że „unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 19.09.2023 r. Wykonawcy PRACOW NIA PROJEKTOWA – B.K., ul. Na Ustroniu 1 lokal 5, 30-311 Kraków” oraz, że „działając na podstawie art. 255 pkt 5) ustawy Pzp z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) unieważnia przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego”. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia w przypadku (…) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne”. Zgodnie z tym przepisem podstawą do umorzenia postępowania jest stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował jednak, o jakie sytuacje chodzi. „Dyspozycją tego przepisu objęte są więc sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, na skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). Niewątpliwym jest, że ustawodawca nie doprecyzował, o jakie konkretnie sytuacje chodzi, wobec czego zawsze należy dokonać indywidualnej oceny stanu faktycznego. W tym stanie faktycznym Zamawiający przed otwarciem rozprawy unieważnił zaskarżoną w odwołaniu czynność (czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty Wykonawcy PRACOW NIA PROJEKTOWA – B.K. z siedzibą w Krakowie, jednocześnie informując, że unieważnia przedmiotowe postępowanie), co oznacza, że czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie, na dzień rozpoznawania sprawy przez Izbę, nie istnieje. Unieważnienie zaskarżonej czynności (czynności wyboru najkorzystniejszej oferty) powoduje więc, że spór staje się bezprzedmiotowy a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność Zamawiającego. Nie istnieje bowiem tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy też nie. Tym samym postępowanie odwoławcze stało się zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia przestał istnieć, co stanowi podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r, poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w , znosi się wzajemnie, a przez art. 574 ustawy Pzp należy rozumieć, że Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 15 000 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt KIO 207/23 WYROK z dnia 7 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Maksym Smorczewski Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2023 r. przez wykonawcę Centrum Doradztwa w Informatyce i Zarządzaniu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łomża przy udziale wykonawcy C. M., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Boundless Development C. M., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutów naruszenia: art. 239 ust. 1 i 2 w związku z art. 266 oraz w związku z art. 16 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz art. 18 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie niedotyczącym zaniechania udostępnienia „informacji dotyczących stawki godzinowej wynagrodzenia Eksperta (wyrażonej w zł/rbh) oraz nakładu czasu pracy Eksperta (wyrażonego w h)” zawartych w dokumencie zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień” datowanym na 30 grudnia 2022 r., 2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie zaniechania udostępnienia „informacji dotyczących stawki godzinowej wynagrodzenia Eksperta (wyrażonej w zł/rbh) oraz nakładu czasu pracy Eksperta (wyrażonego w h)” zawartych w dokumencie zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień” datowanym na 30 grudnia 2022 r., i nakazuje Miastu Łomża unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz udostępnienie Centrum Doradztwa w Informatyce i Zarządzaniu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie „informacji dotyczących stawki godzinowej wynagrodzenia Eksperta (wyrażonej w zł/rbh) oraz nakładu czasu pracy Eksperta (wyrażonego w h)” zawartych w dokumencie zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień” datowanym na 30 grudnia 2022 r., 3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Łomża i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Centrum Doradztwa w Informatyce i Zarządzaniu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Miasta Łomża na rzecz Centrum Doradztwa w Informatyce i Zarządzaniu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie kwotę 11 100 zł (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………..… Sygn. akt: KIO 207/23 UZASADNIENIE W dniu 23 stycznia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Centrum Doradztwa w Informatyce i Zarządzaniu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”) wobec dokonanej przez zamawiającego Miasto Łomża (dalej jako „Zamawiający”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Opracowanie Planu Rozwoju Informatyzacji Miasta Łomża do roku 2030” (dalej jako „Postępowanie”) „czynności wyboru oferty złożonej przez Panią C. M. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą BOUNDLESS DEVELOPMENT w Rędzinach (dalej: „BOUNDLESS”), zaniechania wykluczenia tego wykonawcy, zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Międzynarodową Akademię Nauk Stosowanych w Łomży (dalej: „MANS”) oraz wobec zaniechania ujawnienia informacji nieskutecznie zastrzeżonych przez BOUNDLESS jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny”. Odwołujący zarzucił naruszenie: „1. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 266 ustawy PZP oraz w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP poprzez nieprawidłową ocenę oferty BOUNDLESS w ramach ustanowionego w rozdziale IXI pkt 2 ppkt 2) kryterium oceny ofert odnoszącego się do liczby opracowanych dokumentów strategicznych przez osobę wyznaczoną do realizacji zamówienia wyrażającą się przyznaniem tej ofercie maksymalnej liczby punktów (40 pkt) w sytuacji, gdy: a. w ofercie nie wskazano informacji niezbędnych do oceny oferty w ramach przedmiotowego kryterium, a wymaganych przez Zamawiającego do przedstawienia, bowiem ograniczono się do wskazania wyłącznie nazwy wykonanych projektów, pomijając wymagane określenie rodzaju i krótkiego opisu, w tym nie wskazano m.in. czy opracowane dokumenty określały cele i działania do wykonania w określonym czasie, oraz czy zostały odebrane jako należycie wykonane, przy czym Zamawiający w treści formularza ofertowego (pod tabelą, w której były wskazywane informacje stanowiące podstawę oceny oferty w ramach przedmiotowego kryterium) wyraźnie zastrzegł, że brak podania wymaganych informacji skutkować będzie przyznaniem 0 punktów, zaś informacja w powyższym zakresie nie podlegała uzupełnieniu, a ponadto b. w ramach jednego z projektów wskazanych w ogólnikowy sposób w wykazie, tj. określonego jako „Usługa przeprowadzenia diagnozy społeczno-gospodarczej, środowiskowej i przestrzennej w subregionie oraz opracowania działań strategicznych w tym zakresie”, opracowany został dokument stanowiący diagnozę, nie określający celów i działań do wykonania w określonym czasie, co oznacza, że wykonawca BOULDLESS nie powinien w ramach wskazanego kryterium oceny ofert uzyskać 40 pkt, a z pewnością nie powinien uzyskać punktów za opracowanie dokumentu, którego dotyczyła usługa wskazana, a co dodatkowo świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania i przejrzystości; 2. art. 18 ust. 1 i 3 ustawy PZP– poprzez uznanie za skuteczne zastrzeżenia poufności wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny dokonanego przez BOUNDLESS (tj. całości wyjaśnień wraz z ewentualnymi załącznikami – o ile zostały one złożone) i tym samym zaniechanie ich ujawnienia Odwołującemu, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał zasadności uznania tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności: a. nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, poprzestając na ogólnych twierdzeniach o możliwości wykorzystania informacji przez konkurentów w celu „przejęcia pracowników i współpracowników” oraz „oceny konkurencyjności”, b. nie wykazał, aby podjęte zostały jakiekolwiek działania w celu zachowania poufności przedmiotowych informacji, poprzestał bowiem na ogólnikowym twierdzeniu, że informacje nie są łatwo dostępne, c. dokonał zastrzeżenia w sposób całościowy, w zakresie całego dokumentu i wszystkich zawartych tam informacji, bez ich rozróżnienia na odrębne kategorie czy rodzaje informacji, a tym samym nie wykazał: i. jakie konkretne działania zapobiegające ujawnieniu podjął w stosunku do poszczególnych informacji, ii. jaką wartość mają poszczególne informacje zawarte w wyjaśnieniach, d. dokonał zastrzeżenia w istocie w sposób blankietowy, posługując się własnym ogólnym wzorcem zastrzeżenia informacji, który nie został nawet specjalnie dostosowany do rodzaju zastrzeganych informacji – bowiem w istocie powołał tożsame argumenty, za pomocą których podjął wcześniej próbę zastrzeżenia poufności formularza ofertowego, a nadto zastrzeżone przez BOUNDLESS informacje w znacznej części nie spełniają przesłanek pozwalających na uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem nie mają wartości gospodarczej innej, aniżeli utrudnienie konkurentom BOUNDLESS weryfikację prawidłowości wyliczenia ceny ofertowej w tym konkretnym Postępowaniu; 3. art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MANS, pomimo iż: • wykonawca ten, wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, złożył wyjaśnienia nierzetelne, nie uzasadniające podanej w ofercie ceny, gdyż: o wyjaśnienia te i zawarte w nich wyliczenia nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami potwierdzającymi słuszności przyjętych założeń i kosztów, pomimo iż złożenie takich dowodów było możliwe i potrzebne do wykazania prawidłowości wyliczenia ceny, o wyjaśnienia zawierają liczne sprzeczności i niedokładności, w szczególności co do liczby osób realizujących zamówienie oraz podstawy obliczenia ich wynagrodzenia, która w dodatku jest nieaktualna i nie odnosi się do usług objętych przedmiotem zamówienia, a samo wynagrodzenie nie odzwierciedla realnych stawek rynkowych dla tego rodzaju specjalistów, co w istocie podważa prawidłowość przedstawionych wyliczeń, o wyjaśnienia te potwierdzają w istocie, że zaoferowana cena jest rażąco niska, bowiem: ▪ wykazane koszty zatrudnienia pracowników przekraczają wartość ceny ofertowej netto (tj. po odliczeniu odprowadzanego do urzędu skarbowego podatku od towarów i usług, który przecież nie może służyć pokryciu kosztów realizacji zamówienia), ▪ wykazują niepełne koszty zatrudnienia, pomijając wartość ponoszonych przez niego kosztów ubezpieczenia społecznego – po doliczeniu których same koszty pracy przekraczają nawet cenę ofertową brutto, • oferta złożona przez MANS zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w szczególności, jak wynika ze złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień, nie pozwala na pokrycie wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy tj. przede wszystkim kosztów pracy.”. Odwołujący wniósł o: „1. uwzględnienie odwołania, 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, 3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie obniżenie punktacji przyznanej ofercie w BOUNDLESS ramach kryterium dotyczącego liczby opracowanych dokumentów strategicznych do 0 pkt, 4. nakazanie Zamawiającemu ujawnienie dokumentu nieskutecznie zastrzeżonego przez BOUNDLESS jako stanowiącego tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy, tj. wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, 5. nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty MANS” oraz o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania. W dniu 3 lutego 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że „częściowo uwzględnia zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez uznanie za skuteczne zastrzeżenia poufności wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny dokonanego przez BOUNDLESS i tym samym zaniechanie ich ujawnienia Odwołującemu – w zakresie żądania ujawnienia treści tego dokumentu, jednak za wyjątkiem zawartych w tym dokumencie informacji dotyczących stawki godzinowej wynagrodzenia Eksperta (wyrażonej w zł/rbh) oraz nakładu czasu pracy Eksperta (wyrażonego w h) przyjętych przez BOUNDLESS do obliczenia ceny oferty” oraz że „uwzględnia zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Międzynarodową Akademię Nauk Stosowanych w Łomży”. Zamawiający wniósł o „oddalenie odwołania od zaniechania wykluczenia wykonawcy – Pani C. M. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą BOUNDLESS DEVELOPMENT (dalej: „BOUNDLESS” lub „Przystępująca”) – z uwagi na brak przedstawienia w treści odwołania zarzutów w tym zakresie”, oraz o „oddalenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 266 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP poprzez nieprawidłową ocenę oferty BOUNDLESS”, a także o „oddalenie odwołania co do pozostałej części” zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. W dniu 5 lutego 2023 r. Odwołujący złożył pismo, w którym oświadczył, że „wycofuje podniesiony w Odwołaniu zarzut nr 1 lit. a) i b), tj. cały zarzut dotyczący nieprawidłowej oceny oferty BOUNDLESS w ramach kryterium pozacenowego”. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca C. M., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Boundless Develepment C. M., (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący nie zgłosił sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego przedstawionego w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zakresie w jakim Zamawiający go uwzględnił i wniósł o oddalenie odwołania w zakresie tego zarzutu w pozostałym zakresie. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie na usługi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 2 grudnia 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00473845/01. Odwołujący i Przystępujący złożyli ofertę w Postępowaniu. Pismem datowanym na 30 grudnia 2022 roku wezwał Przystępującego „do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych dotyczących realizacji w/w zamówienia”. Przystępujący przekazał Zamawiającemu datowane na 30 grudnia 2022 roku pismo zatytułowane „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień”, w którym podano oszacowane koszty „związane z pracą ekspertów (stawki wynagrodzenia zawartej w umowie)” i liczbę godzin „niezbędną do terminowej realizacji zadania”. Do ww. pisma załączono dokument zatytułowany „Oświadczenie o tajemnicy przedsiębiorstwa” o treści „Na podstawie art. 11 ust 4. Ustawy dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. 2003 Nr 153 poz. 1503 z późń. Zm.) dochowując należytej staranności zastrzegamy, iż wszystkie informacje przedstawione w Odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z powyższym informacje te nie podlegają publicznemu ogłoszeniu. Przekazanie dokumentacji określonej jako niejawna ma za cel wykazanie możliwości należytej realizacji usługi przez przedsiębiorcę i poddanie ocenie przez Zamawiającego, którego rolą w postępowaniu jest stwierdzenie rzetelności oraz nienaruszania interesu publicznego przez przedsiębiorcę, stąd informacje te nie mogą zostać upublicznione na podstawie art. 11, ust. 8 Ustawy dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tajemnica przedsiębiorstwa odnosi się do zakazu ujawniania informacji poufnych stronom trzecim, m. in. innym oferentom, biorącym udział w przedmiotowym postępowaniu. Jednocześnie wykorzystanie lub ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności gdy następuje bez zgody uprawnionego do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi i narusza obowiązek ograniczenia ich wykorzystywania lub ujawniania wynikający z ustawy, czynności prawnej lub z innego aktu albo gdy zostało dokonane przez osobę, która pozyskała te informacje, dokonując czynu nieuczciwej konkurencji. Jednocześnie wskazuje się, że zgodnie z art. 23, ust. 1 Ustawy dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ten kto ujawnienia lub wykorzystuje informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. Uzasadnienie: Dokument zawiera informacje techniczne i organizacyjne firmy, które dotyczą unikatowego dla przedsiębiorstwa zakresu przedmiotowego świadczenia usług, sposobu świadczenia usług, posiadanego doświadczenia przedsiębiorstwa i zespołu ekspertów będących pracownikami oraz współpracownikami przedsiębiorstwa. Wiedza ta, która nie jest łatwo dostępna osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, jest oparta na doświadczeniu podmiotu i jest podstawą konkurowania na rynku i posiadania przez podmiot know-how wykorzystywanego w działalności. W związku z tym informacje te stanową wartość gospodarczą zarówno jako całość jak i w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów. Stąd ujawnienie informacji niejawnych stanowi narażenie przedsiębiorcy na szkodę, która może być spowodowana przez takie działania jak m.in.: przejęcie pracowników i/lub współpracowników firmy, którzy posiadają określone i wykazane doświadczenie oraz obszar specjalizacji; możliwość oceny konkurencyjności przedsiębiorstwa na podstawie wiedzy o szczegółowym zakresie zrealizowanych usług, co może zostać wykorzystane w przypadku zapytań ofertowych / zamówień publicznych oceniających doświadczenie podmiotu jako kryterium oceny ofert. W związku z powyższym informacje określone jako niejawne stanową wartość gospodarczą zarówno jako całość jak i w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów.”. Zamawiający w dniu 16 stycznia 2023 r. przekazał informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji Postępowania. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania określonych w art. 528 Pzp oraz że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp „odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”, zaś stosownie do art. 568 pkt 1) Pzp, „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania”. Z treści tego przepisu wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. Wobec treści oświadczenia zawartego w piśmie Odwołującego złożonego 5 lutego 2023 r. w zakresie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 w związku z art. 266 oraz w związku z art. 16 ust. 1 pkt 1 Pzp spełniona została hipoteza normy wynikającej art. 568 pkt 1) Pzp, wobec czego Izba zobowiązana była umorzyć postępowanie w zakresie tego zarzutu. Zgodnie z art. 522 ust. 4 Pzp „w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania.”, zaś stosownie do art. 568 pkt 3) Pzp, „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522”. Mając na uwadze zawarte w odpowiedzi na odwołanie oświadczenia Zamawiającego dotyczące uwzględnienia zarzutów naruszenia art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 18 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Pzp za wyjątkiem zawartych w dokumencie zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień” datowanym na 30 grudnia 2022 r. „informacji dotyczących stawki godzinowej wynagrodzenia Eksperta (wyrażonej w zł/rbh) oraz nakładu czasu pracy Eksperta (wyrażonego w h)” oraz iż Przystępujący nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów, zaszły okoliczności wypełniające hipotezę normy wynikającej art. 522 ust. 4 Pzp, co uzasadniało umorzenie postępowania w zakresie zarzutów naruszenia art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 18 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Pzp w zakresie niedotyczącym zaniechania udostępnienia „informacji dotyczących stawki godzinowej wynagrodzenia Eksperta (wyrażonej w zł/rbh) oraz nakładu czasu pracy Eksperta (wyrażonego w h)” zawartych w dokumencie zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień” datowanym na 30 grudnia 2022 r. W tym stanie rzeczy w punkcie 1. wyroku orzeczono o umorzeniu postępowania odwoławczego w zakresie ww. zarzutów, a Izba rozpoznała odwołanie w odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zakresie zaniechania udostępnienia „informacji dotyczących stawki godzinowej wynagrodzenia Eksperta (wyrażonej w zł/rbh) oraz nakładu czasu pracy Eksperta (wyrażonego w h)” zawartych w dokumencie zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień” datowanym na 30 grudnia 2022 r. Po zapoznaniu się z argumentacją Stron i Przystępującego, wyrażoną w pismach wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawionymi w trakcie rozprawy w dniu 6 lutego 2022 r. Izba uznała, że zarzut ten jest zasadny, a w jego zakresie odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 18 ust. 1 Pzp „postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne”, a stosownie do art. 18 ust. 3 Pzp „nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5”. Z powołanych przepisów wynika, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasadą jest, że związane z tym postępowaniem informacje są jawne i podlegają udostępnieniu, od której to wyjątkiem jest nieudostępnianie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa na podstawie art. 18 ust. 3 Pzp. Przepis ten jako przepis ustanawiający wyjątek od zasady musi być więc interpretowany i stosowany ściśle. Należy więc stwierdzić, że w sytuacji, gdy wykonawca zwraca się do zamawiającego o udostępnienie informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, przepis ten uprawnia (i zobowiązuje) zamawiającego do nieudostępnienia wykonawcy wyłącznie informacji, w zakresie której spełnione są łącznie następujące przesłanki: 1) informacja ta stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 2) wykonawca wraz z przekazaniem informacji zastrzegł, że nie może być ona udostępniana, 3) wykonawca wraz z przekazaniem informacji wykazał, że informacja ta stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa (w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Wymaga przy tym podkreślenia, że w przepisie tym mowa jest o informacji, a nie o dokumencie (w szczególności o dokumencie zawierającym informację), wobec czego uprawnia on do nieudostępnienia określonej informacji, a nie dokumentu zawierającego tą informację. W ocenie Izby zaniechanie udostępnienia „informacji dotyczących stawki godzinowej wynagrodzenia Eksperta (wyrażonej w zł/rbh) oraz nakładu czasu pracy Eksperta (wyrażonego w h)” zawartych w dokumencie zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień” datowanym na 30 grudnia 2022 r. naruszało art. 18 ust. 1 i 3 Pzp. Aczkolwiek nie może budzić wątpliwości, że wraz z przekazaniem informacji „dotyczących stawki godzinowej wynagrodzenia Eksperta (wyrażonej w zł/rbh) oraz nakładu czasu pracy Eksperta (wyrażonego w h)” Przystępujący zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, to w ocenie Izby brak jest podstaw do przyjęcia, że Przystępujący wraz z przekazaniem tych informacji wykazał, że każda z nich stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „uznk”). Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. W świetle treści art. 18 ust. 3 Pzp nie może ulegać wątpliwości, że to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, iż każda informacja (w zakresie której wykonawca zastrzegł, że nie może być ona udostępniana) stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jednakże w odniesieniu do każdej informacji, której dotyczy takie zastrzeżenie, zamawiający zobowiązany jest do dokonania oceny, czy wykonawca wykazał spełnienie przesłanek uprawniających do nieudostępnienia tej informacji, przy czym, uwzględniając zasadę jawności postępowania, powinna ona mieć charakter wnikliwy i staranny (vide uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 sierpnia 2021 r., wydanego w postępowaniu sygn. KIO 2044/21). Prawidłowość tej oceny podlega zaś ocenie Izby. Dla uznania, iż wykonawca wykazał w rozumieniu art. 18 ust. 3 Pzp, że informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, nie jest wystarczające złożenie oświadczenia co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się deklaracji, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienie ogólnikowych twierdzeń mających uzasadnić zastrzeżenie złożenia dowodów potwierdzających, że informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa (tak Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniach wyroków z dnia 25 stycznia 2022 r., wydanego w postępowaniu sygn. KIO 80/22 czy z dnia 9 lipca 2021 r. wydanego w postępowaniu odwoławczym o sygn. KIO 1611/21). Mając na uwadze wynikające z art. 18 ust. 1 i 3 zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz wniosek, iż wykazanie, że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, nie może polegać wyłącznie na ogólnikowym przedstawieniu twierdzeń w tym zakresie, w ocenie Izby w odniesieniu do każdej informacji, w zakresie której wykonawca zastrzegł, że nie może być ona udostępniana, zobowiązany jest on wykazać wszystkie wynikające z art. 11 ust. 2 uznk przesłanki to uznania jej za tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. że: 1) jest ona informacją techniczną, technologiczną, organizacyjną przedsiębiorstwa lub inną informacją posiadającą wartość gospodarczą, 2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze elementów informacji nie jest ona powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób, 3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności, a w przypadku, gdy zastrzeżenie dotyczy „innej informacji posiadającej wartość gospodarczą” także na czym polega wartość gospodarcza tej informacji. Podzielić należało stanowisko Odwołującego, iż Przystępujący nie wykazał wraz z przekazaniem informacji „dotyczących stawki godzinowej wynagrodzenia Eksperta (wyrażonej w zł/rbh) oraz nakładu czasu pracy Eksperta (wyrażonego w h)” zawartych w dokumencie zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień” datowanym na 30 grudnia 2022 r., że podjął działania w celu zachowania poufności tych informacji. W dokumencie zatytułowanym „Oświadczenie o tajemnicy przedsiębiorstwa” Przystępujący nie wskazał nawet, aby podjął jakieś działania w celu utrzymania każdej z tych informacji w poufności. Biorąc pod uwagę treść art. 18 ust. 3 Pzp i art. 11 ust. 2 uznk już samo niewykazanie, że Przystępujący podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania każdej z tych informacji w poufności, oznacza, iż nie można żadnej z nich uznać za informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego, a w konsekwencji, iż Przystępujący wykazał, że każda z nich stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 18 ust. 3 Pzp. Dokonaną przez Zamawiającego ocenę, czy Przystępujący wykazał spełnienie przesłanek uprawniających do nieudostępnienia tych informacji, należało więc ocenić jako nieprawidłową. Niemniej należy stwierdzić, iż na przyjęcie, że Przystępujący wykazał wszystkie wynikające z art. 11 ust. 2 uznk przesłanki to uznania tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, nie pozwala także okoliczność, iż Przystępujący nie wskazał, czy zawarta w dokumencie zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień” datowanym na 30 grudnia 2022 r. informacja dotycząca „stawki godzinowej wynagrodzenia Eksperta (wyrażonej w zł/rbh)” jest informacją techniczną czy technologiczną czy organizacyjną przedsiębiorstwa czy inną informacją posiadającą wartość gospodarczą; nie uczynił tego także w odniesieniu do informacji dotyczącej „nakładu czasu pracy Eksperta (wyrażonego w h)”. W dokumencie zatytułowanym „Oświadczenie o tajemnicy przedsiębiorstwa” wskazano jedynie, że ww. „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień” „zawiera informacje techniczne i organizacyjne firmy, które dotyczą unikatowego dla przedsiębiorstwa zakresu przedmiotowego świadczenia usług, sposobu świadczenia usług, posiadanego doświadczenia przedsiębiorstwa i zespołu ekspertów będących pracownikami oraz współpracownikami przedsiębiorstwa”. W zakresie przedmiotowego stwierdzenia podzielić należy stanowisko Odwołującego, że informacje „dotyczących stawki godzinowej wynagrodzenia Eksperta (wyrażonej w zł/rbh) oraz nakładu czasu pracy Eksperta (wyrażonego w h)” nie dotyczą „unikatowego dla przedsiębiorstwa zakresu przedmiotowego świadczenia usług, sposobu świadczenia usług, posiadanego doświadczenia przedsiębiorstwa i zespołu ekspertów będących pracownikami oraz współpracownikami przedsiębiorstwa”; w szczególności wymaga podkreślenia, że zakres świadczonych usług wynika z postanowień specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu. Jak wskazano powyżej, w ocenie Izby wykonawca zobowiązany jest wykazać, na czym polega wartość gospodarcza informacji, w zakresie której zastrzegł on, że nie może być ona udostępniana, gdy zastrzeżenie dotyczy „innej informacji posiadającej wartość gospodarczą”. Brak wskazania, czy informacja dotycząca „stawki godzinowej wynagrodzenia Eksperta (wyrażonej w zł/rbh)” jest informacją techniczną czy technologiczną czy organizacyjną przedsiębiorstwa czy inną informacją posiadającą wartość gospodarczą uniemożliwia więc określenie, czy Przystępujący zobowiązany był wykazać, na czym polega wartość gospodarcza tej informacji, a jeżeli tak, czy to uczynił. Nie było więc możliwe dokonanie oceny zasadności zarzutu zawartego w odwołaniu w zakresie nie wykazania wartości gospodarczej tej informacji. To samo dotyczy informacji dotyczącej „nakładu czasu pracy Eksperta (wyrażonego w h)”. W tym stanie rzeczy Zamawiający zobowiązany był udostępnić Odwołującemu „informacje dotyczące stawki godzinowej wynagrodzenia Eksperta (wyrażonej w zł/rbh) oraz nakładu czasu pracy Eksperta (wyrażonego w h)” zawarte w dokumencie zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień” datowanym na 30 grudnia 2022 r., a zaniechując dokonania tej czynności z powołaniem się na art. 18 ust. 3 Pzp naruszył zarówno ten przepis, jak i art. 18 ust. 1 Pzp. Zważywszy, że dopiero udostępnienie rzeczonych informacji umożliwi Odwołującemu powzięcie wiedzy, czy istnieją przesłanki do kwestionowania prawidłowości czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, w szczególności z uwagi na zawarcie w wybranej ofercie rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, naruszenie przez Zamawiającego ww. przepisów Pzp mogło mieć istotny wpływ na wynik Postępowania. Powyższe uzasadniało uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z oraz udostępnienie Odwołującemu „informacji dotyczących stawki godzinowej wynagrodzenia Eksperta (wyrażonej w zł/rbh) oraz nakładu czasu pracy Eksperta (wyrażonego w h)” zawartych w dokumencie zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień” datowanym na 30 grudnia 2022 r., o czym orzeczono w punkcie 2. wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w punkcie 3. wyroku na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1), § 5 pkt 1) i 2), § 7 ust. 1 pkt 1) oraz § 9 ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy i usługi o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 7.500 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych”. Z kolei § 9 ust. 3 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w części, zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy, jeżeli odwołanie w pozostałej części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił, zostało przez Izbę uwzględnione w całości - do ponoszenia i rozliczania kosztów stosuje się § 7 ust. 1 pkt 1;”, zaś § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia, iż „przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2”. Odwołujący na posiedzeniu niejawnym i rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonej na rozprawie faktury, koszty Odwołującego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika wyniosły 3.690 złotych. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego Izba mogła zaliczyć wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika do kwoty 3.600 złotych. Wobec powyższego do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono kwotę 3.600 złotych obejmującą wynagrodzenie pełnomocnika. Mając na uwadze, że - w zakresie w jakim odwołujący nie cofnął odwołania -postępowanie odwoławcze zostało umorzone w części na podstawie art. 522 ust. 4 Pzp, a w pozostałej części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił, odwołanie zostało przez Izbę uwzględnione w całości, zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty obejmujące ww. wynagrodzenie. Przewodniczący: ……………………..… 13 …

…Sygn. akt: KIO 522/19 WYROK z dnia 15 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2019 r. przez wykonawcę Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu, przy udziale: (i) wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "Larix" Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; oraz (ii) wykonawcy REMOST Z. M., H. M., K. M. Sp. j. z siedzibą w Oleśniezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Opolu: (i) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) odrzucenie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo HandlowoUsługowe "Larix" Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu oraz wykonawcy REMOST Z. M., H. M., K. M. Sp. j. z siedzibą w Oleśnie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp; (iii) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Opoluna rzecz wykonawcy Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. Przewodniczący:………………….……. Sygn. akt: KIO 522/19 UZASADNIENIE W dniu 25 marca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Berger Bau Polska sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Opolu (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 462 w miejscowości Janów na odcinku od km 11+319 do km 12+509” przepisów ustawy Pzp polegających na: ·wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę: LARIX sp. z o.o., ul. Klonowa 11, 42-700 Lubliniec (dalej jako: „LARIX”) i zaniechaniu odrzucenia oferty LARIX jako oferty zawierającej rażąco niska cenę, a nadto oferty, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ; ·zaniechaniu odrzucenia oferty REMOST Z. M., H. M., K. M. spółka jawna, ul. Wielkie Przedmieście 26, 46-300 Olesno (dalej jako: „REMOST”) jako oferty zawierającej rażąco niska cenę, a nadto oferty, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ i sklasyfikowanie jej na drugiej pozycji tzw. listy rankingowej; ·zaniechaniu wyboru jako oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: (i)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert LARIX i REMOST mimo, że treść tych ofert nie odpowiada treści SIW Z, w zakresie w jakim wykonawcy ci zaoferowali wykonanie przedmiotu zamówienia z materiałów lub odpowiednio w sposób niezgodny z SIWZ; (ii)art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez wykonawcę i poprzestanie na jedynie formalnej ich ocenie, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty LARIX i oferty REMOST mimo, że wykonawcy ci jedynie w sposób formalny dopełnili procedury wyjaśnienia i nie obalili domniemania, że ceny ich ofert są rażąco niskie, a szczegółowa analiza przedstawionych przez nich wyjaśnień i dowodów potwierdza, że ich oferty zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; (iii)art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez LARIX i REMOST w sytuacji, gdy wykonawcy ci nie wykazali, że ich oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; (iv)art. 7 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej ofert podlegającej odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej i równej konkurencji procedury badania ofert. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie ofert wykonawców: LARIX i REMOST, a w konsekwencji uznanie oferty Odwołującego za najkorzystniejszą. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia, jest rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 462 zgodnie z warunkami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W Postępowaniu zostało złożonych osiem ofert z następującymi cenami: ·Oferta nr 6 - LARIX z ceną ofertową 5 790 321, 09 zł; ·Oferta nr 1 - REMOST z ceną ofertową 6 405 172, 63 zł.; ·Oferta nr 2 - Odwołującego z ceną ofertową 9 338 630, 70 zł.; ·Oferta nr 4 - Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o. o. z ceną ofertową 9 593 579, 52 zł.; ·Oferta nr 8 - P.U.H. DOMAX A. M. z ceną ofertową 10 136 662, 01 zł.; ·Oferta nr 5 - Eurovia Polska S.A. z ceną ofertową 10 314 942, 70 zł.; ·Oferta nr 7 - Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe TRANSKOM R. B. z ceną ofertową 11 500 500, 00 zł.; ·Oferta nr 3 - Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o. z ceną ofertową 11 780 029, 66 zł. W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, że dysproporcja pomiędzy ceną LARIX i ceną REMOST, a cenami złożonymi przez pozostałych sześciu wykonawców ubiegających się o niniejsze zamówienia jest istotna. Tak istotnych dysproporcji pomiędzy pozostałymi cenami już nie ma. Pismem z dnia 30 stycznia 2019 r. Zamawiający wezwał LARIX do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując w uzasadnieniu wezwania, że cena oferty LARIX jest o 38,12% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich zaoferowanych cen. Zamawiający wezwał przy tym wykonawcę do złożenia szczegółowych wyjaśnień względem wskazanych w wezwaniu 20 cen jednostkowych, oczekując przedstawienia do nich szczegółowego kosztorysu obejmującego dane dotyczące ilości i stawki dla robocizny, materiałów, maszynogodzin pracy sprzętu i środków transportu, przyjętych wydajności i nakładów czasu. Zamawiający żądał również przedstawienia stosownych dowodów, w tym dowodów potwierdzających zgodność zastosowanych materiałów z wymaganiami SIW Z (np. aprobat technicznych, deklaracji zgodności). Odwołujący wskazał, że analogiczne wezwanie w tym samym dniu zostało wystosowane do firmy REMOST, z tym, że Zamawiający w jego uzasadnieniu wskazał, że cena REMOST odbiega od średniej arytmetycznej wszystkich ofert o 31,55 %, a wezwanie do szczegółowego wyjaśnienia cen jednostkowych dotyczyło 28 cen jednostkowych wskazanych przez Zamawiającego. Obaj wykonawcy dnia 5 lutego 2019 r. przedstawili wyjaśnienia ceny. Dalej Odwołujący wskazał, że dnia 8 lutego 2019 r. (rano) Zamawiający wezwał LARIX do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp (w niniejszej sprawie Zamawiający zastosował art. 24 aa ustawy Pzp), a więc Zamawiający po niespełna dwóch dniach roboczych zakończył procedurę badania złożonych przez wykonawców wyjaśnień i podjął decyzję co do tego, czyja oferta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Pismem z dnia 14 marca 2019 r., Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty LARIX sp. z o.o. W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny, Odwołujący wskazał tytułem wstępu, że o zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili wtedy, kiedy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać (tak: wyrok KIO z dnia 5 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 995/18). W niniejszej sprawie mamy do czynienia z taką właśnie sytuacją. W ocenie Odwołującego, wykonawcy LARIX i REMOST nie są w stanie, zwłaszcza w świetle złożonych przez siebie wyjaśnień i obecnych uwarunkowań rynkowych, wykonać przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi w SIW Z, bez straty. Co przy tym istotne, złożone przez nich wyjaśnienia jedynie pozornie wskazują na poprawność sporządzonej przez nich kalkulacji ceny - wyjaśnienia, choć zawierają żądane przez Zamawiającego informacje co do ilości nakładów potrzebnych na realizację danego zakresu robót i stawki jednostkowe, to w rzeczywistości są niewiarygodne i bardzo ogólne. Poza kilkoma cenami jednostkowymi materiałów wynikającymi z okazanych przez wykonawców ofert, wszystkie pozostałe wartości podane w kalkulacji szczegółowej to „dane własne wykonawcy”, „kalkulacja własna przedsiębiorstwa”, przy czym mimo, iż dane te istotnie odbiegają od wartości rynkowych, wykonawcy nie dają żadnego uzasadnienia i dowodu dla prawidłowości przyjętych przez nich wartości. W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, że wartości przyjęte do sporządzenia kalkulacji nie są wartościami rzeczywistymi i zostały przyjęte na określonym poziomie tylko w celu „wyjaśnienia” cen jednostkowych kwestionowanych przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że orzeczenia KIO z dnia 25 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1561/14, 1577/14. Odwołujący podkreślił, że „złożenie przez wykonawcę wyjaśnień, które nie rozpraszają wątpliwości zamawiającego, co do rynkowego charakteru ceny oferty, zrównane jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp” (wyrok KIO z dnia 13 października 2014 r., sygn. akt: 2031/14). Wyjaśnienia powinny być jednoznaczne, spójne i szczegółowe, tak aby nie pozostawiać żadnych wątpliwości co do tego, że cena oferty skalkulowana jest w sposób rzetelny i obejmuje wszystkie koszty niezbędne dla prawidłowego wykonania zamówienia. Z wyjaśnień powinno nadto wynikać w sposób jednoznaczny, że obejmują one wszystkie koszty, jakie należało zgodnie z SIW Z ująć w cenie oferty. (wyrok KIO z dnia 26 września 2018 r., sygn. akt KIO 1825/18). W ocenie Odwołującego wyjaśnienia złożone przez wykonawców w niniejszej sprawie wymogów tych nie spełniają, zaś rodzaj popełnionych w nich przez wykonawców błędów, stwierdzonych w nich sprzeczności i uproszczeń wskazują, że „ocena” tych wyjaśnień dokonana przez Zamawiającego miała charakter jedynie formalny (sprowadziła się do sprawdzenia, czy wyjaśnienia j zawierające żądane elementy wpłynęły do Zamawiającego w wyznaczonym terminie) i Zamawiający nie weryfikował ich od strony merytorycznej, względnie weryfikacja ta była jedynie pobieżna. W ocenie Odwołującego taka postawa Zamawiającego dziwi tym bardziej, że powszechnie wiadome jest, iż ceny na rynku robót budowlanych rosną i to skokowo, w szczególności rosną zaś koszty materiałów budowlanych i pracy, a z uwagi na dużą liczbę realizowanych zamówień dodatkowo spada ich dostępność. Powszechnie mówi się więc o kryzysie na rynku budowlanym i niedoszacowaniu przez zamawiających wartości zamówień, jeśli przy szacowaniu wartości zamówienia zamawiający bazują na danych sprzed kilku miesięcy. W takiej sytuacji, dysproporcja występująca pomiędzy cenami LARIX i REMOST a cenami pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu tym bardziej powinna dziwić i jako taka wymagała bardzo szczegółowego wyjaśnienia. W ocenie Odwołującego analiza wyjaśnień złożonych przez LARIX i REMOST prowadzi do wniosku, że wykonawcy ci zaoferowali rażąco niską cenę. Zarzuty wspólne względem obu ofert. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że obaj wykonawcy zaniżyli koszty pracy. Wykonawca LARIX w wyjaśnieniach wskazał, że wysoka wydajność jego pracowników wynika z „odpowiedniego systemu motywacyjnego”, przy czym głównym czynnikiem jest tu (cyt.) „system wynagrodzeń, który szacuje się średnio około 3 500 zł na osobę za miesiąc (ze względu na ochronę danych osobowych i wynagrodzeń nie możemy udostępnić listy płac i umów i naszych pracowników), a więc nie niższy niż minimalne wynagrodzenie za pracę”. Jednocześnie LARIX w kalkulacji szczegółowej zastosował stawkę za 1 roboczogodzinę 11 zł netto, co przy uwzględnieniu narzutów (str. 1 kalkulacji) daje stawkę jednostkową za roboczogodzinę na poziomie 15,59 zł (bez VAT). Stawka 15,59 zł/h przy uwzględnieniu średniej miesięcznej ilości godzin do przepracowania (168) daje wynagrodzenie na poziomie 2.619,12 miesięcznie. Wynagrodzenie minimalne w 2019 r. wynosi 2250 zł, ale przy uwzględnieniu kosztów pracodawcy (część składek ZUS, FP i inne opłacanych przez pracodawcę) wynagrodzenie to wynosi 2 710,81 zł. Minimalna stawka godzinowa (dla przypomnienia dla umowy zlecenia wskazana przez ustawodawcę jako 14,7 zł) winna więc zostać powiększona co najmniej o ok. 20% kosztów stanowiących narzuty pracodawcy, co i tak nie uwzględnia kosztów związanych z urlopami pracowniczymi, chorobowego, posiłków regeneracyjnych, zabezpieczeń bhp, szkoleń i kursów, o których wykonawca pisze w swoich wyjaśnieniach. Stawka godzinowa zastosowania przez LARIX jest więc de facto mniejsza niż najniższa stawka/wynagrodzenie minimalne określone przepisami prawa. Warto przy tym zaznaczyć, że skoro średnie wynagrodzenie w firmie LARIX wynosi 3500 zł na osobę na miesiąc (nie wiadomo przy tym, czy wykonawca pisze w wyjaśnieniach o wynagrodzeniu „na rękę” dla pracownika, czy wynagrodzeniu brutto pracownika, czy własnym koszcie, choć to ostatnie nie wydaje się być i prawdopodobne), stawka 11 zł podana w kalkulacji, nawet po powiększeniu o narzuty, pozostaje niespójna względem pozostałych przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień przy takim „średnim” wynagrodzeniu dla pracownika stawka godzinowa przyjęta do wyjaśnień winna być wyższa niż najniższe wynagrodzenie minimalne, a nie tylko z nim równa (a w zasadzie niższa). Wykonawca REMOST zastosował natomiast do wyliczenia swojej ceny ofertowej stawki odpowiednio 14 zł/h dla pracownika roboczego i 15 zł/h dla operatorów sprzętu. Stawki te, ze względów wskazanych poniżej, są mniejsze niż stawki wynikające z przepisów dotyczących wynagrodzenia minimalnego, względnie nie uwzględniają kosztów pracodawcy, co świadczy o ich niedoszacowaniu. Z treści wyjaśnień wynika przy tym, że takie same stawki roboczogodziny wykonawcy zastosowali do wyliczenia całej ceny ofertowej, co potwierdza, że całe koszty pracy ujęte w obu ofertach są niedoszacowane. Odwołujący zaznaczył, że obecnie na rynku robót budowlanych istnieją poważne problemy z zatrudnieniem pracowników (brak chętnych do pracy), co z kolei powoduje, że oczekiwania pracowników co do wysokości wynagrodzenia rosną. Stawka roboczogodziny na rynku dla pracownika niewykwalifikowanego zaczyna się od 12-13 zł „na rękę”, dla pracowników wykwalifikowanych (w tym, operatorów maszyn) stawka godzinowa „na rękę” to nie mniej niż 15-16 zł (co przy uwzględnieniu obciążeń podatkowych i ZUS pracownika i pracodawcy daje wartości znacznie większe niż wynagrodzenie minimalne i stawki zastosowane przez obu wykonawców). Są to stawki minimalne, natomiast w praktyce stawki realnie wypłacane sięgają ponad 20 zł („na rękę”). Stawka roboczogodziny wg Sekocenbud IV KW 2018 to od 17,24 netto (29,27 brutto). Odwołujący wskazał, że w przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny dotyczącej wyliczenia kosztów pracy ocenie podlega nie tylko spełnianie wymagań w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę z uwzględnieniem obowiązkowych kosztów pracowniczych, w tym kosztów urlopów wypoczynkowych, ale także realność pozyskania pracowników za wskazaną stawkę wynagrodzenia (tak: wyrok KIO z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1563/18). W niniejszej sprawie żaden z wykonawców składających wyjaśnienia ceny nie wykazał, że jest w stanie zapewnić sobie w całym okresie realizacji zamówienia pracowników za najniższe wynagrodzeniem minimalne wynikające z obowiązujących przepisów prawa (nawet przy przyjęciu, że cena ofertowa będzie wystarczająca na pokrycie kosztów pracy w takiej wysokości). Odwołujący zaznaczył, że wymogi związane z ochroną danych osobowych nie są przeszkodą do wypełnienia ciężarów dowodowych wynikających z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Znamienne przy tym pozostaje, że przy bardzo niskich kosztach pracy obaj wykonawcy założyli bardzo wysokie wydajności pracy - wydajności, jakie zostały przyjęte przez wykonawców są znacznie wyższe niż wynikające przykładowo z katalogów nakładów, czy doświadczeń własnych Odwołującego. Po drugie, w ocenie Odwołującego obaj wykonawcy istotnie zaniżyli koszty pracy sprzętu, przy czym zaniżenie to jest szczególnie widoczne (drastyczne) w ofercie LARIX. Zaznaczyć należy, że nawet w sytuacji, gdy dany wykonawca dysponuje własnym sprzętem - co przy takim zakresie robót i przy braku szczególnych wymagań sprzętowych jest raczej regułą niż wyjątkiem wyróżniającym wykonawców składających wyjaśnienia - to korzystanie z tego sprzętu rodzi koszty. Koszty te są wprawdzie mniejsze niż w przypadku konieczności najmu sprzętu cudzego, jednak występują i przy zastosowanych przez wykonawców metodach kalkulacji obejmują co najmniej: koszt paliwa, amortyzację, koszt bieżących napraw i konserwacji, w tym koszt wymiany płynów, olejów, koszty ubezpieczeń i podatków lokalnych (przy pojazdach poruszających się po drogach publicznych). W przypadku kalkulacji LARIX, która przygotowana jest w oparciu o założenia programu do kalkulacji NORMA, jedna motogodzina pracy sprzętu obejmuje również pracę operatora (jeżeli miałoby być inaczej, koszty robocizny podane w kalkulacji LARX są istotnie zaniżone także i z tego względu, że nie obejmują całkowitych nakładów na robociznę - zaniżają potrzebny czas pracy poprzez nieuwzględnienie/niedostateczne uwzględnienie czasu pracy operatorów). Poniższa tabela stanowi zestawienie kosztów pracy sprzętu z kalkulacji LARIX (koszt 1 motogodziny) i najniższej oraz średniej stawki za 1 motogodzinę pracy/najmu danego sprzętu wynikającą z Sekocenbud. Lp Opis Stawka Larix Stawka Sekocenbud Stawka Sekocenbud Średnia pracy Minimalna cena najmu cena 1 2 Samochód Samowyładowczy I0-15t 12,79 92,71 77,00 Frezarka do nawierzchni drogowych z podajnikiem 2,0 m 41,00 273,63 232,00 '3 Spycharka gąsienicowa 74 kW (100 KM) 25,00 101,19 80,00 4 Sprężarka powietrza spalinowa 4-5 m3/min 15;85 50,39 36,00: 5 Samochód z HDS-em 27,03 112,97 84,40 6 7 Samochód samowyładowczy do 5 t. 15,95 91,71 67,00 Koparka 0,25 m3 13.00 93,56 75,00 8 9 Spycharka gąsienicowa 55 kW (75 KM) 25,00 86,57 67,00 Samochód samowyładowczy 10,00' 91,71 - do 5 t 67,00 10 Równiarka samojezdna 88 kW (120KM) 35,00 102,08 85,00 11 12 Skrapiarka samojezdna 10,00 20,00 83,05 72,00 Walec stalowy wibracyjny samojezdny 64,41 (2,5 t) 71,69 50.0(2,5 t) (7,5t) 87,46 (9t) 60.0(7,5t) 60.0(9 t) 13 Zestaw do stabilizacji gruntu 43,00 14 Beczkowóz ciągniony 4000 dm3. 3,00 106,62 8,69 15 Ciągnik kołowy 55^63 kW (75-85 KM) 5,00 56,56 8,00 45,00 17 Zestaw ciągnik z dłużycą 15,00 98,62 84,00 19 , Żuraw samojezdny kołowy 7-101 83,72 (do 5t) 10 Samochód skrzyniowy 10,00 13,00 66,00 52,00 11 Żuraw samochodowy 10,00 68*80 (do 5t) 83,34 (do 4t) 90,00 60,00 Odwołujący wskazał, że cena najmu podawana w Sekocenbud obejmuje: (i) koszty amortyzacji; (ii) koszty napraw i obsług technicznych; (iii) koszty obsługi etatowej (czyli robocizna podana w kwocie 11,00 zł); (iv) koszty paliw, smarów i olejów; (v) koszty ogólne i (vi) zysk bazy sprzętowej. Cena najmu odpowiada więc kosztom, jakie ponosi się w związku z pracą sprzętu powiększonym o narzut w postaci zysku wynajmującego. Biorąc pod uwagę, że zyski wynajmujących są zazwyczaj kilkuprocentowe, różnica do stawki podanej przez wykonawcę i tak pozostaje istotna. Z kolei cena pracy obejmuje dodatkowo uśrednione koszty jednorazowe (czyli m.in. dowóz, dojazd, załadunek/wyładunek), odniesione do jednej maszynogodziny. Są to koszty, które wykonawca również musi ponieść nawet jeśli posiada własny sprzęt. W ocenie Odwołującego, jak wynika z tego zestawienia, stawki przyjęte przez LARIX są istotnie (w niektórych przypadkach kilkukrotnie) niższe niż najniższe stawki wg Sekocenbud. Co przy tym istotne, jeżeli od stawek podanych w kalkulacji LARIX odejmiemy stawkę godzinową operatora sprzętu, wartość jaka pozostaje nie pozwala nawet na pokrycie kosztów paliwa do urządzenia. Przykładowo dla koparki kołowej praca sprzętu wynosi wg LARIX 13,00 zł/m-g, odliczając od tego koszty operatora: 11,00 zł/r-g pozostaje 2,00/m-g na pokrycie m. in. kosztów paliwa. Koparka tego typu zużywa średnio 10,0 litrów ON/h, a więc sam koszt zapewnienia dla niej paliwa ok 40,00 zł/h, Warto przy tym zaznaczyć, że nawet w sytuacji, gdy przyjmiemy, że podane stawki nie obejmują stawki pracy operatora, to i tak ich wysokość nie pozwala na pokrycie kosztów paliwa. Poniższa tabela, na analogicznych zasadach, jak w przypadku LARIX obrazuje zestawienie stawek pracy sprzętu z kalkulacji REMOST (koszt 1 motogodziny) i najniższej stawki za 1 motogodzinę pracy danego sprzętu wynikającą z Sekocenbud. Lp Opis Stawka Remost Stawka Sekocenbud Średnia Cena pracy Stawka Sekocenbud Minimalna cena najmu 1 3 Samochód z HDS-em 50+15=65 112,97 84,40 Samochód wywrotka 15+50=65 91,71 (5t) 67,00 4: Koparka 50+15=65 93,56 75,00 5 Walec wibracyjny 50+15=65 64,41 (2,5 t) 50,00 (2,5 t) 71,69 (7,5t) 87,46 (91) 60.0(7,51) 60.0(91) 6, Skrapiarka 40+15=55 83,05 72,000 1 Równiarka 40+15=55 93,32 9 Samochód wywrotka 40+15=55 91,71 (5t) 82,00 67,00 Odwołujący wskazał, że REMOST w swojej kalkulacji wydzielił do osobnej pozycji pracę operatora sprzętu, stąd dla zachowania zgodności w przyjętej przez wykonawcę metodologii i zapewnienia pełnej porównywalności podawanych wartości do stawki pracy sprzętu dodano stawkę pracy operatora. Mimo to koszty zapewnienia maszyn i urządzeń przyjęte przez REMOST są niższe, niż najniższe wynikające z Sekocenbud i w wyjaśnieniach wykonawcy brak w tym zakresie przekonywujących wyjaśnień i dowodów. Jak wskazano powyżej, takim przekonywującym argumentem nie może być bowiem wyłącznie stwierdzenie, że wykonawca dysponuje własnym sprzętem. Po trzecie, Odwołujący wskazał, że obaj wykonawcy zaniżyli/pominęli koszt transportu materiałów na budowę. Zaznaczyć należy, że znaczna część ofert na zakup materiałów, przedstawionych przez wykonawców do wyjaśnień, to oferty nie obejmujące kosztów transportu materiałów na budowę (ceny są podawane loco wytwórnia, skład sprzedającego), przy czym dostawcy materiałów są zlokalizowani nawet 100 km od miejsca budowy. W tej sytuacji, wykonawcy powinni ująć w cenie ofertowej koszty dowozu materiałów na budowę. LARIX kosztów takich w swojej ofercie nie ujął w ogóle, jak również nie przedstawił w swoich wyjaśnieniach żadnych dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie. Koszty, o których mowa, są więc niedoszacowane, co z kolei prowadzi do niedoszacowania ceny ofertowej jako takiej. W przypadku wykonawcy REMOST, wykonawca ten w odniesieniu do kilku pozycji wskazał, że nie ujął w cenie ofertowej kosztów dowozu materiałów na budowę, bo koszt ten nie będzie przez niego ponoszony z uwagi na to, że materiał będzie dowożony na budowę transportami „łączonymi” (dotyczy to kosztów transportu kruszyw ze Zdziechowic koło Olesna - cyt. „nasza Firma wozi kamień ze Strzelina do Olesna, piasek będzie wożony po drodze na budowę”). W pozostałych przypadkach brak informacji o kosztach transportu. Odwołujący zaznaczył przy tym, że argumentacja REMOST o tym, że w przypadku „łączenia” transportów wykonawca nie ponosi kosztów transportu (a właściwie nie musi przypisywać je do tego zadania, bo są ujęte w kosztach innych zadań) jest niewiarygodna. Nawet jeżeli samochód w drodze powrotnej z innej budowy (w wyjaśnieniach brak przy tym dowodu na to, że w całym okresie realizacji zamówienia wykonawca będzie woził kamień ze Strzelina do Olesna) będzie wiózł materiał dla potrzeb niniejszego zamówienia, koszty po stronie wykonawcy będą powstawały. Powstaje co najmniej konieczność dodatkowego załadunku/rozładunku materiałów, co wiąże się z dłuższym czasem pracy sprzętu i operatora. Często w celu dojechania na budowę, nawet jeśli budowa jest „po drodze” z miejsca A do miejsca B, należy zboczyć z głównej drogi i wjechać na drogę boczną lub wybrać inną, niekoniecznie najkrótszą trasę dojazdu z miejsca A do miejsca B. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że nie zawsze możliwe jest takie skoordynowanie transportów (terminów dostaw, możliwości wyprodukowania/dostarczenia materiałów przez sprzedającego, zapotrzebowania na materiał na budowie, dostępności placów składowych na budowie itp.), by każdy transport materiałów na budowę mógł być połączony z transportem w drugą stronę innych materiałów, ludzi, sprzętów. Optymalizacja, o której mówi REMOST, jest stosowana w praktyce przez wszystkich wykonawców, przy czym przy korzystnej lokalizacji budowy względem bazy wykonawcy i dostawców zazwyczaj udaje się osiągnąć oszczędność kosztów na poziomie 30%. Przyjęcie, że transport taki nic nie kosztuje, jest niezgodne ze stanem rzeczywistym. Odwołujący powołał się na orzeczenie Izby, która stwierdziła, że twierdzenia wykonawcy, że posiada zapasy magazynowe, które zwalniają go od zakupu materiałów czy sprzętu, czy też środków, a w konsekwencji do nie ponoszenia kosztów świadczą o nieprawidłowej kalkulacji. Wykonawca przyjmując taką konstrukcję kosztów oferuje zamawiającemu świadczenia nieodpłatnie co stanowi podstawę do postawienia zarzutu nieuczciwej konkurencji. Natomiast jest również dowód na zamiar świadczenia usługi poniżej kosztów. Przecież wykonawca materiały te kupił poniósł pewne koszty i ich nie sprzedał więc kalkulując cenę dla zamawiającego powinien uwzględnić koszt tych materiałów skoro zamierza je wykorzystać przy wykonaniu zamówienia. Nie ma w tym wypadku żadnego znaczenia, że kupił je wcześniej na inne zadanie czy w ogóle bez potrzeby konkretnego wykorzystania. W każdym przypadku stan magazynowy to jest koszt nie tylko zakupu, ale jeszcze transportu, magazynowania itd. Pozostaje także kwestia rachunkowości wykonawcy, który skoro nie sprzedał zakupionego towaru w usłudze to nadal stanowi jego koszt, który powinien uwzględnić przy kalkulacji kosztów usługi (tak: KIO w wyroku z dnia 2 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 51/16). Podobnie Izba wskazała w wyroku z dnia 10 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1601/15 - zdaniem Izby posiadane zapasy magazynowe nie uprawniały wykonawcy do ich pominięcia w kalkulacji. W treści tych wyjaśnień wykonawca oświadczył również, że do wykonania robót w ramach realizowanego zadania będzie używał własnego sprzętu i urządzeń, co także nie mogło skutkować pominięciem wyceny kosztów pracy niezbędnego sprzętu. Izba mając powyższe na uwadze, podzieliła stanowisko Zamawiającego, że przedstawiona w wyjaśnieniach kalkulacja cenowa nie może być uznana za wyraz konkretnych indywidualnych możliwości wykonawcy, ani też stosowną reakcją na bieżącą sytuację na rynku zamówień w sektorze publicznym i prywatnym. W ocenie Odwołującego uwagi poczynione przez Izbę w powołanych wyrokach zachowują pełną aktualność w niniejszej sprawie. REMOST, na co wprost wskazał w swoich wyjaśnieniach, nie ujął w cenie ofertowej kosztu transportu materiałów zakładając, że koszt ten pokryje z innych zadań, jak również nie ujął w cenie ofertowej kosztów zapewnienia niektórych materiałów powołując się na swoje stany magazynowe (ścianki szczelne, grodzice), co w świetle powyższych uwag nie jest dopuszczalne. Obaj zaś wykonawcy, zakładając, że posiadają własny sprzęt, ujęli w cenach ofertowych bardzo niskie, wręcz nierealne koszty zapewnienia urządzeń i maszyn niezbędnych do realizacji zamówienia. Wracając jeszcze do kwestii transportu, niezależnie od powyższego, należy wskazać, że nie każdy materiał może być transportowany na dłuższe odległości. Cześć materiałów - mieszanki betonowe, mieszanki asfaltowe przy dłuższym transporcie traci swoje właściwości użytkowe, względnie transport taki staje się dużo droższy (np. konieczność zastosowania specjalnych dodatków do mieszanek lub specjalnych zabezpieczeń sprzętowych). W niniejszej sprawie, wykonawcy zakładają transport tego typu materiałów na długich odcinkach (ok. 100 km), co czyni co najmniej nieprawdopodobnym możliwość zachowania przez taki materiał właściwości wymaganych zapisami SIWZ. Po czwarte, w ocenie Odwołującego, duże wątpliwości nasuwa również analiza ofert złożonych przez obu wykonawców na potwierdzenie poprawności danych przyjętych przez nich do wyliczeń cen ofertowych - ofert podwykonawców, ofert dostawców materiałów. Ofert podwykonawców jest w obu wyjaśnieniach relatywnie mało, jednak tam gdzie się pojawiają, podwykonawcy deklarują wykonanie określonego zakresu robót za podaną przez siebie cenę ryczałtową (oferta sprowadza się często do jednego zdania). Trudno na podstawie tak ogólnej oferty ocenić, czy podwykonawca za wskazana przez siebie cenę jest w stanie wykonać przedmiot zleconych mu robót należycie. Odwołujący wskazał, że w sytuacji, gdy cena podwykonawcy nie ma charakteru rynkowego, tak samo oceniać należy cenę wykonawcy. Dalej Odwołujący wskazał, że większość przedstawionych przez wykonawcę ofert nie zawiera gwarancji stałości oferowanych cen na cały okres realizacji zamówienia, a z niektórych wprost wynika, że zaoferowana cena jest zależna od cen innych dostawców i może ulec zmianie lub była ceną „obowiązującą” do końca 2018 r. Biorąc pod uwagę czas realizacji zamówienia oraz sytuację, jaka ma miejsce na rynku (duże zapotrzebowanie na materiały budowlane, stały, skokowy wzrost ich cen, wahania cen w skali roku - sezonowe wzrosty cen w okresie wiosenno - letnim), za mało wiarygodne, w ocenie Odwołującego, należy uznać wyjaśnienia wykonawców oparte na cenach materiałów z 2018 r. lub końcówki tego roku i nieobejmujące ryzyka wzrostu tych cen w okresie realizacji zamówienia. Zarzuty odnoszące się do oferty LARIX - uszczegółowienie. Odwołujący wskazał, że w zakresie poszczególnych pozycji Kosztorysu ofertowego LARIX, które były przedmiotem wyjaśnień ze strony Zamawiającego, poza zastrzeżeniami podniesionymi powyżej, a odnoszącymi się głównie do niedoszacowania kosztów pracy (niskie stawki jednostkowe, niewiarygodne i zaniżone normy do wykonania w założonym czasie) oraz niedoszacowania kosztów zapewnienia i pracy sprzętu, wskazać należy także na następujące niedoszacowania - niedoszacowania odnoszące się do kosztów zapewnienia materiałów: Lp Opis materiału Poz. Kosztorysu Ofertowego Stawka LARIX Komentarz 1 Kruszywo EPO 66 15,49 zł/m3 Błędnie przyjęta ilość materiału do wykonania nasypu ~ do wykonania 1 m3 nasypu przyjęto 0,4 m3/m3 materiału. Żwir do nawierzchni drogowych 71 15,00 zł/m3 Zaniżona cena materiału wynikająca ż przedstawionej oferty (cena zdecydowanie niższa niż cena rynkowa, tego typu 2 materiałów), Oferta firmy EKOL zawiera cenę 8,00 zł/t, co przy uwzględnieniu gęstością wagi materiału i przy przeliczeniu na m3 nie pozwala na pokrycie kosztów transportu oferta jest loco Kopalnią Zdziechowice ok 100 km od budowy 3 Cement CEM Ii BV 32,5 R 67 230,00 zł/t Przedstawiona oferta nie uwzględnia; transportu - jest to cena loco Lubliniec - cena LARIX nie uwzględnia kosztów transportu na budowę 4 Emulsja asfaltowa 109 1.185 zł./t Przedstawiona oferta nie uwzględnia transportu po stronie sprzedającego - jest to cena loco Lubliniec- cena LARIX nie uwzględnia kosztów transport na budowę, Materiał niezgodny z SST D-04.10.01 5 Cement CEM II BV 32,5 R 109 230,00 zł/t Przedstawiona oferta nie uwzględnia transportu po stronie sprzedającego - jest to cena loco Lubliniec - cena LARIX nie uwzględnia kosztów transportu na budowę. Materiał nie jest zgodny z SST D-04.10.01 6 Krawężnik kamienny 20x25 93 40,74 zł/m Pomimo przedstawionej przez wykonawcę oferty, cena zakupu materiału nierealna- nie możliwa do uzyskania na rynku. Oferta nie zawiera specyfikacji zamawianego materiału, ani żadnych warunków dostawy, co czyni ofertę niewiarygodną. 7 Mieszanka betonowa (C16/20); 93: 160,02 zł./m3 Brak kosztów transportu materiału na budowę. Zarzuty odnoszące się do oferty REMOST - uszczegółowienie. Odwołujący wskazał, że w zakresie poszczególnych pozycji Kosztorysu ofertowego REMOST, które były przedmiotem wyjaśnień ze strony Zamawiającego, poza zastrzeżeniami podniesionymi powyżej, a odnoszącymi się głównie do niedoszacowania kosztów pracy (niskie stawki jednostkowe, niewiarygodne i zaniżone normy do wykonania w założonym czasie) oraz niedoszacowania kosztów zapewnienia i pracy sprzętu, wskazać należy także na następujące niedoszacowania - niedoszacowania odnoszące się do kosztów zapewnienia materiałów: Lp Opis Poz. KO Sławka REMOST Komentarz 1 Żwir 71 65 zł/m3 Ofertą przedstawiona przez wykonawcę zawiera cenę 65 zł, ale za 1t. Przy uwzględnieniu ciężaru żwiru stawka jest niższa niż koszt wynikający z przedstawionej oferty. Oferta przedstawiona przez wykonawcę zawiera cenę loco Kopalnia Zdziechowica - ok 100 km od budowy. REMOST nie uwzględnił kosztów dowozu materiału na budowę 2 Piasek zgodny z 73,138 SST 8,00/m3 Oferta przedstawiona przez wykonawcę zawiera cenę 8 zł ale za l t; Przy uwzględnieniu ciężaru pisaku stawka jest niższa niż koszt wynikający z przedstawione] oferty. Oferta przedstawiona przez wykonawcę zawiera cenę loco Kopalnia. Zdziechowica - ok 100 km od budowy. REMOST nie uwzględnił kosztów dowozu materiału na budowę 3 Emulsja 76 950 zł/t Cena w ofercie przedstawionej przez wykonawcę jest loco Olesno, ok 78 km od budowy, Brak kosztu transportu emulsji na budowę, brak jakichkolwiek wyjaśnień. 4 Podsypka cementowopiaskowa 86 35 zł/m3 Mimo przedstawionej przez wykonawcę oferty, cena nierealna, niemożliwa do uzyskania na rynku. Przedstawiona oferta obejmuje cenę transportu na budowę, przy czym cena za całość jest niższa lub zbliżona do kosztu samego transportu 5 Beton C 30/37 108 147,50 zł/m3 Mimo przedstawionej przez wykonawcę oferty, cena nierealną, niemożliwa do uzyskania na rynku (niewiarygodna). 6 146 Kształtki trójniki PP X- Stream o śr. 500/200 mm 60 zł/szt Cena nierealna mimo oferty - oferta (mail z dnia 27 listopada 2018r.) nie odnosi się do ilości materiału koniecznego do wykonania tej pozycji, nie zawiera gwarancji ceny na okres realizacji zamówienia. Wykonawca Larix za ten sam materiał ma cenę 320 zł/szt., co jest ceną rynkową. 7 Studnie 147, 148, 149,150 Nierealne ceny mimo oferty - oferta na właz pochodzi z maja ubiegłego roku i dotyczy jednorazowej dostawy w czerwcu 2018 r. Oferta na studnie -jednostronicowy wydruk z nazwiskiem Małgorzata Bartosiak - brak wskazania, jąka firma ma być dostawcą i jakiego producenta towar ma być dostarczany, brak możliwości oceny, czy specyfikacja techniczna dostarczona przez wykonawcę dotyczy zamawianych studni. Dodatkowo Odwołujący zaznaczył, że REMOST kalkulując następujące pozycje Kosztorysu ofertowego nie uwzględnił związanych z nimi kosztów: Podbudowa z MCE o gr. warstwy po zagęszczeniu 2Gcm; Poz. 109 D04.10.0.1 Wykopy z załadunkiem Poz. 126 Dręcznym i transportem na 02.01.01 składowisko Wykonawcy z kosztami składowania - - brak jednego operatora w kalkulacji szczegółowej (2, sprzęty, 1 operator) - brak w kalkulacji szczegółowej robotnika do prac ręcznych zgodnie z opisem pozycji wykop ręczny 20% z odwozem Obsypka warstwą grub.30 cm ponad wierzch rury z kruszyw naturalnych dowiezionych /piasek/ Poz. 135 D-02.03.0l - brak w kalkulacji szczegółowej kierowcy do samochodu Wypełnienie przekopów piaskiem stabilizowanym cementem z mechanicznym przygotowaniem mieszanki (50 kg cementu na 1 m3 mieszanki) Poz. 138, D-02.03.0l - brak w kalkulacji szczegółowej kierowcy do samochodu Kosztów pracy operatora maszyny brakuje również w poz. 73 - Mechaniczne zagęszczenie warstwy- odsączającej w korycie lub na całej szerokości drogi - grubość warstwy po zag. 15 cm - piasek. W ocenie Odwołującego analiza wyjaśnień przedstawionych przez obu wykonawców prowadzi do wniosku, że zaoferowane przez nich ceny mają charakter rażąco niskich. Poziom niedoszacowania przeanalizowanych cen jednostkowych jest przy tym tak istotny, że prowadzi do niedoszacowania ceny oferty jako takiej. Brakujących kosztów wykonawcy nie mogą przy tym pokryć z założonego zysku, bo ten jest zbyt niski względem ujawnionego poziomu niedoszacowania. Obaj wykonawcy nie udźwignęli przy tym ciążącego na nich na podstawie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp ciężaru dowodu. W tym miejscu przypomnieć należy wyrok KIO z dnia 17 lipca 2015 r. (Sygn. akt: KIO 1410/15): „Art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w nowym brzmieniu stanowi bowiem, że zamawiający zwraca się do konkretnego wykonawcy, w określonych w tym przepisie warunkach, o udzielenie wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny. Powyższą regulację należy interpretować łącznie z dyspozycją art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, który to przepis wprost wskazuje na obowiązek wykazania przez wykonawcę, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Tak więc, w świetle wskazanych regulacji prawnych, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego cena nie jest rażąco niska, pomimo wypełnienia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. (...). W niektórych sytuacjach - zwłaszcza biorąc pod uwagę charakter przedmiotu zamówienia dowody, które można określić jako "zewnętrzne" mogą okazać się niezbędne. Powyższe, w ocenie Izby, będzie mogło mieć zastosowanie, jeżeli mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia, gdzie jego zasadnicza część (zakres) muszą zostać zakupione przez wykonawcę zamówienia od innych podmiotów (zakup określonych materiałów, produktów czy też wykonanie określonych usług poza przedsiębiorstwem wykonawcy). W takiej sytuacji, jeżeli wykonawca dokonuje wskazanych zakupów po zaniżonych, nierynkowych cenach, powinien przedstawić zamawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami właściwe "zewnętrzne" dowodowy pochodzące od podmiotów, od których dokonuje wskazanego zakupu na określonych zasadach, po zaniżonych cenach (np. specjalne oferty zakupowe, upusty itp.), pozwalających mu obiektywnie na taki zakup”. W podobnym duchu wypowiedziała się KIO w wyroku z dnia 30 marca 2016 r., sygn. akt KIO 371/16, w wyroku KIO z 27 maja 2015 r. KIO 992/15. Odwołujący z daleko idącej ostrożności procesowej wskazał przy tym na dwie kwestie: Po pierwsze, z uwagi na wynikający z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp rozkład ciężaru dowodowego i wynikający z niego rozkład ciężaru dowodowego w postępowaniu odwoławczym (art. 190 ust.1a ustawy Pzp), to wykonawcy wezwani do złożenia wyjaśnień ceny winni wykazać, że ich cena ma charakter rynkowy. Analizy przestawione w niniejszym odwołaniu oraz dowody, które zostaną przedstawione na ich poparcie w toku postępowania odwoławczego co najmniej uprawdopodabniają, że wykonawcy nie uwzględnili na etapie kalkulowania ceny ofertowej wszystkich kosztów wykonania zamówienia na poziomie rynkowym. Tym samym Odwołujący prawidłowo zrealizował ciążące na nim ciężary dowodowe. Po drugie, rodzaj ujawnionych błędów w wyjaśnieniach obu wykonawców jest taki, że w niniejszej sprawie nie zachodzą podstawy do kolejnego, uzupełniającego wezwania ich do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Takie dodatkowe wyjaśnienia musiałby w istocie stanowić zaprzeczenie lub zmianę poprzednio złożonych wyjaśnień i to w takim stopniu, że mielibyśmy do czynienia de facto z nowymi wyjaśnieniami. Taka sytuacja nie jest dopuszczalna w świetle obowiązujących przepisów prawa. W zakresie niezgodność treści oferty z treścią SIW Z (i równocześnie dowód na zaniżenie cen jednostkowych), Odwołujący wskazał, że w świetle złożonych przez obu wykonawców wyjaśnień, ich oferty pozostają także niezgodne z wymaganiami SIWZ. Oferta LARIX Odwołujący wskazał, że LARIX wyjaśniając pozycję 66 Kosztorysu ofertowego - Formowanie i zagęszczanie nasypów piaszczystych o wys. do 3,0 m - GRUNT Z DOW OZU nie założył konieczności korzystania ze sprzętu do zagęszczania gruntu. Tymczasem, zgodnie z wymogami SIW Z - 02.03.01 SST pkt 3 obowiązkiem wykonawcy jest zagęszczenie gruntu. Ten zakres prac stanowi podstawę do rozliczenia. Dodatkowo, z załączonej do wyjaśnień Aprobaty Technicznej nr AT/2010-03-1820/2 nie wynika wprost, że materiał spełnia wygórowane wymagania SST. Z kolei odnośnie pozycji 109 z Kosztorysu ofertowego - Podbudowa z MCE o gr. warstwy po zagęszczeniu 20cm wskazać należy, że LARIX założył: ·ilość emulsji asfaltowej niezgodną z pkt 5.3 SST (minimalna ilość przy 3% to 0,006 t/m2); ·ilość cementu niezgodną z pkt. 5.3 SST (maksymalna ilość cementu to 0,016 t/m2); ·cement z oferty przedstawionej przez wykonawcę jest niezgodny z zapisami SST pkt 2; ·emulsja z oferty przedstawionej przez wykonawcę jest niezgodna z zapisami SST pkt 2 Wskazane pkt SST pochodzą ze Specyfikacji Technicznej D-04.10.01. Oferta REMOST W zakresie wyjaśnień REMOST, Odwołujący wskazał na następujące niezgodności z wymaganiami SIW Z, które jednocześnie skutkują zaniżeniem kosztów wykonania robót budowlanych, do których odnoszą się poniższe pozycje: Lp Opis I Mechaniczne zagęszczenie Poz. 73 D-04.02.01 - użyty sprzęt do wykonania warstwy niezgodny z pkt warstwy odsączającej w 3.2 SST (walec wibracyjny zamiast walca samojezdnego, korycie lub na całej szerokości koparka zamiast równiarki) drogi - grubość Poz. Kosztorysu ofertowego oraz numer właściwej SST Komentarz warstwy po zag. 15 cm — piasek 2 Skropienie nawierzchni Poz. 76 Ddrogowej asfaltem 04.03.01 -ilość emulsji do skropienia niezgodna z tablicą 5 pkt 5.7.2.1 SST (wg. oferty Remost ok. 0,8km/m2) -materia! niezgodny z SST 3 Podsypka cementowo- Poz. 86 Dpiaskowa z zagęszczeniem 06.01.03 ręcznym - 10 cm grubość warstwy po zagęszczeniu - brak sprzętu do zagęszczenia podsypki (lekkie- walce lub zagęszczarka wibracyjna) zgodnie z pkt. 5 A2 SST 4 Podbudowa Betonowa C Poz. 108 D30/37 na warstwie 04.06.01b geowłókniny - grubość warstwy po zagęszczeniu 20 cm -brak geowłókniny pkt 5.4.5 SST -brak sprzętu do zagęszczenia (urządzenia wibracyjne) pkt 5.4.6 SST -brak sprzętu do wykonania szczelin dylatacyjnych (5.4.7) -brak pielęgnacji betonu (5.5) i materiałów do pielęgnacji betonu (2.2.8) W ocenie Odwołującego brak uwzględnienia w kalkulacji odpowiedniego sprzętu lub materiału oraz przewidzenie przez wykonawcę użycia materiałów niezgodnych z SST (co do zasady lub w niezgodnych z tym dokumentem ilościach, proporcjach itp.) stanowi nie tylko o niedoszacowaniu kosztów wykonania przedmiotu umowy (wskazane w tym punkcie zarzutu ocenić należy także jako zarzuty odnoszące się do rażąco niskiej ceny wykonawców i naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp), ale równocześnie świadczą o niezgodności oferty wykonawcy z wymogami SIW Z. Niezgodności, która - wobec jednoznacznego oświadczenia wykonawcy - nie może zostać usunięta jako inna omyłka. Z uwagi na powyższe, odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. Izba ustaliła co następuje: Izba postanowiła dopuścić poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) SIW Z wraz z załącznikami na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz wymagań Zamawiającego; (ii) ofertę Odwołującego, wykonawcy LARIX oraz REMOST na okoliczność ustalenie ich treści; (iii) wezwanie do złożenia wyjaśnień skierowane przez Zamawiającego w dniu 30 stycznia 2019 r. do wykonawcy LARIX oraz REMOST oraz odpowiedzi wykonawców z dnia 5 lutego 2019 r. na okoliczność ustalenia treści wezwania oraz złożonych wyjaśnień i dokumentów; (iv) protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania; (v) Cennik dla Profesjonalistów – SEKOCENBUD 2019, wyliczenia kosztów robocizny dla oferty wykonawcy REMOST oraz LARIX, kosztów pracy maszyn dla obu wykonawców, kopię umów o pracę z Odwołującym, wydruki raportów maszyn ciężkich, faktury za wynajem sprzętu do robót budowlanych – dokumenty złożone przez Odwołującego na okoliczność wykazania, iż wykonawcy REMOST oraz LARIX zaoferowali rażąco niskie ceny za realizacje zamówienia; (vi) zestawienie kosztów realizacji zamówienia przez poszczególnych oferentów przygotowane przez Zamawiającego na okoliczność wykazania zawyżania cen przez Odwołującego; (vii) karty realizacji dostaw, faktury na wykonanie usług transportu – złożone przez wykonawcę Larix na okoliczność wykazania realności przyjętej wyceny kosztów realizacji zamówienia. Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 462 w miejscowości Janów na odcinku od km 11+319 do km 12+509”. Zamawiający w Rozdziale 8 – „Przedmiot zamówienia” – wskazał, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowalnych zgodnie z postanowieniami specyfikacji, zaś szczegółowy zakres robót jest podany w dokumentacji projektowej, specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz przedmiarze robót. Wykonawca winien dokonać wyceny wszystkich robót w oparciu o pozycje kosztorysowe podane w przedmiarach robót. Dokumenty te stanowią załącznik do SIWZ. Zamawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia na kwotę brutto 6.430.297,94. W postępowaniu złożone 8 ofert z następującymi cenami: ·Oferta nr 6 - LARIX z ceną ofertową 5 790 321, 09 zł; ·Oferta nr 1 - REMOST z ceną ofertową 6 405 172, 63 zł.; ·Oferta nr 2 - Odwołującego z ceną ofertową 9 338 630, 70 zł.; ·Oferta nr 4 - Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o. o. z ceną ofertową 9 593 579, 52 zł.; ·Oferta nr 8 - P.U.H. DOMAX A. M. z ceną ofertową 10 136 662, 01 zł.; ·Oferta nr 5 - Eurovia Polska S.A. z ceną ofertową 10 314 942, 70 zł.; ·Oferta nr 7 - Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe TRANSKOM R. B. z ceną ofertową 11 500 500, 00 zł.; ·Oferta nr 3 - Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o. z ceną ofertową 11 780 029, 66 zł. Izba ustaliła, że pismem z dnia 30 stycznia 2019 r. Zamawiający wezwał LARIX do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując w uzasadnieniu wezwania, że cena oferty LARIX jest o 38,12% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich zaoferowanych cen. Zamawiający wezwał przy tym wykonawcę do złożenia szczegółowych wyjaśnień względem wskazanych w wezwaniu 20 cen jednostkowych, oczekując przedstawienia do nich szczegółowego kosztorysu obejmującego dane dotyczące ilości i stawki dla robocizny, materiałów, maszynogodzin pracy sprzętu i środków transportu, przyjętych wydajności i nakładów czasu. Zamawiający żądał również przedstawienia stosownych dowodów, w tym dowodów potwierdzających zgodność zastosowanych materiałów z wymaganiami SIWZ (np. aprobat technicznych, deklaracji zgodności). Izba ustaliła, że analogiczne wezwanie w tym samym dniu zostało wystosowane do firmy REMOST, z tym, że Zamawiający w jego uzasadnieniu wskazał, że cena REMOST odbiega od średniej arytmetycznej wszystkich ofert o 31,55 %, a wezwanie do szczegółowego wyjaśnienia cen jednostkowych dotyczyło 28 cen jednostkowych wskazanych przez Zamawiającego. Obaj wykonawcy dnia 5 lutego 2019 r. przedstawili wyjaśnienia ceny. Izba ustaliła, że pismem z dnia 8 lutego 2019 r. Zamawiający wezwał LARIX do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp (w niniejszej sprawie Zamawiający zastosował art. 24 aa ustawy Pzp). Pismem z dnia 14 marca 2019 r., Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty LARIX sp. z o.o. Izba zważyła co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na miejscu trzecim. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia ofert przystępujących LARIX oraz Remost, które zostały sklasyfikowane na miejscach pierwszym i drugim. Ustalenie, że Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności odrzucenia ofert złożonych przez ww. wykonawców skutkowałoby koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takich czynności, czego efektem może być wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zarzuty podniesione przez Odwołującego okazały się zasadne. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp Izba uznała zarzut za zasadny. Wskazać należy, że zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oznacza to, iż ustawodawca przewidział dwie przesłanki obligujące Zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy: (i) brak złożenia wyjaśnień; (ii) ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że pierwsze z wymienionych wyżej przesłanek nie ma zastosowania bowiem zarówno wykonawca LARIX jak i wykonawca REMOST złożyli stosowane wyjaśnienia. Rozstrzygnięcia więc wymagało czy złożone przez wykonawców wyjaśnienia i dowody były wystarczające do uznania, że oferty tych wykonawców nie zawierają cen rażąco niskich w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby obaj wykonawcy nie wykazali powyższych okoliczności. Innymi słowy nie wykazali, że zaoferowane przez nich ceny są cenami realnymi, rynkowymi i że nie można im przypisać charakteru rażąco niskiego. Podkreślić należy, że ustawodawca nakłada na wykonawcę w art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek złożenia wyjaśnień, w tym dowodów potwierdzających realność zaoferowanej ceny lub jej istotnych części składowych. Wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie mogą ograniczyć się do ogólnych stwierdzeń o doświadczeniu, organizacji pracy czy wykwalifikowanych pracownikach. Czynniki te winny zawsze znaleźć odniesienie do opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SIW Z i przedstawienia konkretniej, a zarazem wiarygodniej i rzetelnej analizy, potwierdzonej odpowiednimi dowodami, iż wykonawca ma możliwość wykorzystania posiadanej wiedzy, doświadczenia, kardy w warunkach konkretnego postępowania przetargowego. Tylko bowiem w takiej sytuacji zamawiający będzie miał możliwość rzeczywistego zweryfikowania realności zaproponowanej ceny. Podkreślić bowiem należy, że wyeliminowanie z postępowania ofert zawierających rażąco niskie ceny jest istotne z uwagi na znaczną szkodliwość takich ofert, które mogą opierać się na nieracjonalnych pod względem technicznym, ekonomicznym lub prawnym założeniach lub praktykach, co może w konsekwencji skutkować uchybienia na etapie realizacji zamówień. Oczywistym jest bowiem, że. rażąco niska cena uderza w uczciwych, działających zgodnie z przyjętymi praktykami rynkowymi wykonawców, którzy rzetelnie wycenili swoją ofertę. Oferta zawierająca rażąco niską cenę naraża równocześnie zamawiającego na ryzyko wykonania zamówienia na niższym niż wymagany poziom jakości, ponieważ wykonawca na etapie realizacji umowy, szukając oszczędności, próbuje działać niezgodnie z wytycznymi SIW Z. To zaś może również skutkować opóźnieniami w realizacji inwestycji, a niejednokrotnie koniecznością odstąpienia od umowy. Z powyższymi okolicznościami zamawiający borykają się na co dzień. Dlatego tak istotne, w ocenie Izby jest, aby wyjaśnienia składane przez wykonawców oraz dowody nie ograniczały się go generalnych stwierdzeń, niemających żadnego przełożenia na konkretnego postępowania przetargowego. To wykonawca obarczony jest ciężarem wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Zamawiający zaś ze złożonych wyjaśnień winien mieć możliwość dokonania rzetelnej analizy przyjętych przez wykonawcę założeń finansowych związanych z realizacją zamówienia. Wykonawca winien w treści złożonych wyjaśnień udowodnić zamawiającemu, że w realiach konkretnego postępowania przetargowego, mając na uwadze indywidualne uwarunkowania wykonawcy, które muszą zostać wykazane, możliwe jest obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Bez takiej analizy, wyjaśnienia wykonawcy pozostają wyłącznie nic nieznaczącymi ogólnikowymi zapewnieniami o chęci realizacji zamówienia na najwyższym poziomie. Nie taki zaś był cel ustawodawcy wskazany w art. 90 ust. 1, 1a i 2 stawy Pzp. Zaznaczyć jednocześnie należy, iż przedmiot zamówienia z jakim mamy do czynienia w niniejszej sprawie obejmuje rozbudowę drogi wojewódzkiej. Tym samym, co istotne w kontekście badania rażąco niskiej ceny, mamy do czynienia zarówno z kosztami pracy osób realizujących roboty budowlane jak i z kosztami związanymi z zakupem określonych materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia, jak również kosztami związanymi z użyciem maszyn koniecznych wykonania robót. Co do kosztów pracy, to wskazać należy, że kosztów tych nie da się w sposób jednoznaczny „zweryfikować” - poza kosztami minimalnego wynagrodzenia za pracę. Przy kosztach osobowych praca jest warta tyle na ile wycenia ja osoba ją świadcząca. To bowiem ona wie najlepiej, ile jest warta praca którą ma świadczyć. Państwo zaś w tym zakresie poza jej minimalna wartością nie narzuca żadnych średnich stawek lub kosztów. Oczywistym jest jednak, że wykonawca, który powołuje się na szczególne uwarunkowania dotyczące wynagrodzenia pracowników z pomocą których zamierza realizować zamówienie zobowiązany jest wykazać Zamawiającemu, że warunkowania te rzeczywiście są mu dostępne. Za błędną w tym kontekście uznać argumentację wykonawcy LARIX oraz REMOST, że skoro wycena kosztu r/h nie jest niższa niż minimalna stawka godzinowa za pracę, to problem rażąco niskiej ceny nie dotyczy ich ofert. Badanie bowiem cen oferowanych przez wykonawców za realizację danego zamówienie w kontekście rażąco niskiej ceny nie sprowadza się wyłącznie do analizy czy wycena kosztów pracy nie jest niższa niż minimalne wynagrodzenie za pracę albo minimalna stawka godzinowa, ustalona na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. oraz z 2018 r. ). Nie sposób wywieść z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jak chcieliby przystępujący wykonawcy, że w sytuacji, gdy wykonawca przyjął koszty robocizny na poziomie nie niższym niż minimalne wynagrodzenie za pracę, to niejako zwalnia go to z obowiązku wykazania realności przyjętych założeń kosztorysowych. Wykonawca powinien wykazać, że przyjęty przez niego koszt roboczogodziny jest możliwe do osiągnięcia na danym rynku, że faktycznie będzie mógł zatrudnić pracowników na podstawie umowy o pracę za stawki wskazane w ofercie. Takimi dowodami mogą być obowiązujące umowy o pracę z pracownikami zatrudnionymi u wykonawcy, którzy pobierają wynagrodzenie zbliżone do tego na które powołują się wykonawcy w treści złożonych wyjaśnień. W ocenie Izby nie jest wystarczające w kontekście rażąco niskiej ceny wykazanie wyłącznie, iż wycena roboczogodziny jest zgodna z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Wykonawca ma obowiązek wykazać, że przyjmując danę stawkę wynagrodzenia za godzinę pracy rzeczywiście będzie miał możliwość zatrudnienia pracowników na takich warunkach. W analizowanej sprawie zarówno wykonawca LARIX jak i Remost nie wykazali w treści złożonych wyjaśnień, że przyjęte przez nich założenia co do kosztów wynagrodzenia pracowników z pomocą których będą realizować zamówienia są realne i dostępne. Tym samym nie wykazali, że koszty te nie zostały rażąco zaniżone. Co do wykonawcy LARIX, to Izba wskazuje po pierwsze, iż w treści złożonych wyjaśnień wskazał on, iż duży wpływ na wysokość zaoferowanej ceny ma struktura zatrudnienia oraz odpowiedni system motywacji pracowników, który zapewnia wysoką efektywność pracy, a tym samym pozwala stosować do kalkulacji ceny koszty związane z robocizną w wysokości nie niższej niż 11 zł netto, przy czym wykonawca ten wskazał również, iż do głównych czynników wpływających na cenę należy system wynagrodzeń, który szacuje się średnio na około 3,500 zł miesięcznie. W ocenie Izby analiza wyjaśnień wykonawcy Larix w zakresie kosztów robocizny nie pozwala na przyjęcia, iż są one wyczerpujące i na tyle szczegółowe, aby uznać, iż nie doszło do rażącego zaniżenia kosztów robocizny. Wyjaśnienia te są niespójne, ogólnikowe, zaś na ich podstawie nie sposób stwierdzić, że wykonawca ma możliwość realnego zatrudnienia wymaganych pracowników na umowę o pracę do realizacji zamówienia za stawkę godzinową 11 zł netto. Po pierwsze wskazać należy, że przyjęta przez wykonawcę stawka 11 zł netto za godzinę pracy nie odzwierciedla w pełni kosztów zatrudnienia pracowników na umowę o pracę, w tym kosztów związanych z ubezpieczeniem społecznym, rentowym czy emerytalnym, kosztów wynagrodzenia chorobowego, urlopów, szkoleń, badań lekarskich. Wykonawca Larix w żaden sposób nie wyjaśnił, gdzie te koszty zostały uwzględnione. Za oczywiste uznać należy, że koszty te będą ponoszone przez pracodawcę i muszę znaleźć odzwierciedlenie w kalkulacjach wykonawców. Stanowiąc one część kosztów związanych z zatrudnieniem pracownika na umowę o pracę. Podkreślić należy, że art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odnosi się do kosztów realizacji zamówienia, w tym m.in. do kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. Przyjęcie stawki netto na poziomie 11 zł za r/h co prawda spełnia wymóg minimalnego wynagrodzenia za godzinę pracy, ale nie zwalnia wykonawcy od uwzględnienia w kosztach realizacji zamówienia wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę w trakcie realizacji zamówienia. Wykonawca Larix w złożonych wyjaśnieniach wskazał, iż przyjętym systemie wynagrodzeń średnie wynagrodzenie wynosi około 3,500 zł miesięcznie, przy czym wykonawca nie wyjaśnił czy chodzi o wynagrodzenie brutto czy netto. Stwierdzenie to trudno powiązać w logiczną całość z wcześniejszym oświadczeniem wykonawcy co do stawki roboczogodziny na poziomie 11 zł. netto. Nawet bowiem, gdyby tą stawkę powiększyć o obowiązkowe narzuty, to nadal pozostaje niespójna względem pozostałych przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że wyjaśnienia co do rażąco niskiej ceny dotyczą konkretnego postępowania i konkretnych wymagań Zamawiającego. Wykonawca Larix odnosi się w treści wyjaśnień do bliżej niesprecyzowanego systemu wynagrodzeń, systemu motywacji pracowników, kosztów r/h nie niższej niż stawka 11 zł. netto, bez odniesienia do przedmiotowego postępowania. Nie wiadomo zatem czy pracownicy realizujący zamówienie otrzymają 3,500 zł netto?/brutto? wynagrodzenia miesięcznego czy 11 zł netto za godzinę pracy. Nie wiadomo również w jaki sposób wykonawca Larix pokryje koszty pracodawcy związane z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę. Nie wiadomo również czy w ogóle wykonawca Larix ma możliwość zatrudnienia pracowników za stawkę godzinową 11 zł netto, bo nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie takiej okoliczności. Wykonawca zakłada bardzo wysoką efektywność pracy, wykonywanie przez pracownika wielu czynności na budowie, posługiwania się wieloma maszynami, przy czym oferuje stawkę wynagrodzenia za pracę na dość minimalnym poziomie. Wykonawca Larix nie przedłożył żadnych umów o pracę z dotychczasowymi pracownikami, które potwierdzałby jego założenia, zasłaniając się ochroną danych osobowych. Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem wykonawcy, gdyż wystarczało usunąć dane osobowe w umowach i w taki sposób przedłożyć je Zamawiającemu. W ocenie Izby wyjaśnienia wykonawcy Larix co do kosztów robocizny są niespójne, nie odnoszą się do konkretnego postępowania przetargowego, nie uwzględniają wszystkich kosztów pracy związanych z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę, przy czym wykonawca nie złożył żadnych dowodów na potwierdzenie, iż rzeczywiście realnie będzie możliwe zatrudnienia kogokolwiek za stawkę 11 zł netto za godzinę pracy. Jeśli zaś chodzi o wykonawcę REMOST, to również, w ocenie Izby, złożone przez niego wyjaśnienia mają charakter ogólny i nie zawierają wystarczających informacji pozwalających na uznanie, iż przyjęta koszty robocizny związane z realizacją zamówienia mają charakter rynkowy, realny i nie zostały rażąco zaniżone. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach oraz przedłożonej kalkulacji zastosował do wyliczenia swojej ceny ofertowej stawki odpowiednio 14 zł/h dla pracownika roboczego i 15 zł/h dla operatorów sprzętu, przy czym nie jest jasne czy chodzi o wynagrodzenie brutto czy netto, bowiem w treści wyjaśnień nie zostało to doprecyzowane. Przyjąć więc należy, iż chodzi o stawkę brutto. Zgodzić się należy z Odwołującym, iż stawka roboczogodziny przyjęta dla pracownika fizycznego jest niższa od minimalnej stawki na rok 2019 r., zaś stawka operatora minimalnie przekracza minimalną krajową. Podobnie jak wykonawca Larix, wykonawca REMOST nie wyjaśnił, gdzie zostały uwzględnione koszty zatrudnienia pracowników na umowę o pracę podnoszone przez pracodawcę. Gdyby uwzględnić je we wskazanych przez wykonawcę stawkach za R/h, to robotnicy dostawaliby na rękę poniżej 6 zł, co nie może być dopuszczalne w świetle obowiązujących regulacji prawnych. Wskazać również należy, że wykonawca REMOST w żaden sposób nie wykazał ani nie uprawdopodobnił, że ma możliwość zatrudnienia pracowników po stawkach wskazanych w wyjaśnieniach. Nie przedłożył żadnych kopii umów z dotychczasowymi pracownikami, które mogłaby potwierdzać taką możliwość. Zaznaczyć przy tym należy, że obecnie na rynku robót budowlanych istnieją poważne problemy z zatrudnieniem pracowników (brak chętnych do pracy), co z kolei powoduje, że oczekiwania pracowników co do wysokości wynagrodzenia rosną. Jak wskazał Odwołujący stawka roboczogodziny na rynku dla pracownika niewykwalifikowanego zaczyna się od 12-13 zł „na rękę”, dla pracowników wykwalifikowanych (w tym, operatorów maszyn) stawka godzinowa „na rękę” to nie mniej niż 15-16 zł (co przy uwzględnieniu obciążeń podatkowych i ZUS pracownika i pracodawcy daje wartości znacznie większe niż wynagrodzenie minimalne i stawki zastosowane przez obu wykonawców). Są to stawki minimalne, natomiast w praktyce stawki realnie wypłacane sięgają ponad 20 zł („na rękę”). Stawka roboczogodziny wg Sekocenbud IV KW 2018 to od 17,24 netto (29,27 brutto). Ani wykonawca Larix czy ani wykonawca REMOST nie przedstawili Izbie żadnych dowodów przeciwnych. Samo zanegowanie stawek godzinowych wg. Sekocenbud nie jest dowodem w sprawie. Oczywiście stawki wg. Sekocenbud nie stanowią powszechnie obowiązującej regulacji, stanowią jednakże pewną wytyczną dla rynku. Możliwość zaoferowania wynagrodzenie znacznie poniżej stawek wg. Sekocenbud powinna być przez wykonawców wyjaśniona i wykazana, czego obaj wykonawcy nie uczynili. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że wyjaśnienia wykonawcy Larix jak również wyjaśnienia wykonawcy REMOST w zakresie kosztów pracy związanych z realizacją zamówienia nie potwierdziły, iż przyjęte założenia cenowe mają charakter realny, rynkowy i nie są rażąco zaniżone. W ocenie Izby wyjaśnienia są ogólne, nie uwzględniają wszystkich kosztów pracy, jakie będzie musiał ponieść wykonawca realizujący zamówienie z pomocą pracowników zatrudnionych na umowę o pracę. Zarówno wykonawca Larix jaki i REMOST nie podjęli żadnej inicjatywy dowodowej w celu wykazania, iż w czasie realizacji zamówienia rzeczywiście będą mieli możliwość zatrudnienia pracowników za minimalne wynagrodzenie za pracę, lub za wynagrodzenie niewiele przekraczające takie minimalne wynagrodzenie, przy założeniu dużej wydajności pracy pracowników. Tym samym, już w oparciu o wyjaśnienia dotyczące kosztów pracy, Zamawiający winien odrzucić oferty wykonawcy Larix oraz REMOST na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Dalej wskazać należy, że zarówno wykonawca Larix jak i REMOST zaniżyli lub pominęli koszty transportu materiałów na budowę. Nie ulega wątpliwości, iż w ramach realizacji zamówienia wykonawca będzie musiał dostarczyć materiały na teren budowy i ponieść z tego tytułu określone koszty. Analiza ofert złożonych przez wykonawców wraz z wyjaśnieniami wskazuje, że znaczna część tych ofert nie obejmuje kosztów transportu materiałów na budowę (ceny są podawane loco wytwórnia, skład sprzedającego), przy czym, jak wskazał Odwołujący, dostawcy materiałów są zlokalizowani nawet 100 km od miejsca budowy. W tej sytuacji, wykonawcy powinni ująć w cenie ofertowej koszty dowozu materiałów na budowę. Zgodzić się należy z Odwołującym, iż wykonawca LARIX kosztów takich w swojej ofercie nie ujął w ogóle, jak również nie przedstawił w swoich wyjaśnieniach żadnych dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie. Koszty, o których mowa, są więc niedoszacowane, co z kolei prowadzi do niedoszacowania ceny ofertowej jako takiej. Wyjaśnienia zaś zawarte w piśmie procesowym złożonym podczas rozprawy uznać należy za spóźnione. Twierdzenia tam zawarte nie znajdują się w wyjaśnieniach wykonawcy z dnia 5 lutego 2019 r. złożonych Zamawiającemu. W przypadku wykonawcy REMOST, wykonawca ten w odniesieniu do kilku pozycji wskazał, że nie ujął w cenie ofertowej kosztów dowozu materiałów na budowę, bo koszt ten nie będzie przez niego ponoszony z uwagi na to, że materiał będzie dowożony na budowę transportami „łączonymi” (dotyczy to kosztów transportu kruszyw ze Zdziechowic koło Olesna - cyt. „nasza Firma wozi kamień ze Strzelina do Olesna, piasek będzie wożony po drodze na budowę”). W pozostałych przypadkach brak informacji o kosztach transportu. W ocenie Izby nie można zgodzić się z wykonawcą REMOST, że w przypadku „łączenia” transportów wykonawca nie ponosi kosztów transportu (a właściwie nie musi przypisywać je do tego zadania, bo są ujęte w kosztach innych zadań). Nawet jeżeli samochód w drodze powrotnej z innej budowy (w wyjaśnieniach brak przy tym dowodu na to, że w całym okresie realizacji zamówienia wykonawca będzie woził kamień ze Strzelina do Olesna) będzie wiózł materiał dla potrzeb niniejszego zamówienia, koszty po stronie wykonawcy będą powstawały. Powstaje co najmniej konieczność dodatkowego załadunku/rozładunku materiałów, co wiąże się z dłuższym czasem pracy sprzętu i operatora. Często w celu dojechania na budowę, nawet jeśli budowa jest „po drodze” z miejsca A do miejsca B, należy zboczyć z głównej drogi i wjechać na drogę boczną lub wybrać inną, niekoniecznie najkrótszą trasę dojazdu z miejsca A do miejsca B. Ponadto, wykonawca REMOST w żaden sposób nie wyjaśnił czy uprawdopodobnił, że jest w ogóle możliwe takie skoordynowanie transportów (terminów dostaw, możliwości wyprodukowania/dostarczenia materiałów przez sprzedającego, zapotrzebowania na materiał na budowie, dostępności placów składowych na budowie itp.), by każdy transport materiałów na budowę mógł być połączony z transportem w drugą stronę innych materiałów, ludzi, sprzętów. Słusznie wskazał Odwołujący, że optymalizacja, o której mówi REMOST, jest stosowana w praktyce przez wszystkich wykonawców, przy czym przy korzystnej lokalizacji budowy względem bazy wykonawcy i dostawców zazwyczaj udaje się osiągnąć oszczędność kosztów na poziomie 30%. Przyjęcie, że transport taki nic nie kosztuje, jest niezgodne ze stanem rzeczywistym. Wykonawca przyjmując taką konstrukcję kosztów oferuje zamawiającemu świadczenia nieodpłatnie co stanowi podstawę do postawienia zarzutu nieuczciwej konkurencji. Jest to również dowód na zamiar świadczenia usługi poniżej kosztów. Przecież wykonawca musi zakupić paliwo, zapłacić pracownikowi za pracę. Koszty te będą ponoszone i muszą być rozliczne przez wykonawcę. Jeśli wykonuje on jednocześnie dwa zamówienia, to być może zasadne jest podział tych kosztów pomiędzy dwoma zadaniami, o ile sam wykonawca uprawdopodobni, że takie jednoczesne wykonywanie zadań będzie w ogóle możliwe do realizacji. Przerzucenie zaś tych kosztów, jak wskazał wykonawca podczas rozprawy, to kosztów ogólnego zarządu przedsiębiorstwa, bez przypisania ich do konkretnego zadania, jest w ocenie Izby nieuprawnione i stanowi niedozwolone przesuwanie kosztów realizacji zamówienia. Podkreślić również należy za Odwołującym, ze nie każdy materiał może być transportowany na dłuższe odległości. Cześć materiałów - mieszanki betonowe, mieszanki asfaltowe przy dłuższym transporcie traci swoje właściwości użytkowe, względnie transport taki staje się dużo droższy (np. konieczność zastosowania specjalnych dodatków do mieszanek lub specjalnych zabezpieczeń sprzętowych). W niniejszej sprawie, wykonawca zakładają transport tego typu materiałów na długich odcinkach (ok. 100 km), co czyni co najmniej nieprawdopodobnym możliwość zachowania przez taki materiał właściwości wymaganych zapisami SIWZ. Tym samym Izba uznała, że złożone przez wykonawców wyjaśnienia w sposób niewystarczający odnosiły się do kosztów transportu materiałów na budowę. Wykonawca Larix w treści wyjaśnień nie odniósł się do ww. kwestii, zaś wykonawca REMOST wyłącznie w zakresie transportu kruszywa wskazał na tzw. „transport łączony” przy czym jak Izba wskazał powyżej, założenia przyjęte przez wykonawcą uznać należy za nieprawidłowe. W pozostałych przypadkach, wykonawca zaś nie odniósł się w treści wyjaśnień do kosztów transportu. Tym samym nie sposób uznać, iż wykonawca REMOST i LARIX w sposób prawidłowy dokonali kalkulacji kosztów realizacji zamówienia. Nieuwzględnienie czy też niedoszacowanie kosztów transportu ma wpływ na wysokość zaoferowanej ceny i powoduje, iż nie można uznać, że ma ona charakter rynkowy skoro nie odzwierciedla zasadniczych kosztów realizacji zamówienia. W zakresie zaś kosztów związanych z sprzętem koniecznym do realizacji zamówienia, to Izba podziela stanowiska Odwołującego, iż wykonawca Larix nie wyjaśnił i nie uzasadnił szczególnych uwarunkowań jakie wpłynęły na niskie koszty użycia sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia. W złożonych wyjaśnieniach wykonawca wskazał wyłącznie, iż dysponuje nowoczesnymi urządzeniami i sprzętem, zaś niektóre maszyny zostały zakupione w ramach pomocy publicznej w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007 – 2013. Wykonawca wskazał również, że posiada niezbędne zaplecze do wykonania oznakowania pionowego. Wykonawca nie przedłożył żadnych umów na zakup sprzętu z uwagi, jak stwierdził, na ich obszerność. W ocenie Izby zakres informacji przekazanych Zamawiającemu co do kosztów związanych z użyciem sprzętu podczas realizacji zamówienia nie pozwalał na przyjęcie, iż wykonawca ten posiada szczególne uwarunkowania umożliwiające mu drastyczne obniżenie kosztów realizacji zamówienia ww. zakresie. Po pierwsze, brak jest jakiegokolwiek dowodu na potwierdzenie, iż wykonawca dysponuje – tj. jest właścicielem sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia i nie będzie ponosił kosztów najmu takiego sprzętu. Po drugie, nawet gdyby przyjąć, że wykonawca Larix jest właścicielem sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia, to nadal wykonawca będzie ponosił koszty związane z użyciem niezbędnego sprzętu do realizacji zamówienia, w tym koszty paliwa, amortyzację, koszty bieżących napraw i konserwacji, w tym koszt wymiany płynów, olejów, koszty ubezpieczeń. Podkreślić przy tym należy, że wykonawca Larix nie wyjaśnił w żaden sposób czy przyjęte przez niego stawki uwzględniają koszty roboczo – godziny czy nie. Zamawiający nie miał więc wiedzy w jaki sposób należy interpretować złożone wyliczenia. Niezależenie jednak od powyższego, przyjęta przez wykonawcę Larix wycena motogodziny pracy poszczególnych urządzeń rażąco odbiega od minimalnych stawek Sekocenbud. Oczywiście stawki Sekocenbud nie są stawkami powszechnie obowiązującemi, ale stanowią pewną wytyczną do dalszej analizy sytuacji danego wykonawcy. W przedmiotowej sprawie takiej analizy nie można nawet przeprowadzić bowiem w treści wyjaśnień nie zostały zawarte odpowiednie wyliczenia i informacji umożliwiające jej przeprowadzenie. Wykonawca Larix nie wyjaśnił jakie przyjął koszty paliw, koszty ubezpieczeń czy napraw czy w ogóle uwzględnij jej w wycenie realizacji zamówienia, a jeśli nie to dlaczego. Twierdzenia składane podczas rozprawy, że cały sprzęt jest już zamortyzowany nie znalazły się w treści wyjaśnień i uznać należy je za spóźnione. Jeśli zaś chodzi o wykonawcę REMOST to również, w ocenie Izby, brak jest w treści złożonych wyjaśnień informacji na podstawie, których Zamawiający miałby możliwość weryfikacji wyceny realności przyjętej stawki motogodziny pracy urządzeń, nie powołała się na żadne szczególne uwarunkowania, które umożliwiają mu obniżenie kosztów pracy sprzętu od średniej stawki Sekocenbud. Co więcej nie wyjaśnił w żaden sposób na jakiej podstawie dokonał wyceny poszczególnych stawek wskazanych w złożonej kalkulacji. Tym samym nie wiadomo co składa się na koszt pracy sprzętu i na jakiej podstawie zostały one wycenione. Wykonawca nie wykazał, że jest właścicielem sprzętu, że nie będzie ponosił dodatkowych kosztów związanych z najmem. W ocenie Izby lakoniczność złożonych wyjaśnień nie pozwala na przyjęcie, iż wykonawca REMOST wykazał realność zaproponowanych stawek za pracę sprzętu. Wskazać również należy, że stwierdzenie wykonawców REMOST jak i Larix, jak również Zamawiającego, że wszelkie koszty niewyszczególnione w kalkulacji są zwarte w kosztach pośrednich nie może być uznane za wystarczające wyjaśnienie realności zaproponowanych cen. Jeśli ww. koszty (tj. robocizny, transportu, maszyn) zostały rzeczywiście uwzględnione w kosztach pośrednich, to okoliczność ta winna być wskazana w treści złożonych przez wykonawców wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Sama zaś kwota kosztów pośrednich winna być rozbita na poszczególne koszty w niej zawarte, tak aby można było zweryfikować wysokość poszczególnych elementów kosztotwórczych. Tego zaś wykonawcy nie uczynili. Izba natomiast nie podziela poglądu Odwołującego, że złożone przez wykonawców Larix oraz REMOST oferty handlowe od dostawców materiałów są niewiarygodne i nie mogą służyć jako źródło informacji o cenach produktów. W ocenie Izby na etapie wyceny przedmiotu zamówienia nie można wymagać od wykonawców przedkładania pełnych ofert handlowych, gwarantujących stabilność cen. Nie było kwestionowane przez Odwołującego, że obaj wykonawcy są profesjonalnymi podmiotami realizującymi roboty budowalne. Za racjonalne uznać należy, że posiadają sprawdzone źródła dostaw i stale współpracują z dostawcami materiałów budowlanych. Z tego względu nawet e-mailowe potwierdzenie wyceny danego materiału, o ile odpowiada on wymaganiom SIW Z, przez dostawcę jest, w ocenie Izby, wystarczające na etapie przygotowywania oferty. Oczywiście ceny mogą ulec zmianie, jak w każdej dziedzinie życia. Profesjonalny wykonawca musi ryzyko to wycenić w kosztach realizacji zamówienia. Odwołujący podważył wiele ofert dostawców przedłożonych przez wykonawcę LARIX i REMOST wskazując, że zaproponowane ceny za materiały są nierealne. Nie przedłożył jednakże, w ocenie Izby, wiarygodnych dowodów na potwierdzenie takiej okoliczności. Uznanie zasadności zarzut wyłącznie na podstawie zanegowania realności cen wskazanych w ofertach dostawców byłoby, w ocenie Izby, nieuprawnione. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za zasadny. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert LARIX i REMOST mimo, że treść tych ofert nie odpowiada treści SIW Z, w zakresie w jakim wykonawcy ci zaoferowali wykonanie przedmiotu zamówienia z materiałów lub odpowiednio w sposób niezgodny z SIWZ Izba uznała zarzut za zasadny. Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść nie odpowiada treści SIW Z, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIW Z. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIW Z w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru. Mając na uwadze powyższe Izba wskazuje po pierwsze, iż nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że informacje uzyskanie od wykonawców w ramach wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny nie mogą służyć ocenie zgodności oferty ze SIW Z. Nie można zakładać, że badanie rażąco niskiej ceny odbywa się niejako w oderwaniu od sposobu wykonania zamówienia, w tym wyceny materiałów służących do realizacji zamówienia. Skoro wykonawca składa wyjaśnienia dotyczące wyceny materiałów, to za oczywiste uznać należy, że wycena materiałów niezgodnych z specyfikacją techniczną zawartą w SIW Z powoduje jednocześnie niezgodność oferty z SIW Z, o jakiej ustawodawca mówi w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W omawianym stanie faktycznym obaj wykonawcy złożyli wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, przedstawiając szczegółową kalkulację materiałów jakich będą używać do realizacji zamówienia i które stanowiły podstawę do wyceny kosztów realizacji zamówienia. W przypadku wykonawcy Larix, Odwołujący wskazał na szereg niezgodności materiałów z wymaganiami SIW Z. Izba uznała zarzuty za zasadne. Zgodzić się należy z wykonawcą Larix, że w pkt 5.3 SST mowa jest o orientacyjnej zawartości emulsji asfaltowej w mieszance oraz orientacyjnej zawartości cementu w mieszance, jednakże nie sposób zgodzić się, że w ramach wyceny przedmiotu zamówienia wykonawca mógł przyjąć odmienny przedział zawartości emulsji czy cementu w mieszankach niż ten wynikający z pkt 5.3 SST. Przywołany dokument wskazuje konkretny przedział zawartości, który powinien być dochowany przez wykonawcę przy doborze materiałów na realizację zamówienia będących podstawą kalkulacji kosztów. Nie można również zgodzić się ze stwierdzeniem wykonawcy Larix, że przedłożone aprobaty techniczne potwierdzają zaoferowanie produktu równoważnego do produktu wymaganego przez Zamawiającego. Takiej okoliczności wykonawca nie wskazał w żadnym miejscu w złożonej ofercie czy wyjaśnieniach co rażąco niskiej ceny. Co więcej nie wyjaśnił również w żaden sposób jakie parametry są równoważne do parametrów oczekiwanych przez Zamawiającego. Wykonawca Larix w żaden sposób nie wykazał, że cement i emulsja wskazana w kosztorysie ofertowym jest zgodna z zapisami SST pkt 2. Nie można również zgodzić się ze stanowiskiem wykonawcy Larix, iż drobna różnica w nazewnictwie emulsji asfaltowej czy cementu w ofercie dostawcy nie może wpływać na zgodność oferty z SIW Z, przy czym wykonawca zaoferował emulsję o parametrach lepszych i droższą. Po pierwsze, z treści wyjaśnień wynika, że przedmiotem wyceny wykonawcy był konkretny produkt, na dowód czego wykonawca złożył ofertę dostawy EUROVIA Polska (emulsja) oraz PGE Ekoserwis (cement). Wykonawca powołuje się na różnicę w nazewnictwie i drobną omyłkę, jednakże w ocenie Izby omyłka ta sprowadza się de facto do zaoferowania produktów innych niż wymagane przez Zamawiającego, co w konsekwencji powoduje niezgodność oferty z SIW Z. Wykonawca Larix nie wykazał, wbrew swoim twierdzeniom, iż zaoferowane przez niego materiały są lepsze, a co więcej, że możliwe jest ich zastosowania przy realizacji zamówienia, przy uwzględnieniu wszystkich wymagań Zamawiającego. Próba usprawiedliwienia niezgodności oferowanych produktów z wymaganiami Zamawiającego poprzez gołosłowne wskazywanie, iż produkt jest lepszy, droższy, posiada odmienne nazewnictwo jest, w ocenie Izby, niedopuszczalna i stanowi próbę dopasowania oferty do wymagań zawartych SIW Z. Zaznaczyć przy tym należy, że Zamawiający nie wskazał w SIW Z, iż wykonawcy mają możliwość użycia materiałów o parametrach lepszy niż wymagane. Tym samym Izba uznała, że oferta wykonawcy Larix podlega również odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Co do niezgodności oferty wykonawcy REMOST z wymaganiami zawartymi w SIW Z, to również, w ocenie Izby, zasadne jest odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wykonawca REMOST nie zawarł w kosztach realizacji zamówienia kosztów geowłókniny (pkt 5.4.5 SST) jak również brak pielęgnacji betonu (pkt 5.5) i materiałów do pielęgnacji betonu (pkt 2.2.8). Okoliczność tą potwierdził sam Zamawiający podczas rozprawy, wskazując, iż elementy te mają nieistotne znaczenie dla realizacji zamówienia. Podkreślić jednakże należy, że Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego elementy te nie są istotne w procesie realizacji zamówienia, jakie mają znaczenie dla realizacji zamówienia i jaki jest ich udział w kosztach realizacji zamówienia. Nie wyjaśnił tego sam wykonawca REMOST, co powoduje, że brak jest przekonywującej argumentacji i dowodów na przyjęcia stanowiska Zamawiającego za zasadne. Również w zakresie ilości emulsji do skropienia (poz. 76 kosztorysu) wykonawca nie wykazał, aby materiały, jakie wycenił w ramach kosztów realizacji zamówienia były zgodnie z Tablica 5 pkt 5.7.2.1 SST oraz wymaganiami zawartymi w SST. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy REMOST na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby brak uwzględnienia w kalkulacji odpowiedniego sprzętu lub materiału oraz przewidzenie przez wykonawców Larix oraz REMOST użycia materiałów niezgodnych z SST (co do zasady lub w niezgodnych z tym dokumentem ilościach, proporcjach itp.) stanowi nie tylko o niedoszacowaniu kosztów wykonania przedmiotu umowy, ale równocześnie świadczą o niezgodności oferty wykonawcy z wymogami SIW Z. Niezgodności, która - wobec jednoznacznego oświadczenia wykonawcy - nie może zostać usunięta jako inna omyłka. W zakresie zarzutu dotyczącego braku odpowiedniego sprzętu do wykonania określonych zadań składających się na zamówienia, to również w tym zakresie brak jest stosowanych wyjaśnień wykonawcy REMOST oraz Larix. W ocenie Izby nie można jednakże w tym zakresie mówić o niezgodności oferty ze SIW Z, ale o ewentualnym braku oszacowania kosztów użycia tych urządzeń w ramach realizacji zamówienia. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 972 z zm.). Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 4770/24 WYROK Warszawa, dnia 20 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu16 grudnia 2024 r. przez wykonawcę W M Wiatrowiec Energie sp. z o.o. z siedzibą w Nowej Wsi (dalej: „Odwołujący”)w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Borek Wielkopolski z siedzibą w Borku Wielkopolskim (dalej: „Zamawiający”) orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 13 grudnia 2024 r., unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 13 grudnia 2024 r. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 759 zł 00 gr (słownie: siedemset pięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… KIO 4770/24 Uzasadnienie Gmina Borek Wielkopolski z siedzibą w Borku Wielkopolskim(dalej: „Zamawiający” lub „Gmina”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji pod nazwą: „Odbiór odpadów komunalnych zmieszanych i selektywnie zebranych z nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Borek Wlkp. wraz z wyposażeniem tych nieruchomości w worki do selektywnej zbiórki oraz dostarczanie odebranych odpadów do instalacji przetwarzania odpadów – Wielkopolskie Centrum Recyklingu – Spółka z o.o. w Jarocinie, Witaszyczki, ul. M.M. 1A, 63-200 Jarocin w terminie od dnia 1 stycznia 2025 roku do 31 grudnia 2025 roku” (Nr referencyjny: ZPE.271.11.2024, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 5 listopada 2024 r. pod numerem: 2024/BZP 00578243/01. 16 grudnia 2024 r. wykonawca WM Wiatrowiec Energie sp. z o.o. z siedzibą w Nowej Wsi (dalej: „Odwołujący” lub „W M Wiatrowiec”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego z dnia 11 grudnia 2024 r. oraz z dnia 13 grudnia 2024 r., niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, polegających na: - unieważnieniu czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; - odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 462 ust. 1 oraz art. 16 ustawy Pzp; - dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu z pominięciem oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 462 ust. 1 oraz art. 16 ustawy Pzp przez bezzasadne uznanie, że oferta W M Wiatrowiec jest niezgodna z przepisami ustawy i w konsekwencji bezzasadne dokonanie unieważnienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu i bezzasadne dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Czynność W M Wiatrowiec dokonana w tym Postępowaniu po wyborze oferty najkorzystniejszej, nie może być potraktowana jako zmiana treści oferty (tym bardziej, że kwestia podwykonawstwa w ofercie ma charakter informacyjny), nie może być także potraktowana jako oświadczenie o powierzeniu podwykonawcy całości przedmiotu zamówienia, które zastępuję pierwotne oświadczenie zawarte w treści oferty Odwołującego. Powyższe wynika z tego, że W M Wiatrowiec jedynie zaproponował, zapytał Zamawiającego przed podpisaniem umowy, czy Gmina wyraża zgodę, aby usługa była w części realizowana przez zaproponowanego podwykonawcę. Tymczasem Zamawiający potraktował pytanie, wniosek Odwołującego jako zmianę treści oferty, co doprowadziło do sytuacji, w której Gmina na podstawie nie samej treści oferty, tylko na podstawie wniosku o wyrażenie zgody na wprowadzenie podwykonawcy z dnia 6 grudnia 2024 r. i powielonego w dniu 10 grudnia 2024 r złożonego po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, oceniła ofertę W M Wiatrowiec. Z tych powodów Zamawiający błędnie „uznał zgłoszenie podwykonawcy z dnia 10 grudnia 2024 r. wraz z załączonymi dokumentami jako oświadczenie woli Wykonawcy formalnie zgłaszające powierzenie części zamówienia podwykonawcy ZGO–NOVA sp. z o.o.” (uzasadnienie unieważnienia wyboru oferty z dnia 11 grudnia 2024 r. str. 1), podczas gdy we wniosku złożonym Gminie w dniu 6 grudnia 2024 r. Odwołujący wyraźnie wskazał, że wnosi jedynie o wyrażenie zgody na wprowadzenie podwykonawcy, a nie, że oświadcza, że będzie realizował usługę za pomocą podwykonawcy. W M Wiatrowiec wskazuje, że właśnie powyżej wskazane ustalenie Zamawiającego w konsekwencji doprowadziło do naruszenia przez Gminę przepisów ustawy Pzp wskazanych powyżej, co z kolei doprowadziło do niezgodnego z przepisami Pzp unieważnienia wyboru oferty Odwołującego i jej odrzucenia, a następnie do niezgodnego z przepisami Pzp dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty W M Wiatrowiec. Takie działanie Zamawiającego wprost narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców na szkodę Odwołującego. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy B.R. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe TRANS-KOM B.R. z siedzibą w Gostyninie jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; 2)unieważnienie unieważnienia czynności wyboru oferty Odwołującego lub ewentualnie nakazanie dokonania ponownego wyboru oferty WM Wiatrowiec jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. 9 stycznia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp żaden wykonawca nie zgłosił swojego przystąpienia do postępowania odwoławczego. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z Rozdziałem IV ust. 1, ust. 11 i ust. 12 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”): „1. Przedmiotem zamówienia jest odbiór odpadów komunalnych zmieszanych i selektywnie zebranych z nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Borek Wlkp. wraz z wyposażeniem tych nieruchomości w worki do selektywnej zbiórki oraz dostarczanie odebranych odpadów do instalacji przetwarzania odpadów – Wielkopolskie Centrum Recyklingu – Spółka z o.o. w Jarocinie, Witaszyczki, ul. M.M. 1A, 63-200 Jarocin w terminie od dnia 1 stycznia 2025 roku do 31 grudnia 2025 roku. (…) 11. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom. 12. Zamawiający wymaga aby w przypadku powierzenia do realizacji części zamówienia podwykonawcom, Wykonawca wskazał w ofercie zakres usług, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podał (o ile są mu wiadome na tym etapie) nazwy (firmy) tych podwykonawców. W przypadku wykonywania części przedmiotu zamówienia przy pomocy podwykonawców jest zobowiązany przedstawić niezwłocznie Zamawiającemu uwierzytelnioną kopię umowy zawartej z podwykonawcami”. Zamawiający nie zastrzegł w dokumentach zamówienia – zgodnie z przepisami art. 60 pkt 1 i art. 121 pkt 1 ustawy Pzp – obowiązku osobistego wykonania przez odpowiednio poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub wykonawcę kluczowych zadań dotyczących przedmiotu zamówienia. W M Wiatrowiec w złożonym Formularzu oferty, którego wzór stanowi Załącznik nr 1 do SW Z oświadczył, że „prace objęte zamówieniem zamierzamy wykonać sami”. Ponadto w pkt 5 Formularza oferty Odwołujący zawarł oświadczenie o następującej treści: „Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia wraz z załącznikami (w tym z projektem umowy) i uznajemy się za związanych określonymi w niej wymaganiami i zasadami postępowania”. Zgodnie z Rozdziałem XX ust. 2 SW Z „Złożenie oferty jest jednoznaczne z akceptacją przez Wykonawcę Projektu Umowy”. Stosownie do brzmienia § 9 ust. 2 Projektu Umowy stanowiącego Załącznik nr 8 do SW Z (dalej: „PU”) „W trakcie realizacji Umowy, powierzenie wykonania części umowy nowemu podwykonawcy lub zmiana podwykonawcy, w tym podwykonawcy, na którego zasoby Wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, może nastąpić po uprzednim pisemnym powiadomieniu Zamawiającego i uzyskaniu jego zgody”. 2 grudnia 2024 r. Gmina dokonała wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu tj. oferty Odwołującego. Pismem z dnia 6 grudnia 2024 r. W M Wiatrowiec zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o „wyrażenie zgody na powierzenie części zamówienia ZPE.271.11.2024 podwykonawcy” i jednocześnie wskazał nazwę proponowanego podwykonawcy (ZGO-NOVA sp. z o.o. z siedzibą w Witaszczykach). 10 grudnia 2024 r. Odwołujący – w odpowiedzi na wezwanie Gminy z dnia 9 grudnia 2024 r. – złożył żądane przez Zamawiającego dokumenty, w tym wzór umowy podwykonawczej do akceptacji przez Gminę. Zamawiający 11 grudnia 2024 r. zamieścił na stronie internetowej prowadzonego Postępowania informację o unieważnieniu czynności wyboru oferty W M Wiatrowiec z dnia 2 grudnia 2024 r. oraz zawiadomił o powtórzeniu czynności oceny ofert złożonych w Postępowaniu. W treści pisma z dnia 11 grudnia 2024 r. pn. „Zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty” Gmina wskazała (pisownia oryginalna): „(…) W dniu 10 grudnia 2024 r. Wykonawca W M Wiatrowiec Energie Sp. z o.o. zgłosił zamiar udzielenia części zamówienia podwykonawcy ZGO–NOVA sp. z o.o., Witaszyczki, ul. im. M.M. 1, 63–200 Jarocin, NIP: 6172186465, a jako zakres części zamówienia powierzonego podwykonawcy wskazał: odbiór i transport odpadów z nieruchomości zamieszkałych oraz PSZOK z terenu gminy Borek Wielkopolski do Wielkopolskiego Centrum Recyklingu sp. z o.o. w Jarocinie, z wyłączeniem koordynacji i nadzoru nad realizacją zamówienia w okresie od dnia 1 stycznia 2025 r. do dnia 31 grudnia 2025 r. Zamawiający wskazuje, iż nie zastrzegł, na podstawie przepisu art. 121 ustawy Pzp, obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących usługi stanowiącej przedmiot zamówienia. Ponadto w postanowieniach rozdz. IV pkt 11 Zamawiający poinformował, iż Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom. To czy Wykonawca skorzysta z możliwości powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom w świetle przepisów art. 462 ust. 1 ustawy Pzp oraz postanowień SWZ nie jest zależne od wyrażenia zgody przez Zamawiającego (poza akceptacją umowy zawieranej pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcą), lecz jest to tylko i wyłącznie suwerenną decyzją Wykonawcy. Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający uznał zgłoszenie podwykonawcy z dnia 10 grudnia 2024 r. wraz z załączonymi dokumentami jako oświadczenie woli Wykonawcy formalnie zgłaszające powierzenie części zamówienia podwykonawcy ZGO–NOVA sp. z o.o. Co więcej, Zamawiający biorąc pod uwagę przepisy ustawy Pzp, a także poglądy doktryny oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dopuścił możliwość powierzenia części zamówienia podwykonawcy po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, a przed podpisaniem umowy z wybranym w postępowaniu Wykonawcą. Jednakże po szczegółowym przeanalizowaniu otrzymanego oświadczenia o powierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcy wraz przekazaną dokumentacją stwierdzić należy, że Wykonawca powierza podwykonawcy wykonanie całości zamówienia, tj. odbioru odpadów komunalnych zmieszanych i selektywnie zebranych z nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Borek Wlkp. wraz z wyposażeniem tych nieruchomości w worki do selektywnej zbiórki oraz dostarczanie odebranych odpadów do instalacji przetwarzania odpadów wskazanej przez Zamawiającego, w terminie od dnia 1 stycznia 2025 roku do 31 grudnia 2025 roku, co potwierdzone zostało w przesłanym zgłoszeniu oraz wzorze umowy. Zamawiający nie może w świetle postanowień SW Z i załączników do SW Z uznać, że zakres zamówienia, który Wykonawca wskazał, że będzie wykonywał sam tj. koordynacja oraz nadzór nad zamówieniem, stanowi część zamówienia, gdyż przedmiotem zamówienia jest odbiór odpadów komunalnych zmieszanych i selektywnie zebranych z nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Borek Wlkp. wraz z wyposażeniem tych nieruchomości w worki do selektywnej zbiórki oraz dostarczanie odebranych odpadów do instalacji przetwarzania odpadów – Wielkopolskie Centrum Recyklingu – Spółka z o.o. w Jarocinie, Witaszyczki, ul. M.M. 1A, 63–200 Jarocin w terminie od dnia 1 stycznia 2025 roku do 31 grudnia 2025 roku, inne czynności są tylko i wyłącznie logicznym następstwem wykonywania przedmiotu umowy i nie stanowią jego odrębnej części. Powierzenie całości przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie przepisów art. 461 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie tylko części zamówienia podwykonawcy. Literalna wykładania przepisu art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno w poglądach doktryny, jak i orzecznictwa sądów oraz KIO nie budzi wątpliwości interpretacyjnych, że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest dopuszczalne. Dopuszczenie możliwości zlecenia całości zamówienia publicznego podwykonawcy w istocie prowadziłoby do zmiany wykonawcy i godziłoby w fundamentalne zasady udzielania zamówień publicznych (…)”. 13 grudnia 2024 r. Gmina poinformowała wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy B.R. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo HandlowoUsługowe TRANS-KOM B.R. z siedzibą w Gostyninie oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego. W piśmie z dnia 12 grudnia 2024 r. Zamawiający przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne czynności odrzucenia oferty W M Wiatrowiec (pisownia oryginalna): „Po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, a przed podpisaniem umowy z wybranym w postępowaniu Wykonawcą – firmą W M Wiatrowiec Energie Sp. z o.o., dalej W M Wiatrowiec – w dniu 10 grudnia 2024 r. Wykonawca dokonał zgłoszenia podwykonawcy. Zgłoszenie wraz z załączonymi dokumentami potraktowane zostało przez Zamawiającego jako oświadczenie woli Wykonawcy, formalnie zgłaszającego powierzenie części zamówienia podwykonawcy. Po szczegółowym przeanalizowaniu otrzymanego oświadczenia o powierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcy wraz przekazaną dokumentacją Zamawiający stwierdził, że Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy wykonanie całości zamówienia, co potwierdzone zostało w przesłanym zgłoszeniu oraz wzorze umowy. Zamawiający nie mógł w świetle przepisów ustawy PZP, postanowień SW Z i załączników do SW Z uznać, że zakres zamówienia, który Wykonawca wskazał, że będzie wykonywał sam tj. koordynacja oraz nadzór nad zamówieniem, stanowił część zamówienia, gdyż przedmiotem zamówienia jest odbiór odpadów komunalnych zmieszanych i selektywnie zebranych z nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Borek Wlkp. wraz z wyposażeniem tych nieruchomości w worki do selektywnej zbiórki oraz dostarczanie odebranych odpadów do instalacji przetwarzania odpadów – Wielkopolskie Centrum Recyklingu – Spółka z o.o. w Jarocinie, Witaszyczki, ul. M.M. 1A, 63–200 Jarocin w terminie od dnia 1 stycznia 2025 roku do 31 grudnia 2025 roku, inne czynności są tylko i wyłącznie logicznym następstwem wykonywania przedmiotu umowy i nie stanowią jego odrębnej części. Zakres planowanego przez wykonawcę W M Wiatrowiec podwykonawstwa pokrywa się więc dokładnie z zakresem niniejszego zamówienia. W M Wiatrowiec w świetle oświadczenia zawartego w piśmie z dnia 10 grudnia 2024 r., zamierza więc przekazać do realizacji podwykonawcy całe zamówienie, co jest sprzeczne z treścią art. 462 ust. 1 ustawy PZP. Zgodnie z tym przepisem, wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. A contrario, nie istnieje możliwość powierzenia podwykonawcom realizacji całości zamówienia (…); (…) Powierzenie całości przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie przepisów art. 461 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie tylko części zamówienia podwykonawcy (…); (…) Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 462 ust. 1 oraz art. 16 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli oferta, która została złożona przez wykonawcę jest niezgodna z przepisami ustawy. Ponadto zgodnie z przepisem art. 16 ustawy PZP, zamawiający jest zobowiązany przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W związku z powyższym ofertę należy odrzucić jako niezgodną z przepisami prawa”. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 3) jest niezgodna z przepisami ustawy; (..)”. Art. 462 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy”. Przechodząc do rozpoznawania odwołania w pierwszej kolejności należy wskazać, że zarówno czynność unieważnienia wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej z dnia 11 grudnia 2024 r. jak i następnie czynność odrzucenia oferty W M Wiatrowiec z dnia 13 grudnia 2024 r. zostały dokonane w wyniku błędnego przyjęcia przez Zamawiającego, że korespondencję kierowaną do Gminy po dokonaniu czynności badania i oceny oferty Odwołującego i po wyborze tej oferty jako najkorzystniejszej w Postępowaniu – tj. pismo z dnia 10 grudnia 2024 r. przedłożone na skutek wniosku z dnia 6 grudnia 2024 r. i w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 9 grudnia 2024 r., należy potraktować jako oświadczenie woli wykonawcy formalnie zgłaszające powierzenie części zamówienia podwykonawcy. Tymczasem we wniosku z dnia 6 grudnia 2024 r. i w konsekwencji także z dnia 10 grudnia 2024 r., znajduje się jedynie propozycja wprowadzenia podwykonawcy, co nie jest równoznaczne z oświadczeniem o powierzeniu przez W M Wiatrowiec wykonania części zamówienia wskazanemu podwykonawcy. Przede wszystkim z treści pisma z dnia 6 grudnia 2024 r. wprost wynika, że Odwołujący prosi „o wyrażenie zgody na powierzenie części zamówienia ZPE.271.11.2024 podwykonawcy” i jednocześnie podaje nazwę „proponowanego podwykonawcy”. Z kolei 9 grudnia 2024 r. Zamawiający, w związku z pismem z dnia 6 grudnia 2024 r. o wyrażenie zgody na powierzenie części zamówienia podwykonawcy, wezwał W M Wiatrowiec do złożenia pisma zawierającego wyszczególnione przez Gminę informacje oraz do przedłożenia dokumentów, w tym wzoru umowy z podwykonawcą do akceptacji przez Zamawiającego. Odwołujący słusznie podniósł, że jego odpowiedź z dnia 10 grudnia 2024 r. stanowiła kontynuację procedowania wniosku o wyrażenie zgody na powierzenie części zamówienia sugerowanemu podwykonawcy, tym bardziej, że w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy takie powierzenie mogło nastąpić tylko w przypadku akceptacji ze strony Gminy, której Zamawiający nie udzielił. Zgodnie bowiem z brzmieniem § 9 ust. 2 PU „W trakcie realizacji Umowy, powierzenie wykonania części umowy nowemu podwykonawcy lub zmiana podwykonawcy, w tym podwykonawcy, na którego zasoby Wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, może nastąpić po uprzednim pisemnym powiadomieniu Zamawiającego i uzyskaniu jego zgody”. Niezrozumiałe jest zatem stanowisko Gminy wyrażone w treści pisma z dnia 11 grudnia 2024 r. pn. „Zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty”, a następnie również w odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy, że w niniejszej sprawie – w świetle postanowień SW Z – to czy wykonawca skorzysta z możliwości powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy nie jest zależne od wyrażenia zgody przez Zamawiającego. Skoro Gmina przewidziała w PU możliwość powierzenia wykonania części umowy nowemu podwykonawcy, pod warunkiem uprzedniego pisemnego powiadomienia Zamawiającego i uzyskaniu jego zgody, niejasne jest dlaczego nie zastosowała się do procedury opisanej w PU stanowiącym Załącznik nr 8 do SW Z. Wymaga podkreślenia, że Gmina w Rozdziale XX ust. 2 SW Z wskazała, że „Złożenie oferty jest jednoznaczne z akceptacją przez Wykonawcę Projektu Umowy”. Ponadto w pkt 5 Formularza oferty, którego wzór stanowi Załącznik nr 1 do SW Z wykonawcy złożyli oświadczenie o następującej treści: „Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia wraz z załącznikami (w tym z projektem umowy) i uznajemy się za związanych określonymi w niej wymaganiami i zasadami postępowania”. Tym samym Odwołujący przedkładając wniosek z dnia 6 grudnia 2024 r., a następnie z dnia 10 grudnia 2024 r. – po wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej w Postępowaniu i przed przystąpieniem do wykonania umowy, działał na podstawie § 9 ust. 2 PU, a zatem w pełni dostosował się do trybu procedowania w przedmiocie powierzenia wykonania części umowy podwykonawcy i oczekiwał tego samego od Zamawiającego tj., że Gmina wyrazi swoje jednoznaczne stanowisko w przedmiocie możliwości powierzenia wykonania części zamówienia proponowanemu podwykonawcy. Tymczasem Zamawiający błędnie i w sposób nieuprawniony uznał po pierwsze – że pismo z dnia 10 grudnia 2024 r. stanowiące de facto kontynuację procedowania wniosku o wyrażenie zgody na powierzenie części zamówienia podwykonawcy, należy potraktować jako oświadczenie woli Odwołującego o powierzeniu wykonania części zamówienia zaproponowanemu podwykonawcy, a po drugie – że zastępuje ono pierwotne oświadczenie zawarte przez W M Wiatrowiec w Formularzu oferty tj. że doszło do zmiany treści oferty i w konsekwencji, że uzasadnione jest odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 462 ust. 1 oraz 16 ustawy Pzp. Odnosząc się do powyższych twierdzeń Gminy należy w pierwszej kolejności stanowczo podkreślić, że – jak słusznie podniósł Odwołujący – nie można potraktować pism W M Wiatrowiec z dnia 6 grudnia 2024 r. oraz z dnia 10 grudnia 2024 r. jako oświadczenia woli Odwołującego o powierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcy. W tym miejscu wymaga podkreślenia, że ustawodawca w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp odsyła do stosowania przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1061 ze zm., dalej: „k.c.”) do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych, jeśli przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej. Zgodnie z przepisem art. 65 § 1 k.c. „Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje”. Natomiast według przepisu art. 65 § 2 k.c. „W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu”. Innymi słowy wynikające z przepisów art. 65 k.c. dyrektywy interpretacyjne jednoznacznie potwierdzają konieczność uwzględnienia kontekstu sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem uwzględnienia wszystkich elementów istotnych dla odkodowania faktycznego zamiaru składającego oświadczenie woli. W ocenie Izby o tym, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie mamy do czynienia ze złożeniem przez Odwołującego oświadczenia woli o powierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcy ZGO-NOVA sp. z o.o., a wyłącznie z propozycją powierzenia wykonania części umowy wskazanemu podwykonawcy i wnioskiem o wyrażenie zgody na takie powierzenie, świadczy nie tylko literalna treść oświadczenia W M Wiatrowiec, ale również rzeczywista wola wykonawcy składającego to oświadczenie. Ponadto – co znamienne – do powierzenia wykonania części przedmiotu zamówienia podwykonawcy nie doszło, bowiem Odwołujący nie uzyskał akceptacji ze strony Zamawiającego. Kolejno, należy zauważyć, że bezsporne jest pomiędzy stronami, że w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy decyzja o powierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcy oraz wskazanie podwykonawcy może nastąpić nie tylko w trakcie wykonywania umowy, ale również przed przystąpieniem do wykonania umowy. Gmina w uzasadnieniu pisma z dnia 11 grudnia 2024 r. pn. „Zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty” w sposób jasny i niebudzący wątpliwości wskazała, że „(…) Zamawiający biorąc pod uwagę przepisy ustawy Pzp, a także poglądy doktryny oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dopuścił możliwość powierzenia części zamówienia podwykonawcy po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, a przed podpisaniem umowy z wybranym w postępowaniu Wykonawcą (…)”. Powyższe stanowisko Gminy jest spójne z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. z wyrokiem z dnia z dnia 16 września 2019 r. o sygn. akt sygn. akt KIO 1669/19, sygn. akt KIO 1679/19 oraz sygn. akt KIO 1682/19, w którym Izba stwierdziła, że „(…) Fakt, że Most Sp. z o.o. nie został wskazany w ofercie konsorcjum jako podwykonawca, pozbawiony jest doniosłości prawnej, gdyż obowiązek wskazania podwykonawców oraz powierzonego im zakresu robót ma wyłącznie charakter informacyjny. Z przepisów ustawy wynika bowiem, że jeśli zamawiający nie zastrzeże części zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę, to obowiązkiem wykonawcy jest jedynie poinformowanie zamawiającego o zakresie zamówienia, który powierzy podwykonawcom i podania nazw podwykonawców, o ile są mu znane, przed przystąpieniem do wykonywania umowy. Informacje te nie muszą zostać przekazane zamawiającemu już na etapie składania oferty. Ponadto, skoro ustawa dopuszcza w art. 36b ust. 2 oraz art. 36ba ust. 1 Pzp zmianę podwykonawcy, w tym zmianę w czasie wykonywania umowy, to tym bardziej wskazanie nowego podwykonawcy, może nastąpić jeszcze przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego (arg. a maiori ad minus z art. 36b ust. 2 oraz art. 36ba ust. 1 Pzp) (…)” (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2019 r. o sygn. akt KIO 1082/19). Zdaniem składu orzekającego powyższe tezy choć wypracowane na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) pozostają nadal aktualne. Również w wyroku z dnia 10 lutego 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 215/22 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „(…) Wskazanie przez wykonawcę firm podwykonawców stanowi informację wtórną, gdyż na etapie realizacji zamówienia może dojść do zmiany takiego podmiotu. Przepisy nie przewidują żadnych sankcji za brak wskazania podwykonawców w ofercie, tym bardziej że ewentualny wymóg podania informacji o podwykonawcach w ofercie dotyczy tylko tych, którzy są znani na etapie składania ofert. Ustawa nie przewiduje także niedopuszczenia podwykonawstwa na etapie wykonywania umowy, nawet gdyby w treści oferty wskazano wykonanie zamówienia wyłącznie siłami własnymi. Zatem, nie można wobec wykonawcy, który nie podał wcale lub nie podał wyczerpującej listy firm podwykonawców wyciągać negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty (…) (por. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 czerwca 2018 r. o sygn. akt KIO 1073/18 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 listopada 2017 r. o sygn. akt KIO 2336/17). Ponadto w doktrynie wyrażane jest stanowisko, zgodnie z którym ustawa Pzp nie przewiduje żadnych sankcji za brak wskazania podwykonawców w ofercie, tym bardziej że zgodnie z brzmieniem art. 462 ust. 2 ustawy Pzp ewentualny wymóg podania informacji o podwykonawcach w ofercie dotyczy tylko tych, którzy są znani na etapie składania ofert, co przesądza o jego informacyjnym charakterze. Jeśli bowiem decyzja o powierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcy oraz wskazanie podwykonawcy mogą nastąpić przed przystąpieniem do wykonania umowy, a nawet w trakcie wykonywania umowy, to tym bardziej wykonawca nie jest zobowiązany ustawą do tego, aby wskazanie takie nastąpiło już w ofercie i miało charakter wiążący. Innymi słowy przepisy ustawy Pzp nie statuują bezwzględnego obowiązku podania w ofercie nazw podwykonawców oraz zakresu powierzonych im prac, i to pod rygorem odrzucenia oferty (tak: D. Grześkowiak-Stojek [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2023, art. 462 ustawy Pzp; zob. też: P. Granecki, I. Granecka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 2, Warszawa 2024, art. 462 ustawy Pzp oraz E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 462 ustawy Pzp). Jak jednak zaznaczył J. Jerzykowski „(…) Oświadczenie o zamiarze wykonania zamówienia przy pomocy podwykonawców zyskuje walor treści zobowiązania wykonawcy w przypadku, gdy zamawiający wskaże w dokumentach zamówienia konkretne zakresy przedmiotu zamówienia zastrzeżone do osobistego wykonania przez wykonawcę (art. 60 p.z.p.). Gdy zamawiający w sposób jednoznaczny i precyzyjny ustanawia wymóg, aby określone zakresy rzeczowe były wykonane osobiście przez wykonawcę, w konsekwencji ustanawia wobec nich umowny zakaz podwykonawstwa. Określenie w ofercie podwykonawstwa dla zakresu prac wyłączonego z takiej możliwości stanowi więc niezgodność treści oferty z treścią warunków zamówienia (…)” (tak: J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, M. Kittel, M. Stachowiak, J. Jerzykowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 462 ustawy Pzp). Biorąc pod uwagę powyższy dorobek orzeczniczy oraz podglądy doktryny całkowicie niezrozumiała jest decyzja Gminy o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zamawiający bowiem z jednej strony zgodził się, że możliwe jest powierzenie części zamówienia podwykonawcy po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej a przed podpisaniem umowy z wybranym wykonawcą, przy jednoczesnym podkreśleniu, że nie zastrzegł na podstawie art. 60 pkt 1 i art. 121 pkt 1 ustawy Pzp obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących usługi stanowiącej przedmiot zamówienia, a z drugiej strony uznał, że wniosek W M Wiatrowiec z dnia 6 grudnia 2024 r., a także z dnia 10 grudnia 2024 r., który – co znamienne – został przedłożony po wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, a więc po dokonaniu czynności badania i oceny tej oferty, stanowi zmianę treści oferty złożonej w Postępowaniu w zakresie dotyczącym podwykonawstwa. W ocenie Izby powyższe dobitnie obrazuje brak spójności i konsekwencji w działaniach podejmowanych przez Gminę. W świetle powyższych rozważań prawnych oraz w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy nie sposób stwierdzić, że zaproponowanie przez W M Wiatrowiec podwykonawcy na etapie przed przystąpieniem do realizacji umowy należy uznać za zmianę treści oferty. Wymaga zauważenia, że Odwołujący składając ofertę oświadczył, że będzie samodzielnie realizować usługę i zarówno w odwołaniu jak i podczas rozprawy deklarował, że przez cały czas jest zdolny do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z oświadczeniem zawartym w pkt 10 Formularza oferty, natomiast złożony wniosek ma jedynie charakter propozycji, która nie stanowi jakiejkolwiek zmiany w tym zakresie bez uprzedniej akceptacji ze strony Zamawiającego. Oferta Odwołującego przeszła pozytywnie proces badana i oceny, a zatem nie budziła wątpliwości Gminy. Z kolei po wyborze oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, W M Wiatrowiec wyłącznie zapytał o możliwość powierzenia proponowanemu podwykonawcy wykonania części przedmiotu zamówienia, jednak do powierzenia nie doszło, ponieważ nie może do niego dojść dopóki zgodnie z § 9 ust. 2 PU nie wyrazi na to zgody Gmina. Słusznie zatem podniósł W M Wiatrowiec w treści odwołania, że w konsekwencji nie można stwierdzić, że oferta wykonawcy jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp i jako taka podlega odrzuceniu. Zamawiający dokonał bowiem czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie błędnie ustalonego stanu faktycznego w niniejszej sprawie. Reasumując, skład orzekający wskazuje, że – biorąc pod uwagę dokonaną ocenę treści zawiadomienia z dnia 12 grudnia 2024 r. – brak było podstaw do uznania czynności odrzucenia oferty W M Wiatrowiec na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 462 ust. 1 oraz art. 16 ustawy Pzp za prawidłową i odpowiadającą przepisom ustawy Pzp. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości i na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w związku z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Przewodnicząca:...................................................... …

