Wyrok KIO 3545/23 z 15 grudnia 2023

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Przebudowa infrastruktury portowej w rejonie Nabrzeża Wiślanego w Porcie Gdańsk” zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej za numerem W dniu 17 listopada 2023 r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej.

Sygn. akt

KIO 2545/23

W dniu 27 listopada 2023 r. odwołanie wniosła Korporacja Budowlana DORACO Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Opacka 12. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika, który działał na podstawie pełnomocnictwa z dnia 27 listopada 2023 r. udzielonego przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 24 kwietnia 2023 r. udzielonego przez prezesa i wiceprezesa zarządu, zgodnie z odpisem z KRS.

Do odwołania dołączono dowód przekazania odwołania zamawiającemu.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu:

1. Zarzut nr 1: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy w zw. z art. 97 ust. 7 pkt 4 ustawy , przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum w składzie: 1) GAP Insaat Yatirim Ve Dis Ticaret S.A. (Lider Konsorcjum), 2) Fabe Polska Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), 3) „SP „Sine Midas Stroy” Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), w sytuacji, w której oferta Konsorcjum nie została prawidłowo zabezpieczona wadium, ponieważ Konsorcjum wniosło wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, która nie spełnia wymogów bezwarunkowości, a także została wystawiona przez podmiot, który nie widnieje na liście notyfikowanych podmiotów ubezpieczeniowych Komisji Nadzoru Finansowego, co w konsekwencji należy uznać za sytuację równoznaczną z brakiem wniesienia przez Konsorcjum wadium;
2. Zarzut nr 2: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy , przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum w składzie: 1) GAP Insaat Yatirim Ve Dis Ticaret S.A. (Lider Konsorcjum), 2) Fabe Polska Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), 3) „SP „Sine Midas Stroy” Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), w sytuacji, w której oferta Konsorcjum została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez przeniesienie kosztów wykonania robót istotnych do kosztów wykonania robót rozbiórkowych branży konstrukcyjno-budowlanej, co stanowi działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, które zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy (innych wykonawców) i klienta (zamawiającego);
3. Zarzut nr 3: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy , przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum w składzie: 1) GAP Insaat Yatirim Ve Dis Ticaret S.A. (Lider Konsorcjum), 2) Fabe Polska Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), 3) „SP „Sine Midas Stroy” Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) w sytuacji, w której konsorcjum nie spełniło warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w pkt 14.2.5. lit. c) SW Z, w zakresie Kierownika robót hydrotechnicznych, ponieważ wskazany do pełnienia tej funkcji Pan W.S. nie spełnia przedmiotowego warunku z uwagi na brak doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót, w tym przy realizacji co najmniej 1 roboty budowlanej (1 inwestycji – umowy) polegającej na budowie lub przebudowie morskiej budowli hydrotechnicznej o wartości robót nie mniejszej niż 40.000.000 PLN brutto zawierającej w swoim zakresie pogrążanie ścianki szczelnej kombinowanej;
4. Zarzut nr 4: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy , przez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum w składzie: 1) GAP Insaat Yatirim Ve Dis Ticaret S.A. (Lider Konsorcjum),
5. Fabe Polska Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), 3) „SP „Sine Midas Stroy” Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) i odrzucenia jego oferty w postępowaniu w sytuacji, w której Konsorcjum GAP w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczącej spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w pkt 14.2.5. lit. c) SW Z, w zakresie Kierownika robót hydrotechnicznych, ponieważ wskazany do pełnienia tej funkcji Pan W.S. nie spełnia przedmiotowego warunku z uwagi na brak doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót, w tym przy realizacji co najmniej 1 roboty budowlanej (1 inwestycji – umowy) polegającej na budowie lub przebudowie morskiej budowli hydrotechnicznej o wartości robót nie mniejszej niż 40.000.000 PLN brutto zawierającej w swoim zakresie pogrążanie ścianki szczelnej kombinowanej;
6. Zarzut nr 5: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy , przez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum w składzie: 1) GAP Insaat Yatirim Ve Dis Ticaret S.A. (Lider Konsorcjum),
7. Fabe Polska Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), 3) „SP „Sine Midas Stroy” Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) i odrzucenia jego oferty w postępowaniu w sytuacji, w której Konsorcjum GAP w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, dotyczące rzekomego spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w pkt 14.2.5. lit. c) SW Z, w zakresie Kierownika robót hydrotechnicznych, ponieważ wskazany do pełnienia tej funkcji Pan W.S. nie spełnia przedmiotowego warunku z uwagi na brak doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót, w tym przy realizacji co najmniej 1 roboty budowlanej (1 inwestycji – umowy) polegającej na budowie lub przebudowie morskiej budowli hydrotechnicznej o wartości robót nie mniejszej niż 40.000.000 PLN brutto zawierającej w swoim zakresie pogrążanie ścianki szczelnej kombinowanej;
8. Zarzut nr 6: naruszenie przepisu naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy , przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum w składzie: 1) GAP Insaat Yatirim Ve Dis Ticaret S.A. (Lider Konsorcjum), 2) Fabe Polska Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), 3) „SP „Sine Midas Stroy” Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) w sytuacji, w której konsorcjum nie spełniło warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w pkt 14.2.5. lit. h) SW Z, w zakresie Kierownika robót kolejowych, ponieważ wskazany do pełnienia tej funkcji Pan I.C. nie spełnia przedmiotowego warunku z uwagi na brak wymaganego doświadczenia;
9. Zarzut nr 7: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy , przez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum w składzie: 1) GAP Insaat Yatirim Ve Dis Ticaret S.A. (Lider Konsorcjum),
10. Fabe Polska Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), 3) „SP „Sine Midas Stroy” Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) i odrzucenia jego oferty w postępowaniu w sytuacji, w której Konsorcjum GAP w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczącej spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w pkt 14.2.5. lit. h) SW Z, w zakresie Kierownika robót kolejowych, ponieważ wskazany do pełnienia tej funkcji Pan I.C. nie spełnia przedmiotowego warunku z uwagi na brak wymaganego doświadczenia;
11. Zarzut nr 8: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy , przez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum w składzie: 1) GAP Insaat Yatirim Ve Dis Ticaret S.A. (Lider Konsorcjum),
12. Fabe Polska Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), 3) „SP „Sine Midas Stroy” Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) i odrzucenia jego oferty w postępowaniu w sytuacji, w której Konsorcjum GAP w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, dotyczące rzekomego spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w pkt 14.2.5. lit. h) SW Z, w zakresie Kierownika robót kolejowych, ponieważ wskazany do pełnienia tej funkcji Pan I.C. nie spełnia przedmiotowego warunku z uwagi na brak wymaganego doświadczenia; a w konsekwencji:
13. Zarzut nr 9: naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy i w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy , a także w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy i art. 16 pkt 1 ustawy , przez wybór oferty Konsorcjum w składzie: 1) GAP Insaat Yatirim Ve Dis Ticaret S.A. (Lider Konsorcjum), 2) Fabe Polska Sp. z

o.o. (Partner Konsorcjum), 3) „SP „Sine Midas Stroy” Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum)i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy z uwagi na zarzuty wskazane powyżej.

Wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania;
2. zobowiązanie zamawiającego do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
3. zobowiązanie zamawiającego do powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem konsekwencji stawianych zamawiającemu zarzutów;
4. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Odwołujący oświadczył, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący jako wykonawca robót w branży jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia w postępowaniu organizowanym przez zamawiającego. Jednak na skutek nieprawidłowości po stronie zamawiającego, polegających na niewłaściwej ocenie ofert, odwołujący utracił realną możliwość pozyskania wskazanego zamówienia. W efekcie odwołujący może ponieść szkodę polegającą na utracie korzyści wynikających z realizacji wskazanego zamówienia. Jedyną możliwością uniknięcia wskazanej szkody po stronie odwołującego jest wniesienie przedmiotowego odwołania. Stanowisko odwołującego potwierdzone zostało w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 września 2020 r. (sygn. KIO 1993/20). Uwzględnienie odwołania powoduje, że oferta odwołującego będzie najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.

W dniu 11 grudnia 2023 r. odwołujący złożył pismo procesowe, w którym oświadczył, że cofa zarzuty nr 2, 6, 7 i 8.

Zarzut nr 1

1. Zamawiający naruszył przepisy art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy w zw. z art. 97 ust. 7 pkt 4 ustawy , przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum w składzie: 1) GAP Insaat Yatirim Ve Dis Ticaret S.A. (Lider Konsorcjum), 2) Fabe Polska Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), 3) „SP „Sine Midas Stroy” Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), w sytuacji, w której oferta Konsorcjum nie została prawidłowo zabezpieczona wadium, ponieważ Konsorcjum wniosło wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, która nie spełnia wymogów bezwarunkowości, a także została wystawiona przez podmiot, który nie widnieje na liście notyfikowanych podmiotów ubezpieczeniowych Komisji Nadzoru Finansowego, co w konsekwencji należy uznać za sytuację równoznaczną z brakiem wniesienia przez Konsorcjum wadium W tym postępowaniu zamawiający wymagał od wykonawców wniesienia wadium w wysokości 7 mln zł (pkt 9.1. SW Z).

Zamawiający zaznaczył, że: „W przypadku, gdy Wykonawca wnosi wadium w formie gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej albo poręczenia, z treści tych dokumentów musi w szczególności jednoznacznie wynikać zobowiązanie gwaranta (banku, ubezpieczyciela, poręczyciela) do zapłaty całej kwoty wadium nieodwołanie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie zamawiającego stwierdzające, że występuje jedna lub więcej okoliczności wskazanych w art. 98 ust 6 Ustawy – bez konieczności potwierdzania tych okoliczności”.

Konsorcjum GAP wniosło wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, wystawionej przez BIRDIE YAS INSURANCE LIMITED – przedsiębiorstwo ze Zjednoczonego Królestwa Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej.

W pkt 5 wniesionej przez Konsorcjum GAP gwarancji wskazano, że: „do żądania wypłaty wysyłanego drogą elektroniczną ma być dołączone potwierdzenie otrzymania wezwania do zapłaty”. Zapis ten stoi w sprzeczności z wymaganiem określonym w SW Z, ponieważ Beneficjent do roszczenia musi dostarczyć potwierdzenie otrzymania wezwania do zapłaty, co może być niezgodne z oczekiwaniem gwaranta co do sposobu wniesienia roszczenia. A zatem jest to żądanie zamawiającego, ale z koniecznością potwierdzenia okoliczności.

Nie może być tu, w ocenie odwołującego, mowy o jakiejkolwiek pomyłce czy możliwości wyjaśniania treści gwarancji wadialnej. Powołał wyrok z dnia 18 czerwca 2021 r. (sygn. KIO 1422/21.

Dodatkowo odwołujący wskazał, że wątpliwości budzi możliwość wystawienia gwarancji wadialnej dla tego kontraktu przez podmiot, który jej udzielił. Gwarancja została wystawiona przez BIRDIE YAS INSURANCE LIMITED zarejestrowany na terenie Wielkiej Brytanii, przy czym ten podmiot nie widnieje na prowadzonej przez KNF liście Notyfikowanych w Polsce zakładów ubezpieczeń państw członkowskich UE i EFTA - stron umowy o EEA, nie jest zatem podmiotem notyfikowanym do działania w Polsce (https://www.knf.gov.pl/podmioty/Podmioty_rynku_ubezpieczeniowego/dzialalnos c_transgraniczna_zakladow_ubezpieczen). Z gwarancji nie wynika również, aby gwarancja została wystawiona przez jakiś oddział zarejestrowany na terenie Unii Europejskiej. Tymczasem, po Brexicie podmioty sektora finansowego ze Zjednoczonego Królestwa (Zjednoczonego Królestwa Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej) utraciły prawo świadczenia usług w oparciu o jednolity paszport europejski od dnia 1 stycznia 2021 r. Wobec czego ubezpieczyciel BIRDIE YAS INSURANCE LIMITED, żeby móc prowadzić działalność na terenie UE, a tym samym wystawiać ubezpieczeniowe gwarancje przetargowe, które mogłyby stanowić zabezpieczenie wniesienia wadium w przetargach organizowanych w oparciu o polskie prawo zamówień publicznych, powinien działać w oparciu o swój oddział, filię lub agencję, która byłaby zarejestrowana w Polsce (bądź na terenie UE). Podkreślenia według odwołującego wymaga, że w stosunku do takich podmiotów polskie Ministerstwo Finansów zaleciło podjęcie i wdrożenie działań, które leżą w ich gestii i które, niezależnie od uzgodnień na poziomie UE, mogą zmniejszać ryzyko związane z niepewnością zasad współpracy z Zjednoczonym Królestwem po 31 grudnia 2020 r. Dodatkowo Ministerstwo Finansów zaleca klientom podmiotów rynku finansowego dużą ostrożność ze względu na możliwość potencjalnego pojawienia się różnych usługodawców, którzy mogą chcieć wykorzystać sytuację wynikającą z Brexitu do nadużyć wobec konsumentów (zob. (https://www.gov.pl/web/finanse/brexitdzialania-mf-w-obszarze-uslugfinansowych).

