Wyrok KIO 949/22 z 2 maja 2022

1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty POLAQUA Sp. z o.o. z siedzibą w Wólce Kozodawskiej z powodu nieprawidłowego wniesienia wadium i nakazuje Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b) odrzucenie oferty POLAQUA Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, c) powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu w punkcie II i III.
3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
4. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części 1/2 i Zamawiającego w części 1/2 i:
5. 1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.2. Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy).

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

...........................

Sygn. akt

KIO 949/22

Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie - prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz - Toruń, odcinek 2 od węzła Emilianowo do węzła Solec, nr postępowania GDDKiA.O.BY.D-3.2410.2.2021.3. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 07.07.2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 129-341229.

W dniu 24 marca 2022 r. Zamawiający opublikował informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty.

W dniu 4 kwietnia 2022 r. konsorcjum wykonawców KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w Kobylarni oraz MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach wnieśli odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na podjęciu i zaniechaniu: a) czynności badania i oceny oferty złożonej przez Odwołującego; b) zaniechania czynności wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty; c) odrzucenia ofert Odwołującego; d) wyboru oferty złożonej przez wykonawcę POLAQUA Sp. z o. o. w Wólce Kozodawskiej (dalej: „POLAQUA” „Wykonawca”, ) jako najkorzystniejszej oferty, e) czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę POLAQUA; f) zaniechania czynności wezwania wykonawcy POLAQUA do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa 8.2.4.1. SWZ; g) zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy POLAQUA z postępowania; h) zaniechanie odrzucenia oferty POLAQUA; i) zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:

I. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 ppkt 1) Pzp i w zw. z art.

65 § 1 K. c. mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, przez jego zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, że treść oferty Odwołującego była zgodna z warunkami zamówienia, w tym z decyzją GDOŚ w zakresie wymagań środowiskowych dotyczących prac związanych z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516, 10); ewentualnie: - naruszenie art. 223 ust. 1 Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, przez jego niezastosowanie i niezażądanie od Odwołującego wyjaśnień treści oferty Odwołującego oraz wyjaśnień cenowych Odwołującego pomimo stwierdzonej przez Zamawiającego sprzeczności w wyjaśnieniach cenowych; - naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 1) , pkt 3) Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, przez jego niezastosowanie i zaniechanie poprawienia omyłki w ofercie, pomimo jej oczywistości oraz pomimo tego, że jej poprawienie nie spowodowałoby istotnej zmiany w treści oferty;

II. naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, przez jego niezastosowanie i niezażądanie od POLAQUA uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie robót budowlanych wykazywanych w celu potwierdzenia wymaganego doświadczenia wykonawcy, o którym mowa w pkt 8.2.4.1 SWZ, pomimo złożenia dokumentów potwierdzających nienależyte wykonanie wykazywanych robót;

III. naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, przez jego niezastosowanie i niezażądanie od POLAQUA uzupełnienia dokumentów potwierdzających doświadczenie w zakresie budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub Klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m, pomimo złożenie dokumentów potwierdzających nienależyte wykonanie wykazywanego obiektu oraz pomniejszenie umówionego wynagrodzenia za ten element robót;

IV. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, przez jego niezastosowanie i nieodrzucenie ofert POLAQUA pomimo, że wykonawca wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, czyli niezabezpieczając oferty przez cały termin związania.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu, aby: a) unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego;

b) unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy POLAQUA jako najkorzystniejszej oferty; c) odrzucił ofertę POLAQUA albo na wypadek uznania, że brak jest podstaw do odrzucenia oferty POLAQUA aby wezwał wykonawcę POLAQUA do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie należytego wykonania wykazywanych robót budowalnych w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa pkt. 8.2.4.1. ppkt a IDW oraz do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku, o którym mowa pkt 8.2.4.1. ppkt d) IDW; d) dokonał ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego albo na wypadek uznania, że oferta Odwołującego jest sprzeczna z wymaganiami Zamawiającego aby wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty, w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 43 oraz na pytanie ad. 43 lub poprawił ofertę.

Odwołujący wnosił o przeprowadzenie dowodów z dokumentów stanowiących załączniki do protokołu postępowania:

a) SWZ (IDW) - na okoliczność wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 173 mln PLN netto (pkt. 8.2.4.1. ppkt a) IDW); b) SWZ (IDW) - na okoliczność wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia polegającego na budowie lub przebudowie 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m (pkt. 8.2.4.1. ppkt d) IDW); c) wykaz robót budowalnych sporządzony przez POLAQUA wraz z dowodami (świadectwa przejęcia robót) - na okoliczność braku potwierdzenia należytego wykonania wykazywanych robót budowlanych oraz na okoliczność nienależytego wykonania elementu robót - budowa obiektu mostowego WS - 26 i tym samym niespełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 8.2.4.1. ppkt d) IDW; d) wezwanie z dnia 19 listopada 2021 r. oraz wezwanie z dnia 22 grudnia 2021 r. do złożenia wyjaśnień i dalszych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny w zakresie pytania nr 43 oraz pyt. nr Ad 43 - na okoliczność wszczęcia procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny w stosunku do Odwołującego oraz na okoliczność żądania od Odwołującego informacji, które nie były wymagane na etapie składania ofert;

e) wyjaśnienia Odwołującego z dnia 3 grudnia 2021 r. oraz dalsze wyjaśnienia z dnia 10 stycznia 2022 r. - na okoliczność oczywistej omyłki Odwołującego w odpowiedzi na pytanie nr Ad. 43 na drugie wezwanie do wyjaśnień, nie mającej istotnego znaczenia oraz na okoliczność prawidłowego zidentyfikowania przez Odwołującego przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań środowiskowych dotyczących prac związanych z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516, 10) i tym samym zaoferowania świadczenia zgodnego z wymaganiami Zamawiającego; f) SWZ (IDW) - na okoliczność wymagań Zamawiającego dotyczących wadium w przedmiotowym postępowaniu (pkt 18 IDW), w szczególności wymagania, że „wadium musi obejmować cały okres związania ofertą”; g) gwarancja wadialna nr 788/2021/FIN załączona do oferty POLAQUA - na okoliczność, że wadium nie obejmuje całego okresu związania ofertą oraz na okoliczność, że żądanie zapłaty Zamawiającego zawierającego oświadczenie, że zaistniała którakolwiek z przesłanek określonych w art. 98 ust. 6 Pzp w okresie od dnia 8 listopada 2021 r. do 7 marca 2022 r. zgłoszone po dniu 7 marca 2022 r. jest bezskuteczne.

Odwołujący wskazał, że:

A: BEZZASADNE ODRZUCENIE OFERTY ODWOŁUJĄCEGO. BŁĘDNA WYKŁADNIA OŚWIADCZENIA WOLI ODWOŁUJĄCEGO. OFERTA ODWOŁUJĄCEGO ZGODNA Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA

1. Zamawiający dokonał wadliwej oceny oferty Odwołującego i bezzasadnie zastosował art.

226 ust. 1 pkt 5 Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgoda z warunkami zamówienia. Odwołujący zaprzecza, że zaoferował świadczenie niezgodne z warunkami zamówienia, w tym przypadku niezgodne z decyzją Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska z dnia 4 czerwca 2021 r. (DOOŚ-WDŚZIL.420.8.2020.ml.49) i jej warunkami w zakresie prowadzenia prac związanych z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516,10).

Postępowanie wyjaśniające w zakresie zaoferowanej ceny prowadzone w toku przetargu nie dawało Zamawiającemu żadnych podstaw do takiego stwierdzenia. Odwołujący wskazuje na okoliczności mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia tej kwestii.

1. Przedmiotem zamówienia jest Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz - Toruń, odcinek 2 od węzła Emilianowo do węzła Solec. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia

został zawarty m. in. w Programie Funkcjonalno -Użytkowym (PFU). Załącznikiem do PFU była m. in. Decyzja Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska z dnia 4 czerwca 2021 r.

DOOŚ- WDŚZIL.420.8.2020.ml.49 (dalej jako „decyzja środowiskowa”) , która w zakresie „przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek struga Młyńska w ok. km 12+516,10) stanowiła:

1. uchylam punkt IIL2.il) decyzji i w tym zakresie orzekam:

„Prace na odcinku, gdzie trasa przecina cieki należy prowadzić z zastosowaniem rozwiązań technicznych i organizacyjnych zabezpieczających przed niszczeniem brzegów, przed zwężeniem koryta, przed ograniczeniem swobodnego przepływu wód, przed zasypywaniem cieku oraz przed przedostaniem się substancji chemicznych, odpadów i makrozawiesin do wód powierzchniowych, np. poprzez wygrodzenie przegrodami przeciwmułowymi/płotkami z geowłókniny, poprzez zastosowanie mat i folii zabezpieczających lub poprzez prowadzenie prac z brzegu cieku. W trakcie prowadzenia prac zabrania się wjeżdżania maszyn do wody płynącej. Prace związane z lokalizacją obiektu w ok. km 12+516,10 (w miejscu przekroczenia cieku Struga Młyńska) prowadzić z wykluczeniem ingerencji w granice użytku ekologicznego (PL.ZIPOP.1393.UE.0403083.992).”;

1. uchylam punkt III.3.8) decyzji i w tym zakresie orzekam:

Przejścia dla zwierząt zintegrowane z ciekami należy wykonywać pod nadzorem przyrodniczym uwzględniając poniższe warunki: b) prace związane z budową przejść dla zwierząt, prowadzone w obszarze rzeki Zielone Struga w ok. km 31+480 oraz w obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516,10; według kilometrażu odcinka 2 wariantu 6 czerwonego) prowadzić poza okresem rozrodu bobra i wydry, czyli od początku września do końca lutego, zaś likwidacja żeremia, jeśli zaistnieje taka konieczność, powinna nastąpić w terminie od 1 marca do 15 kwietnia albo od 1 sierpnia do końca października,

Natomiast odnośnie sposobu przygotowania oferty i sposobu obliczenia ceny oferty Zamawiający postanowił, że:

Zgodnie z pkt 16.5 IDW:

„16.5. Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz niżej wymienione wypełnione dokumenty:

1. Wykaz płatności (Tom IV SWZ);
2. Formularz „Kryteria pozacenowe”

Zgodnie z pkt. 17.1. i 17.8. IDW „17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Wykaz Płatności (tabele elementów zryczałtowanych) sporządzony na formularzu stanowiącym integralną część SWZ - Tom IV. (■■■) 17.8. Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II-IV niniejszej SWZ. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których nie ujęto w Wykazie Płatności, Wykonawca powinien ująć w cenach pozycji opisanych w Wykazie Płatności.”