…Sygn. akt KIO 512/24 WYROK Warszawa, dnia 6 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lutego 2024 r. przez wykonawcę S.I., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S.I. Usługi remontowo – budowlane, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dygowo orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 126 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, 2.oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę S.I., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S.I. Usługi remontowo – budowlane i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną prz ez wykonawcę S.I., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S.I. Usługi remontowo – budowlane, tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną prz ez wykonawcę S.I., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S.I. Usługi remontowo – budowlane, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez zamawiającego Gminę Dygowo tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od S.I., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S.I. Usługi remontowo – budowlane, na rzecz Gminy Dygowo kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ​ Sygn. akt KIO 512/24 UZASADNIENIE W dniu 16 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcyS.I., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S.I. Usługi remontowo – budowlane, (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pod nazwą „Adaptacja budynku oświaty na żłobek” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Gminę Dygowo (dalej jako „Zamawiający”) „od czynności (…) polegających na: - odrzuceniu oferty Odwołującego , - w konsekwencji wybór oferty J.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą IN-TECH w Świdwinie, także pomimo zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia aktualnych podmiotowych środków dowodowych”. Odwołujący zarzucił naruszenie: „-art. 226 ust. 1 pkt 3 i 6 Pzp w związku z art. 63 ust. 2 Pzp, w zw. z art. 78 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 26 i art. 32 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E (dalej jako "rozporządzenie elDAS") przez jego niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego z powodu negatywnego komunikatu uzyskanego podczas weryfikacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego złożonego pod ofertą, podczas gdy oferta została prawidłowo podpisana i nie podlega odrzuceniu oraz poprzez uznanie, iż plik o formacie XADES nie był dopuszczony zgodnie z zapisami SW Z, kiedy to plik ten jest kwalifikowanym podpisem elektronicznym zapisanym w tym formacie. Zastrzeżenie z punktu 10 rozdziału VII a SW Z dotyczy oferty, oświadczeń oraz podmiotowych środków dowodowych, nie zaś podpisów. -art.126 ustawy PZP, albowiem dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej bez wzywania Wykonawcy , którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.”. Odwołujący wniósł o „1) uwzględnienie odwołania, 2) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3) nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego”, a także o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że „uwzględnia odwołanie w części tj. co do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wobec nieumyślnego naruszenia przez Zamawiającego art. 126 ustawy Pzp” i wniósł o oddalenie odwołania w pozostałej części oraz „o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztu wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie z przedłożoną na rozprawie fakturą”. Izba ustaliła w zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy i rozważyła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 stycznia 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00002705. W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. W ocenie Izby zawarte w odpowiedzi na odwołanie oświadczenie Zamawiającego, iż „uwzględnia odwołanie w części tj. co do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wobec nieumyślnego naruszenia przez Zamawiającego art. 126 ustawy Pzp”, należało uznać za oświadczenie o uwzględnieniu części zarzutów przedstawionych w odwołaniu –zarzutu naruszenia art. 126 Pzp. Zgodnie z art. 522 ust. 4 Pzp, „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.”. Mając na uwadze powyższe uzasadnione było umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu naruszenia art. 126 Pzp, co Izba uczyniła w punkcie 1. wyroku. Po rozpoznaniu pozostałego zarzutu odwołania - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3) i 6) w związku z art. 63 ust. 2 Pzp w związku z art. 78 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny w związku z art. 26 i art. 32 ust. 1 i 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego dyrektywę 1999/93/WE - Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3) Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy”, zaś art. 226 ust. 1 pkt 6) Pzp stanowi, że „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego”. Stosownie do art. 63 ust. 2 Pzp „w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym”. Zgodnie z art. 78 §1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny „Do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Do zawarcia umowy wystarcza wymiana dokumentów obejmujących treść oświadczeń woli, z których każdy jest podpisany przez jedną ze stron, lub dokumentów, z których każdy obejmuje treść oświadczenia woli jednej ze stron i jest przez nią podpisany.”. Stosownie do art. 26 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego dyrektywę 1999/93/W E (dalej jako „Rozporządzenie”) „zaawansowany podpis elektroniczny musi spełniać następujące wymogi: a) jest unikalnie przyporządkowany podpisującemu; b) umożliwia ustalenie tożsamości podpisującego; c) jest składany przy użyciu danych służących do składania podpisu elektronicznego, których podpisujący może, z dużą dozą pewności, użyć pod wyłączną swoją kontrolą; oraz d) jest powiązany z danymi podpisanymi w taki sposób, że każda późniejsza zmiana danych jest rozpoznawalna”. Art. 32 ust.1 Rozporządzenia stanowi, iż „proces walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego potwierdza ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego, pod warunkiem że: a) certyfikat, który towarzyszy podpisowi, był w momencie składania podpisu kwalifikowanym certyfikatem podpisu elektronicznego zgodnym z załącznikiem I; b) kwalifikowany certyfikat został wydany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania i był ważny w momencie składania podpisu; c) dane służące do walidacji podpisu odpowiadają danym dostarczonym stronie ufającej; d) unikalny zestaw danych reprezentujących podpisującego umieszczony w certyfikacie jest prawidłowo dostarczony stronie ufającej; e) jeżeli w momencie składania podpisu użyty został pseudonim, zostaje to wyraźnie wskazane stronie ufającej; f) podpis elektroniczny został złożony za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego; g) integralność podpisanych danych nie została naruszona; h) wymogi przewidziane w art. 26 zostały spełnione w momencie składania podpisu”, zaś art. 32 ust. 2 Rozporządzenia, iż „system wykorzystany do walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego zapewnia stronie ufającej prawidłowy wynik procesu walidacji i umożliwia stronie ufającej wykrycie wszelkich problemów związanych z bezpieczeństwem”. Należy wskazać, że zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, a „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r., wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 124/22). W sytuacji, jaka występuje w niniejszym postępowaniu - gdy odwołanie jest wnoszone na czynność odrzucenia oferty – należy mieć przy tym na względzie treść art. 253 ust. 1 pkt 2) Pzp, zgodnie z którym „niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. Tym samym wydając wyrok, w którym ocenia zgodność z przepisami Pzp czynności odrzucenia oferty wykonawcy, Izba orzeka w granicach treści uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności podanego przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy oraz w granicach przedstawionych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych, wskazujących na naruszenie w związku z tą czynnością przepisów Pzp, których naruszenie zarzucono w odwołaniu. Izba ustaliła, że w dniu 12 lutego 2024 r. Zamawiający opublikował dokument o treści „Zawiadomienie o wyborze ofert Gmina Dygowo jako Zamawiający działając zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U z 2023 poz.605 ze zm.); zwanej dalej „ustawą Pzp”, zawiadamia, że w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejszą ofertę wybrano ofertę: Przedsiębiorstwo Budowlane IN-TECH J.P., Drawska 54; 78300 Świdwin Oferta spełnia wszystkie wymogi określone przepisami ustawy Pzp jej treść jest zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (art. 218 ust. 2 ustawy Pzp) oraz została wybrana jako najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert (art. 239 ust. 1 ustawy Pzp). Wykaz i porównanie złożonych ofert, niepodlegąjących odrzuceniu: Nazwa (firma) i adres wykonawcy Cena oferty (zł brutto) Ilość punktów w kryterium ceny Okres gwarancji (miesiące) Ilość punktów w kryterium okres gwarancji Łączna punktacja 1. Przedsiębiorstwo Budowlane IN-TECH J.P. Drawska 54 78-300 Świdwin 895 900,00 zł 60 60 miesięcy 40 100 2. MEDIA TECHNIK Sp. z o.o. Sp. Komandytowa ul. Matejki 5 78-100 Kołobrzeg 960 122,00 zt 55,99 60 miesięcy 40 95,99 3. Zakład Budowlany Robert Stelmach POD WILCZE 48 78-217 Stanomino 998 993,00 zł 53,81 60 miesięcy 40 93,81 4. Usługi Budowlane Marcin Szawłowski Jaśminowa 4 78-100 Kołobrzeg 1 193 819,07 zł 45,03 40 85,03 5. BPM-BAU Sp. z o.o.Andrzeja Struga 44/26 70-784 Szczecin 975 000,00 zł 55,13 40 95,13 6. GORBUD Sp. z o.o. ul. Kołobrzeska 8C 78-300 Świdwin 999 000,00 zł 53,81 40 93,81 Kolejność ofert wg kryteriów oceny ofert 60 miesięcy 60 miesięcy 60 miesięcy Zawiadomienie o odrzuceniu oferty Zamawiający, działając zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 roku poz. 605 ze zm.), zawiadamia o odrzuceniu oferty Wykonawcy Usługi remontowo-budowlane S.I., Bardy 1,78-113 Dygowo; w przedmiotowym postępowaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp z powodu, że oferta tego wykonawcy nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z powodu niezgodności oferty tego wykonawcy z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp. Oferta tego wykonawcy nie została złożona w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Uzasadnienie faktyczne Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych. Oferta wraz z oświadczeniami została złożona przez Wykonawcę Usługi remontowo- budowlane S.I., Bardy 1, 78-113 Dygowo w postępowaniu „Adaptacja budynku oświaty na żłobek’’ w dniu 18.01.2024 roku o godz.8:38:22; poprzez platformę e-Zamówienia. W dniu 18 stycznia 2024 r. po godz. 10:15 na platformie e-Zamówienia, został wygenerowany raport z przebiegu otwarcia ofert. Według ww. raportu przesłane, podpisane i niewymagające weryfikacji przez użytkownika dokumenty Wykonawcy, tj: - oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania (załącznik nr 4 do SW Z; - oświadczenie Wykonawcy o spełnieniu warunków udziału (załącznik nr 3 do SW Z); - oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. z 2023 r. poz. 1497) (załącznik nr 4ado SW Z; - Oświadczenie o udzieleniu poręczenia wadium Nr 11/00012/2024/W/E W/w dokumenty zostały złożone poprawnie tj. zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ponadto w wygenerowanym raporcie z przebiegu otwarcia ofert, wyszczególniono dwa pliki; tj.: - formularz ofertowy (załącznik Nr 2do SW Z), który został podpisany, ale wymagał weryfikacji przez użytkownika oraz - przypisany do niego plik XAdES, który również został podpisany i wymagał weryfikacji przez użytkownika. Weryfikacja podpisu elektronicznego na powyższych dokumentach, która została przeprowadzona przez Zamawiającego, przeznaczonymi do tego celu narzędziami do weryfikacji podpisów elektronicznych, dała wynik negatywny (komunikaty : nieważny/nieprawidłowy; podpis dokumentu jest nieprawidłowy; negatywnie zweryfikowany). Ponadto format plików xades (plik podpisu elektronicznego) nie był dopuszczony zgodnie z zapisami rozdziału VIla SW Z. Zamawiający postawił wymagania dotyczące form oraz podpisu ofert, co zostało opisane w rozdziale VIIa SW Z: - pkt 10: Ofertę, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp., podmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwa, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, sporządza się w postaci elektronicznej w formacie danych .doc, .docx, .odt, .pdf, .gif, .jpg, jpeg, .ods, .tif, .txt, .xls, .xlsx, .xml, .zip. Zamawiający zaleca sporządzanie dokumentów w formacie .pdf - pkt 13 : Ofertę, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym, podpisem osobistym. Obowiązek zachowania formy elektronicznej, pod rygorem nieważności, opatrzonej podpisem kwalifikowanym lub opatrzonej podpisem zaufanym lub osobistym wynika z art. 63 ustawy z Pzp. Złożenie oferty bez prawidłowego i ważnego podpisu elektronicznego jest uchybieniem nieusuwalnym. Dlatego też brak podpisu dokumentów elektronicznych skutkuje ich nieważnością i oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 6 stawy Pzp. Uzasadnienie prawne Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 6 w związku z art. 63 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) odrzucił ofertę Wykonawcy Usługi remontowo-budowlane S.I., Bardy 1, 78-113 Dygowo. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. Przepis art. 63 Pzp. ustanawia formę elektroniczną dla oferty lub postać elektroniczną oferty opatrzoną podpisem zaufanym lub podpisem osobistym - dla postępowań o wartościach mniejszych niż progi unijne. W postępowaniach poniżej progów unijnych brak podpisu kwalifikowanego, zaufanego lub osobistego skutkować będzie odrzuceniem takiej oferty. Dodatkowo wskazać należy, że oferta Wykonawcy podlega równolegle odrzuceniu zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty na podstawie ust. 1 pkt 6, ,jeżeli oferta nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego. Przepis ten należy interpretować w powiązaniu m.in. z art. 67 Pzp, zgodnie z którym zamawiający zamieszcza w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub w dokumencie zamówienia wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował się z wykonawcami lub uczestnikami konkursu, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierani korespondencji elektronicznej. W przedmiotowym postępowaniu SW Z, zgodnie z Pzp, wymagała złożenia (sporządzenia) oferty przez wykonawców w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym, podpisem osobistym pod rygorem nieważności. Wykonawca złożył Formularz ofertowy stanowiący treść oferty bez podpisu i przypisany do niego plik XAdES, który po zweryfikowaniu przez Zamawiającego, przeznaczonymi do tego celu narzędziami do weryfikacji podpisów elektronicznych, dała wynik negatywny. Wskazać przy tym należy że wobec faktu, że formularz ofertowy stanowi treść oferty wykluczona jest wobec tego możliwość zastosowania procedury wezwania do uzupełnienia oferty w trybie art. 128 Pzp. W postępowaniach o wartości mniejszej niż progi unijne dla ofert oraz oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa art 125 ust. 1 Pzp, wprowadzono rygor nieważności w zakresie formy ich złożenia. Zgodnie z art. 63 ust. 2 Pzp złożenie następuje pod rygorem nieważności w formie elektronicznej (dokument w postaci elektronicznej opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym) lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Dokonanie czynności bez zachowania wymogu formy zastrzeżonej przez ustawy pod rygorem nieważności stanowa wadę tej czynności prawnej, która polega na niewywołaniu przez czynność zamierzonych skutków prawnych związanych z jej dokonaniem (nieważność bezwzględna). Tym samym niepodpisanie oferty w wymaganej formie lub nieprawidłowe złożenie podpisu pod ofertą powoduje w konsekwencji, że oferta podlega odrzuceniu na podst. art. 226 ust. 1 pkt 3 i 6 Pzp.”. W świetle treści dokumentu opublikowanego przez Zamawiającego w dniu 12 lutego 2024 r. zawierającego informację o odrzuceniu oferty Odwołującego należy stwierdzić, że Zamawiający wskazał w nim dwie odrębne przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego. Jedną z nich było uznanie, że oferta ta nie jest niezgodna z art. 63 ust. 2 Pzp – w tym zakresie podstawą prawną odrzucenia tej oferty był art. 226 ust. 1 pkt 3) w związku z art. 63 ust. 2 Pzp – drugą zaś przyjęcie, że oferta ta nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego - w tym zakresie podstawą prawną odrzucenia tej oferty był art. 226 ust. 1 pkt 6) Pzp. Podzielając stanowisko Odwołującego Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 6) Pzp w zakresie, w jakim uzasadnieniem faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie tego przepisu było to, że format pliku (danych), w jakim została ona sporządzona, nie był zgodny z wymaganiami Zamawiającego. Izba ustaliła, że w rozdziale VIIa pkt 10 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) określono, że „Ofertę, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp., podmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwa, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, sporządza się w postaci elektronicznej w formacie danych .doc, .docx, .odt, .pdf, .gif, .jpg, .jpeg, .ods, .tif, .txt, .xls, xlsx, xml, zip. Zamawiający zaleca sporządzanie dokumentów w formacie .pdf”. Ponadto Izba ustaliła (było to przy tym okolicznością bezsporną pomiędzy stronami postępowania odwoławczego), że Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu - formularz ofertowy w pliku o nazwie „cds-148610a2f01909-a96c-11ee-a06e-7a3efa199397_Oferta_1”, który został sporządzony w postaci elektronicznej w formacie danych .pdf. W konsekwencji jest oczywiste, iż oferta Odwołującego została sporządzona zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w rozdziale VIIa pkt 10 SWZ. Nie może zaś uzasadniać odrzucenia oferty Odwołującego to, że w ww. postanowieniu SW Z nie był wymieniony format danych (plików) .xades. Niewątpliwe jest, że plik o nazwie „ocds-148610-a2f01909-a96c-11ee-a06e7a3efa199397_Oferta_1.pdf.xades”, który został przekazany Zamawiającemu przez Odwołującego wraz z formularzem ofertowym w pliku o nazwie „cds-148610-a2f01909-a96c-11ee-a06e-7a3efa199397_Oferta_1”, jest plikiem zawierającym kwalifikowany podpis elektroniczny (jak nazywa go Zamawiający w ww. dokumencie opublikowanym w dniu 12 lutego 2024 r. „plikiem podpisu elektronicznego”). Wymaga wskazania, że w pliku tym zawarty tak zwany „zewnętrzny” kwalifikowany podpis elektroniczny, którym opatrzono plik o nazwie „cds-148610-a2f01909-a96c-11ee-a06e7a3efa199397_Oferta_1” w formacie danych .pdf; format danych (pliku) .xades jest wyłącznie formatem danych rzeczonego podpisu, a nie formatem danych pliku o nazwie „cds-148610-a2f01909-a96c-11ee-a06e7a3efa199397_Oferta_1”. W takiej sytuacji art. 226 ust. 1 pkt 6) Pzp nie znajdował zastosowania, ponieważ przepis ten zobowiązuje (a jednocześnie uprawnia) zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy wyłącznie wtedy, gdy niezgodność sporządzenia lub przekazania z określonymi przez zamawiającego wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej dotyczy oferty – czyli w przypadku Postępowania formularza ofertowego – którą nie jest plik zawierający kwalifikowany podpis elektroniczny, którym opatrzono ofertę. Przekazanie Zamawiającemu przez Odwołującego wraz z formularzem ofertowym pliku o nazwie „ocds148610-a2f01909-a96c-11ee-a06e-7a3efa199397_Oferta_1.pdf.xades” nie oznacza więc, że oferta Odwołującego zawarta w pliku o nazwie „cds-148610-a2f01909-a96c-11ee-a06e-7a3efa199397_Oferta_1” została sporządzona niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w rozdziale VIIa pkt 10 SWZ. Naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 6) Pzp nie mogło skutkować uwzględnieniem odwołania, gdyż nie miało ono wpływu ani nie mogło mieć istotnego wpływu na wynik Postępowania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1) Pzp „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”. Brak zaś było podstaw do stwierdzenia, że odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 3) w związku z art. 63 ust. 2 Pzp, a zatem iż wynik Postępowania byłby bądź mógłby być inny, gdyż oferta ta nie podlegała odrzuceniu i powinna zostać zbadania i oceniona. Należy stwierdzić, że z treści odwołania nie wynika, jakie okoliczności faktyczne i prawne wskazują na naruszenie tego przepisu w związku z odrzuceniem oferty Odwołującego. Nie wskazano w nim także okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na naruszenie w związku z tą czynnością i w związku z art. 226 ust. 1 pkt 3) Pzp powołanych w odwołaniu art. 26 i art. 32 ust. 1 i 2 Rozporządzenia. Brak więc było podstaw do stwierdzenia, że przepisy te zostały naruszone przez Zamawiającego. To samo dotyczy art. 78 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, przy czym wymaga zauważenia, że w przepisie tym określono wymagania do zachowania pisemnej formy czynności prawnej. W sytuacji, gdy Odwołujący złożył ofertę (formularz ofertowy) w postaci elektronicznej – w pliku o nazwie „cds-148610-a2f01909-a96c-11ee-a06e7a3efa199397_Oferta_1” - przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, nie mógł on znajdować zastosowania do oceny, czy oferta ta została złożona zgodnie z art. 63 ust. 2 Pzp. Nie sposób więc było uznać, że został on naruszony przez Zamawiającego. Wobec twierdzeń przedstawionych w odwołaniu należy stwierdzić, iż niewątpliwe jest, że zgodnie z art. 63 ust. 2 Pzp ofertę w Postępowaniu Odwołujący zobowiązany był złożyć, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Ponieważ w Pzp nie uregulowano, co należy rozumieć przez „formę elektroniczną”, na podstawie art. 8 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (…), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej”, zastosować należy art. 781 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, który stanowi „do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Okolicznością bezsporną pomiędzy stronami postępowania odwoławczego było, że złożona przez Odwołującego w Postępowaniu oferta - formularz ofertowy w pliku o nazwie „cds-148610-a2f01909-a96c-11ee-a06e7a3efa199397_Oferta_1” była opatrzona przez Odwołującego kwalifikowanym podpisem elektronicznym w rozumieniu art. 781 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny oraz art. 3 pkt 7) Rozporządzenia (zgodnie z którym ,,kwalifikowany podpis elektroniczny'' oznacza zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego”) - złożonym za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i opartym na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Wynika to także z załączonego do odwołania dokumentu zatytułowanego „Raport z przebiegu otwarcia ofert”, w którym napisane jest „○ nazwa pliku: ocds-148610a2f01909-a96c-11ee-a06e-7a3efa199397_Oferta_1.pdf ○ typ pliku: Formularz (…) ○ czy podpisany: Tak”. Nie budziło ponadto wątpliwości, że podpis ten został złożony w okresie ważności kwalifikowanego certyfikatu podpisu elektronicznego, na którym był on oparty. W świetle stanowisk stron postępowania odwoławczego należy stwierdzić, że kwestią sporną było to, czy oferta Odwołującego została opatrzona prawidłowo kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a podpis ten jest ważny. Jak wskazano w odwołaniu i co nie było kwestionowane przez Zamawiającego, „kwalifikowany podpis elektroniczny można uznać za prawidłowo złożony wówczas, gdy można go skutecznie zweryfikować i potwierdzić jego ważność”. Z art. 32 ust. 1 Rozporządzenia, stosownie do którego „Proces walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego potwierdza ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego, pod warunkiem że: a) certyfikat, który towarzyszy podpisowi, był w momencie składania podpisu kwalifikowanym certyfikatem podpisu elektronicznego zgodnym z załącznikiem I; b) kwalifikowany certyfikat został wydany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania i był ważny w momencie składania podpisu; c) dane służące do walidacji podpisu odpowiadają danym dostarczonym stronie ufającej; d) unikalny zestaw danych reprezentujących podpisującego umieszczony w certyfikacie jest prawidłowo dostarczony stronie ufającej; e) jeżeli w momencie składania podpisu użyty został pseudonim, zostaje to wyraźnie wskazane stronie ufającej; f) podpis elektroniczny został złożony za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego; g) integralność podpisanych danych nie została naruszona; h) wymogi przewidziane w art. 26 zostały spełnione w momencie składania podpisu”, wynika, że ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego zostaje potwierdzona wtedy, gdy między innymi nie została naruszona integralność podpisanych danych. Izba ustaliła, że załączonym do odwołania dokumencie zatytułowanym „Elektroniczne Poświadczenie Weryfikacji (EPW)” napisano „ocds-148610-a2f01909-a96c-11ee-a06e-7a3efa199397_Oferta_1.pdf.xades md5: fd0a3f397e56698781883f3a094c7484 Nazwa uploadowanego pliku (…) 1. Integralność: Nieokreślona - weryfikator nie był w stanie określić integralności podpisu”. W załączonym do odpowiedzi na odwołanie dokumencie zatytułowanym „Raport weryfikacji” napisano „WynikNIEWAŻNY/NIEPRAWIDŁOWY Wynik przetwarzaniaZakończono Komunikat błęduObiekt, do którego odnosi się podpis został naruszony Podpis dokumentu jest nieprawidłowy Przynajmniej jeden skrót w podpisie nie zgadza się ze skrótem dokumentu Skrót pliku z dokumentem46c5d41c778902caeeb809cd492bed34a746c491 Skrót pliku z podpisem70e7956ad3585ac5492a67369686a98b75f07200 Nazwa pliku z podpisemocds-148610-a2f01909-a96c-11ee-a06e-7a3efa 199397_Oferta_1.pdf.xades (…) Lista podpisów Status weryfikacji podpisuNIEWAŻNY/NIEPRAWIDŁOWY Data i czas wykonania podpisu2024-01-18 08:33:16 GMT+01:00 Data i czas weryfikacji podpisu2024-01-31 12:46:56 GMT+01:00 Format podpisuXAdES Poziom podpisuBES (Podpis w postaci podstawowej) Certyfikat podpisującegokwalifikowany (…)”, a w załączonym do odpowiedzi na odwołanie wydruku zrzutu ekranu napisano „ocds-148610-a2f01909-a96c-11ee-a06e7a3efa 199397_Oferta_1.pdf.xades Błędnie zweryfikowany (…) Szczegóły podpisu Plik: ocds-148610-a2f01909-a96c11ee-a06e-7a3ef (…) Status weryfikacji: Certyfikat S.I. — negatywnie zweryfikowany. Błąd podpisu XADES. Walidacja (reference) nie udała się (sygnatura: Signature_2538090c-da7b-4b1b-a738-Od232c651b8b_4b; referencja: Reference1_2538090c-da7b-4b1b-a738-0d232c651b8b_75). Prawdopodobnie dane zostały zmienione Prawdopodobnie dane zostały zmienione”. Treść tych dokumentów prowadzi do wniosku, że wyniki procesu walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego zawartego w pliku o nazwie ocds-148610-a2f01909-a96c-11ee-a06e-7a3efa 199397_Oferta_1.pdf.xades nie wskazują na prawidłowość tego podpisu, lecz na jego nieważność bądź nieprawidłowość, prawdopodobnie z powodu naruszenia integralności podpisanych danych. Koresponduje to z treścią ww. dokumentu załączonego do odwołania, w którym wskazano „Integralność: Nieokreślona - weryfikator nie był w stanie określić integralności podpisu”, czego nie sposób uznać za potwierdzenie, że integralność podpisanych danych nie została naruszona, a w konsekwencji za potwierdzenie ważności ww. kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Należało więc uznać, że nie zostały spełnione wszystkie określone w art. 32 ust. 1 Rozporządzenia warunki potwierdzenia ważności ww. kwalifikowanego podpisu elektronicznego. W tym stanie rzeczy należało przyjąć, że oferta Odwołującego nie została opatrzona prawidłowo kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wobec powyższego w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3) w związku z art. 63 ust. 2 Pzp w związku z art. 78 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny w związku z art. 26 i art. 32 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3) i 6) w związku z art. 63 ust. 2 Pzp w związku z art. 78 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny w związku z art. 26 i art. 32 ust. 1 i 2 Rozporządzenia, a odwołanie oddaliła, o czym orzeczono w punkcie 2. wyroku. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania oraz złożonych do akt sprawy przez strony postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 1), § 5 pkt 1) i 2), § 8 ust. 2 pkt 1) oraz § 9 ust. 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 10.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych (…)”. § 8 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego”. Zgodnie z § 9 ust. 3 pkt 2) ww. rozporządzenia, „w przypadku umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w części, zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy, jeżeli odwołanie w pozostałej części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił, zostało przez Izbę odrzucone albo oddalone w całości - do ponoszenia i rozliczania kosztów stosuje się odpowiednio § 8 ust. 1 albo ust. 2 pkt 1”. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 10.000 złotych. Odwołujący na rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonej do akt postępowania odwoławczego faktury, na koszty postępowania odwoławczego Odwołującego składa się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 4.428 złotych. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego wynagrodzenie pełnomocnika mogło być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. W tym stanie rzeczy zgodnie z tym przepisem do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych. Zamawiający na rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonej do akt postępowania odwoławczego faktury, na koszty postępowania odwoławczego Odwołującego składa się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych. Wobec umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w części zgodnie z art. 522 ust. 4 Pzp, oraz oddalenia w całości odwołania w pozostałej części zarzutów, których Zamawiający nie uwzględnił, do ponoszenia i rozliczania kosztów postępowania odwoławczego stosownie do § 9 ust. 3 pkt 2) ww. rozporządzenia zastosowano § 8 ust. ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia, w punkcie 3. wyroku obciążając Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego i zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego w wysokości 3.600 złotych. Przewodniczący:……………………..………… …

…Sygn. akt: KIO 2906/23 WYROK z dnia 13 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2023 r. przez wykonawcę K. S., prowadzącego w Międzybrodziu Bialskim działalność gospodarcza pod nazwą K. S., Firma Wielobranżowa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Porąbka z siedzibą w Porąbce orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę K. S., prowadzącego w Międzybrodziu Bialskim działalność gospodarcza pod nazwą K. S., Firma Wielobranżowa i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę K. S., prowadzącego w Międzybrodziu Bialskim działalność gospodarcza pod nazwą K. S., Firma Wielobranżowa tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od wykonawcy K. S., prowadzącego w Międzybrodziu Bialskim działalność gospodarcza pod nazwą K. S., Firma Wielobranżowana rzecz Gminy Porąbka z siedzibą w Porąbce kwotę 3.990 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy dziewięciuset dziewięćdziesięciu złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 2906/23 Uzasadnie nie Gmina Porąbka z siedzibą w Porąbce, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest budowa systemu kanalizacji sanitarnej w miejscowości Czaniec i Porąbka - Gmina Porąbka, w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 24 czerwca 2023 r., nr 2023/BZP 00274324. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 2 października 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca K. S., prowadzący w Międzybrodziu Bialskim działalność gospodarcza pod nazwą K. S., Firma Wielobranżowa, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16, art. 17 oraz art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez ich błędne zastosowanie i w konsekwencji powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wobec przyjęcia, że w postępowaniu zaszła okoliczność pozwalająca na ponowienie czynności polegającej na uzupełnieniu Informacji o wyborze oferty kierowanej do wykonawców z dnia 15 września 2023 r. w zakresie odrzuconej oferty odwołującego, w sytuacji gdy: 1)z treści uzasadnienia postępowania nie wynika: a)aby zamawiający wskazał, na jakiej podstawie prawnej dopuszczalne jest powtórzenie czynności w zakresie odrzucenia oferty konkretnego wykonawcy oraz przekazania Informacji o wyborze oferty kierowanej do wykonawców dnia 15 września 2023 r. w zakresie odrzuconej oferty nr 4, b)aby zamawiający unieważnił poprzednią czynność o wyborze oferty najkorzystniejszej kierowanej do wykonawców z dnia 15 września 2023 r., przekazał informację o czynności unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i ofert odrzuconych oraz dokonał ponownej oceny i badania ofert. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności o powtórzeniu czynności w postępowaniu dotyczących odrzucenia oferty nr 4 z dnia 26 września 2023 r. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że 15 września 2023 r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej konsorcjum firm: Firma Budowlana Wulkan P. P. i Zakład Instalacyjny T. S., nie przyznając zamówienia odwołującemu jednocześnie informując o odrzuceniu oferty odwołującego. Odwołujący wskazał, że zamawiający odrzucił wtedy jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp, jako złożoną przez wykonawcę, niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał ponadto, że nie złożył w przepisanym terminie odwołania na czynność odrzucenia swej oferty z 15 września 2023 r. Kolejno odwołujący wskazał, że zamawiający przekazał w dniu 26 września 2023 r. informacje o powtórzeniu czynności w postępowaniu dotyczących odrzucenia jego oferty. Wynikało z niej, że na podstawie art. 16, art. 17 oraz art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający zrewidował swoje czynności podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dotyczące podstaw prawnych uzasadniających odrzucenia jego oferty zawarte w treści „Informacji o wyborze oferty kierowanej do wykonawców” w dniu 15.09.2023 r. oraz podjął decyzję o powtórzeniu czynności w zakresie odrzucenia oferty odwołującego z powodu konieczności rozszerzenia zarzutów uzasadniających decyzję zamawiającego. Odwołujący wskazał, że Zamawiający uznał, że oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu nie tylko na podstawie przesłanek wynikających art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp szczegółowo opisanych w treści „Informacji o wyborze oferty kierowanej do wykonawców”, ale także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że przewidział w treści SW Z nr ZP.271.1.14.2023, wśród podmiotowych przesłanek wykluczenia wykonawców z prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego także przesłankę fakultatywną z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że zgodnie z dyspozycją art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający niezwłocznie równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Odwołujący podniósł, że zamawiający wykonał swój obowiązek przekazując Informację o wyborze oferty z dnia 15 września 2023 r. Następnie jednak zamawiający dopuścił się czynności zrewidowania poprzedniej czynności i dokonał powtórzenia czynności w zakresie odrzucenia jego oferty. Zdaniem odwołującego zamawiający sam wiedział, że nie ma podstaw prawnych pozwalających na dokonanie skutecznie takiej czynności. W tym celu zamawiający próbując uprawdopodobnił swoje postępowania przywołał jedno orzeczenie – wyrok z dnia 24 lipca 2019 r. KIO 1312/19. Odwołujący wskazał, że przywołane orzeczenie dotyczy unieważnienia aukcji elektronicznej z uwagi na wadliwe działanie aplikacji. Odwołujący uważał, że tym samym trudno doszukiwać się tutaj podobieństwa do niniejszego stanu faktycznego. Zdaniem odwołującego, zamawiającemu uszło uwadze, ze dokonując powtórzenia czynności w postępowaniu dotyczącej jego oferty, powinien unieważnić uprzednią czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonać ponownej czynności badania i oceny ofert, a dopiero następnie ponowić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej wraz z informacją dla wykonawców, których oferty zostały odrzucone wraz z podaniem podstawy faktycznej i prawnej. Zdaniem odwołującego, zamawiający dokonał czynności niezgodnej z przepisami ustawy Pzp i jako taką niedopuszczalną czynność odwołujący zaskarżał ją w całości i wnosił o jej unieważnienie. Według odwołującego dokonana przez zamawiającego czynność powtórzenia czynności w zakresie odrzucenia jego oferty z powodu rozszerzenia zarzutów uzasadniających decyzję zamawiającego została podjęta z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, ofertę odwołującego, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 253 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest budowa systemu kanalizacji sanitarnej w miejscowości Czaniec i Porąbka - Gmina Porąbka, w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Kolejno ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęła m.in. oferta odwołującego. (por. oferta odwołującego, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Kolejno ustalono, że pismem z dnia 15 września 2023 r., zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty KONSORCJUM FIRM: Firma Budowlana W ULKAN P. P. oraz Zakład Instalacyjny KAZMAR T. S. oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu faktycznym zamawiający wskazał m.in., że odwołujący nie potwierdził spełnienia ww. warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia w realizacji robót budowlanych, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonali co najmniej: jedną robotę budowlaną (jedno zamówienie zrealizowane na podstawie jednej umowy) odpowiadającą swoim rodzajem robotom stanowiącym przedmiot zamówienia tj. robotę obejmującą budowę sieci kanalizacji sanitarnej o długości budowanej sieci nie mniejszej niż 2000 mb (łączna wymagana minimalna długość kanalizacji w ramach jednego zadania), oraz jedną robotę budowlaną (jedno zamówienie zrealizowane na podstawie jednej umowy) polegającą na budowie pompowni ścieków o wartości robót w tym zakresie nie niższej niż 200.000 złotych brutto…”. (por. ww. informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty odwołującego, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Następnie ustalono, że 26 września 2023 r. zamawiający przekazał wykonawcom, w tym odwołującemu „informację o powtórzeniu czynności w postępowaniu dotyczących odrzucenia oferty nr 4”, to jest oferty odwołującego. W uzasadnieniu tej czynności zamawiający wskazał, co następuje: Działając na podstawie art. 16, art. 17 oraz art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605) – zwanej dalej ustawą, Wójt Gminy Porąbka, jako Zamawiający informuje, że zrewidował swoje czynności podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dotyczące podstaw prawnych uzasadniających odrzucenie oferty nr 4 złożonej przez Firmę Wielobranżową K. S. z siedzibą 34-312 Międzybrodzie Bialskie, ul. Szkolna 6; zawarte w treści „Informacji o wyborze oferty kierowanej do wykonawców” w dniu 15.09.2023r. (skutecznie dostarczonej w dniu 18.09.2023 r.) oraz podjął decyzję o powtórzeniu czynności w zakresie odrzucenia oferty wskazanego wykonawcy z powodu konieczności rozszerzenia zarzutów uzasadniających decyzję Zamawiającego. Mianowicie, po ponownej weryfikacji podstaw odrzucenia oferty nr 4 Zamawiający uznał, że oferta podlega odrzuceniu nie tylko na podstawie przesłanek wynikających art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp szczegółowo opisanych w treści „Informacji o wyborze oferty kierowanej do wykonawców”, ale także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp – „…Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania..…”. Zamawiający w treści SW Z nr ZP.271.1.14.2023, wśród podmiotowych przesłanek wykluczenia wykonawców z prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego umieścił także przesłankę fakultatywną z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zgodnie z którą wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca „który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest wstanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych”. W związku z faktem, że zasadniczą przesłanką odrzucenia oferty wykonawcy wskazaną w „Informacji o wyborze oferty kierowanej do wykonawców” był fakt uznania przez Zamawiającego, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu z powodu powołania się w prowadzonym postępowaniu na doświadczenie będące w ocenie Zamawiającego jedynie „fikcją” zawartą w przedłożonych mu przez wykonawcę w postępowaniu poświadczeniach zawierających nieprawdę, służących jedynie do stworzenia pomiędzy powiązanymi między sobą podmiotami gospodarczymi dokumentów, w celu stworzenia pozorów spełnienia przez wykonawcę warunków udziału opisanych w treści SW Z i w efekcie końcowym - do przyznania wykonawcy realizacji zamówienia publicznego; Zamawiający zobowiązany jest także do odrzucenia oferty nr 4 właśnie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy. Wykonawca bowiem celowo wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w trakcie prowadzonej procedury o udzielenie zamówienia publicznego. Dlatego oferta wykonawcy podlega odrzuceniu zarówno jako oferta wykonawcy niespełniającego warunki udziału w postępowaniu, ale także jako oferta wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z jednolitą i utrwaloną linią orzeczniczą, przyjmuje się iż, do czasu zawarcia umowy Zamawiający może w ramach prowadzonego postępowania przeprowadzać czynności, dokonywać unieważnień czynności, czy też powtarzać czynności. Zamawiający jest uprawniony do korygowania wadliwych czynności w postępowaniu, niezależnie od przyczyn leżących u podstaw takiego działania. ( vide: wyrok z dnia 24 lipca 2019 r., KIO 1312/19). Dlatego właśnie Zamawiający dokonał powtórzenia samej czynności odrzucenia oferty nr 4 (poprzez rozszerzenie zarzutów stanowiących podstawy odrzucenia oferty), co pozostaje bez wpływu na dokonany w dniu 15.09.2023r. wybór oferty najkorzystniejszej, za którą uznano ofertę nr 2 złożoną przez Konsorcjum firm: Firmę Budowlaną W ULKAN P. P. z siedzibą 34-100 Wadowice Jaroszowice 1, występującą w roli Lidera Konsorcjum; oraz Partnera Zakład Instalacyjny KAZMAR T. S. 34-120 Roczyny, ul. Szkolna 37. Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, gdyż stwierdzone naruszenia ustawy Pzp nie miały i nie mogą mieć istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że wbrew stanowisku zamawiającego, odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia dowołania, o której mowa w art. 505 ustawy Pzp. Stosownie do ww. przepisu, Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Dostrzeżenia wymagało, że przywołany przepis art. 505 ustawy Pzp należy wykładać z poszanowaniem stosownych przepisów prawa unijnego, które ww. przepis implementuje do prawa krajowego. Zgodnie z art. 1 ust. 3 dyrektywy nr 2007/66/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EW G i 92/13/EW G w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (tzw. dyrektywy odwoławczej), Państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia. Z kolei, jak wynika z art. 2a ust. 2 dyrektywy odwoławczej: Zawarcie umowy w następstwie decyzji o udzieleniu zamówienia objętego zakresem zastosowania dyrektywy 2004/18/W E nie może nastąpić przed upływem okresu co najmniej 10 dni kalendarzowych ze skutkiem od dnia następującego po dniu, w którym decyzja o udzieleniu zamówienia została wysłana zainteresowanym oferentom i kandydatom, jeśli korzystano z faksu lub środków elektronicznych, lub – jeśli korzystano z innych środków komunikacji – przed upływem albo okresu co najmniej 15 dni kalendarzowych ze skutkiem od dnia następującego po dniu, w którym decyzja o udzieleniu zamówienia została wysłana zainteresowanym oferentom i kandydatom, albo co najmniej 10 dni kalendarzowych ze skutkiem od dnia następującego po dniu otrzymania decyzji o udzieleniu zamówienia. Oferentów uważa się za zainteresowanych, jeśli nie zostali jeszcze ostatecznie wykluczeni. Wykluczenie ma charakter ostateczny, jeśli zainteresowani oferenci zostali o nim powiadomieni i jeżeli zostało ono uznane za zgodne z prawem przez niezależny organ odwoławczy lub nie może już podlegać procedurze odwołania Wbrew stanowisku zamawiającego, odwołującego na moment wniesienia odwołania, nie można było uznać za oferenta ostatecznie wykluczonego w rozumieniu art. 2 ust. 2 dyrektywy odwoławczej. W sytuacji, gdy zamawiający zdecydował się na informowanie odwołującego o przyczynach wykluczenia go i odrzucenia jego oferty dopiero w piśmie z dnia 26 września 2023 r., a wykonawca wniósł w ustawowym terminie odwołanie wobec od przyczyn wykluczenia / odrzucenia zakomunikowanych mu dopiero w tym piśmie, to wykonawcy wnoszącego odwołanie wobec takiej czynności nie można uznać za oferenta ostatecznie wykluczonego. Zasadnym wydaje w tym miejscu przywołanie również wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex, który wskazuje, iż: „W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. W ynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, może zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów”. Skoro o spornych motywach wykluczenia zamawiający poinformował odwołującego dopiero w dniu 26 września 2023 r., to odwołujący wnosząc odwołanie wobec takiej czynności wykluczenia, nie mógł zostać uznany za wykonawcę ostatecznie wykluczonego w rozumieniu art. 2a ust. 2 dyrektywy. Wobec powyższego Izba uznała, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, o której mowa w art. 505 ustawy Pzp. Dostrzeżenia wymagało także, że w przepisie tym jest także mowa o interesie w uzyskaniu zamówienia istniejącym w przeszłości. Odwołujący ubiegał się o udzielenie zamówienia, a więc miał interes w jego uzyskaniu. Odwołujący mógł także ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp, gdyż w razie utrzymania czynności zamawiającego z dnia 26 września 2023 r. będzie podlegał wykluczeniu z postępowań o udzielenie zamówień na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 111 pkt 5 Pzp na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Celem odwołującego było zaś wyeliminowanie z obrotu prawnego czynności zamawiającego z dnia 26 września 2023 r. rodzącej wobec niego tak niekorzystne skutki. Wobec powyższego Izba uznała, że przesłanki do wniesienia odwołania z art. 505 Pzp zostały zatem spełnione i rozpoznała odwołanie merytorycznie. Izba stwierdziła, że zamawiający w dniu 15 września 2023 r. wybrał ofertę najkorzystniejszą i odrzucił ofertę odwołującego z powodu niewykazania warunku udziału w postępowaniu. Następnie zaś, w dniu 26 września 2023 r., nie unieważniając czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, postanowił o dodatkowym odrzuceniu oferty odwołującego z powodu podlegania wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. W ocenie Izby zamawiający podejmując czynność z dnia 26 września 2023 r. zaskarżoną w odwołaniu naruszył art. 253 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 Pzp. Dostrzeżenia wymagało, że ustawa Pzp przewiduje w swych przepisach pewien uporządkowany ciąg czynności. Po otwarciu ofert, mają miejsce czynności z zakresu badania ofert. To na tym etapie zamawiający ustala czy wykonawcy podlegają wykluczeniu z postępowania, a ich oferty podlegają odrzuceniu (art. 226 ustawy Pzp). Zakończeniem czynności z zakresu badania i oceny ofert jest czynność wyboru oferty najkorzystniejszej (art. 239 ustawy Pzp) lub czynność unieważnienia postępowania (art. 256-259 Pzp). Po zakończeniu tych ostatnich czynności zamawiający niezwłocznie, w myśl art. 253 Pzp wykonuje czynności informacyjne. Zgodnie z tym przepisem niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty o: 1)wyborze oferty najkorzystniejszej, 2)wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Podkreślenia wymagało w tym miejscu, że po dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, które zamykają etap badania i oceny ofert zamawiający nie jest już uprawniony do dokonywania czynności z zakresu badania i oceny ofert, w tym m.in. czynności odrzucenia oferty wykonawcy. Owszem, w orzecznictwie Izby nie jest kwestionowane, że zamawiający z własnej inicjatywy ma prawo do zrewidowania swych czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi przywołał szeroko orzecznictwo Izby w tym zakresie, które skład orzekający w niniejszej sprawie podziela. Jednakże zamawiający nie dostrzegł, że z żadnego z przywołanych orzeczeń nie wynikało uprawnienie zamawiającego do dokonywania czynności z zakresu badania i oceny ofert, po wyborze oferty najkorzystniejszej, bez uprzedniego unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Podkreślenia wymagało, że jeżeli zamawiający dojdzie do przekonania, że należy zrewidować swoje dotychczasowe czynności podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale refleksja ta nastąpi to po zakończeniu czynności badania i oceny ofert, a powtarzana czynność jest czynnością z zakresu badania i oceny ofert, to - aby powrócić do tego etapu - musi unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Dopiero zaś po takim unieważnieniu, znajdując się ponownie na etapie badania i oceny ofert, zamawiający może zrewidować swoje czynności. Tymczasem w analizowanej sprawie zamawiający tego nie uczynił, czym naruszył zasadę równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 Pzp) i zasadę przejrzystości (art. 16 pkt 2 Pzp) a także przepis art. 253 ustawy Pzp, gdyż informację o wszystkich motywach odrzucenia oferty odwołującego nie przesłał wykonawcom „niezwłocznie” po wyborze oferty najkorzystniejszej. Jednakże, pomimo stwierdzenia przez Izbę, że zamawiający dopuścił się zarzucanych w odwołaniu naruszeń ustawy Pzp, brak było podstaw do uwzględnienia odwołania. Przypomnienia wymagało bowiem, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postepowania o udzielenie zamówienia. Przez wynik postępowania w rozumieniu tego przepisu rozumie się wybór danej, konkretnej oferty jako najkorzystniejszej. Jak wynikało zaś z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 15 września 2023 r. zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez konsorcjum P. P., Firma Budowlana Wulkan i T. S., Zakład Instalacyjny KAZMAR, czego odwołujący nie kwestionował. Stwierdzone przez Izbę naruszenia nie miały i nie mogą mieć istotnego wpływu na wynik postępowania. Zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą i odrzucił ofertę odwołującego także z przyczyn wskazanych we wcześniejszym piśmie z dnia 15 września 2023 r. Odwołujący nie wniósł w ustawowym terminie odwołania wobec przyczyn odrzucenia jego oferty zakomunikowanych w piśmie z dnia 15 września 2023 r. Wobec powyższego obecne naruszenia ustawy Pzp, jakich zamawiający dopuścił się podejmując zaskarżoną w odwołaniu czynność odrzucenia oferty odwołującego z dnia 26 września 2023 r., nie miały i nie mogą mieć wpływu na wynik postepowania. Wobec powyższego odwołanie, pomimo stwierdzonych naruszeń ustawy Pzo, musiało zostać oddalone. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Jak wskazano wcześniej, stwierdzone przez Izbę naruszenia ustawy Pzp nie miały i nie mogą mieć istotnego wpływu na wynik postępowania, co skutkowało oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000 zł, koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, koszty dojazdu na posiedzenie Izby w kwocie 390,00 zł, ustalone na podstawie spisu kosztów i rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt KIO 888/23 WYROK z dnia 13 kwietnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2023 r. przez wykonawcę COLAS Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Palędziu w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Hajnowski, ul. Aleksego Zina 1, 17-200 Hajnówka orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Powiatowi Hajnowskiemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego - COLAS Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Palędziu i nakazuje ponowną ocenę i badanie ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Powiat Hajnowski i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) jako zwrot kosztów poniesionych przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................................... UZASADNIENIE Zamawiający – Powiat Hajnowski prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022r., poz. 1710 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa kationowej emulsji asfaltowej szybkorozpadowej niemodyfikowanej C69B3 PU w ilości 120 ton”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 3 marca 2023r., nr 2023/BZP 00119297/01. W dniu 29 marca 2023 r. wykonawca COLAS Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Palędziu (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp w związku z art. 67 Pzp, w zw. z §3 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (dalej określanego jako: „Rozporządzenie”), poprzez błędne przyjęcie, że oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu z uwagi na niezastosowanie przez Odwołującego interaktywnego „Formularza ofertowego” udostępnionego przez Zamawiającego na Platformie e-zamówienia i zamieszczonego w podglądzie postępowania w zakładce „informacje podstawowe”, a w jego miejsce zastosowanie formularza oferty stanowiącego załącznik nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej określanej również jako: „SWZ”) opublikowanej przez Zamawiającego, 2) art. 16 pkt 1) i 2) Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, i prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, ponieważ w dokumentacji dotyczącej Postępowania były wzajemne sprzeczności, wskazane poniżej w uzasadnieniu niniejszego odwołania, zaś Zamawiający bezzasadnie rozstrzygnął te sprzeczności na niekorzyść Odwołującego. W oparciu o tak sformułowanie zarzuty Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3) nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający odrzucił jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp w związku z art. 67 Pzp, w zw. z §3 ust. 1 Rozporządzenia wskazując na niezastosowanie przez Odwołującego interaktywnego „Formularza ofertowego” udostępnionego przez Zamawiającego na Platformie ezamówienia i zamieszczonego w podglądzie postępowania w zakładce „informacje podstawowe”. Jak wskazał Odwołujący, uchybienie polegało w ocenie Zamawiającego na tym, że formularz oferty Odwołującego nie został złożony zgodnie z pkt. IX SWZ, tj. przy użyciu „interaktywnego formularza” udostępnionego przez Zamawiającego na Platformie e-Zamówienia. Odwołujący odnosząc się do powyższego wskazał, że terminowo złożył ofertę na formularzu stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ, zatytułowanym „Formularz oferty” (a więc tak samo jak „interaktywny formularz” oferty), co było dopuszczalne m.in. w świetle pkt VII ust. 1.1. SWZ, w formie podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym spełniającym wymogi wynikające z Pzp. Punkt ten stanowi bowiem: „Wykaz dokumentów które oferta musi zawierać: wypełniony formularz ofertowy [wg załącznika nr 1 do SWZ] (...)”. Formularz ten został również Zamawiającemu skutecznie doręczony, a Zamawiający zapoznał się z ofertą Odwołującego. Odwołujący wskazał, że wymogi co formy oferty w postępowaniu o wartości niższej niż progi unijne określa art. 63 ust. 2 Pzp, stanowiący, że ofertę taką składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Odwołujący zachował więc formę oferty, którą przewiduje Pzp, a także pkt VII ust. 1.1. SWZ. W opinii Odwołującego, niezłożenie powyższej oferty za pośrednictwem opisywanego „interaktywnego formularza” spowodowało co najwyżej, że Zamawiający do otwarcia i zapoznania się z ofertą Odwołującego użył dokumentu w innym, dopuszczonym przez Zamawiającego formacie, jednak skutecznie i bez utrudnień Zamawiający zapoznał się z tą ofertą i poddał ją ocenie. Świadczy o tym zebrana w sprawie korespondencja Odwołującego z Zamawiającym. Mimo to, oferta Odwołującego została odrzucona, co należy traktować jako nadmierny, nieuzasadniony formalizm Zamawiającego, oraz naruszenie powyższych przepisów Pzp. Z ostrożności Odwołujący podniósł, że niezależnie od nieuzasadnionego i nadmiernego formalizmu Zamawiającego, skutkującego odrzuceniem oferty Odwołującego, postanowienia SWZ są ze sobą wzajemnie sprzeczne. Pkt. VII ust. 1.1. SWZ stanowi bowiem, że wykaz dokumentów, które oferta musi zawierać, to m.in. „wypełniony formularz ofertowy [wg załącznika nr 1 do SWZ]”. Ponadto, w świetle pkt VII ust. 3. SWZ: „Treść złożonej oferty musi odpowiadać treści SWZ. Zamawiający zaleca wykorzystanie formularzy przekazanych przez Zamawiającego. Dopuszcza się złożenie w ofercie załączników opracowanych przez Wykonawcę, pod warunkiem, że będą one zgodne co do treści z formularzami opracowanymi przez Zamawiającego”. Zgodnie z powyższym punktem SWZ, samo stosowanie formularzy ofertowych było jedynie zalecane, ale nie stanowiło przesłanki bezwzględnej ważności oferty i możliwości poddania jej ocenie. Odwołujący złożył ofertę w formie skanu podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, za pośrednictwem platformy określonej w SWZ. Ponadto, wszystkie załączniki do oferty zostały złożone w terminie i w formie wymaganej przez SWZ. Według Odwołującego, odrzucenie jego oferty przez Zamawiającego jest sprzeczne z przepisami Pzp, w szczególności z powołanym wyżej art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp, a czynność Zamawiającego uzasadniona jest jedynie wzajemnie sprzecznymi klauzulami SWZ. Skoro bowiem w pkt VII ust. 1.1. SWZ przewidziano złożenie oferty na formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ, a w pkt IX ust. 1 wskazano, że wykonawca przygotowuje ofertę przy pomocy interaktywnego „formularza ofertowego” udostępnionego przez Zamawiającego na Platformie e-Zamówienia, to samo złożenie przez Odwołującego oferty na powyższym formularzu ofertowym zgodnym z załącznikiem nr 1 do SWZ, w formie podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, oraz wysłanie jej poprzez platformę określoną w SWZ, należy uznać za skuteczne Zamawiający mógł bowiem zapoznać się z tą ofertą, oraz poddać ją ocenie i porównaniu z innymi ofertami. Ponadto, oferta ta spełniała wymogi co do formy określonej w art. 63 ust. 2 Pzp, tzn. jej skan został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zarzut Zamawiającego niezłożenia oferty na „interaktywnym formularzu” stanowi przejaw nadmiernie formalnego traktowania klauzul SWZ, które ponadto są niejednoznaczne i wzajemnie sprzeczne. Należy podkreślić, że treść „interaktywnego formularza” oferty i formularza oferty stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ pokrywają się, nie ma tam żadnych odmiennych informacji wpływających na ocenę oferty. Ponadto wyjaśnił, że wysłał Zamawiającemu ofertę poprzez platformę internetową określoną w SWZ (a więc poprzez właściwy „środek komunikacji elektronicznej”, o którym mówi powyższy art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp) jednak nie na „formularzu interaktywnym”, a w formie zgodnej z formularzem ofertowym, stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ, podpisaną kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający mógł zapoznać się z treścią oferty Odwołującego i poddać ją ocenie (co też w praktyce uczynił) jednocześnie z innymi ofertami złożonymi w Postępowaniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu rozprawy, a także złożone dowody ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Izba ustaliła: Zamawiający w piśmie z dnia 24 marca 2023 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. Uzasadniając czynność odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał: „została odrzucona w związku z naruszeniem przepisów art. 226 ust. I pkt. 6 w związku z art. 67 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, S 3 ust. I Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2020 roku w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (t.j. Dz. U. 2020 poz. 2452 z późniejszymi zmianami). Zamawiający w Rozdziale IX „MIEJSCE, SPOSÓB 1 TERMIN SKŁADANIA OFERT” opisał dokładnie sposób składania oferty: 1. Wykonawca przygotowuje ofertę przy pomocy interaktywnego „Formularza ofertowego” udostępnionego przez Zamawiającego na Platformie e-Zamówienia i zamieszczonego w podglądzie postępowania w zakładce „informacje podstawowe . „2. Zalogowany Wykonawca używając przycisku „Wypełnij” widocznego pod „Formularzem ofertowym” zobowiązany jest do zweryfikowania poprawności danych automatycznie pobranych przez system z jego konta i uzupełnienia pozostałych informacji dotyczących Wykonawcy/Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.” „3. Następnie Wykonawca powinien pobrać „Formularz ofertowy”, zapisać go na dysku komputera użytkownika, uzupełnić go pozostałymi danymi wymaganymi przez użytkownika oraz podpisać odpowiednim rodzajem podpisu elektronicznego, zgodnie z pkt. 7 Rozdz. IX SWZ. Nie należy zmieniać nazwy pliku nadanej przez Platformę eZamówienia. Zapisany „ Formularz ofertowy” należy zawsze otwierać w programie Adobe Acrobat Reader DC.” „4. Wykonawca składa ofertę za pomocą zakładki „Oferty/wnioski” widocznej w podglądzie postepowania po zalogowaniu się na konto Wykonawcy. Po wybraniu przycisku „Złóż ofertę” system prezentuje okno składania oferty umożliwiające przekazania dokumentów elektronicznych, w którym znajdują się dwa pola drag&drop ( przeciągnij i upuść) służące do dodawania piklów.” „5. Wykonawca dodaje wybrany z dysku i uprzednio podpisany „Formularz oferty” w pierwszym polu („Wypełniony formularz oferty). W kolejnym polu (Załączniki i inne dokumenty przedstawione w ofercie przez Wykonawcę”) Wykonawca dodaje pozostałe pliki stanowiące ofertę lub składane wraz z ofertą.” Wyżej wymieniony Wykonawca nie zastosował się do opisanej w SWZ procedury; nie wypełnił interaktywnego Formularza ofertowego ograniczając się jedynie do przesłania dokumentów wymienionych w Rozdziale VII SWZ oraz przedmiotowych i podmiotowych środków dowodowych w skompresowanym folderze. Przepis art. 226 ust. I pkt. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych narzuca na Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty w przypadku gdy nie została ona sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego, niezależnie od faktu, że w świetle treści pozostałych, przesłanych dokumentów mogłaby ona uchodzić za ofertę najkorzystniejszą.”. Izba ustaliła ponadto, że Zamawiający w Informacji z otwarcia ofert poinformował, że „do dnia 10 marca 2023 r. do godz. 9:00 wpłynęły 3 oferty jak niżej. Otwarcie nastąpiło 10.03.2023 r po godzinie 10:00.”. Z Informacji wynika, że oferta Odwołującego została przez Zamawiającego otwarta jako trzecia, a Zamawiający po jej otwarciu mógł zapoznać się z zaoferowaną przez Odwołującego ceną oraz oferowanym przez tego wykonawcę „Czasem reakcji na zgłoszenie Zamawiającego zapotrzebowania na emulsję [liczba dni]”. Izba ustaliła ponadto, że w Raporcie z otwarcia ofert wskazano, że oferta Odwołującego została złożona w terminie, tj. 10 marca 2023 r. o godz. 7:47, a jej otwarcia dokonano o godz. 10:01. Izba zważyła: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego. Stosownie natomiast do treści art. 63 ust. 2 Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Jak wskazano w komentarzu do art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp (red. Jaworska 2022, wyd. 4/M. Jaworska) Zamawiający zobowiązany jest m.in. do opisania sposobu przygotowania i składania oferty za pomocą środków komunikacji elektronicznej. Sporządzenie lub przekazanie oferty w sposób niezgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego stanowi podstawę do jej odrzucenia (np. odrzuceniu podlega oferta sporządzona w pliku niezgodnym w wymaganiami SWZ, którego zamawiający nie jest w stanie odczytać, oferta, która została podpisana prawidłowo, ale wysłana mailem, a nie za pomocą systemu przeznaczonego do składania ofert). Wykładnia systemowa tego przepisu prowadzi do wniosku, że nie może on być stosowany w przypadku, kiedy wykonawca co prawda sporządził lub przekazał ofertę w sposób niezgodny ze wszystkimi wymaganiami zamawiającego, ale umożliwiający jej otwarcie w terminie otwarcia ofert i zapoznanie się z treścią. Literalne stosowanie tego przepisu mogłoby bowiem prowadzić do nadmiernego formalizmu i eliminowania prawidłowych ofert. Jak wielokrotnie stwierdzała KIO, formalizm postępowania nie jest celem samym w sobie, lecz służy zachowaniu podstawowych zasad prowadzenia postępowania i udzielania zamówień publicznych (tak np. KIO w wyr. z 25.6.2020 r., KIO 1176/20, Legalis). Izba w całości podziela powyższy pogląd. Nie może być bowiem uznana za prawidłową czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty wykonawcy, która to oferta została sporządzona w umożliwiający jej otwarcie w terminie otwarcia ofert i zapoznanie się z treścią. Co więcej oferta ta została zgodnie z wymogami art. 63 ust. 2 Pzp, a ponadto zgodnie z rozdziałem VII pkt 1.1. i 1.6 SWZ. Jak wskazał Odwołujący oferta złożona przez niego na formularzu stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ była tożsama z treścią oferty składaną na formularzu interaktywnym. W ocenie Izby powołany przez Zamawiającego przepis art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp ma zastosowanie w sytuacji kiedy oferta została sporządzona bądź przekazana niezgodnie z wymogami Zamawiającego dotyczącymi formy jej przekazania lub sporządzenia, z tym zastrzeżeniem, że są to tylko uchybienia, które dotyczą korzystania ze środków komunikacji elektronicznej. Nie mogą więc dotyczyć samej postaci i formy oferty, lecz wyłącznie sposobu jej przekazywania lub sporządzania za pomocą środków komunikacji elektronicznej. Środkiem komunikacji jest platforma służąca do zamieszczania informacji i ich przechowywania. Nie jest natomiast środkiem komunikacji elektronicznej np. format oferty (rodzaj pliku), ten bowiem odnosi się do postaci elektronicznej, a nie środka komunikacji. W przedmiotowym postępowaniu oferta została przekazana w terminie składania ofert za pośrednictwem właściwej platformy zakupowej i jak wyżej wskazano możliwe było jej otwarcie przez Zamawiającego. Co więcej Zamawiający pierwotnie badając oferty ocenił ją najwyżej i wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W konsekwencji Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp, a postępowanie Zamawiającego cechował nadmierny formalizm, który spowodował odrzucenie oferty ważnej i złożonej w sposób prawidłowy. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp. Przewodniczący: …………………………………………… 8 …

…Sygn. akt: KIO 3229/20 WYROK z dnia 11 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2020 r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A.ul. Drzymały 15, 40-059 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Bielsko-Bialskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. ul. Komornicza 72, 43-300 Bielsko Biała, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 2)powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. orazpowtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Bielsko-Bialskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. ul. Komornicza 72, 43-300 Bielsko Biała, i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A.ul. Drzymały 15, 40-059 Katowice tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) od zamawiającego: Bielsko-Bialskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. ul. Komornicza 72, 43-300 Bielsko Biała na rzecz wykonawcy: Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A.ul. Drzymały 15, 40-059 Katowice stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 3229/20 Uzasadnienie Zamawiający, Bielsko-Bialskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsko-Białej prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie „Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą przy ul. Stefana Batorego w Bielsko-Białej na działce nr 312/86.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod poz. nr 579816-N-2020 w dniu 18 września 2020 r. W dniu 2 grudnia 2020 r. Zamawiający dokonał oceny ofert, odrzucił cztery oferty w tym ofertę złożoną przez Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. z siedzibą w Katowicachna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej „Pzp”, ze względu na błąd w obliczeniu ceny oferty oraz unieważnił postępowanie o udzielenie ww. zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, wobec faktu, że cena oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: -art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, z powodu błędu w obliczeniu ceny, polegającego na zastosowaniu nieprawidłowej stawki podatku VAT, mimo, że cena oferty została ustalona prawidłowo, tj. zgodnie z przepisami prawa i treścią SIW Z, naruszając zasadę prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp, -art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z tego powodu, że cena oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, mimo, że cena oferty Odwołującego jest niższa od tej kwoty i przy prawidłowym postępowaniu oferta Odwołującego winna zostać uznana za najkorzystniejszą i wybrana. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2.unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, 3.powtórzenie czynności oceny oferty Odwołującego, 4.powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący wyjaśnił, że w wyniku naruszenia przepisów Pzp, Zamawiający nie wybrał oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w przetargu i niepodlegających odrzuceniu, mimo że Odwołujący złożył ofertę najkorzystniejszą według kryteriów oceny ofert określonych w SIW Z. Przy prawidłowym prowadzeniu postępowania oferta Odwołującego winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Cena oferty Odwołującego (8 319 176,97 zł) mieści się w kwocie, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący podniósł, że Zamawiający, jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego, wskazał art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, zarzucając Odwołującemu popełnienie błędu w obliczeniu ceny oferty, polegającego na przyjęciu błędnej stawki podatku VAT (8%) dla pozycji: III. A „Roboty przygotowawcze’', III. F5 „Urządzenia i wyposażenie (kuchenki) ​ załączonym do oferty Odwołującego Załączniku nr 7 do SIW Z -„Zbiorcze zestawienie planowanych nakładów w inwestycyjnych dla realizacji budynku mieszkaniowego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą przy ul. Stefana Batorego w Bielsku-Białej na działce nr 312/86”. W uzasadnieniu ww. decyzji Zamawiający powołał się na orzeczenia i interpretacje podatkowe, wskazując na błędnie zastosowaną przez Odwołującego stawkę podatku VAT w wysokości 8 % dla robót rozbiórkowych oraz kuchenek. Odwołujący zakwestionował w odwołaniu możliwość zastosowania tez orzeczeń cytowanych przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, jako nieodpowiednich do stanu faktycznego występującego w tej sprawie, nie mogących stanowić podstawy do ustalenia właściwej stawki podatku VAT w przedmiotowym zamówieniu. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty stwierdził jedynie, że w pozycji III.F.5 i III.A Odwołujący zastosował nieprawidłową stawkę VAT 8 %. Kolejne zdania cytują stanowisko Odwołującego w innej sprawie odwoławczej przed KIO, w której stan faktyczny nie może być porównywany do tej sprawy. Odwołujący podkreślił, że z punktu widzenia kompleksowości usługi w rozumieniu podatkowym rodzaj zamawiającego (TBS) determinuje zakres rzeczowy zamówienia. Odwołujący wskazał, że na podstawie par. 6 ust. 7 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 20 października 2015 r. w sprawie warunków i trybu finansowania zwrotnego w ramach realizacji przez Bank Gospodarstwa Krajowego rządowego programu popierania budownictwa mieszkaniowego oraz minimalnych wymagań dotyczących lokali powstałych przy udziale tego finansowania (Dz. U. z 2015 r. poz. 1720 z późn. zm.), BGK podał do wiadomości listę wniosków złożonych przez kredytobiorców, którzy uzyskali pozytywną ocenę wiarygodności kredytowej. Na ww. liście znajduje się Zamawiający (poz. 13), stąd wniosek, że ww. zamówienie publiczne będzie współfinansowane z ww. środków. Zgodnie zaś z treścią § 15 pkt 2) ww. rozporządzenia, w lokalu mieszkalnym przy wykorzystaniu finansowania zwrotnego należy zainstalować w szczególności w pomieszczeniu kuchennym - kuchenkę z piekarnikiem gazową lub elektryczną. Biorąc pod uwagę powyższe, należy traktować kuchenkę elektryczną jako niezbędny element budynku, którą Zamawiający jako kredytobiorca Banku Gospodarstwa Krajowego, zgodnie z ww. rozporządzeniem, zobowiązany jest zamontować w lokalu mieszkalnym. Przedmiotowe zamówienie musi więc spełniać wymagania z §15 pkt 2 ww. rozporządzenia, co potwierdza konieczność traktowania ww. zamówienia publicznego jako usługi kompleksowej. Odwołujący załączył do odwołania Listę wnioskodawców BGK. W opinii Odwołującego, Zamawiający niesłusznie odrzucił jego ofertę, ponieważ Odwołujący zastosował prawidłową stawkę podatku 8% VAT w ww. pozycjach - zgodnie z przepisami prawa, jak i treścią SIWZ. Zamawiający nie odniósł się w żadnym zakresie do wyjaśnień Odwołującego z dnia 10.11.2020 r. złożonych na wezwanie z dnia 05.11.2020 r. - dotyczących kwestii stawki podatku VAT zastosowanej dla pozycji III.A. „Roboty przygotowawcze” oraz III.F.5 „urządzenia i wyposażenie” z Załącznika 7 do SIW Z. Odwołujący do wyjaśnień załączył interpretację podatkową z dnia 17.05.2019 r. potwierdzającą prawidłowość zastosowanej w ofercie stawki VAT 8% (Pismo z dnia 17 maja 2019 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej 0115-KDIT1- 1.4012.187.2019.1 .AJ). Odwołujący podkreślił, że w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 05.11.2020 r. wzywające do wyjaśnienia zastosowanych przy obliczaniu ceny stawek podatku VAT do pozycji III.A. „Roboty przygotowawcze” oraz III.F.5 ,,Urządzenia i wyposażenie” wyjaśnił podstawy prawne zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 8 % dla ww. pozycji. Zamawiający w niniejszym postępowaniu opisał przedmiot niniejszego zamówienia wg Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) za pomocą następujących kodów: 45211000-9, 45330000-9, 45331100-7, 453110000-3, 45231300-8, 45400000-1, 4530000-0 - kwalifikując całość przedmiotu zamówienia jako roboty budowlane (a nie roboty budowlane i dostawa np. w zakresie kuchenek). W Załączniku nr 7 do SIW Z Zamawiający kwestionowane pozycje III.A.Roboty przygotowawcze i III.F.5 Urządzenia i wyposażenie (w ramach pozycji IIl.F „Razem roboty instalacji wewnętrznych”) zakwalifikował pod pozycją III. „Roboty budowlane obiektu netto” - co również determinowało zastosowanie dla wymienionych w tych pozycjach robót stawki podatku V A T przewidzianej dla robót budowlanych polegających na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego, tj. w wysokości 8 %. Odwołujący podkreślił, że przedmiot umowy obejmuje usługi o złożonym charakterze, a wynagrodzenie ustalono jako ryczałtowe, obejmujące całość zamówienia. Pojęcie świadczenia kompleksowego zostało wypracowane w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz w orzecznictwie krajowym. W wyroku z 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 TSUE wskazał, że „J eżeli dwa świadczenia lub więcej (...) są tak ściśle powiązane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jedno świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej”. Podobny pogląd został wyrażony przez TSUE w wyroku z dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96. Odwołujący wskazał, że w załączeniu do wyjaśnień przedłożył kopię pisma z dnia 17 maja 2019 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej 0115-KDIT1 -1.4012.187.2019.1.AJ stanowiącego interpretację indywidulaną w analogicznej sprawie, potwierdzającą poprawność przyjętych w ofercie stawek podatku VAT. Z załączonej interpretacji podatkowej wynika jasno, że: -„w przypadku, gdy wykonywana czynność stanowi dla inwestora całość, nie należy jej rozbijać na poszczególne elementy składowe, lecz traktować jako jedno świadczenie, zgodnie z elementem, który nadaje całemu świadczeniu charakter dominujący więc wykonywanych jest więcej czynności, a są one ze sobą ściśle powiązane oraz stanowią całość pod względem ekonomicznym i gospodarczym, to dla potrzeb VAT należy potraktować je jako jedną czynność opodatkowaną”, -„w przypadku, gdy wykonana usługa stanowi jedno świadczenie w aspekcie gospodarczym, w ramach którego jeden z elementów stanowi świadczenie główne/zasadnicze a inny pomocnicze/u boczne, to usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej” Odwołujący przedstawił wyciąg z kosztorysu ofertowego (roboty budowlane), gdzie na str. 13 w 6 pozycjach uwzględniona jest całość robót „rozbiórkowych” ujętych pod pozycją 1I.A. z Załącznika nr 7 do SIW Z, kwestionowanych co do zastosowanej stawki podatku VAT. Są one w kosztorysie ujęte jako roboty z grupy przygotowanie terenu pod budowę pozycje nr 1 — 6, gdzie same roboty rozbiórkowe stanowią koszt 21 696,08 zł netto - dla zobrazowania jak nikły zakres robót stanowią, w konsekwencji jak niecelowe byłoby wyodrębnianie tych robót do innej stawki podstawowej oraz że prawidłowe było zakwalifikowanie ich jako usługę ewidentnie pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej. Rozbiórki, które pozostają do wykonania w związku z budową budynku mieszkalnego, to rozbiórki pozostałości po ławce, murki oporowe, kawałki betonowa, które prawdopodobnie zostały porzucone na działce, płyta stropowa. Rozbiórki te mają charakter porządkowy i zakwalifikowanie tego typu robót, jako robót rozbiórkowych rozumianych jako rozbiórka budynku, stanowi nadużycie pojęcia rozbiórka. W tym miejscu należałoby w zasadzie użyć słowa „porządkowanie, przygotowanie’' - i taki też charakter mają roboty do wykonania na przedmiotowej działce w związku z pozostałościami elementów betonowych na placu budowy. Niektóre z tych elementów, jak np. ogrodzenie czy utwardzone fragmenty podłoża, będą wykorzystywane przez wykonawcę jako tymczasowe elementy placu budowy odpowiednio jako ogrodzenie, drogi, place technologiczne. Odwołujący załączył dokumentację fotograficzną elementów znajdujących się na działce. Oba orzeczenia przytoczone przez Zamawiającego odnoszą się do rozbiórki mieszkaniowych obiektów budowlanych, dla których wykonawcy przyjęli nieprawidłową stawkę podatku. Natomiast w przypadku aktualnego postępowania mamy do czynienia jedynie z robotami, które są robotami pomocniczymi i koniecznymi do budowy nowych mieszkaniowych obiektów budowlanych. Ponadto, roboty przygotowawcze i rozbiórkowe Zamawiający umieścił w tym samym przedmiarze, w którym znajduje się reszta robót związanych z budową budynku, co do których Zamawiający nie miał wątpliwości, że powinny zostać wycenione z 8 % stawką podatku VAT. Odwołujący wskazał także na nieprawidłowość w opracowaniu przedmiaru przez Zamawiającego, który wymaga podania w pozycji nr 1 kosztorysu w kalkulacji indywidualnej: Koszty prac geologicznych, geodezyjnych, przygotowania terenu i zaplecza budowy, jako jednego kompletu w kosztach bezpośrednich, podczas gdy przyjęło się przyjmować te elementy w kosztach pośrednich budowy, zgodnie z utrwalonymi standardami kosztorysowania, wywodzącymi się z nieobowiązującego Rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia 13 lipca 2001 r. w sprawie metod kosztorysowania obiektów i robót budowlanych. Wszystkie wymienione wyżej koszty nie kwalifikują się do kosztów bezpośrednich, nie są ujęte w Katalogach Nakładów Rzeczowych. Między innymi §3 i §5 rozporządzenia wskazuje na przyjmowanie kosztów ww. prac w kosztach pośrednich budowy. Takie zakwalifikowanie do kosztów bezpośrednich powoduje dodatkowo, że nie sposób określić, że VAT na ww. roboty jest inny niż na roboty podstawowe. Odwołujący przytoczył treść harmonogramu rzeczowo-finansowego z innego, aktualnie toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Budowa zespołu dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z infrastrukturą techniczną i towarzyszącą przy ul. Dworskiej w Gliwicach (działki nr 606. 