Niezależnie zatem od tego, że przedstawiona przez Konsorcjum GAP gwarancja ubezpieczeniowa jest warunkowa, to powyższe wskazuje, że wystawiona gwarancja ubezpieczeniowa jest wysoce wątpliwa i obarcza zamawiającego dużym ryzykiem związanym z możliwością jej egzekwowania.

W związku z powyższym w ocenie odwołującego przedmiotowy zarzut zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut nr 3, 4 i 5:

Zamawiający w pkt 14.2.5. lit. c) SW Z wymagał, aby wykonawcy dysponowali Kierownikiem robót hydrotechnicznych – osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń, która w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert nabyła co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót, w tym przy realizacji co najmniej 1 roboty budowlanej (1 inwestycji – umowy) polegającej na budowie lub przebudowie morskiej budowli hydrotechnicznej o wartości robót nie mniejszej niż 40.000.000 PLN brutto zawierającej w swoim zakresie pogrążanie ścianki szczelnej kombinowanej i co najmniej 1 roboty budowlanej ( 1 inwestycji – umowy) polegającej na budowie lub przebudowie morskiej budowli hydrotechnicznej o wartości robót nie mniejszej niż 50.000.000 PLN brutto, przy czym pełnienie funkcji kierownika budowy lub kierownika robót trwało przez cały okres trwania inwestycji (od przekazania terenu budowy do zakończenia odbioru końcowego) lub przez okres minimum 12 miesięcy na każdej ww.

robocie budowlanej.

Konsorcjum GAP do pełnienia tej funkcji wskazało Pana W.S., twierdząc, że legitymuje się on doświadczeniem m.in. z uwagi na „Pełnienie funkcji Kierownika Budowy w okresie od 24.01.2014 r. do 08.12.2014 r. (tj. przez cały okres trwania inwestycji) na zadaniu pn. „Dostosowanie podejściowego toru wodnego do Świnoujścia dla umożliwienia bezpiecznej żeglugi statków do przewozu LNG” obejmującym budowę morskiej budowli hydrotechnicznej zawierającej w swoim zakresie pogrążanie ścianki szczelnej kombinowanej o wartości robót 79 050 677,11 PLN brutto”.

W ocenie odwołującego wskazana przez Konsorcjum GAP informacja w tym zakresie nie jest prawdziwa.

Konsorcjum GAP wywodzi, że prace polegające na budowie morskiej budowli hydrotechnicznej, zawierające w swoim zakresie pogrążanie ścianki szczelnej kombinowanej na wskazanym zadaniu, miały wartość 79.050.677,11 PLN brutto.

Jednak jest to całkowita wartość projektu pn. „Dostosowanie podejściowego toru wodnego do Świnoujścia dla umożliwienia bezpiecznej żeglugi statków do przewozu LNG”, który był realizowany w dwóch częściach: Części I, która obejmowała budowę dwóch staw nawigacyjnych, o wartości robót 21.822.587,17 zł brutto, oraz Części II, która obejmowała wykonanie prac pogłębiarskich i podczyszczeniowych o kubaturze 1.080.000 m3, o wartości: 32.547.542,17 zł brutto (roboty czerpalne wraz z wywiadem ferromagnetycznym) oraz 24.680.547,68 zł brutto (oczyszczanie akwenu z obiektów niebezpiecznych pochodzenia wojskowego).

Dowód: referencja Urzędu Morskiego w Szczecinie z dnia 13 maja 2017 r.

W tym miejscu odwołujący podkreślił, że jedynie Część I ww. projektu, obejmująca budowę dwóch staw nawigacyjnych, jest budową morskiej budowli hydrotechnicznej zawierającej w swoim zakresie pogrążanie ścianki szczelnej kombinowanej.

Ponieważ Część II referencyjnego projektu nie wymagała wydania decyzji środowiskowej, z uwagi na charakter prowadzonych prac – były to prace utrzymaniowe na istniejącym torze wodnym – nie można uznać, że była to budowa morskiej budowli hydrotechnicznej zawierającej w swoim zakresie pogrążanie ścianki szczelnej kombinowanej. A zatem warunek udziału w postępowaniu objęty przedmiotowym zarzutem spełnia (w zakresie budowy morskiej budowli hydrotechnicznej zawierającej w swoim zakresie pogrążanie ścianki szczelnej kombinowanej) jedynie Część I referencyjnego projektu, przy czym nie spełnia ona tego warunku w zakresie wymaganej wartości (min. 40 mln zł).

Powyższe potwierdza również określenie przedmiotu umowy z dnia 10 stycznia 2014 r. (nr 9/TI-R/2014) dotyczącej realizacji projektu pn. „Dostosowanie podejściowego toru wodnego do Świnoujścia dla umożliwienia bezpiecznej żeglugi statków do przewozu LNG”, gdzie tylko w §2 ust. 2 dla Części I wskazano, że obejmują ona budowę, natomiast Część II obejmuje jedynie prace pogłębiarskie i podczyszczeniowe. Dodatkowo, z przepisu §10 ust. 1 Umowy wynika jednoznacznie, że tylko Część I wymaga od wykonawcy udzielenia gwarancji jakości na okres 60 miesięcy – co jest typowe dla robót budowlanych. Ponieważ Część II referencyjnego projektu nie była budową morskiej budowli hydrotechnicznej zawierającej w swoim zakresie pogrążanie ścianki szczelnej kombinowanej, to oczywistym jest, że nie wymagała udzielenia gwarancji jakości.

Dowód: umowa z dnia 10 stycznia 2014 r. (nr 9/TI-R/2014) Nie ulega dla odwołującego wątpliwości, że Konsorcjum GAP celowo wprowadziło w błąd zamawiającego w przedmiotowym zakresie, ponieważ bez doświadczenia Pana W.S., nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.

Zauważył, że wprowadzenie w błąd, w myśl przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy , może być wywołane zarówno przedstawieniem informacji obiektywnie nieprawdziwych, jak też przedstawieniem informacji obiektywnie prawdziwych, lecz wywołujących mylne wyobrażenie u zamawiającego (zob. opinia Rzecznika Generalnego M. Bobeka z dnia 24 listopada 2016 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt, pkt 71, ECLI:EU:C:2016:899). Z uwagi na fakt, że profesjonalny wykonawca powinien w sposób rzetelny i wiarygodny potwierdzić warunki udziału w postępowaniu, nie można uznać, że wprowadzenie w błąd przy przedstawianiu informacji w tym zakresie stanowi drobną nieprawidłowość, która ewentualnie nie prowadziłaby do jego wykluczenia z postępowania. Niewątpliwie w przedmiotowym postępowaniu przedstawione w omawianym zakresie informacje miały wpływ na decyzje zamawiającego – jak wskazuje się w doktrynie prawa zamówień publicznych: „Wprowadzenie w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu mogło mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, gdyby w przypadku przestawienia poprawnych informacji oferta lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlegałyby odrzuceniu” (zob. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. II, Warszawa 2023, Urząd Zamówień Publicznych, s. 416). Zatem działanie Konsorcjum GAP można zaklasyfikować jako wypełniające dyspozycję przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy. Powyższe zachowanie wypełnia także dyspozycję przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy, ponieważ nawet jeśli Konsorcjum GAP nie wprowadziło w błąd zamawiającego zamierzonym działaniem lub w warunkach rażącego niedbalstwa, to ewidentnie takie działanie było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa:

„Lekkomyślność będzie polegać na tym, że wykonawca przedstawia informacje, przewidując możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, ale bezpodstawnie sądzi, że skutku tego uniknie, świadomie łamiąc zasady ostrożności.

Natomiast niedbalstwo zachodzi, jeżeli wykonawca nie ma w ogóle wyobrażenia co do możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, choć przy dołożeniu należytej staranności powinien był skutek ten sobie wyobrazić” (zob. H.

Nowak, M. Winiarz, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. II, Warszawa 2023, Urząd Zamówień Publicznych, s.

419 i cyt. tam literatura). Należy również zaznaczyć, że przedmiotowe wprowadzenie w błąd miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w niniejszy postępowaniu. Jak wskazał w wyroku z dnia 20 lipca 2018 r. Sąd Okręgowy w Warszawie (sygn. XXIII Ga 849/18), wpływ jest istotny, jeżeli mógłby spowodować, że zostałaby wybrana inna oferta lub postępowanie zostałoby unieważnione.

Zarzut nr 9

Przedstawiona w tym odwołaniu argumentacja według odwołującego potwierdza jednoznacznie, że zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał wyboru oferty Konsorcjum GAP jako najkorzystniejszej, mimo tego, że ta oferta powinna zostać odrzucona – zarówno z uwagi na ziszczenie się podstawy odrzucenia oferty uregulowanej w przepisie art. 226 ust.

1 pkt 2 lit. b) ustawy , jak i podstawy odrzucenia oferty uregulowanej w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy , w związku z wykluczeniem Konsorcjum GAP, a także podstawy uregulowanej w przepisie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy .

Powyższe doprowadziło do sytuacji, w której oferta odwołującego nie został uznana za najkorzystniejszą, chociaż tak powinno być, jeśli zamawiający podjąłby wszystkie działania w przedmiotowym postępowaniu zgodnie z prawem zamówień publicznych. Dlatego też, w ocenie odwołującego, zarzut nr 9 jest również zasadny.

W dniu 29 listopada 2023 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.

W dniu 30 listopada 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił swój udział wykonawca Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie wnosząc o uwzględnienie odwołania.

Przystępujący wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Odwołujący zarzuca niezgodności treści oferty Konsorcjum GAP- GAP Insaat Yatirim Ve Dis Ticaret S.A. (Lider Konsorcjum), 2) Fabe Polska Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), 3) „SP „Sine Midas Stroy” Sp. z o.o (Partner Konsorcjum) które winny skutkować jej odrzuceniem, zgodnie z ustawą.

Zamawiający zaniechał odrzucenia tej oferty, co więcej z naruszeniem przepisów ustawy dokonał jej wyboru jako najkorzystniejszej. Ponieważ oferta przystępującego plasuje się na 3 pozycji w rankingu oceny ofert i nie została

odrzucona, to przystępujący ma nadal realny interes w postępowaniu i zdobyciu zamówienia przy ponownej ocenie i badaniu ofert. Tym bardziej, że przystępujący złożył równoległe odwołanie w tym samym postępowaniu na brak odrzucenia oferty z pierwszego i drugiego miejsca w rankingu ofert, to w konsekwencji rozstrzygnięcia w obu sprawach, przy ponownym badaniu i ocenie ofert STRABAG może stać się wykonawcą, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza.

W ocenie przystępującego, podniesione przez odwołującego zarzuty dotyczące naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa zamówień publicznych są uzasadnione, a odwołanie powinno zostać uwzględnione. Przystąpienie zostało wniesione tak samo jako odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 3546/23, a do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom.

W dniu 4 grudnia 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili się wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum w składzie: 1) GAP Insaat Yatirim Ve Dis Ticaret spółka akcyjna z siedzibą w Turcji Esentepe-Şişli Istambuł, ul. Büyükdere Caddesi 163 2) Fabe Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Cybernetyki 19B 3) „SP „Sine Midas Stroy” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Republice Kazachstanu, w Aktobe, ul. Burabay 139b/30 reprezentowane przez swój oddział w Polsce, tj.: „SP „Sine Midas Stroy” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, ul. Cybernetyki 19B wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący wskazali, że w toku postępowania zostało złożone sześć ofert, przy czym to oferta złożona przez przystępującego uzyskała najwyższą liczbę punktów w ramach przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert i została wybrana przez zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza.

Wniesione przez odwołującego odwołanie kwestionuje prawidłowość czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej oraz formułuje szereg zarzutów dotyczących czynności zamawiającego, których uwzględnienie mogłoby skutkować unieważnieniem czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, a nawet jej odrzuceniem.

Przystępujący posiada zatem interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, gdyż uwzględnienie odwołania doprowadziłoby do sytuacji, w której oferta przystępującego podlegałaby odrzuceniu, pomimo że zamawiający prawidłowo uznał, iż to przystępujący jest wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu prowadzonym.

W interesie przystępującego leży zatem oddalenie zarzutów odwołania, co pozwoli mu finalnie uzyskać zamówienie udzielane w postępowaniu. Z kolei uwzględnienie odwołania odwołującego pozbawi przystępującego możliwości uzyskania zamówienia skutkując wyrządzeniem mu szkody polegającej na nieudzieleniu zamówienia, pomimo złożenia niepodlegającej odrzuceniu oferty, która okazała się ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu.

Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika na podstawie pełnomocnictw udzielonych w dniu 1 grudnia 2023 r. przez osobę reprezentującą SP „Sine Midas Stroy” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Republice Kazachstanu w oddziale, przez prezesa zarządu Fabe Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz w dniu 4 grudnia 2023 r. przez prezesa zarządu i zastępcę dyrektora generalnego ds. finansowych GAP Insaat Yatirim Ve Dis Ticaret spółka akcyjna z siedzibą w Turcji. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom.

W dniu 6 grudnia 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołania oświadczając, że nie uwzględnia żadnego z zarzutów odwołania i wnosząc o jego oddalenie w całości oraz o zasądzenie od odwołującego na jego rzecz kosztów postępowania.

W dniu 8 grudnia 2023 r. uczestnik Konsorcjum GAP złożyło pisemne stanowisko wnosząc o oddalenie odwołania w całości i o przeprowadzenie dowodów przywołanych w treści niniejszego pisma procesowego na okoliczności tam wskazane oraz dokumentów, które zostaną złożone na rozprawie w celu wykazania faktów wskazanych w sformułowanych wówczas tezach dowodowych.

Zgodnie z pkt 9.1 SW Z wykonawcy przystępujący do Postępowania zobligowani byli do wniesienia wadium w wysokości: 7 000 000,00 zł.

2.

Jednocześnie, w pkt 9.6 SW Z, zamawiający sformułował wymóg, zgodnie z którym: W przypadku, gdy wykonawca wnosi wadium w formie gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej albo poręczenia, z treści tych dokumentów musi w szczególności jednoznacznie wynikać zobowiązanie gwaranta (banku, ubezpieczyciela, poręczyciela) do zapłaty całej kwoty wadium nieodwołanie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie zamawiającego stwierdzające, że występuje jedna lub więcej okoliczności wskazanych w art. 98 ust 6 ustawy – bez konieczności potwierdzania tych okoliczności.

Przystępujący w terminie składania ofert, wraz z ofertą, złożył zamawiającemu wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium z dnia 17.06.2023 r. wystawionej przez Birdie Yas Insurance Ltd., 30 Arminger Road Londyn W12 7BB („Gwarancja Ubezpieczeniowa Birdie”).

Dowód: gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium z dnia 17.06.2023 r. wystawiona przez Birdie Yas Insurance Ltd. wraz z tłumaczeniem na język polski (załącznik do pisma procesowego) W ocenie przystępującego za całkowicie chybiony i nieznajdujący potwierdzenia w stanie faktycznym postępowania należy uznać zarzut dotyczący rzekomego braku spełnienia przez Gwarancję Ubezpieczeniową Birdie wymogu bezwarunkowości.

W szczególności przystępujący zauważył, że z pkt 5 Gwarancji Ubezpieczeniowej Birdie nie wynika, by zamawiający był zobowiązany załączyć do żądania wypłaty skierowanego do gwaranta potwierdzenie otrzymania wezwania do zapłaty.

Treść gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nie nakłada bowiem na beneficjenta jakichkolwiek obowiązków formalnych związanych z koniecznością uprzedniego wzywania wykonawcy (oferenta) do zapłaty kwoty wadium. Co więcej z treści tej gwarancji wynika jednoznacznie, że ubezpieczyciel udzielający tej gwarancji zobowiązał się do zapłaty nieodwołanie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie zamawiającego stwierdzające, że występuje jedna lub więcej okoliczności wskazanych w art. 98 ust 6 Ustawy – bez konieczności potwierdzania tych okoliczności.

Zarzut odwołującego jest całkowicie oderwany od treści Gwarancji Ubezpieczeniowej Birdie i wynika najprawdopodobniej z niezrozumienia jej postanowień. Przystępujący zauważył, że treść pkt 5 tej gwarancji sformułowana została przez ubezpieczyciela w następujący sposób: wezwanie do zapłaty kwoty określonych w punkcie 1 powyżej musi być podpisane przez osoby uprawnione do działania w imieniu BENEFICJENTA i doręczone GWARANTOW I z oświadczeniem opisanym w punkcie 2 powyżej w formie pisemnej na adres: 30 Arminger Road, Londyn W12 7BB (Zjednoczone Królestwo) lub podpisane ważnym elektronicznym podpisem kwalifikowanym przez osoby upoważnione do działania w imieniu BENEFICJENTA oraz wysłane na adres mailowy: i. wraz z żądaniem potwierdzenia otrzymania wezwania do zapłaty.

Powyższe potwierdza także jednoznacznie angielskojęzyczne brzmienie wskazanego punktu gwarancji, tj. „The call for payment for the amounts stipulated in point 1 above must be signed by the authorized persons from the BENEFICIARY and delivered to the GUARANTOR with the statement described in point 2 above on paper to the address: 30 Arminger Road, London W12 7BB (UK) or signed by the valid qualified electronic signature by the persons authorized from the BENEFICIARY and sent to e-mail address: i. with the demand for confirmation of receiving the call for payment.”

Z literalnego brzmienia wskazanego punktu gwarancji, tak w wersji angielskojęzycznej jak i wersji polskojęzycznej,

jednoznacznie zatem wynika, że beneficjent składając żądanie zapłaty powinien jedynie zażądać od gwaranta potwierdzenia otrzymania samego wezwania. Z całą stanowczością według przystępujący należy uznać, że w żadnej mierze pkt 5 gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium złożonej przez przystępującego wraz z ofertą nie obliguje beneficjenta (zamawiającego) do żądania od przystępującego otrzymania jakiegokolwiek potwierdzenia wezwania do zapłaty. Tym samym nie obliguje też do uprzedniego wzywania przystępującego (jako dłużnika długu wadialnego) do spełnienia świadczenia.

Opisane postanowienia Gwarancji Ubezpieczeniowej Birdie oznaczają tylko tyle, że ubezpieczyciel wystawiający Gwarancję Ubezpieczeniowej Birdie oczekuje, że beneficjent tej gwarancji (zamawiający) żądając zapłaty od ubezpieczyciela jednocześnie zażąda od ubezpieczyciela potwierdzenia otrzymania tego żądania.

Odwołujący zdaje się nie dostrzegać, że postanowienia te nie dość, że nie mają żadnego związku z ewentualną warunkowością zobowiązania ubezpieczyciela, to wręcz stanowią instrument ochrony interesu beneficjenta. Wyrażone w treści wezwania do zapłaty (skierowanego do ubezpieczyciela) żądanie potwierdzenia jego otrzymania powoduje, że ubezpieczyciel obowiązany jest potwierdzić fakt otrzymania wezwania beneficjenta. Tym samym pomiędzy beneficjentem, a ubezpieczycielem bezsporny staje się początek biegu terminu na dokonanie przez ubezpieczyciela wypłaty z gwarancji.

Odnotować również należy, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej („KIO”) wskazuje się, że „warunek bezwarunkowości gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej spełniony jest w przypadku, gdy zamawiający nie musi uzasadniać żądania zapłaty z tej gwarancji, tj. gdy wypłata kwoty wskazanej w gwarancji musi nastąpić na podstawie samego żądania wypłaty kwoty, skierowanego przez zamawiającego do gwaranta. Gwarancja straciłaby przymiot bezwarunkowości w przypadku, gdyby żądanie zapłaty musiało być uzasadniane, a więc kiedy gwarant mógłby badać podstawy zasadności żądania zapłaty, skierowanego przez zamawiającego do gwaranta. W sytuacji, gdy wadium odpowiada przepisom prawa, jak również (przede wszystkim) zamawiający ma możliwość zaspokojenia ewentualnego roszczenia z wadium, należy uznać, że wadium jest skutecznie wniesione” (wyrok KIO z dnia 7 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1279/14, LEX nr 1497033.).

Taka sytuacja umożliwiająca uznanie wadium za skutecznie wniesione niewątpliwie nastąpiła w stanie faktycznym postępowania. zamawiający w ramach przedłożonej przez przystępującego gwarancji nie został bowiem zobowiązany, by uzasadniać żądanie zapłaty z tej gwarancji, zaś wypłata kwoty wskazanej w gwarancji nastąpi na podstawie samego żądania wypłaty kwoty, skierowanego przez zamawiającego do gwaranta.

Ze względu na powyższe w ocenie przystępującego uznać trzeba, że złożona przez przystępującego gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium gwarantowała zamawiającemu bezwarunkową, a także nieodwołaną i płatną na pierwsze żądanie, wypłatę wadium. Tym samym przedmiotową gwarancję należy uznać za zgodną z wymaganiami stawianymi przez zamawiającego w pkt 9.6 SWZ oraz wynikającymi z ustawy.

W ocenie przystępującego za chybioną należy uznać także drugą część zarzutu nr 1, w ramach której odwołujący podważa możliwość posłużenia się gwarancją z uwagi na osobę ubezpieczyciela (gwaranta), tj. Birdie Yas Insurance Ltd.

Po pierwsze przystępujący podkreślił, że całkowicie irrelewantna dla oceny skuteczności złożonej przez przystępującego gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium pozostaje okoliczność polegająca na tym, że dokument ten został wystawiony na terenie Zjednoczonego Królestwa Wielkiej Brytanii i Irlandii. Przepisy ustawy normujące formy wnoszenia wadium w stosunku do gwarancji ubezpieczeniowej nie ograniczają możliwości jej wniesienia tylko do gwarancji wystawionych przez ubezpieczyciela z siedzibą w Polsce Z uwagi na powyższe, jeszcze pod rządami z 2004 r. orzecznictwo KIO (a wcześniej także Zespołów Arbitrów) wypracowało pogląd o dopuszczalności wnoszenia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej oraz gwarancji bankowej wystawionych przez zagranicznych gwarantów (vide: wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 13 czerwca 2005 r. sygn. akt UZP/ZO/0-1327/05, wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 17 września 2007 r. sygn. akt UZP/ZO/0-1130/07, wyrok KIO z dnia 1 października 2013 r., sygn. akt KIO 2227/13). W wyroku z dnia 2 marca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 190/09) KIO uznała nie tylko, że gwarancja wadialna może być wystawiona przez zagranicznego gwaranta, ale nawet, że może zostać wystawiona zgodnie z prawem obcym.

Jednocześnie jednak, na co słusznie zwraca uwagę KIO, gwarancja wystawiona przez zagranicznego gwaranta nie może stawiać zamawiającego w gorszej sytuacji niż gwarancja wystawiona przez gwaranta krajowego. Jak zadanie przyjęła KIO w wyroku z dnia 1 października 2013 r., (sygn. akt KIO 2227/13) Zatem gwarancja bankowa banku zagranicznego nie może zapewniać zamawiającemu mniej praw niż gwarancja banku krajowego. Nieznajomość prawa czy języka danego kraju nie zwalnia wykonawcy czy banku od konieczności dochowania wszystkich warunków, które muszą spełnić wykonawcy.

Kluczowym aspektem oceny gwarancji wadialnej jest zatem skuteczność zabezpieczenia roszczeń zamawiającego, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy. W tym zakresie warto przywołać w szczególności wyrok KIO z dnia 17 lutego 2023 r. (sygn. akt KIO 242/23), w którym Izba orzekła, że Gwarancja ubezpieczeniowa, mimo jej powszechnego stosowania w obrocie, nie doczekała się jednak szczegółowego uregulowania w prawie polskim, w szczególności nie ma przepisów, które obligowałyby do złożenia gwarancji ubezpieczeniowej o określonej treści. Dlatego też strony w drodze umownej mogą kształtować zobowiązania wynikające z umowy gwarancji, w tym zakres odpowiedzialności gwaranta. Jednakże skoro wykonawcy wchodzący w skład Konsorcjum zdecydowali się na wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, musiała ona spełnić podstawowy cel wadium, jakim jest należyte zabezpieczenie roszczeń zamawiającego i właśnie ten aspekt wyznacza skuteczność gwarancji wadialnej.

Z kolei w wyroku z dnia 2 maja 2022 r. (sygn. akt KIO 949/22) KIO stwierdziła, że Wadium wniesione w formie gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu co oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium wniesionego w formie gwarancji nie może być utrudnione. Brak jest jakiejkolwiek podstawy prawnej nakazującej wykonawcy utrzymania wadium w okresie przypadającym po terminie związania ofertą, jednak wadium ma na celu ochronę interesów Zamawiającego w przypadku zaistnienia przesłanek ustawowych w terminie związania ofertą, dając jednocześnie możliwość zamawiającemu zgłoszenie roszczeń Gwarantowi po upływie terminu związania ofertą.

Mając na uwadze wskazane w orzecznictwie KIO wyznaczniki skuteczności gwarancji wadialnej przystępujący podkreślił, że Gwarancja Ubezpieczeniowa Birdie jest w pełni z nimi zgodna. Gwarancja ta jest bezwarunkowa, płatna na pierwsze żądania i gwarantuje zamawiającemu zapłatę w okolicznościach, w których pozwala zamawiającym zatrzymać wadium.