1. W odpowiedzi na tak sprecyzowane warunki zamówienia Odwołujący sporządził ofertę, która m. in. zwierała następujące oświadczenia:
2. SKŁADAMY OFERTĘ na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia dla niniejszego postępowania (SWZ).
3. OŚWIADCZAMY, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia oraz wyjaśnieniami i zmianami SWZ przekazanymi przez Zamawiającego i uznajemy się za związanych określonymi w nich postanowieniami i zasadami postępowania.
4. OFERUJEMY wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę brutto: 253 439 975,05 zł (słownie złotych: dwieście pięćdziesiąt trzy miliony czterysta trzydzieści dziewięć tysięcy dziewięćset siedemdziesiąt pięć złotych 05/100) zgodnie z załączonym do Oferty Wykazem Płatności.
5. Z treści złożonego oświadczenia woli nie wynikało, że Odwołujący zaoferował świadczenie, które byłoby niezgodne ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, w tym z decyzją środowiskową, która stanowiąc załącznik do PFU, składała się na Specyfikację Warunków Zamówienia. Zamawiający w toku postępowaniu przeprowadził postępowanie wyjaśniające na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 pkt 1 Pzp (wyjaśnienia rażąco niskiej ceny). Pismem z dnia 19 listopada 2021 r. w celu ustalenia, czy zaoferowana cena lub jej istotne części składowe, nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, lub ich istotnych części składowych. M. in. Zamawiający skierował do Odwołującego pytanie nr 43, w którym żądał od Odwołującego potwierdzenia uwzględnienia w ofercie ograniczeń wynikających z decyzji środowiskowej w zakresie prac związanych z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516,10). W drugiej części pytania, Zamawiający zażądał przedstawienia założonych okresów, w których będzie możliwa realizacja robót przy uwzględnieniu w/w ograniczeń terminowych. Odwołujący udzielił następującej odpowiedzi na pytanie nr 43:

Odpowiedź:

Wykonawca potwierdza, że uwzględnił w ofercie wystąpienie ograniczeń w dostępie do Placu Budowy z tytułu zapisów decyzji GDOŚ, iż prace związane z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516,10) można prowadzić poza okresem rozrodu bobra i wydry, czyli od początku września do końca lutego, zaś likwidację żeremia, jeżeli zaistnieje taka konieczność powinna nastąpić w okresie od 1 marca do 15 kwietnia albo od 1 sierpnia do końca października.

1. Z udzielonej przez Odwołującego odpowiedzi, wynika pełna zgodność udzielonych wyjaśnień z decyzją środowiskową. Bez wątpienia Odwołujący prawidłowo zidentyfikował warunki zamówienia w tym zakresie i prawidłowo wskazał okresy, w których prace związane z budową obiektu nie mogą być prowadzone. Jednocześnie Odwołujący kategorycznie potwierdził, że uwzględnił te wymagania w cenie oferty. W żaden sposób z odpowiedzi tej nie można było wyprowadzać wniosku, że wykonawca pomimo oświadczenia, że uwzględnił dany warunek środowiskowy w tym przedmiocie to w ofercie de facto zaoferował wykonanie zamówienia niezgodnie z tymi wymaganiami.
2. Pomimo, udzielonej odpowiedzi, potwierdzającej przyjęcie do oferty zgodnego z decyzją środowiskową sposobu realizacji zamówienia Zamawiający ponownie w piśmie z dnia 22 grudnia 2021 r. zwrócił się do Odwołującego z pytaniem ad. 43, cyt.:

Ad. 43 Wykonawca w odpowiedzi zawarł informacje o ograniczeniach terminowych, w których można prowadzić prace związane z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w km ok. 12+516,10). Zamawiający prosi o jednoznaczną informację, w jakich okresach w ciągu całego roku Wykonawca zakłada wykonywanie przedmiotowego obiektu.

Z treści pytania ad. 43 wynika, że Zamawiający żądał doprecyzowania udzielonej przez Odwołującego odpowiedzi przez wskazanie terminów realizacyjnych danego elementu robót.

Odwołujący odpowiedział w następujący sposób.

Odpowiedź:

Wykonawca informuje , wykonanie obiektu MS_PZDsz-1_12.5 w km ok. 12+516,10 prowadził będzie okresach od początku marca do końca sierpnia, po uprzedniej likwidacji żeremia.

Odwołujący być może udzielił odpowiedzi na to pytanie w sposób nieprecyzyjny, czy budzący wątpliwości, natomiast Odwołujący podnosi, że należy ją rozumieć tylko w ten sposób, że wskazany okres (od początku marca do końca sierpnia) dotyczy prac związanych z danym obiektem, które będą prowadzone poza obszarem użytku ekologicznego. Z wykonaniem tego obiektu wiążą się niewątpliwie również prace poza obszarem użytku ekologicznego, co wynika m. in. z wyjaśnień Wykonawcy i odpowiedzi na pytania nr 30, 31, 32. Takie elementy robót jak wykonanie podpór, przyczółków czy wzmocnienie gruntu będą wykonywane poza obszarem użytku ekologicznego i takich prac decyzja środowiskowa nie dotyczy i w związku z tym Odwołujący nie musiał uwzględniać okresów ochronnych przy kalkulowaniu prac poza obszarem użytku. Takie rozumienie odpowiedzi Wykonawcy jest uzasadnione w świetle wcześniejszej kategorycznej odpowiedzi, że Odwołujący uwzględnił do oferty ograniczenia czasowe prowadzenia prac związanych z obiektem w obszarze użytku ekologicznego.

1. Odwołujący podnosi, że Zamawiający błędnie uznał, że odpowiedź na pytanie ad 43 (na drugie wezwanie) daje mu podstawę do przyjęcia, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SWZ (decyzją środowiskową). Ta pewność Zamawiającego jest nieuzasadniona w okolicznościach postępowania. Wątpliwości jakie powstały po udzieleniu odpowiedzi na pytanie ad. 43 (drugie wezwanie) mają charakter obiektywny i w żadnym razie nie dawały podstaw do kategorycznych wniosków dla Zamawiającego. Udzielona odpowiedź na drugie wezwanie referowała do pytania Zamawiającego, które Odwołujący zrozumiał inaczej niż Zamawiający, jako pytanie ogólne dotyczące harmonogramu wykonania przedmiotowego obiektu w ciągu roku, zarówno w obszarze użytku ekologicznego jak i poza nim. Z decyzji o odrzuceniu oferty Odwołujący dowiedział się, że Zamawiający kierując drugie wezwanie, w tym pytanie ad. 43, chciał uzyskać informację o konkretnych terminach realizacyjnych prac dotyczących danego przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego. To, że Odwołujący uwzględnia wykonanie danego elementu robót zgodnie z wymaganiami zamówienia nie budziło wątpliwości już po pierwszym wezwaniu, ponieważ Odwołujący kategorycznie stwierdził, że uwzględnił to, że prace związane z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516,10) można prowadzić poza okresem rozrodu bobra i wydry, czyli od początku września do końca lutego, zaś likwidację żeremia, jeżeli zaistnieje taka konieczność powinna nastąpić w okresie od 1 marca do 15 kwietnia albo od 1 sierpnia do końca października.

Zamawiający otrzymał odpowiedź, która jak się okazało nie spełniła jego oczekiwań co do precyzji. Natomiast zdaniem Odwołującego nie przesądzała ona o sprzeczności oferty z warunkami zamówienia. Jeszcze raz Odwołujący podnosi, że decyzja GDOŚ nie precyzuje możliwych terminów realizacyjnych danego obiektu poza obszarem użytku ekologicznego.

Bezpodstawnie Zamawiający uznał naruszając reguły wykładni oświadczeń woli wynikającym z art. 65 § 1 K. c. , że ostatnia z odpowiedzi jest dla niego przesądzająca i że nadać jej należy tylko jeden sens , wbrew wcześniejszym oświadczeniom, wyjaśnieniom cenowym, wbrew ofercie.

1. Ponadto Zamawiający sam przyznał, w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, że ta sprzeczność oświadczeń była dla niego oczywista, jakkolwiek uznał, że tej omyłki nie może poprawić. Niezależnie, od oświadczenia Odwołującego co do znaczenia udzielonej przez niego odpowiedzi, Odwołujący podnosi, że w realiach niniejszego postępowania Zamawiający w sytuacji sprzeczności udzielonych przez Odwołującego odpowiedzi w toku procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny, powinien kwestię tę przede wszystkim wyjaśnić z wykonawcą w trybie art. 223 ust. 1 Pzp (wyjaśniania treści oferty). Zdaniem Odwołującego, Zamawiający całkowicie błędnie uznał, że wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy udzielonymi odpowiedziami byłyby negocjacjami dotyczącymi złożonej oferty, czy też istotną zmianą treści oferty. Treść oferty oraz odpowiedź na pytanie nr 43 (pierwsze wezwanie) nie pozostawiały wątpliwości, że Odwołujący zaoferował wykonanie przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego

(ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516,10) poza okresem rozrodu bobra i wydry, natomiast szczegółowe terminy realizacyjne nie korespondowały z tymi założeniami. W tym miejscu, znów Odwołujący podnosi jednak, że wykonanie przedmiotowego obiektu będzie realizowane nie tylko w obszarze użytku ekologicznego.

1. Ewentualne poprawienie ostatniej z odpowiedzi, czy też przyjęcie, że wykonawca udzielając odpowiedzi na pytanie ad. 43 (drugie wezwanie) pomylił się, nie spowodowałoby istotnej zmiany treści oferty. Pośrednie terminy realizacyjne wykonania poszczególnych elementów robót nie stanowiły istotnej treści oferty. Odwołujący w tym miejscu wskazuje, że Zamawiający nie wymagał na etapie składania ofert przedstawienia harmonogramu prac.