607/1)” w którym również do wykonania są rozbiórki oraz montaż kuchenek elektrycznych, a Zamawiający wprost rozstrzygnął kwestię zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT. W pozycji VII.A ww. harmonogramu liczony jest koszt robót, które objęte są obniżoną stawką podatku, wśród elementów, które się tam znajdują są pozycje I. ROBOTY PRZYGOTOWAW CZE oraz II. BUDOWA BUDYNKU MIESZKALNEGO NR Al (w której skład wchodzi pozycja Instalacja elektryczna silnoprądowa + kuchenki elektryczne). Wynika z tego, iż zarówno roboty przygotowawcze w postaci m.in. rozbiórek, jak i montaż kuchenek elektrycznych liczone są z 8% stawką podatku VAT. Odwołujący oświadczył, że podtrzymuje stanowisko, że w aktualnym postępowaniu sposób podłączenia kuchenek jest zgoła inny, niż było to w przytoczonym przez Zamawiającego postępowaniu, stąd przytaczanie tamtego stanowiska Odwołującego w aktualnej sprawie jest nieadekwatne. W postępowaniu pod nazwą: „Budowa budynków mieszkalnych z lokalami socjalnymi przy ul. Kasprzaka w Dąbrowie Górniczej”, do którego odnosi się ww. wyrok KIO 2493, kuchenki elektryczne byty podłączane do sieci poprzez włożenie wtyczki do gniazdka, nie związywało urządzenia z instalacją na „stałe”. W niniejszym postępowaniu, podłączenie kuchenki realizuje się poprzez przyłączenie do instalacji elektrycznej w puszce dla urządzeń 3-fazowych i powinno zostać wykonane przez osoby mające uprawnienia elektryczne (realizacja przyłączenia odbiornika energii elektrycznej (kuchenka elektryczna) do instalacji, poprzez wypust kablowy, tak jak to mam miejsce w tym postępowaniu, wykonywana musi być przez wykwalifikowanego instalatora posiadającego Świadectwo Kwalifikacyjne wydawane przez Stowarzyszenie Polskich Elektryków (SEP) uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń instalacji i sieci na stanowisku Eksploatacji, Dozoru) - kuchenka jednocześnie zostaje częścią instalacji, gdyż nie można jej w każdej chwili odłączyć od instalacji. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący załączył wyciąg z Dokumentacji instalacji elektrycznej dla zadania „Budowa budynków mieszkalnych z lokalami socjalnymi przy ul. Kasprzaka w Dąbrowie Górniczej” oraz Dokumentacji instalacji elektrycznej dla zadania „Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą przy ul. Stefana Batorego w Bielsku-Białej na działce nr 312/86”. Dodatkowo, Zamawiający w zadaniu „Budowa budynków mieszkalnych z lokalami socjalnymi przy ul. Kasprzaka w Dąbrowie Górniczej", w SIW Z, określił kodyC PV, wśród których podał kod „39200000-4 - wyposażenie domowe”, co zobowiązywało wykonawców do przyjęcia do kuchenek i innego wyposażenia formę dostaw i zastosowania 23% stawki VAT. Natomiast w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie określił odrębnego kodu C P V dla dostawy wyposażenia, w związku z tym i z tego względu należało zakwalifikować montaż kuchenek elektrycznych do robót instalacyjnych w budynkach, co wiąże się ze stawką podatku VAT 8%. W załączeniu Odwołujący przedstawił wyciągi z SIWZ dla obu ww. zadań. Odwołujący zauważył, że kuchenki elektryczne nie są jedynymi odbiornikami prądu montowanymi poprzez wypust elektryczny. Do podobnych odbiorników, których zasada podłączenia realizowana jest w sposób identyczny należą m.in.: oprawy oświetleniowe, wentylatory dachowe w pionach wentylacji łazienkowej 7 szt., wentylatory dachowe w pionach wentylacji kuchennej 6 szt. Do powyższych pozycji kosztorysowych, polegających na dostawie i montażu odpowiednio opraw i wentylatorów zastosowano w ofercie Odwołującego preferencyjną stawkę podatku VAT 8 %. Taka sama stawka podatku VAT została również zastosowana w tych pozycjach przez firmę INTRAVI z Żywca, a mimo to oferta tej firmy nie została odrzucona oraz uzyskała maksymalną liczbę punktów. Potwierdza to załączone do oferty Zbiorcze zestawienie planowanych nakładów inwestycyjnych w pozycjach: III.F.1. Instalacje elektryczne wraz z montażem osprzętu, III.F.2. Instalacje wod.-kan., co wraz z „białym montażem". Odwołujący podniósł, że w konsekwencji nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, stwierdzając, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Przy prawidłowym prowadzeniu postępowania Zamawiający nie odrzuciłby oferty Odwołującego, wobec czego nie miałby podstaw do unieważnienia postępowania, ponieważ cena oferty Odwołującego mieści się w kwocie przeznczonej na sfinansowanie ww. zamówienia. Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej oraz nie przedstawił swojego stanowiska w tej sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony p​ ostępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów, zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, podtrzymanych na rozprawie, z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 190 ust. 1 Pzp), która oznacza obowiązek stron i uczestników postępowania odwoławczego do wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Zamawiający w niniejszym postępowaniu opisał przedmiot niniejszego zamówienia wg Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) za pomocą następujących kodów: 45211000-9, 45330000-9, 45331100-7, 453110000-3, 45231300-8, 45400000-1, 4530000-0 - kwalifikując całość przedmiotu zamówienia jako roboty budowlane. W pkt 4 SIW Z Zamawiający postanowił, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi dokumentacja projektowa stanowiąca integralną część SIW Z. Przedmiot zamówienia obejmuje roboty o złożonym charakterze, przy czym wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie robót (pkt 16 ppkt 1 i 5 SIW Z) ustalono jako wynagrodzenie ryczałtowe, które obejmuje całość przedmiotu zamówienia. W pkt 16 Opis sposobu obliczenia ceny oferty ppkt 4 Zamawiający wskazał, że „oferta winna zawierać wartość netto, podatek VAT, wartość brutto. Jako cenę ofertową uważa się wartość brutto za realizację zamówienia przedstawioną w formularzu ofertowym – Załącznik nr 1 do SIW Z i jako taką Zamawiający będzie przyjmował do rozliczeń z wykonawcą.” W pkt 14 SIW Z Zamawiający zawarł Opis sposobu przygotowania oferty, w którym wymagał załączenia do oferty m.in. zestawienia planowanych nakładów inwestycyjnych – Załącznik nr 7 do SIW Z, harmonogramu rzeczowofinansowego – Załącznik nr 8 do SIW Z, kosztorysów ofertowych, które ze względu na ryczałtowy charakter zamówienia nie podlegały szczegółowemu badaniu, a jedynie miały stanowić formę poglądową dla Zamawiającego. Załącznik nr 7 do SIW Z zawiera„Zbiorcze zestawienie planowanych nakładów inwestycyjnych dla realizacji budynku mieszkaniowego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą przy ul. Stefana Batorego w Bielsku-Białej na działce nr 312/86”. W Załączniku nr 7 do SIWZ Zamawiający zakwalifikował kwestionowane pozycje, tj.: 1)III.A. Roboty przygotowawcze 2)III.F.5 Urządzenia i wyposażenie (w ramach pozycji IIl.F „Razem roboty instalacji wewnętrznych ” ) pod pozycją III. „Roboty budowlane obiektu netto”, co wskazuje, że powyższe roboty wchodzą w zakres robót budowlanych, polegających na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego. W przedmiotowym postępowaniu, zgodnie ze Zbiorczym zestawieniem nakładów inwestycyjnych, Zamawiający ujął roboty przygotowawcze w pozycji III.A wskazując w nawiasie, że pozycja ta obejmuje „np. wyburzenia, wycinkę drzew”, natomiast kuchenki zostały ujęte w pozycji III.F.5 w części dotyczącej robót instalacji wewnętrznych. Odwołujący, na wezwanie Zamawiającego z dnia 5 listopada 2020 r., złożył wyjaśnienia z dnia 10 listopada 2020 r. dotyczące kwestii stawki podatku VAT zastosowanej dla pozycji III.A. „Roboty przygotowawcze” i pozycji III.F.5 „urządzenia i wyposażenie” Załącznika 7 do SIW Z, załączając do wyjaśnień interpretację podatkową z dnia 17 maja 2019 r. potwierdzającą prawidłowość zastosowanej w ofercie stawki VAT - 8% (Pismo z dnia 17 maja 2019 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej 0115-KDIT1- 1.4012.187.2019.1.AJ). Odwołujący przedstawił w wyjaśnieniach właściwe podstawy prawne do zastosowania stawki 8% podatku VAT do ww. pozycji. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego oraz jako podstawę odrzucenia tej oferty wskazał art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, zarzucając Odwołującemu popełnienie błędu w obliczeniu ceny oferty, polegającego na przyjęciu błędnej stawki podatku VAT (8%) dla pozycji: -III. A „Roboty przygotowawcze’', -III. F5 „Urządzenia i wyposażenie(kuchenki) w załączonym do oferty Odwołującego Załączniku nr 7 do SIW Z -„Zbiorcze zestawienie planowanych nakładów inwestycyjnych dla realizacji budynku mieszkaniowego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą przy ul. Stefana Batorego w Bielsku-Białej na działce nr 312/86”. W uzasadnieniu ww. decyzji Zamawiający wskazał, że dla robót rozbiórkowych oraz montażu kuchenek elektrycznych prawidłowa stawka podatku VAT wynosi 23%, powołując się przy tym na orzeczenia i interpretacje podatkowe. Biorąc pod uwagę ustalony w niniejszej sprawie stan faktyczny, Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, przez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu błędu w obliczeniu ceny, polegającego na zastosowaniu nieprawidłowej stawki podatku VAT dla pozycji III.A. „Roboty przygotowawcze” i pozycji III.F.5 „urządzenia i wyposażenie” Załącznika 7 do S I W Z„Zbiorcze zestawienie planowanych nakładów inwestycyjnych dla realizacji budynku mieszkaniowego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą przy ul. Stefana Batorego w Bielsku-Białej na działce nr 312/86”, w wysokości 8 % dla robót rozbiórkowych oraz kuchenek, naruszając przy tym zasadę prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz udzielania zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp, Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera błąd w obliczeniu ceny. Przy czym, w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, sądów okręgowych i Sądu Najwyższego, za błąd w obliczeniu ceny należy uznać wadliwy dobór przez wykonawcę elementów mających wpływ na właściwe obliczenie ceny oferty, w tym przyjęcie i zastosowanie przez wykonawcę wadliwej stawki podatku VAT, w przypadku gdy zamawiający nie określił wysokości stawki tego podatku w SIW Z, ale wymagał samodzielnego zastosowania przez wykonawcę obowiązujących przepisów w tym zakresie (patrz: uchwała Sądu Najwyższego z 20.10.2011 r., sygn. akt III CZP 52/11).W uchwale Sądu Najwyższego wskazano, że „przy wykonywaniu przez zamawiającego obowiązku zbadania czy oferty wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny; przy równoczesnym braku w ustawie przedmiotowych ograniczeń przy dokonywaniu przez niego takiej kontroli, ocenie zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten jest bez wątpienia elementem cenotwórczym . Odmienny wniosek musiałby zatem prowadzić do niedającej się zaaprobować zgody na nieprzewidziane ustawą ograniczenie uprawnień zamawiającego, a w konsekwencji uniemożliwienie mu rzetelnego zbadania przesłanki uzasadniającej wykonanie przez zamawiającego ustawowego obowiązku odrzucenia ofert.” W dalszej części Sąd Najwyższy w ww. uchwale podniósł, że „Zakres obowiązków kontrolnych zamawiającego i kształt nakazanych ustawą, chronologicznie ujętych, kolejnych jego obowiązków, warunkowany jest treścią SIW Z. Jedynie wówczas jeśli zamawiający wskazał w SIW Z konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą przecież także wysokość określonej w ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w SIW Z. Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i to tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Natomiast w sytuacji, w której zamawiający nie określił w SIW Z stawki podatku VAT w ogóle nie może dojść do wystąpienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, ponieważ nie wystąpi wówczas ustawowa przesłanka niezgodności oferty z SIW Z, a to wobec braku dwóch potrzebnych do porównania elementów, a zarazem niezbędnych do oceny przesłanki w postaci zaistnienia niezgodności. W tej ostatnio wskazanej sytuacji w rachubę wchodzi wyłącznie ocena wystąpienia błędu w obliczeniu w ofercie ceny. Wobec braku faktycznej możliwości odniesienia się do stawki podatku VAT wobec jej nieuwzględnienia w SIW Z, obowiązek zamawiającego musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku VAT, która jako element cenotwórczy miała niewątpliwie bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VA T, będącego elementem cenotwórczym, jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia.” W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie określił w SIW Z stawki podatku VAT dla świadczenia objętego zamówieniem ani dla poszczególnych elementów składowych przedmiotu zamówienia. Zatem, prawidłową stawkę podatku VAT był zobowiązany ustalić i zastosować w obliczeniu ceny oferty samodzielnie wykonawca. W ocenie Izby, Odwołujący prawidłowo zastosował do robót ujętych w pozycji III.A i III.F.5 Załącznika nr 7 do SIW Z stawkę podatku V A T przewidzianą dla robót budowlanych, polegających na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego w wysokości 8 %. Odwołujący prawidłowo wyjaśnił w piśmie z dnia 10 listopada 2020 r., że art. 41 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług określa, że dla towarów i usług, wymienionych w załączniku nr 3 do ww. ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKW IU 56), stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1, przy czym, stosownie do art. 146aa ust. 1 pkt 2 tej ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2019 roku do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. 112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż - 6%, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%. Stawkę podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, stosuje się - w myśl art. 41 ust. 12 ustawy do: 1)dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym; 2)robót konserwacyjnych dotyczących: a)obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, b)lokali mieszkalnych w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12 - w zakresie, w jakim wymienione roboty nie są objęte tą stawką na podstawie pkt 1). Przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się - stosownie do treści art. 41 ust. 12a ustawy - obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, oraz obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, a także mikroinstalację, o której mowa w art. 2 pkt 19 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (Dz. U. z 2018 r. poz. 2389, z późn. zm.), funkcjonalnie z nimi związaną, z zastrzeżeniem ust. 12b. Stosownie do art. 2 pkt 12 ww. ustawy, przez obiekty budownictwa mieszkaniowego rozumie się budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11. Natomiast w myślart. 41 ust. 12b ww. ustawy, do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym, określonego w ust. 12a, nie zalicza się: 1.budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 300 m2, 2.lokali mieszkalnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 150 m2. Jak wynika z dokumentacji zdjęciowej przedstawionej przez Odwołującego, rozbiórki, które przewidziano do wykonania w ramach tego zamówienia w związku z budową budynku mieszkalnego, to rozbiórki pozostałości po ławce, murki oporowe, kawałki betonowe, które prawdopodobnie zostały porzucone na działce, płyta stropowa. Rozbiórki te mają charakter jedynie porządkowy, zatem brak jest podstaw do zakwalifikowania tego typu robót, jako robót rozbiórkowych rozumianych jako rozbiórka obiektu budowlanego w rozumieniu art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego. Podkreślenia wymaga w tym miejscu niewielki rozmiar powyższych robót „rozbiórkowych'’ objętych niniejszym postępowaniem, co przesądza o tym, że prace rozbiórkowe nie stanowią samodzielnej części przedmiotu zamówienia, która powinna była podlegać wyodrębnieniu z całości świadczenia w ramach tego zamówienia. Mamy tu do czynienia jedynie z robotami, które są robotami pomocniczymi i koniecznymi do budowy nowych mieszkaniowych obiektów budowlanych, które jako roboty przygotowawcze i rozbiórkowe Zamawiający umieścił w przedmiarze na roboty związane z budową budynku, co do których Zamawiający uznał za prawidłową stawkę podatku VAT w wysokości 8 %. W odniesieniu do drugiej kwestii, tj. zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 8% dla pozycji obejmującej instalację kuchenki elektrycznej, należy zauważyć, że w przedmiotowym postępowaniu, podłączenie kuchenki elektrycznej ma być wykonane poprzez trwałe przyłączenie kuchenki do instalacji elektrycznej w puszce dla urządzeń 3fazowych i powinno zostać wykonane poprzez wypust kablowy przez wykwalifikowanego instalatora, co potwierdza, że kuchenka elektryczna staje się częścią wewnętrznej instalacji elektrycznej budynku. Powyższa metoda podłączenia kuchenki wynika z dokumentacji technicznej - Dokumentacja instalacji elektrycznej dla zadania „Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą przy ul. Stefana Batorego w Bielsku-Białej na działce nr 312/86”, z której wyciąg przedstawił do akt sprawy Odwołujący. Potwierdza powyższe także Opinia techniczna z dnia 30.12.2020r. opracowana przez inż. J. K. – specjalistę w zakresie instalacji elektrycznych i sporządzania projektów dla osób fizycznych, posiadającego uprawnienia nr 612/87 przedstawiona przez Odwołującego wraz z zaświadczeniem Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa oraz wraz z dokumentem z dnia 10.11.1987r. „Stwierdzenie przegotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie” i projektem wykonawczym instalacji elektrycznych dla budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą objętego przedmiotem postępowania (SIW Z) - na okoliczność zastosowania przez Odwołującego w sposób prawidłowy stawki podatku VAT w wysokości 8% w stosunku do instalacji kuchenek. Podkreślić należy, że w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający nie zastosował odrębnego kodu CPV właściwego dla dostawy wyposażenia, a w związku z tym uprawnione jest zakwalifikowanie montażu kuchenek elektrycznych do robót instalacyjnych w budynkach, co w świetle postanowień SIW Z (dokumentacji technicznej) uczynił zresztą sam Zamawiający - ujmując tę pozycję w ramach robót odnoszących się do instalacji wewnętrznych budynku. Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego powołał się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego o sygn. Akt I FSK 1346/12 oraz uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2019 r. o sygn. KIO/KD 4/19, które to orzeczenia odnoszą się do odmiennych stanów faktycznych niż w przedmiotowym postępowaniu. Oba ww. orzeczenia przytoczone przez Zamawiającego odnoszą się do rozbiórki mieszkaniowych obiektów budowlanych, inaczej niż w przedmiotowym postępowaniu, w którym roboty rozbiórkowe są robotami współistniejącymi, pomocniczymi dla robót polegających na wznoszeniu nowych obiektów mieszkaniowych. Prawidłowość przyjętych w ofercie Odwołującego w kwestionowanych przez Zamawiającego pozycjach potwierdza treść załączonej do wyjaśnień złożonych przez Odwołującego kopii pisma z dnia 17 maja 2019 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej 0115-KDIT1 -1.4012.187.2019.1.AJ stanowiącego interpretację indywidulaną w analogicznej sprawie, w której występował problem rozbiórki w kontekście stawki podatku VAT. W powyższej interpretacji wyraźnie potwierdzono prawidłowość zastosowania preferencyjnej stawki tego podatku do robót rozbiórkowych. Z przedłożonej przez Odwołującego interpretacji podatkowej wynika m.in., że „w przypadku, gdy wykonywana czynność stanowi dla inwestora całość, nie należy jej rozbijać na poszczególne elementy składowe, lecz traktować jako jedno świadczenie, zgodnie z elementem, który nadaje całemu świadczeniu charakter dominujący więc wykonywanych jest więcej czynności, a są one ze sobą ściśle powiązane oraz stanowią całość pod względem ekonomicznym i gospodarczym, to dla potrzeb VAT należy potraktować je jako jedną czynność opodatkowaną” oraz „w przypadku, gdy wykonana usługa stanowi jedno świadczenie w aspekcie gospodarczym, w ramach którego jeden z elementów stanowi świadczenie główne/zasadnicze a inny pomocnicze/uboczne, to usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej”. Powyższe wnioski są spójne z pojęciem świadczenia kompleksowego, które zostało wypracowane w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz w orzecznictwie krajowym. W wyroku z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 TSUE wskazał, że „J eżeli dwa świadczenia lub więcej (...) są tak ściśle powiązane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jedno świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej”. Podobny pogląd został wyrażony przez TSUE w wyroku z dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96. Odwołujący dodatkowo, na poparcie prawidłowości przyjętej stawki podatku VAT w wysokości 8 % dla rozbiórki w ramach robót przygotowawczych i montażu kuchenek elektrycznych, przytoczył także treść harmonogramu rzeczowofinansowego z innego, aktualnie toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Budowa zespołu dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z infrastrukturą techniczną i towarzyszącą przy ul. Dworskiej w Gliwicach (działki nr 606. 607/1)”, w którym zarówno do wykonania są rozbiórki jak i montażu kuchenek elektrycznych, zamawiający wprost rozstrzygnął w dokumentacji przetargowej kwestię zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT. Z wzoru harmonogramu rzeczowo-finansowego udostępnionego wykonawcom w tym postępowaniu wynika, że zarówno do robót przygotowawczych w postaci m.in. rozbiórek, jak i do montażu kuchenek elektrycznych należy przyjąć 8% stawkę podatku VAT ( Harmonogram rzeczowo-finansowy dla zadania: ,Budowa zespołu dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z infrastrukturą techniczną i towarzyszącą przy ul. Dworskiej w Gliwicach (działki nr 606, 607/1)”). Prawidłowość zastosowania przez Odwołującego stawki podatku VAT w wysokości 8% w zakresie robót przygotowawczych i instalacji kuchenek w budownictwie mieszkaniowym potwierdza również przedłożony przez Odwołującego do akt sprawy Protokół z kontroli podatkowej w postępowaniu nr 7872 przeprowadzanej przez Pierwszy Śląski Urząd Skarbowy w Sosnowcu z dnia 23.12.2014 r. w odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia przez TBS Sp. z o.o. w Gliwicach na „budowę wielorodzinnych budynków mieszkalnych wraz z parkingami i infrastrukturą towarzyszącą oraz budową dróg przy ul. Strzelniczej- Granicznej w Gliwicach etap IIIB” (str. 49 protokołu), a także treść kontraktu nr 097/13/TBS na wykonanie robót budowlanych – zadanie nr 1 i zadanie nr 2 obejmujące inwestycję pod nazwą „budowa wielorodzinnych budynków mieszkalnych wraz z parkingami i infrastrukturą towarzyszącą oraz budową dróg przy ul. Strzelniczej-Granicznej w Gliwicach etap IIIB” wraz z harmonogramem rzeczowo-finansowym dla zadanie 1 i 2, który potwierdza, że Odwołujący realizował analogiczne roboty, do których prawidłowo zastosował stawkę 8% podatku VAT w zakresie robót przygotowawczych i instalacji kuchenek w ramach tej umowy. Reasumując, w ocenie Izby, Zamawiający niesłusznie odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ Odwołujący nie popełnił wskazanego błędu w obliczeniu ceny, tj. zastosował prawidłową stawkę podatku 8% VAT w ww. pozycjach zgodnie z przepisami prawa oraz treścią SIWZ. Potwierdził się także zarzut naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w konsekwencji nieuprawnionego odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego i stwierdzenia, że cena oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W przypadku bowiem unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia oraz przywrócenia do postępowania oferty Odwołującego, Zamawiający będzie miał możliwość dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, której cena (opiewająca na kwotę 8 319 176,97 zł) nie przekracza kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak ​w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1​ 5 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt KIO 331/24 WYROK Warszawa, dnia 16 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Maksym Smorczewski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2024 r. przez wykonawcę Decsoft spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Wojewodę Mazowieckiego przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy K. G., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą K. G. orzeka: 1. odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, 2. uwzględnia odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Wojewodę Mazowieckiego i: 3.1. zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez wykonawcę Decsoft spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 617 zł (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez Decsoft spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika, 3.2. zasądza od Skarbu Państwa - Wojewody Mazowieckiego na rzecz Decsoft spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 11 117 zł (słownie: jedenaście tysięcy sto siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………..………… Sygn. akt KIO 331/24 UZASADNIENIE W dniu 29 stycznia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Decsoft spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi po nazwą „Rozbudowa Aplikacji InPol” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Wojewodę Mazowieckiego (dalej jako „Zamawiający”) „na czynności i zaniechania Zamawiającego (…), polegające na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy K. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą” K. G. (…) oraz nieodrzuceniu przedmiotowej oferty, a także zaniechania wyboru Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej”. Odwołujący zarzucił: „1) Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez brak prawidłowej oceny wyjaśnień K. G. i nieodrzucenie oferty wykonawcy K. G. z uwagi na to, że jego wyjaśnienia potwierdzają, iż zaoferował cenę rażąco niską (pierwsze wyjaśnienia), w szczególności z uwagi na to, że pierwsze wyjaśnienia wykonawcy w ogóle nie były nigdy ocenione w sposób całościowy, co spowodowało nieodrzucenie oferty wykonawcy, którego wyjaśnienia potwierdzają rażąco niską cenę. 2) Naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezasadne (zbyt szerokie) wezwanie do wyjaśnień, co spowodowało, iż Zamawiający swym działaniem wygenerował dla wykonawcy drugą szansę wyjaśnienia oferty, podczas, gdy pierwotne wyjaśnienia były zbyt ogólne i Zamawiający nie powinien kierować zbyt szerokich wyjaśnień do K. G., a jedynie w taki zakresie w jakim wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku i uzasadnieniu, 3) Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez brak prawidłowej oceny także i drugich wyjaśnień K. G., które ewidentnie pokazują niedoszacowanie czasochłonności projektu, brak możliwości jego realizacji za cenę umowną, zostały sporządzone sposób chaotyczny i bardzo ogólny, a nadto pozostają w sprzeczności z pierwszymi wyjaśnieniami wykonawcy K. G., co spowodowało nieodrzucenie oferty wykonawcy, którego wyjaśnienia potwierdzają rażąco niską cenę.”. Odwołujący wniósł o „nakazanie Zamawiającemu: 1) Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty 2) Odrzucenie oferty K. G. jako zawierającej rażąco niską cenę, co potwierdzają zarówno pierwsze jak i drugie wyjaśnienia, 3) Ponowną ocenę i wybór oferty najkorzystniejszej.”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca K. G., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą K. G. (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 21 sierpnia 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2023/BZP 00359589/01. W rozdziale 4 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SWZ”) określono „4.1. Krótki opis przedmiotu zamówienia: Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa Aplikacji InPol, obejmująca wykonanie Projektu Technicznego, integrację z systemem MOS oraz implementację. 4.2. Opis Przedmiotu Zamówienia zawarty jest w Załączniku nr 1 do SWZ oraz PPU stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ. (…)”. W punkcie 12.2 SWZ Zamawiający określił, że „Podstawą do określenia ceny jest pełen zakres zamówienia określony w Załączniku nr 1 (OPZ) oraz Załączniku nr 2 (PPU) do SWZ. Cena oferty winna obejmować wszystkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej realizacji przedmiotu zamówienia, zgodnie z warunkami wynikającymi z ww. dokumentów.”. W Opisie Przedmiotu Zamówienia, stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ, określono „Przedmiot zamówienia 1. Wykonanie Projektu Technicznego 2. Rozbudowa Aplikacji inPOL w zakresie: a. Integracja z systemem rejestracji cudzoziemców - MOS, przy wykorzystaniu udostępnionego API SOAP pozwalająca na komunikację w zakresie importu określonego zestawu danych. b. Implementacja uwierzytelniania dwuetapowego (2FA) na etapie logowania się Użytkownika do Aplikacji. 3. Opracowanie Dokumentacji w tym Dokumentacji powykonawczej Aplikacji. 4. Przeniesienie autorskich praw majątkowych do Rozbudowy wytworzonej w ramach realizacji przedmiotu zamówienia oraz jej Dokumentacji, w tym również przekazanie kodów źródłowych Aplikacji oraz udzielenie licencji na pozostałe oprogramowanie (jeżeli takie będzie konieczne) na zasadach określonych w Umowie. W przypadku dostarczenia Rozwiązania równoważnego Wykonawca jest zobowiązany do: -spełnienia wszystkich funkcjonalności opisanych w dokumentacji Aplikacji inPOL stanowiącej Załącznik nr 1 do niniejszego OPZ, - przeniesienia wszystkich danych z obecnie użytkowanej Aplikacji InPOL. 5. Udzielenie Gwarancji na prawidłowe działanie całej Aplikacji w tym wykonanej Rozbudowy na warunkach opisanych w Umowie, od dnia podpisania Protokołu Odbioru do zakończenia Gwarancji (przez 12 miesięcy). (…) Gwarancja 1. Czas realizacji Gwarancji Aplikacji określa się na 1 rok (12 miesięcy) licząc od dnia podpisania Protokołu Odbioru. 2. Wykonawca w ramach Gwarancji musi zapewnić bezbłędne działanie całości Aplikacji, w szczególności będzie zobowiązany w ramach wynagrodzenia określonego w Umowie do: 1) zapewnienia poprawnego, nieprzerwanego i stabilnego działania całej Aplikacji oraz usuwania wszelkich nieprawidłowości w działaniu w tym naprawy Błędów, w sposób niepowodujący obniżenia parametrów wydajnościowych i dostępności Aplikacji, 2) diagnostyki nieprawidłowości (w tym Błędów) związanych z działaniem Aplikacji, monitorowania i rejestrowania niesprawności działania Aplikacji, 3) diagnozowania problemów integracji Aplikacji z systemami powiązanymi (system kolejkowy, System MOS), w tym debugowanie i określanie przyczyny błędów, 4) Modyfikacji Aplikacji, polegających na dostosowaniu Aplikacji do zmian wynikających z obowiązujących przepisów prawa lub zmian polegających na dostosowaniu do wprowadzonych wymagań wynikających z obowiązujących przepisów prawa, 5) wykonywania koniecznych Aktualizacji Aplikacji w szczególności w przypadku wykrycia podatności w zakresie bezpieczeństwa, 6) wykonywania koniecznych Aktualizacji Aplikacji, polegających na uwzględnieniu zaleceń powstałych w wyniku przeprowadzonych kontroli i audytów, 7) modyfikacja Dokumentacji Aplikacji w związku z Modyfikacjami Aplikacji, 8) przeniesienie autorskich praw majątkowych na dostarczone Modyfikacje i Aktualizacje oraz aktualizacje kodów źródłowych, 9) przyjmowaniu pytań dotyczących funkcjonowania i korzystania z Aplikacji, jak również udzielanie porad i konsultacji pracownikom Zamawiającego. 3. Zapewnienia poprawnego, nieprzerwanego i stabilnego działania całej Aplikacji świadczone będzie przez udostępniony przez Wykonawcę System do Obsługi Zgłoszeń (Błędów, pytań) i za pośrednictwem poczty elektronicznej w trybie 24/7/365. 4. System do Obsługi Zgłoszeń musi: a. posiadać mechanizm powiadomień w postaci e-mail do użytkownika rejestrującego Zgłoszenie, o każdej aktywności w systemie (zgłoszenie, czasu przyjęcia Zgłoszenia, zmiana statusu, kategorii Błędu, czasu usunięcia Błędu każdej kategorii i inne); b. posiadać mechanizm umożliwiający raportowanie Zgłoszeń wraz z danymi pozwalającymi m.in. na śledzenie Czasu reakcji i Czasu Naprawy dla poszczególnych kategorii Zgłoszeń, zwłaszcza Błędów (raporty dostępne z poziomu systemu, definiowane i samodzielnie odświeżane przez uprawnionych Użytkowników); 5. W przypadku wystąpienia Błędów w Aplikacji Wykonawca dokona ich usunięcia w czasie: a. dla Błędów Krytycznych - 24 godzin, liczonym od momentu dokonania Zgłoszenia, b. dla Błędów Poważnych - 72 godzin, liczonym od momentu dokonania Zgłoszenia, c. dla Błędów Zwykłych - 168 godzin, liczonym od momentu dokonania Zgłoszenia. 6. Przyjmowanie pytań dotyczących funkcjonowania i korzystania z całej Aplikacji i udzielania odpowiedzi, porad i konsultacji najpóźniej do końca następnego Dnia Roboczego. 7. W ramach Gwarancji Wykonawca zobowiązany będzie do dokumentowania wszystkich Zgłoszeń oraz wszystkich prac w Aplikacji (napraw Błędów, Aktualizacji, Modyfikacji Utrzymaniowych i in.), w formie pisemnej w Raporcie miesięcznym, który będzie podlegał odbiorowi przez Zamawiającego.”. W § 8 ust. 2 projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 2 do SWZ, Zamawiający określił, „Wykonawca w ramach Gwarancji musi zapewnić bezbłędne działanie całości Aplikacji w szczególności będzie zobowiązany, w ramach wynagrodzenia określonego w umowie, do :1) zapewnienia poprawnego, nieprzerwanego i stabilnego działania całej Aplikacji oraz usuwania wszelkich nieprawidłowości w działaniu w tym naprawy Błędów, w sposób niepowodujący obniżenia parametrów wydajnościowych i dostępności Aplikacji, 2) diagnostyki nieprawidłowości (w tym Błędów) związanych z działaniem Aplikacji, monitorowania i rejestrowania niesprawności działania Aplikacji, 3) diagnozowania problemów integracji Aplikacji z systemami powiązanymi (system kolejkowy, System MOS), w tym debugowanie i określanie przyczyny błędów, 4) Modyfikacji Aplikacji, polegających na dostosowaniu Aplikacji do zmian wynikających z obowiązujących przepisów prawa lub zmian polegających na dostosowaniu do wprowadzonych wymagań wynikających z obowiązujących przepisów prawa, nie później niż na 7 dni przed wejściem zmian w życie albo w innym uzgodnionym terminie z Zamawiającym, o ile taka zmiana przepisów prawa powszechnie obowiązującego weszła w życie w okresie do końca okresu Gwarancji. Wykonawca zobowiązany jest do uwzględniania wniosku poprzez jego realizację i wprowadzenie stosownych zmian. W wypadku stwierdzenia, że nie wprowadzono w Aplikacji zmian uwzględniających ww. zmiany w przepisach prawa, Zamawiający dokona weryfikacji Aplikacji pod kątem zgodności z powszechnie obowiązującymi z przepisami prawa, a wszelkie koszty w tym zakresie związane z weryfikacją zobowiązany jest pokryć Wykonawca. Zamawiający naliczy również karę umowną za zwłokę, o której mowa w § 9 ust. 2 pkt 8) Umowy, 5) wykonywania koniecznych Aktualizacji Aplikacji w szczególności w przypadku wykrycia podatności w zakresie bezpieczeństwa, 6) wykonywania koniecznych Modyfikacji Aplikacji, polegających na uwzględnieniu zaleceń powstałych w wyniku przeprowadzonych kontroli i audytów, w terminie 14 dni od dnia zgłoszenia wniosku przez Zamawiającego lub w innym terminie określonym dla Zamawiającego przez organy kontrolne. Wykonawca zobowiązany jest do uwzględniania wniosku poprzez jego realizację i wprowadzenie stosownych zmian wynikających z zaleceń z audytów/kontroli. W wypadku niewprowadzenia zmian lub wprowadzenia zmian nie odpowiadających zaleceniom lub wymogom wynikającym z zaleceń audytów/kontroli, Zamawiający dokona weryfikacji Aplikacji pod kątem zgodności z w/w zaleceniami, a wszelkie koszty w tym zakresie związane z weryfikacją zobowiązany jest pokryć Wykonawca. Zamawiający naliczy również karę umowna za zwłokę, o której mowa w § 9 ust. 2 pkt 9) Umowy, 7) modyfikacja Dokumentacji Aplikacji w związku z Modyfikacjami Aplikacji, 8) przeniesienie autorskich praw majątkowych na dostarczone Modyfikacje i Aktualizacje oraz aktualizacje kodów źródłowych, 9) przyjmowaniu pytań dotyczących funkcjonowania i korzystania z Aplikacji, jak również udzielanie porad i konsultacji pracownikom Zamawiającego.”. Odwołujący i Przystępujący złożyli oferty w Postępowaniu. Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na 7 września 2023 r. pismo zatytułowane „Wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny” (dalej jako „Wezwanie1”) o treści „Działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwanej dalej „ustawą”, Zamawiający wzywa do pisemnego wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny. Komisja Przetargowa w trakcie badania oferty stwierdziła, że cena całkowita oferty w stosunku do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Łączna cena za wykonanie zamówienia, tj. 280 317,00 zł jest niższa o 57,53 % względem wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz niższa o 50,31 % względem średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10. Zamawiający, zgodnie z art. 224 ust. 3 ustawy, wzywa do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający informuje, że zgodnie z art. 224 ust 5 ustawy, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy. Brak złożenia wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub w przypadku, gdy złożone wyjaśnienia nie uzasadnią rażąco niskiej ceny oferty spowoduje odrzucenie oferty, zgodnie z art. 224 ust. 6 lub 226 ust. 1 pkt 8 ustawy.”. Przystępujący przekazał Zamawiającemu datowane na 11 września 2023 r. pismo zatytułowane „Wyjaśnienia wykonawcy w zakresie wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych” (dalej jako „Wyjaśnienia1”) o treści „Zgodnie z art. 224 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień́ publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, zamawiający zażądał dnia 07 września 2023 r. od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych i możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Oświadczam, że oferta Wykonawcy uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w tym w opisie przedmiotu zamówienia oraz projektowanych postanowieniach umowy, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu, zysk Wykonawcy oraz została należycie skalkulowana i nie została zaniżona poniżej kosztów wykonania tego zamówienia, co znajduje potwierdzenie w przedstawionych niżej wyjaśnieniach. Szczegółowa kalkulacja W celu wyjaśnienia, w jaki sposób wykonawca kalkulował cenę w rozbiciu na poszczególne elementy, przedstawiam szczegółową kalkulację. Z tego dokumentu wynika w sposób szczegółowy, jaką ilość poszczególnych elementów kosztotwórczych Wykonawca planuje przeznaczyć na realizację zamówienia oraz jaki jest ich koszt. Kalkulacja stanowi załącznik do niniejszych wyjaśnień. Kalkulacja własna wykonawcy jest również wystarczającym dowodem na realność zaoferowanej ceny. Taki pogląd jest przyjmowany jednolicie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Tytułem przykładu wskazuję: 1) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 sierpnia 2017 r. KIO 1733/17: „Taką wyczerpującą kalkulacje przedstawił natomiast Wykonawca wybrany. Tego rodzaju kalkulacja ma charakter dowodu wewnętrznego, który ma charakter wystarczający, gdy na cenę składają się przed wszystkim elementy, o których wartości decyduje głównie Wykonawca”. 2) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 kwietnia 2019 r. KIO 624/19: „Mogą oczywiście pojawić się w wyjaśnieniach takie okoliczności, w przypadku których złożenie dodatkowych dowodów nie jest niezbędne, a samo oświadczenie wykonawcy pokazuje prawidłowość kalkulacji ceny”. 3) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lipca 2021 r. KIO 1611/21: „Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że o wadliwości wyjaśnień przesądza niewystarczający zakres dowodów do nich załączonych. Odwołujący niezasadnie – zdaniem Izby - umniejsza wartość kalkulacji własnej wykonawcy, która przecież, podobnie jak dowody przedstawiane wraz z wyjaśnieniami, jest przydatna do oceny prawidłowości zaoferowanej ceny. Skoro kalkulacja ujawnia przyjęte przez wykonawcę założenia co do sposobu realizacji zamówienia, dedykowanych do tego celu zasobów oraz poszczególnych czynników kosztotwórczych, to są to informacje, które pozwalają zweryfikować, czy wykonawca uwzględnił w cenie wszystkie niezbędne elementy i czy wycena została dokonana na rynkowym poziomie. W sytuacji, gdy wycena ta zauważalnie odbiega od wartości rynkowych, wykazanie jej prawidłowości wymaga udowodnienia, że po stronie wykonawcy istnieją szczególne okoliczności, które pozwoliły wycenę określonych elementów znacząco obniżyć”. Stawka przyjęta w formularzu kalkulacji własnej (tj. 250 zł netto / rbh) obejmuje wszelkie koszty związane z realizacją Zamówienia – wynagrodzenie członków zespołu, koszty administracyjne oraz zysk Wykonawcy. Koszt pracy Wykonawca dodatkowo dołącza do wyjaśnień skany umów B2B nawiązanymi z osobami, które będą realizowały Zamówienie, jako dowód bezpośredniego dysponowania profesjonalnym zespołem oraz jako potwierdzenie kosztów pracy. Gwoli wyjaśnień, Wykonawca Umowy B2B zostały zawarte bezpośrednio z osobami samozatrudnionymi, które osobiście realizują umowy, w związku z czym nie występuje tutaj podwykonawstwo w rozumieniu przepisów PZP. Podsumowanie Mamy nadzieję, że przedstawione wyjaśnienia wraz z załączonymi dowodami pozwolą Zamawiającemu utwierdzić się w przekonaniu, że zaoferowana przez Wykonawcę cena jest realna, należycie skalkulowana, została oparta na wymaganiach i wytycznych zawartych w dokumentacji przedmiotowego zamówienia oraz jest adekwatna do jego zakresu.”. Wraz z Wyjaśnieniami1 Przystępujący złożył dokument zawarty w pliku o nazwie „Wycena InPol_2023-09-04_KG” (dalej jako „Kalkulacja1) o treści „ InPol Kategoria: Funkcjonalność Min Ma x Suma godzin: 467, 2 78 0 Średnia: 623,6 Analiza + dokumentacja: UX/UI: 120 160 24 40 Frontend: 40 60 PM: 24 40 Testy 20% manualne: 43, 80 2 Stawka: 250,00 zł 3 MD miesięcznie na SLA: Miesięcy 12 utrzymania: Inne koszty: 4 8 6 16 Aplikacja musi zostać zmodyfikowana o pola identyfikacyjne MOS we wskazanych miejscach systemu 48 formularzy (pola_ID). Aplikacja po uzupełnieniu danych identyfikacyjnych ID musi wywoływać komunikację API i pobierać 24 dane z API SOAP wykorzystując metodę GET. Statusy 8 Aplikacja musi być wyposażona w mechanizm, który będzie logował wykonanie pobrania danych oraz 16 wystąpienie błędów zgodnie z dokumentacją protokołu API SOAP. Aplikacja musi przewidywać wystąpienie nadmiarowości danych i takie dane pomijać lub zapisywać w 4 polu uwagi w zależności od przypadku. Uszczegółowienie tych przypadków powinno być przeprowadzone w ramach analizy przedwdrożeniowej i zapisane w Projekcie Technicznym. Aplikacja musi być zmodyfikowana o funkcjonalność wysyłania notyfikacji na wskazany adres e-mail - 6 informacji do Użytkownika o pobraniu danych dotyczących jego osoby z systemu zewnętrznego z wykorzystaniem API SOAP. 120 1 2 3 4 5 6 7 40 8 0,00 zł 16 24 9 0,00 zł 6 Koszt 155 wdrożenia: 900,00 zł Utrzymanie 72 000,00 zł 227 Razem 900,00 netto: zł Brutto: 280 317,00 zł Wdrożenie GIT i reszta Instalacja i wdrożenie Projekt 8 2FA Integracja z SMS (REST) 24 40 Aplikacja na etapie logowania do konta Użytkownika (po wprowadzeniu loginu i hasła i pozytywnym 24 zweryfikowaniu tych danych), musi wymagać wprowadzenia kolejnego poświadczenia (TOKEN) w postaci indywidualnego kodu wysłanego za pomocą SMS / e-mail w celu dodatkowej weryfikacji tożsamości i umożliwienia dostępu do konta Użytkownika. Aplikacja musi mieć możliwość ustawienia w sekundach czasu ważności poświadczenia (TOKENU). 24 Aplikacja musi mieć możliwość ustawienie długości poświadczenia (TOKENU) w zakresie od 6 -12 2 znaków. Aplikacja musi wykorzystywać mechanizm tokenów usługi 2FA w celu potwierdzenia rezerwacji wizyt 24 w Urzędzie w kalendarzu rezerwacji internetowych. Poświadczenie (TOKEN) musi być przesyłany za pomocą kanału SMS/e-mail zgodnie z wymaganiami opisanymi w punktach powyżej. 0,00 zł 0,00 zł 0,00 zł 0,00 zł 0,00 zł 0,00 zł 0,00 zł 40 40 4 40 Kalkulacja utrzymania (msc) Gwarancja/SLA 6 000,00 zł Razem: 6 000,00 zł W dniu 29 września 2023 r. Zamawiający w dniu 29 września 2023 r. opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty o treści „Zamawiający ‒ Mazowiecki Urząd Wojewódzki w Warszawie prowadząc przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego oraz działając na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą”, przekazuje następujące informacje: I. Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez: Decsoft S.A. al. Jerozolimskie 179, poziom +2 02- 222 Warszawa Uzasadnienie faktyczne: Oferta złożona przez ww. Wykonawcę uzyskała najwyższą liczbę punktów przyznanych na podstawie kryteriów oceny ofert, które zostały określone w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Uzasadnienie prawne: Art. 239 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. (…) III. Informacja o Wykonawcach, których oferty zostały odrzucone: „DevMouse” K. G., ul. Częstochowska 24/2, 82-300 Elbląg Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający w dniu 07.09.2023 r. wezwał Wykonawcę do pisemnego wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny, ponieważ łączna cena za wykonanie zamówienia, tj. 280 317,00 zł była niższa o 57,53 % względem wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz niższa o 50,31 % względem średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy. Dnia 11.09.2023 r. Wykonawca złożył przedmiotowe wyjaśnienia. Członkowie komisji przetargowej po analizie wyjaśnień Wykonawcy i przedstawionej kalkulacji stwierdzili błędne założenia będące podstawą do oszacowania ceny przez Wykonawcę odnośnie gwarancji i usług serwisowych zamówienia. W zakresie szacunków dotyczących zakładanej ilości czasu potrzebnej do obsługi błędów, Wykonawca w kalkulacji zakłada 3 dni w miesiącu (24 godziny) na usuwanie zgłoszeń serwisowych. Jednocześnie w złożonej ofercie określa maksymalny Czas Reakcji i Czas Naprawy błędów w poszczególnych kategoriach na poziomie: 1. Błąd krytyczny – 6 godzin 2. Błąd poważny – 24 godziny 3. Błąd zwykły – 72 godziny Zamawiający w opublikowanych w dniu 25.08.2023 r. wyjaśnieniach treści SWZ określił statystyki dotyczące ilości błędów jakie wystąpiły w czasie ostatniego roku, które przedstawiały się następująco: 1. Błąd krytyczny – 17 (1,4 błędu / mc) 2. Błąd poważny – 25 (2,1 błędu / mc) 3. Błąd zwykły – 14 (1,2 błędu /mc) Z przedstawionych powyżej statystyk z ilości błędów za ostatni rok uwzględniających podział na kategorie oraz maksymalny czas przewidywany na ich usuniecie zaproponowany przez Wykonawcę wynika, że realizacja usługi serwisowej powinna zakładać następującą ilość czasu w miesiącu: 1. Błąd krytyczny – 1,4 błędu * 6 godzin = 8,5 godziny 2. Błąd poważny – 2,1 błędu * 24 godziny = 50 godzin 3. Błąd zwykły – 1,2 błędu * 72 godziny = 84 godziny Jak wynika z powyższego wyliczenia Wykonawca zgodnie ze wskazanym przez siebie czasem reakcji powinien założyć 142,5 godziny miesięcznie na usuniecie błędów, natomiast na potrzeby kalkulacji kosztów założył 24 godziny (3 dni). Ponadto w zakresie kadry świadczącej opiekę serwisową, Wykonawca zgodnie z dostarczonymi dokumentami do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty, przewiduje tylko dwie osoby wykonujące opiekę serwisową dla systemu, świadczące pracę w wymiarze 8 godzin dziennie z wyłączeniem niedziel oraz dni ustawowo wolnych od pracy. Zamawiający w projektowanych postanowieniach umowy będących integralnym załącznikiem do SWZ, w części określającej warunki gwarancji zaznaczył, że Wykonawca musi zapewnić poprawne, nieprzerwane i stabilne działania całej Aplikacji oraz musi zapewnić System do obsługi Zgłoszeń (Błędów, pytań) działający w trybie 24/7/365, w celu bezbłędnego działanie całości Aplikacji (§ 8 ust.2 pkt.1 i ust.3). Ze złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny wynika, że Wykonawca nie ma możliwości zapewnienia nieprzerwanego działania systemu i obsługi zgłoszeń w trybie 24/7/365, w chwili gdy deleguje do tego zadania tylko 2 pracowników, którzy łącznie będą świadczyli pracę przez 16 godzin na dobę (z wyłączeniem niedziel i dni ustawowo wolnych od pracy), a zwłaszcza w kontekście oświadczonego w ofercie przez Wykonawcę 6 godzinnego Czasu Naprawy błędu krytycznego. Reasumując, istnieje duże ryzyko, że Wykonawca nie będzie w stanie świadczyć poprawnie usług wsparcia technicznego w okresie Gwarancji (w szczególności naprawy błędów w tak krótkim czasie), przy wykorzystaniu tylko 2 osób, zakładając jednocześnie pracę tylko 3 dni w miesiącu. W związku z tym, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy, a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, Zamawiający odrzuca ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Uzasadnienie prawne: Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy: Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.”. Przystępujący wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty oraz wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W dniu 19 października 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok w postępowaniu o sygn. akt KIO 2929/23, w którego punkcie 1. nakazała „unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego K. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DevMouse K. G. w Elblągu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie odwołującego na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie przyjętych kosztów świadczenia usług serwisowych”. W uzasadnieniu ww. wyroku wskazano, że „Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie przyjętych kosztów świadczenia usług serwisowych. Przy czym Izba wskazuje, że zakres wezwania, jakie Zamawiający skieruje do Odwołującego, nie musi by ograniczony wyłącznie do ww. aspektu. Istotne jest natomiast, aby wezwanie w sposób wyraźny artykułowało wszystkie wątpliwości Zamawiającego, zawierało precyzyjny opis zagadnień, które należy wyjaśnić lub konkretne pytania do wykonawcy, tak aby ocena wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na to wezwanie mogła być kompleksowa i weryfikowalna.”. Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na 14 listopada 2023 r. pismo zatytułowane „Wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny” (dalej jako „Wezwanie2”) o treści „Działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”, w związku z powtórzeniem czynności badania i oceny ofert, Zamawiający wzywa do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Komisja Przetargowa w trakcie badania oferty stwierdziła, że cena całkowita oferty w stosunku do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Łączna cena za wykonanie zamówienia, tj. 280 317,00 zł jest niższa o 57,53 % względem wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz niższa o 50,31 % względem średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10. Zgodnie z wyrokiem z dnia 19.10.2023 r. Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 2929/23, Zamawiający wzywa do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1. Szczegółowych wyjaśnień poszczególnych kategorii kosztów z rozbiciem na koszty wykonania projektu technicznego, koszty przeniesienia praw autorskich, koszty udzielenia serwisu gwarancyjnego, wyodrębnienie kosztów pracy, kosztów logistycznych, kosztów prowadzenia działalności gospodarczej. 2. Szczegółowych wyjaśnień sposobu oszacowania minimalnej pracochłonności potrzebnej do usunięcia błędu zgłoszonego w ramach świadczenia serwisu gwarancyjnego? 3. Na jakiej podstawie Wykonawca określił liczbę godzin potrzebnych na świadczenie serwisu gwarancyjnego w ciągu miesiąca na 24 godziny robocze? 4. Jak licznym zespołem dedykowanym do świadczenia serwisu gwarancyjnego Wykonawca faktycznie dysponuje? 5. Jak Wykonawca planuje realizować serwis gwarancyjny w wymiarze 24/7/365 w kontekście przedłożonych do wglądu umów B2B pracowników zgodnie z którymi usługi pracy świadczone są z wyłączeniem niedziel oraz dni ustawowo wolnych od pracy? 6. Jak wykonawca planuje rozwiązać kwestie dyżurów pozwalających odbieranie zgłoszeń w ramach świadczenia serwisu gwarancyjnego w wymiarze 24/7/365 w kontekście 8 godzinnego dnia pracy swoich pracowników przewidzianego w przedłożonych do wglądu umowach B2B. Zamawiający informuje, że zgodnie z art. 224 ust 5 ustawy, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy. Brak złożenia wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub w przypadku, gdy złożone wyjaśnienia nie uzasadnią rażąco niskiej ceny oferty spowoduje odrzucenie oferty, zgodnie z art. 224 ust. 6 lub 226 ust. 1 pkt 8 ustawy. (…)”. Przystępujący przekazał Zamawiającemu datowane na 17 listopada 2023 r. pismo zatytułowane „Wyjaśnienia wykonawcy w zakresie wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych” (dalej jako „Wyjaśnienia2”) o treści „Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień́ publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, zamawiający zażądał dnia 14 listopada 2023 r. od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dalszych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych i możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. W związku z tym Wykonawca wyjaśnia: 1. Do punktu 1.: „Szczegółowych wyjaśnień poszczególnych kategorii kosztów z rozbiciem na koszty wykonania projektu technicznego, koszty przeniesienia praw autorskich, koszty udzielenia serwisu gwarancyjnego, wyodrębnienie kosztów pracy, kosztów logistycznych, kosztów prowadzenia działalności gospodarczej.” a) Koszt wykonania projektu technicznego Pracochłonność wykonania Projektu Technicznego została ujęta w kalkulacji jako pozycja „Analiza + dokumentacja”, których pracochłonność wynosi 140 roboczogodzin (tj. koszt pracy wykonania analizy, projektu technicznego oraz dokumentacji powykonawczej wynosi 17 500 zł netto). b) Koszty przeniesienia praw autorskich Pracownicy, zgodnie z podpisanymi Umowami, są zobowiązani do przekazania praw autorskich w ramach wynagrodzenia za pracę. Zgodnie z art. 12 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych pracodawca nabywa, z mocy prawa i bez obowiązku zapłaty dodatkowego wynagrodzenia, prawa autorskie do utworów stworzonych przez pracownika w wyniku wykonywania obowiązków ze stosunku pracy (pracodawca, którego pracownik stworzył utwór w wyniku wykonywania obowiązków ze stosunku pracy, nabywa z chwilą przyjęcia utworu autorskie prawa majątkowe w granicach wynikających z celu umowy o pracę i zgodnego zamiaru stron). Wynagrodzenie za prawa autorskie do utworów stworzonych przez zleceniobiorców przechodzą na mocy zawartych aneksów do umów na wszystkich polach eksploatacji w ramach wynagrodzenia za wykonanie zlecenia/za usługi (tj. bez odrębnego wynagrodzenia), co zostało wprost określone w załączonych uprzednio umowach B2B: “Wykonawca przenosi na Zleceniodawcę autorskie prawa majątkowe do utworów, które Wykonawca stworzy w ramach świadczenia usług, na zasadach określonych w niniejszym paragrafie”. Intencją stron jest przeniesienie autorskich praw majątkowych na Zleceniodawcę w jak najszerszym zakresie, co powinno być uwzględniane przy interpretacji umowy. Zgodnie z § 6 ust. 2 wzoru umowy wynagrodzenie brutto obejmuje całość wynagrodzenia, bez odrębnego wymogu wskazania wysokości wynagrodzenia z tytułu prawa autorskiego. Tym niemniej Wykonawca w swojej kalkulacji uwzględnił to wynagrodzenia w ogólnych kosztach wykonania zamówienia. W przypadku tworzenia oprogramowania dedykowanego, Wykonawca zamierza przekazać majątkowe prawa autorskie Zamawiającego w ramach zysku. c) Koszty udzielenia serwisu gwarancyjnego Średnia miesięczna liczba roboczogodzin przyjętych przez Wykonawcę na realizację błędów, zgodnie z kalkulacją zaprezentowaną w wyliczeniach w pkt. 3 niniejszych wyjaśnień, wynosi 22,98 rbh. Koszt pracy przy takim wyliczeniu wynosi 22,98 * 125 zł netto = 2 872,50 zł W ramach utrzymania, Zamawiający wymaga również utrzymania Systemu do obsługi zgłoszeń (w tym przypadku – YouTrack w wersji self-hosted, na serwerach dedykowanych Wykonawcy). System współdzielony jest przez wszystkich klientów Wykonawcy (z odpowiednim podziałem uprawnień i dostępów do poszczególnych projektów). Jedynym kosztem jaki Wykonawca ponosi jest koszt licencji, ujęty w ramach pośrednich miesięcznych kosztach prowadzenia działalności. Wykonawca przyjął w kalkulacji Koszt serwisu gwarancyjnego na poziomie 36 000 zł (za 12 miesięcy). Kwota ta obejmuje koszt wynagrodzeń pracowników, którzy będą realizowali diagnostykę nieprawidłowości, naprawę błędów, aktualizację aplikacji, aktualizacji dokumentacji aplikacji (oraz ew. przeniesienia praw autorskich, zgodnie z ppkt. powyżej). Należy również zaznaczyć, że Wykonawca dość “bezpiecznie” przyjął koszty ryczałtowe na równym poziomie przez cały okres trwania Umowy. Można zauważyć, że jest to działanie “mocno zapobiegawcze”, ponieważ przewidywaną sytuacją jest fakt, że w czasie trwania gwarancji (12 msc.) wpływ realizacji niniejszej Umowy będzie dużo mniejszy niż w przypadku realizacji zmian (pierwotne 2 msc. lub mniej). W momencie wdrożenia zmian - pracownicy i współpracownicy Wykonawcy będą “przeniesieni” do realizacji innych projektów gospodarczych. d) Koszty pracy Wykonawca w poprzednich wyjaśnieniach, dołączył skany Umów B2B zawartych z dwoma osobami. W przypadku pierwszej umowy koszt godziny pracy specjalisty wynosił 125 zł netto, drugiego 100 zł netto. Wykonawca załącza dodatkowo zanonimizowane zaświadczenie o zawarciu Umowy o Pracę w wymiarze 1/1 (zawarta na okres próbny od 14.08.23r. do 31.10.23r., następnie od 01.11.23 r. została zawarta na czas określony do 31.10.23 r.). Koszt brutto, obejmujący również przekazanie przekazanie majątkowych praw autorskich Pracodawcy, w ramach wynagrodzenia, wynosi 7 000,00 zł brutto miesięcznie. Przy takim wyliczeniu, całkowity koszt wynagrodzenia wynosi 8 433,60 zł. Na potrzeby kalkulacji „całkowitego kosztu roboczogodziny” – Wykonawca przyjmuje: 250 dni pracujących w ciągu roku (zgodnie z 2023) minus 20 dni przysługującego urlopu wypoczynkowego minus 33 dnia absencji chorobowej (średnia ZUS – vide ). Dzięki temu można przyjąć 197 dni faktycznej pracy (1 576 godzin) w ciągu roku, tj. 131,34 h miesięcznie. Dzięki takiej kalkulacji Wykonawca jest w stanie wyliczyć koszt jednej roboczogodziny na 63,90 zł całkowitego kosztu Pracodawcy. W przypadku pracy w godzinach nocnych przysługuje dodatek do wynagrodzenia w wysokości 20%, (tj. koszt Pracodawcy wynosi 76,68 zł za godzinę pracy w godzinach nocnych). W przypadku potrzeby pracy w niedzielę i święta, pracownikowi przysługuje dodatek w wysokości 100% (tj. koszt Pracodawcy wynosi 127,80 zł za godzinę pracy w niedzielę lub święta). Należy również zaznaczyć, że praca nie będzie prowadzona tylko w godzinach nocnych czy niedzielę. Oczywistym jest, że praca w godzinach nadliczbowych/święta jest stosowana w sytuacjach wyjątkowych, nie może być uznana za “podstawę”. Koszt godziny pracy wykonywanej przez Wykonawcę osobiście, Wykonawca wycenił na poziomie 100 zł netto za godzinę pracy. Na podstawie w/w wyjaśnień, Wykonawca przyjął maksymalny koszt jednej roboczogodziny pracy specjalisty na 125,00 zł (netto). Takie założenie pozwala na określenie górnej granicy kosztu programisty, nawet w przypadku potrzeby zatrudnienia dodatkowych osób w przyszłości. e) Koszty logistyczne Przykładowymi kosztami logistycznymi, jakie mogą wystąpić w ramach realizacji Umowy zgodnie z OPZ może być koszt transportu Pracownika do siedziby Zamawiającego w przypadku niewyrażenia przez Zamawiającego zgody na zdalny dostęp do zasobów Zamawiającego (zgodnie z §3 ust. 15. wzoru Umowy). W związku z tym, że Pracownik Wykonawcy zamieszkuje i świadczy pracę (z domu) w Warszawie - dodatkowym kosztem logistycznym mogą być jedynie bilety komunikacji miejskiej (odległość ok. 8 km - 8,80 zł za dwa bilet komunikacji). Innym kosztem logistycznym może być koszt delegacji innych osób w oparciu o tzw. kilometrówkę (odległość pomiędzy siedzibą Wykonawcy a Zamawiającego to 280km - koszt 1,15zł*480 = 552zł) lub zwrot kosztów biletów za pociąg (w przybliżeniu 200 zł za podróż w obie strony) i inne koszty wynikające z odrębnych przepisów (np. diety - koszt 45zł / dzień). W związku z brakiem możliwości przewidzenia ilości wymaganych delegacji i dni pracy w siedzibie Zamawiającego, na te potrzeby Wykonawca zamierza przeznaczyć kwotę określoną pod pozycją “Bufor” w szczegółowej kalkulacji (będącą załącznikiem do niniejszych wyjaśnień). f) Koszty prowadzenia działalności gospodarczej – Zamawiający nie sprecyzował, czy pytanie dotyczy wszystkich kosztów jakie Wykonawca ponosi w ramach prowadzonej działalności, czy tylko tych dot. konkretnego projektu. W związku z tym Wykonawca określa całkowite, uśrednione, miesięczne koszty niezwiązane bezpośrednio z realizacją projektów IT Wykonawcy wynoszą sumarycznie 8 143,37 zł netto (9 421,60 zł z VAT). Koszty pośrednie dzielony są pomiędzy wszystkie realizowane przez Wykonawcę Umowy. Określenie WSZYSTKICH kosztów pośrednich Wykonawcy (nie tylko związanych z realizacją przedmiotowej Umowy) zostało umieszczone w dodatkowym pliku Excel, zakładka “Miesięczne koszty pośrednie”. Wykonawca przewiduje, że w przypadku wyboru oferty Wykonawcy przez Zamawiającego, udział projektu InPOL wynosić będzie 25% całości kosztów. Wykonawca planował maksymalny czas realizacji rozbudowy projektu na 2 miesiące (data otwarcia ofert była 05.09.23r. oraz czas realizacji do 15.11.23r.) oraz 12 miesięcy świadczenia usług gwarancji - tj. sumarycznie 14 miesięcy. Sumaryczny koszt pośredni dla projektu InPOL wynosi (8143,37 zł * 25%) * 14 = 28 501,80 zł. Wykonawca jako firma IT, prowadzi działalność gospodarczą głównie w formie zdalnej, w związku z tym jest w stanie zmniejszyć koszty stałe do niezbędnego minimum. Większośćpracowników i współpracowników Wykonawcy wykonuje pracę całkowicie zdalnie. W ramach przedstawionej kalkulacji, Wykonawca przeznaczył również 25% kosztów (tj. kwotę 35 612,95 zł netto) na tzw. “bufor projektowy”, który ma obejmować wszelkie koszty niemożliwe do przewidzenia na etapie przygotowywania estymacji. W przypadku wykorzystania całego buforu, koszt ubezpieczenia zdrowotnego (który płacony jest od dochodu) oraz podatku dochodowego wyniesie 11 910,63 zł. Planowany zysk netto Wykonawcy to 37 924,63 zł. W celu zapewnienia czytelności wyjaśnień, Wykonawca poniżej przedstawia kalkulację sumaryczną: Zaproponowana cena (netto): 227 900,00 zł Sumaryczna kwota - wdrożenie + utrzymanie (bez uwzględnienia VAT) Koszty pracy: Koszty ryczałtowe: Bufor: 113 950,00 zł Koszty pracy (bez uwzględnienia VAT) -wdrożenie + utrzymanie 28 501,80 zł 20 % wszystkich kosztów pośrednich, 14 miesięcy) 35 612,95 zł 25% kosztów pracy i ryczałtu, na "nieprzewidziane" dodatkowe koszty Suma kosztów: 178 064,75 zł Dochód wykonawcy (EBIT): 49 835,25 zł Składka zdrowotna: 2 441,93 zł Podatek dochodowy (PIT): 9 468,70 zł Zysk netto (EAT): 4,9% (podatek liniowy) 19% (podatek liniowy) 37 924,63 zł Zysk po odliczeniu składki i podatku dochodowego Źródłem w/w kalkulacji są elementy opisane w poniższych wyjaśnieniach oraz załączniku. 2. „Szczegółowych wyjaśnień sposobu oszacowania minimalnej pracochłonności potrzebnej do usunięcia błędu zgłoszonego w ramach świadczenia serwisu gwarancyjnego?” Do punktu 2.: Wykonawca, na tak postawione pytanie, w celu określenia minimalnej pracochłonności potrzebnej do usunięcia błędu może posłużyć się konkretnym przykładem - „błąd językowy” (Zgodnie z § 1 ust. 8. wzoru Umowy dołączonym do SWZ, jako Błąd Zwykły). Pracochłonność naprawy takiego błędu, który polega na prostym poprawieniu jednego zdania oraz wdrożeniu modyfikacji na serwerze, będzie wynosiła jedną godzinę. Jeśli zaś Zamawiający miał na myśli maksymalną pracochłonność potrzebną do usunięcia błędu -szczegółowe wyjaśnienia zawarte są w odpowiedzi na pkt. 3 poniżej. 3. „Na jakiej podstawie Wykonawca określił liczbę godzin potrzebnych na świadczenie serwisu gwarancyjnego w ciągu miesiąca na 24 godziny robocze?” Do punktu 3: W wyjaśnieniach treści SWZ z dn. 25.08 Zamawiający odpowiedział na pytanie nr 5 (liczba błędów w ciągu ostatnich ostatnich 6 miesięcy): W ciągu ostatnich 6 miesięcy zgłoszonych i usuniętych zostało 28 błędów z następującym podziałem na kategorie: Krytyczny – 6 Poważny – 12 Normalny – 10 Na pytanie nr 14 Zamawiający odpowiedział (liczba i kategoria błędów za poprzedni rok): Krytyczny – 17 Poważny – 25 Normalny – 14 Statystyka za ostatnie 6 miesięcy to: Krytyczny – 6 – śr. 1 błąd Krytyczny miesięcznie. Poważny – 12 – śr. 2 błędy Poważne miesięcznie Normalny – 10 – śr. 1,66 błędu Normalnego miesięcznie. Druga statystyka obejmuje (za szerszy okres): Krytyczny – 17 – śr. 1,42 błędu Krytyczny miesięcznie. Poważny – 25 – śr. 2,08 błędy Krytyczne miesięcznie. Normalny – 14 – śr. 1,16 błędu Normalnego miesięcznie. Należy zauważyć, że średnia liczba błędów miesięcznie w obu przedstawionych okresach jest taka sama (4,67 błędu miesięcznie), jednak w młodszym okresie widzimy ograniczenie liczby (1,42 vs 1) Błędów Krytycznych na rzecz Błędów Normalnych (1,66 vs 1,16). W SWZ nie ma żadnej informacji, z której wynikałoby, ile błędów miesięcznie należy uwzględnić w określeniu ceny i jaki czas ich usunięcia miesięcznie należy uwzględnić́ przy określeniu ceny. Oznacza to, że Wykonawca we własnym zakresie powinien określić możliwą częstotliwość błędów, a dane historyczne mają charakter wyłącznie poglądowy. W związku z powyższymi, Wykonawca przyjął założenie, że liczba błędów powinna utrzymać się na podobnym poziomie. Estymacja poszczególnych kategorii błędów, bazuje na doświadczeniu (również personalnym, jako osobie posiadającej duże doświadczenie w realizacji projektów IT nie tylko w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej) Wykonawcy, przy realizacji postanowień SLA w przypadku projektów o podobnym skomplikowaniu technicznym. W związku z tym Wykonawca przyjął założenia o maksymalnej pracochłonności naprawy błędów: Błąd Krytyczny – do 8 rbh (8 rbh * 1,00 błąd = 8 rbh) Błąd Poważny – do 5 rbh (5 rbh * 2,00 błędy = 8 rbh) Błąd Zwykły – do 3 rbh (3 rbh * 1,66 błędu = 4,98 rbh) Wykonawca zaznacza również, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego składanym na rozprawie, nie zależy od woli Zamawiającego, a konkretna kategoryzacja błędów wynika ze wzoru Umowy. W Umowie zaznaczone jest, że pracownik Zamawiającego oznacza w systemie kategorię błędów, jednak jest to kwestią czysto techniczną (w celu odpowiedniego liczenia Czasów reakcji, ustawienia powiadomień itd.) i nie wynika z czystej woli Zamawiającego, a wprost z zapisów Umowy. Sumarycznie Wykonawca określił pracochłonność na 22,98 rbh / miesiąc. Należy również wyraźnie zaznaczyć, że są to estymacje bazujące na doświadczeniu Wykonawcy oraz historycznych danych przekazanych przez Zamawiającego. Pracochłonność naprawy błędów jest zawsze sprawą indywidualną, zależną w dużej mierze od umiejętności i doświadczenia pracowników realizujących naprawę. Zespół Wykonawcy składa się z doświadczonych ekspertów, którzy posiadają odpowiednie doświadczenie oraz wiedzę pozwalające na „holistyczne” podejście do realizacji projektów IT. Osoby te odpowiedzialne są większość elementów obejmujących ogólne określenie „Naprawa Błędu” – w tym m. in. analizę problemu, wykonanie prac programistycznych, tworzenie dokumentacji jak i również wdrożenie rozwiązania na serwerze. Według Wykonawcy, w przypadku systemu pracującego produkcyjnie już pewien czas (tj. system „wygrzał się”, największe problemy zostały już poprawione), który został napisany w dość „standardowych” i popularnych na rynku technologiach (tj. backend .NET + baza danych MS SQL, frontend Angular) do utrzymania i naprawy błędów systemu wystarczy osoba posiadająca doświadczenie „full-stacka”. Należy również zaznaczyć, że Zamawiający wprowadził nieścisłość we wzorze Umowy udostępnionym w ramach SWZ dotyczącego dostosowywania Aplikacji do zmian obowiązujących przepisów prawa. Zgodnie z § 3 ust. 10 Umowy: "W przypadku jeżeli w trakcie realizacji Umowy (do dnia podpisania Protokołu Odbioru) nastąpi zmiana obowiązujących przepisów prawa, Wykonawca zobowiązany jest do dostosowania Aplikacji do tych zmian lub wymagań w ramach wynagrodzenia przewidzianego w Umowie w § 6 ust. 1.” Natomiast w § 8 „Gwarancja” ust. 4. pkt 4) „Modyfikacji Aplikacji, polegających na dostosowaniu Aplikacji do zmian wynikających z obowiązujących przepisów prawa lub zmian polegających na dostosowaniu do wprowadzonych wymagań wynikających z obowiązujących przepisów prawa, nie później niż na 7 dni przed wejściem zmian w życie albo w innym uzgodnionym terminie z Zamawiającym, o ile taka zmiana przepisów prawa powszechnie obowiązującego weszła w życie w okresie do końca okresu Gwarancji (…)” Zgodnie z wiedzą Wykonawcy, na chwilę obecną nie ma planów wprowadzania zmian w obowiązującym prawie, które wpływałyby na podstawy działania aplikacji. Jednakże Wykonawca, w ramach kalkulacji, przeznaczył 25% kosztów na „bufor”, który ma zabezpieczyć Wykonawcę w przypadku m. in. tego typu sytuacji. 4. „Jak licznym zespołem dedykowanym do świadczenia serwisu gwarancyjnego Wykonawca faktycznie dysponuje?” Do punktu 4: Aktualnie Wykonawca dysponuje 3 osobami, który mogą realizować świadczenie serwisu gwarancyjnego (zgodnie z aktualnym zapotrzebowaniem oraz planami na dzień dzisiejszy), tj. - 2 osoby, których Umowy zostały dołączone do poprzednich wyjaśnień; - 1 osobę, pracującą w ramach Umowy o Pracę; Wykonawca osobiście jako osoba posiadająca niezbędną wiedzę i doświadczenie, również będzie wykonywał pracę w ramach zarówno wdrożenia jak i świadczenia serwisu gwarancyjnego. Zatem aktualnie łącznie zespół (który Wykonawca planuje skierować do realizacji Umowy) wynosi 4 osoby. Nie wyklucza to jednak możliwości zmiany zespołu i osób świadczących obsługę gwarancyjną, w trakcie trwania gwarancji (tj. 12 msc.). W przypadku, gdy ekonomicznie oraz technicznie będzie to opłacalne dla Wykonawcy - ma on możliwość zmiany kadry. Zamawiający w SWZ oraz wzorze Umowy nie zawarł zobowiązania Wykonawcy do utrzymania tego samego składu osobowego przez cały czas trwania Umowy. 5. „Jak Wykonawca planuje realizować serwis gwarancyjny w wymiarze 24/7/365 w kontekście przedłożonych do wglądu umów B2B pracowników zgodnie z którymi usługi pracy świadczone są z wyłączeniem niedziel oraz dni ustawowo wolnych od pracy?” Wykonawca dołączył 2 przykładowe Umowy z osobami, które będą świadczyć usługi, wyłącznie w celu wykazania, że przyjęta stawka w kalkulacji są stawkami rzeczywistymi i rynkowymi. Wykonawca chciałby również zaznaczyć, że nie są to pracownicy Wykonawcy – Umowy zostały zawarte w ramach prowadzonych przez nich działalności gospodarczych. Wykonawca dysponuje ponadto swoim pracownikiem oraz może wykonywać usługi osobiście. Zgodnie z art. 151[5] k.p.: § 1. Pracodawca może zobowiązać pracownika do pozostawania poza normalnymi godzinami pracy w gotowości do wykonywania pracy wynikającej z umowy o pracę w zakładzie pracy lub w innym miejscu wyznaczonym przez pracodawcę (dyżur). § 2. Czasu dyżuru nie wlicza się do czasu pracy, jeżeli podczas dyżuru pracownik nie wykonywał pracy. Czas pełnienia dyżuru nie może naruszać prawa pracownika do odpoczynku, o którym mowa w art. 132 i 133. § 3. Za czas dyżuru, z wyjątkiem dyżuru pełnionego w domu, pracownikowi przysługuje czas wolny od pracy w wymiarze odpowiadającym długości dyżuru, a w razie braku możliwości udzielenia czasu wolnego - wynagrodzenie wynikające z jego osobistego zaszeregowania, określonego stawką godzinową lub miesięczną, a jeżeli taki składnik wynagrodzenia nie został wyodrębniony przy określaniu warunków wynagradzania 60% wynagrodzenia. Zatem w dni ustawowo wolne od pracy i niedziele dyżury może pełnić pracownik Wykonawcy lub Wykonawca osobiście. Należy mieć na względzie, że praktyczna konieczność rzeczywistej pracy w niedziele i święta oraz dni ustawowo wolne od pracy będzie sytuacją wyjątkową, a nie standardem, gdyż wówczas byłoby to ujęte w SWZ. 6. „Jak wykonawca planuje rozwiązać kwestie dyżurów pozwalających odbieranie zgłoszeń w ramach świadczenia serwisu gwarancyjnego w wymiarze 24/7/365 w kontekście 8 godzinnego dnia pracy swoich pracowników przewidzianego w przedłożonych do wglądu umowach B2B.” Jak zostało wskazane w odpowiedzi na pytanie 5: Wykonawca dołączył 2 przykładowe Umowy z osobami, które będą świadczyć usługi, wyłącznie w celu wykazania, że przyjęta stawka w kalkulacji są stawkami rzeczywistymi i rynkowymi. Wykonawca chciałby również zaznaczyć, że nie są to pracownicy Wykonawcy – Umowy zostały zawarte w ramach prowadzonych przez nich działalności gospodarczych. Wykonawca dysponuje ponadto swoim pracownikiem oraz może wykonywać usługi osobiście. Zgodnie z art. 151[5] k.p.: § 1. Pracodawca może zobowiązać pracownika do pozostawania poza normalnymi godzinami pracy w gotowości do wykonywania pracy wynikającej z umowy o pracę w zakładzie pracy lub w innym miejscu wyznaczonym przez pracodawcę (dyżur). § 2. Czasu dyżuru nie wlicza się do czasu pracy, jeżeli podczas dyżuru pracownik nie wykonywał pracy. Czas pełnienia dyżuru nie może naruszać prawa pracownika do odpoczynku, o którym mowa w art. 132 i 133. § 3. Za czas dyżuru, z wyjątkiem dyżuru pełnionego w domu, pracownikowi przysługuje czas wolny od pracy w wymiarze odpowiadającym długości dyżuru, a w razie braku możliwości udzielenia czasu wolnego - wynagrodzenie wynikające z jego osobistego zaszeregowania, określonego stawką godzinową lub miesięczną, a jeżeli taki składnik wynagrodzenia nie został wyodrębniony przy określaniu warunków wynagradzania 60% wynagrodzenia. Zatem w dni ustawowo wolne od pracy i niedziele dyżury może pełnić pracownik Wykonawcy lub Wykonawca osobiście. Należy mieć na względzie, że praktyczna konieczność rzeczywistej pracy w niedziele i święta oraz dni ustawowo wolne od pracy będzie sytuacją wyjątkową, a nie standardem, gdyż wówczas byłoby to ujęte w SWZ. Za Czas Reakcji, zgodnie ze wzorem Umowy załączonym do SWZ (§ 1 ust.10), uważa się czas od momentu zgłoszenia Błędu za pomocą Systemu do Obsługi Zgłoszeń do momentu dokonania wpisu w Systemie do Obsługi Zgłoszeń (co jest widoczne natychmiastowo, po dokonaniu wpisu) oraz potwierdzenia przyjęcia Zgłoszenia pocztą elektroniczną na adres email pracownika dokonującego Zgłoszenia. Dzięki technicznej integracji Systemu do Obsługi Zgłoszeń, Wykonawca dokonuje potwierdzeń przyjęcia zgłoszenia natychmiastowo, bez ingerencji ludzkiej w ten proces. System do Obsługi Zgłoszeń jest również zintegrowany z systemem powiadamiających pracowników Wykonawcy (oraz jego osobiście) pełniących aktualnie dyżur za pomocą SMS i/lub powiadomień Push na telefon. Zgodnie z procedurami wewnętrznymi Wykonawcy, osoby pełniące dyżur są zobowiązani do realizacji Awarii Dodatkowo System do Obsługi Zgłoszeń posiada mechanizmy oraz pozwala na śledzenie Czasów reakcji i Czasu Naprawy z podziałem na kategorię Zgłoszenia ORAZ generowania raportów z w/w – zgodnie z OPZ. Tworzenie Raportu miesięcznego również zostanie zautomatyzowane z wykorzystaniem Systemu do Obsługi Zgłoszeń. Tak utworzony raport będzie podlegał jedynie weryfikacji, podpisaniu oraz przesłaniu w formie pisemnej do Zamawiającego – dzięki czemu czas potrzebny na realizację tego punktu OPZ będzie do 15 min., co można uznać za nieistotną składową względem całości elementów Gwarancji. 