Wyrok KIO 2390/24 z 9 sierpnia 2024

Zamawiający Gmina Lędziny prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest Kompleksowa modernizacja Ośrodka Rekreacyjno-Sportowego „Centrum" - wymiana stolarki okiennej.

Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 22 marca 2024 roku w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00257301/01.

Odwołujący: P.B.R. Budrem sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu: - naruszenie art. 226 ust.1 pkt. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy P.B.R.

„Budrem " sp. z o.o., która w ocenie Zamawiającego podlega odrzuceniu z powodu niewystarczającego złożenia wyjaśnień dowodzących możliwość wykonania zamówienia za cenę zaoferowaną, - naruszenie art. 239 w zw. z art. 266 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty Wykonawcy P.U.P.H.

„Eltex" T.R. Tylus Roman, w sytuacji kiedy oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż najkorzystniejszą ofertą jest oferta Wykonawcy P.B.R. „Budrem " sp. z o.o.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Wykonawcy P.B.R. „Budrem " sp. z o.o., uchylenia czynności polegającej na wyborze oferty Wykonawcy P.U.P.H. „Eltex" T.R. Tylus Roman, przeprowadzenie ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Wykonawcy P.B.R.

„Budrem " sp. z o.o.

Zamawiający dwukrotnie wezwał Odwołującego o złożenie wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny oraz złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie zastosowanego pakietu szybowego.

Odwołujący wskazał, że przedstawił podstawę zastosowania minimalnej stawki godzinowej oraz dostarczył dokumenty (faktury) potwierdzające upusty cenowe u dostawców półproduktów, które pozwalają mu, jako producentowi, stosować konkurencyjne ceny. Na wniosek Zamawiającego złożył dalsze wyjaśnienia. Nie jest zatem prawdą. iż Odwołujący nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, albo że dowody nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.

Odwołujący wyjaśnił także, że jedynym niedopatrzeniem było mało precyzyjne nazewnictwo, np. nie wytłumaczył

dokładnie Zamawiającemu czym jest z definicji szyba dwukomorowa - „szyby dwukomorowe" w rzeczywistości oznaczają okna trzyszybowe.

Odwołujący wskazał, ze jego firma istnieje na rynku 30 lat. Mając tak ugruntowaną pozycję rynkową oraz doświadczenie nie pozwoliłby sobie na jakiekolwiek uchybienia czy sztuczne zaniżanie ceny oferty.

Jak wskazał Odwołujący, odrzucenie oferty na podstawie art. 224 ust.6 ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób rażący narusza powyższą normę. Stosownie do wskazanego wyżej przepisu zamawiający odrzuca ofertę. jeżeli m.in. jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Odwołujący wskazał także, że zobowiązał się wykonać przedmiotowe zadania za cenę ryczałtową, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz na zasadach określonych w projekcie umowy oraz warunkach SWZ.

Odwołujący wskazał również na wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 6 marca 2001r. sygn. akt I ACa 1147/00 z którego wynika, iż „jeżeli za wykonane dzieło strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe, dołączenie przez wykonawcę do umowy kosztorysu nie ma znaczenia, a dokument ów uznać należy za uzasadniający merytorycznie oferowaną przez przyjmującego zamówienie (wykonawcę) kwotę wynagrodzenia ryczałtowego". Stanowisko takie jest również potwierdzane przez orzecznictwo KIO (Zespołów Arbitrów). np. w wyroku ZA z dnia 18 kwietnia 2006r. sygn. akt UZP/ZO/0-1052/06.z którego wynika, że w przypadku kiedy zamawiający przewidywał wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie przedmiotu umowy, kosztorysy dołączone do oferty mają znaczenie pomocnicze, a pominięcie w nich niektórych pozycji nie może skutkować odrzuceniem oferty.