Co więcej – jako prawo właściwe dla roszczeń wynikających z gwarancji wskazano prawo polskie, a spory z niej wynikające zostały poddane jurysdykcji sądów polskich.

Dowód: gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium z dnia 17.06.2023 r. wystawiona przez Birdie Yas Insurance Ltd. wraz z tłumaczeniem na język polski (załącznik do pisma procesowego) Gwarancja Ubezpieczeniowa Birdie daje zatem z według przystępującego zamawiającemu dokładnie takie same uprawnienia jak gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona przez polskiego gwaranta nawet w przypadku hipotetycznej konieczności dochodzenia roszczeń od gwaranta, gdyż nawet wówczas spór toczyłby się przed polskim sądem powszechnym.

Swoje zobowiązania wynikające z tej gwarancji oraz ich skuteczność potwierdza dodatkowo sam gwarant. Zgodnie z jego

oświadczeniem z dnia 6 grudnia 2023 r. potwierdza on wybór prawa polskiego jak prawa właściwego dla tej czynności prawnej oraz jurysdykcję sądów polskich dla sporów wynikających z gwarancji.

Dowód: oświadczenie ubezpieczyciela Birdie Yas Insurance Ltd. z dnia 6 grudnia 2023 r. wraz z tłumaczeniem na język polski (załącznik do pisma procesowego); Dopełniając argumentacji potwierdzającej prawidłowość wniesienia wadium przez przystępującego podkreślił, że Gwarancja Ubezpieczeniowa Birdie w pełni odpowiada wymaganiom SW Z. Zgodnie z pkt 9.6 SW Z W przypadku, gdy wykonawca wnosi wadium w formie gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej albo poręczenia, z treści tych dokumentów musi w szczególności jednoznacznie wynikać zobowiązanie gwaranta (banku, ubezpieczyciela, poręczyciela) do zapłaty całej kwoty wadium nieodwołanie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie zamawiającego stwierdzające, że występuje jedna lub więcej okoliczności wskazanych w art. 98 ust 6 ustawy – bez konieczności potwierdzania tych okoliczności. Wszystkie powyższe wymagania spełnia że Gwarancja Ubezpieczeniowa Birdie.

Ze względu na powyżej opisane okoliczności za niezasadny należy uznać przedstawiony przez Odwołującego zarzut dotyczący braku notyfikacji wystawcy gwarancji na liście notyfikowanych podmiotów ubezpieczeniowych prowadzonej przez KNF.

W ocenie przystępującego całkowicie chybiony i bezpodstawny jest sformułowany przez odwołującego zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r., poz. 1233) w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy.

Zamawiający w pkt 14.2.5 lit. c) SW Z sformułował warunek udziału dotyczący osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, w ramach którego wymagał, by wykonawca wykazał, że dysponuje lub będzie dysponował kierownikiem robót hydrotechnicznych – osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń, która w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert nabyła co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót, w tym przy realizacji co najmniej 1 roboty budowlanej (1 inwestycji – umowy) polegającej na budowie lub przebudowie morskiej budowli hydrotechnicznej o wartości robót nie mniejszej niż 40.000.000 PLN brutto zawierającej w swoim zakresie pogrążanie ścianki szczelnej kombinowanej i co najmniej 1 roboty budowlanej (1 inwestycji – umowy) polegającej na budowie lub przebudowie morskiej budowli hydrotechnicznej o wartości robót nie mniejszej niż 50.000.000 PLN brutto, przy czym pełnienie funkcji kierownika budowy lub kierownika robót trwało przez cały okres trwania inwestycji (od przekazania terenu budowy do zakończenia odbioru końcowego) lub przez okres minimum 12 miesięcy na każdej ww. robocie budowlanej.

Przystępujący w celu wykazania spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu przedłożył wykaz osób, w którym w poz. 3 jako kierownika robót hydrotechnicznych przedstawił p. W.S.. W ramach prezentowanego w wykazie osób doświadczenia p. W.S. Przystępujący przywołał m. in. nabyte przez niego doświadczenie przy pełnieniu funkcji kierownika budowy w okresie od dnia 24.01.2014 r. do dnia 8.12.2014 r. (tj. przez cały okres trwania inwestycji) na zdaniu pn. „Dostosowanie podejściowego toru wodnego do Świnoujścia dla umożliwienia bezpiecznej żeglugi statków do przewozu LNG” obejmującym budowę morskiej budowli hydrotechnicznej zawierającej w swoim zakresie pogrążenie ścianki szczelnej kombinowanej o wartości robót 79 050 677,11 zł brutto.

Z przedstawionym przez odwołującego zarzutem dotyczącym rzekomego niespełnienia przez p. W.S. wymagań przedstawionych we wspominanym warunku udziału w postępowaniu nie sposób się zgodzić. W szczególności zaś chybiony jest zarzut odwołującego jakoby p. W.S. nie nabył wymaganego doświadczenia związanego z pełnieniem funkcji kierownika budowy lub kierownika robót przy realizacji co najmniej 1 roboty budowlanej (1 inwestycji – umowy) polegającej na budowie lub przebudowie morskiej budowli hydrotechnicznej o wartości robót nie mniejszej niż 40.000.000 zł brutto zawierającej w swoim zakresie pogrążanie ścianki szczelnej kombinowanej.

Przystępujący wskazał, że zadanie pn. „Dostosowanie podejściowego toru wodnego do Świnoujścia dla umożliwienia bezpiecznej żeglugi statków do przewozu LNG”, w ramach którego p. W.S. pełnił funkcję kierownika budowy stanowiło realizację budowy lub przebudowy morskiej budowli hydrotechnicznej o wartości robót nie mniejszej niż 40 000 000,00 zł brutto, a w swoim zakresie zawierało również pogrążenie ścianki szczelnej. Wartość robót zrealizowanych w ramach omawianego kontraktu wynosiła łącznie 79 050 677,11 zł brutto, a zatem więcej niż wymagał zamawiający w treści sformułowanego warunku udziału w postępowaniu.

Dowód: wykaz osób - w aktach sprawy Dowód: referencje z dnia 23.09.2021 r. wystawione przez Urząd Morski w Szczecinie (załącznik do pisma procesowego); W ramach przedmiotowego kontraktu prace podzielone zostały na trzy części (etapy), z czego pierwsza o wartości 21 710 411,17 zł brutto obejmowała budowę dwóch staw nawigacyjnych na podejściowym torze wodnym do Świnoujścia, druga o wartości 49 987 144,65 zł brutto obejmowała wykonanie podczyszczeniowych prac pogłębiarskich na istniejącym torze podejściowym do Świnoujścia, a trzecia o wartości 5 387 400,00 zł brutto wykonanie podczyszczeniowych prac pogłębiarskich na obrotnicy i torze wejściowym do portu zewnętrznego.

Dowód: umowa nr 9/TI-R/2014 z dnia 10.01.2014 r. (załącznik do odwołania) Zdaniem przystępującego odwołujący mylnie wywodzi, że przy ocenie co do zgodności z treścią warunku udziału w postępowaniu powinno zostać uwzględnione jedynie to doświadczenie, które p. W.S. zdobył w czasie pełnienia funkcji kierownika budowy w ramach części pierwszej omawianego powyżej kontraktu – w ramach której zrealizowano budowę morskiej budowli hydrotechnicznej zawierającej w swoim zakresie pogrążenie ścianki szczelnej.

Warunek udziału sformułowany przez zamawiającego w pkt 14.2.5 lit. c) SW Z w sposób precyzyjny określał, że kierownik robót hydrotechnicznych, którym w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu powinien wykazać się przystępujący, powinien posiadać doświadczenie przy realizacji co najmniej 1 roboty budowlanej (1 inwestycji – umowy) polegającej na budowie lub przebudowie morskiej budowli hydrotechnicznej o wartości robót nie mniejszej niż 40.000.000 z brutto zawierającej w swoim zakresie pogrążanie ścianki szczelnej kombinowanej.

Ze sposobu sformułowania warunku udziału jasno wynika, że wartość nabytego przez kierownika robót hydrotechnicznych doświadczenia powinna odnosić się do wartości całego kontraktu budowalnego, przy realizacji którego brał on udział jako kierownik budowy czy też kierownik robót, a nie do wybranej jego części (etapu). Co więcej – w żadnym wypadku nie sposób stwierdzić, jak czyni to odwołujący, by z treści warunku udziału w postępowaniu wynikało, że kierownik robót hydrotechnicznych powinien posiadać doświadczenie w realizacji robót polegających na pogrążeniu ścianki szczelnej o wartości 40 000 000,00 zł brutto.

Przystępujący zauważył, że zgodnie z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 1 czerwca 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. z 1998 r., poz. 101, nr 645) przez morską budowlę hydrotechniczną definiuje się budowlę nawodną lub podwodną, wznoszoną: a) na morzu terytorialnym, b) na morskich wodach wewnętrznych, c) na lądzie, lecz w rejonie bezpośredniego kontaktu z akwenami morskimi, czyli w pasie technicznym nadbrzeżnego pasa wybrzeża morskiego, d) w portach i przystaniach morskich, która wraz z instalacjami, urządzeniami budowlanymi związanymi z tą budowlą, urządzeniami technicznymi oraz innym celowym wyposażeniem niezbędnym do spełniania przeznaczonej mu funkcji

stanowi całość techniczno-użytkową.

Tym samym p W.S. w czasie pełnienia funkcji kierownika budowy w ramach omawianego kontraktu obejmującego swoim zakresem tak budowę jak i przebudowę morskiej budowli hydrotechnicznych - budowę stawów nawigacyjnych jak i wykonanie podczyszczeniowych prac pogłębiarskich, w zakresie których znalazło się także pogrążanie ścianki szczelnej kombinowanej, o wartości łącznej znacznie przekraczającej 40 000 000,00 zł brutto - nabył doświadczenie należycie wykazujące spełnienie warunku, o którym mowa w pkt 14.2.5 lit. c) SWZ.

Mając na uwadze powyższe niesłuszne są także podnoszone przez odwołującego zarzuty dotyczące rzekomego spełnienia się wobec przystępującego okoliczności uzasadniających jego wykluczenie z postępowania na podstawie art.

109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy. Przystępujący należycie bowiem wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego osób, w związku z czym nie sposób twierdzić, by w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd bądź w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd.

Zarzut nr 9 wywiedziony przez odwołującego ma charakter wynikowy w stosunku do pozostałych zarzutów. Biorąc pod uwagę fakt, że niezasadne są zarzuty nr 1-8 sformułowane przez odwołującego za bezpodstawny należy także uznać według przystępującego zarzut nr W dniu 11 grudnia 2023 r. odwołujący złożył stanowisko procesowe wraz z dowodami wywodząc, że w ramach wystawionej gwarancji wadialnej będą wykonywane czynności ubezpieczeniowe na terenie Polski, co wynika z poddania jej prawu polskiemu i jurysdykcji sądów polskich, nadto działalność ubezpieczeniowa wykonywana w Polsce, ale także na terenie państw członkowskich przez podmiot spoza obszaru państw członkowskich wymaga posiadania oddziału głównego na terenie państw członkowskich, a Birdie Yas Insurance Limited takiego oddziału nie posiada jest przedsiębiorstwem posiadającym siedzibę w raju podatkowym na wyspie Nevis i podlega prawu tego państwa, nie jest zarejestrowana w Zjednoczonym Królestwie, gdzie ma swoje biuro budynku prywatnym, w Rejestrze Usług Finansowych Financial Conduct Authority (FCA) będącego odpowiednikiem Komisji Nadzoru Finansowego w Polsce, wpis do rejestru FCA dotyczy wyłącznie rejestracji pod kątem prania brudnych pieniędzy, jest to mikro przedsiębiorstwo prowadzone przez A.B. obywatela włoskiego, co do którego zachodzi podejrzenie, że jest finansującym camorrę, a konkretnie rodzinę P..

Spółka Birdie Yas Insurance Limited i jej spółka matka Birdie Yas nie posiadają majątku, a wręcz kapitały ujemne pozwalającego na zaspokojenie roszczeń z wystawionej gwarancji. Birdie Yas Insurance Limited jest brokerem, a nie podmiotem świadczącym usługi ubezpieczeniowe. Te wszystkie okoliczności w ocenie odwołującego powodują, że gwarancja jest nieskuteczna, a dochodzenie z niej roszczeń niemożliwe. W zakresie pozostałych podtrzymanych zarzutów odwołujący podnosił, że wartość 40 000 000 zł należy odnosić wyłącznie do budowy lub przebudowy morskich budowli hydrotechnicznych, a nie do całej wartości umowy – inwestycji, etap III wykazywanego doświadczenia nie był wykonywany, a w etapie II realizowano roboty o charakterze konserwacyjnym, przywracającym tory wodne do pierwotnych parametrów, a nie je zmieniające, a więc nie była to przebudowa, ten etap nie dotyczył również budowli hydrotechnicznej, a w głównej mierze prac ferromagnetycznych, co oznacza, że za doświadczenie spełniające wymóg zamawiającego może być uznany wyłącznie etap I, a jego wartość nie osiągnęła wymaganej przez zamawiającego wartości.