7. Wykonawca załącza następujące dowody na okoliczność wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych: - zaświadczenie o zatrudnieniu; - oświadczenie Wykonawcy, że posiada doświadczenie i umiejętności do osobistego wykonania zamówienia; - załącznik z kalkulacją pracochłonności, podsumowaniem miesięcznych kosztów pośrednich oraz podsumowaniem wyżej określonych kalkulacji. Podsumowanie Należy uznać, że powyższe wyjaśnienia wyczerpały obowiązek Wykonawcy wynikający z art. 224 ust 5 Pzp. Mamy nadzieję, że przedstawione wyjaśnienia wraz z załączonymi dowodami pozwolą Zamawiającemu utwierdzić się w przekonaniu, że zaoferowana przez Wykonawcę cena jest realna, należycie skalkulowana, została oparta na wymaganiach i wytycznych zawartych w dokumentacji przedmiotowego zamówienia oraz jest adekwatna do jego zakresu. (…)”. Wraz z Wyjaśnieniami2 Przystępujący złożył dokument zawarty w pliku o nazwie „Kopia InPol-zalacznik (002)” (dalej jako „Kalkulacja2) o treści „ Zaproponowana cena (netto): 227 900,00 zł Sumaryczna kwota - wdrożenie + utrzymanie (bez uwzględnienia VAT) Koszty pracy: Koszty ryczałtowe: Bufor: 113 950,00 zł Koszty pracy (bez uwzględnienia VAT) - wdrożenie + utrzymanie 28 501,80 zł 20 % wszystkich kosztów pośrednich, 14 miesięcy) 35 612,95 zł 25% kosztów pracy i ryczałtu, na "nieprzewidziane" dodatkowe koszty Suma kosztów: 178 064,75 zł Dochód wykonawcy (EBIT): 49 835,25 zł Składka zdrowotna: Podatek dochodowy (PIT): 2 441,93 zł 9 468,70 zł 4,9% (podatek liniowy) 19% (podatek liniowy) Zysk netto (EAT): 37 924,63 zł Zysk po odliczeniu składki i podatku dochodowego InPol Kategoria : Funkcjonalność Min Max Analiza + dokumentacja: UX/UI: Front-end: PM: Testy manualne: 20% 120 160 24 40 40 60 24 40 43,2 80 Wdrożenie GIT i reszta 4 6 Instalacja i wdrożenie 8 16 Aplikacja musi zostać zmodyfikowana o pola identyfikacyjne MOS we wskazanych miejscach systemu formularzy (pola_ID). Aplikacja po uzupełnieniu danych identyfikacyjnych ID musi wywoływać komunikację API i pobierać dane z API SOAP wykorzystując metodę GET. Statusy Aplikacja musi być wyposażona w mechanizm, który będzie logował wykonanie pobrania danych oraz wystąpienie błędów zgodnie z dokumentacją protokołu API SOAP. Aplikacja musi przewidywać wystąpienie nadmiarowości danych i takie dane pomijać lub zapisywać w polu uwagi w zależności od przypadku. Uszczegółowienie tych przypadków powinno być przeprowadzone w ramach analizy przedwdrożeniowej i zapisane w Projekcie Technicznym. Aplikacja musi być zmodyfikowana o funkcjonalność wysyłania notyfikacji na wskazany adres e-mail - informacji do Użytkownika o pobraniu danych dotyczących jego osoby z systemu zewnętrznego z wykorzystaniem API SOAP. 48 120 24 40 Projekt 8 16 16 24 4 6 6 8 2FA Integracja z SMS (REST) 24 40 Aplikacja na etapie logowania do konta Użytkownika (po wprowadzeniu loginu i hasła i pozytywnym weryfikowaniu tych danych), musi 24 40 wymagać wprowadzenia kolejnego poświadczenia (TOKEN) w postaci indywidualnego kodu wysłanego za pomocą SMS / e-mail w celu dodatkowej weryfikacji tożsamości i umożliwienia dostępu do konta Użytkownika. Aplikacja musi mieć możliwość ustawienia w sekundach czasu ważności poświadczenia (TOKENU). 24 40 Aplikacja musi mieć możliwość ustawienie długości poświadczenia (TOKENU) w zakresie od 6 -12 znaków. 2 4 Aplikacja musi wykorzystywać mechanizm tokenów usługi 2FA w celu potwierdzenia rezerwacji wizyt w Urzędzie w kalendarzu 24 40 rezerwacji internetowych. Poświadczenie (TOKEN) musi być przesyłany za pomocą kanału SMS/e-mail zgodnie z wymaganiami opisanymi w punktach powyżej. Podsumowanie Suma godzin: Średnia: 467,2 780 623,6 Średni koszt programisty: MD miesięcznie na SLA: Miesięcy utrzymania: 125,00 zł 3 12 Koszt wdrożenia: 77 950,00 zł Koszt serwisu gwarancyjnego: 36 000,00 zł tj. 3 000,00 zł średnia miesięczna Razem netto: Brutto: 113 950,00 zł 140 158,50 zł (z VAT) (…)”. W dniu 23 stycznia 2024 r. Zamawiający w dniu 29 września 2023 r. opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty o treści „Zamawiający ‒ Mazowiecki Urząd Wojewódzki w Warszawie prowadząc przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego oraz działając na podstawie art. 253 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą”, przekazuje następujące informacje: I. Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez: „DevMouse” K. G., ul. Częstochowska 24/2, 82-300 Elbląg (od 01.01.2024 r. zmiana danych ujętych w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej dotycząca nazwy Wykonawcy i adresu miejsca wykonywania działalności gospodarczej: K. G. ul. prof. Zdzisława Kieturakisa 10/21, 80- 742 Gdańsk) Uzasadnienie faktyczne: Oferta złożona przez ww. Wykonawcę uzyskała najwyższą liczbę punktów przyznanych na podstawie kryteriów oceny ofert, które zostały określone w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Uzasadnienie prawne: Art. 239 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. II. Informacja o nazwie (firmie), siedzibie i adresie Wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu wraz z punktacją przyznaną ofertom w każdym z kryteriów oceny ofert oraz łączną punktacją: Nr Nazwa i adres Wykonawcy oferty 1. 2. 3. Decsoft S.A. Liczba Liczba punktów punktów w w kryterium kryterium Czas Cena usunięcia błędu 24,86 20,00 al. Jerozolimskie 179, poziom +2 02- 222 Warszawa „DevMouse” K. G., ul. Częstochowska 24/2, 82-300 Elbląg (od 01.01.2024 r. zmiana 60,00 danych ujętych w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej dotycząca nazwy Wykonawcy i adresu miejsca wykonywania działalności gospodarczej: K. G. ul. prof. Zdzisława Kieturakisa 10/21, 80-742 Gdańsk) Net PC Sp. z o.o. 22,86 Łączna punktacja 44,86 40,00 100,00 0,00 22,86 ul. Gradowa 11, 80-802 Gdańsk III. Informacja o Wykonawcach, których oferty zostały odrzucone: W postępowaniu nie odrzucono żadnej oferty. (…)”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania oraz wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 października 2023 roku, wydanym w postępowaniu o sygn. akt KIO 2929/23. Izba zważyła, co następuje: Przede wszystkim należy wskazać, że zdaniem Izby, czemu dano wyraz w sentencji wyroku, zamawiającym w Postępowaniu jest nim Skarb Państwa – (statio fisci) Wojewoda Mazowiecki, a brak jest podstaw do przyjęcia, że jest nim Mazowiecki Urząd Wojewódzki, jak wskazano w ogłoszeniu o zamówieniu. Zgodnie z art. 7 pkt 31) Pzp , ilekroć w Pzp jest mowa o zamawiającym należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, obowiązaną na podstawie ustawy do jej stosowania. Stosownie zaś do art. 4 Pzp, przepisy tej ustawy „stosuje się do zamawiających publicznych, którymi są: 1) jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1270 i 1273); 2) inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej; 3) inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a) finansują je w ponad 50% lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego; 4) związki podmiotów, o których mowa w pkt 1 lub 2, lub podmiotów, o których mowa w pkt 3”. Niewątpliwie Mazowiecki Urząd Wojewódzki nie jest osobą prawną, o której mowa w art. 4 pkt 3) Pzp, ani związkiem podmiotów, o którym mowa w art. 4 pkt 4) Pzp. Należało więc rozważyć, czy jest jednostką sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, o której mowa w art. 4 pkt 1) Pzp, bądź państwową jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, inną niż jednostka sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, o której mowa w art. 4 pkt 2) Pzp – a tym samym „jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, obowiązaną na podstawie ustawy do jej stosowania”, o której mowa w art. 7 pkt 31) Pzp. Zgodnie z art. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, „sektor finansów publicznych tworzą: 1) organy władzy publicznej, w tym organy administracji rządowej, organy kontroli państwowej i ochrony prawa oraz sądy i trybunały; 2) jednostki samorządu terytorialnego oraz ich związki; 2a) związki metropolitalne; 3) jednostki budżetowe; 4) samorządowe zakłady budżetowe; 5) agencje wykonawcze; 6) instytucje gospodarki budżetowej; 7) państwowe fundusze celowe; 8) Zakład Ubezpieczeń Społecznych i zarządzane przez niego fundusze oraz Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego i fundusze zarządzane przez Prezesa Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego; 9) Narodowy Fundusz Zdrowia; 10) samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej; 11) uczelnie publiczne; 12) Polska Akademia Nauk i tworzone przez nią jednostki organizacyjne; 13) państwowe i samorządowe instytucje kultury; 14) inne państwowe lub samorządowe osoby prawne utworzone na podstawie odrębnych ustaw w celu wykonywania zadań publicznych, z wyłączeniem przedsiębiorstw, instytutów badawczych, instytutów działających w ramach Sieci Badawczej Łukasiewicz, banków oraz spółek prawa handlowego; 15) Bankowy Fundusz Gwarancyjny”. Uznania, że Mazowiecki Urząd Wojewódzki jest jednostką sektora finansów publicznych określoną w art. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych bądź państwową jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, inną niż jednostka sektora finansów publicznych nie uzasadnia treść ustawy z dnia 23 stycznia 2009 r. o wojewodzie i administracji rządowej w województwie. W szczególności wniosku takiego nie sposób wysnuć z treści art. 13 ust. 1 tej ustawy, który stanowi, że „wojewoda wykonuje zadania przy pomocy urzędu wojewódzkiego”. W przepisie tym, ani w innych przepisach tej ustawy nie określono, że urząd wojewódzki jest jedną z jednostek sektora finansów publicznych określonych w art. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych czy państwową jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej. Zgodnie zaś z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 23 stycznia 2009 r. o wojewodzie i administracji rządowej w województwie organem administracji rządowej (pkt 5) i reprezentantem Skarbu Państwa (pkt 6) jest wojewoda, co oznacza, że Wojewoda Mazowiecki jako organ władzy publicznej jest jednostką organizacyjną sektora finansów publicznych (vide art. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych), a w konsekwencji zamawiającym publicznym o którym mowa w art. 4 pkt 1) Pzp, będącym statio fisci osoby prawnej, jaką jest Skarb Państwa. Ponadto należy wskazać, że w wydanym na podstawie art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 23 stycznia 2009 r. o wojewodzie i administracji rządowej w województwie statucie Mazowieckiemu Urzędowi Wojewódzkiemu w Warszawie, stanowiącym załącznik do zarządzenia Wojewody Mazowieckiego z dnia 27 czerwca 2023 r. w sprawie nadania statutu Mazowieckiemu Urzędowi Wojewódzkiemu w Warszawie, nie określono, że urząd ten jest jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej. W tym stanie rzeczy nie można uznać, że Mazowiecki Urząd Wojewódzki jest jednostką sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, o której mowa w art. 4 pkt 1) Pzp, bądź państwową jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, inną niż jednostka sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, o której mowa w art. 4 pkt 2) Pzp – a tym samym „jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, obowiązaną na podstawie ustawy do jej stosowania”, o której mowa w art. 7 pkt 31) Pzp. W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Wymaga wskazania, że jako czynności i zaniechania Zamawiającego, na które wnoszone jest odwołanie, w odwołaniu wskazano czynność wyboru oferty Przystępującego oraz zaniechania odrzucenia tej oferty i wyboru oferty Odwołującego. Biorąc jednak pod uwagę całą treść odwołania i zgodnie z oświadczeniem Odwołującego złożonym w trakcie posiedzenia z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego należało przyjąć, że Odwołujący przedstawił zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w związku z art. 224 ust. 6 Pzp wobec czynności wyboru oferty Przystępującego oraz zaniechania odrzucenia tej oferty oraz zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp wobec dokonanej Wezwaniem2 czynności wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp zachodzi określona w art. 528 pkt 5) Pzp przesłanka odrzucenia odwołania. Zgodnie z tym przepisem, „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby”. Jak wynika z treści odwołania, naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp Odwołujący upatrywał w wezwaniu Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w zakresie szerszym niż wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku dnia 19 października 2023 roku, wydanego w postępowaniu o sygn. akt KIO 2929/23 i jego uzasadnieniu. Wobec treści punktu 1 ww. wyroku nie może ulegać wątpliwości, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku tym nakazała Zamawiającemu wezwanie Przystępującego do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, nie określając w sposób wyczerpujący zakresu tego wezwania. Należy wskazać, że z użytego w tym punkcie sformułowania „w szczególności” wynika, iż określając, że zakres tych wyjaśnień ma obejmować „przyjęte koszty świadczenia usług serwisowych”, Izba jedynie wskazała, że przedmiotowe wyjaśnienia muszą dotyczyć „przyjętych kosztów świadczenia usług serwisowych”, a nie określiła, że zakres wezwania Przystępującego do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny ma obejmować wyłącznie przedmiotowe koszty. Potwierdza to zawarte w uzasadnieniu ww. wyroku zdanie, iż „Izba wskazuje, że zakres wezwania, jakie Zamawiający skieruje do Odwołującego, nie musi by ograniczony wyłącznie do ww. aspektu [przyjętych kosztów świadczenia usług serwisowych – przyp. KIO]”. Wobec powyższego konieczne jest uznanie, że zgodnie z ww. wyrokiem Zamawiający zobowiązany był wezwać Przystępującego do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, a jednym ograniczeniem zakresu tego wezwania była konieczność objęcia nim „przyjętych kosztów świadczenia usług serwisowych”. W świetle treści Wezwania2 nie może ulegać wątpliwości, że Zamawiający wezwał nim Przystępującego do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Wobec użycia w nim sformułowania „w szczególności” należy przy tym uznać, iż przedmiotowe wyjaśnienia miały dotyczyć sześciu kwestii wymienionych w tym piśmie, a w inny sposób zakres tych wyjaśnień nie był ograniczony. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że w sytuacji, gdy zgodnie z ww. wyrokiem Zamawiający zobowiązany był wezwać Przystępującego do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, a zakres tego wezwania nie był ograniczony (z wyjątkiem konieczności objęcia nim „przyjętych kosztów świadczenia usług serwisowych”), a wezwanie dokonane Wezwaniem2 było wezwaniem do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, również w nieograniczonym zakresie, to czynność wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny dokonana Wezwaniem2 była czynnością wykonaną zgodnie z wyrokiem Izby dnia 19 października 2023 roku, wydanym w postępowaniu o sygn. akt KIO 2929/23. Wobec powyższego Izba na podstawie art. 528 pkt 5) Pzp w punkcie 1. wyroku odrzuciła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp. W zakresie zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w związku z art. 224 ust. 6 Pzp Izba nie stwierdziła, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, zatem w zakresie tym odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu. Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażoną we wniesionych w nim pismach oraz przedstawioną w trakcie rozprawy Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Art. 224 ust. 6 Pzp stanowi zaś, że „odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Należy wskazać, że w przypadku, gdy odwołanie zostało wniesione na zaniechanie czynności odrzucenia oferty innego wykonawcy zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w związku z art. 224 ust. 6 Pzp, ocenie Izby podlega zgodność z tymi przepisami rzeczonego zaniechania w zakresie przedstawionych w tym odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania w zakresie tego zarzutu, a dokonując przedmiotowej oceny Izba bada prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych mu wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny, biorąc pod uwagę treść żądania od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i dowodów w ww. zakresie. Zgodność zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w związku z art. 224 ust. 6 Pzp Izba oceniała więc w granicach treści Wezwania1, Wyjaśnień1, Wezwania2 i Wyjaśnień2. Konieczne jest przy tym podkreślenie, że z art. 224 ust. 5 Pzp, zgodnie z którym „obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy”, wynika domniemanie, że wykonawca, od którego zamawiający zażądał wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp (stanowiącym, iż „jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”), zaoferował cenę rażąco niską. W konsekwencji składane przez wykonawcę w wykonaniu takiego żądania wyjaśnienia i dowody na ich poparcie, muszą obalić owo domniemanie. Jeżeli wykonawca ciężaru obalenia domniemania rażąco niskiej ceny w postępowaniu przed zamawiającym nie udźwignie, to jego oferta podlega odrzuceniu (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2022 roku, wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 173/22, podobnie w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 lutego 2022 roku, wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 224/22). Zważywszy na treść Wezwania1 i Wezwania2 Izba uznała, że oba te dokumenty zawierały żądanie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, w nieograniczonym zakresie, czyli że każdym z nich Zamawiający wzywał Przystępującego do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty całościowo (w zakresie „całej” ceny oferty), a nie wyłącznie w wyszególnionych w tych dokumentach zakresach. Mając na uwadze powyższą identyczność Wezwania1 i Wezwania2, zawarte w Wyjaśnieniach1 i Wyjaśnieniach2 wyjaśnienia Przystępującego i złożone przezeń dowody w zakresie wyliczenia ceny należy oceniać kompleksowo – łącznie i odnosząc je do całej ceny jego oferty. Wymaga wskazania, że składane przez wykonawcę wyjaśnienia i dowody w zakresie wyliczenia ceny mają na celu wykazanie, że oferta wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny, czyli że wyliczając cenę tej oferty wykonawca wziął pod uwagę i uwzględnił wszystkie czynniki cenotwórcze, w szczególności koszty wykonania zamówienia, które poniesie czy których poniesienia musi się spodziewać. W konsekwencji złożone przez Przystępującego wyjaśnienia i dowody w zakresie wyliczenia ceny powinny wykazywać, że cena jego oferty uwzględnia wszystkie czynniki cenotwórcze, w szczególności koszty wykonania wszystkich zobowiązań, do których wykonania zobowiązany będzie wykonawca po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, która ma być zawarta po przeprowadzeniu Postępowania. Trafnie podniesiono w odwołaniu, że „usługi serwisowe to również inne zobowiązania wynikające z gwarancji (zawarte w par. 8)” oraz iż wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w zakresie wykonania części świadczeń określonych w § 8 w ust. 2 projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 2 do SWZ , „próżno szukać w wyjaśnieniach Odwołującego i co w sposób oczywisty powinno zostać skalkulowane przez Odwołującego w ofercie, a w szczególności w cenie usług serwisowych właśnie w przyjętej czasochłonności”. Jest niewątpliwe, że w Wyjaśnieniach1 w ogóle nie mowy o wyliczeniu ceny w zakresie wykonania świadczeń określonych w § 8 w ust. 2 projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 2 do SWZ. Z kolei w Kalkulacji1 zakresu tego zdaje się dotyczyć fragment „Kalkulacja utrzymania (msc) Gwarancja/SLA 6 000,00 zł”, lecz brak jest w nim określenia, jakie czynniki cenotwórcze obejmuje ta kwota i w jaki sposób została wyliczona. W Wyjaśnieniach2 Przystępujący wskazał, że „przyjął w kalkulacji Koszt serwisu gwarancyjnego na poziomie 36 000 zł (za 12 miesięcy). Kwota ta obejmuje koszt wynagrodzeń pracowników, którzy będą realizowali diagnostykę nieprawidłowości, naprawę błędów, aktualizację aplikacji, aktualizacji dokumentacji aplikacji (oraz ew. przeniesienia praw autorskich, zgodnie z ppkt. powyżej).”. Odnosząc powyższe stwierdzenie do treści § 8 ust. 2 projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 2 do SWZ, należy uznać, że ww. kwota 36.000 zł wskazana jako „koszt serwisu gwarancyjnego” (w okresie 12 miesięcy) obejmuje koszty wynagrodzeń pracowników w zakresie wykonania świadczeń określonych w § 8 ust. 2 w punktach: 1) „zapewnienia poprawnego, nieprzerwanego i stabilnego działania całej Aplikacji oraz usuwania wszelkich nieprawidłowości w działaniu w tym naprawy Błędów” w zakresie „naprawy Błędów”, 2) „diagnostyki nieprawidłowości (w tym Błędów) związanych z działaniem Aplikacji, monitorowania i rejestrowania niesprawności działania Aplikacji”, 5) „wykonywania koniecznych Aktualizacji Aplikacji w szczególności w przypadku wykrycia podatności w zakresie bezpieczeństwa”, 7) „modyfikacja Dokumentacji Aplikacji w związku z Modyfikacjami Aplikacji” oraz 8) „przeniesienie autorskich praw majątkowych na dostarczone Modyfikacje i Aktualizacje oraz aktualizacje kodów źródłowych”. W świetle treści Wyjaśnień1 i Wyjaśnień2 i złożonych przez Przystępującego dowodów w zakresie wyliczenia ceny trzeba natomiast stwierdzić, że Przystępujący nie złożył wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny w zakresie wykonania świadczeń określonych w § 8 w ust. 2 projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 2 do SWZ, w punktach: - 3) – „diagnozowania problemów integracji Aplikacji z systemami powiązanymi (system kolejkowy, System MOS), w tym debugowanie i określanie przyczyny błędów”, - 4) – „Modyfikacji Aplikacji, polegających na dostosowaniu Aplikacji do zmian wynikających z obowiązujących przepisów prawa lub zmian polegających na dostosowaniu do wprowadzonych wymagań wynikających z obowiązujących przepisów prawa”, - 6) – „wykonywania koniecznych Modyfikacji Aplikacji, polegających na uwzględnieniu zaleceń powstałych w wyniku przeprowadzonych kontroli i audytów”, - 9) – „przyjmowaniu pytań dotyczących funkcjonowania i korzystania z Aplikacji, jak również udzielanie porad i konsultacji pracownikom Zamawiającego”. Tym samym rzeczone wyjaśnienia i dowody w zakresie wyliczenia ceny nie pozwalają na przyjęcie, że wyliczając cenę oferty Przystępujący wziął pod uwagę koszty wykonania zamówienia w zakresie ww. świadczeń, które poniesie bądź których poniesienia musi się spodziewać, a tym bardziej – w jakiej wysokości koszty takie zostały wzięte pod uwagę. Wymaga przy tym podkreślenia, że brak jest podstaw do uznania, że koszty te są uwzględnione w „buforze projektowym”, o którym mowa w Wyjaśnieniach2. Jak wskazał w nich Przystępujący, „w ramach przedstawionej kalkulacji, Wykonawca przeznaczył również 25% kosztów (tj. kwotę 35 612,95 zł netto) na tzw. “bufor projektowy”, który ma obejmować wszelkie koszty niemożliwe do przewidzenia na etapie przygotowywania estymacji”. Nie sposób zaś uznać, że koszty wykonania określonego świadczenia, do którego spełnienia wykonawca jest zobowiązany na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego, w całości są „kosztami niemożliwymi do przewidzenia” w chwili składania oferty. Izba nie kwestionuje przy tym, że wykonawca wyliczając cenę oferty może koszty wykonania takiego świadczenia uwzględnić w buforze czy rezerwie na wypadek, gdyby były większe, niż wykonawca przyjmował w chwili składania oferty, jednak w takim przypadku może to dotyczyć jedynie części tych kosztów, a pozostała ich część - przynajmniej w minimalnym zakresie - musi być uwzględniona jako koszt wykonania zamówienia, który wykonawca poniesie bądź którego poniesienia musi się spodziewać. Składając ofertę wykonawca nie może zakładać, że realizując zamówienie nie będzie wykonywał określonego świadczenia, do którego spełnienia jest zobowiązany na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego, a jeżeli przyjmuje, że nie będzie ponosił i nie musi się spodziewać poniesienia kosztów wykonania takiego świadczenia, to aby można było uznać, że złożone przez niego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny uzasadniają cenę podaną w ofercie w zakresie tego świadczenia, w wyjaśnieniach powinien wskazać, iż nie będzie ponosił i nie musi się spodziewać poniesienia kosztów wykonania określonego świadczenia. Niewątpliwie Przystępujący tego nie uczynił w Wyjaśnieniach1 ani w Wyjaśnieniach2. W tym stanie rzeczy należało uznać, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny (zawarte zarówno w Wyjaśnieniach1, jak i w Wyjaśnieniach2) wraz z dowodami, nie uzasadniają ceny podanej w jego ofercie, a odmienną ocenę ww. wyjaśnień przez Zamawiającego ocenić jako nieprawidłową. Nie zasługują na aprobatę twierdzenia Odwołującego, że Zamawiający nie ocenił Wyjaśnień1. Jak wynika z treści odwołania są one wyłącznie na tym, iż Zamawiający w opublikowanej w dniu 29 września 2023 r. informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty jako podstawy odrzucenia oferty Przystępującego wskazał wyłącznie „przyjętą zbyt mała liczbę roboczogodzin miesięcznie na usunięcie błędów, po drugie na przyjętą zbyt małą liczbę pracowników, którzy mają świadczyć usługi, niewystarczającą do zapewnienia systemu do obsługi zgłoszeń”. Należy zaś zauważyć, że to, jakie okoliczności wynikające z treści Wyjaśnień1 stanowiły podstawę odrzucenia oferty Przystępującego świadczy wyłącznie o tym, jakie okoliczności Zamawiający uznał za okoliczności uzasadniające dokonanie takiej czynności (po dokonaniu oceny Wyjaśnień1); nie sposób natomiast logicznie wysnuć z tego wniosku, że nie brał w tej mierze pod uwagę innych okoliczności wynikających z treści Wyjaśnień1, a więc iż nie oceniał całych Wyjaśnień1. Nietrafne jest przedstawione w odwołaniu stanowisko, iż „przy takiej skali „odbiegania” cenowo od wartości zamówienia i innych wykonawców [jak wskazał Odwołujący, „oferta wykonawcy K. G. jest niższa o 57, 53% od szacunkowej wartości powiększonej o VAT oraz o 50,31% od średniej arytmetycznej pozostałych ofert” – przyp. KIO] K. G. powinien wyjaśnić kolokwialnie rzecz ujmując „każdą złotówkę” i sposób swojej przewagi nad innymi wykonawcami, zwłaszcza, że przedmiotem zamówienia są usługi informatyczne. To, jaka jest różnica pomiędzy ceną oferty a wartością zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów i usług, ustaloną przed wszczęciem postępowania czy średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp ma znaczenie wyłącznie dla istnienia obowiązku żądania od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, a pozostaje bez wpływu na zakres takich wyjaśnień. Nie znajduje przy tym uzasadnienia, aby wykonawca wyjaśniał cenę oferty w zakresie każdego najdrobniejszego czynnika cenotwórczego, zwłaszcza biorąc pod uwagę, że naturalne jest, że wyliczając cenę oferty wykonawca określa wysokość niektórych czynników cenotwórczych, w szczególności kosztów wykonania zamówienia, jedynie szacunkowo, gdyż obiektywnie niemożliwe jest określenie, w jakiej wysokości koszty te rzeczywiście poniesie czy ich poniesienia musi się spodziewać. Z treści załączonej do Wyjaśnień1 Kalkulacji1 wynika, że Przystępujący określił liczbę godzin wykonywania zamówienia na minimalnie 467,2, maksymalnie 780, a średnią z tych dwóch wartości jest 623,6. Bezsporne przy tym było, iż cena oferty w Kalkulacji 1 w zakresie „kosztu wdrożenia” została obliczona jako iloczyn 623,6 godzin i stawki za jedną godzinę wykonywania zamówienia. Zdaniem Izby brak jest podstaw do przyjęcia, jak wywodzono w odwołaniu, że „sam fakt uśrednienia tych godzin (…) wskazuje, że oferta jest niedoszacowana”, gdyż dla wyliczenia ceny w opisany powyżej sposób nie ma najmniejszego znaczenia to, czy liczbę godzin wykonywania zamówienia Przystępujący oszacował bazując na innych wartościach w zakresie liczby godzin (w tym jako wartość średnią), czy nie (bezpośrednio), a jedynie to, jaką liczbę godzin wykonywania zamówienia przyjął dla obliczeń. Wymaga zauważenia, że Przystępujący nie miał obowiązku wskazania sposobu oszacowania tej liczby w wyjaśnieniach w zakresie wyliczenia ceny, zatem w istocie bez znaczenia dla wyliczenia ceny jego oferty jest podanie w Kalkulacji1 maksymalnej i minimalnej liczby godzin wykonywania zamówienia. W konsekwencji nie ma podstaw do stwierdzenia, że miał on obowiązek wyjaśnienia „dlaczego przyjmuje wartość średnią, a nie maksymalną”, a samo przyjęcie dla obliczenia ceny oferty liczby godzin wykonywania zamówienia mniejszej niż maksymalna liczba godzin wykonywania zamówienia podana w Kalkulacji1 nie może prowadzić do wniosku o „niedoszacowaniu” oferty. Uznanie, że oferta jest „niedoszacowana” wymagałoby wykazania, że liczba 623,6 godzin wykonywania zamówienia, przyjęta przez Przystępującego dla wyliczenia ceny oferty, jest zbyt mała, aby możliwe było wykonanie zamówienia, wskutek czego koszty wykonania zamówienia są większe, niż przyjął Przystępujący wyliczając cenę oferty, a wykonanie zamówienia za cenę określoną w ofercie nie jest możliwe. Okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających takie stwierdzenie w odwołaniu nie przedstawiono, wymaga zaś zauważenia, że to, iż z art. 224 ust. 5 i art. 537 pkt 1) Pzp wynika, że na Przystępującym spoczywa obowiązek wykazania (ciężar dowodu), że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej, nie oznacza, że Odwołujący nie jest zobowiązany wskazać okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 224 ust. 6 Pzp w odniesieniu do zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego. Z tych samych względów na oceny zgodności z przepisami Pzp oceny złożonych przez Przystępującego wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny nie mogło mieć wpływu to, na jaką liczbę godzin „oszacował czasochłonność tego projektu” Zamawiający czy „inni wykonawcy”. W odwołaniu nie przedstawiono również okoliczności faktycznych, z których wynikałoby, że Wyjaśnienia2 są „chaotyczne”. Twierdzenia Odwołującego w tym zakresie musiały być więc uznane za całkowicie bezpodstawne. Zdaniem Izby przedstawione w odwołaniu wywody dotyczące „kwestii podziału pracy” były bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Należy stwierdzić, że dla oceny zgodności czynności wyboru oferty Przystępującego oraz zaniechania odrzucenia tej oferty z art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w związku z art. 224 ust. 6 Pzp istotne jest to, czy oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy złożone przez Przystępującego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny wraz z dowodami uzasadniają cenę podaną w ofercie. Niewątpliwie w odwołaniu obszernie przedstawiono okoliczności w zakresie możliwości wykonania zamówienia przez „osoby na B2B” oraz pracownika Przystępującego (przy czym wymaga zauważenia, że jak wynika z Wyjaśnień2, jedną z osób, która będzie wykonywała zamówienie, jest sam Przystępujący, którego nie dotyczą ograniczenia czasu pracy wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego ani czynności prawnych), natomiast brak jest w nim wskazania okoliczności uzasadniających przyjęcie, że oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia bądź że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny wraz z dowodami nie uzasadniają ceny podanej w jego ofercie, w szczególności Odwołujący nie wskazał, jakie czynniki cenotwórcze i w jakiej wysokości nie zostały w związku z tymi możliwościami wzięte pod uwagę w tych wyjaśnieniach. Podobnie jest w zakresie zawartych w odwołaniu twierdzeń w zakresie „czynności do wykonania w ramach realizacji umowy z uwzględnieniem terminów przewidzianych w umowie”. Nie kwestionując, że wykonanie umowy, która będzie zawarta po przeprowadzeniu Postępowania, wymaga wykonania opisanych w odwołaniu czynności, konieczne jest stwierdzenie, że Odwołujący ograniczył się do twierdzenia, iż „przyjęta liczba roboczogodzin jest zbyt niska”, również nie wskazując, jakie czynniki cenotwórcze i w jakiej wysokości nie zostały w związku z tym wzięta pod uwagę w złożonych przez Przystępującego wyjaśnieniach w zakresie wyliczenie ceny, ani nie przedstawiając dowodów w zakresie „oszacowania pracochłonności”; w odwołaniu nie podano nawet, jaka liczba roboczogodzin „powinna zostać przyjęta”. W tym stanie rzeczy należy twierdzenia te mnie mogły skutkować stwierdzeniem, że oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia bądź że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny wraz z dowodami nie uzasadniają ceny podanej w jego ofercie. Wobec zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego Odwołujący nie przedstawił zarzutu niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia (naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp), wobec czego wskazane w odwołaniu okoliczności dotyczące braku możliwości wykonania zamówienia przez Przystępującego (w szczególności w określonym czasie) nie mogły być brane pod uwagę. Uznanie, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny wraz z dowodami nie uzasadniają ceny podanej w jego ofercie, skutkuje koniecznością przyjęcia, iż składając je Przystępujący nie wykazał, że oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W konsekwencji Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w związku z art. 224 ust. 6 Pzp, a zaniechując tej czynności naruszył te przepisy. Naruszenie to mogło mieć wpływ na wynik Postępowania, gdyż w przypadku odrzucenia oferty Przystępującego oferta te nie mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w Postępowaniu. Wobec powyższego w punkcie 2. Wyroku Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia tych przepisów. Zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a i b) Pzp, stanowiącymi, że „uwzględniając odwołanie, Izba może: 1) jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego”, Izba powinna była nakazać Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego; brak takiego rozstrzygnięcia w wyroku nie stanowi jednak przeszkody dla dokonania takich czynności przez Zamawiającego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1), § 5 pkt 1) i 2) i § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp „strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku”. Z § 2 ust. 1 pkt 2) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 7.500 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2”. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 7.500 złotych. Odwołujący na rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy faktury i wydruku pochodzącego od banku, na koszty postępowania odwoławczego Odwołującego składają się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od pełnomocnictwa w wysokości 17 złote. W tym stanie rzeczy zgodnie z § 5 pkt 2) lit. b) i d) ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Należy wskazać, że żaden przepis ww. rozporządzenia nie określa, w jaki sposób należy rozstrzygnąć o kosztach postępowania odwoławczego w przypadku, gdy odwołanie w części zostało odrzucone, a w pozostałej części uwzględnione. Przepisem takim nie jest § 8 ust. 1 ww. rozporządzenia, który stosuje się w przypadku odrzucenia odwołania w całości. Z kolei z treści § 7 ust. 3 ww. rozporządzenia wynika, że § 7 ust. 2 ww. rozporządzenia znajduje zastosowanie w sytuacji, gdy Izba uwzględni jedynie część zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a części tych zarzutów nie uwzględni – czyli gdy rozpoznając je merytorycznie uzna je za nieuzasadnione. Wobec powyższego Izba uznała, że rozstrzygając o kosztach postępowania odwoławczego należy uwzględniać wyłącznie rozstrzygnięcie w zakresie zarzutów, które rozpoznawała merytorycznie, nie biorąc pod uwagę zarzutu, w zakresie którego odwołanie zostało odrzucone. W konsekwencji wobec uwzględnienia odwołania o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia, stosownie do którego w punkcie 3. wyroku Izba kosztami postępowania odwoławczego obciążyła Zamawiającego oraz zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę stanowiącą sumę równowartości kwoty wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego w wysokości 3.617 złotych. Przewodniczący: ……………………..………… 37 …

…Sygn. akt: KIO 1520/21 WYROK z dnia 22 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 19 lipca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2021 r. przez wykonawcę HAMSTER Polska sp. z o.o., z siedzibą w Rybniku, w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa w ramach którego działa Zarząd Zieleni m.st. Warszawy, przy udziale wykonawcy Ł. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ECOGIGANT Ł. T., Bogdaniec zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 255 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp i nakazuje zamawiającemu: (i) unieważnić czynność unieważnienia postępowania; (ii) unieważnić czynność odrzucenia oferty wykonawcy HAMSTER Polska sp. z o.o., z siedzibą w Rybniku; (iii) wezwać wykonawcę HAMSTER Polska sp. z o.o., z siedzibą w Rybniku do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny; (iv) dokonać powtórzenia czynności badania i oceny ofert. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Ł. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ECOGIGANT Ł. T., Bogdaniec i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę HAMSTER Polska sp. z o.o., z siedzibą w Rybniku tytułem wpisu od odwołania; 3.2zasądza od wykonawcy Ł. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ECOGIGANT Ł. T., Bogdaniec na rzecz wykonawcy HAMSTER Polska sp. z o.o., z siedzibą w Rybniku kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt: KIO 1520/21 UZASADNIENIE W dniu 20 maja 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcyHAMSTER Polska sp. z o.o., z siedzibą w Rybniku (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Miastu Stołecznemu Warszawa w ramach którego działa Zarząd Zieleni m.st. Warszawy (dalej „Zamawiający”) naruszenie: 1)art. 255 pkt 3 uPzp poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji, w której nie zaistniały okoliczności uprawniające Zamawiającego do jego zastosowania; 2)art. 260 ust. 1 uPzp poprzez nie podanie w informacji o unieważnieniu postępowania uzasadnienia faktycznego odpowiadającego wskazanej podstawie prawnej dla tej czynności; 3)art. 224 ust. 1 uPzp poprzez nie żądanie w sposób skuteczny wyjaśnień odnośnie ceny oferty Odwołującego, która wydawała się rażąco niska, w tym złożenia dowodów zakresie wyliczenia ceny; 4)art. 226 ust. 1 pkt 8 uPzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji gdy nie zaistniały okoliczności uprawniające Zamawiającego do jego zastosowania; 5)art. 64 uPzp poprzez korzystanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dyskryminujących narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej; 6)art. 16 pkt 1 i 2 uPzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Odwołującego w stosunku do innego uczestnika postępowania, który złożył ofertę w postępowaniu, oraz zasady przejrzystości; 7)art. 17 ust. 1 pkt 2 uPzp poprzez zrezygnowanie z uzyskania najlepszych efektów zamówienia, w szczególności efektów gospodarczych. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm prawem przewidzianych na podstawie przedstawionych na rozprawie rachunków. Odwołujący wskazał, że w dniu 14 maja 2021 r. otrzymał pocztą elektroniczną informację o odrzuceniu oferty i unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jako podstawę unieważnienia Zamawiający podał art. 255 pkt 3 ustawy z dnia 1 1 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), dalej zwaną uPzp, wskazując jednocześnie, że „cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia chyba, że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty". Zamawiający poinformował również, że dokonał on odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 uPzp jako że „oferta Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnienia w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty, która wydawała się być rażąco niską podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 uPzp.” Ponieważ pozostała oferta wg zamawiającego znacznie przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zaś Zamawiający nie może zwiększyć ww. kwoty do ceny oferty najkorzystniejszej dokonał on unieważnienia postępowania. Odwołujący wskazał, że Zamawiający wprawdzie wezwał go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jednakże wezwanie to umieścił jedynie na miniPortalu. Tymczasem w SW Z w rozdziale XIII pkt 1 Zamawiający zapisał, że: „W postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się elektronicznie przy użyciu miniPortalu, który dostępny jest pod adresem: https://miniportal.uzp.gov.pl/, ePUAPu oraz poczty elektronicznej”. Oznacza to, że zgodnie z w/wym. zapisem Zamawiający powinien równocześnie wezwanie do wyjaśnienia przekazać za pomocą poczty elektronicznej. Odwołujący wskazał, że w swojej ofercie wskazał dane kontaktowe, w tym adres poczty elektronicznej. Zatem Zamawiający, zgodnie z instrukcją, jaką zamieścił w powinien wezwanie do wyjaśniania podejrzenia rażąco niskiej ceny przekazać również za pomocą poczty elektronicznej tym bardziej, że informacja o odrzuceniu naszej oferty i unieważnieniu została przekazana wykonawcom jedynie za pomocą poczty elektronicznej, z pominięciem miniPortaIu, co również stanowi nieprawidłowość w zakresie komunikowania się przez Zamawiającego z uczestnikami postępowania i stanowi naruszenie zasady przejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie Odwołującego, Zamawiający bezpodstawnie unieważnił postępowanie, ponieważ nie wezwał skutecznie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 uPzp, a zatem nie zaistniała przesłanka określona w art. 226 ust. 1 pkt 8 uPzp uprawniająca Zamawiającego do odrzucenia oferty Odwołującego, a tym samym do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255. Na skutek tych wadliwych czynności zamawiającego, Odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia. Stanowi to naruszenie interesu wykonawcy poprzez nieuzasadnione pozbawienie nas zamówienia, a tym samym utratę korzyści wynikających z jego realizacji. W ocenie Odwołującego, Zamawiający był zobowiązany do przekazania wezwania do złożenia wyjaśnień również za pomocą poczty elektronicznej. Natomiast istotne również jest to, że dla drugiego uczestnika informację o unieważnieniu postępowania Zamawiający przekazał w formie poczty elektronicznej. W ocenie Odwołującego taki zróżnicowany sposób komunikacji, niezależnie od złamania zasad określonych przez samego Zamawiającego w SW Z, jest również dyskryminujący dla Odwołującego, ponieważ miniPortal nie jest narzędziem, którym posługujemy się w sposób ciągły (na co dzień), w przeciwieństwie do poczty elektronicznej, która jest dla nas narzędziem codziennego użytku, w efekcie czego nie powzięliśmy informacji o wezwaniu nas do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W ocenie Odwołującego bezpodstawne, jak wykazaliśmy, odrzucenie jego oferty i unieważnienie postępowania świadczy o nierównym traktowaniu uczestników postępowania. Odwołujący wskazał, że jego oferta wg. kryteriów oceny zapisanych w SW Z powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza, tymczasem Zamawiający bezpodstawnie odrzucając naszą ofertę i unieważniając postępowanie dał drugiemu uczestnikowi postępowania drugą szansę uzyskania tego zamówienia poprzez ponowne przeprowadzenie procedury postępowania o udzielenie zamówienia. W tym kontekście stanowi to naruszenie art. 16 pkt 1 uPzp. Jednocześnie wskazany wadliwy sposób komunikacji niezgodny z SW Z stanowi naruszenie zasady przejrzystości określonej w art. 16 pkt 2 uPzp. Nadto, na skutek unieważnienia postępowania, Zamawiający rezygnuje z przyjęcia oferty najkorzystniejszej, w tym również finansowo, co stanowi naruszenie art. 17 ust. 1 pkt 2 uPzp Zdaniem Odwołującego unieważnienie postępowania w okolicznościach przedstawionych w niniejszym odwołaniu, w sytuacji gdy wadliwe czynności i zaniechania zamawiającego miały istotny wpływ na wynik postępowania, ponieważ efektem tego jest pozbawienie nas możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego, pomimo że nasza oferta jest najkorzystniejsza, stanowi naruszenie jego interesu w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie stosując się do ustalonych przez siebie w SW Z zasad komunikowania się z uczestnikami postępowania naruszył w szczególności art. 64 uPzp, ponieważ dla przekazania dla nas istotnej informacji, tj. wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie podejrzenia rażąco niskiej ceny, wybrał jedynie kontakt poprzez ePuap. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Budowa automatycznych toalet miejskich na terenie m.st. Warszawy. Izba ustaliła, że w Rozdziale XIII SW Z Zamawiający określił zasady porozumiewania się pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami. Zamawiający wskazał m.in.: 1.W postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się elektronicznie przy użyciu miniPortalu, który dostępny jest pod adresem: https://miniportal.uzp.gov.pl/, ePUAPu, dostępnego pod adresem: https://epuap.gov.pl/wps/portal oraz poczty elektronicznej. 2.Wykonawca zamierzający wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, musi posiadać konto na ePUAP. Wykonawca posiadający konto na ePUAP ma dostęp do następujących formularzy: „Formularz do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku” oraz do „Formularza do komunikacji". 3.Wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu opisane zostały w Regulaminie korzystania z systemu miniPortal oraz Warunkach korzystania z elektronicznej platformy usług administracji publicznej (ePUAP). 4.Za datę przekazania oferty, wniosków, zawiadomień, dokumentów elektronicznych, oświadczeń lub elektronicznych kopii dokumentów lub oświadczeń oraz innych informacji przyjmuje się datę ich przekazania na ePUAP. Izba ustaliła, że w dniu 29 kwietnia 2021 r. Zamawiający poinformował o kwocie jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Kwota ta wynosiła 2 617 063,72 zł. (słownie: dwa miliony sześćset siedemnaście tysięcy sześćdziesiąt trzy złote 72/00) brutto. Izba ustaliła, że w postępowaniu złożone następujące oferty: wykonawca ECOGIGANT Ł. T., oferując za realizację zamówienia podstawowego kwotę 2 924 980,59 zł, cena opcji 4 037 437,49 zł oraz Odwołujący, który zaoferował za realizację zamówienia podstawowego cenę 2 179 045,64 zł, ceną opcji 3 019 908,57 zł. Izba ustaliła, że Odwołujący złożył formularz ofertowy. W treści formularza wykonawca wskazał w pkt 9: „Przedstawiamy poniżej dane kontaktowe, poprzez które należy porozumiewać się w sprawach dotyczących przedmiotowego postępowania: Imię i nazwisko: P. S.. Tel.: 885 775 410 , E-mail: ”. Jednocześnie wykonawca na pierwszej stronie formularza ofertowego wskazał adres swojej skrzynki adres ePUAP. Izba ustaliła, że pismem z dnia 5 maja 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia na podstawie art. 224 ust 1 ustawy Pzp wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty. W nagłówku pisma Zamawiający zamieścił dane kontaktowe Odwołującego zamieszczone w formularzu oferty, w tym jego adres poczty elektronicznej. Zamawiający przekazał wezwanie wykonawcy poprzez ePUAP. Zamawiający otrzymał potwierdzenie wysłania formularza na skrzynkę ePUAP Odwołującego wskazaną w formularzu oferty. W treści powiadomienia została zawarta informacja: Twój formularz przyjmie: P. S. . Jednocześnie Zamawiający otrzymał potwierdzenie zgłoszenia sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wygenerowane przez platformę ePUAP. W potwierdzeniu tym zawarta jest informacja, iż Zamawiający przesłał na skrzynkę odbiorcy: DANE ODBIORC: NAZWA: P. S. ADRES SKRZYNKI EPUAP: /P.465/domyslna, wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby odwołanie okazało się zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 255 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Mając na uwadze postanowienie SW Z dotyczące zasad porozumiewania się z wykonawcami określone przez Zamawiającego w Rozdziale XIII SIW Z, Izba uznała, że Zamawiający nie dochował w pełni przyjętego w SW Z sposobu komunikacji z Odwołującym, co miało, zdaniem Izby, wpływ na możliwość terminowego udzielenia wyjaśnień przez wykonawcę w zakresie rażąco niskiej ceny. Przedmiotowe wezwanie zostało bowiem przekazane wyłącznie poprzez platformę ePUAP, zgodnie zaś z postanowieniami SW Z komunikacja z wykonawcami miał odbywać się dodatkowo poprzez użycie poczty elektronicznej. Na wstępie Izba wskazuje, że zasady komunikacji Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostały określone w Rozdziale XIII SW Z. Należy wskazać, że oświadczenia Zamawiającego zawarte w SW Z podlegają wykładni mając na uwadze treść art. 65 k.c. Przepis ten stanowi, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Znaczenie oświadczeń woli ujętych w formie pisemnej ustala się przyjmując za podstawę przede wszystkim tekst dokumentu. Przy jego interpretacji podstawowa rola przypada językowym regułom znaczeniowym. Wykładni poszczególnych wyrażeń dokonuje się z uwzględnieniem kontekstu, w tym także związków treściowych występujących między zawartymi w tekście postanowieniami. Nie można przyjąć takiego znaczenia interpretowanego zwrotu, który pozostawałby w sprzeczności z pozostałymi składnikami wypowiedzi, kłóciłoby się to bowiem z założeniem o racjonalnym działaniu autora oświadczenia. W ramach wykładni uwzględnieniu podlegają również okoliczności, w których oświadczenie woli zostało złożone, jeżeli dokument obejmuje takie informacje, a także cel oświadczenia woli wskazany w tekście lub zrekonstruowany na podstawie zawartych w nim postanowień. Wątpliwości interpretacyjne, niedające się usunąć za pomocą ogólnych reguł wykładni oświadczeń woli, powinny być rozstrzygane na niekorzyść strony, która zredagowała tekst wywołujący wątpliwości. Na tym etapie wykładni decydujące jest obiektywne rozumienie oświadczenia woli w chwili, w której zostało ono złożone adresatowi (zob. uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 29 czerwca 1995 r., III CZP 66/95, OSNC 1995, nr 12, poz. 168, oraz wyroki Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 2003 r., IV CKN 1706/00, z dnia 10 grudnia 2003 r., V CK 46/03, niepubl., z dnia 8 października 2004 r., V CK 670/03, OSNC 2005, nr 9, poz. 162, z dnia 23 stycznia 2008 r., V CSK 474/07, OSNC-ZD 2008, nr D, poz. 109, z dnia 7 marca 2008 r., II CSK 348/06, niepubl. i z dnia 17 grudnia 2008 r., I CSK 250/08, niepubl.). Mając na uwadze powyższe Izba wskazuje, że określając sposoby komunikowania się z wykonawcami, Zamawiający posłużył się spójnikiem „i”. Zdaniem Izby właśnie wykładania literalna spornego zapisu SW Z potwierdza zasadność stanowiska prezentowanego przez Odwołującego. Słusznie bowiem wykonawca założył, że sporne postanowienie SW Z należy interpretować w ten sposób, że korespondencja Zamawiającego będzie również przesyłana wykonawcy na adres poczty elektronicznej. Pozostaje to w spójności z informacjami zawartymi w formularzu oferty, w którym wykonawcy w pkt 9 właśnie wskazywali adres poczty elektronicznej do porozumienia się z Zamawiającym w sprawach dotyczących postępowania przetargowego. Taka wykładania spornego zapisy jest również zgodna z zasadami logiki, zgodnie z którymi oba elementy koniunkcji muszą być prawdziwe, aby całe zdanie było prawdziwe. Zamawiający sam uwzględniając zarzuty podniesione w odwołaniu potwierdził zasadność stanowiska Odwołującego. Poprzez posłużenie się spójnikiem „i” Zamawiający dał wyraz temu, że będzie informował wykonawców o czynnościach związanych z ofertami również poprzez pocztę elektroniczną. W ocenie Izby przyjęcie na etapie badania oferty odmiennej interpretacji spornego zapisu SW Z byłoby nieuprawnione. Wykonawca bowiem składają ofertę odczytuje postanowienia SW Z takie jakie one są, mając na uwadze powszechne reguły językowe. Te zaś, zdaniem Izby, wskazują, iż wykonawca oczekiwał przesłania wezwania również na skrzynkę poczty elektronicznej wskazanej w formularzu oferty. Jeśli zaś celem Zamawiającego było dopuszczenie różnych kanałów komunikacji, z zastrzeżeniem, że skorzystanie z jednego uznaje się za skuteczne względem wykonawcy, to wówczas stosowane zapisy powinny znaleźć odzwierciedlenie w SW Z chociażby poprzez użycie spójnika „lub” „albo”. W SW Z udostępnionej Odwołującemu nie znalazły się jednak takie zapisy stąd też próba ich interpretacji w sposób prezentowany przez Przystępującego nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do argumentacji Przystępującego, Izba zauważa, że Przystępujący prezentuje odmienną interpretacje spornego postanowienia SW Z. Izba nie podziela jednakże takiego stanowiska, z powodów wskazanych powyżej. Przystępujący powołuje się na reguły językowe, wyciągając odmienne wnioski do tych ustalonych przez Izbę. Zdaniem Izby użycie spójnika „i” w SW Z oznacza, że Zamawiający, w celu skutecznego doręczenia wezwania do złożenia wyjaśnień, zobowiązany był również do przesłania treści wezwania na adres poczty elektronicznej Odwołującego. Z żadnego zapisu SW Z nie da się wywieść wniosku formułowanego przez Przystępującego, iż wskazane przez Zamawiającego kanały komunikacji uznać należy za równoważne, co dawało uprawienie Zamawiającemu do skorzystania z któregokolwiek z nich w celu skutecznego dostarczenia zawiadomienia. Twierdzenia takie Izba uznaje wyłącznie za postulat interpretacyjny wykonawcy, które nie może stanowić podstawy do oceny działań Zamawiającego. Izba zaznacza, że w aktach postępowania nie ma dowodu przesłania Odwołującemu wezwania z dnia 5 maja 2021 r. na adres poczty elektronicznej wskazany w formularzu oferty. Takiego dowodu również nie złożył Przystępujący. W ocenie Izby brak jest podstaw utożsamiania automatycznego powiadomienia generowanego przez ePUAP o złożeniu przez Zamawiającego pisma w postępowaniu z przesłaniem takiego pisma na skrzynkę elektroniczną wskazaną przez Odwołującego w ofercie. Ani z treści „Zgłoszenia sprawy od Zamawiającego do wykonawcy” ani z potwierdzenia nadania wiadomości przez ePUAP nie wynika, że treść wezwania został również przesłana na adres poczty elektronicznej wskazany w formularzu oferty Odwołującego. W konsekwencji, Izba uznała, że wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 5 maja 2021 r. nie zostało przekazane wykonawcy zgodnie z postanowieniami SW Z, bowiem Zamawiający w treści SW Z wskazał, że komunikacja odbywać się będzie dodatkowo przy użyciu poczty elektronicznej. Wezwanie zaś nie zostało przekazane Odwołującemu na wskazany w formularzu oferty adres poczty elektronicznej, co miało wpływ na możliwość terminowego udzielenia odpowiedzi na wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Izba w konsekwencji uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 255 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp. W ocenie Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 260 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie podanie w informacji o unieważnieniu postępowania uzasadnienia faktycznego odpowiadającego wskazanej podstawie prawnej dla tej czynności. Zdaniem Izby, Zamawiający podał uzasadnienie faktyczne oraz prawne podjętych przez siebie czynności, powiadamiając skutecznie wykonawców/uczestników postępowania, czego dowodem jest dokumentacja sprawy, ale przede wszystkim sam fakt złożenia przez Odwołującego odwołania, a zatem skorzystania ze środków ochrony prawnej. Zdaniem Izby nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak żądania w sposób skuteczny wyjaśnień odnośnie ceny oferty, która wydawała się rażąco niska, w tym złożenia dowodów zakresie wyliczenia ceny. Zastosowanie sposobu komunikacji, który nie odpowiadał w pełni zasadom określonym w SW Z nie może być utożsamiane z merytoryczną treścią samego wezwania. Odwołujący nie wykazał, zdaniem Izby, w jakim zakresie właśnie merytoryczna treść wezwania naruszała przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 64 ustawy Pzp poprzez korzystanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dyskryminujących narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej. Okoliczność, iż Zamawiający odmiennie zinterpretował zapisy SW Z niż wykonawca nie stanowi o naruszeniu ww. przepisu. Zdaniem Izby, Zamawiający skorzystał z profesjonalnych, dedykowanych narzędzi informatycznych, dostępnych powszechnie, niedyskryminujących i interoperacyjnych, zaś Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, iż narzędzia te ograniczają dostęp do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Bezzasadny okazał się również zarzut naruszenia art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zrezygnowanie z uzyskania najlepszych efektów zamówienia, w szczególności efektów gospodarczych. Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał w jaki sposób na etapie badania ofert złożonych w postępowaniu Zamawiający naruszył ww. przepis ustawy. Spór w przedmiotowym postępowaniu dotyczył bowiem sposobu interpretacji SW Z dotyczących sposobu porozumienia się z wykonawcami, nie dotyczy zaś efektów społecznych, środowiskowych czy gospodarczych. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba zgodnie z § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) odstąpiła od rozdzielenia kosztów w sposób jaki wynika z § 7 ust. 3, z uwagi na to, że rodzaj podniesionych zarzutów uwzględnionych przez Izbę i ich znaczenie dla rozpoznania odwołania przemawiał za tym. Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt KIO 5543/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 26 stycznia 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron i uczestnika, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 9 grudnia 2025 r. przez wykonawcę UNIMA-POL ZEGZUŁA, DOMINIKOW SKI Spółka Komandytowa z siedzibą w Zielonej Górze, ul. Zdrojowa 4,w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - 3 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Krakowie, ul. Montelupich 3 Uczestnik po stronie zamawiającego: wykonawca Roman Lipowicz prowadzący działalność gospodarczą pod firmą LIPRO Roman Lipowicz z siedzibą w Żninie, ul. Aliantów 4 postanawia: 1.Umorzyć postępowanie, 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz odwołującego tytułem zwrotu uiszczonego wpisu. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie- Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………. Sygn. akt KIO 5543/25 Uzasadnienie Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę czekolad, wyrobów cukierniczych, deserów, owoców suszonych i bakalii ogłoszono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr OJ S 158/2025 543794-2025 z 20 sierpnia 2025 r. 5 grudnia 2025 r. zamawiający opublikował Informację – zawiadomienie o unieważnieniu postępowania w zakresie zadań nr 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14. Jednocześnie zamawiający skierował informację w przedmiocie odrzucenia oferty UNIMA-POL Zegzuła, Dominikowski Sp. 65-142 Zielona Góra, ul. Zdrojowa 4 – w zakresie zadań nr 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 Jako podstawa odrzucenia dla wszystkich zadań zgodnie z dokumentami zamówienia to jest załącznikiem nr 4 do SW Z opis przedmiotu zamówienia zamawiający wymagał aby krem orzechowo-czekoladowy 15g lub 20 g zawierał w swoim składzie kakao minimum 7% obniżonej zawartości tłuszczu. Wykonawca zaoferował: „CD, krem orzechowoczekoladowy". Zaoferowany przez wykonawcę produkt w swoim składzie ma 5,1% kakao o obniżonej zwartości tłuszczu, a więc nie spełnia wymagań określonych w dokumentach zamówienia. Ponadto zgodnie z dokumentami zamówienia to jest załącznikiem nr 4 do SW Z - opis przedmiotu zamówienia Zamawiający wymagał aby krem orzechowo-czekoladowy 230g lub 350g zawierał w swoim składzie minimum 7% kakao o obniżonej zawartości tłuszczu. Wykonawca zaoferował: „CD, krem orzechowo-czekoladowy". Zaoferowany przez wykonawcę produkt w swoim składzie ma 5,1% kakao o obniżonej zwartości tłuszczu, a więc nie spełnia wymagań określonych w dokumentach zamówienia. Wobec powyższego zaoferowane przez Wykonawcę produkty są niezgodne z warunkami zamówienia to jest nie spełniają wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 4 do SWZ). Istotne jest, że w postępowaniach nr 8,9, 10,11,12,13,14 występowała ta sama pozycja tj. KREM ORZECHOW OCZEKOLADOWY o gramaturach 15g, 20g, 230g, 350g, Przed odrzuceniem oferty nie był on wzywany do złożenia wyjaśnień w przedmiocie treści oferty oraz masy kakao lub masy kakao o obniżonej zawartości tłuszczu w kremie orzechowo-czekoladowym. 9 grudnia 2025 r. wykonawca UNIMA-POL ZEGZUŁA, DOMINIKOW SKI Spółka Komandytowa z siedzibą w Zielonej Górze, ul. Zdrojowa 4 wniósł odwołanie przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 18 listopada 2025 r. udzielonego przez komplementariusza. Do odwołania dołączono dowód jego opłacenia oraz dowód przekazania zamawiającemu. W zakresie zadań nr 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 223 ust. 1 ustawy przez zaniechanie zażądania od odwołującego wyjaśnienia oferty w zakresie nazwy handlowej lub specyfikacji produktu wskazanego w ofercie, w sytuacji gdy oznaczenie produktu przyjęte przez odwołującego, jak również i cena odbiegały od oznaczenia produktu i ceny innych wykonawców, którzy oferowali produkt marki CD S.A. 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji, gdy jego oferta dotycząca dostarczenia kremu orzechowo-czekoladowego od producenta CD S.A., o nazwie: Krem o smaku orzechowo-czekoladowym Hazelnut-chcocolate flavoured spread, którego nr specyfikacji u producenta to: 408W, PASTA188, tj. ofertę zgodną z warunkami zamówienia, nie zaś ofertę dotyczącą produktu o nazwie handlowej: „Król orzeszek” (krem orzechowokakaowy). 3.art. 255 pkt 2 ustawy przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia w odniesieniu do zadań nr 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 w sytuacji, gdy odwołujący złożył ofertę zgodną z warunkami zamówienia, a ponadto oferta odwołującego spełnia wszystkie wymagania zamawiającego oraz nie zawiera błędów w obliczeniu ceny lub kosztu; Wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania; 2.unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie zadań nr 8, 9, 10, 11, 12, 13 oraz 14 oraz odrzucenia oferty odwołującego na realizację zadań nr 8, 9, 10, 11, 12, 13 oraz 14; 3.dalsze prowadzenie postępowania, w tym ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego na realizację zadań nr 8, 9, 10, 11, 12, 13 oraz 14. 4.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych tj. w wysokości 3.600 zł jako kwoty odpowiadającej wynagrodzeniu jednego profesjonalnego pełnomocnika. Nadto o: 1. przeprowadzenie dowodu z dokumentu: Specyfikacji produktu o nr 408W PASTA188 z wystawienia CD S.A. celem wykazania faktów: -oferowania przez Unima-Pol Zegzuła, Dominikowski sp. k. produktu spełniającego warunki zamówienia, -składu obejmującego cukier, olej palmowy, pastę z orzechów laskowych 13 % mleko odtłuszczone w proszku, kakao w proszku o obniżonej zawartości tłuszczu 7,4 %, emulgator (lecytyny), aromat, tj. spełniającego warunki zamówienia, -odmienności produktu krem o smaku orzechowo-czekoladowym od produktu CD S.A. Odwołujący wskazał, że posiada interes z uzyskaniu zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa. Oferta odwołującego została odrzucona jako sprzeczna z warunkami zamówienia oraz zawierająca błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Oferta odwołującego spełnia wszystkie wymagania oraz nie zawiera błędów w obliczeniu ceny lub kosztu. Grupa II dostaw dotyczy dostaw czekolad, wyrobów cukierniczych, deserów (zadania nr 8 – 14) do Wojskowych Oddziałów Gospodarczych i Baz Lotnictwa. 10 grudnia 2025 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. 12 grudnia 2025 r. wykonawca Roman Lipowicz prowadzący działalność gospodarczą pod firmą LIPRO Roman Lipowicz z siedzibą w Żninie, ul. Aliantów 4 zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Zgłoszenia dokonał pełnomocnik na podstawie pełnomocnictwa z 11 czerwca 2025 r. udzielonego przez właściciela firmy. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Przystępujący wniósł o oddalenie w całości odwołania wniesionego przez odwołującego. Podnoszone przez odwołującego zarzuty są zdaniem przystępującego bezpodstawnie. W ocenie przystępującego zamawiający w sposób zasadny odrzucił bowiem ofertę odwołującego i unieważnił postępowanie. Przystępujący posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje –zamawiającego. Interes ten polega na tym, że w przypadku oddalenia odwołania odwołującego utrzymana w mocy pozostanie decyzja zamawiającego o unieważnieniu postępowania w części nr 8, nr 9, nr 10, nr 11, nr 12, nr 13 oraz nr 14. Taki stan rzeczy z kolei daje możliwość przystępującemu uzyskania przedmiotowego zamówienia w wyniku rozstrzygnięcia nowego postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Tym samym negowanie niniejszego odwołania i przystąpienie po stronie zamawiającego leży w interesie przystępującego. Powołał wyrok z dnia 10 grudnia 2015 r., o sygn. akt KIO 2575/15. Przystępujący wskazał, że w piśmiennictwie trafnie argumentuje się, iż „w świetle art. 505 ust. 1 ustawy interes w uzyskaniu zamówienia powinien być interpretowany szeroko jako odnoszący się nie do uzyskania zamówienia w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale do możliwości pozyskania świadczenia będącego przedmiotem zamówienia, niezależnie od tego, w jakim postępowaniu zostanie ono wykonawcy udzielone. Tym samym interes może być rozumiany jednolicie i niezależnie od okoliczności konkretnej sprawy, podnoszonych zarzutów oraz żądania co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania (taka wykładnia została w całości zaaprobowana przez KIO w wyr. z 23.3.2021 r., KIO 578/21, KIO 579/21, Legalis, a następnie m.in. w wyr. KIO z 18.6.2021 r., KIO 1299/21, Legalis; w wyr. z 4.2.2022 r., KIO 153/22, Legalis oraz w wyr. z 3.2.2023 r., KIO 174/23, Legalis).” [zob. M. Jaworska, (w:) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. M. Jaworska, Wyd. 6, Legalis 2025, art. 505]. Ponadto „w świetle aktualnej wykładni prounijnej art. 179 ust. 1 ustawy w odniesieniu do art. 1 ust. 1 i 3 dyrektywy Rady 89/665/EW G z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz.U. L 395, s. 33), zmienionej dyrektywą 2007/66/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. (Dz.U. L 335, s. 31) (zwanej dalej "dyrektywą 89/665") należy uznać, że pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia musi być wykładane w ten sposób, że dane zamówienie publiczne nie oznacza konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale odpowiada definicji zamówienia publicznego z art. 2 pkt 13 ustawy, tj. należy przez to rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym, a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Tym samym interes w uzyskaniu danego zamówienia trwa co najmniej do czasu zawarcia umowy (co najmniej, gdyż art. 182 ust. 4 ustawy dopuszcza wnoszenie środków ochrony prawnej także po zawarciu umowy), która dotyczy nabywanego przez zamawiającego przedmiotu zamówienia. Jeśli istnieje tożsamość przedmiotu zamówienia, to niezależnie od liczby postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, które są prowadzone przez tego samego zamawiającego, dopóki nie zostanie zawarta umowa, to jest to, ubieganie się o to samo - dane zamówienie publiczne i póty wykonawca ma interes w jego uzyskaniu. Za taką wykładnią powyższego przepisu przemawia wykładnia poczyniona przez TSUE w motywie 27 i 28 wyroku TSUE z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-689/13 Puligenica Facility Esco. Popiera ją także motyw 49 opinii Rzecznika Generalnego Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 23 kwietnia 2015 r. w sprawie sygn. akt C 689/13 - odwołanie główne i odwołanie wzajemne tworzą uzasadniony interes w ponownym wszczęciu postępowania przetargowego oraz pkt 33 wyroku Fastweb C-100/12 (EU:C 2013:448), który stanowi że "odwołanie wzajemne wybranego oferenta nie może prowadzić do odrzucenia odwołania oferenta, w sytuacji gdy prawidłowość oferty każdego z podmiotów jest zakwestionowana w ramach tego samego postępowania i na takich samych podstawach", "w takiej sytuacji (...) każdy z konkurentów może powołać się na uzasadniony interes w postaci wykluczenia ofert innych, co może prowadzić instytucję zamawiającą do stwierdzenia niemożności dokonania wyboru prawidłowej oferty" [zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 września 2016 r., o sygn. akt KIO 1556/16]. 19 stycznia 2026 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie oświadczając, że uwzględnia zarzuty odwołania w całości. 19 stycznia 2026 r. Izba wezwała przystępującego do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu. 22 stycznia 2026 r. przystępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu. Rozważania Krajowej Izby Odwoławczej (KIO): KIO dopuściła wykonawcę Romana Lipowicza prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą LIPRO Roman Lipowicz z siedzibą w Żninie, ul. Aliantów 4 w charakterze uczestnika postępowania. KIO nie dopatrzyła się okoliczności mogących skutkować odrzuceniem odwołania. Postępowanie należy umorzyć na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy w związku z art. 568 pkt 3 ustawy. Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości, a uczestnik postępowania nie zgłosił sprzeciwu wobec tej czynności, co oznacza, że Izba ma podstawy do umorzenia postępowania. Zamawiający ma obowiązek wykonać, powtórzyć lub unieważnić czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. O umorzeniu postępowania KIO orzeka postanowieniem. O kosztach orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy oraz na podstawie par. 9 ust. 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. poz. 2437) w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, nakazując zwrot odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: ………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3663/23 WYROK z dnia 20 grudnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2023 roku przez wykonawcę ETNA E.G. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Knurowie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Knurów z siedzibą w Knurowie przy udziale wykonawcy P. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą „PATI” P. Z. z siedzibą w Rudzie Śląskiej (Przystępujący), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: Oddala odwołanie; kosztami postępowania obciąża Odwołującego – ETNA E.G. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Knurowie, w następujący sposób: a)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - ETNA E.G. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Knurowie tytułem wpisu od odwołania, b)zasądza od Odwołującego - ETNA E.G. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Knurowiena rzecz Zamawiającego – Gminy Knurów z siedzibą w Knurowie kwotę 736 zł 00 gr (słownie: siedmiuset trzydziestu sześciu złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem kosztów dojazdu. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2023 r., poz. 1605 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt KIO 3663/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Gmina Knurów z siedzibą w Knurowie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Obsługę Targowiska Miejskiego przy ul. Targowej 2 oraz miejsc handlu zamówienia: okrężnego na terenie miasta Knurowa. Nr ogłoszenia o zamówieniu ​ BZP to 2023/BZP 00461369/01. w Dnia 4 grudnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 oraz pkt 2 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 – dalej jako „PZP”), odwołanie złożył wykonawca ETNA E.G. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Knurowie (dalej jako „Odwołujący”). Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego w postaci wyboru oferty wykonawcy P. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą „PATI” P. Z. z​ siedzibą w Rudzie Śląskiej. Informacja została przekazana za pośrednictwem Platformy e-Zamówienia (ezamówienia.gov.pl), w dniu 29 listopada 2023 r., zatem termin na wniesienie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu a​ Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał niezgodnych z przepisami PZP czynności i zaniechał czynności w postępowaniu, do których był zobowiązany na podstawie PZP, polegających na: 1)wyborze oferty wykonawcy P. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą „PATI” P. Z., zawierającej rażąco niską cenę, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 2)zaniechaniu odrzucenie oferty wykonawcy P. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą „PATI” P. Z., którego oferta: a.zawiera rażąco niską cenę; b.stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 – dalej jako „UZNK”), ​ szczególności wskutek utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku; w 3)zaniechanie uzyskania rzetelnych i wyczerpujących wyjaśnień od P. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą „PATI” P. Z., zgodnie z art. 223 ust. 1 i art. 224 ust. 1 i 5 PZP, które wskazywałby kompleksowo i spójnie obiektywne czynniki mające wpływ na ukształtowaną cenę – przekazane przez P. Z. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „PATI” P. Z. informacje nie uzasadniają ​ sposób precyzyjny podstawy i okoliczności ustalenia ceny ofertowej; w 4)uwzględnieniu wyjaśnień P. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą „PATI” P. Z. w przedmiocie rażąco niskiej ceny, pomimo faktu, iż informacje tam wskazane nie uzasadniały w sposób precyzyjny podstawy i okoliczności ustalenia ceny ofertowej. Zdaniem Odwołującego doszło do naruszenia następujących przepisów PZP: 1)art. 16 pkt 1 PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności wskutek wyboru wykonawcy, który zaoferował cenę rażąco niską; 2)art. 17 ust. 2 PZP poprzez dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami PZP, w szczególności wskutek zaniechania uzyskania od wykonawcy rzetelnych i​ kompleksowych wyjaśnień w sprawie zaoferowanej ceny realizacji usługi, a tym samym oparcie decyzji ws. wyboru oferty na danych (wyjaśnieniach), które nie pozwalają ​ obiektywny sposób ocenić zasadności i rynkowości zaoferowanej ceny; w 3)art. 223 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie uzyskania od wykonawcy rzetelnych i​ kompleksowych wyjaśnień w sprawie złożonej oferty; 4)art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP poprzez wybór oferty, która jest niezgodna z PZP, a​ w szczególności zawiera cenę rażąco niską; 5)art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności poprzez utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku; 6)art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia; 7)art. 224 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę; 8)art. 224 ust. 5 PZP poprzez uwzględnienie ogólnych (nieprecyzyjnych) wyjaśnień i​ tym samym nieuwzględnienie obiektywnych czynników, które mają wpływ na wysokość zaproponowanej ceny. Odwołujący wnosił o: 1)uwzględnienie odwołania w całości; 2)nakazania Zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty; 3)nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny oferty oraz wyboru najkorzystniejszej oferty; 4)nakazanie Zamawiającemu odrzucenie, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 oraz pkt 8 PZP, oferty P. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą „PATI” P. Z. i wykluczenie tego wykonawcy z postępowania. Odwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: 1. z dokumentów w postaci: a.faktur VAT wystawionych przez Tauron Sprzedaż GZE Sp. z o.o. w związku ze sprzedażą oraz dystrybucją energii elektrycznej do punktów poboru znajdujących się na terenie Targowiska Miejskiego w Knurowie za okres 2022 r. oraz 2023 r.; faktur VAT wystawionych przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą ​ Knurowie w związku z świadczeniem usług zbiorowego zaopatrywania w wodę oraz zbiorowego odprowadzania w ścieków komunalnych oraz okres 2023 r.; faktur VAT wystawionych przez PRE ZERO Recycling Południe Sp. z o.o. w związku z świadczeniem usług wywozu odpadów za okres 2023 r.; faktury VAT wystawione przez ANG Ochrona ​S p. z o.o. za świadczenie usług monitoringu – celem wykazania faktów: (1) oferta P. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „PATI” P. Z. zawiera rażąco niską cenę; (2) złożenie oferty przez P. Z. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „PATI” P. Z. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; (​ 3) ziszczenia się przesłanek odrzucenie oferty P. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą „PATI” P. Z., o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 7 oraz pkt 8 PZP; b.dokumentacji przetargowej zamówienia o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Gminę Knurów pn. „Obsługa Targowiska Miejskiego przy ul. Targowej 2 oraz miejsc handlu okrężnego na terenie miasta Knurowa”, dotyczącej usługi realizowanej w 2023 r., w szczególności Informacji o wyborze oferty z dnia 23 grudnia 2022 r.– celem wykazania faktów: (1) wartości oferty P. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „PATI” P. Z. złożonej w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w 2022 r.; (2) oferta P. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „PATI” P. Z. zawiera rażąco niską cenę; (3) złożenie oferty przez P. Z. prowadząc działalność gospodarczą pod firmą „PATI” P. Z. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; (4) ziszczenia się przesłanek odrzucenie oferty P. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą „PATI” P. Z., o których mowa ​ art. 226 ust. 1 pkt 7 oraz pkt 8 PZP; w 2. z opinii biegłego sądowego o specjalności wyceny/kosztorysowania usług – celem wykazania faktów: (1) oferta P. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „PATI” P. Z. zawiera rażąco niską cenę; (2) złożenie oferty przez P. Z. prowadząc działalność gospodarczą pod firmą „PATI” P. Z. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; (3) ziszczenia się przesłanek odrzucenie oferty P. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą „PATI” P. Z., o których mowa ​ art. 226 ust. 1 pkt 7 oraz pkt 8 PZP. w Odwołujący podkreślił, że jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą w zakresie administracją targowiskami miejskimi. Odwołujący złożył jedną z ofert. Niezgodne z przepisami PZP działania oraz zaniechania Zamawiającego narażają Odwołującego na szkodę w postaci utraty wynagrodzenia, tj. zysku z tytułu uzyskania i realizacji zamówienia będącego przedmiotem postępowania. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podano, że oferta wybranego Wykonawcy opiewała na kwotę 181.548,00 zł (słownie: sto osiemdziesiąt jeden tysięcy pięćset czterdzieści osiem złotych 00/100) i była ofertą najniższą ze wszystkich ofert złożonych ​ ramach postępowania. Z kolei ofertą Odwołującego opiewała na kwotę 428.040,00 zł (słownie: czterysta dwadzieścia w osiem tysięcy czterdzieści złotych 00/00). Zamawiający poinformował, iż na realizację zamówienia przeznaczył kwotę 565.504,75 zł (słownie: pięćset sześćdziesiąt pięć tysięcy pięćset cztery złote 75/100). Zaproponowana przez P. Z. cena była niższa o ponad 30% w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich ofert złożonych w ramach postępowania (stanowiła jedynie 59,5% wartości średniej arytmetycznej wszystkich ofert złożonych w ramach postępowania, która wynosiła 304.794,00 zł) oraz kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia przez Zamawiającego (stanowiła jedynie 37,8% wartości kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia). Z uwagi na dużą dysproporcję (ponad 30%) pomiędzy wartością oferty P. Z. a wartością kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na realizację zamówienia, a także średnią arytmetyczną złożonych w ramach postępowania ofert, Zamawiający zwrócił się do P. Z. z wezwaniem w trybie art. 224 ust. 1 PZP do złożenia wyjaśnień w zakresie wartości złożonej oferty. W odpowiedzi P. Z., pismem z dnia 13 listopada 2023 r., udzieliła wysoce nierzetelnych i ogólnikowych wyjaśnień, powołując się w nich na nierzetelne oraz nieprzystające do skali realizowanej usługi dane finansowe oraz organizacyjne. Przede wszystkim, P. Z. nie przedstawiła żadnych wyliczeń, które globalnie określałyby koszty realizacji usługi obsługi Targowiska Miejskiego w Knurowie. Odwołujący dokonał analizy złożonych wyjaśnień. Dane opierają się także na danych pozyskanych przez Odwołującego w związku z realizacją tożsamej usługi obsługi Targowiska Miejskiego ​ Knurowie, będącej przedmiotem postepowania, w 2023 r. w 1. KOSZTY PRACOWNICZE Zgodnie z treścią wyjaśnień, Wykonawca: 1.ma zaufanych pracowników, którzy pracowali z nią na targowisku w Gliwicach, których forma zatrudnienia to umowa zlecenia; 2.w okresie letnim nie będzie potrzebować tylu pracowników, co w okresie zimowym; 3.opłaty targowe będzie pobierać osobiście; 4.do utrzymania czystości będą zatrudnione osoby po 3 godziny dziennie; 5.jedna osoba będzie dodatkowo zatrudniona na soboty oraz okres zimowy; 6.do konserwacji i napraw również będzie zatrudniona osoba; 7.gdyby zachorowała, to dysponuje dwoma kompetentnymi osobami, które wcześniej z​ nią pracowały i w razie potrzeby ją zastąpią; 8.w kalkulacji uwzględniła możliwość skorzystania z niższych składek ZUS, które ​ przyszłym roku będą wynosić ok. 800 zł. w Powyższe informacje zostały uzupełnione wiadomościami elektroniczne wysłanym za pośrednictwem poczty elektronicznej przez biuro księgowe, zawierające tabele ze stawkami miesięcznego wynagrodzenia pracownika, pracującego w wymiarze 3 godziny dziennie oraz pracownika pracującego w wymiarze 4 godziny w każdą sobotę. Zdaniem Odwołującego przedstawione informacje pozostają jednak w sprzeczności z​ realiami realizacji usługi obsługi Targowiska Miejskiego w Knurowie oraz miejsc handlu okrężnego na terenie miasta Knurów. Zaprezentowane informacje sugerują, że oferent wraz z jednym pracownikiem, pracującym w wymiarze 3 godzin dziennie będzie realizował całość usługi w zakresie obsługi targowiska w dni powszednie oraz oferent wraz z dwoma pracownikami, pracującymi kolejno 3 godzin oraz 4 godziny dziennie w soboty. Targowisko Miejskie w Knurowie, zgodnie z treścią Uchwały nr LIII/671/2022 Rady Miasta Knurów z dnia 20 kwietnia 2022 r. w sprawie uchwalenia regulaminu Targowiska Miejskiego wraz zasadami określającymi prowadzenie handlu w piątki i soboty przez rolników i ich domowników, zlokalizowanego w Knurowie przy ul. Targowej, czynne jest ​ każdy dzień powszedni od godziny 6:00 do godziny 17:00 oraz w soboty od godziny 6:00 do godziny 15:00. Usługa nie w jest realizowana jedynie tych zakresach, określających jedynie czas, w którym dostęp do targowiska mają klienci wystawców, gdyż w ramach obsługi targowiska konieczne również umożliwienie wystawcom wcześniejszego rozłożenia stoika oraz – po zakończeniu dnia targowego – złożenia stoisk oraz posprzątania terenu targowiska. Tym samym od strony obsługi potrzebne jest doliczenie dodatkowych godzin pracy koniecznych do zrealizowania ww. obowiązków – kolejno w dni powszednie dzień pracy wynosi ok. 13 godzin, a w soboty 10 godzin (w zakresie samej obsługi targowiska). ​Już tylko wyżej przedstawione dane potwierdzają, iż przedstawiona przez P. Z. ilość pracowników oraz godzin ich pracy jest niewystarczająca do zapewnienia świadczenia usług przez cały okres dnia targowego. Nie jest możliwym realizacja wszelkich czynności koniecznych do obsługi Targowiska z wykorzystaniem jedynie dwóch lub maksymalnie trzech osób. Z tychże względów, przedstawione przez P. Z. stawki wynagrodzenia pracowników nie stanowią adekwatnego kosztu pracowników, które zobowiązany jest ponosić podmiot obsługujący targowisko miejskie. Aktualnie, celem obsługi Targowiska Miejskiego w Knurowie oraz innych miejsc handlu okrężnego na terenie Miasta Knurów zatrudnienie prezentuje się następująco: 1.4 osoby na stanowisku „Stróż/Portier” pracujące w systemie zmianowym: a.zmiany: 5:30 – 13:30; 13:30 – 21:30 oraz 21:30 – 5:30; b.Średnia liczba przepracowanych dni każdego pracownika wynosi od 21 – 23 dni pracy; c.średnie miesięczne wynagrodzenie 4 stróży w 2023 r. wyniosło 7.000,00 zł; do kwoty należy również doliczyć należności z tytułu ubezpieczenia społecznego; 2.1 osoba na stanowisku „obsługa parkingu” (pobór opłat): a.Praca osoby w godzinach 6:00 – 14:00 b.Średnia wysokość wynagrodzenie za dzień pracy wynosi ok. 221,6 zł; średnie miesięczne wynagrodzenie na tym stanowisku, w zależności od ilości sobót w danym miesiącu, wynosi od 885,4 zł do 1108 zł miesięcznie; 3.1 osoba na stanowisku „sprzątaczka”: a.Średnio miesięczny wymiar godzin pracy wynosi 80 godzin; b.Średnia wysokość miesięcznego wynagrodzenia wynosi ok. 1.300,00 zł netto. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, iż koszty pracownicze miesięcznie przekraczają kwotę 12.000,00 zł, a tym samym rocznie wynoszą ok. 144.000 zł, w tym koszty opłat publicznoprawnych, co wprost wskazuje, że wartości przyjęte przez Wykonawcę nie oddają realiów w zakresie kosztów pracowniczych. Dodatkowo, w kontekście ilości pracowników zaangażowanych w realizację przedmiotu zamówienia, wskazać należy, że zgodnie z treścią SWZ wykonawca wybrany ​ ramach postępowania jest również zobowiązany do wykonywania obsługi Targowiska Miejskiego w Szczygłowicach w (dzielnica miasta Knurów, oddalona od Targowiska Miejskiego w Knurowie o ok. 6 km), która wymaga co prawda mniejszego zaangażowania osobowego, niemniej w przypadku zaangażowania jednej osoby na 3 godziny dziennie do realizacji całości obsługi, jak zostało to wskazane w wyjaśnieniach, nie jest możliwe zapewnienie należytej obsługi obu punktów. Reasumując, przyjęte wartości kosztów pracowniczych, a także ilość pracowników nie dają gwarancji, że usługa obsługi Targowiska Miejskiego w Knurowie wraz dodatkowymi miejscami handlu okrężnego na terenie miasta Knurów będzie realizowana w sposób należyty. Przedstawione koszty pracownicze są kosztami niewiarygodnymi w porównaniu do cen rynkowych. Ponadto, zaproponowana ilość pracowników mających zostać zaangażowanych do realizacji usługi świadczy o zupełnym braku zrozumienia charakteru usługi oraz ilości pracy (roboczogodzin pracowniczych) koniecznych do należytego wykonywania usługi. 2. KOSZTY ENERGII ELEKTRYCZNEJ W wyjaśnieniach Wykonawca wskazał, iż koszty zakupu oraz dystrybucji energii elektrycznej oscylują w granicach ok. 1040,00 zł miesięcznie. Powyższe twierdzenie oparto o​ fakturę VAT nr E/K2/0033745/20 z dnia 3 stycznia 2021 r. wystawioną przez Tauron Sprzedaż GZE Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, która dotyczyła okresu rozliczeniowego XII 2020 r. Już w tym kontekście należałoby wskazać, iż aktualnie obowiązujące ceny energii elektrycznej diametralnie różnią się od tych panujących w 2020 r. Przedstawiona do pisma faktura VAT nie dotyczy poboru energii elektrycznej z​ targowiska porównywalnego Targowiska Miejskiego w Knurowie, lecz Targowiska ​ Gliwicach, które funkcjonuje jedynie dwa dni w tygodniu oraz jest targowiskiem dwukrotnie mniejszym w kontekście w jego powierzchni oraz ilości wystawców. Fakt, iż nie sposób porównać powyższych obiektów prezentują faktura VAT nr E/K2/0031534/21 z dnia 17 stycznia 2022 r. oraz faktura VAT nr E/K2/0000469/23 z dnia 22 stycznia 2023 r. za sprzedaż oraz dystrybucję energii elektrycznej do punktu poboru, do którego przyłączona jest instalacja elektryczna Targowiska Miejskiego w Knurowie, w okresie grudnia 2021 r. oraz 2022 r. Z faktur VAT wynika, iż zużycie energii elektrycznej w przedmiotowych okresach jest ponad dwukrotnie wyższe niż zużycie na Targowisku Miejskim w Gliwicach (TM w Knurowie – XII 2021 r.: 4364 kWh; XII 2022 r.: 3290 kWh; TM w Gliwicach – XII 2020 r.: 1452 kWh). Przedstawione przez P. Z. dokumenty, mające potwierdzać brak występowania rażąco niskiej ceny poprzez przedstawienie niższych kosztów realizacji usługi obsługi Targowiska Miejskiego w Knurowie w zakresie kosztów energii elektrycznej, w żadnym zakresie tych kosztów nie potwierdzają, gdyż dotyczą innego obiektu, który różni się powierzchnią oraz ilość miejsc wystawienniczych od obiekty, którego obsługi dotyczy postępowanie. Średni miesięczny koszt sprzedaży i dystrybucji energii w 2022 r. wyniósł 4.073,13 zł (łącznie 48.877,61 zł rocznie), a w 2023 r. 3.538,17 zł (łącznie 35.381,70 zł rocznie, na dzień sporządzenia odwołania Odwołujący nie dysponuje wiedzą w zakresie dwóch ostatnich okresów rozliczeniowych, tj. XI oraz XII 2023 r., z uwagi na fakt, iż nie zostały one jeszcze dostarczone do Spółki). Tym samym po raz kolejny przedstawione wyjaśnienia nie potwierdzają, iż złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, wręcz przeciwnie – przedstawione dokumenty, mające potwierdzać wysokość kosztów w zakresie energii elektrycznej zaniżają ten koszt od 100% – 150%, mając jednocześnie na uwadze, że wystawcy realnie rzecz biorąc pokrywają 1/3 wartości poszczególnych faktur, a nie jak wskazuje oferentka w zakresie 60% wartości. 3. KOSZTY ZAGOSPODAROWANIA ODPADÓW W zakresie kosztów zagospodarowania odpadów powstających na Targowisku Miejskim w Knurowie Wykonawca ograniczył się do wskazania procentowej struktury wytwarzanych odpadów na Targowisku (w żadnym zakresie nie odpowiadającej rzeczywistości). Przewarzającymi odpadami powstającymi na terenie Targowiska są odpady BIO, odpady zmieszane oraz odpady plastikowe; odpady papierowe, w tym makulatura oraz karton nie stanowią odpadu o największym wolumenie, gdyż z racji na charakter prowadzonej przez wystawców czynności zazwyczaj wykorzystywane przez wystawców kartony nie mogą zostać odebrane jako makulatura, lecz jako odpady zmieszane z uwagi na powstałe zabrudzenia, etc. Przedstawienia oferty bliżej nieokreślonej firmy, „która zajmuje się odpadami w Knurowie” na wywóz odpadów z kontenera 1100 l oraz dwie faktury VAT za realizację usług wywozu odpadów przez REMONDIS Gliwice Sp. z o.o. wystawionej w dniu 28 lutego 2021 r., na łączną kwotę 646,57 zł brutto. Przedstawione faktury VAT dotyczą usługi realizowanej niemalże dwa lata temu, wskazać należy, że – jak należy się domyśleć – oferentka sugeruje, że wysokość kosztów zagospodarowania odpadów wyniesienie w ujęciu rocznym ok. 7.758,84 zł. Zgodnie z dokumentami finansowymi, obrazującymi ponoszone koszty przez obecnie zarządzającego Targowiskiem, przedstawione przez Wykonawcę koszty zagospodarowania odpadów są niemalże trzykrotnie niższe niż faktyczny koszt zagospodarowania odpadów wytworzonych na terenie Targowiska Miejskiego w Knurowie w roku 2023 r. – koszty ten ​ ujęciu rocznym wyniósł 23.938,20 zł. w Koszty przedstawione nie obrazują faktycznych kosztów, które będzie obowiązany ponieść Wykonawca, co nie daje gwarancji należytego wykonania zamówienia będącego przedmiotem postępowania. 4. POZOSTAŁE KOSZTY NIEUJĘTE W „KALKULACJI” OFERENTKI W wyjaśnieniach, Wykonawca zupełnie pominął koszty oraz wartości, których poniesienie warunkują treść SW Z oraz zasady prowadzenia działalność gospodarczej. ​ a przedmiotowe koszty składają się przede wszystkim: N 1.Koszty wynagrodzenia członków organów, jeżeli wykonawcą składającym ofertę jest nie jest osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą lub koszt wynagrodzenia osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą lub zysk (10 – 15% wartości wynagrodzenia ofertowego); 2.Koszty obsługi księgowo-kadrowej; 3.Koszty monitoringu wizyjnego celem zapewnienia ochrony obiektów obsługiwanych ​ ramach realizacji zamówienia będącego przedmiotem postępowania; w 4.Koszty usług zbiorowego zaopatrywania w wodę oraz zbiorowego odprowadzania ścieków komunalnych; 5.Koszty usług dostarczania ciepła w okresie grzewczym; 6.Rezerwa na poczet kosztów dodatkowych, nie do przewidzenia na etapie ofertowania (5% wartości wynagrodzenia ofertowego); 7.Rezerwa na ewentualne kary umowne nałożone przez Zamawiającego na podstawie przyszłej umowy. Co do zasady oferta złożona przez P. Z. w sposób istotny odbiega od oferty tej samej oferentki złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia na tożsamy zakres w uprzednim roku, tj. na rok 2022. W ramach ówczesnego postępowania, który ​ całości pokrywał się z zakresem zamówienia będącym przedmiotem postępowania, P. Z. złożyła ofertę opiewającą na w kwotę 457.560,00 zł, tj. na kwotę o ponad 250% wyższą niż rok później. Powyższy fakt potwierdza, iż działanie P. Z. ma na celu ograniczenie dostępu do rynku innym podmiot na nim działającym poprzez intencjonalne zaniżanie faktycznego kosztu wykonania usługi, a tym samym stwierdzić należy, że oferta P. Z. złożona w ramach postępowania zawiera rażąco niską cenę. Przepisy PZP określą wprost, jaką cenę należy uznać za rażąco niską bądź gdy chodzi o naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Ustawa wskazuje jednak, okoliczności których wystąpienie stanowi podstawę stwierdzenia wysokiego prawdopodobieństwa wystąpienia, tj. sytuację, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (niepodlegających odrzuceniu). Za rażąco niską powinna być uznana cena oferty odbiegająca swoją wartością i​ n minus od rynkowej wartości przedmiotu zamówienia, a wykonawca w ramach swoich wyjaśnień nie wykazał, że różnica ta jest uzasadniona, tj., że będzie mógł należycie wykonać zamówienie bez strat i finansowania go z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne (​ zob. m.in. wyr. KIO z 19.1.2017 r., KIO 22/17, Legalis). Jednocześnie, co istotne ​ kontekście nierzetelnych oraz ogólnikowych wyjaśnień Wykonawcy, które dają podstawy do przyjęcia, iż P. Z. nie w posiada jakiejkolwiek wiedzy w zakresie realizacji zamówienia będącej przedmiotem postępowania, przyjąć należy, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna i niewiarygodna w porównaniu do cen panujących na rynku (zob. wyr. Sąd Okręgowy w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08). W przypadku ceny zaoferowanej przez P. Z. usługa musiałaby być świadczona poniżej rentowności. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę, której cena jest nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładająca wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających (wyr. KIO z 7.12.2016 r., KIO 2115/16, KIO 216/16, Legalis). Wskazane w odwołaniu okoliczności potwierdzają, że cena zaproponowana przez P. Z. jest ceną poniżej kosztów realizacji usługi i będzie realizowana ze stratą lub na granicy straty, co w kontekście formy prowadzenia działalności gospodarczej przez P. Z. jest nie do zaakceptowania. Co prawda, Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienia w przedmiocie ceny wskazanej ​ ofercie P. Z., jednakże udzielone przez oferentkę wyjaśnienia są bardzo lakoniczne i nie wykazują zasadności i w rynkowości zaoferowanej ceny i w związku z tym nie można ich uznać za wyjaśnienia merytoryczne. W tym kontekście wskazać należy, że udzielenie samej odpowiedzi przez Wykonawcę, nie oznacza, że: a)wykonawca spełnił swój obowiązek polegający na udzieleniu wyjaśnień; b)jego wyjaśnienia potwierdziły rynkowość zaoferowanej usługi, a tym samym rozwiały wszelkie wątpliwości Zamawiającego. Przedłożone w ramach wyjaśnień dowody nie mogą zostać uznane za dowody potwierdzające możliwość wykonania usługi za wynagrodzeniem określonym w ofercie, gdy w przewarzającej części nie dotyczą kosztów koniecznych do poniesienia w ramach realizacji zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Dodatkowo, w ocenie Odwołującego, przedstawione w wyjaśnieniach dowody mogą stanowić podstawę do stwierdzenia, iż oszczędności, które rzekomo udało się uzyskać oferentce powodować będą nienależyte wykonanie lub – w przyszłości – zaprzestanie wykonywania przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie może bezkrytycznie przyjmować i akceptować wszystkich wypowiedzi Wykonawcy. Wątpliwości Zamawiającego w zakresie sposobu wyjaśnienia ceny wskazanej w ofercie powinny potęgować wartości, które stanowiły podstawę ustalenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, które zostały wskazane w SW Z. PZP wymaga od Zamawiającego, aby podjął się on rzeczywistego wyjaśnienia, czy zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską – w ocenie Odwołującego, w świetle treści wyjaśnień, Zamawiający zaniechał tej czynności. Po stronie Zamawiającego zaistniał również obowiązek odrzucenia oferty P. Z. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP – ze względu na nieudzielenie wyjaśnień na temat zaoferowanej ceny, uwzględniających obiektywne czynniki, o których mowa art. 224 ust. 1 PZP. Ponadto, zaszły przesłanki przyjęcia, iż oferta P. Z. zawiera rażąco niską cenę, a tym samym po stronie Zamawiającego powstał obowiązek odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 oraz 8 PZP. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę ​ postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Wybór oferty innego wykonawcy godzi w interesy w ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca P. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „PATI” P. Z. z siedzibą w Rudzie Śląskiej. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i​ dopuściła wykonawcę jako Przystępującego po stronie Zamawiającego. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości. Wykonawca zaznaczył, że podtrzymuje wyjaśnienia złożone Zamawiającemu, dodatkowo podnosząc, że: 1) Koszty osobowe przyjęte do kalkulacji oferty zostały wyliczone przez biuro rachunkowe Manat. Biuro Sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej obsługujące wykonawcę. Koszty przyjęte w załączonej kalkulacji są prawidłowe. Podobnie liczba osób potrzebnych do obsługi zamówienia jest wystarczająca, co wynika z doświadczenia Wykonawcy w kilkuletniej obsłudze targowiska w Gliwicach. P. Z. będzie samodzielnie wykonywać wiele prac w ramach realizacji zamówienia, w tym m.in. zbieranie opłaty targowej, sprzątanie terenu targowiska. 2) Koszty energii elektryczne j zostały przyjęte prawidłowo i realnie. Wykonawca wziął pod uwagę ostatnie podwyżki. Ponad 60% kosztów energii ponoszą sprzedawcy na targowisku, którzy korzystają z elektrycznego ogrzewania, chłodziarek, lad chłodniczych, kuchenek elektrycznych, elektrycznych przepływowych ogrzewaczy wody, czajników elektryczny i oświetlenia. Na stoiskach znajdują się podliczniki i na tej podstawie sprzedawcy ponoszą koszty zużycia energii elektrycznej. 3) Koszty odbioru odpadów zostały skalkulowane prawidłowo z uwzględnieniem cen obowiązujących w dniu złożenia oferty. Uwzględniono przy tym prawidłowe gospodarowanie, recykling oraz segregację odpadów. W kalkulacji uwzględniono wywóz 5 szt. kontenerów 1100L oraz 15 szt. pojemników na odpady. W specyfikacji nie ujęto dzierżawy kontenerów, która została uwzględniona w fakturach wykazanych przez ETNA E.G. Sp. z o.o. 4) Pozostałe koszty przedstawione przez Odwołującego: a. Koszty wynagrodzenia członków organów nie dotyczą Wykonawcy, Wykonawca prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą i nie wypłaca wynagrodzenia członkom Zarządu; b. Koszty obsługi księgowo-kadrowej stanowią bardzo niewielki ułamek kosztów wykonania zamówienia (160 zł na miesiąc dla obsługi całej działalności wykonawcy); c. Koszty monitoringu wizyjnego. Monitoring wizyjny nie wchodzi w zakres niniejszego zamówienia, nie jest wymagany przez Zamawiającego i nie został ujęty w ofercie Wykonawcy; d. Koszty zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków zostały ujęte w kalkulacji oferty wykonawcy; e. Koszty usług dostarczania ciepła w okresie grzewczym. Ciepło nie jest dostarczane. Ogrzewanie stoisk sprzedawców jest elektryczne i ujęte jest w cenie energii elektrycznej; f. Rezerwa na poczet kosztów dodatkowych nie jest obowiązkowym składnikiem ceny, aczkolwiek wykonawca przyjął taką rezerwę; g. Rezerwa na ewentualne kary umowne . Wykonawca przewiduje prawidłową realizację zamówienia, nie zakłada na etapie składania ofert, że zostanie ukarany karami umownymi. Złożona oferta jest adekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na przedmiot zmówienia, nie zakłada realizacji zmówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów, została skalkulowana prawidłowo na podstawie rzeczywistych cen i nie odbiega od rynkowej wartości przedmiotu zamówienia, a zatem zarzut Odwołującego dotyczący „rażąco niskiej ceny” i „czynu nieuczciwej konkurencji” jest nieuzasadniony. Przeliczając koszty, jakie zostały podane do specyfikacji przez Odwołującego do Urzędu Miasta Knurów zostały zauważone rozbieżności. W kalkulacji specyfikacji od 01.01.2023 do 31.08.2023 firma ETNA E.G. Sp. z o.o. podała kwoty, np.: zużycie prądu – 36 967,04 zł netto, 45 469,46 zł brutto. Z faktur przesłanych do odwołania kwota wynosi 1​ 8 937,80 zł brutto za ten sam okres. Firma ETNA E.G. Sp. z o.o. za wywóz odpadów ​ specyfikacji wykazała kwotę 30 695,70 zł netto, 37 755,71 zł brutto, natomiast z faktur wynika kwota 18 937,80 zł brutto. w Porównując wyżej wymienione liczby można zauważyć znaczące różnice w wysokości podanych przez firmę ETNA E.G. Sp. z o.o. kwot. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, że w SW Z zamieszczono następującą regulację - za wykonanie przedmiotu zamówienia, za wyjątkiem czynności określonych w § 3 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy (​ tj. pobierania w drodze inkasa opłaty targowej), ustala się wynagrodzenie ryczałtowe ​ wysokości ceny ofertowej brutto obliczonej jako iloczyn oferowanej ceny ryczałtowej brutto za 1 miesiąc i okresu w realizacji zamówienia, przedstawionej przez Wykonawcę w ofercie. Wynagrodzenie ryczałtowe jest niezmienne, z zastrzeżeniem zapisów wzoru umowy. ​C ena ofertowa nie zawiera wynagrodzenia za inkaso. Wynagrodzenie za inkaso opłaty targowej będzie przysługiwać Wykonawcy oprócz wynagrodzenia ryczałtowego, o którym mowa w ust. 1, w przypadku gdy Rada Miasta Knurów tak postanowi, w wysokości określonej w aktualnie obowiązującej uchwale Rady Miasta Knurów w sprawie opłaty targowej. Zgodnie z obecnie obowiązującą Uchwałą Rady Miasta Knurów w sprawie opłaty targowej wynagrodzenie za inkaso wynosi 25% zebranej opłaty targowej. Wynagrodzenie płatne będzie za każdy miesiąc rozliczeniowy realizacji zamówienia, odrębnie dla czynności, o których mowa w ust. 1 oraz odrębnie za inkaso, o jakim mowa w ust. 2. Dla potrzeb ustalenia ceny ofertowej podano: 1) koszty poniesione przez obsługę Targowiska w okresie 01.01.2023 – 31.08.2023 roku z uwzględnieniem utrzymania budynku socjalnego: a) wywóz nieczystości 30.695,70 zł b) zużycie wody 3.763,73 zł c) zużycie energii elektrycznej 36.967,04 zł d) zakup opału 1.600,00 zł e) środki czystości 11.621,00 zł f) Inne koszty – wynagrodzenie pracowników, ZUS 132.000,00 zł 2) wpływy z opłaty targowej w roku 2023 szacowane w oparciu o wykonanie za okres od stycznia do sierpnia 2023 r. - 282.445,00 zł 5. Maksymalna wartość nominalna zobowiązania wynikającego z umowy nie przekroczy kwoty 565.504,75 zł brutto (słownie zł: pięćset sześćdziesiąt pięć tysięcy pięćset cztery złote 75/100). W dniu 10 listopada 2023 roku Przystępujący, na podstawie art. art. 224 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp został wezwany do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny w ofercie złożonej w postępowaniu, celem ustalenia czy nie zawiera ona rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający zaznaczył w wezwaniu, że zgodnie z art. 224 ust. 3 ustawy Pzp wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1)świadczonych usług; 2)wyjątkowo korzystnych warunków usług; 3)oryginalności usług oferowanych przez Wykonawcę; 4)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska. Powodem skierowania wezwania jest zaistnienie przesłanki określonej w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, tj. całkowita cena oferty jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania i średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1) i 10) ustawy Pzp, c​ o obrazuje poniższe wyliczenie: -wartość zamówienia (bez inkasa, którego nie obejmuje cena ofertowa) wynosi 389.760,00 zł - powiększona o należny podatek VAT (23%) wynosi 479.404,80 zł, ​ a pomniejszenie jej o 30 % daje próg badania wynoszący 335.583 36 zł; -średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wynosi 304.794,00 zł, ​ a pomniejszenie jej o 30 % daje próg badania wynoszący 213.355.80 zł. Cena ofertowa przedstawiona w ofercie wynosi 181.548,00 zł i jest niższa od ustalonych progów. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp spoczywa na Wykonawcy. Wymienione w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp i przywołane na wstępie pisma czynniki nie wyczerpują zakresu okoliczności sprzyjających Wykonawcy, mających wpływ na cenę oferty, stanowiąc wyliczenie przykładowe i do oceny wzięty zostanie pod uwagę każdy argument ​ sposób obiektywny uwiarygadniający zaoferowaną cenę. w W ramach udzielenia wyjaśnień, w stosunku do zaoferowanej ceny, Zamawiający zobowiązuje Wykonawcę do złożenia rzetelnych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny ofertowej, w tym przedstawienie pełnej kalkulacji zaoferowanej ceny wraz z wszystkimi składnikami branymi pod uwagę przy wyliczeniu realnego kosztu dającego gwarancję realizacji zadania stanowiącego przedmiot zamówienia. W szczególności ustalenie, czy przy obliczaniu ceny przedstawionej w ofercie brane były pod uwagę zawarte w Rozdz. 14 ust. 4 SW Z wyliczenia kosztów poniesionych przez obsługę Targowiska Miejskiego w Knurowie ​ okresie 01.01.2023 r. - 31.08.2023 r. oraz czy uwzględniono opłaty wynikające z umów w z​ odbiorcami odpadów stałych z terenu targowiska, a także dostawcami mediów, takich jak prąd czy woda. Ponadto w związku z szerokim zakresem zadań, a także wynikającym z umowy obowiązkiem pobierania opłaty targowej realizowanym we wszystkie dni targowe na terenie Targowiska Miejskiego przy ul. Targowej 2, w miejscu przeznaczonym do handlu okrężnego przy AI. Piastów, a także okresowo w innych miejscach przeznaczonych do handlu okrężnego na terenie miasta Knurowa, istotne jest wskazanie ilości osób, które będą wykonywały czynności niezbędne dla prawidłowej realizacji zadania oraz przewidywanych kosztów związanych z zatrudnieniem ich do tej realizacji. Dla uznania wyjaśnień Wykonawcy za wiarygodne niezbędne jest, by Wykonawca ​ sposób merytoryczny i obiektywny, poparty dowodami wykazał, iż zastosowana przez niego cena za oferowany w przedmiot zamówienia jest realna, ekwiwalentna do tego przedmiotu zamówienia i jest ceną rynkową i Wykonawca nie oferuje wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Wykonawca w wyjaśnieniach powinien podać konkretne przykłady istnienia po jego stronie obiektywnych, właściwych i wyjątkowych tylko dla niego czynników wpływających na obniżenie ceny. Nie może być mowy o szczególnych okolicznościach pozwalających na zaoferowanie niższej ceny, jeżeli cecha właściwa danemu Wykonawcy jest bez trudu dostępna dla innych Wykonawców, dlatego też nie będzie za takowe uznane jedynie powołanie się przez Wykonawcę, np. na mocną pozycję na rynku, długoletnie doświadczenie, wykwalifikowany personel, własne zasoby sprzętowe itp., ponieważ cechy te dotyczą wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu. Wyjaśnienia mają służyć do uzyskania przez Zamawiającego dodatkowych informacji, które pozwolą ocenić realność oferty oraz jej zgodność z SW Z, a nie tylko zapewnienia, że będzie zadowolony. Z tego też względu nie powinny się one sprowadzać wyłącznie do wyliczenia czynników mających wpływ na dokonaną wycenę. Brak wyjaśnień w określonym na wstępie niniejszego pisma terminie, w tym również udzielenie wyjaśnień, które w swej treści nie udowodnią realności zastosowanej ceny, s​ ą zbyt ogólnikowe i nie dające się zweryfikować, skutkować będzie odrzuceniem oferty zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W wyznaczonym terminie Przystępujący złożył wyjaśnienia wraz z dowodami. ​W wyjaśnieniach wskazano, że we wcześniejszych latach podmiot świadczył usługę obsługi targowiska w Gliwicach, ul. Lipowa 67. Okres trwania umowy wynosił ponad 3 lata. Współpraca z Zamawiającym – Miastem Gliwice została zakończona, ponieważ przewiduje się modernizację targowiska i teren oddano MZUK Gliwice. Podczas trwania umowy Przystępująca sama zajmowała się pobieraniem opłat od handlujących, obsługą parkingu, imprezami okolicznościowymi odbywającymi się na targu, utrzymaniem czystości toalet publicznych, pomieszczenia socjalnego, biura i szopy na narzędzia, sprzątaniem powierzchni, zamiataniem, grabienie liści, opróżnianiem koszy na śmieci w okresie zimowym i letnim. Ponadto Przystępująca posiada mały traktorek do odśnieżania. Spisywała także i pobierała co miesiąc opłaty od kiosków za zużyty przez nich prąd. Zajmowała się również konserwacją kiosków oraz sprzętu, różnego rodzaju naprawami hydraulicznymi, naprawami dachów kiosków oraz bieżącymi naprawami. Prąd, na który zarządca posiada umowę i jest zobowiązany płacić nie obejmuje ​ zasadzie 60% z danej faktury, ponieważ kioski posiadają podliczniki, które są spisywane co miesiąc i kontrahenci płacą w zarządy za swój zużyty prąd. Resztę prądu, tj. około 40% płaci zarządca targu na utrzymanie oświetlenia, ogrzewanie toalety publicznej, biura i​ pomieszczenia socjalnego. Robiąc kalkulację Przystępująca wzięła pod uwagę także okres grzewczy, który nie odbywa się przez 12 miesięcy ale tylko od października do kwietnia. Śmieci na targowisku to w 70% makulatura karton, a w 30% odpady różne. Przystępująca zadzwoniła do firmy, która zajmuje się odpadami w Knurowie i okazało się, że ceny za kontener 1100 l są podobne do innych firm. Kontener taki kosztuje obecnie 150 zł brutto, makulatura takiego kontenera wynosi około 45 zł brutto. W przypadku wyższych cen można zastosować opcję oddania za darmo makulatury typu karton do firm, które zajmują się skupem tego typu odpadów. Takie rozwiązanie dotyczące odpadów znacznie zmniejsza koszty. Do kalkulacji wzięto pod uwagę również opróżnianie kosza z handlu okrężnego co najmniej 2 razy w tygodniu. Przystępujący ma zaufanych pracowników, którzy pracowali także na targowisku ​ Gliwicach. Ich forma zatrudnienia będzie na podstawie umów zlecenia. W okresie letnim nie potrzeba tylu w pracowników, co w okresie zimowym. Opłaty targowe Przystępująca będzie pobierać osobiście. Do utrzymania czystości będą zatrudnione osoby po 3h dziennie, dodatkowo zatrudniony będzie pracownik na soboty oraz okres zimowy. Do konserwacji i​ napraw będzie również zatrudniona (w razie potrzeby) osoba. W przypadku choroby Przystępującej, ma ona dwie kompetentne osoby, z którymi wcześniej pracowała i w razie potrzeby ją zastąpią. W kalkulacji dodatkowo uwzględniono możliwość skorzystania z niższych składek ZUS, które w przyszłym roku będą wynosić około 800 zł. Wynagrodzenie 25% z opłaty targowej, które otrzymuje zarządca jest dla Przystępującej w pełni zadowalające. ​W celu wyjaśnień dołączono także faktury za wywóz nieczystości, prać, wodę oraz kalkulację wynagrodzenia pracowniczego dla pracownika pracującego od poniedziałku do soboty po 3h dziennie przy stawce za godzinę 28,10 zł (3 osoby) oraz kalkulację wynagrodzenia dla pracownika pracującego tylko w soboty (2 osoby). Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Według art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Z art. 17 ustawy Pzp wynika, że zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o​ udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 224 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z​ odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z​ dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Na podstawie art. 226 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: - jest niezgodna z przepisami ustawy (pkt 3); - została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 1​ 6 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (pkt 7); - zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 239 ustawy Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z​ najniższą ceną lub kosztem (pkt 8). Jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa Izby oraz sądów powszechnych za ofertę̨ z rażąco niską ceną należy uznać́ ofertę̨ z ceną niewiarygodną , nierealistyczną ​ porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień́ . Oznacza to cenę̨ znacząco odbiegającą od cen przyjętych, w wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. W orzecznictwie wskazuje się również, ż​ e o cenie rażąco niskiej można mówić́ wówczas, gdy oczywiste jest, iż przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę̨ byłoby dla niego nieopłacalne. Analiza przepisów ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iż ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia ​ zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i w rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi dowodami. W ramach wyjaśnień, o których mowa w art. 224 Pzp, wykonawca zobligowany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny lub kosztu ofert, ale także d​ o przedstawienia dowodów, dzięki którym zamawiający będzie miał możliwość zweryfikowania złożonych wyjaśnień (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 maja 2016 r., sygn. akt: KIO 817/16, LEX nr 2054658; podobnie wyrok Sądu Okręgowego ​ Olsztynie dnia 13 marca 2015 r., sygn. akt: IX Ca 39/15, LEX nr 1835972). w Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, w ocenie Izby Zamawiający nie naruszył art. 223 i art. 224 ustawy Pzp, ponieważ dokonał wnikliwego badania oceny oferty Przystępującego, z uwzględnieniem okoliczności wynikających z​ art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający, po ustaleniu, iż wystąpiły ustawowe przesłanki zobowiązujące go do wezwania w zakresie ceny ofertowej, takie wezwanie d​ o Przystępującego sformułował. Zamawiający w wezwaniu szczegółowo opisał, jakie elementy oferty Przystępującego wymagają złożenia wyjaśnień, powołał się na wyliczenia odnoszące się do szacunkowej wartości zamówienia, średniej arytmetycznej ofert, podał także jakie koszty w jego ocenie należało uwzględnić w cenie ofertowej i prosił o wyjaśnienie, czy takie elementy zostały ujęte w ofercie i w jakiej wysokości oraz przy jakich założeniach. Zamawiający wskazywał na koszty pracownicze, koszty mediów. Nieuprawnione są więc twierdzenia odwołania, że Zamawiający nie badał okoliczności mających wpływ na cenę oferty. Ze stanowiska Zamawiającego oraz odpowiedzi na odwołanie wynika, ż​ e Zamawiający również dokonał wnikliwej oceny złożonych wyjaśnień, przy uwzględnieniu faktu, że wybrany wykonawca otrzymywał będzie dodatkowe wynagrodzenie z tytułu inkasa stanowiące 25% opłaty targowej. Dodatkowo Zamawiający porównał założenia Przystępującego z oświadczeniem złożonym przez Odwołującego o wysokości ponoszonych kosztów, które stanowiło podstawę do ustalenia szacunkowej wartości postępowania. Przystępujący, składając Zamawiającemu wyjaśnienia zdaniem Izby sprostał ciężarowi dowodowemu i uczynił zadość treści wezwania do złożenia wyjaśnień. Stanowisko przedstawione w wyjaśnieniach można uznać za wyczerpujące. Złożone wyjaśnienia, choć nie są obszerne, to można je uznać należy za szczegółowe i wyczerpujące. Dlatego też ​ ocenie Izby oferta Przystępującego nie podlegało odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę. w Przystępujący w wyjaśnieniach opisał sposób, w jaki zamierza prowadzić obsługę targowiska. Wskazał jaką ilość pracowników będzie zatrudniał, podał podstawę nawiązania stosunku zobowiązaniowego i wymiar, w jakim te osoby będą wykonywały powierzone i​ m czynności. Dodatkowo w tym zakresie dołączono do wyjaśnień wyliczenie kosztów pracy, uwzględniające wszystkie koszty do poniesienia z tytułu zatrudnienia, w tym koszty ponoszone przez pracodawcę i wyliczenia tych kosztów dokonano z uwzględnieniem stawek odnoszących się do co najmniej najniższego wynagrodzenia za prace lub stawki godzinowej. Przystępujący wyjaśnił także, jak zamierza wykonywać przedmiot zamówienia w przypadku nieobecności związanej z chorobą i w weekendy (kiedy występuje dodatkowe obłożenie pracą i konieczne jest wykonanie dodatkowych obowiązków umownych). Przystępujący ​ tych kosztach uwzględnił także, że będzie samodzielnie wykonywał część obowiązków, czego Zamawiający w SW Z w nie zabronił. Ponadto, zgodnie z dokumentacją postępowania, nie istniała konieczność zatrudniania pracowników na umowę o pracę, a wydaje się, że do kosztów rozumianych w ten sposób odnosiło się odwołanie. Specyfikacja nie precyzowała także jaką ilością osób do obsługi targowiska winien dysponować wykonawca. Zamawiający wziął pod uwagę, że wiele czynności Przystępujący będzie wykonywał samodzielnie, j​ ak choćby sprzątanie obiektu, odśnieżanie, czy pobór opłaty parkingowej. Odwołujący natomiast zakładał, że do wykonywania tych czynności konieczne jest zatrudnienie dodatkowych osób. Odwołujący podnosił, że zakładana ilość osób podana przez Przystępującego jest niewystarczająca, ale Izba przy ocenie zasadności twierdzeń wzięła pod uwagę, że mamy do czynienia z podmiotami o różnej wielkości i strukturze właścicielskiej oraz że każdy z Wykonawców przyjął inny sposób wykonania przedmiotu zamówienia. Następnie Przystępujący obliczył koszty niezbędne do poniesienia z tytułu zużycia energii elektrycznej, wyjaśniając jakie przyjął założenia ponoszenia tego kosztu. Przystępujący przyjął, że 60% kosztów ponosić będą sprzedawcy na targowisku, ponieważ posiadają podliczniki i ponoszą koszty zużytego przez siebie prądu. Odwołujący kwestionował proporcję podziału przyjętą przez Przystępującego, jednak na nieprawidłowość przyjętych założeń nie przedstawił dowodów, choć jest podmiotem obecnie obsługującym targowisko i był w stanie wykazać, jakie koszty ponosi wykonawca a jakie koszty ponoszą wynajmujący stanowiska targowe. Odwołujący kwestionował także samą wielkość zakładaną do poniesienia z tytułu zużycia energii elektrycznej, ale w tym zakresie, jak podkreślał Zamawiający, bazował on na kosztach podanych przez samego Odwołującego do ustalenia wartości szacunkowej zamówienia. Jeżeli następnie Odwołujący na rozprawie przedstawił faktury, z których wynikało, że koszty z tego tytułu są wyższe i dotyczą danego miejsca targowiska, to Odwołujący nie wyjaśnił, dlaczego do szacowania wartości podał inną wysokość kosztów, a następnie w odwołaniu wskazywał na inną wysokość. W ocenie Izby Zamawiający, oceniając wyjaśnienia Przystępującego, nie tylko miał prawo, ale przede wszystkim obowiązek bazować na informacjach, które otrzymał od podmiotu realizującego umowę celem szacowania wartości zamówienia. Jednocześnie przedstawianie przez ten podmiot dwóch rożnych wartości tego samego elementu, w zależności do jakich celów ma być wykorzystana informacja, podaje w wątpliwość wiarygodność tej informacji i stanowiska samego Odwołującego. Przystępujący w wyjaśnieniach wskazał sposób wyliczenia kosztów dotyczących innych mediów, w tym dostarczenie wody i wywóz nieczystości. Przedstawiono także wraz z​ wyjaśnieniami dowody, na podstawie których dokonano szacowania wysokości tych kosztów, a których wiarygodności Odwołującemu nie udało się zakwestionować. Dostrzeżenia wymaga, że wysokość tych kosztów jest podobna do założeń przedstawionych przez Odwołującego. Odwołujący w odwołaniu referował do kosztów, które nie były wymagane przez SW Z, przykładowo koszty monitoringu. Odwołujący zdaje się utożsamiać ze sobą obowiązek posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (wymaganego przez SWZ) i​ możliwość założenia na targowisku monitoringu wizyjnego czy zatrudnienia ochrony. ​Te dwa aspekty nie są ze sobą powiązane. Czym innym jest konieczność posiadania obowiązkowego ubezpieczenia, a czym innym możliwość korzystania z monitoringu obiektu. Przystępujący założył, że obiekt nie będzie monitorowany, co jak wynika z odpowiedzi n​ a odwołanie, zostało z resztą wykluczone, co nie oznacza jednocześnie, że nie będzie posiadał obowiązkowego ubezpieczenia OC. Do Wykonawcy należy wybór w jaki sposób zabezpieczy obiekt, by nie dochodziło na nim do kradzieży. Zamawiający sposobu tego nie narzucił. Kolejnym taki kosztem są koszty zarządu, których Przystępujący po prostu nie ponosi z uwagi na charakter prowadzonej działalności gospodarczej. Słusznie Zamawiający zauważył, że nie było wymagane przewidzenie rezerwy na ewentualne kary umowne, ponieważ to oznaczałoby, że wykonawca z góry zakłada nienależyte wykonanie zamówienia. Biorąc pod uwagę wcześniejsze doświadczenie zawodowe, każdy z Wykonawców sam kalkuluje ryzyko wystąpienia takiej sytuacji, c​ zy konieczna jest wycena takich ryzyk. Reasumując, Izba uznała złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez Przystępującego wyjaśnienia były wyczerpujące i spójne, obrazowały poszczególne koszty do poniesienia na wystarczającym poziomie, by uzasadnić możliwość obniżenia ceny oferty. Wyjaśnienia nie były pozbawione materiału dowodowego, uzasadniającego założenia kosztowe Wykonawcy. Odwołujący w odwołaniu nie przedstawił uzasadnienia do wystąpienia przesłanek odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 7 ustawy Pzp. ​ ie wskazano w odwołaniu w jaki sposób oferta Przystępującego jest niezgodna N z​ przepisami ustawy Pzp. Przez pojęcie ustawy należy rozumieć Pzp oraz akty wykonawcze do Pzp. Niezgodność ta może polegać na braku zachowania właściwej formy oferty, niezgodności oferty z niektórymi zasadami Pzp, w szczególności zasadą pisemności i​ zasadą języka polskiego, czy też złożeniu więcej niż tylko jednej oferty (art. 218 Pzp), z​ zastrzeżeniem dotyczącym oferty wariantowej. Żadna z tych okoliczności nie miała miejsca w przedmiotowym postępowaniu, a Odwołujący innych okoliczności nie przytoczył. W przypadku zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp ma miejsce odesłanie do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący w odwołaniu ograniczył się jedynie do wskazania niniejszego przepisu, bez przytoczenia jakikolwiek okoliczności, w których upatrywałby wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji. Definicję czynu nieuczciwej konkurencji możemy odnaleźć w przepisie art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przepis stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z​ prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wymienia przykładowe sytuacje uznawane za czyny nieuczciwej konkurencji, przy czym katalog takich sytuacji ma charakter otwarty. Jeżeli za taki czyn Odwołujący uznaje złożenie oferty z rażąco niskimi cenami, t​ o takie wyjaśnienie winno mieć miejsce w odwołaniu, ze wskazaniem na czym dany czyn nieuczciwej konkurencji polegał i w jaki sposób zagraża on sytuacji lub pozycji Odwołującego na rynku właściwym. Odwołujący nie wykazał w jaki sposób i jakimi działaniami (standardowymi lub ponadstandardowymi) Przystępujący miałby doprowadzić do eliminacji wykonawców konkurencyjnych z rynku lub też utrudniać takim wykonawcom dostęp do rynku. Odwołujący nie określił nawet, jakie to praktyki należy uznać ze nieuczciwe na danym rynku. Ponadto wskazać należy, że Odwołujący nie wykazał z jakimi normami prawnymi i​ dobrymi obyczajami działania Przystępującego są sprzeczne. W zarzutach odwołania nie zamieszczono uzasadnienia do wystąpienia tej przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego, co oznaczało konieczność uznania zarzutu za niewykazany. W świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołania ​i oddaliła odwołanie, nie dopatrując się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 16 i 17 ustawy Pzp. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie dokonał oceny ofert w sposób arbitralny i prawidłowo ocenił wyjaśnienia Odwołującego, a ich ocena prowadzić musiała do odrzucenia oferty. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3409/23 WYROK z dnia 28 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Elżbieta Dobrenko Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2023 r. przez wykonawcę P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie przy udziale wykonawców Konsorcjum: Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Budled Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 1​ 4 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………..……… Sygn. akt KIO 3409/23 U z asadnie nie 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie, dalej: „Zamawiający” prowadzi, n​ a podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego pn.: „Remont budynku koszarowego nr 12/k. 2629 m. Skwierzyna”, nr postępowania: 33/TP/2023, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ​ dniu 25 maja 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00232400. w Wykonawca P.J., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. w dniu 13 listopada 2023 r. wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych czynności, podjętej przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego. Wskazanej powyżej czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucił w szczególności naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i art. 253 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1 i 2, art. 126 ust. 1-3, art. 128 ust. 1-5 Pzp poprzez: - niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania, mimo że ten spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; - przyjęcie, że udział Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Rychnowie w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna ma charakter symboliczny; - przyjęcie, że Odwołujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu; - poprzez niedostateczne uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. W związku z tym, Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp; 2.nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego; 3.ewentualnie nakazanie wykonania lub powtórzenia czynności Zamawiającego; 4. powołanie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w załącznikach 1-12 do niniejszego odwołania na okoliczność w szczególności realnego udziału Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą Rychnowi w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna; 5.zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 2​ 5 października 2023 r. ostatecznie wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu - zdolności technicznej i​ zawodowej, tj. wykazu robót budowalnych, z których wynika, że wykonał w sposób należyty co najmniej 3 roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniej niż 3.000.000,00 zł oraz załączenia dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. W związku z tym, Odwołujący przedstawił referencje na dwie roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł oraz polegał na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Rychnowie, na jedną robotę odpowiadającą przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł. Wszystkie te referencje odpowiadały przedmiotowi zamówienia, tj. były takie same, ponieważ obejmowały roboty projektowe i roboty ogólnobudowlane. Dodatkowo został przesłany aneks z dnia 26.10.2023 r. do umowy o współpracę dnia z dnia 23.06.2023 r., z​ którego wynika, że w razie wygrania przez Odwołującego przetargu na zadanie pn. Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, a w konsekwencji zawarcia ze Skarbem Państwa – 45 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym umowy o roboty budowlane JPG wykona roboty budowlane w branży budowlanej, sanitarnej i elektrycznej na kwotę co najmniej 3.000.000,00 zł. Do treści powyższego aneksu Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się ​ zawiadomieniu. Odwołujący wskazał, że strony zawarły umowę w celu realnego wykonania przez Wykonawcę w zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego n​ r 12/k.2629 m. Skwierzyna, numer postępowania: 33/TP/2023, numer ogłoszenia: 2023/BZP 00232400/01. Roboty wymienione w § 1 pierwotnej umowy miały charakter przykładowy, a​ ostateczne ich doprecyzowanie miało nastąpić w podwykonawczej umowie o roboty budowlane. W związku z tym aneks jest pisemnym urzeczywistnieniem woli stron istniejącej ​ dniu zawarcia umowy. Zdaniem Odwołującego zawarcie powyższego aneksu świadczyło w o​ realnym wykorzystaniu na etapie realizacji zamówienia zasobów JPG w zakresie udostępnienia doświadczenia, do realizacji których określone zdolności są w postępowaniu wymagane. Odwołujący podkreślił, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu (art. 65 § 1 i 2 kodeksu cywilnego). W tym kontekście Odwołujący wskazał, że umowa o współpracy to tzw. umowa nienazwana. Umowa o współpracy jest zazwyczaj umową, w której zobowiązania (świadczenia) stron są określone ogólnie. Często umowa ta ma charakter umowy ramowej, która wyraża zamiar stron nawiązania współpracy w jakiejś dziedzinie, natomiast szczegóły współpracy są określane ​ umowie zawieranej na podstawie ustaleń umowy ramowej. w „Decydujący jest zgodny zamiar stron umowy, a nie sposób jej rozumienia tylko przez jedną z​ nich”, a co dopiero rozumienie umowy przez osoby trzecie. „Nie przekreślając znaczenia wykładni postanowień łączących strony umów należy, dla ustalenia, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, zbadać okoliczności jej zawarcia oraz ustalone zwyczaje, które stronom współpracującym od lat były znane.” Odwołujący podkreślił, że „kiedy tekst umowy jest niejasny, zachodzi potrzeba usunięcia wątpliwości przy zastosowaniu reguł wskazanych w art. 65 § 2 k.c., dających pierwszeństwo badaniu zgodnego zamiaru stron i celu umowy przed dosłownym brzmieniem tekstu. Wówczas analiza powinna objąć niejasne postanowienia ​ powiązaniu z całym tekstem, przedmiotem uzgodnień, charakterem umowy, zważać należy także na zasady i w zwyczaje w ramach współpracy w stosunkach gospodarczych. Wskazane jest przyjmowanie takiego sensu oświadczeń woli stron, które uwzględnia logikę całego tekstu oraz kontekst sytuacyjny.” Odwołujący wskazał, że z daleko idącej ostrożności procesowej, nawet treść pierwotnej umowy, należy tłumaczyć z punktu widzenia oświadczenia, jakie złożył JPG co do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia. Zgodnie z art. 118 ust. 2 Pzp, w sytuacji gdy wykonawcy polegają na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, podmioty te muszą wykonać roboty budowlane, do realizacji których wymagane jest doświadczenie oceniane na etapie prowadzenia postępowania. W praktyce oznacza to, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót budowlanych. Zaangażowanie podmiotu trzeciego może przybierać formę umowy o podwykonawstwo w rozumieniu art. 7 pkt 27 p.z.p. szczególnie wówczas, gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, a podmiot trzeci odpowiada za spełnienie zasadniczego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Odwołujący podkreślił, że nie można zapominać, że zobowiązanie podmiotu trzeciego jest podmiotowym środkiem dowodowym, który to podlega uzupełnieniu na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p. jeżeli zawiera np. błędy (czyli np. jest błędnie sformułowane), co Odwołujący uczynił ​przedstawiając na wezwanie aneks. Odwołujący podkreślił również, że w przypadku polegania na zasobach podmiotu trzeciego, ​ celu wykazania spełniania warunku doświadczenia w postępowaniu, ustawa nie określa sposobu udostępniania tych w zasobów i wymogów w zakresie udziału podmiotu trzeciego ​ wykonaniu zamówienia. W związku z tym ocena, czy wykonawca rzeczywiście dysponuje niezbędnymi zasobami w odbywa się na podstawie złożonego przez wykonawcę zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego, w kontekście przedmiotu zamówienia. Zamawiający ocenia, że zadeklarowany sposób udostępnienie zasobów (art. 118 ust. 4 pkt 2​ p.z.p.) pozwala na przyjęcie, że wykonawca faktycznie zasobami dysponuje. W ocenie Odwołującego dobrowolne zobowiązanie JPG do wykonania zamówienia oraz umowa wraz z​ aneksem pozwala na uznanie, że udostępnienie jest realne. Zadeklarowany sposób udostępnienia zasobów pozwala na przyjęcie, że Odwołujący faktycznie zasobami dysponuje, a wykonanie robót na kwotę co najmniej 3.000.0000,00 zł przez JPG jako podwykonawca pozwala na uznanie, że udostępnienie jest realne. Ponadto, postanowienia Pzp i SW Z, nie uzależniają oceny realności udostępnienia zasobów przez pryzmat konkretnych (poza oświadczeniem) podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał, że uzasadnienie faktyczne i prawne zawarte w zawiadomieniu (chociażby nieodniesienie się przez Zamawiającego do aneksu, ale także do robót wymienionych w pierwotnej umowie, tj. dlaczego nie są realne) jest niewystarczające, ponieważ de facto nie wykazał on (na podstawie konkretnych faktów/wiedzy technicznej i ich właściwej subsumpcji) dlaczego uznał, że udział JPG w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna ma charakter symboliczny. „Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jak wskazano ​ wyroku KIO z dnia 9 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1629/21, KIO 1638/21: "Przywołany przepis, stanowiący realizację w zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z ww. przepisem wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie jakie zarzuty sformułować ​ odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o w odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować.” Na marginesie Odwołujący wskazał, że co najmniej niekonsekwentne jest działanie Zamawiającego w niniejszej sprawie, ponieważ w odwołaniu (również w niniejszym postępowaniu) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie sygn. akt KIO 2440/23 lider konsorcjum ATREM S.A. z siedzibą w Bydgoszczy podnosił podobne twierdzenia, jak Zamawiający w zawiadomieniu, a Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania pisząc, i​ ż twierdzenia te są bezpodstawne. Nie wiadomo, z czego wynika diametralna zmiana stanowiska Zamawiającego. Z niewiadomych przyczyn Zamawiający odstąpił w niniejszej sprawie od utrwalonej praktyki rozstrzygania postępowania w takim samym stanie faktycznym i prawnym. W postępowaniu nr 7/2020/INFRA Zamawiający oparł się wyłącznie na oświadczeniu, tj. zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia i nie badał innych podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie, mimo że orzecznictwo KIO w tym zakresie nie jest żadnym novum. W piśmie z dnia 24 listopada 2023 r. – odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, iż prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, Nr postępowania 33/TP/2023. W prowadzonym postępowaniu Odwołujący złożył ofertę, w której oświadczył, że przedmiot zamówienia wykona osobiście. Jednocześnie wraz z​ ofertą złożył oświadczenie stanowiące załącznik numer 3 do SW Z - „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia” przez Przedsiębiorstwo Budowlane JP Sp. z o.o. z siedzibą w Barlinku. Podmiot ten zobowiązał się do oddania do dyspozycji niezbędne zasoby w zakresie doświadczenia zawodowego, jednocześnie oświadczając, że sposób wykorzystania z zasobów przez wykonawcę przy wykonaniu zamówienia to: „spełnienie wymogów udziału w postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych Specyfikacji Warunków Zamówienia”, a charakter stosunku, jaki będzie łączył podmiot z wykonawcą to Umowa współpracy. Zamawiający wskazał, że w toku prowadzonego postępowania Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do złożenia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Ponadto w dniu 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia umowy współpracy, na podstawie której Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Spółka z o.o. z siedzibą w Barlinku użycza zasobów podczas realizacji przedmiotu zamówienia. W piśmie Zamawiający wskazał, że „zgodnie z​ brzmieniem art. 118 ust. 1 i 2 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów. Jeżeli wykonawca korzysta z doświadczenia podmiotu trzeciego, to podmiot ten winien zrealizować roboty budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Innymi słowy, jeżeli wykonawca nie posiada własnego doświadczenia i chce skorzystać z doświadczenia innego wykonawcy, to jest to dozwolone. W takim przypadku, mając na uwadze charakter użyczonego potencjału, u​ stawodawca wprowadził obostrzenie w postaci wymogu, aby to doświadczony przedsiębiorca wykonywał te roboty. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący przedłożył dokumenty. Zamawiający w dniu 9 sierpnia 2023 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołującego, o czym poinformował Wykonawców biorących udział w prowadzonym postępowaniu pismem nr 498/ ZP/23. 16 sierpnia 2023 r. Wykonawca Konsorcjum firm Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego, zarzucając: a)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 a-b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TOMBUD, pomimo, że treść oferty TOMBUD została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego udziału w postępowaniu, b)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Tombud pomimo, że treść oferty Tombud jest niezgodna z warunkami zamówienia, c)naruszenie art. 109 ust. 1 punkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania, pomimo że Tombud w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, d)naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania pomimo, że Tombud w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, argumentując, iż zarzuty nie mogą zostać uwzględnione przez Zamawiającego zarówno ​ części, jak i w całości. Niemniej jednak zachodziła, w ocenie Zamawiającego, konieczność unieważnienia czynności w Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej ​ postępowaniu i powtórzenia czynności obejmującej przeprowadzenie ponownego badania w i​ oceny ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający przywrócił czynność badania i oceny ofert a Odwołujący Konsorcjum Atrem S.A. w dniu 29 sierpnia 2023 r. cofnął odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 30 sierpnia 2023 r. wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego (sygn. akt: KIO 2440/23). Przywracając czynności badania i​ oceny ofert Zamawiający w dniu 20 września 2023 r. pismem nr 717/ZP/23, w trybie art. 223 ust. 1 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów. W odpowiedzi Odwołujący oświadczył, że nie zamierza powierzyć żadnej części podwykonawcom. Jednocześnie oświadczył, że w celu spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu polega na zasobach podmiotu Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie. w Wskazał, że zachował się niekonsekwentnie, ponieważ ma świadomość, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót. W związku z tym przedłożył poprawiony formularz ofertowy w zakresie zaangażowania podwykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie.Odnosząc się do powyższego Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. związku z art. 122 ustawy z 12 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych wezwał Wykonawcę pismem z​ dnia 25 października 2023 r. do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu - zdolności technicznej lub zawodowej, to jest wykazu robót budowlanych, w których wykaże, że wykonał w sposób należyty, w szczególności zgodnie z​ przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 3 roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia (tj. roboty ogólnobudowlane), o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł brutto oraz załączy dowody określające, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. Zamawiający poinformował Wykonawcę, iż wcześniej dokonał oceny negatywnej względem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, który użyczył od Podmiotu trzeciego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia. Wykonawca w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 27 października 2023 r., do godziny 12:00 uzupełnił dokumenty, przedkładając jeszcze raz ten sam wykaz robót budowlanych wraz z​ referencjami, potwierdzającymi należyte wykonanie robót, który złożył pierwotnie na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów oraz Aneks do umowy współpracy z dnia 26 października 2023 r. W związku z tym, że Zamawiający wcześniej dokonał oceny negatywnej względem spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, który użyczył od Podmiotu trzeciego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia, a Wykonawca samodzielnie na wezwanie Zamawiającego nie wykazał spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu, oferta zgodnie z art. 226 pkt 2 lit. c ustawy z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych w została odrzucona, ponieważ została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zawiadomił Odwołującego w dniu 8 listopada 2023 r. pismem nr 904/ZP/23, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych odrzuca jego ofertę z​ postępowania, ponieważ została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu podając następujące uzasadnienie: w ocenie Zamawiającego odrzucenie oferty Odwołującego jest zasadne, a przedmiotowa czynność Zamawiającego została wykonana zgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp. Nadmienić należy, że przyjęcie innego stanowiska byłoby sprzeczne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i​ orzecznictwem wydanym przez Krajową Izbę Odwoławczą. Odwołujący składając ofertę do przedmiotowego postępowania złożył zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Barlinku. Podmiot ten zobowiązał się użyczyć do dyspozycji Wykonawcy niezbędny zasób w postaci „doświadczenia zawodowego”. Na wezwanie do złożenia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu. Wykonawca przedłożył wykaz robót budowlanych, stanowiący załącznik numer 5 do SW Z, wykazując w trzy roboty budowlane odpowiadające przedmiotowi zamówienia, z których jedna robota wykonana jest przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. (podmiot użyczający doświadczenie zawodowe) na rzecz „Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG DWA” Sp. z o.o. z siedzibą w Barlinku oraz dwie roboty budowlane, wykonane przez wykonawcę Tombud P.J. z siedzibą w Międzyrzeczu na rzecz 45 WOG ​ Wędrzynie oraz Samodzielnego Publicznego Szpitala dla Nerwowo i Psychicznie Chorych w Międzyrzeczu. w W toku postępowania Wykonawca przedłożył umowę współpracy oraz złożył wyjaśnienia, z​ treści których wynika, że podmiot użyczający doświadczenie wykona poniższy zakres prac: A/ BRANŻA SANITARNA Instalacja c.o. tj.: Poz. Kosztorysu 307 : Próby szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę w budynkach niemieszkalnych Poz. Kosztorysu 308 : Próby z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj.: Poz. Kosztorysu 329 : Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm) C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: Poz. Kosztorysu 342 : Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm) D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj.: Poz. Kosztorysu 380 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209) Poz. Kosztorysu 387 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a,121) Poz. Kosztorysu 398 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25) Poz. Kosztorysu 405 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24) Poz. Kosztorysu 413 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13 , 14) Poz. Kosztorysu 418 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9) Poz. Kosztorysu 424 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne) E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj.: Poz. Kosztorysu 430 : Próba szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP Poz. Kosztorysu 573 : Montaż stacji pogodowej Poz. Kosztorysu 577 : Badanie linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy Poz. Kosztorysu 578 : Sprawdzenie i pomiar 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia Poz. Kosztorysu 579 : Szkolenie obsługi Poz. Kosztorysu 580 : Dokumentacja powykonawcza G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne Poz. Kosztorysu 603 : Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba) Poz. Kosztorysu 604 : Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba) Poz. Kosztorysu 605 : Badania i pomiary instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 606 : Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 607 : Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar) Poz. Kosztorysu 608 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy Poz. Kosztorysu 609 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu Poz. Kosztorysu 610 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. awaryjne Poz. Kosztorysu 611 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. Zamawiający wskazał, że musi dokonać oceny poziomu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia biorąc pod uwagę nie tylko procentowy udział tego podmiotu ​ realizacji zamówienia, ale także aspekty właściwe dla powierzonego zakresu, jak pracochłonność wykonania prac. w Zamawiający wskazał, że podkreślenia wymaga, że porównując zakres prac w prowadzonym postępowaniu obejmujący roboty w zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający zasoby w postaci doświadczenia to stopień procentowy, jak i zakres zaangażowania są nieadekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zgodnie z orzecznictwem KIO, z treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby musi wynikać, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów (por. wyrok KIO z​ 20 marca 2023 r., sygn. akt KIO 596/23). W przypadku posługiwania się doświadczeniem podmiotu trzeciego wykonawca musi wykazać, że podmiot ten rzeczywiście będzie brał udział w realizacji części robót budowlanych, a stopień i zakres zaangażowania będą adekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zastrzeżenie to wynika z art. 118 ust. 2 Pzp. Zamawiający porównując zakres prac będących przedmiotem zamówienia w prowadzonym postępowaniu obejmującym roboty w zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający zasoby w postaci doświadczenia stwierdził, że stopień procentowy jak zakres zaangażowania podmiotu, na którego zasoby powołuje się Odwołujący jest nieadekwatny do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zamawiający wskazał, że reasumując podmiot, na zdolności którego powołuje się wykonawca nie musi wykonać sam zakresu zamówienia, do którego wykonania wymagane są te zdolności, jednakże udział jego nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości mających być wykonanych robót budowlanych, a taki ma wymiar w niniejszej sprawie. Nie sposób przy tym ustalić jednego poziomu udziału podmiotów w wykonywaniu zamówienia, który zagwarantuje, że warunek zostanie uznany za spełniony. Wszystko zależy od okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym od przedmiotu zamówienia oraz postawionych warunków udziału w postępowaniu. W oparciu o całokształt treści oferty oraz dokumentów postępowania zamawiający winien dokonać oceny, czy zakres realizacji zamówienia przez taki podmiot jest realny i gwarantuje prawidłową realizację zamówienia przez posiadający wymagane kwalifikacje podmiot. Zamawiający wskazał, że dokonał negatywnej oceny złożonych w postępowaniu dokumentów przez Odwołującego mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, w związku z treścią art. 118 ust. 4 Pzp, na co wskazał w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 25 października 2023 r. Możliwość polegania na zasobie doświadczenia została więc uzależniona od tego, czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których udostępniony zasób jest potrzebny, co de facto oznacza obowiązek zapewnienia w tej części podwykonawstwa (lub istnienia innego stosunku prawnego) w trakcie wykonywania inwestycji. Natomiast brak powierzenia podmiotowi użyczającemu doświadczenie realizacji części zamówienia, do realizacji której rzeczone zdolności są wymagane, powoduje niewykazanie spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu, co miało miejsce w niniejszej sprawie. w W przedmiotowym wezwaniu z dnia 25 października 2023 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę, na podstawie art. 128 w zw. z art. 122 Pzp do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę. Z tego względu Wykonawca przedkładając aneks do umowy z dnia 26 października 2023 r. nie wykonał zobowiązania wskazanego w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, a​ Zamawiający nie mógł potraktować owego dokumentu jako prawidłowo złożonego. Zgodnie z art. 123 Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Umowa o współpracę przewidywała m. in. wykonanie usług, jak badań i pomiarów czy też prób uruchomienia instalacji wraz z​ urządzeniami, które to prace stanowiące usługi mają poboczny charakter w stosunku do przedmiotu zamówienia (roboty budowlane), a ich wartość stanowiła nikły procent prac wchodzących w przedmiot zamówienia. Dodatkowo podmiot trzeci Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. udostępnił doświadczenie zawodowe w postaci wykonania robót ogólnobudowlanych, a przedmiot umowy współpracy takich robót nie obejmował. Zamawiający wskazał, że wobec powyższego stwierdził, że realizacja zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby nie jest realna i nie gwarantuje prawidłowej realizacji zamówienia przez ten podmiot. Z tego względu z wyżej wymienionych względów uwzględnienie treści aneksu byłoby niedopuszczalne po uprzedniej negatywnej ocenie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu przez Odwołującego w świetle art. 122 Pzp. w Na marginesie Zamawiający wskazał, że z aneksu do umowy z dnia 26 października 2023 r. nie wynika zakres wykonywanych czynności, jakie miałby wykonać podmiot trzeci, na którego zasoby powoływał się Odwołujący w ramach przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego co do braku konsekwencji w działaniu Zamawiającego, Zamawiający wskazał, że ze względu na wnioski zawarte w odwołaniu Konsorcjum Atrem S.A. uwzględnienie zarzutów byłoby zbyt daleko idące i niedopuszczalne w świetle przepisów Pzp. W ocenie Zamawiającego nie było postaw do wykluczenia Odwołującego Tombud z​ postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp lub 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. W ocenie Zamawiającego zaistniała konieczność unieważnienia czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w celu powtórzenia czynności obejmujących przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz wezwania Odwołującego do wyjaśnienia oraz złożenia dokumentów. Po przeprowadzeniu powyższych czynności, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niespełniającą warunków udziału w postępowaniu, a nie jak wnosiło Konsorcjum Atrem S.A. w odwołaniu wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp lub 109 ust. 1​ pkt 10 Pzp. Nadto Zamawiający wskazał, że postępowanie nr 7/2020/INFRA zostało przeprowadzone na podstawie już nie obowiązującej ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Stąd myli się Odwołujący, że w obu sprawach występuje taki sam stan faktyczny i prawny. Zamawiający podkreślił, że orzecznictwo KIO w zakresie interpretacji i zastosowania art. 118 Pzp dotyczącym oceny realności udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie ukształtowało się po wejściu w życie obecnie obowiązującej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Z tego względu zarzut Odwołującego w tym zakresie należy uznać za chybiony. W ocenie Zamawiającego w świetle przedstawionych przez Odwołującego argumentów, jak i​ dotychczas zgromadzonych dokumentów w postępowaniu, zarzut naruszenia przepisów ​ szczególności art. 226 ust. 1 pkt 2 litera c i art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1 i 2, art. 126 ust. w 1 i 3, art. 128 ust. 1 i 5 Pzp jest niezasadny. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania nie wystąpiła. Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w światle przesłanek z​ art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Konsorcjum: Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Budled Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, dalej: „Przystępujący”, wykazując interes ​ rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. w Przystępujący w piśmie z dnia 24 listopada 2023 r. wniósł o oddalenie w całości odwołania. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2​ , a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa ​ związku z wniesionym odwołaniem. w Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, dokumenty stanowiące załączniki do odwołania oraz pisma Odwołującego z dnia 2​ 7 listopada 2023 r. Stan faktyczny ustalony przez Izbę Zamawiający 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, ​ r postępowania 33/TP/2023.” N W dniu 8 listopada 2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. w W Rozdziale VI SW Z Warunki udziału w postępowaniu Zamawiający w pkt 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe wskazał: „Wykonawca spełni warunek w ww. zakresie, jeśli wykaże że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał w sposób należyty, ​ szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 3 roboty odpowiadające w przedmiotowi zamówienia (tj. roboty projektowe, roboty ogólnobudowlane) o wartości każdej z nich nie mniej niż 3.000.000,00 zł brutto - załącznik numer 5 do SWZ.” W załączniku nr 5 Wykaz robót Odwołujący powołał się na zasoby podmiotu - Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie, dalej jako: „Przedsiębiorstwo Budowalne JPG” natomiast w Zobowiązaniu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (załącznik nr 3 do SW Z), Przedsiębiorstwo Budowlane JPG oświadczyło, że odda Odwołującemu do dyspozycji niezbędne zasoby – doświadczenie zawodowe na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia Remontu budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna przez cały okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego wykonania. Sposób wykorzystania w/w zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia to: spełnienie wymogów udziału ​ postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Charakter stosunku, w jaki będzie łączył Odwołującego z wykonawcą to umowa o​ współpracę. W dniu 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłużenia umowy współpracy, na podstawie której Przedsiębiorstwo Budowlane JPG użyczyło zasobów podczas realizacji przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący złożył umowę o współpracę z​ 23 czerwca 2023 r. zawartą pomiędzy Odwołującym a Przedsiębiorstwem Budowlanym JPG. Zgodnie z umową Przedsiębiorstwo Budowlane JPG w razie wyboru oferty Odwołującego jakonajkorzystniejszej w Postępowaniu, a w konsekwencji zawarcia z 45 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym w Wędrzynie umowy, Przedsiębiorstwo Budowlane JPG zobowiązało się d​ o wykonania następujących elementów robót zamówienia: A/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja c.o. tj.: Poz. Kosztorysu 307: Próby szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę w budynkach niemieszkalnych Poz. Kosztorysu 308: Próby z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj.: Poz. Kosztorysu 329: Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm) C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: Poz. Kosztorysu 342: Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm) D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj: Poz. Kosztorysu 380: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209) Poz. Kosztorysu 387: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a,121) Poz. Kosztorysu 398: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25) Poz. Kosztorysu 405: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24) Poz. Kosztorysu 413: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13, 14) Poz. Kosztorysu 418: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9) Poz. Kosztorysu 424: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne) E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj.: Poz. Kosztorysu 430: Próba szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP Poz. Kosztorysu 573: Montaż stacji pogodowej Poz. Kosztorysu 577: Badanie linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy Poz. Kosztorysu 578: Sprawdzenie i pomiar 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia Poz. Kosztorysu 579: Szkolenie obsługi Poz. Kosztorysu 580: Dokumentacja powykonawcza G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne Poz. Kosztorysu 603: Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba) Poz. Kosztorysu 604: Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba) Poz. Kosztorysu 605: Badania i pomiary instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 606: Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 607: Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar) Poz. Kosztorysu 608: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy Poz. Kosztorysu 609: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu Poz. Kosztorysu 610: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. Awaryjne Poz. Kosztorysu 611: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. W dniu 9 sierpnia 2023 r. Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą. Odwołanie wobec czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w dniu 1​ 6 sierpnia 2023 r. złożył wykonawca Konsorcjum firm Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i​ Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zarzucając Zamawiającemu: a)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 a-b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TOMBUD, pomimo, że treść oferty TOMBUD została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego udziału w postępowaniu, b)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Tombud pomimo, że treść oferty Tombud jest niezgodna z warunkami zamówienia, c)naruszenie art. 109 ust. 1 punkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania, pomimo że Tombud w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, d)naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania pomimo, że Tombud w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia. Zamawiającego unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i​ powtórzył czynności obejmujące przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Odwołujący Konsorcjum Atrem S.A. w dniu 29 sierpnia 2023 r. cofnął odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 30 sierpnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2440/23 wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. W dniu 20 września 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnień wynikających z rozbieżności złożonych w toku postępowania dokumentów, w związku z: - oświadczeniem Odwołującego, że wykona przedmiot zamówienia osobiście, co było sprzeczne ze złożonymi na wezwanie Zamawiającego dokumentami, - oświadczeniem podmiotu udostępniającego Odwołującemu niezbędne zasoby, że sposób wykorzystania oddanych zasobów (wiedzy i doświadczenia) to: spełnienie wymogów udziału w postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych w SWZ, a zgodnie z art. 118 ust. 1​ i 2 ustawy Pzp, wykonawca, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów, ale podmiot ten winien zrealizować roboty w budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Brak powierzenia podmiotowi użyczającemu doświadczenie realizacji części zamówienia, do realizacji której zdolności są wymagane, powoduje niech wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu; - przedłożoną umową współpracy z 23 czerwca 2023 r. zawarta pomiędzy Odwołującym a​ podmiotem użyczającym zasób, która nie odzwierciedlała użyczonego zasobu w zakresie spełnienia warunku. W odpowiedzi - piśmie z dnia 25 września 2023 r. Odwołujący wskazał, że w złożonej ofercie wskazał, że nie zamierza powierzyć żadnej części podwykonawcom i oświadczył, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG. Była to jego niekonsekwencja, ponieważ, jak wskazał w piśmie, miał świadomość, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót. Wskazał ponadto, że nieprawidłowe wypełnienie formularza oferty w zakresie deklaracji co do planowanego zaangażowania podwykonawcy nie dyskwalifikuje oferty, a poprawienie formularza ofertowego poprzez dostosowanie jego treści do faktycznej roli przypisanej podmiotowi trzeciemu, nie stanowi jej istotnej zmiany, w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp i jest dopuszczalne, nie stanowi także zmiany treści oferty. Odwołujący wskazał także, że załączył do pisma poprawiony formularz oferty w zakresie zaangażowania podwykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. W związku z​ warunkiem Zmawiającego w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Odwołujący przedstawił referencje na dwie roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000 złotych brutto oraz polegał na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG na jedną robotę odpowiadającą przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000 złotych brutto. Odwołujący wskazał ​ piśmie na zakres zobowiązania ww. podmiotu w ramach zadania do wykonania. Odwołujący podkreślił w pimsie, że w w jego ocenie zadeklarowany sposób udostępnienia zasobów pozwala na przyjęcie, że faktycznie zasobami dysponuje, a wykonanie konkretnych robót przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG jako podwykonawca powala na uznanie, że udostępnienie jest realne. W umowie o współpracę z 23 czerwca 2023 r. nie została wskazana jakakolwiek wartość wynagrodzenia Podwykonawcy, postanowienia i SW Z nie uzależniają oceny realności udostępnienia zasobów przez pryzmat wartości wynagrodzenia Podwykonawcy. Zamawiający w dniu 25 października 2023 r., na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnianie warunku udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej tj. wykazu robót budowlanych załącznik numer 5 do SW Z, na którym wykaże, że zrealizował roboty zgodnie z zapisami w dziale VI pkt 4 SW Z oraz załączy dowody określające, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, że porównując zakres prac w prowadzonym postępowaniu obejmujący roboty ​ zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający w zasoby w postaci doświadczenia to stopień procentowy, j​ ak i zakres zaangażowania są nieadekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zamawiający wskazał, że udział podmiotu, na zdolności którego powołuje się wykonawca nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości mających być wykonywanych robót budowalnych. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego Odwołujący złożył poprawiony formularz swojej oferty oraz załączył Aneks do umowy z dnia 26 października 2023 r. do umowy o współpracę 2​ 3 czerwca 2023 r., który wskazywał, że w razie wygrania przez Odwołującego przetargu na zadanie pod nazwą Remont budynku koszarowego numer nr 12/k. 2629 m. Skwierzyna, a​ w konsekwencji zawarcia ze Skarbem Państwa-Wojskowym Oddziałem Gospodarczym umowę o roboty budowlane Przedsiębiorstwo Budowlane JPG wykona roboty budowlane w branży budowlanej sanitarnej i elektrycznej na kwotę co najmniej 3.000.000 zł. Wyżej wymienione roboty wynikają, z referencji, których udzielił JPG, a także wartościowo odpowiadają tej referencji. W dniu 8 listopada 2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 226 ustęp 1 pkt 2 lit. c ust. Pzp, odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ została złożona przez wykonawcę niespełniającego udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że dokonał oceny negatywnej poziomu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację zamówienia, biorąc pod uwagę nie tylko procentowy udział tego podmiotu w realizacji zamówienia, ale także aspekty właściwe dla powierzonego zakresu, jak pracochłonność wykonania prac na podstawie przedłożonych dokumentów i wyjaśnień, o czym poinformował wykonawcę w dniu 25.10. 2023 r. pismem nr 829/ZP/23. Zamawiający wskazał, że działając na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 27.10.23 uzupełnił dokumenty, przedkładając jeszcze raz ten sam wykaz robót budowlanych wraz z referencjami potwierdzającymi należyte wykonanie robót, który złożył pierwotnie na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów oraz Aneks do umowy współpracy z dnia 26.10. 2023 r. Zamawiający wskazał, że w związku z tym, że wcześniej dokonał oceny negatywnej wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę, który użyczył od podmiotu trzeciego zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, a wykonawca samodzielnie na wezwanie Zamawiającego nie wykazał spełnienia warunku, stwierdził, że zgodnie z​ art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, podlega odrzuceniu, ponieważ została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz ​ odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub w sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Stosownie do art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać n​ a zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Stosownie do art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do w dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zgodnie z art. 118 ust. 4 ustawy Pzp, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o​ którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa ​ szczególności: w 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych ​ postępowaniu. w Zgodnie z art. 119 ustawy Pzp, zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Stosowanie do art. 123 ustawy Pzp, że wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stosownie do art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, ​o wykonawcach, którzy których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i​ prawne. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego, mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia. Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o zarzuty odwołania, mając na uwadze wskazane ​ odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne. w W ocenie Izby, zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się niezasadne. Izba wskazuje, iż w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego w postaci doświadczenia, udostępnienie tych zasobów musi mieć charakter realny, co oznacza, że ten podmiot musi brać rzeczywisty udział w wykonaniu przedmiotu zamówienia w takiej części zamówienia lub w takim zakresie, w jakim wykonawca deklaruje udostępnienie zasobów niezbędnych do realizacji tej części lub zakresu zamówienia. Z treści złożonego zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego powinno wynikać, że udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci ma charakter realny. Powyższe dokumenty powinny wskazywać konkretny zakres czynności, do wykonania których zobowiązuje się podmiot udostępniający swoje zasoby. Wymóg wykonania konkretnego zakresu czynności w zamówieniu, z którymi wiąże się udostępniany zasób oznacza obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby w charakterze podwykonawcy lub przy jego udziale. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane JPG, udostępniający Odwołującemu zasoby w postaci doświadczenia, będzie uczestniczył ​ realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie, który odpowiada udostępnionym zasobom. w Z umowy współpracy z 23 czerwca 2023 r., zawartej pomiędzy Odwołującym a​ Przedsiębiorstwem Budowlanym JPG wynika, iż Przedsiębiorstwo Budowlane JPG jako podmiot użyczający zasoby wykona jedynie prace polegające na: A/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja c.o. tj.: - próbach szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę ​ budynkach niemieszkalnych w - próbach z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj: - próbie szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm); C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: - próbie szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych ​ budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm); w D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj: - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a, 121); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13, 14); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne); E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj: - próbie szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h; F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP: - montaż stacji pogodowej; - badaniu linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy; - sprawdzeniu i pomiarze 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia; - szkoleniu obsługi; - dokumentacja powykonawcza; G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne: - sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba); - sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba); - badaniu i pomiarach instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar); - badaniach i pomiarach instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar); - badaniach i pomiarach instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar); -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. awaryjne; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. Natomiast rodzaj i zakres prac, w ramach jednej roboty odpowiadającej przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł, którą użyczyło Przedsiębiorstwo Budowlane JPG obejmował m. in.: budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego, w tym: wykonanie sieci elektrycznej, wykonanie przyłączy sanitarnych, roboty budowlane: m. in. roboty ziemne, wykonanie fundamentów, roboty: murowe, posadzkarskie, tynkarskie, okładzinowe, malarskie, montaż stolarki okiennej, wykonanie instalacji elektrycznej. Izba stwierdza, że zakres i rodzaj prac, które zobowiązało się wykonać Przedsiębiorstwo Budowlane JPG w ramach zamówienia nie odpowiada udostępnionym przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG zasobom. Są to zasoby nieadekwatne do postawionego przez Zamawiającego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. W piśmie z dnia 24 listopada 2023 r., Przystępujący określił, że wskazane w umowie o​ współpracę pozycje kosztorysowe (odnoszące się do przedmiarów sporządzonych przez Zamawiającego na potrzeby opisu przedmiotu zamówienia) stanowią zaledwie 4,2 % wszystkich pozycji kosztorysowych, tworzących pełen zakres rzeczowy zamówienia, Umowa współpracy odnosi się do 26 pozycji kosztorysowych, natomiast wszystkie przedmiary, sporządzone przez Zamawiającego i stanowiące załączniki do SW Z, liczą łącznie 611 pozycji, co oznacza marginalny zakres udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia i przesądza o pozorności użyczenia zasobów przez podmiot trzeci. Odwołujący tym okolicznościom nie zaprzeczył i nie wskazał żadnych dowodów dla potwierdzenia, że dobrowolne zobowiązanie się Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do wykonania zamówienia oraz umowa z aneksem pozwalały na uznanie, że udostępnienie zasobów jest realne. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba stwierdza, że zarówno z treści zobowiązania Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, z postanowień umowy współpracy z 23.06.2023 r., jak również postanowień aneksu z 26.10.2023 r. nie wynika, aby zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG miało charakter realny. Ponadto Izba wskazuje, że zgodnie z art. art. 123 ustawy Pzp, wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on ​ w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. A zatem Zamawiający nie mógł dokonać oceny, czy udostępnienie przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPGzasobów miało charakter realny w oparciu o postanowienia aneksu z 26.10.2023 r. Zakres polegania przez wykonawcę na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby musi zostać określony do upływu terminu składania ofert i nie może zostać następnie w toku postępowania o udzielenie zamówienia rozszerzony. Tak więc biorąc pod uwagę powyższą okoliczność oraz treść dokumentów przedstawionych przez Odwołującego: zobowiązanie Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów z​ 22.06.2023 r. oraz umowę o współpracy z 23.06.2023 r. W odniesieniu do obowiązków zamawiającego w zakresie oceny dokumentów przedstawionych przez Odwołującego w Postępowaniu, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 119 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu ocenić, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 4 pzp. Ocena jest dokonywana przez zamawiającego w oparciu o oświadczenia lub dokumenty przedstawione przez wykonawcę powołującego się na zasoby podmiotu trzeciego. Izba wskazuje, że ta ocena nie może jednak polegać na ustalaniu przez zamawiającego treści dokumentów, w szczególności interpretacji oświadczeń woli składanych innej osobie, zgodnie z art. 65 § 1 i 2 k.c., tak jak oczekuje tego Odwołujący. To wykonawca, który powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego zobowiązany jest udowodnić, że stosunek łączący go z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Nie może przerzucać tego obowiązku na zamawiającego. Jak podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, treść dokumentów przekazanych zamawiającemu nie może pozostawać w sferze domysłów i bliżej nie sprecyzowanych zasad udostępnienia, tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 września 2017 r., sygn. akt KIO 1857/17. Wskazując na powyższe okoliczności, w ocenie Izby, Odwołujący nie spełnił warunku udziału w Postępowaniu z pkt 4 lit. a) w Rozdziale VI SWZ, a zatem jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Tak więc niezasadne okazały się zarzuty odwołania dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w związku z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1​ i 2, art. 126 ust. 1-3, art. 128 ust. 1-5 Pzp. W ocenie Izby, niezasadny okazał się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niedostateczne uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, Zamawiający wskazał przyczynę oraz podstawę prawną odrzucenia jego oferty. Przyczynę odrzucenia oferty Odwołującego stanowiła okoliczność niewykazania przez niego spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe SW Z z uwagi na to, że treść dokumentów, przedstawionych przez Odwołującego nie potwierdza, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby jest realne. Ponadto Izba wskazuje, mając na uwadze treść odwołania, że Odwołujący nie miał problemów z sformułowaniem zawartych w nim zarzutów w oparciu o informację Zamawiającego z​ 8 listopada 2023 r. o odrzuceniu jego oferty z Postępowania. Odnosząc się do się do zarzutu braku odniesienia się przez Zamawiającego do przedstawionego przez Odwołującego aneksu do umowy współpracy z 26.10.2023 r., Izba dostrzega to uchybienie, jednak stwierdza, że nie ma ono istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważ jak już powyżej wskazano, zgodnie z art. 123 ustawy Pzp wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Wobec powyższego Zamawiający przy ocenie, czy udostępnione Odwołującemu zdolności techniczne lub zawodowe pozwalały na wykazanie spełnienia warunku udziału ​ Postepowaniu, o którym mowa 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe SW Z nie mógł uwzględnić postanowień w aneksu do umowy współpracy z 26.10.2023 r., a więc ocena nie uległaby zmianie. Wobec powyższego również odwołanie w powyższym zakresie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania Izba na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o​ § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) i obciążyła tymi kosztami Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ………………..……… …

…Sygn. akt: KIO 2960/22 WYROK z dnia 28 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Rafał Malinowski Luiza Łamejko Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2022r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura Sp. z o.o.; Polimex Mostostal S.A.; Polbud-Pomorze Sp. z o.o.; Mosty Łódź S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa, przy udziale wykonawcy: STECOL CORPORATION 4-2101, 2 Rongyuan Road, Huayuan Industrial Zone, 300384 Tianjin, Chiny zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2960/22 po stronie odwołującego, oraz przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum STRABAG Sp. z o.o., STRABAG AG, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2960/22 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów: 1) naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum STRABAG Sp. z o. o., STRABAG AG i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której STRABAG sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania, w związku z faktem, iż z przyczyn leżących po swojej stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał umowy o zamówienia publiczne, 2) naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum STRABAG Sp. z o. o., STRABAG AG i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której STRABAG sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania w związku z zawinionym poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych, 3) naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp oraz w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum STRABAG Sp. z o. o., STRABAG AG i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił on informacje wprowadzające w błąd zamawiającego; 2. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum STRABAG sp. z o.o., STRABAG AG na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp, tj. przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu z postępowania w związku z wystąpieniem podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz 109 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 Pzp; 3. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum STRABAG Sp. z o. o., STRABAG AG, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura Sp. z o.o.; Polimex Mostostal S.A.; Polbud-Pomorze Sp. z o.o.; Mosty Łódź S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124 tytułem wpisu od odwołania, 3.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum STRABAG Sp. z o. o., STRABAG AG, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum Polimex Mostostal S.A.; Polbud-Pomorze Sp. z o.o.; Mosty Łódź S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2960/22 Uz as adnienie Zamawiający Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: Kontynuacja projektowania i budowa obwodnicy Zabierzowa w ciągu drogi krajowej nr 79” Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 czerwca 2022 r. pod nr 2022/S 107-294886. Informacja o wyborze oferty Konsorcjum w składzie STRABAG Sp. z o.o. oraz STRABAG AG. zwanego dalej „Konsorcjum Strabag” jako najkorzystniejszej, została przekazana wykonawcom przez Zamawiającego w dniu 27 października 2022 r. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - konsorcjum w składzie Polimex Infrastruktura Sp. z o. o., Polimex Mostostal S.A., POLBUD - POMORZE Sp. z o. o., Mosty Łódź S.A. z siedzibą lidera w Warszawie zwane dalej „Konsorcjum Polimex” na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) wnieśli odwołanie wobec: - czynności wyboru oferty konsorcjum w składzie: STRABAG Sp. z o.o., STRABAG AG, zwanego dalej „Konsorcjum Strabag” jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta ta winna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania; - zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Strabag w sytuacji, w której wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania, z uwagi na fakt wystąpienia w stosunku do Strabag AG oraz Strabag sp. z. o. o., a zatem w stosunku do wykonawcy, podstaw wykluczenia. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów: art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Strabag, a w konsekwencji jej wybór jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta ta powinna zostać odrzucona, gdyż została złożona przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu z postępowania w związku z wystąpieniem podstaw wykluczenia opisanych w treści art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz 109 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 Pzp; (1) art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty Konsorcjum Strabag w sytuacji, w której podlega ono wykluczeniu w związku z zawinionym poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych przez Strabag AG, co podważa jego uczciwość, z uwagi na uznanie przez Austriacki Sąd Kartelowy („ASK”), a wcześniej Austriacki Federalny Urząd ds. Konkurencji („AFCA”), że Strabag AG naruszył § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej („KartG”) oraz art. 101 TFUE w odniesieniu do przetargów publicznych i prywatnych w sektorze budownictwa kubaturowego i (2) inżynierii lądowej, czego skutkiem było - zgodnie z informacją AFCA - ukaranie Strabag AG karą w wysokości ponad 45 mln euro, co wyczerpuje wszystkie znamiona podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp; art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której podlega ono wykluczeniu w związku z zawarciem przez Strabag AG z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, co Zamawiający mógł stwierdzić obecnie na podstawie wiarygodnych przesłanek, a to z uwagi na uznanie przez Austriacki Sąd Kartelowy, a wcześniej Austriacki Federalny Urząd ds. Konkurencji, że Strabag AG naruszył § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101 TFUE w odniesieniu do przetargów publicznych i prywatnych w sektorze budownictwa kubaturowego i inżynierii lądowej, czego skutkiem było - zgodnie z informacją AFCA - ukaranie Strabag AG karą w wysokości ponad 45 mln euro, co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp; (3) art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp oraz w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp i art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił on informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego (wprowadzenie w błąd/ zatajenie informacji), iż Strabag AG nie jest winny poważnego wykroczenia zawodowego oraz nie zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, a zatem nie podlega wykluczeniu, mimo iż - jak to wskazano w powyższym zarzucie - Austriacki Sąd Kartelowy, a wcześniej Austriacki Federalny Urząd ds. Konkurencji, uznały, że Strabag AG naruszył § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101 TFUE w odniesieniu do przetargów publicznych i prywatnych w sektorze budownictwa kubaturowego i inżynierii lądowej, czego skutkiem było ukaranie Strabag AG karą w wysokości ponad 45 mln euro, co wyczerpuje znamiona podstawy wykluczenia opisanej w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, o czym wykonawca powinien poinformować Zamawiającego w oświadczeniu JEDZ, a czego zaniechanie mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 Pzp; (4) (5) art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której Strabag sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania w związku z faktem, iż z przyczyn leżących po swojej stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał umowy o zamówienia publiczne na budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych, zawartej ze Związkiem Międzygminnym „Bzura” w Łowiczu, co skutkowało wypowiedzeniem/ odstąpieniem od umowy/ naliczeniem Strabag sp. z o.o. odszkodowania (kary umownej), co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp; ewentualnie (6) art. 109 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której Strabag sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania w związku z zawinionym poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych, polegającym na niewykonaniu umowy o zamówienie publiczne na budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych, z uwagi na bezpodstawne (z przyczyn, które - w ocenie Odwołującego - rzutują na uczciwość i wiarygodność wykonawcy) i nieskuteczne odstąpienie od umowy w sprawie zamówienia publicznego ze Związkiem Międzygminnym „Bzura” w Łowiczu (zamawiającym), co też w dniu 10 grudnia 2021 roku zostało stwierdzone w prawomocnym wyroku Sądu Apelacyjnego w Łodzi; (7) art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp oraz w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił on informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego (wprowadził w błąd/zataił informacje) poprzez ukrycie, iż Strabag sp. z o.o. z przyczyn leżących po swojej stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał umowy o zamówienie publiczne na budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych, zawartej ze Związkiem Międzygminnym „Bzura” w Łowiczu, co skutkowało wypowiedzeniem/ odstąpieniem od umowy/naliczeniem Strabag sp. z o.o. odszkodowania (kary umownej), co z uwagi na bezpodstawność i nieskuteczność odstąpienia przez Strabag sp. z o.o. oraz motywację tego wykonawcy kwalifikuje się również jako zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych; a w konsekwencji art. 16 ust. 1 Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania. (8) Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Strabag jako najkorzystniejszej; - powtórzenie czynności badania i oceny ofert; - wykluczenia Konsorcjum Strabag z postępowania, a w konsekwencji tego odrzucenie oferty Konsorcjum Strabag; - uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z klasyfikacją ofert złożonych w niniejszym postępowaniu, oferta Odwołującego jest druga w rankingu, co oznacza, że pozytywne rozpatrzenie odwołania skutkować będzie wyborem oferty Konsorcjum Polimex jako najkorzystniejszej i najpewniej zawarciem umowy. Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia w pkt 9.2 wskazał, iż, niezależnie od obligatoryjnych przesłanek, wykluczy również wykonawcę na podstawie przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10 Pzp. Do dnia 16 września 2022 roku do Zamawiającego wpłynęło 9 ofert, w tym oferta konsorcjum w składzie STRABAG Sp. z o.o. oraz STRABAG AG. Wraz z ofertą Konsorcjum Strabag złożyło oświadczenia JEDZ dla obu członków konsorcjum. Strabag AG w swoim JEDZ-u na pytanie, czy zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji udzielił odpowiedzi „Nie”. Podobnie na pytanie, czy jest winny poważnego wykroczenia zawodowego także zaznaczył „Nie”. Strabag sp. z o.o. w swoim JEDZ-u na pytanie: Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? udzielił odpowiedzi twierdzącej, jednak ograniczył się do wskazania czterech opisanych w szczegółach w JEDZ umów. Wśród tych umów nie ma tej obejmującej budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych, która także nie została wykonana. W ocenie Odwołującego, Zamawiający błędnie ocenił i wybrał ofertę Konsorcjum Strabag jako najkorzystniejszą. Wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania z uwagi na wprowadzenie w błąd Zamawiającego, a także popełnienie poważnego wykroczenia zawodowego lub też niewykonanie poprzednio zawartej umowy o zamówienie publiczne oraz zawarcie porozumienia z innymi wykonawcami mającego na celu zakłócenie konkurencji, co z kolei powinno skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum Strabag. ZARZUT dotyczący poważnego wykroczenia zawodowego. Odwołujący wskazał na art. 109 ust. 1 pkt 5) Pzp, który stanowi implementację art. 57 ust. 4 lit. c) Dyrektywy PE i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE („Dyrektywa klasyczna”), w którym podobnie przyjęto, iż instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji: (...) c) jeżeli instytucja zamawiająca może wykazać za pomocą stosownych środków, że wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, które podaje w wątpliwość jego uczciwość. Jak wskazuje się w literaturze przedmiotu i orzecznictwie, naruszenie obowiązków zawodowych to zarówno naruszenie ustawy, norm deontologicznych obowiązujących w zawodzie wykonywanym przez wykonawcę (np. Kodeks Etyki Lekarskiej, Kodeks Etyki Radcy Prawnego), jak i umowy. Chodzi generalnie o zachowanie, które jest naruszeniem dóbr prawnych znajdujących się pod ochroną karną lub powoduje albo może spowodować znaczne szkody (Zob. np.: H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, UZP, wraz z powołanym tam orzecznictwem). Zawinione poważne naruszenie przejawia się nie tylko umyślnym działaniem, ale również rażącym niedbalstwem, które rozumiane jest w orzecznictwie jako naruszenie elementarnych reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności (zob. wyrok SN z 22 kwietnia 2004 r. sygn. akt II CK 142/03). Ponadto, w kontekście zdarzenia zawinionego i poważnego, podważającego uczciwość (wiarygodność) danego wykonawcy, wskazuje się, iż wchodzi w grę przede wszystkim w przypadku skazania, nawet nieprawomocnego, za czyn zabroniony związany z działalnością zawodową wykonawcy. W orzecznictwie TSUE oraz doktrynie jako przykład poważnego i zawinionego naruszenia obowiązków zawodowych wprost wskazuje się m.in. nałożenie na przedsiębiorstwo grzywny z tytułu naruszenia ustawy o ochronie konkurencji. Odwołujący przywołał wyrok TSUE, w którym wskazano, iż: pojęcie „poważnego wykroczenia zawodowego” obejmuje każde zawinione zachowanie, które ma wpływ na wiarygodność zawodową danego podmiotu gospodarczego (wyrok z dnia 13 grudnia 2012 r., Forposta i ABC Direct Contact, C-465/11, EU:C:2012:801, pkt 27), jego integralność lub niezawodność. Z powyższego wynika, iż pojęcie „poważnego wykroczenia zawodowego”, będące przedmiotem szerokiej wykładni, nie może ograniczać się jedynie do uchybień i zaniedbań przy wykonywaniu zamówienia publicznego. (...) W ten sposób popełnienie naruszenia reguł konkurencji, w szczególności gdy naruszenie to jest karane karą grzywny, stanowi podstawę wykluczenia objętą art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18 (wyrok z dnia 18 grudnia 2014 r., Generali-Providencia Biztositó. C-470/13, EU:C:2014:2469, pkt 35). W wyroku tym zatem Trybunał wprost potwierdził, że naruszenie reguł konkurencji wypełnia przesłanki podstawy wykluczenia związanej z poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych. Podobne stanowisko Trybunał zajął także w swoim wyroku z dnia 14 grudnia 2016 roku, w którym również odnosił się do sytuacji przedsiębiorstw tworzących konsorcjum, na które tym razem holenderski (nie włoski) urząd ds. ochrony konkurencji nałożył grzywny z tytułu naruszenia krajowej ustawy o ochronie konkurencji. Analogicznie uznano, iż jest to poważne naruszenie obowiązków zawodowych. Także w polskiej doktrynie podkreśla się, że omawiany czyn wypełnia stosowną przesłankę wykluczenia (art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp). W komentarzu do Pzp, przygotowanym „pod egidą” Urzędu Zamówień Publicznych, czytamy, że z poważnym i zawinionym naruszeniem obowiązków będziemy mieli do czynienia w sytuacji, gdy: „Jako naruszenie obowiązków zawodowych należy również zakwalifikować naruszenia zobowiązań środowiskowych lub społecznych, naruszenia reguł konkurencji albo praw własności intelektualnej lub przemysłowej. Ponadto jako zawinione i poważne naruszenie obowiązków zawodowych można zakwalifikować naruszenie przepisów Pzp gwarantujących przestrzeganie zasad udzielania zamówień publicznych”. Odwołujący wskazał, że jak wynika z oficjalnej strony Austriackiego Federalnego Urzędu ds. Konkurencji - organ ten w ramach dochodzenia w dniu 14 lipca 2021 r. złożył do austriackiego sądu kartelowego wniosek o nałożenie grzywny na dwie spółki z grupy STRABAG, a mianowicie STRABAG AG i F. Lang u. K. Menhofer Baugesellschaft mbH & Co. KG. Wspomniana grzywna miała opiewać na znaczną kwotę, bo aż 45,37 mln EUR. W ramach współpracy z AFCA i przy udziale prokuratora federalnego ds. kartelu STRABAG uznał naruszenie. W dniu 21 października 2021 r. sąd kartelowy nałożył grzywnę zgodnie z żądaniem AFCA (27 Kt 12/21 r.). Stwierdzono, że STRABAG naruszył § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej („KartG”) oraz art. 101 TFUE w odniesieniu do przetargów publicznych i prywatnych w sektorze budownictwa kubaturowego i inżynierii lądowej w Austrii w okresie od lipca 2002 r. do października 2017 r. Decyzja ta jest ostateczna. Odwołujący wskazał jako dowód: informację z oficjalnej strony Austriackiego Federalnego Urzędu ds. Konkurencji; [dostęp: 07.11.2022] oraz załączył wyciąg ze strony Austriackiego Federalnego Urzędu ds. Konkurencji wraz z jego tłumaczeniem na język polski. Zgodnie z § 1 ust. 1 KartG, tj. przepisem, który stał się podstawą wydania wobec Strabag AG wspomnianej powyżej decyzji: „Zabrania się wszelkich porozumień między przedsiębiorstwami, decyzji związków przedsiębiorstw oraz praktyk uzgodnionych, których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji (kartele)”. Także art. 101 TFUE odnosi się do zakazu karteli i stanowi: 1. Niezgodne z rynkiem wewnętrznym i zakazane są wszelkie porozumienia między przedsiębiorstwami, wszelkie decyzje związków przedsiębiorstw i wszelkie praktyki uzgodnione, które mogą wpływać na handel między Państwami Członkowskimi i których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji wewnątrz rynku wewnętrznego, a w szczególności te, które polegają na: a) ustalaniu w sposób bezpośredni lub pośredni cen zakupu lub sprzedaży albo innych warunków transakcji; b) ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji, rynków, rozwoju technicznego lub inwestycji; c) podziale rynków lub źródeł zaopatrzenia; d) stosowaniu wobec partnerów handlowych nierównych warunków do świadczeń równoważnych i stwarzaniu im przez to niekorzystnych warunków konkurencji; e) uzależnianiu zawarcia kontraktów od przyjęcia przez partnerów zobowiązań dodatkowych, które ze względu na swój charakter lub zwyczaje handlowe nie mają związku z przedmiotem tych kontraktów.” Jak wynika z opublikowanych komunikatów, grzywny są określane na podstawie wagi i czasu trwania naruszenia, stopnia winy oraz siły ekonomicznej i współpracy zainteresowanego przedsiębiorstwa. Zarówno wysokość samej kary, jak i czas, w którym miało dochodzić do naruszeń (zgodnie z komunikatem przez około piętnaście lat: lata 2002 2017) wskazują niewątpliwie na wyjątkowo poważne naruszenie podstawowych zasad, jakimi powinien się kierować każdy przedsiębiorca biorący udział w przetargach i działający na rynku zamówień publicznych. Jak czytamy natomiast Strabag AG przez lata był częścią kartelu budowlanego, który zapobiegał, zakłócał i ograniczał konkurencję, co wynika z ostatecznej decyzji sądu. Zarówno decyzja sądu kartelowego, jak i złożenie przez AFCA wniosku o ukaranie Strabag AG, zostały podjęte przed około rokiem (lipiec, październik 2021 rok), co powoduje, że wspomniany wykonawca nadal objęty jest 3-letnią karencją (podlega wykluczeniu z przetargów), o której mowa w art. 111 pkt 4 Pzp. Kwestia, że to właśnie skazanie kogoś/wydanie przez sąd orzeczenia (decyzji) poważnie podważa wiarygodność (uczciwość) tego podmiotu, nie budziła wątpliwości m.in. w cytowanych już orzeczeniach TSUE (C-425/18, C-171/15) i komentarzach. Również w doktrynie wskazuje się na konieczność wykazania naruszenia obowiązków zawodowych za pomocą stosownych dowodów. Przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, znajdzie zastosowanie dopiero w sytuacji, w której zamawiający jest w stanie wykazać zawinione poważne naruszenie zawodowe, podważające uczciwość wykonawcy, za pomocą stosownych dowodów. W tym kontekście należy wskazać, że niewątpliwie decyzja sądu kartelowego jest pierwszym i podstawowym tego typu dowodem, a dodatkowo - trudno byłoby w tej sytuacji przyjąć, że Zamawiający był w stanie wykazać to naruszenie jeszcze przed organem (austriackim urzędem ochrony konkurencji), który prowadził całą sprawę, a który o wystąpieniu z wnioskiem o ukaranie zdecydował dopiero w lipcu 2021 roku. Z pewnością, gdyby materiał dowodowy, przemawiający za zasadnością takiego wniosku (popełnieniem stosownego czynu przez Strabag AG) na to pozwalał, wystąpiłby do sądu kartelowego wcześniej. Tak się jednak - z jakichś powodów (brak dostatecznych podstaw) - nie stało. W tej sytuacji nie powinno być wątpliwości, że wydanie wobec Strabag AG decyzji o uznaniu, że działał on w ramach kartelu oraz nałożenie stosownej kary, świadczy o tym, że w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co rzutuje na postrzeganie jego uczciwości i wiarygodności, a zatem podlega on wykluczeniu z postępowania. Dlatego też ofertę wykonawcy należało odrzucić, czego Zamawiający, najpewniej z uwagi na brak świadomości i wiedzy o powyższych okolicznościach (o czym mowa w pkt II.3), zaniechał. ZARZUT dotyczący porozumień mających na celu zakłócenie konkurencji - art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. W ocenie Odwołującego, nie powinno budzić wątpliwości, że w przypadku Strabag AG ziściły się także przesłanki art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę (...): 5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Odwołujący podkreślił, że przesłanka ta odnosi się do zakłócenia konkurencji w obecnym, jak i w przeszłych postępowaniach, w których wykonawca brał udział. Chodzi bowiem o wybór oferty wykonawcy dostatecznie uczciwego, który jest wiarygodnym kontrahentem dla zamawiającego. Stanowisko to podziela się w doktrynie: Należy pamiętać, że art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp dotyczy zarówno porozumień zawartych w związku z danym, aktualnie prowadzonym postępowaniem, jak również wcześniej zawartych tego rodzaju porozumień. Wskazane bowiem w tym przepisie porozumienia kładą się cieniem na wiarygodność i rzetelność wykonawcy: . ze względu na towarzyszący temu porozumieniu zamiar podważa rzetelność wykonawcy i uzasadnia jego wykluczenie nie tylko z tego, ale również dalszych postępowań H. Nowak, M. Winiarz (red.), op. cit., s. 379 Dodatkowo wskazuje się, że porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji to przede wszystkim porozumienia „pomiędzy przedsiębiorcami, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub w inny sposób naruszenie konkurencji na rynku właściwym” H. Nowak, M. Winiarz (red.), op. cit., s. 379. W świetle przytoczonych już okoliczności faktycznych zasadniczo nie powinno budzić wątpliwości, że przedmiotowa przesłanka wykluczenia znajdzie zastosowanie do Strabag AG. Kwestie zawierania porozumień z innymi przedsiębiorcami w szeregu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, których celem lub skutkiem było wyeliminowanie, ograniczenie lub w inny sposób naruszenie konkurencji na rynku budowanym, zostały przyznane przez sam ten podmiot. Ponadto, wynika to również z podstawy i kwalifikacji prawnej czynu przyjętej przez AFCA oraz sąd kartelowy. Przypomnieć w tym miejscu należy, że zgodnie z § 1 ust. 1 KartG, a zatem przepisem, który stał się podstawą wydania wobec Strabag AG wspomnianej decyzji: Zabrania się wszelkich porozumień między przedsiębiorstwami, decyzji związków przedsiębiorstw oraz praktyk uzgodnionych, których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji (kartele). Podobnie jak miało to miejsce w przypadku wystąpienia podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 5, także w tej sytuacji mamy do czynienia z 3-letnim okresem karencji (podleganiem wykluczeniu z przetargów). Należy zakładać, że wiarygodne przesłanki do stwierdzenia przez Zamawiającego, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji ujawniły się najwcześniej z decyzją AFCA o zawnioskowaniu do sądu kartelowego o nałożenie stosownej kary. Decyzja ta wskazywała bowiem (ujawniała), że także wobec Strabag AG (obok innych podmiotów) istnieją uzasadnione podstawy do twierdzenia, że dopuścił się on czynów naruszających uczciwą konkurencję (zawarł porozumienie z innymi wykonawcami). W tej sytuacji nie powinno być wątpliwości, że wydanie wobec Strabag AG decyzji o uznaniu, że działał on w ramach kartelu oraz nałożenie stosownej kary, świadczy o tym (potwierdza), że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie (kartel) mające na celu zakłócenie konkurencji, co obecnie można stwierdzić na podstawie wiarygodnych przesłanek, a zatem wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania. Dlatego też ofertę wykonawcy należało odrzucić. Zamawiający, najpewniej z uwagi na brak świadomości i wiedzy o powyższych okolicznościach, zaniechał wykluczenia. W tym zakresie jednak Strabag AG wprowadził Zamawiającego w błąd. ZARZUT wprowadzenia w błąd Zamawiającego przez zatajenie informacji o podstawach wykluczenia z uwagi na poważne naruszenie obowiązków zawodowych oraz zawarcie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Niezależnie od zasadności powyższych zarzutów, Odwołujący podkreślił, że wykonawca, mimo powagi czynu, jego skali i wymiernych skutków (decyzja sądu kartelowego), a także świadomości oraz obowiązku, jaki na nim spoczywa w związku z udziałem w przetargu publicznym (złożenie odpowiedniego oświadczenia o braku wystąpienia podstaw do wykluczenia), w oświadczeniu JEDZ, które zawiera stosowne pytania, nie poinformował Zamawiającego, iż w stosunku do niego miały miejsce sytuacje, jak powyżej opisane, co było jego obowiązkiem. W Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia każdy z wykonawców zobowiązany jest do udzielenia odpowiedzi m.in. na wskazane powyżej pytania. W Instrukcji wypełniania JEDZ wyraźnie wskazano, że pytanie łączy się z przesłanką wykluczenia określoną w treści art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. Aby Zamawiający mógł ocenić, czy wobec wykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia w tym zakresie, Strabag AG powinien złożyć w tym miejscu stosowne oświadczenie oraz wyjaśnienia. Strabag AG zaniechał jednak tej czynności. Odwołujący podkreślił, że wina Strabag AG nie budzi na obecnym etapie żadnych wątpliwości. Została ona przesądzona stosowną decyzją austriackiego sądu kartelowego, a wykonawca sam przyznał tę okoliczność. Ponadto, w postępowaniu o udzielenie zamówienia kwestia ta, sprowadzająca się faktycznie do oceny wystąpienia podstaw wykluczenia wobec Strabag AG, pozostaje w gestii Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest wyłącznie dostarczyć Zamawiającemu odpowiedni materiał, na podstawie którego ten podejmie decyzję. Strabag AG, nie informując o tym Zamawiającego, uniemożliwił wykonanie tych czynności. W Instrukcji potwierdzono m.in. że: W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie co do nieuprawnionego porozumienia, zawartego przez niego w tym bądź innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które to porozumienie prowadzi do zakłócenia uczciwej konkurencji. Mocą art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ustawodawca wprowadził obligatoryjną przesłankę do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Przedmiotowe pytanie w JEDZ dotyczy zatem obligatoryjnej przesłanki opisanej w treści art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, odnoszącej się zarówno do tego, ale i innych postepowań, które miały już miejsce. Strabag AG zobowiązany był do ich wskazania. Pomimo wystąpienia opisanych okoliczności - Strabag AG w zakresie obu pytań zaznaczył odpowiedź „Nie”, co jest oczywiście niezgodne z prawdą (rzeczywistością). W ten sposób zaniechał wypełnienia swojego obowiązku notyfikacji powyższych zdarzeń Zamawiającemu, przez co wprowadził ten podmiot w błąd. Takie zachowanie Strabag AG miało wpływ na dalsze działanie Zamawiającego. Trzeba bowiem przyjąć, że - choćby z uwagi na wystąpienie opisanych wydarzeń poza granicami Polski i z pewnością trudniejsze z tego powodu dotarcie do stosownych informacji - Zamawiający nie wiedział o opisanych okolicznościach (choć sama wiedza Zamawiającego jest okolicznością zasadniczo irrelewantną w świetle art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp). Dlatego też nie wykluczył wykonawcy z postępowania i wybrał jego ofertę jako najkorzystniejszą. Notyfikowanie przez Strabag AG, iż dopuścił się on stosownych czynów, za co została na niego nałożona wysoka, wielomilionowa kara, skutkować musiałoby wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Strabag AG dzięki ukryciu tych informacji, uniknął nie tylko konieczności wyjaśnień w powyższym zakresie, ale przede wszystkim wykluczenia. W tej sytuacji wydaje się nie budzić wątpliwości, że wobec wykonawcy wystąpiła co najmniej podstawa wykluczenia opisana w treści art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, o ile Izba nie uzna (na takim stanowisku stoi Odwołujący), że właściwą jest wręcz ta wyrażona w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Strabag AG wprowadził bowiem Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu (zataił te informacje), w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa. Spółka ta z pewnością zdaje sobie bowiem sprawę z ciężaru czynu, jakiego się dopuściła, oraz skutków tego (niebagatelnej kary w wysokości 45 mln euro). Mamy przy tym do czynienia z jedną największych spółek budowlanych na świecie, a zatem profesjonalistą, który na pewno zna swoje obowiązki, jakie na nim spoczywają. Mimo tych okoliczności, Strabag AG nie podał (zataił) informacji o decyzji sądu kartelowego i postępowaniu, jakie się wobec niego toczyło. Należy przypomnieć, że rażące niedbalstwo to „kwalifikowana postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca określone działania powinna przewidzieć ich skutki. Od zwykłej winy nieumyślnej różni się tym, że przewidzenie było tak oczywiste, iż graniczy z celowym działaniem” (J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2019). Oczywiście do oceny tego, czy dana osoba powinna przewidzieć stosowne skutki, przyjmuje się - zgodnie z treścią art. 355 k.c. - wzorzec osoby działającej z należytą starannością, w sposób profesjonalny, rzetelny i uczciwy. W świetle tego należy zakładać, że Strabag AG powinien co najmniej liczyć się ze skutkami swojego działania. Jednym z przejawów staranności jest obowiązek przedstawiania zamawiającemu informacji opartych na prawdzie, rzetelnych i znajdujących odzwierciedlenie w faktach. Tylko w takim przypadku możliwe jest bowiem zadośćuczynienie podstawowemu celowi, jaki przyświeca regulacjom Pzp, jakim jest wybór oferty złożonej przez wykonawcę gwarantującego prawidłowe wykonanie zamówienia finansowanego ze środków publicznych. Jak wskazuje Izba: Nie może jednak umknąć, że „przepis art. 24 ustawy Pzp ma stanowić przede wszystkim zabezpieczenie dla zamawiającego, że ma do czynienia z wykonawcą rzetelnym, który prawidłowo zrealizuje jego zamówienie. Niewątpliwie wykonawca rzetelny to wykonawca przedstawiający zamawiającemu prawdziwe, zgodne ze stanem faktycznym informacje. Naganność podania zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd jest oczywista i nie może podlegać dyskusji” (tak: wyrok z dnia 13 lutego 2018 r., sygn. KIO 185/18). Bezsporne jest, że Strabag AG nie sprostał obowiązkom spoczywającym na wykonawcy, który ubiega się o zamówienie publiczne. Jako podmiot (strona) w pełni zaangażowany w postępowanie prowadzone przez AFCA i sąd, a także z uwagi na wydaną decyzję, miał pełną i niczym nieograniczoną wiedzę. Mógł zatem wyposażyć Zamawiającego w komplet informacji, które z jednej strony dałyby Zamawiającemu pełen obraz sytuacji i mogłyby przekonać go co do istnienia lub braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z Postępowania, z drugiej natomiast w pełni chroniłyby interes Strabag. Zatajenie tych informacji niewątpliwie nastąpiło w warunkach zamierzonego działania. Trudno bowiem przyjąć, że profesjonalny wykonawca, ubiegający się o liczne zamówienia publiczne, nie miał wiedzy o konsekwencjach wynikających z niepodania tego typu informacji. Zatem, zatajając tę informację, Strabag liczył zapewne na to, że Zamawiający nie wejdzie w ich posiadanie, co z kolei skutkować będzie przyznaniem zamówienia. Nawet, gdyby przyjąć (co w opinii Odwołującego jest jednak nieuzasadnione), że nie mamy do czynienia z zamierzonym działaniem, to wykonawcy Strabag należy bezsprzecznie przypisać działanie w warunkach rażącego niedbalstwa, a więc drugiej z alternatywnych przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Wniosek taki jest zasadny, biorąc pod uwagę zarówno dysponowanie kompletem informacji, jak i wzorzec profesjonalnego wykonawcy. Do podobnych zresztą wniosków doszedł Sąd Okręgowy w Warszawie, w cytowanym w dalszej części wyroku z dnia 24 października 2017 roku. Ustalenie, że działanie wykonawcy prowadzone było w warunkach rażącego niedbalstwa konsumuje zwykłe niedbalstwo oraz lekkomyślność, a więc łagodniejsze formy podmiotowe działania wykonawcy, które wskazane zostały w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Nie budzi przy tym wątpliwości, że w niniejszej sytuacji zastosowanie znajdzie zatem również art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Niepodanie bowiem tak istotnych informacji, które rzutują na ocenę przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niewątpliwie zakwalifikować należy jako co najmniej niedbalstwo lub lekkomyślność. Zmaterializowały się również w niniejszej sytuacji skutki, o których mowa w obu analizowanych przepisach, tj. zarówno „wprowadzenie zamawiającego w błąd” jak i „przedstawienie informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego” (stan hipotetyczny). Potwierdza to orzecznictwo Izby (wyrok KIO z dnia 2 listopada 2017 r., sygn. KIO 2007/17, KIO 2014/17, wyrok KIO z dnia 13 lutego 2018 r., sygn. KIO 185/18). Ponadto, jak wynika z orzecznictwa Izby, „przez błąd należy rozumieć rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości gospodarza postępowania” (K. Różowicz, Wykluczenie wykonawcy, który wprowadził zamawiającego w błąd, Komentarze praktyczne, LEX). Warunkiem zaistnienia stanu błędu po stronie zamawiającego jest podanie przez wykonawcę informacji nieprawdziwych, nieodpowiadających rzeczywistości. Niewątpliwie z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Oświadczenie złożone przez Strabag AG w JEDZ jest obiektywnie sprzeczne z rzeczywistością. Nie budzi bowiem wątpliwości, że na tego wykonawcę nałożona została w drodze decyzji sądu kartelowego stosowna kara, której nałożenie potwierdza, iż po stronie Strabag AG doszło do naruszenia obowiązków zawodowych/stwierdzono zawarcie stosownego porozumienia. Spełniona jest także przesłanka odnosząca się do zakresu informacji. Jak wynika z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp informacje, o których mowa w tym przepisie, muszą odnosić się do określonego zakresu przedmiotowo istotnego w kontekście czynności w postępowaniu, w tym odnoszących się do oceny podstaw wykluczenia z postępowania. Takiego ograniczenia nie zawiera art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, który wskazuje jedynie na szeroko rozumiane decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Niewątpliwie zatem spełnione zostały przesłanki uzasadniające wykluczenie wykonawcy Strabag w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Strabag AG, nawet gdyby miał co do tego wątpliwości to powinien notyfikować Zamawiającemu fakt, iż wydano wobec niego decyzję stwierdzającą naruszenie konkurencji, a wątpliwości, czy doszło do wystąpienia podstaw wykluczenia, powinien rozstrzygnąć i ocenić Zamawiający. Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów powszechnych. W wyroku z dnia 24 października 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 928/17 Sąd Okręgowy w Warszawie, odnosząc się do zbliżonej do poruszanej w tym miejscu kwestii stwierdził: „Ta rubryka pomija całkowicie element odpowiedzialności/winy po którejkolwiek stronie umowy o zamówienie publiczne. Ten aspekt jest dopiero w kolejnej rubryce JEDZ, która powinna była zostać uzupełniona przez (...), gdyż stanowiła konsekwencję rozwiązania przed czasem umowy z (...). Rubryka ta brzmi następująco: "Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia? () Tak () Nie Jeżeli tak, proszę opisać przedsięwzięte środki:" (...) nie wypełniło tej rubryki gdyż uznało, że nie znajdowało się w sytuacji wyżej wskazanej. Całkowicie bezpodstawnie, powinno było to uczynić”. W dalszej części uzasadnienia sąd wskazuje, że nic nie stało na przeszkodzie, ażeby wykonawca uniknął wykluczenia z postępowania, wykazując szczegółowo zamawiającemu, że rozwiązanie umowy nie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Za spóźnione należy uznać podnoszenie tych argumentów na późniejszych etapach, tj. kiedy postawiony został już zarzut wprowadzenia zamawiającego w błąd. Strabag AG takiej notyfikacji zaniechał, wbrew spoczywającemu na nim obowiązkowi. Odwołujący podniósł także, że na obecnym etapie nie istnieją podstawy do sanowania zidentyfikowanej wadliwości. Procedura samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 Pzp nie może być bowiem traktowana jako forma ratowania wykonawcy, który wprowadził instytucję zamawiającą w błąd. Odwołujący przytoczył w powyższym zakresie orzecznictwo KIO. ZARZUT nienależytego wykonania umowy oraz naruszenia obowiązków zawodowych przez Strabag Sp. z o.o. - wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez zatajenie informacji w tym zakresie. Zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, zamawiający, o ile wskazał tę przesłankę wykluczenia w SWZ (co też miało miejsce w Postepowaniu), wyklucza wykonawcę, jeśli ziszczą się łącznie następujące przesłanki: 1) wykonawca w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, 2) wskazane wyżej okoliczności nastąpiły z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, 3) okoliczności te doprowadziły do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Odwołujący wskazał, że w dniu 10 grudnia 2021 r. Sąd Apelacyjny w Łodzi oddalił w całości apelację firmy Strabag Sp. z o.o. w sprawie przeciwko Związkowi Międzygminnemu „Bzura” w Łowiczu o zapłatę kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy na budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych. W pierwszej kolejności Sąd Okręgowy, a następnie Sąd Apelacyjny uznał, że odstąpienie od umowy na realizację wspomnianej powyżej inwestycji przez Strabag sp. z o.o. z dnia 12 grudnia 2017 roku było nieskuteczne. Odwołujący załączył jako dowód wyrok SA w Łodzi z dnia 10 grudnia 2022 roku, sygn. akt I AGa 134/21. Odwołujący podkreślił, iż w wyniku „odstąpienia” od umowy przez Strabag sp. z o.o., do czego - jak stwierdził SA w Łodzi - brak było podstaw, oraz braku ukończenia na czas, tj. do 20 sierpnia 2018 roku, budowy zakładu zagospodarowania odpadów, Związek Międzygminny Bzura miał utracić - jak wynika z powszechnie dostępnych informacji - ponad 20 mln zł dotacji na ten cel oraz ok. 23 mln zł preferencyjnej pożyczki. W związku z powyższą sytuacją, jak wynika ze Sprawozdania z wykonania budżetu Związku Międzygminnego „BZURA" za rok 2020, opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Województwa Łódzkiego w dniu 4 października 2021 r. Poz. 4495, Związek w tym roku skierował przeciwko Strabag powództwo do sądu o przysługujące mu roszczenia w związku z realizacją ww. umowy. Opisane okoliczności nie pozostawiają wątpliwości, że Strabag sp. z o.o. z przyczyn leżących po swojej stronie nie wykonał umowy o zamówienie publiczne. Brak realizacji zadania skutkował przy tym szkodą po stronie Związku Międzygminnego „BZURA”. Z uwagi na niezasadne odstąpienie przez Strabag sp. z o.o. ww. Związek dochodzi obecnie swoich roszczeń w sądzie. W ocenie Odwołującego, także w tym przypadku spełniły się podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 5 i 7 Pzp. Jeśli chodzi o pierwszą z nich, na uwagę w sposób szczególny zasługuje odnotowana przez oba sądy motywacja Strabag sp. z o.o. Wydaje się ona przemawiać za naruszeniem podstawowych obowiązków zawodowych, choćby dobrych obyczajów (handlowych) czy też zasad współżycia społecznego. Wykonawca zaniechał także notyfikowania tego zdarzenia Zamawiającemu. Ani w pytaniu dotyczącym naruszenia obowiązków zawodowych, ani też nienależytego wykonania wcześniejszej umowy, nie znajdziemy informacji o braku wykonania umowy z ww. Związkiem. Jak wynika przy tym z ww. orzeczenia SA w Łodzi, nie sposób przyjąć, aby termin 3-letniej karencji liczyć od nieskutecznego odstąpienia od umowy przez Strabag sp. z o.o. (co też wydaje się wątpliwe także w świetle treści samego przepisu). Podstawą w takim przypadku powinny być czynności podjęte przez samego zamawiającego (naliczenie i dochodzenie odszkodowania/ kary umownej, co też - jak wynika z powyższych informacji miało nastąpić w 2020 roku). Powyższe wskazuje na wystąpienie także w przypadku Strabag sp. z o.o. podstaw wykluczenia opisanych w treści art. 109 ust. 5, 7, 8 i 10 Pzp. Odwołujący załączył do odwołania: - Wyciąg informacji ze strony Austriackiego Federalnego Urzędu ds. Konkurencji dot. złożenia wniosku o nałożenie grzywny na Strabag (w języku angielskim, oryginał); - Wyciąg informacji ze strony Austriackiego Federalnego Urzędu ds. Konkurencji dot. złożenia wniosku o nałożenie grzywny na Strabag (w języku polskim); - Wyciąg informacji ze strony Austriackiego Federalnego Urzędu ds. Konkurencji dot. ukarani Strabag karą (w języku angielskim, oryginał); - Wyciąg informacji ze strony Austriackiego Federalnego Urzędu ds. Konkurencji dot. ukarani Strabag karą (w języku polskim); - Zanonimizowany Wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 10 grudnia 2022 roku, sygn. akt I AGa 134/21; - Sprawozdania z wykonania budżetu Związku Międzygminnego „BZURA" za rok 2020. Wykonawca: STECOL CORPORATION z siedzibą w Tianjin (Chiny) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Wniósł o uwzględnienie odwołania. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie w ramach konsorcjum w składzie Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie oraz Strabag AG z siedzibą w Spittal an der Drau, (Austria) zgłosili przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący Konsorcjum Strabag, pismem z dnia 23 listopada 2022 r. przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Przystępujący zakwestionował w całości zarzuty i wnioski odwołania. Podniósł, że w realiach tej sprawy nie zachodzi żadna z przywołanych w odwołaniu przesłanek wykluczenia. I. Zarzuty wobec Strabag AG - zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Przystępujący wskazał, że podstawa faktyczna odwołania opiera się na uzyskanych przez Odwołującego 2 informacjach publicznych dotyczących spółki Strabag AG: - informacji z 14.07.2021r. (printscreen z 7.11.2022r.) o złożeniu przez austriacki Federalny Urząd ds. Konkurencji (AFCA) wniosku o nałożenie grzywny w ramach dochodzenia na austriacki przemysł budowlany. Wniosek dotyczy w szczególności dwóch spółek grupy STRABAG („Strabag), przy czym AFCA wnosi o nałożenie grzywny w wysokości 45,37 mln EUR. - Informacji z 21.10.2021r. (printscreen z 7.11.2022r.) o nałożeniu przez austriacki sąd kartelowy grzywny zgodnie z żądaniem AFCA. Stwierdzono, że Strabag naruszył § 1 (1) austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101(1) TFEU w odniesieniu do przetargów publicznych i prywatnych w sektorze budownictwa i inżynierii w Austrii w okresie od lipca 2002 do października 2017r. Z powyższych informacji Odwołujący w sposób automatyczny wywodzi wniosek, że wobec Strabag AG zachodzi przesłanka wykluczenia z art. 109 ust.1 pkt 5 Pzp, 108 ust. 1 pkt 5, a w związku z tym również z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Powyższe zarzuty Odwołującego nie znajdują potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy i jako takie nie zasługują na uwzględnienie. Przystępujący oświadczył, że nie zataił w sposób celowy ani nawet w sposób noszący znamiona lekkomyślności informacji związanych z popełnionym przez Strabag AG w okresie od lipca 2002 do października 2017r. czynem nieuczciwej konkurencji. Informacje udostępniane przez austriacki urząd ds. konkurencji są informacjami ogólnodostępnymi, o czym świadczy chociażby fakt uzyskania ich przez Odwołującego ze strony internetowej tego urzędu. Jak wynika z komunikatów prasowych, na których opiera się Odwołujący decyzja o nałożeniu kary odnosi się do naruszenia przez Strabag § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101 TFEU w okresie od lipca 2002 do października 2017r. W odniesieniu do zdarzenia, z którego Odwołujący usiłuje wywodzić skutki prawne upłynął tym samym 3 letni okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp. Przystępujący nie ma obowiązku informowania o wszystkich okolicznościach historycznych, co do których upłynął ustawowy termin wykluczenia. Przystępujący wskazał, że Strabag AG aktywnie bierze udział w postępowaniach przetargowych. Powołane przez Odwołującego okoliczności nie stanowią w tym żadnej przeszkody. Spółka jest pozytywnie weryfikowana przez publicznych zamawiających w postępowaniach przetargowych, w których bierze udział. Składa oferty i na ich podstawie zawiera umowy w sprawie zamówień publicznych. Przystępujący wyjaśnił, że przed złożeniem oferty, niezależnie od własnych analiz zlecił opracowanie opinii prawnej, której wnioski pomogły mu podjąć w pełni świadomą i prawidłową decyzję co do sposobu wypełnienia dokumentu JEDZ w zakresie podstaw wykluczenia. (Opinia prawna prof. dr hab. P. N. z 09.09.2022r.). Zdaniem Przystępującego, Odwołujący pominął okoliczność, że możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na wystąpienie jednej z przesłanek wykluczenia zależna jest nie tylko od zaistnienia okoliczności określonych w stosowanych przepisach ustawy (przesłanka pozytywna), ale również od braku upływu okresu trzech lat od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, na co wskazuje przepis zp. Kumulatywne spełnienie obu tych przesłanek warunkuje możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu. Przepis art. 1zp ogranicza możliwość wykluczenia wykonawców ze względu na upływ czasu. Przepis ten stanowi jedną z gwarancji realizacji zasad proporcjonalności i równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W świetle prawa krajowego i unijnego nie sposób uznać za proporcjonalną sankcję dopuszczającą bezterminową możliwość wykluczenia z postępowania wykonawcy z uwagi na zaistnienie jednego, określonego zdarzenia podważającego jego rzetelność. Przepis art. 111 pkt 4 Pzp wyznacza okres maksymalny, w jakim może mieć miejsce wykluczenie wykonawcy z powodu danego zdarzenia, a upływ tego okresu powoduje, że zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy pomimo, że w stosunku do tego wykonawcy w przeszłości taka podstawa wykluczenia zaistniała. Po upływie trzyletniego okresu wskazanego zp rzetelność wykonawcy nie może być podważana z powodu zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Wskazuje na to także art. 57 ust. 7 dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym „Państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności (...)”