Zamawiający uwzględnił odwołanie. W treści pisma procesowego wskazał, że: „po wnikliwej analizie oferowanego produktu przez Odwołującego oraz konsultacji sprawy z inspektorem nadzoru inwestorskiego uznaje zgodność oferty z opisem przedmiotu zamówienia”. Zamawiający wyjaśnił, że podziela stanowisko Odwołującego, że nazewnictwo „szyby dwukomorowe" w rzeczywistości odnosi się do szyb trzyszybowych, dokładnie takich jak określone w dokumentacji przetargowej. Z samej definicji wynika, że szyby dwukomorowe mają dwie komory, ale 3 szyby. Stwierdził, że odrzucenie z tego względu oferty wykonawcy było przedwczesne.

W ocenie Zamawiającego, Wykonawca wyjaśnił zaoferowaną cenę produktu w formie ryczałtu. Wskazał w wyjaśnieniach do oferty na okoliczność uzyskania u dostawców i producentów rabatów na kupowane materiały. Przedstawił deklaracje ZUS-RCA, z których w ocenie Zamawiającego, po dokonanych wyliczeniach wynika, iż Wykonawca stosuje w spółce przepisy dotyczące najniższego wynagrodzenia za pracę w stosunku do zatrudnionych pracowników. Zdaniem Zamawiającego, biorąc pod uwagę charakter wynagrodzenia umownego t. j. ryczałt, nie można oczekiwać tego, iż Wykonawca precyzyjnie rozpisze na części składowe całości wynagrodzenia, które zamierza uzyskać w wyniku realizacji umowy. Zamawiający uznał przedstawione argumenty Wykonawcy za słuszne.

Na marginesie Zamawiający dodał, że jeżeli Przystępujący nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, może złożyć sprzeciw zgodnie z art. 523 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wykonawca Fensterbau spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego.

Wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów podniesionych w odwołaniu.

Izba ustaliła i zważyła co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny w ofercie. W treści wezwania Zamawiający wskazał, że cena złożonej oferty jest o 47% niższa od wartości szacunkowej zamówienia, powiększonej o podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (2 776 878,73 zł), co może wskazywać na rażąco niską cenę.

W związku z powyższym Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, co najmniej w zakresie:

1. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do u​ stalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo ​ inimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów o minimalnym m ​ ynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi w z​ wiązane jest realizowane zamówienie;
2. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, o​ bowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; Zamawiający wskazał w treści pisma, że w zakresie ppkt. 1) i 2) należy wyjaśnić koszt pracy, jaki zostanie wygenerowany w toku realizacji zamówienia. Ustalając ten koszt należy wziąć pod uwagę nie tylko wymóg w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę, ale również wszelkie koszty związane z zatrudnieniem pracownika obciążające wykonawcę – pracodawcę (składki ZUS, świadczenie urlopowe, świadczenie chorobowe, ewentualne dodatki za pracę w

nadgodzinach, w nocy itp.).

1. wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków związanych z realizacją robót budowlanych, w tym wyjaśnienie kosztów, wynikających z poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego, składającego się na cenę.

Zamawiający dodał, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.

Jak wynika z treści wezwania Zamawiającego, Wykonawca był zobowiązany do złożenia wyjaśnień co najmniej w zakresie kosztów pracy, ale także w zakresie kosztów wynikających z poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego składającego się na cenę. Wzywając do złożenia wyjaśnień Zamawiający oczekiwał zatem wyjaśnień co do ceny całego przedmiotu zamówienia, ze wskazaniem na wyjaśnienie kosztów poszczególnych elementów składających się na cenę oferty wykonawcy.

Odwołujący w treści złożonych wyjaśnień wskazał jedynie, że zastosowana przez niego stawka godzinowa wynosi 28 zł.

Odwołujący nie wyjaśnił natomiast pozostałych kosztów, jakie składają się na cenę oferty, koszty montażu, zastosowania materiału izolacyjnego, zastosowania polimerów fasadowych, obróbki okien płytą kartonowo – gipsową, obróbki konstrukcji budynku, wzmocnienia konstrukcji budynku, aby zamontować okna, a także tych pracowniczych, właściwych dla wykonawcy, jak np. koszty dojazdu Odwołującego do miejsca realizacji zamówienia, koszty delegacji, noclegu.