Harmonogram prac w ramach robót Wykonawca jest zobowiązany zgodnie projektem umowy (SWK) przedłożyć Inżynierowi i Zamawiającemu w terminie 21 dni od daty uzyskania decyzji ZRID. Jednocześnie projekt umowy przewiduje, że „jeżeli w jakimkolwiek momencie Inżynier da Wykonawcy powiadomienie, że Harmonogram (w podanym zakresie) lub jego aktualizacja nie zgadza się z wymaganiami określonymi Kontraktem, to Wykonawca w terminie 14 dni od otrzymania Powiadomienia Inżyniera, przedłoży Inżynierowi zaktualizowany Harmonogram (pkt Subkaluzula 8.3). A zatem to Zamawiający będzie decydował o ostatecznym kształcie Harmonogramu i Wykonawca nie będzie miał na to wpływu. Tym samym, pośrednie terminy realizacyjne nie stanowią istotnego elementu oferty. Należy zatem podkreślić, że Odwołujący nie byłby w stanie realizować przedmiotowych prac w terminie „od początku marca do końca sierpnia”. Taki harmonogram nie zostałby przyjęty przez Zamawiającego. Wykonawcy nie są w stanie wpłynąć inaczej na terminy realizacyjne, jak tylko przez skrócenie ostatecznego terminu realizacji zamówienia (Kryteria pozacenowe - Podkryterium nr 2). Może się również okazać, że Wykonawcę na etapie realizacji robót będą wiązać już inne wymagania środowiskowe. Wykonawca jest obowiązany do sporządzenia ponownej oceny inwentaryzacji środowiskowej, która może nie potwierdzić występowania bobra i wydry.

Stwierdzenie takie może być podstawą do zmiany decyzji środowiskowej i zaakceptowanie harmonogramu, w którym prace przy obiekcie będą możliwe do wykonania w ciągu całego roku.

1. Na marginesie Odwołujący podnosi, że sposób w jaki Zamawiający sformułował pytanie ad. 43 (drugie wezwanie) jest wprowadzające w błąd, w zakresie w jakim Zamawiający wymagał jednoznacznej informacji, w jakich okresach w ciągu całego roku Wykonawca zakłada wykonywanie przedmiotowego obiektu bez sprecyzowanie czy chodzi o obszar użytku ekologicznego czy poza tym obszarem. Wykonawca przyjął założenie do oferty realizacji przedmiotowych prac w obszarze użytku ekologicznego zgodnie z ograniczeniami terminowi wynikającymi z decyzji środowiskowej, czyli poza okresem rozrodu bobra i wydry (cyt. „czyli od początku września do końca lutego, zaś likwidację żeremia, jeżeli zaistnieje taka konieczność powinna nastąpić w okresie od 1 marca do 15 kwietnia albo od 1 sierpnia do końca października”).Zamawiający wbrew temu sformułował pytanie w sposób nieprzejrzysty i tylko pozornie nawiązujący do już udzielonej odpowiedzi. Skoro pytanie ad. 43 (drugie wezwanie) miało jedynie doprecyzować wcześniejsze wyjaśnienie to powinno ograniczać się tylko do ram czasowych (ograniczeń terminowych) wyspecyfikowanych w odpowiedzi na pyt.

43, a nie odnosić się do całego roku. Jednocześnie nie powinno dotyczyć wykonania obiektu jako całości, ale oznaczyć znów, że chodzi o zakres prac związanych z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego. Dla wszystkich w tym również Odwołującego było jasne, że do oferty należy przyjąć, że nie należy realizować przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516,10) w okresie od marca do sierpnia.

1. Dokonując oceny prawnej kwestionowanej czynności Zamawiającego uznać należy, że Zamawiający dokonał wadliwej wykładni treści oświadczenia woli Odwołującego. Przede wszystkim Zamawiający błędnie uznał, że decydująca jest odpowiedź na pytanie doszczegóławiające (ad. 43) i że dotyczy ona jedynie prac „w obszarze chronionym”, pomijając okoliczności poprzedzające udzielnie tej odpowiedzi i inne wyjaśnienia cenowe. Z analizy wszystkich oświadczeń Wykonawcy wynika, że odpowiedź na pytanie ad. 43 (drugie wezwanie)referowało do pytania Zamawiającego i miało charakter ogólny. Jakkolwiek, zdaniem Odwołującego, niejasność czy błąd ten nie powodował, sprzeczności oferty z warunkami zamówienia, ponieważ był oczywisty, a wykładnia oświadczenia woli Wykonawcy

nie budziła wątpliwości. Nawet przyjmując, że pomyłka nie była oczywista to Zamawiający mógł tę wątpliwość wyjaśnić, a następnie ustalić treść oferty. Ustawodawca przewidział procedurę wyjaśniania treści oferty i to ona jest tą właściwą a nie procedura wyjaśniania rażąco niskiej ceny. Tym samym, kwestionuję twierdzenie Zamawiającego, że dalsze żądanie wyjaśnień treści oferty byłoby negocjowaniem jej treści. Po pierwsze, Zamawiający nie wzywał Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty, prowadził tylko wyjaśnienia cenowe, a więc wezwanie w trybie art. 223 ust. 1 Pzp byłoby pierwszym takim wezwaniem. Po drugie, zwrócenie się do Odwołującego o wyjaśnienia w tym przedmiocie, nie nakierowałoby wykonawcy na przyjęte w ofercie błędne założenie. Ponieważ Odwołujący nie przyjął błędnego założenia do oferty. Takiemu stwierdzeniu, przeczy wprost odpowiedź na pytanie 43 (na pierwsze wezwanie). Odwołujący jeszcze raz w tym miejscu podnosi, że prawidłowo zidentyfikował przedmiot zamówienia i wymagania środowiskowe wynikające z decyzji z dnia 4 czerwca 2021 r., a Zamawiający ze stylistyki udzielonej odpowiedzi wyciąga całkowicie bezzasadnie brzemienne w skutkach wnioski. Skoro Odwołujący zacytował wiążące go zapisy decyzji GDOŚ stwierdzając, że uwzględnił je w ofercie to takie założenie przyjął po prostu do oferty. Założenia do oferty były zatem w sposób nie budzący wątpliwości prawidłowe. Nie ma racji Zamawiający, że wyjaśnianie, czy poprawienie terminów realizacyjnych stanowiłoby istotną zmianę oferty. Pośrednie terminy realizacyjne nie były precyzowane w formularzu oferty. Nie mają również istotnego znaczenia. Wykonawca nie ma na nie wpływu.

Harmonogram prac nie był wymagany wraz z ofertą, co więcej harmonogram w zakresie robót przewidujący wykonanie przedmiotowego przejścia w okresach „niedozwolonych” nie zostałby zaakceptowany przez Zamawiającego.

1. Na zakończenie Odwołujący podnosi, że całkowicie niezrozumiałe jest stwierdzenie Zamawiającego co do tego, że w stosunku do oferty Odwołującego istnieje możliwość wystąpienia rażąco niskiej ceny z uwagi na błędne zdaniem Zamawiającego założenia dotyczące przedmiotowego obiektu. Po pierwsze, stwierdzenie Zamawiającego pozostaje bez znaczenia dla oceny spornej czynności, ponieważ Zamawiający nie odrzucił oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny. Po drugie, o tym, że Odwołujący nie przyjął błędnych założeń była mowa powyżej. Po trzecie, cena Odwołującego za dany element robót jest prawie dwukrotnie wyższa od wybranej oferty POLAQUA.

B: POLAQUA NIE WYKAZAŁA SPEŁNIENIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU W ZAKRESIE DOŚWIADCZENIA WYKONAWCY ZASADNE WEZWANIE POLAQUA DO UZUPEŁNIENIA DOKUMENTÓW

1. Zgodnie z pkt 8.2.4. IDW 8.2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: (...)
2. 2.4. zdolności technicznej lub zawodowej:
3. 2.4. 1. dotyczącej Wykonawcy:

Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej: a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 173 mln PLN netto, b) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I, c) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu, d) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m.

Zgodnie z pkt 10.8. ppkt c) IDW 10.8. W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu Wykonawca składa: (...) c) wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty.

1. Polaqua na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych złożyła m. in. w celu wykazania spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy wykaz robót budowlanych wraz z dokumentami. Polaqua powołała się na doświadczenie własne w wykonaniu dwóch zadań:
2. Rozbudowa drogi krajowej nr 8 Warszawa - Białystok do parametrów drogi ekspresowej na odcinku Wyszków - granica województwa podlaskiego, odcinek II: obwodnica Ostrowi Mazowieckiej - granica województwa podlaskiego od km 553+145,50 do km 562+542,07, o długości ok. 9,40 km
3. Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku węzeł Kiełpino (bez węzła) - węzeł Kołobrzeg Zachód (z węzłem).

Do wykazu Wykonawca załączył świadectwo przejęcia robót z dnia 22 października 2018 r. wraz z załącznikami dotyczące „Rozbudowy drogi krajowej nr 8” oraz świadectwo przejęcia robót z dnia 27 września 2019 r. dotyczące „Projektu i budowy drogi S-6”.

1. W przypadku zadania „Rozbudowa drogi krajowej nr 8 Warszawa - Białystok” świadectwo przejęcia stanowiło:

„Niniejsze Świadectwo Przejęcia wystawia się w rozumieniu, że wszystkie wady i usterki zostaną poprawione, a drobne Roboty nieukończone uzupełnione najpóźniej w terminach określonych w DECYZJI NR 1341/2018 wydanej przez Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, a w przypadku wad i drobnych zaległych prac, których termin usunięcia nie został określony, nie później jak w terminach określonych w Protokole Komisji Odbioru Robót oraz w Listach Wad (zał. 1, 2, i 3)”.

Wykonawca złożył również poza świadectwem przejęcia załączniki, na które składały się następujące dokumenty: (1) Protokół Komisji Odbioru Robót, (2) Lista prac drobnych zaległych, (3) Lista Wad - w zakresie robót oraz dokumentacji powykonawczej (mostowej), (4) Lista wad w zakresie dokumentacji powykonawczej (drogowej).

1. Odwołujący przytacza istotne z punktu widzenia stawianego zarzutu postanowienia protokołu odbioru końcowego:
2. Zgodność wykonanych robót z dokumentacją i zatwierdzonymi obmiarami.

Roboty zostały wykonane zgodnie z Dokumentacją, SST oraz z zatwierdzonymi obmiarami, z wyłączeniem przypadku opisanego w pkt 6.