Przystępujący Strabag wnosił o uwzględnienie odwołania podzielając argumentację odwołującego.

Przystępujący Konsorcjum GAP wnosił o oddalenie odwołania w całości wywodząc, że wystawienie gwarancji wadialnej jest skuteczne, gwarant wystawił je zgodnie z prawem Zjednoczonego Królestwa, gdzie ma swoje biuro i jest zarejestrowany w FCA, a więc we właściwym organie, czynności związane z realizacją gwarancji nie są działalnością ubezpieczeniową, nie będzie zatem na terenie Polski podejmowana przez gwaranta działalność ubezpieczeniowa wymagająca posiadania oddziału głównego. Fakt poddania gwarancji prawu polskiemu i jurysdykcji sądów polskich jest prawnie dopuszczalną czynnością w ramach swobody umów i nie zmienia oceny reżimu wystawienia gwarancji, jakim jest reżim państwa miejsca ryzyka, którym w jego ocenie jest Turcja miejsce siedziby podmiotu składającego wniosek o gwarancję czyli GAP jako lidera konsorcjum. Jest to terytorium poza siedzibami państw członkowskich. Osoba zarządzająca gwarantem i miejsce siedziby biura nie mają znaczenia dla oceny ważności gwarancji, ponadto cała argumentacja przedstawiona przez odwołującego w piśmie 11 grudnia 2023 r. i na rozprawie wykracza poza zakres postawionych zarzutów. Co do doświadczenia pana W.S., to odwołujący wadliwie odczytuje warunek gdyż wartość 40 000 000zł. odnosi się do jednej roboty (1 umowy- 1 inwestycji) a nie wyłącznie do budowy budowli hydrotechnicznej. Co więcej nawet gdyby przyjąć tak rygorystyczną wykładnię warunku, to przystępujący ją spełnia, bowiem warunek dopuszczał nie tylko budowę, ale i przebudowę, morskie tory wodne i podejściowe są budowlami hydrotechnicznymi, a w ramach etapu II były wykonywane roboty czerpalne i pogłębiarskie na tych budowlach hydrotechnicznych i była to przebudowa budowli hydrotechnicznych.

Sygn. akt

KIO 3546/23

W dniu 27 listopada 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 6 maja 2021 r. udzielone przez dwóch prokurentów zgodnie z odpisem z KRS. Do odwołania dołączono dowód przekazania odwołania zamawiającemu.

Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 223 ust 1 w zw. z art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy w zakresie w jakim Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty, względnie wyjaśnienia czy wykonawca DORACO zaoferował przedmiot zamówienia zgodny z wymaganiami SW Z w zakresie Branża elektryczna Etap III, poz. 3.1 – KABLE NN T-81A – SPNN1 I SPNN2 DO D-282/2 DO T-82 z uwagi, że na etapie postępowania doszło do istotnych zmian w przedmiarze robót a wycena tego zakresu w ofercie DORACO znacząco odbiega od wyceny innych wykonawców, co świadczy o zaoferowaniu innego typu kabla.
2. art. 223 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 ust 5 i 6 w zw. z art. 226 ust 1 pkt 8 ustawy przez ich niezastosowanie i zaniechanie wezwania Konsorcjum GAP oraz DORACO do wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty pomimo ich jej analiza powinna wzbudzić wątpliwości zamawiającego wobec określenia zaniżonych cen jednostkowych istotnych części zamówienia składających się na pozycje formularza cenowego (TECR):
3. w przypadku oferty Konsorcjum GAP i DORACO: a) ZADANIE 1. BRANŻA KONSTRUKCYJNO-BUDOW LANA –poz. 4.1 ścianka kombinowana i 4.2 kotwy gruntowe w Etapie I, II, III.
4. W przypadku oferty DORACO: b) ZADANIE 2. Branża kolejowa – ROBOTY BUDOW LANE poz. 1 Wykonanie rozjazdów torowych, poz. 10 Wykonanie Odbojnic, poz. 12 Wykonanie nowej wagi kolejowej wraz z fundamentem c) ZADANIE 1. Branża elektryczna Etap III, poz. 3.1 – KABLE NN T-81A – SPNN1 I SPNN2 DO D-282/2 DO T-82 (oraz niezgodność z SWZ) 3) W przypadku Konsorcjum GAP d) ZADANIE 1. ETAP II Branża kolejowa – PRACE BUDOWLANE poz. 3 Prace Budowlane, e) ZADANIE 2. Branża kolejowa – PRACE BUDOWLANE poz. 4 Wykonanie nawierzchni torowej f) ZADANIE 2. ETAP III , Branża sanitarna - KANALIZACJA DESZCZOWA FI700 LUB FI800 PVC LITE SN12 poz. 17 Wniósł o:
5. uwzględnienie tego odwołania w całości;
6. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
7. odrzucenie oferty Konsorcjum GAP i DORACO względnie nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w tym wezwania Konsorcjum GAP oraz Korporacji Budowlana DORACO Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny istotnych części składowych zamówienia
8. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów postępowania oraz dowodów załączonych do tego odwołania na okoliczności w nim wskazane, a także dowodów, które zostaną przedstawione w trakcie rozprawy.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu tego odwołania, ponieważ jest przedsiębiorcą zajmującym się realizacją inwestycji tego typu oraz złożył w tym postępowaniu ofertę, która nie podlega odrzuceniu. Odwołujący plasuje się na 3 miejscu w rankingu ofert, jednakże oferty złożone przez oferentów znajdujących się na miejscu 1 i 2 podlegają odrzuceniu, przez co oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą i winna być wybrana przez zamawiającego.

Odwołujący ma zatem realny interes we wniesieniu tego Odwołania bowiem ma szanse pozyskać i zrealizować przedmiotowe zamówienie a przez działania zamawiającego, niezgodne z prawem został pozbawiony takiej możliwości.

1. Rażąco niskie ceny jednostkowe w ofercie Konsorcjum GAP i DORACO ZADANIE 1. Branża konstrukcyjno-budowlana – ŚCIANKA KOMBINOWANA W formularzu dołączonym do oferty w dziale 4.1 (ETAP I, ETAP II oraz ETAP III), prace związane z wykonaniem ścianki kombinowanej zostały wycenione przez oferentów następująco w kolejności STRABAG DORACO GAP FABE BRANŻA KONSTRUKCYJNO-BUDOWLANA ETAP I 4.1 ŚCIANKA KOMBINOWANA 13.889.505,49 zł; 11.403.670,09 zł; 11.390.027,93 zł ETAP II 4.1 ŚCIANKA KOMBINOWANA 8.620.370,75 zł; 7.056.104,05 zł; 6.888.106,52 zł ETAP III 4.1 ŚCIANKA KOMBINOWANA 23.302.646,80 zł; 19.138.231,10 zł; 18.402.441,36 zł RAZEM WYKONANIE ŚCIANKI KOMBINOWANEJ 45.812.523,04 zł; 37.598.005,24 zł; 36.680.575,81 zł Wartość pozycji według kosztorysu inwestorskiego to 73.762.871,39 PLN netto, w tym: − Etap I: 22.529.504,13 PLN − Etap II: 14.053.219,40 PLN − Etap III: 37.180.147,86 PLN Wycena ścianki kombinowanej dokonana przez firmę DORACO oraz GAP FABE jest rażąco niska, ponieważ nie pokrywa wartości zakupu oraz wykonania projektowanej ścianki kombinowanej. Na przedmiotową wycenę składają się m.in. rury, grodzice, zamki, których ceny oferowane przez dostawców na rynku są znacznie wyższe niż ceny wskazane w ofertach Konsorcjum GAP i DORACO.

Na potwierdzenie braku prawidłowości wyceny odwołujący wskazał na oferty głównych dostawców materiałów, zebrane na etapie kalkulacji.

Koszty zostały wskazane jako suma kosztów (ofert) podstawowych materiałów używanych do realizacji ścianki szczelnej w ramach wszystkich Etapów tj.: - rury - oferty firm: ▪ STABAU, ▪ ARCELOR MITTAL, ▪ FERRUM, ▪ MEEVER, ▪ SILESIAN STEEL, ▪ UNISET, ▪ SSAB, ▪ SANDC), - grodzice - oferty firm: ▪ STABAU, ▪ ARCELOR MITTAL, - zamki - oferty firm: ▪ STABAU, ▪ ARCELOR MITTAL, ▪ SSAB.

W przypadku ofert złożonych w innych walutach przyjęto kursy walut wg tabeli nr 116/C/NBP/2023 z dnia 2023-06-16 obowiązująca od dnia 2023-06-19: EURO: 4,50 zł DOLAR: 4,10 zł Ceny ofert poszczególnych dostawców zostały zestawione w tabelach o tytule Rury, Grodzice:, Zamki:

Razem cena głównych materiałów ścianki kombinowanej:

OPIS STABAU ARCELOR MITTAL FERRUM MEEVER SILESIAN STEEL UNISET SSAB SANDC RURY 23.924.483,14 zł 25.666.280,28 zł 24.642.849,79 zł 28.529.057,70 zł 31.259.459,39 zł 28.529.057,70 zł 23.494.518,10 zł 31.188.226,76 zł GRODZICE 7.915.003,24 zł 7.349.645,86 zł - - - - - ZAMKI 2.495.454,75 zł 3.347.561,25 zł - - 2.617.184,25 zł - 2.617.184,25 zł RAZEM 34.334.941,13 zł 36.363.487,39 zł 24.642.849,79 zł 28.529.057,70 zł 33.876.643,64 zł 28.529.057,70 zł 26.111.702,35 zł 31.188.226,76 zł Z przedstawionego powyżej zestawienia ofert dostawców w ocenie odwołującego wynika, że najtańszą ofertę na dostawę materiałów do wykonania ścianki kombinowanej w zakresie: rur, grodzic i zamków przedstawiła firma STABAU na łączną kwotę netto 34.334.941,13 zł.

Należy zauważyć, że pozycja 4.1 powinna zawierać dostawę oraz wykonanie ścianki kombinowanej, stąd do kosztów materiałów należy dodać koszt robocizny, sprzętu wraz z kosztami pośrednimi oraz zysku wykonawcy.

Na wykonanie ścianki kombinowanej z powierzonego materiału przedstawiamy ofertę samego wykonania ścianki kombinowanej z powierzonego materiału, otrzymaną na etapie kalkulacji:

AARSLEFF Sp. z o.o. 4.200.000,00 PLN Sumaryczna wartość wykonania poz. 4.1 wynosi 38.534.941,13 PLN (która zawiera cenę materiału i wykonania) i powinna zostać powiększona o zysk wykonawcy. Odwołując wskazał, że zgodnie z publikatorem Sekocenbud, zawierającym informacje o cenach w budownictwie, średni wskaźnik zysku w II kwartale 2023r. wyniósł 11,3% Wartość kompleksowego wykonania ścianki kombinowanej, z uwzględnieniem zysku, powinna więc wynieść co najmniej:

1. 889.389,48 PLN (przy czym w powyższych wyliczeniach nie zostały ujęte koszty pośrednie).

Powyższe wskazuje, że oferta zarówno DORACO, jak i Konsorcjum GAP jest w zakresie pozycji wykonania ścianki kombinowanej, czyli istotnej części zamówienia, niedoszacowana. W szczególności zwraca uwagę fakt, że sama wartość materiałów, które powinny zostać użyte przy wykonywaniu ścianki różni się od wartości całej pozycji 4.2 jedynie o: - 3.263.064,11 PLN w przypadku oferty DORACO,

• 2.345.634068 PLN w przypadku oferty Konsorcjum GAP, w związku z czym zaistnieć mogą wątpliwości co do możliwości należytego wykonania robót pozycji 4.1 w zaoferowanej przez DORACO oraz przez Konsorcjum GAP cenie.

Zamawiający respektując przepisy ustawy winien zatem wezwać wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny ww. pozycji, jako że stanowią istotne części składowe zamówienia.