Odwołujący nie złożył żadnych wyjaśnień ani kalkulacji w tym zakresie, pomimo, że realizacja zamówienia w ramach powyższych elementów wiąże się z określonymi kosztami, które są istotne. Skoro zatem Odwołujący nie przedstawił informacji o istotnych elementach zamówienia, nie wspomniał o kosztach elementów, które składają się na realizację zamówienia a jedynie wskazał na stawkę wynagrodzenia, to oznacza, że nie złożył wyjaśnień, które uzasadniałyby wysokość zaoferowanej ceny, a zatem czyniłyby zadość wymaganiu Zamawiającego.

Trafnie zauważył Wykonawca Przystępujący, że złożone przez Odwołującego do wyjaśnień faktury nie odnoszą się do zakupów stanowiących przedmiot zamówienia, jak np. kształtowniki fasad, podczas gdy fasady nie stanowiły elementu przedmiotu zamówienia. Podobnie przedmiot zamówienia nie obejmował ani jednej sztuki drzwi, zatem złożony dowód z pewnością nie stanowi potwierdzenia prawidłowości realizacji zamówienia – a może sugerować zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z SWZ.

Odwołujący nie zaprzeczył tej okoliczności. Wskazywanie rabatów na asortyment nie będący przedmiotem zamówienia, nie stanowi żadnego wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny.

Ponadto Odwołujący wyjaśnił, że zastosował stawkę 28 zł. Zgodnie z obowiązującymi przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za pracę stawka od 01 lipca br. wynosi 28,10 zł. Zamawiający w treści informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazywał na okoliczność, że Odwołujący nie uwzględnił w wyjaśnieniach ustawowego wzrostu płacy minimalnej do 4300,00 zł. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się do tej okoliczności, co oznacza, że przyznał, że nie uwzględnił w całości w kalkulacji ceny ofertowej ustawowego wzrostu płacy minimalnej do 4300,00 zł.

Powyższe oznacza, że przyjęta do kalkulacji ceny ofertowej dla niniejszego zamówienia stawka jest zaniżona w stosunku do obowiązujących przepisów prawa pracy, a to oznacza, że cena oferty nie została skalkulowana w sposób prawidłowy.

Przystępujący w trakcie rozprawy z udziałem stron wskazał, że deklaracje ZUS załączone przez Odwołującego do złożonych wyjaśnień wskazują na kwoty niższe iż 28 zł, tj. 25,25 zł, 26, 27,30 zł co oznacza, że Odwołujący nie stosuje stawki 28 zł, na jaką wskazywał w treści złożonych wyjaśnień. To z kolei oznacza, że złożone wyjaśnienia nie są spójne, nie potwierdzają zgodności stosowanej stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę z przepisami prawa.

Odwołujący, pomimo wielokrotnych pytań ze strony Izby, nie potrafił wyjaśnić tej okoliczności. W ogóle nie odniósł się do argumentacji Przystępującego, że deklaracje ZUS załączone przez Odwołującego do wyjaśnień wskazują na kwoty niższe niż wskazywana przez Odwołującego w treści wyjaśnień wysokość stawki 28 zł (tj. 25,25 zł, 26, 27,30 zł). Wręcz przyznał, że pozostałe koszty „bierze” firma (jak wyraził się Odwołujący), co oznacza przyznanie, że Odwołujący nie wliczył do realizacji zamówienia całości wynagrodzenia pracowników, a jedynie część; nie przyjął do kalkulacji całej stawki w wysokości zgodnej z Rozporządzeniem w sprawie najniższego wynagrodzenia za pracę. Powyższe jednoznacznie stanowi przyznanie Odwołującego, że nie dokonał prawidłowego oszacowania ceny za realizację zamówienia, tzn. część kosztów w ogóle nie została wliczona do ceny zamówienia. Skoro zatem zaoferowana przez Odwołującego cena nie obejmuje całości kosztów, to oznacza, że cena zaoferowana przez Odwołującego jest rażąco niska.