1. Ocena jakościowa materiałów podstawowych i ich zgodność z Dokumentacją Projektową i SST.

Materiały użyte do produkcji i wbudowania — według oświadczenia Inspektorów Nadzoru i Inżyniera posiadają odpowiednie dokumenty dopuszczające do stosowania w budownictwie oraz według opinii technologicznej Inspektorów Nadzoru i Inżyniera spełniają wymagania

Dokumentacji Projektowej i SST, z wyłączeniem przypadku opisanego w pkt. 6.

1. Ocena jakości obiektu

Komisja na podstawie przedłożonych przez Wykonawcę Robót dokumentów, oceny jakości robót Inspektora oraz wyników pomiarów kontrolnych, po wykonaniu wizji lokalnej w terenie stwierdza poprawną jakość wykonanych robót i pomimo opisanego przypadku w punkcie 6. niniejszego Protokołu, postanawia odebrać obiekt.

1. Stwierdzone wady trwałe Komisja Odbioru Robót stwierdza niedotrzymanie parametrów określonych w SST, tj. a. odchyłki ramy ustroju nośnego obiektu WS-30- nitka lewa, b. nieprawidłowo ustawione prefabrykaty skrzynkowe na obiekcie PZ-65, c. ściany oporowe przy obiekcie WS-26, d. DD21 warstwa ścieralna- odchyłki na rzędnych wysokościowych, - DD22 warstwa ścieralna — odchyłki na rzędnych wysokościowych, e. DD22 warstwa wiążąca — odchyłki na rzędnych wysokościowych, f. nierówności warstwy ścieralnej w rejonie dylatacji obiektu WS-26, - niezachowanie równości podłużnej warstwy wiążącej za WS-30, - DD20 nierówności warstwy ścieralnej.

Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że załącznik do świadectwa przejęcia stanowiła „Tabela potrąceń za wady trwałe” przedstawiające wysokość pomniejszenia umówionego wynagrodzenia wykonawcy.

1. Z kolei, świadectwo przejęcia w przypadku „Projekt i budowa drogi S-6”, stwierdzało:

„Roboty zostały odebrane i przejęte przez Zamawiającego zgodnie z Protokołem Komisji Odbioru Robót z dnia 20.09.2019r. sporządzonego przez Komisję Odbioru Robót powołaną przez Zamawiającego (załącznik nr 2)"

„Wymagane jest, aby wykonawca usunął stwierdzone Wady, oraz wykonał zaległe prace zgodnie z Wykazami wad oraz drobnych prac zaległych stanowiącymi załączniki do Protokołu Komisji Odbioru Robót, zgodnie z terminami podanymi w załączonych do Protokołu Komisji Odbioru Robót wykazach."

W przypadku tej inwestycji POLAQUA nie złożyła dokumentów stanowiących załączniki do świadectwa przejęcia, w tym protokołu Komisji Odbioru Robót (protokołu końcowego odbioru).

1. Zdaniem Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie przyjął, że dokumenty załączone wraz z wykazem robót budowlanych stanowią dowodów określający, że wykazywane roboty budowlane zostały wykonane należycie. Tym samy Zamawiający bezzasadnie przyjął, że POLAQUA wykazała spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej tj. doświadczenia wykonawcy, opisanego w pkt 8.2.4.1. Złożone dowody nie tylko nie stanowią dowodu określającego, że wykazywane roboty budowalne zostały wykonane należycie ale wręcz przeciwnie stanowią dowód potwierdzający nienależyte wykonanie zobowiązania wynikającego z powołanych umów oraz dowód na

to, że wykonawca był zobowiązany do dalszych świadczeń z tytułu rękojmi, które nie wiadomo czy spełnił i czy zobowiązanie wygasło.

1. Odnosząc się do wykazywanego zadania „Rozbudowa drogi krajowej nr 8 Warszawa Białystok”, to należy podnieść, że z zacytowanych fragmentów Protokołu Komisji Odbioru Robót, wynika w sposób niewątpliwy, że Inwestor odebrał roboty (przyjął świadczenie) z zastrzeżeniami. Zastrzeżenia te, co wynika również z tego dokumentu, dotyczyły jakości wykonanych robót budowlanych, w tym jakości wykazywanego obiektu WS - 26.

Wykonawca robót budowlanych uznał stwierdzone wady oraz roszczenie o usunięcie stwierdzonych wad i wykonanie prac niewykonanych. Jednocześnie Załączniki do świadectwa potwierdzają także, że Inwestor obniżył wynagrodzenie wykonawcy za stwierdzone wady nieusuwalne. Podobnie w przypadku świadectwa przejęcia dotyczącego drugiej inwestycji, z treści tego dokumentu również wynika, że odebrane roboty miały wady, a wykonawca zobowiązał się do ich usunięcia i wykonania zaległych prac.

1. Oceny prawnej tych zdarzeń należy dokonać w oparciu o normy prawa cywilnego. Pzp nie reguluje stosunków cywilnoprawnych między osobami. W tym zakresie odsyła do Kodeksu cywilnego (art. 8 ust. 1 Pzp). Właściwymi normami prawnymi do oceny wykonania wcześniejszych umów, na które powołuje się POLAQUA w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, będą te wynikające z następujących przepisów Kodeksu cywilnego:

Art. 353 K. c. zobowiązanie polega na tym, że wierzyciel może żądać od dłużnika świadczenia, a dłużnik powinien świadczenie spełnić; Art. 354 § 1 K. c. dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno - gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - w sposób odpowiadający tym zwyczajom; Art. 647 K. c. przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu (...)

Art. 462 K. c. jeżeli wierzyciel przyjął świadczenie bez zastrzeżeń, domniemywa się, że zostało one spełnione należycie; Art. 471 K. c. Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.

Art. 556 K. c. Sprzedawca jest odpowiedzialny względem kupującego, jeżeli rzecz sprzedana ma wadę fizyczną lub prawną (rękojmia) (znajduje zastosowanie do umowy o roboty budowlane).

1. Zgodnie z doktryną prawa cywilnego z istoty stosunku zobowiązaniowego wynika, że obowiązek świadczenia ciążący na dłużniku powinien być wykonany (zasada realnego wykonania zobowiązana). Wygaśnięcie zobowiązania przez jego wykonanie stanowi zwykły etap, który kończy trwanie stosunku zobowiązaniowego. Z natury rzeczy prawidłowe wykonanie zobowiązania wymaga, by jakość świadczenia dłużnika była należyta. Każde nawet najlżejsze odstępstwo od treści zobowiązania, stanowi nienależyte wykonanie zobowiązania (str. 39 Kodeks cywilny TOM II Komentarz pod red. K. Pietrzykowskiego, 5 wydanie, Wydawnictwo C. H. Beck). Art. 471 K. c. odnosić się może do każdego nawet najlżejszego przypadku stanowiącego naruszenie zobowiązania, niezależnie od tego na czym to naruszenie polega. Świadczenie rzeczy dotkniętej wadą w wykonaniu umowy sprzedaży stanowi naruszenie interesu kupującego. Rozróżnienie wad na istotne i nieistotne ma tylko takie znaczenie, że rzutuje na ocenę niewykonania zobowiązania albo nienależytego wykonania zobowiązania.
2. W tym kontekście należy również przywołać znaczenie warunków udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego jakie wynika z Pzp. Odwołujący pokrótce wskazuje, że określenie warunków udziału w postępowaniu ma na celu dopuszczenie do udziału w postępowaniu jedynie tych wykonawców, którzy są zdolni do należytej realizacji zamówienia. W tym aspekcie warunki udziału w postępowaniu chronią zatem interes zamawiającego, gdyż dopuszczani są jedynie wykonawcy dający rękojmię należytego wykonania zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu służą również ochronie interesów wykonawców. Są one tożsame dla wszystkich wykonawców. Jeśli dany wykonawca spełnia postawione warunki udziału w postępowaniu (tzw. warunki pozytywne) oraz nie zachodzą w stosunku do niego przesłanki wykluczenia (tzw. warunki negatywne), instytucja zamawiająca nie może odmówić mu dostępu do udziału w postępowaniu. Jednocześnie z przepisów Pzp, wynika zasada realności doświadczenia. W interesie Zamawiającego realizującego zadania

publiczne leży by zamówienie zostało realnie wykonane (spełnione zamawiane świadczenie).

Rękojmię należytego wykonania zamówienie daje wykonawca, który realnie wykonał zobowiązanie - spełnił świadczenie zgodnie z treścią umowy.

1. Przechodząc na grunt niniejszej sprawy, wskazać należy, że złożone przez Polaqua dowody stanowią dowód nienależytego wykonania umów o roboty budowlane wobec stwierdzenia istnienia wad. Odbiór robót został dokonany z zastrzeżeniem, a więc w świetle art. 462 K. c. nie stanowi pokwitowania spełnienia świadczenia, z którym wiąże się domniemanie należytego wykonania oraz wygaśnięcia zobowiązania. Co więcej Polaqua została zobowiązana do usunięcia stwierdzonych wad i wykonania prac uzupełniających. Brak natomiast dowodów, czy prace te wykonała na warunkach uzgodnionych przez strony i czy de facto zobowiązanie wygasło. Zdaniem Odwołującego brak potwierdzenia, że POLAQUA usunęła wady i dokończyła prace przesądza o nienależytym wykonaniu robót budowlanych wykazywanych w ramach warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w pkt 8. 2. 4. 1 IDW, w konsekwencji czyni sprzeczną z ustawą czynność Zamawiającego wyboru oferty POLAQUA, która nie wykazała spełnienia warunku doświadczenia. Skoro POLAQUA nienależycie wykonała roboty budowlane, w tym nie wykazała usunięcia wad i dokończenia zaległych prac nie może powoływać się na takie doświadczenie.
2. Na marginesie Odwołujący podnosi, że bez znaczenia dla oceny dokumentów przedłożonych przez POLAQUA pozostają realia rynkowe, a mianowicie to, że większości odbiorom towarzyszy stwierdzenie wad w wykonanym obiekcie (robotach budowlanych).

Okoliczność ta nie uprawnia Zamawiającego, do przyjęcia, że taki odbiór z wadami oznacza należyte wykonanie robót budowlanych, skoro wykonawca potwierdził istnienie wady i zobowiązał się do jej usunięcia. Dopiero w przypadku usunięcia wad i jak dokończenia wszystkich prac można potwierdzić należyte wykonanie robót budowlanych, a w konsekwencji uznać, że wykonawca daje rękojmię należytego wykonania zamówienia stanowiącego przedmiot niniejszego postępowania.