ZADANIE 1. Branża konstrukcyjno-budowlana – KOTWY GRUNTOWE W formularzu dołączonym do oferty w dziale 4.2 (ETAP I, ETAP II oraz ETAP III), prace związane z wykonaniem kotew gruntowych zostały wycenione następująco w kolejności STRABAG DORACO GAP FABE BRANŻA KONSTRUKCYJNO-BUDOWLANA ETAP I 4.2 KOTWY GRUNTOWE 3.393.338,39 zł 1.426.812,85 zł 2.055.029,73 zł ETAP II 4.2 KOTWY GRUNTOWE 1.656.990,25 zł 915.608,29 zł 1.149.465,50 zł ETAP III 4.2 KOTWY GRUNTOWE 5.303.308,22 zł 2.509.094,82 zł 3.919.679,13 zł RAZEM WYKONANIE KOTEW GRUNTOWYCH 10.353.636,86 zł 4.851.515,96 zł 7.124.174,36 zł Wartość pozycji według kosztorysu inwestorskiego to 12.381.557,39 PLN netto, w tym: − Etap I: 1.932.607,24 PLN − Etap II: 2.684.891,47 PLN − Etap III: 7.764.058,68 PLN Oferta przedstawiona przez firmę DORACO oraz Konsorcjum GAP jest rażąco niska, ponieważ nie pokrywa wartości zakupu oraz wykonania projektowanych żerdzi kotwiących, stanowiących podstawowy materiał do wykonania tej pozycji.

Na potwierdzenie braku prawidłowości wyceny odwołujący wskazał na oferty głównych dostawców materiałów, zebrane na etapie kalkulacji:

1. Dywidag Sp. z o.o. 6.600.000,00 PLN
2. Engisystems Sp. z o.o. 1.104.368,98 USD (czyli ok. 4.969.660,41 PLN)
3. Titan Polska Sp. z o.o. 7.160.997,96 PLN Średnia wartość zakupu wynikająca z założonych ofert samego materiału - żerdzi kotwiących - to kwota: 6.243.552,79 PLN Dodatkowo załączył oferty kompleksowego wykonania kotew – a więc oferty na materiały i robociznę, zebrane na etapie kalkulacji:
4. AARSLEFF Sp. z o.o. 7.400.000,00 PLN
5. POLBUD POMORZE Sp. z o.o. 9.160.783,00 PLN
6. STUMP FRANKI Sp. z o.o. 7.919.706,00 PLN Najniższa wartość wykonania kotew gruntowych wynikająca z przedłożonych ofert to: 7.400.000,00 PLN Wartość wykonania kotew (która zawiera cenę materiału i wykonania) powinna zostać powiększona o zysk wykonawcy.

Wskazał, że zgodnie z publikatorem Sekocenbud, zawierającym informacje o cenach w budownictwie, średni wskaźnik zysku w II kwartale 2023r. wyniósł 11,3% Wartość kompleksowego wykonania kotew powinna więc wynieść co najmniej: 8.236.200,00 PLN (przy czym w powyższych wyliczeniach nie zostały ujęte koszty pośrednie).

A zatem wycena dokonana przez DORACO na kwotę 4.851.515,96 zł jak i i Konsorcjum GAP na kwotę 7.124.174,36 zł jest rażąco niedoszacowana, nie pokrywa zakupu materiałów i robocizny ani nie zawiera w sobie innych kosztów pośrednich i zysku. W szczególności oferta DORACO w zakresie pozycji 4.2 nie pokrywa nawet kosztu materiałów niezbędnych do wykonania robót tej pozycji, wobec czego jest ceną rażącą niską a zamawiający zaniechał zbadania ofert w powyższym zakresie.

1. Rażąco niskie ceny jednostkowe w ofercie DORACO ZADANIE 2. Branża kolejowa – W YKONANIE ROZJAZDÓW TOROW YCH W formularzu dołączonym do oferty w dziale 1, (ROBOTY BUDOW LANE) W YKONANIE ROZJAZDÓW TOROW YCH zostały wycenione następująco w kolejności STRABAG DORACO GAP FABE BUDIMEX BRANŻA KOLEJOWA ROBOTY BUDOWLANE 1 Wykonanie rozjazdów kolejowych 7.103.787,54 zł 3.336.222,70 zł 6.948.833,54 zł 9.651.916,76 zł Oferta przedstawiona przez firmę DORACO jest rażąco niska, ponieważ nie pokrywa wartości zakupu oraz wykonania projektowanych nowych 19 szt. rozjazdów portowych (na płycie żelbetowej) – 15szt. 49E1 1:9 R190 oraz 4szt. 49E1 1:7 R190 – oraz 2 szt. Rozjazdów klasycznych 49E1 - 1:7 - R = 190 (na tłuczniu) - regenerowanych.

W celu potwierdzenia powyższego, jako dowód odwołujący załączył oferty dostawców na rozjazdy portowe, zebrane na etapie kalkulacji:

1. Vossloh Cogifer: (15 x 211.000) + (4 x 204.000) = 3.981.000 zł
2. KZN Rail: 19 x 205.000 = 3.895.000 zł Do tej kwoty należy jeszcze doliczyć: • koszt regeneracji 2 szt. rozjazdów klasycznych, przy czym biorąc pod uwagę dotychczasową pracę demontowanych rozjazdów (które potencjalnie można poddać regeneracji) w warunkach nagromadzenia miału węglowego, mającego silnie korozyjne właściwości, należałoby raczej założyć zakup nowych lub regenerowanych rozjazdów • Koszt nowych wg oferty Vossloh Cogifer to 146.000 zł/szt., czyli łącznie 292.000 zł, • koszt zakupu i dostawy przytwierdzeń rozjazdów (mocowania do płyty żelbetowej) – wg oferty KZN 11.830zł/rozjazd, czyli łącznie 19 x 11.830 = 224.770 zł, • koszt spawania rozjazdów to około 700 zł za sztukę oferta Maxtor – 14 spawów termitowych na rozjazd, czyli 14 x (19 +
3. x 700 = 205.800 zł, Łącznie kwota za same materiały bez robocizny, narzutów i kosztów pośrednich wynosi 4 617 570 zł, co już znacznie przekracza ofertę przedstawioną przez firmę DORACO. Oferta przedstawiona przez firmę DORACO jest we wskazanym zakresie zatem rażąco niska a zamawiający zaniechał wezwania do wyjaśniania spornych pozycji i konieczności wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.

ZADANIE 2. Branża kolejowa – W YKONANIE ODBOJNIC. W formularzu dołączonym do oferty w dziale 10, (ROBOTY BUDOW LANE) W YKONANIE ODBOJNIC zostały wycenione następująco w kolejności STRABAG DORACO GAP FABE BUDIMEX BRANŻA KOLEJOWA ROBOTY BUDOWLANE 10 Wykonanie odbojnic 3.755.451,32 zł 170.855,51 zł 3.088.625,35 zł 3.434.103,90 zł Oferta przedstawiona przez firmę DORACO jest rażąco niska, ponieważ nie pokrywa wartości zakupu oraz wykonania projektowanych 6685m odbojnic/przystawek torowych i znacznie odstaje od pozostałych ofert.

Na potwierdzenie powyższego, jako dowody odwołujący załączył oferty dostawców na odbojnice/przystawki torowe wraz z mocowaniami, zebrane na etapie kalkulacji:

1. Fehlings Krug: 97 E/mb, co przy kursie 1EUR = 4,50PLN wynosi 2.918.003 zł
2. Spector: 96E/mb, co przy kursie 1EUR = 4,50PLN wynosi 2.887.920 zł Łącznie kwota za same materiały bez robocizny, narzutów i kosztów pośrednich wynosi 2.887.920 zł, co już wielokrotnie przekracza ofertę przedstawioną przez firmę DORACO. Oferta przedstawiona przez firmę DORACO jest zatem we wskazanym zakresie rażąco niska a zamawiający zaniechał wezwania do wyjaśnienia spornych pozycji.

ZADANIE 2. Branża kolejowa – WBUDOWANIE NOWEJ WAGI KOLEJOWEJ WRAZ Z FUNDAMENTEM.

W formularzu dołączonym do oferty w dziale 12, (ROBOTY BUDOWLANE) WBUDOWANIE NOWEJ WAGI KOLEJOWEJ WRAZ Z FUNDAMENTEM zostały wycenione następująco w kolejności STRABAG DORACO GAP FABE BUDIMEX BRANŻA KOLEJOWA ROBOTY BUDOWLANE 12 Wbudowanie nowej wagi kolejowej wraz z fundamentem 1.044.796,87 zł 407.679,32 zł 815.378,06 zł 339.000,00 zł Oferta przedstawiona przez firmę DORACO jest rażąco niska, ponieważ nie pokrywa wartości zakupu oraz wykonania projektowanej wagi statyczno-dynamicznej. W celu potwierdzenia powyższego, jako dowody odwołujący załączył oferty dostawców na wagi kolejowe, zebrane na etapie kalkulacji:

1. MASA – waga statyczna 386.500 zł (nie spełnia wymogów zamawiającego – zgodnie ze zmienionym załącznikiem nr 6 do OPZ pkt. 3.15 waga ma być statyczno-dynamiczna),
2. TAMTRON – waga statyczno-dynamiczna w pełni zgodna z wymaganiami zamawiającego – 698.000 zł Łącznie kwota za same materiały bez fundamentu, narzutów i kosztów pośrednich wynosi 698.000 zł, co już znacznie przekracza ofertę przedstawioną przez firmę DORACO. Oferta przedstawiona przez firmę DORACO jest we wskazanym zakresie rażąco niska a zamawiający zaniechał zbadania i wyjaśnienia spornych pozycji formularza cenowego.

ZADANIE 1. Branża elektryczna – KABLE NN T-81A – SPNN1 I SPNN2 DO D-282/2 DO T-82 W formularzu dołączonym do oferty w dziale 3.1 (ETAP III), prace związane z wykonaniem kabla NN T-81A – SPNN2 do D-282/2 do T-82 zostały wycenione następująco w kolejności: STRABAG DORACO GAP FABE BUDIMEX BRANŻA ELEKTRYCZNA ETAP III 3.1 KABLE NN T-81A – SPNN1 I SPNN2 DO D-282/2 DO T-82 2.149.131,11 zł 629.080.03 zł 2.157.815,90 zł 2.275.341,60 zł Oferta przedstawiona przez firmę DORACO jest rażąco niska, ponieważ jej wartość nie pokrywa nawet wartości zakupu kabli.

W celu potwierdzenia powyższego, jako dowód odwołujący załączył ofertę dostawcy, zebraną na etapie kalkulacji:

1. Hurtownia Elektryk Wojciechowscy Spółka Komandytowa - 10.300m x 121,50 zł/mb = Wartość zakupu kabla:
2. 251.450,00 PLN Dodatkowo załączył oferty kompleksowego wykonania robót branży elektrycznej, zebrane na etapie kalkulacji, które dla działu 3.1 (Etap III) wskazują następujące koszty wykonania:
3. EL-GRZEŚ Sp. z o.o. - 2.210.850,00 PLN
4. ELZIT Sp. z o.o. - 3.321.788,64 PLN Średnia wartość wykonania układania kabli: 2.766.319,32 PLN Niezgodność treści Oferty DORACO z SW Z w zakresie Branża elektryczna – KABLE NN T81A – SPNN1 I SPNN2 DO D282/2 DO T-82 Ponadto, prawdopodobnie firma DORACO nie uwzględniła zmiany kabla aluminiowego na miedziany, wraz ze zmianą ilości kabli zgodnie z odpowiedziami zamawiającego z dnia 28.04.2023r., co stanowi o jej niezgodności z SWZ:

247 Punkt 5.15.32 OPZ – Zobowiązanie do udostępnienia placu budowy Innemu Wykonawcy zamawiającego dla potrzeb przebudowy sieci energetycznej oraz teletechnicznej. Zamawiający informuje, że wykonanie kabla "Energa PRZEBUDOWA KABLA ENERGI MIĘDZY STACJĄ T-1119 A STACJĄ T-1578 ORAZ GDAŃSKIMI MŁYNAMI" jest w zakresie przedmiotu umowy. Prace należy wykonać zgodnie z warunkami Energa Operator. Po zakończeniu prac budowlano-montażowych należy poinformować Operatora i przeprowadzić Odbiór Techniczny przebudowanej Sieci.

Zamawiający załącza Projekt wykonawczy - PRZEBUDOWA KABLA ENERGI MIĘDZY STACJĄ T-1119 A STACJĄ T-1578 ORAZ GDAŃSKIMI MŁYNAMI.

Wykonawca winien przewidzieć w harmonogramie koordynację oraz wykonanie robót przez innego Wykonawcę wskazanego w Załączniku nr 19 do OPZ. Łączna ilość dni do uwzględnienia w harmonogramie na wykonanie wskazanych robót to min. 30 dni roboczych.

W związku z powyższą odpowiedzią zamawiającego zmianie uległ przedmiar robót, a w tym miejscu odwołujący zamieściła poz. 3.1. przedmiaru przed i po zmianie i wywiódł, że z powyższego, zmianie uległ zarówno materiał kabla – z aluminiowego na miedziany, jak i jego długość – z 4080 m do 10300m.