Odwołujący wskazywał jedynie na okoliczność że opłaca na rzecz pracowników dodatkowe świadczenia w postaci delegacji czy obiadów. Jednakże takie twierdzenie nie tylko zupełnie nie odnosi się do różnicy, na którą wskazywał Przystępujący pomiędzy deklarowaną przez Odwołującego stawką 28 zł a rzeczywiście wypłacaną pracownikom stawką znacząco niższą, (tj. 25,25 zł, 26, 27,30 zł). Twierdzenie Odwołującego dodatkowo czyni wynagrodzenie wypłacane

pracownikowi wyższym, a przez to zupełnie nie potwierdza prawidłowości kalkulacji ceny.

Przede wszystkim Odwołujący w trakcie rozprawy przyznał, że: „żeśmy wzięli np. część kosztów związanych z tą realizacją np. taki przykład dałem, delegacje, obiady, różne rzeczy związane, drobne rzeczy zakupowe tam dzieli bierze to na firmę, to nie będą w kosztach tej budowy” (fragment protokołu rozprawy około 35-tej do 36-tej minuty rozprawy).

Powyższe twierdzenie Odwołującego jednoznacznie potwierdza, że Odwołujący nieprawidłowo skalkulował cenę oferty, tj. nie wkalkulował całości kosztów, jakie będą związane z realizacją tego zamówienia przez Odwołującego, do ceny zamówienia, a zatem cena jego oferty jest rażąco niska.

Nie jest prawidłowe stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie procesowym, z którego wynika, że w sytuacji, gdy wynagrodzenie za realizację zamówienia jest ryczałtowe, wykonawca nie ma obowiązku przedstawiać składników kosztotwórczych i wyjaśniać ich ceny czy sposobu kalkulacji. Przyjęcie takiego stanowiska oznaczałoby, że wykonawca nie ma obowiązku wyjaśnienia ceny, w tym składników ceny, jakie się na nią składają, czy złożenia kalkulacji.

Zacytowany przez Odwołującego wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 6 marca 2001r. sygn. akt I ACa 1147/00:

„jeżeli za wykonane dzieło strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe, dołączenie przez wykonawcę do umowy kosztorysu nie ma znaczenia, a dokument ów uznać należy za uzasadniający merytorycznie oferowaną przez przyjmującego zamówienie (wykonawcę) kwotę wynagrodzenia ryczałtowego" nie oznacza, że wykonawca w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego jest zwolniony z obowiązku złożenia wyjaśnień co do części kosztotwórczych ceny, czy złożenia kalkulacji kosztów, wyjaśnienia wysokości poszczególnych składników kosztowych. Sąd wyraźnie stwierdził, że dokument w postaci kosztorysu przy wynagrodzeniu wykonawcy o charakterze ryczałtowym jest istoty na etapie badania i oceny ofert - jest to dokument uzasadniający merytorycznie oferowaną przez wykonawcę kwotę wynagrodzenia ryczałtowego.

Przytoczony przez Odwołującego wyrok jednoznacznie potwierdza, że właśnie przy pomocy złożenia kosztorysu, kalkulacji, wykonawca miał możliwość wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny.

Całkowicie nie ma zatem racji Odwołujący, że nie było zobowiązany do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, że nie miał obowiązku, złożenia wyjaśnień, przedstawienia rozbicia ceny. Przyjęcie takiego stanowiska nie znajduje żadnego uzasadnienia ani w obowiązujących przepisach, ani w orzecznictwie, ani w przytoczonym przez Odwołującego wyroku. Dotychczasowe orzecznictwo jest jednoznaczne, że na wezwanie Zamawiającego wykonawca jest zobowiązany do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, także złożenia kalkulacji zaoferowanej ceny. Brak jest rozróżnienia, czy wynagrodzenie wykonawcy w postępowaniu ma charakter ryczałtowy czy kosztorysowy. Stanowisko zarówno Zamawiającego jak i Odwołującego jest zatem błędne i całkowicie bezpodstawne.