1. Odnośnie drugiego wykazywanego zadania „Projekt i budowa drogi S-6” wskazać również należy, że Zamawiający nie dysponował pełnym świadectwem przejęcia. Wykonawca nie złożył załączników w tym tego właściwego protokołu odbioru końcowego. Co powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do ustaleń stron co do jakości wykonanych robót, w tym wykazu wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczenia o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze.
2. Przyjęcie przez Zamawiającego, że odebranie przez inwestora robót z wadami bez potwierdzenia ich usunięcia zgodnie z porozumieniem stron wypełnia przesłanki przewidziane w § 9 ust. 1 pkt 1 Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy było błędne, a w konsekwencji błąd ten podważa legalność wyboru oferty POLAQUA jako najkorzystniejszej. Art. 128 ust. 1 Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył m. in. podmiotowych środków dowodowych lub są one m. in. niekompletne, zamawiający wzywa wykonawcę do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Zamawiający był zatem zobligowany w przypadku braku referencji i treści złożonych świadectw przejęcia, w tym niekompletnego świadectwa przejęcia

dotyczącego zadania „Projekt i budowa drogi S-6”, które potwierdzały nienależyte wykonanie wykazywanych robót wezwać Polaqua do uzupełnienia dokumentów.

C: REFRENCYJNY OBIEKT WS - 26 NIE SPEŁNIA WARUNKU UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU

1. Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, w budowie lub przebudowie 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m (pkt 8.2.4.1. pkt d) IDW) POLAQUA wskazała w wykazie robót budowlanych: Rozbudowa drogi krajowej nr 8 Warszawa- Białystok do parametrów drogi ekspresowej na odcinku Wyszków - granica województwa podlaskiego, odcinek II: obwodnica Ostrowi Mazowieckiej - granica województwa podlaskiego od km 553+145,50 do km

562+542,07, o długości ok. 9,40 km - budowę/przebudowę* obiektu mostowego WS-26 (oznaczenie obiektu mostowego) o obciążeniu dla klasy A i rozpiętości teoretycznej przęsła wynoszącej 73,5 m

Do wykazu robót budowlanych POLAQUA załączyła świadectwo przejęcia, z którego wynikało, że przy odbiorze stwierdzono następujące wady w robotach mostowych dotyczących danego obiektu:

„PROTOKÓŁ KOMISJI ODBIORU ROBÓT z dnia 19-10-2018 CZĘŚĆ 1 (...)

1. Stwierdzone wady trwałe Komisja Odbioru Robót stwierdza niedotrzymanie parametrów określonych w SST, tj. c. ściany oporowe przy obiekcie WS-26,”

„Tabela potrąceń za wady trwałe Dotyczy kontraktu pn.”Wykonanie rozbudowy drogi krajowej nr 8 Warszawa - Białystok do parametrów drogi ekspresowej na odcinku Wyszków - granica województwa podlaskiego, odcinek II: obwodnica Ostrowi Mazowieckiej granica woj. Podlaskiego od km 553+145,50 do km 562+5432,07, o długości ok. 9,40 km” Lp. 3 - 5 % wadliwie wykonanych ścian oporowych z gruntu zbrojonego

1. Świadectwo przejęcia, pokwitowała zatem odbiór obiektu WS-26 z trwałą wadą.

Wynagrodzenie wykonawcy za ten element robót zostało zmniejszone, na mocy oświadczenia Inwestora zaakceptowanego przez wykonawcę. POLAQUA legitymuje się zatem wykonaniem obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i rozpiętości teoretycznej przęsła pow. 50 m. z

trwałą wadą. Wada ta nie została realnie usunięta. Usunięcie tego rodzaju wady wymagałoby zburzenie wykonanych murów oporowych i wykonanie ich na nowo.

1. Zasada realnego wykonania zobowiązania wynikająca z przepisów Kodeksu cywilnego, o czym, był mowa powyżej, koresponduje z zasadą realności doświadczenia na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu wynikającą z Pzp. Oznacza to, że wykonawca może powoływać się tylko na doświadczenie w wykonaniu zobowiązania przez należyte spełnienie świadczenia czynienia wynikającego z umowy - wykonanie obiektu, usunięcie wad wykonanego obiektu, czy wykonanie zaległych robót (wykonanie świadczenia w naturze).

Sytuacje gdy realne wykonanie zobowiązania - spełnienie świadczenia stało się niemożliwe przesądza o tym, że wykonawca realnego doświadczenia nie nabył. Bez znaczenia dla spełniania warunku udziału w postępowania okoliczność, że wierzyciel został inaczej zaspokojony niż przez spełnienie umówionego świadczenia, np. poprzez zapłatę odszkodowania, potrącenie, odnowienie, złożenie do depozytu sądowego, czy datio in solutum. Uznanie przez Zamawiającego, że także doświadczenie w wykonaniu zobowiązania poprzez zapłatę odszkodowania, pomniejszenie wynagrodzenia, czy potrącenie jest realnym doświadczenie w wykonaniu robót budowlanych uznać należy za bezzasadne w świetle obowiązujących norm prawnych.

1. Odwołujący w nawiązaniu do wywodów powyżej podnosi, że wykonawca nie nabywa doświadczenia w należytym wykonaniu robót budowlanych poprzez wykonanie umowy przez spełnienie świadczeń odszkodowawczych. A zatem wykonanie zobowiązanie nie poprzez spełnienia świadczenia (wykonania obiektu) tylko poprzez zapłatę odszkodowanie, pomniejszenie wynagrodzenia, potrącenie itp. nie będzie tym realnym doświadczeniem wymaganym w ramach postawionego warunku udziału w postępowaniu. A zatem wystąpienie trwałych wad, których nie da się usunąć (a więc wykonać robót budowlanych) oznacza, nienależyte wykonanie robót budowlanych, a fakt spełnienia świadczenia poprzez zmniejszenie wynagrodzenia nie zmieni tej okoliczności. Podsumowując, POLAQUA wykonała nienależycie budowę obiektu WS - 26, który wykazywała na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1. ppkt d)

(Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) (...) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m.

D: POLAQUA NIE WNIOSŁA WADIUM W SPOSÓB PRAWIDŁOWY

1. Zgodnie z postanowieniami pkt 18 IDW (WYMAGANIA DOTYCZĄCE WADIUM) m. in.: - Wykonawca jest zobowiązany do wniesienia wadium w wysokości 3 450 000,00 PLN (słownie złotych: trzy miliony czterysta pięćdziesiąt tysięcy 00/100). (pkt 18.11 IDW) - Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia Wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej. Wadium w takie musi obejmować cały okres związania ofertą. Treść gwarancji lub poręczenia nie może zawierać postanowień uzależniających jego dalsze obowiązywanie od zwrotu oryginału dokumentu gwarancyjnego do gwaranta. (pkt 18.3. IDW) - Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego. - Wadium wniesione w formie gwarancji (bankowej czy ubezpieczeniowej) musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu - dochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie może być utrudnione. Dlatego w treści gwarancji powinna znaleźć się klauzula stanowiąca, iż wszystkie spory odnośnie gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich, chyba, że wynika to z przepisów prawa.
2. Zgodnie z Zawiadomieniem o zmianie terminu składania i otwarcia ofert z dnia 27 października 2021 r. nr pisma GDDKiA.O.BY.D-3.2410.2.2021.3.25.pk) oraz zmianą ogłoszenia z dnia 27 października 2021 r. (2021/S 209-546255) Zamawiający ustalił następujące terminy: - składanie ofert: do dnia 08.11.2021 r. do godz. 09:30, - otwarcie ofert: w dniu 08.11.2021 r. o godz. 10:15, - związanie ofertą: do dnia 07.03.2022 r.
3. Wykonawca POLAQUA wraz z ofertą złożył gwarancję wadialna nr 788/2021/FIN z dnia 5 listopada 2021 r. udzieloną przez Bank - Societe Generale S. A. Oddział w Polsce.

Odwołujący przytacza istotne z punktu widzenia przedmiotu sporu postanowienia gwarancji:

Bank zobowiązuje się do zapłaty łącznej kwoty nieprzekraczającej 3.450.000,00 PLN (słownie: trzy miliony czterysta pięćdziesiąt tysięcy złotych, 00/100) na pierwsze pisemne żądanie zapłaty Zamawiającego, zawierające oświadczenie, że jest w posiadaniu gwarancji w formie elektronicznej oraz aneksu/ów lub tekstu/ów jednolitych do gwarancji (o ile zostały sporządzone, w formie pisemnej lub elektronicznej), podając ich numer i datę wystawienia oraz, że zaistniała którakolwiek z przesłanek, określonych w art 98 ust 6 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz 2019) zwanej dalej Ustawą PZP, tj. gdy: (...)

„Niniejsza gwarancja jest ważna od dnia 08.11.2021 i obowiązuje do dnia 07.03.2022, po którym to terminie wygasa w całości i automatycznie, jeżeli najpóźniej w wyżej wskazanym terminie Bank nie otrzyma prawidłowego żądania zapłaty, tj. spełniającego wymogi określone w niniejszej gwarancji."

„Żądanie zapłaty musi być dostarczone do Banku w formie: pisemnej (tj. w oryginale) lub elektronicznej, w sposób umożliwiający Bankowi weryfikację uprawnień do właściwej reprezentacji Zamawiającego i uwierzytelnienie podpisów osoby/ób podpisujących żądanie zapłaty."

1. Z treści złożonej przez POLAQUA gwarancji wadialnej wynika, że żądanie zapłaty Zamawiającego zawierające oświadczenie, że zaistniała którakolwiek z przesłanek, określonych w art. 98 ust. 6 Pzp w terminie do dnia 07.03.2022, zgłoszone po tym terminie będzie bezskuteczne. A zatem Zamawiający pomimo, że wystąpi podstawa do zatrzymania wadium w terminie związania ofertą nie będzie mógł zgłosić skutecznego żądania zapłaty po tym terminie. Procedura zgłaszania żądania zapłaty wadium, przewidziana w gwarancji bankowej POLAQUA ustanawiająca termin na zgłoszenie żądania zapłaty równy terminowi odpowiedzialności gwaranta, powoduje, że oferta tego wykonawcy nie jest zabezpieczona do końca terminu przewidzianego przez Zamawiającego, który został wyznaczony jako dzień 7 marca 2022 r.

Czynność wyboru oferty wykonawcy, który nie wniósł wadium w sposób prawidłowy narusza ustawę.