Posługując się cenami Oferty: Hurtownia Elektryk Wojciechowscy Spółka Komandytowa wartość materiałów wygląda następująco: przed zmianą:

1. 080 m x 16,30 zł/mb (poz. 10 Oferty) = 66.504,00 PLN po zmianie:
2. 300m x 121,50 zł/mb (poz. 11 Oferty) = 1.251.450,00 PLN Znaczącą różnicę w cenach kabla przed zmianą i po zmianie potwierdza również porównanie cen zawartych w Sekocenbud – publikacji o cenach w budownictwie z II kwartału 2023r.: Kabel aluminiowy, z którego zamieścił w tym miejscu skany.

Wartość kabla: przed zmianą:

1. 080 m x 27,60 zł/mb = 112.608,00 PLN po zmianie:
2. 300m x 225,44 zł/mb = 2.322.032,00 PLN Odwołujący zwrócił uwagę, że złożone oferty pozostałych Oferentów w zakresie pozycji 3.1 są na podobnym poziomie, wyraźnie odstającym od poziomu cenowego DORACO w zakresie przedmiotowej pozycji. Istnieje zatem wysokie prawdopodobieństwo ze DORACO nie wyceniło odpowiedniego kabla, zgodnie z zmianą przedmiaru przez co jej oferta nie odpowiada SWZ.

Cena samych materiałów, bez robocizny, narzutów i kosztów pośrednich, wynosi 1.251.450 zł, co już wielokrotnie wykracza poza wycenę wykonania robót pozycji 3,1 przyjętą przez DORACO. W ocenie odwołującego znacząco zaniżona oferta świadczy o zaoferowaniu kabli innego typu z uwagi na przeoczenie zmiany dokonanej na etapie wyjaśniania SW Z. Oferta przedstawiona przez firmę DORACO jest zatem we wskazanym zakresie niezgodna z SW Z i rażąco niska a Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty, względnie wezwania do wyjaśnienia spornych pozycji zarówno do do przedmiotu wyceny (art. 223 ust 1 ustawy ) jak i rażąco niskiej ceny istotnej części składowej (art. 224 ust 1 ustawy ).

1. Rażąco niskie ceny jednostkowe w ofercie Konsorcjum GAP

ZADANIE 1. ETAP II Branża kolejowa – PRACE BUDOWLANE W formularzu dołączonym do oferty w dziale 1, (ROBOTY BUDOW LANE) W YKONANIE ROZJAZDÓW TOROW YCH zostały wycenione następująco w kolejności STRABAG DORACO GAP FABE BUDIMEX :

BRANŻA KOLEJOWA ROBOTY BUDOWLANE 3 Prace budowlane 3.939.323,40 zł 4.360.440,61 zł 807.893,86 zł 4.517.615,70 zł Oferta przedstawiona przez Konsorcjum GAP jest rażąco niska, ponieważ nie pokrywa wartości zakupu niezbędnych materiałów oraz wykonania projektowanych elementów branży kolejowej, z czego najważniejsze to: - 185,1mtp toru na płycie żelbetowej podtorowej i 283,2mtp toru na płycie hydrotechnicznej, co łącznie stanowi 936,6m szyny 49E1, w tym 53,7m szyny utwardzonej R350HT i 882,9m szyny R260 i 936,6m profilu przyszynowego/przystawki szynowej. - 1 szt. rozjazdu na płycie żelbetowej i 2 szt. rozjazdów na płycie hydrotechnicznej, łącznie 3szt. rozjazdów portowych 49E1 1:7 R190, - 80szt spawów termitowych na szynach i w rozjazdach, - 154m dylatacji pełnych dyblowanych, - 1235m dylatacji pełnych niedyblowanych, - 1008m dylatacji pozornych dyblowanych, - 294m dylatacji pozornych niedyblowanych, - 1999,2m zalewek przyszynowych, - 538,26m2 warstwy wyrównawczej i podbudowy betonowej pod torami, - 650,8m2 nawierzchni, warstwy wyrównawczej i podbudowy na międzytorzach.

Na potwierdzenie powyższego odwołujący przedłożył dowody w postaci ofert dostawców na najważniejsze materiały branży torowej niezbędne do wykonania prac budowlanych na przedmiotowym etapie inwestycji, zebrane na etapie kalkulacji:

Szyny (kurs Euro przyjęto 1EUR = 4,50PLN):

1. Oferta Moris: (882,9m x 49,43kg x 6,65zł) + (53,7m x 49,43kg x 7,75zł) = 310.790zł
2. Oferta Railway GFT: (882,9m x 49,43kg x 6,85zł) + (53,7m x 49,43kg x 1,725E x 4,50zł) = 319.551zł Do tego należy doliczyć koszt zakupu i dostawy przytwierdzeń (mocowania do płyty żelbetowej – 2x płyta żebrowa PM-49 + przytwierdzenie typu K, 4x kotwa M22x270 + 8x nakrętka M22) – wg oferty Railway GFT 2 x 75,00 + 56,00 + 4 x 9,50 = 244,00 zł/komplet.

Mocowania występują w rozstawie co 0,65m, czyli: (468,3m / 0,65m) x 244,00 zł = 175.793 zł Przystawka szynowa/profil przytorowy:

1. Fehlings Krug: 97E/mb, co przy kursie 1EUR = 4,50PLN wynosi 408.826 zł 2. Spector: 96E/mb, co przy kursie 1EUR = 4,50PLN wynosi 404.611 zł Rozjazdy:
2. Vossloh Cogifer: 3 x 204.000 = 612.000 zł,
3. KZN Rail: 3 x 205.000 = 615.000 zł Do tego należy doliczyć koszt zakupu i dostawy przytwierdzeń rozjazdów (mocowania do płyty żelbetowej) – wg oferty KZN 11.830zł/rozjazd, czyli łącznie 3 x 11.830 = 35.490 zł, Spawanie szyn:

Koszt spawu termitowego to 700zł za sztukę oferta z Maxtor – 80szt x 700zł = 56.000 zł, Wykonanie dylatacji pełnych dyblowanych:

1. Posadzki Kołodziej: 154m x 87,50zł = 13.475 zł Do tego należy doliczyć koszt zakupu i dostawy dybli fi25 o długości 0,62m w rozstawie średnio co 0,35m, czyli 3,85kg x 0,62m / 0,35m = 6,82 kg/m dylatacji, czyli przy założeniu ceny stali na poziomie 5000zł/t: 154m x 6,82 kg x 5zł/kg = 5.251 zł Wykonanie dylatacji pełnych niedyblowanych:
2. Posadzki Kołodziej: 1.235m x 47,50zł = 58.663 zł Wykonanie dylatacji pozornych dyblowanych:
3. Posadzki Kołodziej: 1008m x 74,50zł = 75.096 zł Do tego należy doliczyć koszt zakupu i dostawy dybli fi25 o długości 0,62m w rozstawie średnio co 0,35m, czyli 3,85kg x 0,62m / 0,35m = 6,82 kg/m dylatacji, czyli przy założeniu ceny stali na poziomie 5000zł/t: 1008m x 6,82 kg x 5zł/kg = 34.373 zł Wykonanie dylatacji pozornych niedyblowanych:
4. Posadzki Kołodziej: 294m x 38,50zł = 11.319 zł Wykonanie zalewek przyszynowych:
5. SAT: 1999,2 x 125,90zł =251.699 zł Łącznie kwota za same materiały bez robót związanych z podbudowami i nawierzchniami betonowymi, robocizny, narzutów i kosztów pośrednich wynosi 2.044.560 zł, co już znacznie przekracza ofertę przedstawioną przez konsorcjum GAP. Oferta przedstawiona przez konsorcjum GAP jest rażąco niska, gdyż nie uwzględnia wszystkich kosztów bezpośrednich, żadnych kosztów pośrednich ani zysku.

ZADANIE 2. Branża kolejowa – PRACE BUDOWLANE W formularzu dołączonym do oferty w dziale 4, (ROBOTY BUDOW LANE) W YKONANIE NAW IERZCHNI TOROW EJ zostały wycenione następująco w kolejności STRABAG DORACO GAP FABE BUDIMEX :

BRANŻA KOLEJOWA ROBOTY BUDOWLANE 4 Wykonanie nawierzchni torowej 7.456.868,29 zł 10.203.981,80 zł 4.532.997,95 zł 19.210.812,06 zł Oferta przedstawiona przez Konsorcjum GAP jest rażąco niska, ponieważ nie pokrywa wartości zakupu niezbędnych materiałów oraz wykonania projektowanych elementów nawierzchni torowej. Jako minimum wykonania pozycji należy przyjąć szyny i przytwierdzenia szynowe co 0,65m oraz podkłady na torze klasycznym również w rozstawie co 0,65m. I tak, w pozycji tej trzeba ująć co najmniej: - 2616mtp toru na płycie żelbetowej (obie szyny R260), co łącznie stanowi 5232m szyny 49E1 R260, - 676mtp toru na płycie żelbetowej (szyna zewnętrzna R350HT, szyna wewnętrzna R260), co łącznie stanowi 676m szyny 49E1 R260 i 676m szyny 49E1 R350HT, - 3292mtp / 0,65m = 4024kpl przytwierdzeń szynowych, - 55mtp toru na podkładach drewnianych, co stanowi 55m szyny 49E1 R260 i 55m szyny 49E1 R350HT oraz 55mtp / 0,65m = 85 podkładów drewnianych oraz 85 kpl przytwierdzeń, - 26mtp toru na podkładach drewnianych, co stanowi 26m szyny 49E1 R260 i 26m szyny 49E1

R350HT oraz 26mtp / 0,65m = 40 podkładów strunobetonowych oraz 40 kpl przytwierdzeń, - 422szt spawów termitowych na szynach, - 6584m zalewki przyszynowej.

Na potwierdzenie rażąco niskiej ceny, jako dowody odwołujący wskazał na oferty dostawców, których ceny materiałów znacząco przekraczają ceny zaoferowane przez Konsorcjum GAP tj.:

Szyny (kurs Euro przyjęto 1EUR = 4,50PLN):

1. Moris: (5989m x 49,43kg x 6,65zł) + (757m x 49,43kg x 7,75zł) = 2.258.635 zł
2. Railway GFT: (5989m x 49,43kg x 6,85zł) + (757m x 49,43kg x 1,725E x 4,50zł) = 2.318.310 zł Mocowania do płyty żelbetowej:

2x płyta żebrowa PM-49 + przytwierdzenie typu K, 4x kotwa M22x270 + 8x nakrętka M22) – wg oferty Railway GFT 2 x 75,00 + 56,00 + 4 x 9,50 = 244,00 zł/komplet. Mocowania występują w rozstawie co 0,65m, czyli: (3292m / 0,65m) x 244,00 zł = 1.235.766 zł Podkłady strunobetonowe wraz z przytwierdzeniami:

1x podkład strunobetonowy PS83/SB/S49 wraz z kompletem mocowania – wg oferty Railway GFT 296,00 + 51,00 = 347,00 zł / podkład. Łącznie 85szt x 347,00zł = 29.495 zł Podkłady drewniane wraz z przytwierdzeniami:

1x podkład sosnowy nasycany IIB wraz z kompletem mocowania + 2x płyta żebrowa PM- 49 + przytwierdzenie typu K dla nawierzchni 49E1+ 8 wkrętów kolejowych P49A – wg oferty Railway GFT 210,00 + (2 x 75,00) + 56,00 + (8 x 4,70) = 453,60 zł / podkład. Łącznie 85szt x 456,60zł = 38.811 zł Spawanie szyn:

Koszt spawu termitowego to 700zł za sztukę: oferta z Maxtor – 422szt x 700zł = 295.400 zł, Wykonanie zalewek przyszynowych:

1. SAT: 6584 x 125,90zł = 828.926 zł Łącznie kwota za same materiały bez robocizny, narzutów i kosztów pośrednich wynosi 4.687.033 zł, co już przekracza ofertę przedstawioną przez Konsorcjum GAP. Oferta przedstawiona przez Konsorcjum GAP jest zatem w zakresie ww. wyceny ofertą rażąco niską a zamawiający zaniechał jej zbadania.

ZADANIE 2. ETAP III , Branża sanitarna - KANALIZACJA DESZCZOWA FI700 LUB FI800 PVC LITE SN12 W formularzu dołączonym do oferty w dziale 17 (ETAP III), prace związane z wykonaniem KANALIZACJI DESZCZOW EJ FI700 LUB FI800 zostały wycenione następująco w kolejności STRABAG DORACO GAP FABE BUDIMEX :

BRANŻA SANITARNA ETAP III 17 ETAP III – KANALIZACJA DESZCZOWA FI700 LUB FI800 261.009,21 zł 244.593,96 zł 97.953,87 zł 142.284,49 zł Oferta przedstawiona przez firmę GAP FABE jest rażąco niska, ponieważ nie pokrywa nawet wartości zakupu materiału rur. W ramach pozycji należy wycenić : - wykonanie kanału deszczowego FI700 o długości 76,5 m Na potwierdzenie odwołujący załączył ofertę dostawcy, zebraną na etapie kalkulacji:

1. Oferta firmy FUNKE GRUPPE Koszt zakupu rury HS dn 700 SN 12 – 1.316,31 zł/m x 76,5m = 100.697,72 zł Wartość zakupu rury: 100.697,72 PLN Z powyższego wynika, że cena Konsorcjum GAP nie pokrywa kosztu podstawowego materiału, natomiast w wycenie powinny znajdować się również koszty robocizny oraz sprzętu przewidzianej na wykonanie tego zakresu wraz z kosztami robót ziemnych. W wycenie należy również uwzględnić koszt piasku oraz koszt wykonania wraz z robotami ziemnymi (robocizna + sprzęt) tego zakresu. Wobec czego cena firmy GAP FABE jest zbyt niska na należyte wykonanie powyższego odcinka kanalizacji deszczowej. Oferta przedstawiona przez Konsorcjum GAP jest zatem w zakresie ww. wyceny ofertą rażąco niską a zamawiający zaniechał jej zbadania.