Reasumując, Odwołujący wprawdzie złożył wyjaśnienia na wezwanie Zamawiającego, jednakże nie były one wystarczające do uznania, że zaoferowana przez Odwołującego cena nie została skalkulowana w sposób obejmujący w całości wszystkie składniki przedmiotu zamówienia oraz w sposób uwzględniający przepisy prawa dotyczące wysokości wynagrodzenia. Przebieg rozprawy z udziałem stron potwierdził powyższe, a w szczególności Odwołujący przyznał, że kalkulując cenę oferty nie wliczył do jej realizacji wszystkich kosztów, tak związanych z wynagrodzeniem pracowników (w całości wysokość wynagrodzeń), jak i innych kosztów, takich jak obiadów, delegacji, drobnych zakupów. Odwołujący przyznał, że elementy te nie zostały w całości wliczone do ceny oferty (jak przyznał Odwołujący część: „bierze na firmę”). Tymczasem Wykonawca kalkulując cenę oferty jest zobowiązany wkalkulować do ceny realizacji zamówienia wszystkie koszty w całości, tak wynikające z przepisów prawa pracy, wysokości wynagrodzenia pracowników, cen asortymentu składającego się na przedmiot zamówienia i innych związanych z realizacją zamówienia – powinny one stanowić w całości cenę za realizację zamówienia.

Odwołujący nie przedstawił ani wyjaśnień ani dowodów ani kalkulacji w zakresie elementów związanych z realizacja zamówienia (o których powyżej), a złożone przez Odwołującego dowody wskazują na elementy, które w ogóle nie wchodzą w zakres niniejszego zamówienia. Złożone przez Odwołującego tabele dotyczące rabatów, jakie wypracował dotychczas Odwołujący nie stanowią żadnego wyjaśnienia w sytuacji, gdy Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek kalkulacji zaoferowanej ceny. W konsekwencji należało uznać że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.

Tym samym czynność odrzucenia oferty Odwołującego była prawidłowa. Zamawiający nie naruszył art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (będącego podstawą odrzucenia oferty Odwołującego stosownie do treści informacji o odrzuceniu Odwołującego) dokonując odrzucenia oferty Wykonawcy P.B.R. „Budrem" sp. z o.o., z powodu niewystarczającego złożenia wyjaśnień dowodzących możliwość wykonania zamówienia za cenę zaoferowaną.

W konsekwencji nie można uznać za zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 239 w zw. z art. 266 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty innego niż Odwołujący Wykonawcy skoro oferta Odwołującego jest ofertą podlegająca odrzuceniu.

Dodatkowo należy wskazać, że Odwołujący w sposób nieprawidłowy przedstawił podstawę prawną odrzucenia jego

oferty. Zgodnie z informacją o odrzuceniu oferty Odwołującego, podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego stanowił art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie jak wskazał Odwołujący, art. 226 ust.1 pkt. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Ponadto całkowicie mylne i pozbawione jakiejkolwiek podstawy są wywody Odwołującego przedstawione w treści odwołania, dotyczące rażącego naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych – gdyż zdaniem Odwołującego zgodnie z tym artykułem Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Treść tego artykułu nie odnosi się do niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Zgodnie z treścią artykułu 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Podstawą odrzucenia oferty Odwołującego była okoliczność, zgodnie z którą złożone wyjaśnienia nie uzasadniały zaoferowanej ceny. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazał na podstawę prawną - artykuł 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. W żaden sposób Zamawiający nie powoływał się na treść art. 226 ust.

1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1) ) , zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania, koszty dojazdu na rozprawę oraz noclegu pełnomocnika Przystępującego.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

Przewodnicząca

………………………..