1. W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło 9 wykonawców. Wszyscy wnieśli wadium w formie gwarancji (bankowych albo ubezpieczeniowych). Wykonawcy odmiennie niż POLAQUA w przypadku procedury zgłaszania żądania zapłaty w terminie obowiązywania gwarancji, wydłużali okres obowiązywania gwarancji, tak by gwarancja zabezpieczała przypadki zatrzymania wadium, które zaistnieją w terminie 8 listopada 2021 r. do 7 marca 2022 r. (włącznie) - w terminie związania ofertą. Postanowienia poszczególnych gwarancji oferentów w istotnym zakresie przedstawiały się następująco.

Termin Warunki zapłaty Wykonawca obowiązywania Lp.

(termin zgłoszenia żądania /wadium

gwarancji zapłaty) wadialnej Pisemne żądanie wypłaty od Beneficjenta, zawierające ww. oświadczenie i wskazujące kwotę żądanej wypłaty w walucie, w której wystawiona została gwarancja, musi zostać doręczone Bankowi w terminie obowiązywania niniejszej gwarancji (.)

Budimex

1. (gwarancja
2. 11.2021 r. 8.03.2022

bankowa)

Bank nie prowadzi działalności operacyjnej, wówczas termin ten ulega wydłużeniu do najbliższego dnia, w którym Bank prowadzi działalność operacyjną.”

Gwarancja wygasa automatycznie całkowicie w przypadku:

Aldesa

1. (gwarancja ubezpieczeniowa)

Jeżeli koniec terminu do złożenia żądania wypłaty z niniejszej gwarancji przypada na sobotę, dzień ustawowo wolny od pracy lub inny dzień, w którym

1. 09.2021 1.06.2022
2. gdyby żądanie zapłaty Beneficjenta oraz oświadczenie nie zostanie doręczone do Gwaranta w terminie ważności gwarancji,

Mota Engil 8.11.20213. (gwarancja 8.03.2022 ubezpieczeniowa)

Niniejsza gwarancja ważna jest w okresie od dnia 08-11-2021 r. do dnia 0803-2022 r. włącznie (zwanym dalej „okresem ważności gwarancji”) i wygasa automatycznie i całkowicie, jeśli wezwanie do zapłaty wraz z oświadczeniem Beneficjenta nie zostanie doręczone Gwarantowi w ww. terminie.

1. 11.2021 10.03.2022
2. (dwie gwarancje 8.11.2021 ubezpieczeniowa) 7.03.2022 NDI

Niniejsza gwarancja ważna jest w okresie od dnia 0811-2021 r. do dnia 10-032022 r. włącznie (zwanym dalej „okresem ważności gwarancji”) i wygasa automatycznie i całkowicie, jeśli żądanie zapłaty wraz z oświadczeniem Beneficjenta nie zostanie doręczone Gwarantowi w ww. terminie.

1. Żądanie zapłaty powinno:
2. być doręczone do InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group najpóźniej w terminie 3 dni po okresie ważności

PORR

1. (gwarancja 8.11.2021 9.03.2022 bankowa)

Gwarancji Niniejsza gwarancja ważna jest od dnia 08.11.2021r. do dnia 09.03.2022r. włącznie, co oznacza, że Żądanie zawierające ww. oświadczenie powinno być przedstawione Bankowi w tym terminie.

Niniejsza gwarancja jest ważna do dnia 09 marca 2022 roku, a jeżeli data ta przypadałaby w dniu, w którym Bank nie prowadzi działalności operacyjnej, niniejsza gwarancja jest ważna do pierwszego dnia roboczego Banku, Strabag 8.11.2021

1. (gwarancja 9.03.2022 bankowa)

następującego po tym dniu (zwanym dalej „Terminem ważności gwarancji”).

Żądanie wypłaty musi wpłynąć do siedziby Banku na adres: Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski Spółka Akcyjna, Biuro Finansowania Handlu, ul.

Puławska 15, 02-515 Warszawa, najpóźniej w ostatnim dniu Terminu ważności gwarancji.

1. Żądanie zapłaty

powinno:3) być doręczone do InterRisk TU S.A.

1. 11.2021 - Vienna Insurance Group najpóźniej w terminie 3 dni
2. Kobylarnia 7.03.2022 po okresie ważności gwarancji w formie pisemnej pod
3. Z analizy dokumentów wadialnych złożonych w niniejszym postępowaniu wynika, że wykonawcy, których gwarancje wadialne przewidywały obowiązek zgłoszenia żądania zapłaty wadium w terminie obowiązywania gwarancji wydłużali termin obowiązywania gwarancji, tak aby umożliwić Beneficjentowi gwarancji złożenie oświadczenia o podstawy zatrzymania wadium, która zaistniała w całym w okresie związania ofertą. W sytuacji gdy termin obowiązywania gwarancji był równy terminowi związania ofertą (NDI, Kobylarnia) gwarancja, umożliwiała zgłoszenie żądania zapłaty w ciągu 3 dni od upływu terminu ważności gwarancji, tj.:
4. Niniejsza gwarancja jest ważna w okresie od 08.11.2021r. do 07.03.2022r., (zwanym dalej “okresem ważności Gwarancji”). Przez okres ważności Gwarancji rozumie się okres czasu w którym zaistniał którykolwiek z przypadków, o których mowa w ust. 1, skutkujących zatrzymaniem wadium.
5. Żądanie zapłaty powinno:
6. być podpisane przez Beneficjenta Gwarancji lub osoby przez niego umocowane, ze wskazaniem podstawy umocowania,
7. być oparte wyłącznie na zdarzeniach, które zaszły w okresie ważności Gwarancji,
8. być doręczone do InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group najpóźniej w terminie 3 dni po okresie ważności Gwarancji w formie pisemnej pod rygorem nieważności na adres: ul. Noakowskiego 22, 00-668 Warszawa lub na adres mailowy ,

przy czym musi być ono opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zawierać oznaczenie rachunku bankowego, na który ma nastąpić wypłata z Gwarancji,

1. wskazywać przypadek określony w ust.1 Gwarancji, którego zaistnienie stanowiło przyczynę zatrzymania wadium.
2. Kwestie dotyczące prawidłowości wniesienia wadium nie są objęte dyspozycją art. 223 ust.

1 Pzp i nie podlegają wyjaśnieniom na podstawie tego przepisu. Z tych samych powodów nie ma również żadnych podstaw do poprawienia w treści dokumentu wadialnego oczywistej omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 1. Dokument potwierdzający wniesienie wadium nie jest częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy. Również, nie jest możliwe uzupełnienie tego dokumentu na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. Poglądy w tym zakresie są ugruntowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (m. in. KIO 2179/16, KIO 2640/15).

W związku z tym, wyłącznie oświadczenie woli Gwaranta zawarte w dokumencie gwarancji winno podlegać wykładni dla oceny skuteczności wadium wniesionego w tej formie (wyrok Krajowa Izba Odwoławcza z dnia 27.12.2016 r. w sprawie KIO 2332/16).

Obecnie nie jest prawnie dopuszczalne przedstawienie dowodu wykazującego rzeczywistą wolę gwaranta - Bank - Societe Generale S. A. Oddział w Polsce towarzyszącą udzieleniu gwarancji nr nr 788/2021/FIN z dnia 5 listopada 2021 r. Uzyskanie zapewnienia gwaranta na obecnym etapie postępowania, że zakres jego odpowiedzialności dotyczy również sytuacji, gdy żądanie zapłaty wadium wpłynie do gwaranta po terminie ważności gwarancji jest bez znaczenia dla oceny niniejszej sprawy. Nie może być zatem podstawą do przyjęcia, że wadium zostało prawidłowo wniesione. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2016 r. w sprawie KIO 2179/16 Izba uznała, że dodatkowe oświadczenie Gwaranta przedstawione w postępowaniu odwoławczym nie ma znaczenia dla sprawy. Może zostać uznany tylko jako uzupełnienie gwarancji, po terminie składania ofert i po terminie czynności Zamawiającego. Nie może natomiast stanowić literalnej wykładni pierwotnego oświadczenia woli Gwaranta. Podobnie rozstrzygnęła Izba w wyroku z dnia 16.12.2015 w sprawie KIO 2640/15 uzasadniając, że nieprawidłowego wniesienia wadium nie można uzupełnić ani korygować po terminie składania ofert, a więc również zmieniać treść gwarancji wadialnej, czy to w postaci aneksu, czy dodatkowych wyjaśnień. Wszelkie tego typu oświadczenia są nieskuteczne.

1. Odwołujący w tym miejscu, wskazuje, że zmiana Pzp nie zmieniła funkcji jakie spełnia wadium w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, a także nie zmieniła nic odnośnie charakteru prawnego tej instytucji, która pozostaje instytucją prawa cywilnego, tak samo jak gwarancja bankowa czy ubezpieczeniowa. Odwołujący wskazuje zatem na ugruntowane poglądy doktryny prawa cywilnego oraz orzecznictwa dotyczące instytucji gwarancji wadialnej, które powinny stanowić punkt wyjścia do oceny prawnej gwarancji bankowej POLAQUA i które jednocześnie przekonują co do tego, że gwarancja wadialna tego wykonawcy została wniesiona w sposób nieprawidłowy. Przyjmuje się, że gwarancja bankowa i ubezpieczeniowa ma charakter abstrakcyjny, tzn. jest oderwana od umowy łączącej zamawiającego z wykonawcą (stosunku podstawowego), co wskazuje na samodzielny charakter odpowiedzialności gwaranta i konieczności wypłaty w momencie zgłoszenia żądania. Ustawa Prawo bankowe, ustawa o działalności ubezpieczeniowej, Kodeks cywilny nie przewidują materialnoprawnych warunków zapłaty. Z kolei, Pzp warunki te reguluje częściowo. Gwarancja POLAQUA wystawiona na potrzeby przedmiotowego postępowania ma charakter bezwarunkowy i nieodwołalny. Wskazano w niej ponadto, iż wypłata sumy gwarancyjnej nastąpi na pierwsze żądanie zmawiającego po złożeniu pisemnego oświadczenia przez zmawiającego o treści wskazanej w dokumencie gwarancyjnym. Już z literalnej treści gwarancji wynika, że wypłata kwoty wskazanej w gwarancji nie jest uzależniona od podjęcia przez gwaranta czynności sprawdzających, lecz od złożenia oświadczenia przez zamawiającego zgodnego z treścią gwarancji. Niewątpliwie zatem ma ona charakter abstrakcyjny i samoistny. Na abstrakcyjny charakter ukształtowanej w ten sposób gwarancji zwraca się uwagę w orzecznictwie, np. wyrok Sądu Najwyższego z 21 sierpnia 2014 r. IV CSK 683/13. Takie stanowiska są również prezentowane w doktrynie, która podkreśla, iż Gwarancja na pierwsze żądanie sprowadza się do tego, że bank-gwarant powinien dokonać wypłaty sumy gwarancyjnej niezwłocznie po wystąpieniu z takim roszczeniem przez beneficjenta gwarancji, który nabywa uprawnienia do żądania wypłaty dopiero w momencie niezrealizowania zobowiązania w ramach stosunku podstawowego.