Odwołujący przedstawił uzasadnienie prawne, w którym wskazał, że zgodnie z art. 224 ust 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

W każdym zatem przypadku, gdy zachodzi podejrzenie, że cena oferty lub proponowany koszt są rażąco niskie, po stronie zamawiającego aktualizuje się obowiązek żądania od wykonawcy złożenia wyjaśnień dotyczących okoliczności i czynników, które mają wpływ na kalkulację oferty wykonawcy. Podkreślenia wymaga, że rażąco niska cena to nie wyłącznie cena odbiegająca o 30 % od szacunkowej wartości zamówienia czy średniej arytmetycznej ofert. Rażąco niska cena może dotyczyć także istotnych części zamówienia.

Powołał wyrok KIO z dnia 4.01.2023 r.(KIO 2678/18).

Podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający przewidział wprawdzie wynagrodzenie ryczałtowe, jednakże przez udostępniony formularz cenowy, jaki miał złożyć wraz z ofertą każdy wykonawca, zamawiający ustalił co rozumie przez elementy istotne zamówienia. Według odwołującego należy przyjąć, że formularz cenowy dzielący zamówienia na zadania, branże i etapy a następnie na pozycje dokonuje podziału zamówienia na najistotniejsze elementy i zastępuje w tym miejscu kosztorys ofertowy. Zamawiający wydzielając zbiorcze pozycje składające się na dany element miał na celu pozyskanie wiedzy, ile kosztuje i jakie są koszty jego wykonania zakładając prawidłową i zgoda z ustawą wycenę (a więc wycenę elementu nie tylko od względem kosztów materiału i robocizny ale także pokrycia kosztów pośrednich jak i założenia chociaż minimalnego zysku).

Odwołujący zauważył, że formularz cenowy stanowi zbiorcze zestawienie cen a szczegółowe zestawienie w postaci kosztorysu zgodnie z SWZ, zwycięski wykonawca złoży przed zawarciem umowy. Zgodnie z pkt 25.8 SWZ:

Wykonawca przed zawarciem Umowy zobowiązany jest przekazać szczegółowy kosztorys ofertowy, zgodnie z § 9 ust.

16 Umowy. § 9 ust 18 Umowy:

Wykonawca przed zawarciem Umowy zobowiązany jest przekazać zamawiającemu (Kierownik Projektu) szczegółowy kosztorys ofertowy, także w formie edytowalnej. Kosztorys ofertowy powinien być rozbity do poziomu pozycji przedmiarów udostępnionych przez zamawiającego. Jeżeli jakichś robót nie ma w przedmiarze, a są określone w OPZ to Wykonawca powinien dodać odpowiednią pozycję w kosztorysie. Kosztorys ten powinien zawierać cenę jednostkową dla każdej pozycji przedmiaru. Ilości powinny być zgodne z projektem wykonawczym i OPZ.

Wymagania w zakresie zestawienia cenowego na etapie składania ofert, zamawiający pozostawił w dużej mierze swobodzie wykonawców. Zgodnie z pkt 21.1 SWZ:

1. 1. Wykonawca zobowiązany jest określić cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, przez wskazanie w Formularzu ofertowym (sporządzonym wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 2 do SW Z) łącznej ryczałtowej ceny ofertowej (netto i brutto), stanowiącej sumę cen ofertowych, ustalonej na podstawie Formularza cenowego (Załącznik nr 2A do SWZ).

Nie oznacza to jednak dowolności wyceny i braku weryfikowalności cen po stronie zamawiającego. Racjonalny zamawiający stawiając wymóg złożenia formularza cenowego oczekiwał rozbicia cenowego w ten sposób, że pozna realne i niezbędne koszty wykonania każdego z wydzielonego elementu istotnego. Te rozbicie pozwoli mu ustalić czy cena nie jest rażąco niska w ujęciu całościowym oferty, ale też w ujęciu poszczególnych wycen części zamówienia. Ewidentne i rażące zaniżenie wyceny niektórych wydzielonych istotnych elementów a także jakiekolwiek próby przerzucania kosztów pomiędzy innymi pozycjami jawi się jako sprzeczne z celem tak prowadzonego Postępowania jak i celowym pozbawieniem możliwości jakiejkolwiek weryfikacji zaoferowanej ceny.

Odwołujący powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2023 r. KIO 880/23.

Zamawiający dokonując prawidłowej i wnikliwej analizy przedłożonego formularza cenowego Konsorcjum GAP i DORACO winien zauważyć, że cześć istotnych elementów zamówienia została wyceniona w sposób znacząco odbiegający od wyceny i innych oferentów jak i szacunków samego zamawiającego. Ceny te są na tyle niskie, że nie pokrywają ceny samego materiału co winno skutkować, zgodnie z przepisami ustawy , wezwaniem obu oferentów do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ich wyceny.

W dniu 29 listopada 2023 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.

W dniu 4 grudnia 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosiła swój udział Korporacja Budowlana DORACO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Opacka 12 wnosząc o oddalenie odwołania w części dotyczącej jej oferty.

W postępowaniu zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj.

Konsorcjum w składzie: 1) GAP Insaat Yatirim Ve Dis Ticaret S.A. (Lider Konsorcjum), 2) Fabe Polska Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), 3) „SP „Sine Midas Stroy” Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), jako oferty najkorzystniejszej. W przypadku uwzględnienia odwołania odwołującego w zakresie dot. oferty ww. Konsorcjum, Krajowa Izba Odwoławcza będzie mogła nakazać unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, co będzie skutkowało ponowną oceną ofert. Ponieważ oferta przystępującego znajduje się na 2 miejscu w rankingu oceny ofert, w takiej sytuacji przystępujący będzie mógł uzyskać przedmiotowe zamówienia i zawrzeć umowę w sprawie zamówienia z zamawiającym. Jednakże uwzględnienie przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzutów odwołującego dotyczących przystępującego, przystępujący zostanie pozbawiony realnej możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego. Uwzględnienie odwołania odwołującego w zakresie dotyczącym przystępującego niewątpliwie spowodowałoby szkodę po jego stronie, mając na uwadze okoliczność, że zarzuty dotyczące przystępującego w zakresie wyceny poszczególnych prac zmierzają, w ocenie odwołującego, do odrzucenia oferty przystępującego, mimo tego, że są bezpodstawne i nie mają żadnego uzasadnienia prawnego i faktycznego. Interes przystępującego w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przejawia się zatem także w tym, że daje mu rzeczywistą możliwość obrony swojej oferty, a zatem skorzystania z przysługujących przystępującemu uprawnień procesowych (podobnie: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 września 2023 r., sygn. KIO 2670/23). Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 27 listopada 2023 r. udzielonego przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 22 kwietnia 2023 r. udzielonego przez prezesa i wiceprezesa zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom.

W dniu 4 grudnia 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili się wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum w składzie: 1) GAP Insaat Yatirim Ve Dis Ticaret spółka akcyjna z siedzibą w Turcji Esentepe-Şişli Istambuł, ul. Büyükdere Caddesi 163 2) Fabe Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Cybernetyki 19B 3) „SP „Sine Midas Stroy” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Republice Kazachstanu, w Aktobe, ul. Burabay 139b/30 reprezentowane przez swój oddział w Polsce, tj.: „SP „Sine Midas Stroy” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, ul. Cybernetyki 19B wnosząc o oddalenie odwołania w zakresie dotyczącym oferty przystępujących.

Przystępujący wskazali, że w toku postępowania zostało złożone sześć ofert, przy czym to oferta złożona przez przystępującego uzyskała najwyższą liczbę punktów w ramach przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert i została wybrana przez zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza.

Wniesione przez odwołującego odwołanie kwestionuje prawidłowość czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej oraz formułuje szereg zarzutów dotyczących czynności zamawiającego, których uwzględnienie mogłoby skutkować unieważnieniem czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, a nawet jej odrzuceniem.

Przystępujący posiada zatem interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, gdyż uwzględnienie odwołania doprowadziłoby do sytuacji, w której oferta przystępującego podlegałaby odrzuceniu, pomimo że zamawiający prawidłowo uznał, iż to przystępujący jest wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu prowadzonym.

W interesie przystępującego leży zatem oddalenie zarzutów odwołania, co pozwoli mu finalnie uzyskać zamówienie udzielane w postępowaniu. Z kolei uwzględnienie odwołania odwołującego pozbawi przystępującego możliwości uzyskania zamówienia skutkując wyrządzeniem mu szkody polegającej na nieudzieleniu zamówienia, pomimo złożenia niepodlegającej odrzuceniu oferty, która okazała się ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu.

Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika na podstawie pełnomocnictw udzielonych w dniu 1 grudnia 2023 r. przez osobę reprezentującą SP „Sine Midas Stroy” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Republice Kazachstanu w oddziale, przez prezesa zarządu Fabe Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz w dniu 4 grudnia 2023 r. przez prezesa zarządu i zastępcę dyrektora generalnego ds. finansowych GAP Insaat Yatirim Ve Dis Ticaret spółka akcyjna z siedzibą w Turcji. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom.

W dniu 6 grudnia 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołania oświadczając, że nie uwzględnia żadnego z zarzutów odwołania i wnosząc o jego oddalenie w całości oraz o zasądzenie od odwołującego na jego rzecz kosztów postępowania.

W dniu 8 grudnia 2023 r. Konsorcjum GAP złożyło stanowisko procesowe i wniosło o oddalenie odwołania w zakresie w jakim zarzuty odwołania dotyczą przystępującego oraz o przeprowadzenie dowodów przywołanych w treści niniejszego pisma procesowego na okoliczności tam wskazane oraz dokumentów, które zostaną złożone na rozprawie w celu wykazania faktów wskazanych w sformułowanych wówczas tezach dowodowych.

Odwołujący, w ramach zarzutu nr 2 zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 223 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 1, ust. 5 i 6 i w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy przez ich niezastosowanie i zaniechanie wezwania Przystępującego do wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty pomimo, że jej analiza powinna wzbudzić wątpliwości zamawiającego wobec określenia zaniżonych cen jednostkowych istotnych części zamówienia składających się na pozycje formularza cenowego (TECR):

1. , ZADANIE 1. BRANŻA KONSTRUKCYJNO-BUDOW LANA – poz. 4.1 ścianka kombinowana i 4.2 kotwy gruntowe w Etapie I, II, III; 2), ZADANIE 1. ETAP II Branża kolejowa – PRACE BUDOWLANE poz. 3 Prace Budowlane; 3), ZADANIE 2. Branża kolejowa – PRACE BUDOWLANE poz. 4 Wykonanie nawierzchni torowej;
2. , ZADANIE 2. ETAP III , Branża sanitarna - KANALIZACJA DESZCZOWA FI700 LUB FI800 PVC LITE SN12 poz. 17.

Postawiony przez odwołującego zarzut opiera się o rzekome naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Wskazany przepis daje zatem zamawiającemu kompetencję, by w przypadku wątpliwości co do treści oferty złożonej przez wykonawcę zwrócić się do niego z wnioskiem o wyjaśnienie treści oferty. Natomiast w przypadku braku takich wątpliwości zamawiający w żadnym wypadku nie jest zobowiązany, by wykonawcę do takich wyjaśnień wzywać. Warto odnotować, że w piśmiennictwie wyrażono pogląd, że art. 223 ust. 1 ma charakter fakultatywny. Zamawiający może z niego skorzystać. Wiąże się to także z brakiem roszczenia po stronie wykonawcy o wezwanie do wyjaśnienia treści oferty. (tak: M. Sieradzka (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2022).

1. , Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej („KIO” lub „Izba”) w zakresie wykładni art. 223 ust. 1 ustawy akcentuje, iż pewnych sytuacjach zamawiającego obciąża wprawdzie obowiązek skorzystania z tego instrumentu, ale dotyczy to przypadków, gdy treść oferty budzi wątpliwości. Przystępujący powołał wyrok z dnia 13 kwietnia 2023 r. (sygn. akt KIO 848/23).