. Przepis art. 111 Pzp określa ramy czasowe trzyletniego okresu wykluczenia w przypadku zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Przepis wskazuje na moment, w którym okres wykluczenia rozpoczyna swój bieg, tj. zaistnienie zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Moment końcowy określany jest zaś przez upływ trzech lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie odeksu cywilnego, który znajduje zastosowanie na mocy odesłania zawartego zp, termin oznaczony w tygodniach, miesiącach lub latach kończy się z upływem dnia, który nazwą lub datą odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było - w ostatnim dniu tego miesiąca. Okres wykluczenia zakończy się zatem po trzech latach, z upływem dnia, który datą odpowiada początkowemu dniowi terminu - tj. dniowi, w którym zaistniało zdarzenie będące podstawą wykluczenia Jak wskazuje się w doktrynie „Wykluczenie wykonawcy z postępowania za zaniechanie lub czynność, która została w przepisacZP uznana za negatywną i świadczącą o utracie rzetelności przez wykonawcę, nie może mieć miejsca bezterminowo od wystąpienia danego zdarzenia. Tego typu sankcja byłaby nieproporcjonalna i niedająca możliwości uwzględnienia zmiany, jaka zaszła w prowadzeniu działalności przez wykonawcę. Stąd niezbędne jest określenie ustawowo terminu, w jakim wykonawca podlega wykluczeniu (...). Okres, w jakim nastąpi wykluczenie, został ustalony różnie dla różnych przesłanek wykluczenia. Stwierdzając zajście okoliczności wypełniających przesłanki, zamawiający musi określić czas, w jakim dane zdarzenie wystąpiło, oraz ustalić, czy upłynął okres wskazany w przepisach. Jeżeli okres ten upłynął, wykluczenie nie może nastąpić” (por. M. Stachowiak (w:) W. Dzierżanowski i in. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. WKP 2021; J. Jarnicka (w:) M.Jaworska (red.) Prawo zamówień publicznych. Komentarz. wyd. C.H. Beck, 2021 r.), wskazując: „ZP (...) przewidziano pewnego rodzaju „zatarcie skazania” stosowane do oceny przesłanek wykluczenia. (...) Po upływie okresów, o których mowa ZP wykluczenie wykonawcy z powodu skazania nie będzie możliwe. Dotyczy to nie tylko przestępstw karnych, ale również innych zdarzeń, które zgodnie uZP stanowią podstawy wykluczenia”. Dla prawidłowej wykładni przepisów, na które powołuje się Odwołujący zasadnicze znaczenie ma fakt, że przepisy te mają charakter stricte sankcyjny. Zaistnienie zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 lub 109 ust. 1 pkt 5 Pzp oznacza dla wykonawcy bardzo dotkliwą karę, jaką jest brak możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez okres trzech lat. Sankcyjny charakter omawianych regulacji nakazuje ścisłą ich interpretację, w świetle czego bezwzględnie zakazane jest stosowanie wykładni rozszerzającej. Żadna z metod wykładni ww. przepisów nie może prowadzić do rozszerzenia zakresu ich zastosowania ponad wynikający ściśle z ich brzmienia. Zasada ta jest szczególnie znana na gruncie prawa karnego, gdzie w myśl zasady nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege podstawową dyrektywę wykładni przepisów prawa karnego stanowi nakaz interpretacji ścisłej (literalnej) wszystkich przepisów prawnych, tj. takiego odczytywania zwrotów językowych, aby nie odstąpić od jak najbardziej jednoznacznego sposobu rozumienia tekstu prawnego. Nakaz ścisłej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym funkcjonuje we wszystkich dziedzinach prawa, także w odniesieniu np. do sankcji administracyjnych czy skarbowych. Przepisy Pzp określają wyłącznie długość trwania okresów wykluczenia i nie zawierają regulacji, które pozwalałyby na zawieszenie czy przerwanie biegu okresu wykluczenia na skutek zaistnienia określonych zdarzeń. Upływ okresu wykluczenia następuje ex lege i powoduje, że podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania ustaje. Skoro Pzp nie zawiera żadnych regulacji umożliwiających przedłużenie tego okresu to z faktu, że okres wykluczenia upłynął w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie powinno się wywodzić dla wykonawcy negatywnych konsekwencji. W przeciwnym razie wykonawca zostałby wykluczony z postępowania za zdarzenie, wobec którego okres wykluczenia już upłynął. Upływ czasu działa w tym przypadku na korzyść wykonawcy w sposób obiektywny, niezależnie od okoliczności, czy akurat w tym momencie wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia czy też nie. Podmiot, wobec którego zaistniała podstawa do wykluczenia, po upływie wskazanego zp okresu, powinien być traktowany tak, jakby do zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie doszło. Zgodnie z art. 111 pkt 4 Pzp wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 5 na okres trzech lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Przepis ten nie wprowadza regulacji analogicznej do np. art. 111 pkt 2 tiret pierwsze, gdzie wskazuje się okres liczony od dnia uprawomocnienia się odpowiednio wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia, wydania ostatecznej decyzji lub zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, chyba że w wyroku lub decyzji został określony inny okres wykluczenia. Odwołujący upatruje podstaw wykluczenia Przystępującego w dwóch przepisach tj. art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp w oparciu o tę samą okoliczność faktyczną, tj. naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Tym samym w odniesieniu do obu podstaw, zarówno początek terminu „przedawnienia”, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp, jak i jego koniec są tożsame. Innymi słowy niezależnie od tego, czy zarzut odnosi się do przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 czy z art. 108 ust. 1 pkt 5 kluczowy dla ustalenia upływu terminu jest moment zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, w tym przypadku były to naruszenia przez Strabag § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101 TFEU w okresie od lipca 2002 r. do października 2017 r. Z powyższych regulacji wynika, że w świetle zarówno art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, który odnosi się do „wiarygodnych przesłanek” jak i art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, który odnosi się do „stosownych dowodów” nie istnieje wymóg, aby zdarzenie będące podstawą wykluczenia zostało stwierdzone prawomocnym wyrokiem lub decyzją. Powyższy pogląd potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO z 28.02.2022, KIO 296/22, wyrok KIO z 15.03.2022r. KIO 279/22). Przystępujący wskazał, że w ocenie Trybunału przepis art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18/WE upoważnia instytucje zamawiające do udowodnienia dowolnymi środkami wykroczenia zawodowego. Trybunał uznaje, że stwierdzenie takiego wykroczenia nie wymaga wyroku mającego powagę rzeczy osądzonej (tak: wyrok z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 Forposta, pkt 28, ECLI:EU:C:2012:801), sama decyzja krajowego organu stwierdzająca, że dany podmiot naruszył zasady konkurencji, może stanowić wskazówkę istnienia poważnego wykroczenia popełnionego przez ten podmiot (postanowienie z dnia 4 czerwca 2019 r. w sprawie C-425/18 Consorzio Nazionale Servizi Societa Cooperativa (CNS), pkt 32). Z kolei, jak wskazał Trybunał w wyroku z dnia 15 września 2022 r. w sprawie C416/21 Landkreis Aichach-Friedberg (pkt 51, ECLI:EU:C:2022:689), art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że fakultatywna podstawa wykluczenia określona w tym przepisie dotyczy sytuacji, w których istnieją wystarczająco wiarygodne przesłanki pozwalające uznać, że wykonawcy zawarli porozumienie zakazane na mocy art. 101 TFUE. W tym kontekście należy uznać za zupełnie nieuprawnione twierdzenie Odwołującego, że dopiero decyzja sądu kartelowego jest „pierwszym i podstawowym tego typu dowodem”. W doktrynie unijnego prawa zamówień publicznych wskazuje się, że wiarygodne przesłanki, do których odnosi się art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy 2014/24/UE (którego transpozycję stanowi art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp), wymagają jedynie wysokiego uprawdopodobnienia, że doszło do naruszenia zakazu porozumień antykonkurencyjnych (zob. P. Friton, J. Zoll. [w:] R. Caranta (ed.), A. Sanchez-Graells (ed.), European Public Procurement. Commentary on Directive 2014/24/EU, Edward Elgar Publishing 2021, s. 615). Decyzja sądu kartelowego na pewno wypełnia ww. wymóg, jednak zarówno regulacja unijnej dyrektywy, jak i ustawy Pzp nie wskazuje, że taka decyzja jest wymagana do zastosowania przedmiotowej podstawy wykluczenia. Niektórzy przedstawiciele doktryny unijnego prawa zamówień publicznych wskazują, że art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy 2014/24/UE odnosi się wprost do sytuacji, gdy takie „skazanie” nie nastąpiło (zob. C. Risvig Hamer, [w:] M. Steinicke (ed.), P. L. Vesterdorf (ed.), EU Public Procurement Law. Brussels Commentary, Nomos Verlagsgesellschaft 2018, s. 637-638). W podobny sposób dyrektywa 2014/24/UE odnosi się do przesłanki uregulowanej w art. 57 ust. 4 lit. c), związanej z poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych (tj. art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp) - jeśli zamawiający jest w stanie wykazać takie naruszenie, mimo braku ostatecznej decyzji sądowej lub administracyjnej, to jest uprawniony do zastosowania ww. podstawy wykluczenia (zob. P. Friton, J. Zoll. [w:] R. Caranta (ed.), A. Sanchez-Graells (ed.), European Public Procurement. Commentary on Directive 2014/24/EU, Edward Elgar Publishing 2021, s. 613). Okolicznością bezsporną w realiach sprawy jest fakt naruszenia przez Strabag AG w okresie od lipca 2002 r. do października 2017 r. przepisów o ochronie konkurencji w zakresie § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101 ust. 1 TFUE. W związku z tymi naruszeniami austriacki Sąd Antymonopolowy wydał decyzję o nałożeniu na Strabag AG oraz F. Lang u. K. Menhofer Baugesellschaft mbH & Co KG grzywny w wysokości 45,37 milionów Euro. Decyzja ta została wydana w oparciu o wniosek austriackiego Federalnego Urzędu Ochrony Konkurencji. Samo postępowanie poprzedzające wydanie decyzji zainicjowały wskazane wyżej spółki, tj. Strabag AG oraz F. Lang u. K. Menhofer Baugesellschaft mbH & Co KG. Spółki te złożyły 02.07.2019 r. wniosek o skorzystanie z programu łagodzenia kar na podstawie § 11 b WettbG (austriackiej ustawy o konkurencji). Obie spółki współpracowały zgodnie z programem łagodzenia kar w pełni z austriackim Federalnym Urzędem Ochrony Konkurencji. Przekazywały Urzędowi wiele dokumentów i kluczowych dla sprawy dowodów. Uznały ustalony przez Urząd stan faktyczny za bezsporny i zaakceptowały zaproponowany wymiar kary grzywny. Dowód: Potwierdzenie złożenia w dniu 02.07.2019r. wniosku o wszczęcie postępowania zgodnie z § 11 b ustawy o konkurencji wraz tłumaczeniem na język polski. Za nieuprawnione uznać należy twierdzenie Odwołującego, że „wiarygodne przesłanki do stwierdzenia przez zamawiającego, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, ujawniły się najwcześniej z decyzją AFCA (przyp. przystępującego: austriackiego Federalnego Urzędu Ochrony Konkurencji) o zawnioskowaniu do sądu kartelowego o nałożenie stosownej kary” (pkt 38 Odwołania), skoro Strabag AG przystąpił dobrowolnie do programu łagodzenia kar. Podstawą prawną programu łagodzenia kar są przepisy § 11b austriackiej ustawy o konkurencji. Zgodnie z § 11b ust. (1) tego przepisu Federalny Urząd Ochrony Konkurencji może odstąpić od żądania nałożenia grzywny na przedsiębiorstwa lub związki przedsiębiorstw, które: 1. zakończyły swój udział w naruszeniu przepisów, chyba że Federalny Urząd ds. Konkurencji, kierując się rozsądkiem, jest zdania, że kontynuacja naruszenia jest konieczna dla zachowania rzetelności prowadzonego przez niego dochodzenia, 2. następnie współpracowały z Federalnym Urzędem Ochrony Konkurencji zgodnie z prawdą, niezwłocznie i bez ograniczeń w celu pełnego wyjaśnienia wszystkich aspektów sprawy, jak również przedłożyły wszystkie dowody dotyczące podejrzenia naruszenia, które znajdują się w ich posiadaniu lub którymi dysponują, oraz - przynajmniej do momentu poinformowania przez Federalny Urząd Ochrony Konkurencji przedsiębiorstw lub związków przedsiębiorstw uczestniczących w naruszeniu o wynikach postępowania wyjaśniającego zgodnie z § 13 ust. 2 - nie ujawniały faktu ani treści wniosku o wszczęcie postępowania zgodnie z niniejszym przepisem, chyba że Federalny Urząd Ochrony Konkurencji postanowi inaczej, 3. a) jako pierwsze przekazały Federalnemu Urzędowi Ochrony Konkurencji informacje i dowody, które umożliwiają mu niezwłoczne złożenie uzasadnionego wniosku zgodnie z § 12 ust. 1 dotyczącego podejrzenia naruszenia § 1 ustawy o kartelach z 2005 roku lub art. 101 (1) TFUE, lub b) jako pierwsze przekazały Federalnemu Urzędowi Ochrony Konkurencji wszelkie dodatkowe informacje i dowody, które - jeżeli uzyskały już z innych źródeł wystarczające informacje i dowody do złożenia wniosku o nakaz przeszukania pomieszczeń - umożliwiają natychmiastowe złożenie uzasadnionego wniosku zgodnie z § 36 ust. 1a ustawy o kartelu z 2005 roku do Sądu Kartelowego, 4. nie zmuszały żadnych innych przedsiębiorstw lub związków przedsiębiorstw do udziału w naruszeniu. W przypadku, gdy Federalny Urząd Ochrony Konkurencji złoży wniosek o nałożenie grzywny na co najmniej jednego uczestnika naruszenia § 1 ustawy o kartelach z 2005 r. lub art. 101 TFUE, składa on wniosek o ustalenie na podstawie § 28 ust. 1a Ustawy o kartelach z 2005 r. przeciwko przedsiębiorstwu, w stosunku do którego Federalny Urząd Ochrony Konkurencji odstępuje od żądania nałożenia kary pieniężnej zgodnie z ust. 1 punkt 3 (a) lub (b). Zgodnie z § 11b ust. (2) WettbG Federalny Urząd Ochrony Konkurencji może wystąpić z wnioskiem o nałożenie zmniejszonej grzywny na przedsiębiorstwa lub związki przedsiębiorstw, które nie spełniają wymogów określonych w § 11 b ust. (1) pkt 3 lit. a) lub b), jeśli spełnione są pozostałe wymogi (pkt 1, 2 i 4). W celu zakwalifikowania się do zmniejszenia grzywny należy przedłożyć Federalnemu Urzędowi Ochrony Konkurencji informacje i dowody dotyczące podejrzewanego naruszenia, które stanowią istotną wartość dodaną w stosunku do informacji i dowodów będących już w posiadaniu Federalnego Urzędu Ochrony Konkurencji. Przy określaniu zakresu zmniejszenia grzywny uwzględnia się czas, w którym przedstawiono dodatkowe informacje i dowody, jak również zakres wartości dodanej w odniesieniu do już dostępnych informacji. W § 11b ust. (3) WettbG wskazano, że jeżeli przedsiębiorstwo lub związek przedsiębiorstw chce skorzystać z przepisów § 11 b ust. (1) lub ust. (2) Federalny Urząd Ochrony Konkurencji w odpowiednim terminie ogłosi w niewiążącym pisemnym oświadczeniu, czy zamierza zastosować te przepisy. Jeżeli Federalny Urząd Ochrony Konkurencji nie uzna, że spełnione zostały warunki konieczne do całkowitego umorzenia grzywny, wniosek złożony zgodnie z § 11 b ust. (1) należy uznać za wniosek o zmniejszenie grzywny zgodnie z § 11 b ust. (2). Federalny organ ds. konkurencji informuje Federalnego Prokuratora Kartelowego o zamiarze złożenia wniosku o zwolnienie z grzywny lub zmniejszenie grzywny. Zgodnie z podręcznikiem programu łagodzenia kar, jednym z kluczowych zadań Federalnego Urzędu Ochrony Konkurencji jest egzekwowanie zakazu karteli określonego w art. 1 austriackiej ustawy o kartelach z 2005 r. (KartG) oraz w art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE). Federalny Urząd ds. Konkurencji może odstąpić od żądania nałożenia grzywien lub może wystąpić o ich zmniejszenie (§ 11 ust. 3 i 4 WettbG) w przypadku przedsiębiorstw lub związków przedsiębiorstw, które dzięki współpracy przyczyniają się do wykrycia naruszeń § 1 KartG lub art. 101 TFUE. W programie łagodzenia kar określono warunki, w których należy przyznać zwolnienie z grzywien lub ich zmniejszenie. Aby Urząd mógł złożyć wniosek o obniżenie grzywien, przedsiębiorstwo musi przedłożyć informacje i dowody dotyczące domniemanego naruszenia, które stanowią istotną wartość dodaną (§ 11 ust. 4 zdanie 2 WettbG) w odniesieniu do dowodów będących już w posiadaniu organu w momencie składania wniosku. Warunkiem skorzystania z programu łagodzenia kar jest co najmniej zaniechanie naruszeń, podjęcie współpracy z organami oraz „niezmuszanie” innych przedsiębiorstw do popełniania naruszeń. Dowód: Podręcznik programu łagodzenia kar Federalnego Urzędu Ochrony Konkurencji wraz z tłumaczeniem na język polski. W stanie faktycznym sprawy Strabag AG niezwłocznie po uzyskaniu informacji o naruszeniach, z własnej inicjatywy podjęła współpracę z Federalnym Urzędem Ochrony Konkurencji. Powyższe okoliczności, w tym zastosowanie wobec Strabag AG programu łagodzenia kar potwierdzają ustalenia Sąd Kartelowego. W Decyzji z 21.10.2021r. wskazano, m. in: „Po tym, jak w 2017 r. zostały przeprowadzone u oskarżonych przeszukania, złożyły one w dn. 02.07.2019 wniosek o wszczęcie postępowania zgodnie z § 11b WettbG i od tego czasu nieprzerwanie współpracowały z Wnioskodawcą w rozumieniu programu świadków koronnych. W dn. 10.02.2021 r. na podstawie § 13 ust. 1 WettbG oskarżonym została przekazana skarga wraz z załącznikami. Od tej pory oskarżone przekazały Wnioskodawcy wiele dokumentów i 21.06.2021 r. potwierdziły, że nie kwestionują stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i akceptują proponowaną karę grzywny”. „Po przeszukaniach dokonanych przez wnioskodawcę na podstawie § 12 ust. 1 WettbG na początku 2017 r. u oskarżonych jak też po przeszukaniach prokuratury ds. gospodarczych i korupcyjnych w wielu miejscach działalności pierwszej oskarżonej, obie oskarżone złożyły w dn. 02.07.2019 wniosek o wszczęcie postępowania na podstawie § 11 b WettbG. Obie oskarżone współpracowały zgodnie z programem świadków koronnych w pełni z wnioskodawcą. Przekazywały wnioskodawcy wiele dokumentów i dowodów. W dn. 21.06.2021 uznały ustalony przez wnioskodawcę stan faktyczny za bezsporny i zaakceptowały zaproponowany wymiar kary grzywny”. Dowód: Decyzja Sądu Antymonopolowego z 21.10.2021r. wraz z uzasadnieniem oraz tłumaczeniem na język polski. W oparciu o wskazane wyżej przesłanki złagodzenia kary, Sąd potwierdził zastosowanie wobec Strabag AG nadzwyczajnego złagodzenia grzywny. Z należnej grzywny w wysokości 245,3 milionów euro, spółka został obciążona kwotą 45,37 milionów euro. „Zgodnie z § 30 ust. 3 KartG, okolicznością łagodzącą jest w szczególności, jeżeli przedsiębiorca lub związek przedsiębiorców: 1. brał udział tylko w niewielkim stopniu w jednym z kilku popełnionych naruszeń 2. zaprzestał naruszenia prawa z własnej inicjatywy 3. przyczynił się w znacznym stopniu do wyjaśnienia kwestii naruszenia prawa 4. naprawił w całości lub w części szkody wyrządzone przez naruszenie prawa. Okoliczność obciążająca oskarżone, jaką jest ich wiodący udział w naruszeniu, jest równoważona przez okoliczność łagodzącą, jaką jest to, że oskarżone w znacznym stopniu przyczyniły się do wyjaśnienia kwestii naruszenia prawa i złożyły wyjaśnienia. Ustalając wysokość wnioskowanej kary pieniężnej, wnioskodawca uwzględnił następujące kwestie: Ponieważ większość przedmiotowych inwestycji budowlanych dotyczy budowy dróg, to jako punkt wyjściowy obliczeń został przyjęty obrót osiągnięty przez oskarżone w roku 2016 w tym obszarze działalności na terenie Austrii w wysokości ok. 371 milionów Euro. Na podstawie kwoty podstawowej, która odzwierciedla zasięg regionalny i czasowy, a także osobiste zaangażowanie na poziomie przedsiębiorstwa w całość naruszenia, oraz stosując mnożnik za czas trwania naruszenia od 2002 r. do 2017 r., wnioskodawca obliczył kwotę 245,3 mln euro. Następnie wnioskodawca uwzględnił odliczenia z uwagi na wyjątkowo szeroką współpracę oskarżonych w charakterze świadka koronnego oraz z uwagi na polubowne zakończenie postępowania. Jako okoliczność łagodząca zostało potraktowane wprowadzenie certyfikowanego systemu compliance w połączeniu z nowoczesnym systemem monitoringu. Mając na uwadze powyższe, wnioskodawca wnosił o karę grzywny w wysokości 45,37 milionów euro. Nie podlegało rozważeniu, czy możliwa byłaby wyższa kara grzywny niż wnioskowana, ponieważ zgodnie z § 36 ust. 2 ostatnie zdanie KartG sąd antymonopolowy nie może nałożyć wyższej kary grzywny niż wnioskowana.” Ustalenia faktyczne Decyzji Sądu Antymonopolowego potwierdzają fakt uprzedniej współpracy Strabag AG z odpowiednimi organami w toku postępowania, co najmniej od 02.07.2019 r., w tym dostarczenie dowodów, przyznanie się do winy, zaprzestanie naruszeń i oraz podjęcie działań prewencyjnych, tak aby w przyszłości nie dochodziło do naruszeń. Mając na uwadze powyższy stan faktyczny, należy uznać, że w realiach niniejszej sprawy najpóźniej w momencie złożenia przez Strabag AG wniosku o objęcie programem łagodzenia kar (02.07.2019 r.) został potwierdzony fakt zaistnienia naruszeń jak również ich zaprzestanie, tj. zdarzeń stanowiących przesłankę wykluczenia z postępowania, zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz czy 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. Tym samym 3 letni termin, o którym mowa_w art. 11 pkt 4 Pzp upłynął najpóźniej w dniu 02.07.2022r. Przystępujący tym samym nie był zobowiązany notyfikować okoliczności związanych w naruszeniami w dokumencie JEDZ. Z daleko idącej ostrożności, odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, Przystępujący oświadczył, że nie kwestionuje, iż naruszenie reguł konkurencji może być traktowane jako naruszenie obowiązków zawodowych. Nie można jednak nie zauważyć, że Odwołujący cytuje tezy Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, pomijając te części wyroków, które są dla niego niekorzystne. Zgodnie z unijnym prawem zamówień publicznych, nawet stwierdzenie poważnego naruszenia obowiązków zawodowych nie oznacza bowiem automatycznego wykluczenia wykonawcy, chociażby ze względu na konieczność oceny możliwości wykluczenia wykonawcy na tej podstawie z perspektywy zasady proporcjonalności, fundamentalnej nie tylko z perspektywy prawa zamówień publicznych, lecz również całego unijnego porządku prawnego oraz konstytucyjnego porządku krajowego. W cytowanym przez Odwołującego wyroku z dnia 18 grudnia 2014 r. w sprawie C470/13 Generali-Providencia (ECLI:EU:C:2014:2469), Trybunał orzekł, że artykuły 49 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie sprzeciwiają się stosowaniu uregulowania krajowego wykluczającego z uczestnictwa w postępowaniu przetargowym podmiot gospodarczy, który popełnił wykroczenie w świetle prawa konkurencji, za które to wykroczenie nałożona została na niego grzywna. Trybunał wskazał jednak, że w sytuacji, w której zamówienie publiczne nie jest objęte zakresem stosowania dyrektyw zamówieniowych (przedmiotowa sprawa dotyczyła zamówienia, które nie było objęte zakresem stosowania dyrektywy 2004/18/WE) z uwagi na brak osiągnięcia właściwych progów, to zamówienie to podlega podstawowym i ogólnym zasadom tego traktatu, o ile zamówienie posiada transgraniczne znaczenie (pkt 27). Do takich zasad należy niewątpliwie zasada proporcjonalności, uregulowana nie tylko w art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, lecz także w art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE i - przede wszystkim - w art. 5 ust. 4 Traktatu o Unii Europejskiej. Istota zasady proporcjonalności sprowadza się do tego, że działania podejmowane przez określony podmiot, zmierzające do osiągnięcia konkretnego celu, nie mogą wykraczać poza to, co jest niezbędne dla jego osiągnięcia, wobec czego muszą być proporcjonalne w stosunku do zamierzonego celu (zob. J. Galster (red.), Podstawy prawa Unii Europejskiej z uwzględnieniem Traktatu z Lizbony, Toruń 2010, TNOiK, s. 280). Z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jednoznacznie wynika, że spełnienie zasady proporcjonalności jest dwustopniowym procesem: po pierwsze, należy stwierdzić, czy przyjęty środek jest zdatny do realizacji zamierzonego celu, po drugie zaś, należy sprawdzić, czy przyjęty środek nie wykracza poza to, co jest konieczne do jego osiągnięcia (tak m.in. wyrok Trybunału z dnia 10 grudnia 2002 r. w sprawie C-491/01 British American Tobacco, pkt 122, ECLI:EU:C:2002:741; wyrok Trybunału z dnia 11 lipca 2002 r. w sprawie C-210/00 Kaserei Champignon Hofmeister, pkt 59, ECLI:EU:C:2002:440; wyrok Trybunału z dnia 7 grudnia 1993 r. w sprawie C-339/92 ADM Olmuhlen, pkt 15, ECLI:EU:C:1933:917; wyrok Trybunału z dnia 18 listopada 1987 r. w sprawie C-137/85 Maizena, pkt 15, ECLI:EU:C:1987:493). Zasada ta została zaczerpnięta do prawa Unii Europejskiej z niemieckiego porządku prawnego, gdzie jest częścią zasady Verhaltnismaftigkeit (podobnie, jak w austriackim porządku prawnym), oraz francuskiego porządku prawnego, gdzie jest znana jako le bilan cout-avantage (szerzej: J. Barcik (red.), R. Grzeszczak (red.), Prawo Unii Europejskiej, Warszawa 2022, wyd. C.H. Beck, s. 112). Wynika z tego niezaprzeczalny fakt, że niezależnie od tego, czy dane zamówienie publiczne jest objęte zakresem tzw. dyrektyw zamówieniowych, czy też jest jedynie zamówieniem objętym reżimem krajowego prawa zamówień publicznych, do wykluczenia wykonawcy z uwagi na poważne naruszenie obowiązków zawodowych ma zastosowanie zasada proporcjonalności, a zatem takie wykluczenie nie może następować automatycznie. Powyższą argumentację potwierdza orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zacytowane przez Odwołującego. W postanowieniu z dnia 4 czerwca 2019 r. w sprawie C-425/18 Consorzio Nazionale Servizi Societa Cooperativa (CNS), Trybunał wyraźnie wskazał, że: „decyzja krajowego organu ochrony konkurencji stwierdzająca naruszenie zasad konkurencji nie może powodować automatycznego wykluczenia podmiotu gospodarczego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W rzeczywistości bowiem zgodnie z zasadą proporcjonalności stwierdzenie istnienia „poważnego wykroczenia zawodowego” wymaga co do zasady dokonania konkretnej i indywidualnej oceny stosunku danego podmiotu gospodarczego” (pkt 34, ECLI:EU:C:2019:476). Dlatego też Trybunał uznał, że każdy zamawiający powinien mieć możliwość dokonania w sposób autonomiczny takiego naruszenia w celu ewentualnego wykluczenia podmiotu gospodarczego, który się go dopuścił, z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (pkt 35). Na marginesie Przystępujący wskazał, że w podsumowaniu stanu faktycznego, będącego przedmiotem postępowania głównego przed regionalnym sądem administracyjnym dla Piemontu, który skierował pytanie prejudycjalne do Trybunału, Trybunał nie stwierdził „wprowadzenia w błąd zamawiającego” przez wykonawcę (którym był CNS, a nie GTT - por. s. 11 Odwołania, pkt 27), jak sugeruje Odwołujący (pkt 27 Odwołania, s. 12), a jedynie: „po pierwsze, brak zaznaczenia w aktach uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie danego zamówienia, iż był przedmiotem postępowania w celu nałożenia sankcji przed AGCM, oraz po drugie, że nie przyjęła środków w celu usunięcia uchylenia w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia w taki sposób, że powód wykluczenia nie zniknął po wszczęciu tego postępowania” (pkt 12 postanowienia Trybunału). Z kolei z drugiego wskazywanego przez Odwołującego orzeczenia, tj. wyroku Trybunału z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie C-171/15 Connexxion Taxi Services BV (ECLI:EU:C:2016:948) jednoznacznie wynika, że jedynie zastrzeżenie w warunkach zamówienia (zgodnie z prawem krajowym), że wykonawca musi zostać obowiązkowo wykluczony, bez brania pod uwagę proporcjonalności tej sankcji, może uzasadniać brak stosowania zasady proporcjonalności (pkt 41-44). Przystępujący podkreślił, że w doktrynie unijnego prawa zamówień publicznych nie ma żadnych wątpliwości, że każda możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie jednej z fakultatywnych przesłanek wykluczenia musi uwzględniać proporcjonalność takiego działania (tak m.in. H-J. Preiss, The Rules on Exclusion and Self-Cleaning Under the 2014 Public Procurement Directive, Public Procurement Law Review 2014 (3), s. 112-113; P. Bogdanowicz, The Application of the Principle of Proportionality to Modifications of Public Contracts, European Procurement & Public Private Partnership Law Review 2016, no. 3, s. 197). Przystępujący zauważył, że słusznie wskazuje Odwołujący, że omawiane podstawy wykluczenia dotyczą wiarygodności wykonawcy. Jednak owa wiarygodność musi być oceniana z perspektywy zasady proporcjonalności. Jak wskazał Rzecznik Generalny M. C. S.-B. w opinii z dnia 11 lipca 2019 r. w sprawie C-395/18 Tim SpA (pkt 77 ppkt 2, ECLI:EU:C:2019:595): „podejmując decyzję o wykluczeniu, instytucja zamawiająca musi być uprawniona do oceny, w każdym przypadku, proporcjonalności tego środka, biorąc pod uwagę wszystkie występujące okoliczności, aby ocenić wiarygodność oferenta (...)”. Wiarygodność wykonawcy jest elementem, na którym opiera się zaufanie zamawiającego do wykonawcy. Zgodnie z celem art. 57 dyrektywy 2014/24/UE zamawiający powinien mieć swobodę oceny tego elementu (tj. wiarygodności wykonawcy) i niekoniecznie ta ocena musi być związana oceną innych organów publicznych (tak: opinia Rzecznika Generalnego M. C. S.-B. z dnia 8 maja 2019 r. w sprawie C-267/18 Delta Antrepriza, pkt 30, ECLI:EU:C:2019:393). Zatem, wyłącznie do zamawiającego należy ocena okoliczności związanych z naruszeniem reguł konkurencji - i ich konsekwencji, a także dalszych działań wykonawcy już po zaprzestaniu ich naruszania - aby, z punktu widzenia zasady proporcjonalności, uzasadnić ewentualne wykluczenie wykonawcy, lub też jego brak. Powyższe potwierdza także ustawa Pzp, która w przepisie art. 109 ust. 3 wprost wskazuje, że w sytuacji określonej w art. 109 ust. 1 pkt 5 zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Należy podkreślić, że sam przepis art. 111 pkt 4 Pzp, zgodnie z którym wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 5 na okres trzech lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, stanowi emanację zastosowania przez ustawodawcę zasady proporcjonalności. Jeśli wykonawca ponad trzy lata nie podejmuje żadnych działań ani nie uczestniczy w żadnych zdarzeniach, które mogłyby być podstawą wykluczenia, to oznacza, że jego wiarygodność, wraz z upływem czasu, została przywrócona i nie ma obecnie podstaw do jej kwestionowania. W przedmiotowej sprawie nie zaszły podstawy do wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp również dlatego, że to, że istnieje ogólna zasada odpowiedzialności solidarnej konsorcjantów nie odbiera prawa do oczekiwania, aby zamawiający, czy też instytucje kontrolne (KIO czy Sąd Okręgowy) przed podjęciem decyzji o tak znamiennych skutkach jak wykluczenie wykonawcy, dogłębnie pochyliły się nad odpowiedzialnością indywidulną poszczególnych członków konsorcjum. Kwestia ta była przedmiotem rozważań m.in. Sądu Najwyższego Litwy, który widząc ważkość zagadnienia prawnego zadał pytanie prejudycjalne do TSUE. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 7 września 2021 r. w sprawie C-927/19 Klaipedos regiono (ECLI:EU:C:2021:700) wskazał, że nie jest możliwa „zbiorowa odpowiedzialność” członków konsorcjum za dostarczanie poszczególnych informacji weryfikowanych przez zamawiającego. Trybunał wyraźnie podkreślił, że zasada proporcjonalności wymaga od zamawiających dokonania konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego podmiotu - w szczególności, jeżeli wykluczenie przewidziane przez uregulowania krajowe dotyczy wykonawcy z powodu naruszenia popełnionego nie bezpośrednio przez niego, lecz przez inny podmiot, wobec którego nie dysponuje żadnym środkiem kontroli (pkt 156-157). II. Zarzut nienależytego wykonania umowy oraz naruszenia obowiązków zawodowych przez Strabag Sp. z o.o., a także wprowadzenia w błąd Zamawiającego w odniesieniu do Umowy z dnia 28.06.2017r. w przedmiocie zadania inwestycyjnego „Budowa Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów w miejscowości Piaski Bankowe” Odwołujący oparł żądanie wykluczenia Przystępującego z postępowania na przesłankach określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz dodatkowo art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. W realiach analizowanej sprawy nie wystąpiła żadna z przesłanek wykluczenia, na które powołuje się Odwołujący, za przesłankę taką nie sposób uznać okoliczności związanych z odstąpieniem od umowy. Podobnie jak w odniesieniu do zarzutów dotyczących Strabag AG, również w zarzutach stawianych Strabag Sp. z o.o. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Odwołujący pominął przesłankę negatywną, jaką jest upływ terminu, o którym mowa w przepisie art. 111 pkt 4 Pzp. W tym zakresie aktualne pozostają rozważania przystępującego zawarte w pierwszej części niniejszego pisma dotyczącej wniosku o wykluczenie z postępowania Strabag AG. Odwołujący pominął w swoich wywodach okoliczność, że wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 10.12.2021r. (sygn. akt I AGa 134/21). ten został zaskarżony przez Strabag Sp. z o.o. skargą kasacyjną. Aktualnie sprawa zawisła przed Sądem Najwyższym pod sygnaturą I CSK 4246/22 i oczekuje na rozpoznanie. Przystępujący podał, że przedmiotem postępowania, którego dotyczył wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 10.12.2022r. są roszczenia dochodzone przez Strabag Sp. z o.o. wobec Związku Międzygminnego Bzura. Innymi słowy stroną powodową w tym postępowaniu jest Strabag Sp. z o.o. a pozwanym Związek Międzygminny Bzura. Ustalenia faktyczne i wyrok Sądu Apelacyjnego odnoszą wyłącznie do tych roszczeń, a nie jakichkolwiek innych roszczeń, jakie mogłoby potencjalnie przysługiwać Zamawiającemu od Strabag Sp. z o.o. Przedmiotem sprawy nie są jakiekolwiek roszczenia Zamawiającego, w szczególności zaś roszczenia odszkodowawcze. Przystępujący wyjaśnił, że Zamawiający - Związek Międzygminny Bzura nigdy nie wystąpił wobec Strabag Sp. z o.o. z roszczeniami dotyczącymi odszkodowania z tytułu rzekomej utraty dofinansowania czy pożyczki. Zarzuty formułowane przez Odwołującego nie zostały oparte na jakichkolwiek podstawach faktycznych ani dowodach. Z informacji posiadanych przez Przystępującego wynika, że Zamawiający złożył pozew przeciwko Skarbowi Państwa o odszkodowanie z uwagi na to, że decyzja Wojewody Łódzkiego o uchyleniu decyzji o pozwoleniu na budowę została następnie uchylona przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi. Za niemożność realizacji przedmiotu umowy odpowiada Wojewoda Łódzki (Skarb Państwa), który niezasadnie wydał decyzję o uchyleniu decyzji o pozwoleniu na budowę. Postępowanie w tym zakresie pomiędzy Związkiem Międzygminnym Bzura a Skarbem Państwa toczy się aktualnie przed Sądem Okręgowym w Łodzi, II Wydział Cywilny (sygn. akt II C 1848/19). Zarzuty Odwołującego nie znajdują jakiegokolwiek uzasadnienia w przedłożonych dokumentach ani stanie faktycznym sprawy. Pomiędzy Strabag Sp. z o.o. a Związkiem Międzygminnym Bzura nie toczy sią jakiekolwiek postępowanie o zapłatę odszkodowania. Nie jest prawdą, jakoby Związek poniósł szkodę z powodu okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi Strabag Sp. z o.o. Jak wyżej wskazano w tym zakresie Zamawiający nigdy nie występował z jakimikolwiek roszczeniami odszkodowawczymi wobec przystępującego. Powyższe okoliczności przystępujący podaje z daleko idącej ostrożności, albowiem w odniesieniu do przytoczonych w odwołaniu okoliczności faktycznych zaistniała przesłanka negatywna, tj. upłynął 3 letni termin, o którym mowa w art. 111 pkt 4 PZP. Przed upływem tego terminu Strabag Sp. z o.o. ujawniał informację w analizowanym zakresie w dokumencie JEDZ w postępowaniach, w których Zamawiający wskazywali na tę przesłankę wykluczenia. Dowód: dokument JEDZ złożony w dniu 05.01.2021r. przez Strabag Sp. z o.o. w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA „Projekt i budowa autostrady A2 Warszawa Kukuryki Dokument JEDZ złożony w dniu 09.12.2020r. przez Strabag Sp. z o.o. w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Gdańska „Budowa trasy tramwajowej od skrzyżowania Jabłoniowa/Warszawska do Al. Vaclava Havla wraz z infrastrukturą towarzyszącą w ramach zadania: „Budowa ulicy Nowej Warszawskiej w Gdańsku” Przystępujący przekazywał informacje w tym zakresie z ostrożności, jedynie ze względu na sposób sformułowania pytania w JEDZ. Przystępujący każdorazowo zaznaczał, że nie ponosi odpowiedzialności za wcześniejsze rozwiązanie, stąd też nie przeprowadza procedury self cleaningu. Jak wynika z powyższych informacji nieco ponad miesiąc po tym, jak w dniu 12.12.2017r. Strabag Sp. z o.o. złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy, Zamawiający również złożył niejako konkurencyjne oświadczenie o odstąpieniu od tej umowy. Dowód: oświadczenie Związku Międzygminnego Bzura z 18.01.2018r. wraz z notą obciążeniową. Pismem o odstąpieniu z 18.01.2018r. Zamawiający obciążył dodatkowo wykonawcę karą umowną, co Strabag Sp. z o.o. konsekwentnie ujawniał w przebiegu postępowań przetargowych. Po upływie tego terminu, tj. po 18.01.2021r. nie istniał już obowiązek przekazywania w dokumencie JEDZ informacji związanych z wcześniejszym rozwiązaniem umowy, czy nałożeniem przez Zamawiającego kary umownej. Co istotne w okresie przed 18.01.2021r. informacje w tym zakresie były każdorazowo przekazywane Zamawiającym w toku postępowań przetargowych i były one wielokrotnie pozytywnie weryfikowane. Postępowanie sądowego, co do którego spekuluje Odwołujący dotyczy pozwu o zapłatę kary umownej w związku z odstąpieniem od umowy przez Zamawiającego w dniu 18.01.2018r. Pozew ten złożony z końcem grudnia 2020r. został doręczony przystępującemu 20.01.2021r., tj. już po upływie 3 letniego terminu liczonego od zdarzenia będącego ewentualna podstawą wykluczenia, tj. po złożeniu przez Związek Międzygminny oświadczenia o odstąpieniu od umowy i nałożeniu na wykonawcę kary umownej. Tym samym nie istnieje jurydyczny obowiązek publikowania informacji w tym zakresie w dokumentach JEDZ. Dowód: Pozew o zapłatę wraz z numerem przesyłki oraz informacją o terminie doręczenia odpisu pozwu Strabag Sp z o.o. Określając moment zaistnienia zdarzenia, od którego rozpoczyna bieg okres wykluczenia wskazany ZP, niezależnie od orzeczeń wskazanych w części I niniejszego pisma należy przywołać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 sierpnia 2020 r., sygn. akw którym Izba stwierdziła, iż termin 3 lat, o którym mowa zp należy liczyć od pierwszego zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, gdyż odmienny sposób liczenia terminu może spowodować niepewność po stronie wykonawcy, co do terminu, w jakim będzie mógł być wykluczany z postępowań. W orzeczeniu tym kolejny raz podkreślono fakt, że sankcja wykluczenia wykonawcy z postępowania jest jedną z najbardziej dotkliwych, jakich może doznać wykonawca w postępowaniu, dlatego też winna być interpretowana ściśle, nie dając możliwości nadinterpretacji. W rozpoznawanej sprawie Izba przyjęła za moment zaistnienia zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia, o którym mowa zp - datę pisma informującego wykonawcę o odstąpieniu od umowy oraz wzywającego do zapłaty kar umownych. Sama data złożenia oświadczenia woli o odstąpieniu od umowy oraz obciążeniu wykonawcy karami umownymi była okolicznością bezsporną pomiędzy stronami, sporna była zasadność odstąpienia i wysuwanych roszczeń. Mając to na względzie Izba stwierdziła, że okres wykluczenia Odwołującego za ewentualnie nierzetelną realizację ww. umów upłynął odpowiednio po upływie 3 lat od chwili podjęcia przez Zamawiającego decyzji o odstąpieniu od umowy i założenia oświadczenia w tym zakresie. Uwzględniając argumentację przedstawioną w niniejszym piśmie, za bezzasadne uznać należy zarzuty Odwołującego odnoszące się do wprowadzenie Zamawiającego w błąd, tj. zarzucone naruszenia art. 109ust. 1 pkt 8 i 10. W toku posiedzenia strony i uczestnik postępowania odwoławczego złożyli następujące oświadczenia: Odwołujący cofnął zarzuty przedstawione w odwołaniu w pkt 5, 6 i 7 dotyczące podstaw wykluczenia członka Konsorcjum Strabag, tj. firmy Strabag Sp. z o.o. Zamawiający nie składał do akt sprawy odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej. Na posiedzeniu Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów, które nie zostały wycofane przez Odwołującego. Przystępujący, Konsorcjum Strabag, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów, które nie zostały przez Odwołującego wycofane. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca: STECOL CORPORATION z siedzibą w Tianjin (Chiny) skutecznie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie w ramach konsorcjum: Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie oraz Strabag AG z siedzibą w Spittal an der Drau, (Austria) skutecznie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Obaj Przystępujący wykonawcy przystąpili do postępowania odwoławczego, wypełniając przesłanki określone w art. 525 ust. 1-3 Pzp. Uwzględniając okoliczność, że Odwołujący cofnął na posiedzeniu część zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba, na podstawie art. 568 pkt 1 Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w następującym zakresie: 1. naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której Strabag sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania w związku z faktem, iż z przyczyn leżących po swojej stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał umowy o zamówienia publiczne na budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych, zawartej ze Związkiem Międzygminnym „Bzura” w Łowiczu, co skutkowało wypowiedzeniem/ odstąpieniem od umowy/ naliczeniem Strabag sp. z o.o. odszkodowania (kary umownej), co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp; 2. naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której Strabag sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania w związku z zawinionym poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych, polegającym na niewykonaniu umowy o zamówienie publiczne na budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych, z uwagi na bezpodstawne (z przyczyn, które - w ocenie Odwołującego - rzutują na uczciwość i wiarygodność wykonawcy) i nieskuteczne odstąpienie od umowy w sprawie zamówienia publicznego ze Związkiem Międzygminnym „Bzura” w Łowiczu (zamawiającym), co też w dniu 10 grudnia 2021 roku zostało stwierdzone w prawomocnym wyroku Sądu Apelacyjnego w Łodzi; 3. naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp oraz w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił on informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego (wprowadził w błąd/zataił informacje) poprzez ukrycie, iż Strabag sp. z o.o. z przyczyn leżących po swojej stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał umowy o zamówienie publiczne na budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych, zawartej ze Związkiem Międzygminnym „Bzura” w Łowiczu, co skutkowało wypowiedzeniem/ odstąpieniem od umowy/naliczeniem Strabag sp. z o.o. odszkodowania (kary umownej), co z uwagi na bezpodstawność i nieskuteczność odstąpienia przez Strabag sp. z o.o. oraz motywację tego wykonawcy kwalifikuje się również jako zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych. W zakresie pozostałych zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba stwierdziła naruszenie przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania. Zamawiający błędnie wybrał ofertę Konsorcjum Strabag jako najkorzystniejszą, która powinna podlegać odrzuceniu, gdyż została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na wprowadzenie w błąd Zamawiającego, popełnienie poważnego wykroczenia zawodowego oraz zawarcie porozumienia z innymi wykonawcami mającego na celu zakłócenie konkurencji. Z uwagi na powyższe, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum Strabag jako najkorzystniejszej oraz odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Strabag, z uwagi na fakt, że członek Konsorcjum - spółka Strabag AG, a w konsekwencji Konsorcjum Strabag podlega wykluczeniu z postępowania. Izba dopuściła dowody przedłożone przez Odwołującego w załączeniu do odwołania i złożone na rozprawie oraz przedłożone przez Przystępującego wraz z pismem procesowym z dnia 23 listopada 2022 r. z wyłączeniem pism, które zostały złożone w języku niemieckim bez tłumaczenia na język polski. Zgodnie z postanowieniami zawartymi w pkt 9.2 SWZ w przedmiotowym postępowaniu zastosowanie mają fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy określone w art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10 Pzp. Podkreślić należy, że jeżeli Zamawiający dopuścił w danym postępowaniu badanie wykonawców pod kątem fakultatywnych przesłanek wykluczenia, ma on obowiązek przeprowadzić stosowną weryfikację i nie może od niej odstąpić. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie w ramach Konsorcjum Strabag, tj. Strabag sp. z o.o. i Strabag AG złożyli ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Obaj członkowie Konsorcjum złożyli w ofercie m.in. oświadczenia JEDZ. Wykonawca Strabag AG w dokumencie JEDZ, w odpowiedzi na pytanie, czy zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji oraz czy jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, udzielił przeczącej odpowiedzi „Nie”. Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty wykonawcy w sytuacji, w której podlega on wykluczeniu w związku z zawinionym poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych przez Strabag AG co podważa jego uczciwość, z uwagi na uznanie przez Austriacki Sąd Kartelowy („ASK”), a wcześniej Austriacki Federalny Urząd ds. Konkurencji („AFCA”), że Strabag AG naruszył § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej („KartG”) oraz art. 101 TFUE w odniesieniu do przetargów publicznych i prywatnych w sektorze budownictwa kubaturowego i inżynierii lądowej, czego skutkiem było - zgodnie z informacją AFCA - ukaranie Strabag AG karą w wysokości ponad 45 mln euro, co wyczerpuje wszystkie znamiona podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Na wstępie należy wskazać, że Przystępujący oświadczył, że nie kwestionuje, iż naruszenie reguł konkurencji może być traktowane jako naruszenie obowiązków zawodowych. Przystępujący potwierdził także, że okolicznością bezsporną w realiach tej sprawy jest fakt naruszenia przez Strabag AG w okresie od lipca 2002 r. do października 2017 r. przepisów o ochronie konkurencji w zakresie § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101 ust. 1 TFUE. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp stanowi implementację art. 57 ust. 4 lit. c) Dyrektywy PE i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. W wyrokach z dnia 13 grudnia 2012 r., Forposta i ABC Direct Contact (C-465/11, EU:C:2012:801, pkt 27), oraz z dnia 18 grudnia 2014 r., GeneraliProvidencia Biztosrtó (C-470/13, EU:C:2014:2469, pkt 35), Trybunał wyjaśnił, że pojęcie „wykroczenia zawodowego” obejmuje każde zawinione zachowanie, które ma wpływ na wiarygodność zawodową danego podmiotu gospodarczego, jego integralność lub niezawodność, oraz że popełnienie wykroczenia konkurencyjnego, w szczególności wówczas gdy owo wykroczenie zostało ukarane grzywną, stanowi powód wykluczenia objęty art. 45 ust. 2 a…

…Sygn. akt KIO 2590/21 WYROK z dnia 17 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę ArchiDoc S.A., ul. Niedźwiedziniec 10, 41-506 Chorzów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Urząd Dozoru Technicznego, ul. Szczęśliwicka 34, 02-353 Warszawa przy udziale wykonawcy Iron Mountain Polska Sp. z o.o., ul. Regulska 2, 05-829 Piastów zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Iron Mountain Polska Sp. z o.o., ul. Regulska 2, 05-829 Piastów jako najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę ofert oraz odrzucenie oferty wykonawcy Iron Mountain Polska Sp. z o.o., ul. Regulska 2, 05-829 Piastów. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Iron Mountain Polska Sp. z o.o., ul. Regulska 2, 05-829 Piastów i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ArchiDoc S.A., ul. Niedźwiedziniec 10, 41-506 Chorzów tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Iron Mountain Polska Sp. z o.o., ul. Regulska 2, 05-829 Piastów na rzecz wykonawcy ArchiDoc S.A., ul. Niedźwiedziniec 10, 41-506 Chorzów kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt KIO 2590/21 Uzasadnienie Urząd Dozoru Technicznego z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2019 r., poz.2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie podstawowym, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Świadczenie usług archiwizacji dokumentów na potrzeby Urzędu Dozoru Technicznego.” Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 20 lipca 2021 r., poz. 00119919. W dniu 26 sierpnia 2021 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej Zamawiającego oraz skierował do wykonawców zawiadomienie o wyborze oferty wykonawcy Iron Mountain Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Piastowie, zwanego dalej „wykonawcą Iron Mountain”, jako najkorzystniejszej. W dniu 31 sierpnia 2021 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca ArchiDoc S.A. z siedzibą w Chorzowie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w tej samej dacie) od: 1. czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Iron Mountain, 2. czynności badania i oceny ofert, 3. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Iron Mountain, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Iron Mountain pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, 2. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Iron Mountain pomimo, że nie jest to oferta najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, 3. art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 1. nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty Iron Mountain. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Iron Mountain na ogólnikowość wyjaśnień dotyczących ceny złożonych przez tego wykonawcę. Jego „kalkulacja" - jak podniósł Odwołujący - w złożonych wyjaśnieniach posiada 3 pozycje, podczas, gdy sam formularz cenowy składany przez wykonawców w postępowaniu wraz z ofertą zawiera 21 pozycji cenowych - cen jednostkowych. Wykonawca Iron Mountain nie złożył także żadnych dowodów. Wyjaśnienia ceny złożone przez tego wykonawcę są na tyle ogólne, że w świetle ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający powinien uznać, że nie złożono ich w ogóle. Wykonawca przedstawił bardzo ogólną, zbiorczą kalkulację zawierającą 3 pozycje, które nic nie mówią, bez odniesienia się do specyficznych uwarunkowań tego Wykonawcy, odzwierciedlających jego sytuację. Poszczególne koszty zostały przedstawione w sposób najbardziej ogólny jak to było możliwe, bez jakiegokolwiek wyjaśnienia, pokazania metodologii ich wyliczenia, sposobu kalkulacji. Dlatego też wyjaśnienia te nie poddają się weryfikacji. Wykonawca Iron Mountain przedstawił jedynie wartości trzech zbiorczych kosztów rodzajowych (przechowywanie, usługi, materiały - pkt 12 wyjaśnień). Wyjaśnienia nie zawierają jednak jakichkolwiek kosztów wchodzących w skład kosztów rodzajowych, nie wykazywały co było podstawą takiego skalkulowania ceny oferty i cen jednostkowych. Wykonawca w sposób ogólny opisał swoją rzekomo korzystną sytuację, przy czym nie przedstawił, w jaki sposób i w jakiej kwocie pozwala ona zaoszczędzić koszty. Takie twierdzenia mogą być podniesione praktycznie przez każdego wykonawcę. Tymczasem złożone wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona - czego nie uczynił. Odwołujący wskazał także, że wykonawca nie załączył żadnych dowodów potwierdzających wysokość poszczególnych kosztów, co dyskwalifikuje te wyjaśnienia, gdyż Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień wskazywał na potrzebę złożenia takich dowodów. W szczególności nieodzowne jest w tym przypadku przedstawienie dowodów w postaci: posiadania odpowiedniego zaplecza magazynowego gotowego na przyjęcie zasobu dokumentacyjnego, wdrożonych zabezpieczeń, niszczarni, kosztów nabycia, amortyzacji / utrzymania, kosztów zatrudnienia pracowników, kosztów posiadania floty samochodowej niezbędnej do realizacji sukcesywnych transportów dokumentacji z obszaru całego kraju oraz jednorazowego odbioru dokumentacji z magazynu dotychczasowego wykonawcy, ofert od dostawców materiałów/urządzeń. Odwołujący wskazał także na brak ujęcia w kalkulacji następujących kosztów: o koszty pracy - w kalkulacji takich kosztów nie przedstawił i nie wykazał, wartość przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę; o nie przedstawił kalkulacji kosztów zatrudnienia pracowników, ani nie przedstawił żadnych dowodów na wykazanie stawek zatrudnienia. Nie wykazał, aby zatrudniał osoby po stawkach wyższych niż minimalne, ale również nie wykazał, że stawki po których rzeczywiście zatrudnia osoby pozwalają uznać, że zaoferowana cena pozwala pokryć te koszty. Obowiązek zatrudnienia po stawkach nie niższych, niż minimalne, to obowiązek ustawowy podlegający weryfikacji, ale oprócz tego weryfikacji podlega także okoliczność, czy rzeczywiste stawki zatrudnienia nie wskazują, że realizacja zamówienia odbywa się poniżej kosztów. W tym zakresie brak jest wyjaśnień, brak jest jakiejkolwiek kalkulacji, która dawałaby jakąkolwiek podstawę do wnioskowania, że została ona dokonana w sposób prawidłowy; o koszty ogólnozakładowe - koszty obsługi kadrowej, księgowej, prawnej, kadry kierowniczej, które są normalnymi kosztami funkcjonowania każdego przedsiębiorstwa oraz wynagrodzenie pracowników i utrzymanie ich biur, które jest związane z realizacją zamówienia; o koszty pozyskania i utrzymania infrastruktury i materiałów niezbędnych do świadczenia usług; o koszty transportu - koszty samochodów niezbędnych do sukcesywnego odbioru dokumentacji z obszaru całego kraju, koszty samochodów ciężarowych z naczepą do jednorazowego odbioru dokumentacji z magazynu obecnego wykonawcy, koszt paliwa, amortyzacji, badań technicznych, koszt ubezpieczenia transportu, itp.; o koszt magazynu - koszty najmu budynku, sprzętu i wyposażenia niezbędnego do realizacji zamówienia (wózki widłowe, palety magazynowe), zabezpieczenia magazynu (p.poż, ochrona fizyczna, monitoring, itp.); o koszt sprzętu - koszt zakupu / najmu / amortyzacji urządzeń niezbędnych do realizacji całości usługi; o koszt niszczarni - koszty najmu lub amortyzacji urządzeń niszczących, koszty ich utrzymania, koszty utylizacji odpadów, koszt obsługi urządzeń, itp. Odwołujący podkreślił także, że cena ofertowa stanowi sumę wartości 21 odrębnych usług określonych w formularzu cenowym. W celu sporządzenia należytej kalkulacji ceny ofertowej, należało dokonać kalkulacji cenowej poszczególnych usług oraz wyceny szeregu czynników kosztowych mających wpływ na ich realizację, czego wykonawca Iron Mountain Polska Sp. z o.o. zaniechał. W formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ Zamawiający szczegółowo określił usługi oraz ilości jednostek wymagających wyceny w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący podniósł również, że zaoferowane przez wykonawcę Iron Mountain ceny znacznie odbiegają od cen rynkowych, jak również cen jednostkowych, jakie ten Wykonawca dotychczas oferował za wykonanie tego rodzaju usług. Ceny oferowane w latach poprzednich były wyższe niż zaoferowane w tym postępowaniu. Odnosząc się do wyjaśnień wykonawcy Iron Mountain Odwołujący dodatkowo wskazał, że: o odnośnie pkt 5 wyjaśnień podniósł, że wyjaśnienia są nierzetelne, bo wskazany poziom marż, nie licząc materiałów, jest niebotycznie wysoki, nierealny, nierynkowy. Na najdroższej usłudze w ofercie, tj. przechowywaniu (wartość brutto tej usługi to: 1 377 550,80 zł, przy wartości całej oferty: 2 078 813,28 zł) wykonawca Iron Mountain wskazał na 47% marży, a jednocześnie wyjaśnił, że jest to cena możliwie niska. o odnośnie pkt 5 wyjaśnień podniósł także, że wykonawca wskazał marżę na poziomie od 10 % do 30 % (w zależności od rodzaju usługi podlegającej wycenie oraz przyjętego przez IM modelu biznesowego) [...]". Odwołujący wskazał na rozbieżność co do wysokości marży względem poziomu marży wskazanej w pkt 12 wyjaśnień, gdzie dla największej, najdroższej usługi przyjęto poziom marży 47%. Przyjęte poziomy marż mają poziom hipotetyczny. Natomiast nie wskazał, że wynikają one z konkretnej kalkulacji cenowej, której nie zawarto w wyjaśnieniach. o odnośnie pkt 7 wyjaśnień podniósł, że wykonawca nie wykazał, że wskazane upusty posiada. o odnośnie pkt 7 wyjaśnień podniósł także, że - upust 50% - wykonawca Iron Mountain nie udowodnił, że rzeczywiście takie upusty posiada. Co jednak istotniejsze, wskazuje wprost na upusty sprzętu do skanowania. Tymczasem usługi skanowania w tym zamówieniu, to pozycje w formularzu cenowym wskazane w innych pozycjach. o odnośnie pkt 8 wyjaśnień podniósł, że - wykonawca nie wskazał o jakie konkretne technologie w tym przypadku chodzi i jak one wpływają na optymalizację oraz jakie oszczędności dzięki temu wykonawca poczynił. o odnośnie pkt 9 wyjaśnień podniósł, że wykonawca nie załączył do wyjaśnień żadnych ofert od podwykonawców z grupy kapitałowej Iron Mountain i nie wykazał możliwości poczynienia oszczędności na tej podstawie. o odnośnie pkt 12 wyjaśnień podniósł, że zawarł tak ogólne sformułowania i co do zdecydowanej większości z nich mógłby się pod nimi podpisać każdy inny wykonawca. o wykonawca Iron Mountain wskazał na amortyzację regałów i wyposażania magazynu, ale pominął kwestię amortyzacji i kosztów utrzymania samego magazynu - budynku (czyli najistotniejszego kosztu), odniósł się wyłącznie do samego wyposażenia. W dniu 1 września 2021 r. Zamawiający przesłał wykonawcom na adresy e-mail zawiadomienia o wniesieniu odwołania wraz z kopia odwołania oraz informacją o możliwości zgłoszenia przystąpienia wykonawców do postępowania odwoławczego. W dniu 6 września 2021 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Iron Mountain zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu. W dniu 15 września 2021 r., podczas posiedzenia, Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawcę Iron Mountain, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Iron Mountain do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający pismem z dnia 9 sierpnia 2021 r. wezwał wykonawcę Iron Mountain do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Jednocześnie zażądał od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, dodając że wyjaśnienia mogą dotyczyć przykładowo wskazanych w wezwaniu elementów. W odpowiedzi na powyższe wykonawca Iron Mountain, pismem z dnia 13 sierpnia 2021 r., złożył wyjaśnienia, w których wskazał m.in., że jako poważny partner biznesowy o ugruntowanej pozycji na rynku oraz członek międzynarodowej grupy kapitałowej szczególnie wnikliwie dokonuje oceny rentowności każdego projektu, dodając że łączna cena zaproponowana przez wykonawcę nie odbiega od warunków rynkowych, o czym świadczy zaproponowanie ceny niższej od drugiej z ofert cenowych jedynie o ok. 17 %. Jest to cena wiarygodna, gdyż Iron Mountain oferuje podobne usługi o porównywalnym zakresie na rzecz innych klientów za podobną cenę. Projekty te są realizowane z powodzeniem pozwalając realizować Wykonawcy zakładaną marżę, co pokazuje, że zaproponowana cena jest realistyczna i ma charakter rynkowy. Tym samym zaproponowana cena pozwala Wykonawcy na wykonanie zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego. Zaproponowana cena pozwala osiągnąć zamierzoną marżę na poziomie od 10 % do 30 % (w zależności od rodzaju usługi podlegającej wycenie oraz przyjętego modelu biznesowego). Tym samym oczywistym jest, iż usługa nie będzie świadczona poniżej kosztów wytworzenia. Wykonawca podniósł także, iż jako podmiot hurtowo zaopatrujący się materiały niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, ma szansę pozyskać z rynku niezbędne zasoby po możliwie korzystnych cenach (nawet 50% upustu wobec cen katalogowych dla masowych zakupów obsługiwanych globalnie, w tym sprzętu do skanowania). Jest w stanie korzystać z najnowocześniejszych rozwiązań technologicznych mających przełożenie na wysokie produktywności procesowe. A ponadto koszty pracy ludzkiej, której wartość przyjął do ustalania cen, nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę przyjętego na podstawie obowiązujących przepisów. Jednocześnie zoptymalizował ilość pracowników dedykowanych do obsługi projektu dzięki planowanemu zastosowaniu najnowszych technologii oraz wdrożeniu procedur globalnych mających na celu optymalizację pracy ludzkiej. Odnosząc się do oszczędności metody wykonania zamówienia wskazał m.in., że na stałe dysponuje zespołem wykwalifikowanych pracowników (m.in. kurierzy, magazynierzy z uprawnieniami WJOI, archiwiści, skanerzyści, kadra zarządzająca średniego szczebla oraz własny zespół programistyczny). Tym samym brak jest konieczności ponoszenia dodatkowych, znacznych kosztów mających na celu pozyskanie odpowiednich zasobów z rynku oraz osiągnięcia zakładanych produktywności. Co więcej, z uwagi na zastosowaną technologię, IM ma możliwość dedykować do projektu mniejszą ilość pracowników ale odpowiednio doświadczonych o najwyższych kwalifikacjach. Zakładany do wyceny, uśredniony koszt pracy ludzkiej, jaki ewentualnie poniesie Wykonawca przy realizacji zamówienia wynosi maksymalnie 26 zł brutto za godzinę pracy. A ponadto z uwagi na fakt, że miejscem realizacji zamówienia jest bliska okolica siedziby Zamawiającego w Warszawie, nie powoduje to po stronie Wykonawcy dodatkowych kosztów, które mogłyby się pojawić w przypadku innej lokalizacji (znacznie oddalonej od siedziby Wykonawcy), w szczególności kosztów transportu pracowników, noclegów, delegacji, itp. Brak jest także konieczności inwestowania w powierzchnie magazynowe, osprzętowanie itp., gdyż IM posiada gotowe miejsce odpowiedniej wielkości (tj. adekwatnej z uwagi na wielkość projektu), zaś wszelkie niezbędne środki trwałe zostały w tym zakresie już odpowiednio zamortyzowane (regały i wyposażenie magazynu oraz sprzęt skanujący, niszczarki przemysłowe). Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Wezwanie skierowane do wykonawcy, w trybie art. 224 ustawy Pzp, oznacza, że jest on zobowiązany do wykazania - udowodnienia, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Wykonawca ma więc obowiązek do złożenia wyczerpujących wyjaśnień, a złożone wyjaśnienia nie mogą mieć charakteru ogólnego. Są one bowiem składane celem stwierdzenia, że podejrzenie zamawiającego dotyczące rażąco niskiej ceny było nieuzasadnione. Wykonawca zobowiązany jest nie tylko do przedstawienia argumentów dotyczących zaoferowanej ceny ale również do przedstawienia dowodów na ich poparcie, tak aby na ich podstawie zamawiający mógł zweryfikować złożone wyjaśnienia. Zgodnie z ugruntowaną już linią orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej „wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowana cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. (...) Obowiązkiem wykonawcy jest zatem przedstawienie tych składników i wykazanie indywidulanych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę. Dodatkowo ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami, którymi - w zależności od rodzaju zamówienia i treści wyjaśnień - mogą być przykładowo oferty uzyskane od dostawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami, umowy o pracę, czy zawarte w samych wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na prawidłowość kalkulacji cenowej i zysk (wyrok Izby z dnia 16 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2664/19) Przekładając powyższe na przedmiotowy stan faktyczny i dokonując analizy wyjaśnień złożonych na wezwanie Zamawiającego przez wykonawcę Iron Mountain stwierdzić należy, że wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę są zbyt ogólne aby można było je uznać za wystarczające do stwierdzenia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Brak jest także dowodów wskazujących na istnienie okoliczności wpływających na prawidłowość kalkulacji zaoferowanej ceny, jak również na potwierdzenie wskazanych w wyjaśnieniach argumentów. Argumentu takiego nie może stanowić twierdzenie, że zaproponowana przez niego cena pozwala na osiągnięcie bardzo korzystnej marży (na poziomie 10%-30% a nawet 47%), gdyż w tym zakresie wykonawca nie przedstawił żadnych konkretnych informacji a jedynie same ogólniki. Powyższe uzasadnił przyjętym modelem biznesowym, jednakże nie wykazał na czym „wyjątkowość” tego modelu czy też rozwiązania polega, nie podał także w jaki sposób tak korzystne marże może osiągnąć. Marża ma określić poziom rentowności produktu - usługi archiwizacji dokumentów będącej przedmiotem tego zamówienia względnie jej poszczególnych elementów. Jak większość wskaźników, tak i marże, porównuje się w czasie, analizuje dynamikę zmian, odchylenia, zestawienia, odnosi do średnich wyników dla branży lub porównuje z wynikami innych firm, o ile takie dane są dostępne. W praktyce biznesowej marże można wyliczyć na kilkaset sposobów. Wykonawca Iron Mountain nie przedstawił żadnego. Nie przedstawił nawet kalkulacji ceny pozwalającej na osiągnięcie tak wysokiej marży i nie złożył żadnych dokumentów fakt ten potwierdzających. Wykonawca Iron Mountain podniósł, że może uzyskać materiały po bardzo korzystnych cenach, ma możliwość uzyskania wysokiego upustu, jednak i w tym przypadku nie przedstawił żadnych dowodów, że tak faktycznie jest. To dopiero poparcie tego rodzaju twierdzeń konkretnymi dowodami, np. fakturami, umowami byłoby elementem ten fakt stwierdzającym. W innym wypadku to jedynie niczym nie poparte twierdzenia. Wskazał także, że może korzystać ze światowych technologii, jednakże nie wykazał, w jaki sposób ta technologa przekłada się na zaoferowaną cenę. Nie wiadomo również na czym ona polega. Powinien więc załączyć opis technologii, którą zamierza zastosować bądź sprzętu, który przy realizacji tego konkretnego zamówienia zostanie wykorzystany. Wykonawca Iron Mountain, powołując się na optymalizacje kosztów pracy ludzkiej, posłużył się m.in. sformułowaniami: „zoptymalizował ilość pracowników, zastosował nowe technologie, wdrożył procedury globalne” nadal jednak nie wiadomo na czym „optymalizacja”, „nowa technologia” czy też „procedury globalne” polegają, jak również w jakim zakresie wpłynęły one na cenę i jej elementy. Także kwestia „optymalizacja” została jedynie zasygnalizowana Dalej podniósł, że nie będzie korzystał z podwykonawców, jak również nie będzie korzystał z pomocy publicznej. Jednak nie wykazał jak te elementy przekładają się na niższą marżę i niższą cenę oferty. Dowodem na powyższe byłaby szczegółowa kalkulacja cenowa, uwzględniająca koszty związane z realizacją zamówienia. Takiej jednak nie przedstawił. Odnosząc się do argumentów wykonawcy Iron Mountain dotyczących oszczędności metody wykonania zamówienia stwierdzić należy, że mimo iż wykonawca wskazał na dysponowanie zespołem wyspecjalizowanych pracowników i brak konieczności ponoszenia kosztów związanych z pozyskaniem nowego zespołu to i w tym przypadku okoliczności tych nie wykazał. Brak jest jakichkolwiek dowodów uprawdopodobniających realność wskazanego kosztu brutto za godzinę pracy pracownika. Wykonawca podniósł także, że istotne znaczenie dla kosztów realizacji zamówienia ma miejsce jego realizacji, lokalizacja magazynu a także dokonana już amortyzacja posiadanych środków trwałych. Niemniej jednak wykonawca Iron Mountain nie pokusił się o przedstawienie jakichkolwiek dowodów - dokumentów potwierdzających te argumenty, np. wykazu rzeczowych składników majątkowych, ich zużycia przez odpisy amortyzacyjne, położenia magazynu a także skalkulowanego kosztu transportu do tego magazynu, średniego wynagrodzenia pracowników itp. Także wskazane przez wykonawcę trzy podstawowe elementy, które miały wpłynąć na wysokość zaoferowanej przez niego ceny, tj. składowanie, niszczenie i transport nie zostały niczym poparte. Wykonawca nie przedstawił bowiem żadnych dowodów potwierdzających znaczenie i koszt wskazanych elementów kalkulacji ceny i ich wpływu na cenę oferty tego wykonawcy. Nie podał także jak odnoszące się do nich okoliczności, co do których nie zamieścił w wyjaśnieniach żadnych szczegółów, wpłynęły na cenę oferty. Podnieść także należy sprzeczność pomiędzy wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny złożonymi przez wykonawcę Iron Mountain a stanowiskiem zaprezentowanym przez wykonawcę w złożonym piśmie procesowym oraz podczas rozprawy, na które słusznie zwrócił uwagę Odwołujący, np. niespójność stanowiska w zakresie amortyzacji regałów, posiadanych środków transportu itp. Powstałych wątpliwości w zakresie ceny oferty nie uzasadnia faktura na zakup plomb, które stanowią jedynie jeden z wielu elementów ceny. Podkreślić przy tym należy, że w sytuacji gdy zamawiający zwróci się do wykonawcy o wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, ciężar udowodnienia, że zaoferowana cena lub koszt nie są rażąco niskie, spoczywa na wykonawcy, w tym przypadku na wykonawcy Iron Mountain. Zwrócenie się zamawiającego o wyjaśnienie kwestii rażąco niskiej ceny kreuje domniemanie rażąco niskiej ceny lub kosztu, które wykonawca może obalić jedynie, składając przekonujące wyjaśnienia oraz dowody, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Aby jednak argumentacja okazała się przekonująca, należało pokazać zamawiającemu, jak kształtują się koszty realizacji danego zamówienia i gdzie konkretnie dany wykonawca może wygenerować oszczędności pozwalające mu zaoferować warunki lepsze niż konkurencyjni wykonawcy. Tego typu informacje i dowody na ich poparcie powinny być złożone zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie a nie dopiero na etapie postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą. W tym zakresie Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 21 maja 2008 r., sygn. akt X Ga 127/08, w treści którego m.in. wskazano, że „przedstawienie w skardze wniosków dowodowych (...) na tym etapie jest niedopuszczalne, ponieważ ich uwzględnienie prowadziłoby do niczym nieuzasadnionego przedłużenia (...) terminu udzielonemu do przedstawienia wyjaśnień. Z tego powodu wnioski dowodowe zamawiającego nie zostały dopuszczone, gdyż odmienna decyzja prowadziłaby do naruszenia art. 90 ust. 3 pzp, z którego wynika obowiązek udzielania wyjaśnień w zakreślonym terminie, a zachowanie terminu obarczone jest rygorem odrzucenia oferty. Konwalidacja, uzupełnianie wyjaśnień (.) na obecnym etapie postępowania stałoby także w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji.”. Tak więc składanie wyjaśnień i dowodów na tym etapie postępowania, etapie postępowania odwoławczego jest także spóźnione. Tym samym dokumenty złożone w poczet materiału dowodowego jako potwierdzające informacje zawarte w wyjaśnieniach złożonych przez wykonawcę Iron Mountain nie mogą być uznane. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten potwierdził się. Nie zasadnym jest także argument wykonawcy Iron Mountain, że nie udzielił on szczegółowych wyjaśnień, gdyż obawiał się że będą one dostępne dla konkurencyjnych wykonawców a stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym zakresie może on bowiem podjąć działania mające na celu skuteczne zastrzeżenie takich informacji a w razie ich odtajnienia przez Zamawiającego skorzystać w tym zakresie ze środków ochrony prawnej. Obawa ujawnienia określonych informacji (informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa) nie może prowadzić do składania ogólnikowych i nic nie zawierających wyjaśnień. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: .......... 13 …