Uprawnienie beneficjenta gwarancji "na pierwsze żądanie" realizuje się w żądaniu zapłaty sumy gwarancyjnej ze wskazaniem, że okoliczność uprawniająca do takiego żądania wystąpiła, bez konieczności realizacji dodatkowych przesłanek, jak np. przedłożenia określonych dokumentów bądź przeprowadzenia innych dowodów.

1. W judykaturze oraz w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej utrwalony jest pogląd zgodnie, z którym ze względu właśnie na abstrakcyjny charakter gwarancji oraz samoistny

(nieakcesoryjny) w odniesieniu do stosunku przetargowego, dokument gwarancyjny powinien być sformułowany jasno i nie budzić wątpliwości interpretacyjnych. Konieczne jest precyzyjne wskazanie przez gwaranta zabezpieczonego rezultatu, czyli okoliczności w których ziści się gwarancja, których zaistnienie będzie uprawniało beneficjenta do żądania zapłaty określonej w gwarancji sumy pieniężnej. Przy czym brak jest konieczności cytowania w treści gwarancji stosownych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Odpowiedzialność gwaranta może być określona przez odesłanie do konkretnych przepisów lub opisowo.

Niezależnie jednak od przyjętej metodyki składana gwarancja musi jednoznacznie określać zakres odpowiedzialności gwaranta. Takie tezy wypływają m. in.: z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18.09.2017 r. w sprawie KIO 1824/17, z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30.11.2016 r. w sprawie KIO 2179/16, z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30.04.2019 r. w sprawie KIO 709/19 .

Również z orzeczeń sądów powszechnych. Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia X Ga 81/09 wywodził, że gwarancja przetargowa jest zobowiązaniem abstrakcyjnym i samoistnym w odniesieniu do stosunku przetargowego (podstawowego), a wobec tego treść zobowiązania do wypłaty określonej kwoty wadium musi wynikać wprost z brzmienia gwarancji. Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 27.02.2019 w sprawie XII Ga 555/18 przesądził, że gwarant zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w przypadkach zaistnienia zdarzeń objętych samą treścią gwarancji, tak w granicach jej przedmiotowego jaki i podmiotowego zakresu. Z kolei, Sąd Najwyższy rozważał tę kwestię w wyroku z dnia 7.01.1997 r. w sprawie I CKN 37/96, w którym wskazał, że istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającym o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjenta gwarancji.

1. Podsumowując dotychczasowe wywody, znaczenie dla oceny skuteczności wniesienia wadium ma dosłowna treść gwarancji, a ta w niniejszej sprawie jest jasna i konkretna.

Przedmiotowa gwarancja wadialna jasno i konkretnie wskazuje zakres przedmiotowy, w tym czasowy odpowiedzialności gwaranta. Po pierwsze określa, że chodzi o podstawy zatrzymania wadium uregulowane w Pzp, po drugie precyzuje, że gwarant odpowiada od dnia 8 listopada 2021 r. do dnia 7 marca 2022 r. oraz, że jego odpowiedzialność wygasa gdy - nie otrzyma do dnia 7 marca 2022 r. prawidłowego żądania zapłaty (spełniającego wymogi określone w gwarancji) wraz z oświadczeniem o zaistnieniu podstaw zatrzymania wadium uregulowanych w Pzp. Takie jasne i konkretne sfomułowanie gwarancji powinno budzić właśnie uzasadnione wątpliwości czy oferta POLAQUA jest zabezpieczona i czy Zamawiający będzie mógł skutecznie zgłosić żądanie zapłaty w przypadku gdy podstawa zatrzymania wadium zaistnieje w terminie związania ofertą 8.11.2021 - 7.03.2022 r. Przesłanką wypłacenia kwoty gwarantowanej nie jest wcale wystąpienie okoliczności, o których mowa w przepisach ustawy Pzp, ale złożenie przez Zamawiającego oświadczenia, że takie okoliczności wystąpiły (tak w wyroku KIO z 30 września 2014 r., sygn. akt KIO 1897/14) w określonym terminie. A zatem postanowienia gwarancji, które nie zabezpieczają Zamawiającego w ten sposób, że umożliwiają mu złożenie oświadczenia po upływie terminu, w którym okoliczności zatrzymania wadium mogą zaistnieć, uznać należy za sprzeczne z wymogami Pzp i kodeksowymi, które można pokrótce sprowadzić do reguły, którą wyraził sam Zamawiający w IDW „Wadium musi obejmować cały okres związania ofertą”.

1. Zamawiający, pomimo złożenia oświadczenia zgodnego z treścią gwarancji nie uzyska zapłaty wadium, w przypadku gdy zgłosi żądanie po terminie 7.03.2022 r. Tymczasem, skuteczności wniesienia wadium musi pozostać poza sferą domniemań (tak KIO w wyroku z dnia 6.06.2019 r. w sprawie KIO 830/19). Izba w wyroku z dnia 30 stycznia 2019 r. w sprawie KIO 44/19 wyraziła pogląd, że treść gwarancji wadialnej powinna być na tyle precyzyjna i wyczerpująca, czytelna oraz jasna, by zapewnić, że jej realizacja nie będzie uzależniona od wyniku dokonanej przez gwaranta wykładni, ponieważ konieczność dokonania takiej wykładni nie daje zamawiającemu pewności co do skuteczności wypłaty wadium. Co więcej, wobec jasnej treści gwarancji nie wolno stosować wykładni celowościowej. Wykładnia oświadczeń woli nie może służyć uzupełnieniu dokumentu gwarancji o elementy, których gwarant w niej nie zawarł (KIO 2179/16).
2. Niewątpliwie, warunek przewidziany w gwarancji wadialnej POLAQUA, że bank ma otrzymać oświadczenie o zaistnieniu podstaw do zatrzymania wadium wraz z żądaniem zapłaty wadium w terminie do dnia 7 marca 2022 r., a więc żądanie to musi zostać złożone przed upływem terminu związania ofertą stwarza realne ryzyko dla Zamawiającego niezaspokojenia z sumy gwarancyjnej. Pewne jest, w związku z jasnymi postanowieniami gwarancji, że żądanie zapłaty zgłoszone po dniu 7 listopada 2021 r. nawet jeżeli zawierałoby

oświadczenie, że podstawa zatrzymania wadium zaistniała do dnia 7 listopada 2021 r. byłoby bezskuteczne. Gwarant nie będzie w ogóle analizował sprawy pod kątem odpowiedzialności w świetle Pzp, czy warunków przetargu, w tym określonego przez Zamawiającego terminu związania ofertą, ponieważ nie jest upoważniony do badania oświadczenia Beneficjenta pod kątem jego zasadności. O tym, że gwarant nie jest upoważniony do badania ani zasadności ani prawdziwości złożonego przez Zamawiającego oświadczenia wypowiedziała się Izba w przywoływanym już wyroku KIO 2179/16. Natomiast gwarant „na pierwsze żądanie” może podnieść zarzuty wyprowadzone z łączącego go z beneficjentem stosunku prawnego, przy użyciu konstrukcji naruszenia przez beneficjenta gwarancji postanowień gwarancji. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 25.01.1995 r. w sprawie III CRN 70/94 orzekł, że bank, który udzielił drugiemu bankowi (kredytodawcy) gwarancji „bezwarunkowej na pierwsze żądanie” może uchylić się od spełnienia świadczenia, jeżeli żądanie beneficjenta jest sprzeczne z treścią gwarancji.

1. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30 listopada 2016 r. w sprawie KIO 2179/16 wyraziła wiele ważnych poglądów dotyczących gwarancji wadialnej, a wśród nich tezę, która po części była już przywoływana, że gwarancja ta musi wyraźnie, jasno i konkretnie określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium - tak aby nie występowały żadne wątpliwości, co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Dopiero wówczas można mówić o wniesieniu wadium, które skutecznie zabezpiecza ofertę. Z poglądem tym koresponduje ten, wyrażony w wyroku Krajowej izby Odwoławczej z dnia 18 września 2017 r. w sprawie KIO 1824/17, który głosi, że wątpliwości co do braku pewności w zakresie zabezpieczenia roszczeń zamawiającego wynikających z prawa zatrzymania wadium, nie dające się usunąć, przesądzają o braku skutecznego zabezpieczenia ofert wadium, a tym samy o nieprawidłowości wniesienia wadium. Wadium nie podlega wyjaśnieniu ani uzupełnieniu.
2. Postanowienia gwarancji wadialnej przedłożonej przez POLAQUA, które stanowią, że „gwarancja jest ważna od dnia 08.11.2021 i obowiązuje do dnia 07.03.2022, po którym to terminie wygasa w całości i automatycznie, jeżeli najpóźniej w wyżej wskazanym terminie Bank nie otrzyma prawidłowego żądania zapłaty, tj. spełniającego wymogi określone w niniejszej gwarancji” stwarza ryzyko mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Z uwagi na treść postanowień gwarancji wadialnej określenie przez Wykonawcę POLAQUA terminu

obowiązania gwarancji równego terminowi związania ofertą było nieprawidłowe.

Obowiązkiem wykonawcy jako profesjonalisty, jest dochowanie należytej staranności na każdym etapie postępowania, w tym również weryfikacja prawidłowości otrzymanej od gwaranta gwarancji wadialnej.

1. Problemem skuteczności wniesienia wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w formie gwarancji, która zawiera postanowienia, że żądanie zapłaty należy doręczyć gwarantowi w terminie obowiązywania gwarancji, a termin ten jest jednocześnie terminem związania ofertą złożoną w toku przetargu zajmował się Sąd Okręgowy w Częstochowy. W wyroku z dnia 5 lutego 2021 r. w sprawie V Ga 328/20 sąd ten jak najbardziej słusznie uznał, że wadium takie jest nieprawidłowe. Z zaprezentowanymi w tym wyroku sądu poglądami korespondują te zaprezentowane w wyrokach KIO w sprawach KIO 2486/20 oraz KIO 2452/21. Odwołujący wskazuje, że rozstrzygnięcia te zasługują na aprobatę i wyznacznik dla oceny prawnej również w niniejszej sprawie. Rozstrzygnięcia ta odpowiadają aktualnemu dorobkowi judykatury oraz doktryny prawa cywilnego, która od lat zajmuje się tematyką gwarancji bankowej i ubezpieczeniowej, a który to dorobek został pokrótce przytoczony w treści niniejszego odwołania. Odwołujący podnosi, że rozstrzygnięcia KIO, które prezentują odmienny pogląd od tego zaprezentowanego przez Sąd Okręgowy w Częstochowie należy uznać za poglądy odosobnione na tle bogatego orzecznictwa sądowego i Sądu Najwyższego. Nie ma żadnych podstaw do tego by inaczej oceniać gwarancję bankową czy ubezpieczeniową tylko dlatego, że została złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 22 kwietnia 2022 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Zamawiający złożył poniższe wyjaśnienia:

AD. A odwołania: Bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego. Błędna wykładania oświadczenia woli Odwołującego. Oferta odwołującego zgodna z warunkami zamówienia.

Zamawiający wskazuje, iż zarzuty podniesione w treści odwołania są niezasadne i winny być oddalone w całości. W ocenie Zamawiającego jego czynność odrzucenia oferty Konsorcjum Kobylarnia była prawidłowa, a Odwołujący nie udowodnił okoliczności przeciwnej.

Na wstępie należy zauważyć, że planowane do wykonania w ramach Kontraktu przejście dla zwierząt nad Strugą Młyńską oraz nad obszarem użytku ekologicznego jest największym obiektem na tym odcinku drogi ekspresowej S10 - szacuje się, że długość obiektów inżynierskich z tym związana może sięgać nawet 80 metrów. Ograniczenia wynikające z

decyzji GDOŚ1 dla realizacji tego przejścia dla zwierząt są kluczowe dla wykonania całego Kontraktu. Decyzja środowiskowa wydana przez RDOŚ2 została istotnie zmieniona przez GDOŚ, uwzględniając pewien zakres postulatów społecznych i oczekiwań organizacji ekologicznych dotyczących realizacji drogi ekspresowej S10 zgłaszanych w trakcie procedury odwoławczej od decyzji środowiskowej wydanej przez RDOŚ w Bydgoszczy. Wskazane w decyzji GDOŚ ograniczenia, obostrzenia i wymagania dotyczące rygorów realizacyjnych są bardzo rozbudowane w porównaniu do innych decyzji środowiskowych dotyczących budowy dróg znanych Zamawiającemu.

Nie można bagatelizować wymagań decyzji GDOŚ dla realizacji największego i prawdopodobnie najtrudniejszego technologicznie obiektu inżynierskiego na niniejszym kontrakcie - przejścia dla zwierząt nad Strugą Młyńską w ok. km 12+516,10 w obszarze użytku ekologicznego. Mając na względzie zgłaszane postulaty społeczne i oczekiwania organizacji ekologicznych decyzja GDOŚ narzuciła inwestorowi m.in. obowiązek nieingerowania w obszar użytku ekologicznego, którego szerokość w środku możliwej osi drogi wynosi kilkadziesiąt metrów.

Przekłada się to na znaczne ograniczenia w robotach budowlanych przy tym obiekcie. Samo przejście dla zwierząt będzie pod drogą ekspresową w dolinie, gdzie płynie Struga Młyńska i został ustanowiony obszar użytku ekologicznego. Wykonanie przejścia składać się może z dwóch osobnych obiektów inżynierskich dla każdej z jezdni w danym kierunku. Technologia i konstrukcja obiektów jest ściśle powiązana z ograniczeniami wskazanym w decyzji GDOŚ.

Najważniejsze ograniczenia wynikające bezpośrednio i pośrednio z wymagań decyzji GDOŚ: •

Prace związane z lokalizacją przedmiotowego obiektu, w miejscu przekroczenia cieku Struga Młyńska, prowadzić z wykluczeniem ingerencji w granice użytku ekologicznego.

•

Brak możliwości wykonania podpór tymczasowych w trakcie realizacji obiektu na obszarze użytku ekologicznego, co determinuje możliwości technologiczne oraz wybór konstrukcji wykonania obiektów inżynierskich np. metodą nasuwania.

•

Obowiązek wytyczenia granic tego użytku w sposób jednoznaczny i widoczny, oraz umieszczenia na granicy użytku Tablic informujących o użytku i o zakazie ingerencji w użytek.

•

Brak możliwości składowania materiałów budowlanych na terenie użytku ekologicznego.

•

Brak możliwości prowadzenia dróg technologicznych obejmujące ruch sprzętu budowlanego i przemieszczanie materiałów na terenie użytku. •

Brak możliwości ingerencji pracowników budowy w obszar użytku, przemieszczanie

się pracowników po obu stronach użytku musi być tak zorganizowane, aby w nie ingerowali w użytek. •

Zabezpieczenie budowy obiektu nad użytkiem ekologicznym w sposób zapewniający

brak możliwości przedostania się odpadów budowalnych na teren użytku. Wynika to z trudnością posprzątania terenu w obszarze użytku.

Dodatkowe wymagania decyzji GDOŚ ograniczające termin realizacji powodują już znaczne zaburzenia w wykonaniu i zachowaniu rygoru technologicznego tego ważnego ze względu na kontrakt odcinka drogi ekspresowej S10.

Stąd też decyzja Zamawiającego o szczegółowym i dokładnym zbadaniu założeń realizacyjnych przyjętych przez Wykonawców. W ocenie Zamawiającego czas trwania budowy obiektu nad obszarem użytku ekologicznego, w tym nad Strugą Młyńską będzie determinować czas trwania całej inwestycji, a wycena tego elementu ma istotny wpływ na cenę całej oferty.

Na temat ograniczeń związanych z występowaniem tego użytku i innymi ograniczeniami decyzji GDOŚ Zamawiający zadał szereg pytań Wykonawcom na etapie badania rażąco niskiej ceny np. pytania nr 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 51, co stanowi około 20% wszystkich zadanych pytań.

Również należy zwrócić uwagę, że pytania oferentów z etapu postępowania przetargowego wskazywały na świadomość Wykonawców o znaczeniu wymagań decyzji GDOŚ, pytań w tym zakresie zadano ponad 20.

Pytania zadane przez Zamawiającego miały na celu określić czy oferta Wykonawcy jest zgodna z SWZ, została skalkulowana zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oraz czy zaoferowana cena lub jej istotne części składowe nie zawierają rażąco niskiej ceny. Po analizie udzielonych przez Wykonawcę odpowiedzi Zamawiający stwierdził, że Wykonawca na etapie składania oferty nie zrozumiał wymagań SWZ i zamierza realizować umowę w sposób sprzeczny z bezwzględnie obowiązującą decyzją GDOŚ, a przyjęte przez niego założenia mogły mieć wpływ na kalkulację ceny oferty.

W ocenie Zamawiającego nie można porównywać kosztu robót wykonania obiektu w obszarze użytku ekologicznym (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516,10) z innymi ofertami, gdyż propozycja każdego z oferentów była indywidualna, każdy z wykonawców przewiduje inną technikę realizacji tego obiektu, wobec czego inaczej kształtują się koszty z tym związane. Niniejsze koszty robót wynikają z technologii i długości wykonania tego obiektu, a każdy oferent miał inny pomysł na rozwiązanie tego obiektu. W większości ofert była to tajemnica przedsiębiorstwa, a wyjaśnienie przyjętej technologii wykonania tego obiektu było kluczowe dla Zamawiającego na etapie badania rażąco niskiej ceny. W związku z powyższym porównanie kosztów w tym przypadku nie jest miarodajne.

Zamawiający w wezwaniu z dnia 19.11.2021r. skierował do Wykonawcy m.in. pytanie nr 43 w brzmieniu:

„Czy Wykonawca uwzględnił w ofercie wystąpienie ograniczeń w dostępie do Placu Budowy z tytułu zapisów decyzji GDOŚ, iż prace związane z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516,10) można prowadzić poza okresem rozrodu bobra i wydry, czyli od początku września do końca lutego, zaś likwidację żeremia, jeżeli zaistnieje taka konieczność powinna nastąpić w okresie od 1 marca do 15 kwietnia albo od 1 sierpnia do końca października? Prosimy o przedstawienie założonych okresów, w których będzie możliwa realizacja robót przy uwzględnieniu w/w ograniczeń terminowych”.

Wykonawca - pismem z dnia 03.12.2021r. udzielił następującej odpowiedzi:

„Wykonawca potwierdza, że uwzględnił w ofercie wystąpienie ograniczeń w dostępie do Placu Budowy z tytułu zapisów decyzji GDOŚ, iż prace związane z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516,10) można prowadzić poza okresem rozrodu bobra i wydry, czyli od początku września do końca lutego, zaś likwidację żeremia, jeżeli zaistnieje taka konieczność powinna nastąpić w okresie od 1 marca do 15 kwietnia albo od 1 sierpnia do końca października”.

Dokonując analizy otrzymanej odpowiedzi Zamawiający stwierdził, że Wykonawca jedynie potwierdził pierwszą część pytania, nie odpowiadając na drugą część tj.:

„Prosimy o przedstawienie założonych okresów, w których będzie możliwa realizacja robót przy uwzględnieniu w/w ograniczeń terminowych”.

Mając na uwadze brak pełnej odpowiedzi na ww. pytanie, Zamawiający miał prawo zadać pytanie uszczegóławiające, co potwierdza także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej np. wyrok z dnia 15 czerwca 2020r., KIO 893/20: „Dopuszcza się możliwość wystosowania do wykonawcy dodatkowego wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 p.z.p., to jednak celem takiego wezwania nie może być poprawa pierwszego z wezwań skierowanych przez zamawiającego, a usunięcie ewentualnych dalszych wątpliwości zamawiającego, które powstały na podstawie analizy pierwotnych wyjaśnień. Ponowne wezwanie jest