Wyrok KIO 2056/26 z 8 czerwca 2026

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót na linii kolejowej nr 68 na odcinku Stalowa Wola Rozwadów – Przeworsk wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: Prace na linii kolejowej nr 68 na odcinku Stalowa Wola Rozwadów – Przeworsk - etap I”, nr referencyjny: 9090/IREZA3/03977/03557/25/P, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wydanie S: 148/2025 w dniu 05.08.2025 r. pod numerem 513099-2025 przez: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, prowadzący postępowanie: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., Centrum Realizacji Inwestycji Region Południowy, Plac Matejki 12, 31-157 Kraków zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „ustawy Pzp” albo „Ustawy” albo „PZP” albo „p.z.p.” albo „pzp”.

W dniu 20.04.2026 r. (za pomocą środków komunikacji elektronicznej) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej – Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie ul. Wielicka 250, 30-663 Kraków zwanej dalej:

„Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o.” albo „Swietelsky” albo „Przystępującym”. Dodatkowo poinformował o odrzuceniu na podstawie art. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp oferty - Konsorcjum Firm: 1) Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. (Lider); 2) Aldesa Construcciones S.A. (Partner),ul. c/Bahia de Pollensa 13, kod 28042, miasto Madryt, kraj Hiszpania; 3) COALVI S.A. (Partner), ul. c/George Stephenson 46, kod 50015, miasto Saragossa, kraj Hiszpania,z adresem dla siedziby lidera: ul. Janusza Kurtyki 4, 02-676 Warszawa zwanego dalej: „Konsorcjum Aldesa” albo „Odwołującym”. Stwierdził: „(…) Zamawiający w dniu 11.03. 2026 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny za wykonanie zakresu w branży: - roboty torowe (1.1.3. TORY), pozycje RCO:

1. 1.3.1.5 Roboty nawierzchniowe - kwota z oferty Wykonawcy w wysokości 21 667 526,71 PLN netto stanowi 80,6 % wartości średnich wszystkich ofert, 1.1.3.2.5 Roboty nawierzchniowe - kwota z oferty Wykonawcy w wysokości 24 762 887,68 PLN netto stanowi 60,9 % wartości średnich wszystkich ofert, 1.1.3.3.5 Roboty nawierzchniowe - kwota z oferty Wykonawcy w wysokości 15 476 804,79 PLN netto stanowi 41,2 % wartości średnich wszystkich ofert, oraz zakresu w branży: obiekty inżynieryjne (1.1.4. OBIEKTY INŻ .) pozycje RCO:
2. 1.4.2 Budowa nowego obiektu (przejście pod torami) w km 164,178 - kwota z oferty Wykonawcy w wysokości 2 659 572,30 PLN netto stanowi 37,4 % wartości średnich wszystkich ofert, 1.1.4.9 Prace na obiekcie (most) w km 167,534 - kwota z oferty Wykonawcy w wysokości 52 340,38 PLN netto stanowi 4,1 % wartości średnich wszystkich ofert, stanowiących istotne części składowe ceny ofertowej. Zgodnie z treścią wezwania Zamawiający wymagał, aby Wykonawca w szczególności przedstawił: a) kalkulacje pozycji RCO budzących wątpliwości Zamawiającego wskazującew szczególności na koszt materiału, maszynogodziny oraz robocizny, b) (…) c) dowody na potwierdzenie a) i b).

W dniu 19.03.2026 r. Wykonawca przedstawił wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny za wykonanie zakresu poszczególnych pozycji branży torowej wraz z odwodnieniem oraz branży obiekty inżynieryjne:

W zakresie roboty torowe pozycje RCO 1.1.3. TORY: • 1.1.3.1.5 Roboty nawierzchniowe, • 1.1.3.2.5 Roboty nawierzchniowe, • 1.1.3.3.5 Roboty nawierzchniowe Wykonawca jako dowód przedstawił ofertę firmy COALVI S.A. na kompleksowe wykonanie robót branży torowej.

Dodatkowo Wykonawca przedstawił oferty cenowe dla materiałów strategicznych m.in. takich jak: szyny, podkłady, rozjazdy, tłuczeń.

Zdaniem Zamawiającego złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanych w Ofercie Wykonawcy cen za realizację robót nawierzchniowych w poz. 1.1.3.2.5 RCO branży torowej. Jednocześnie Zamawiający nie widzi podstaw do wezwania Wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień potwierdzających, że cena oferowana za realizację ww. zakresu została prawidłowo skalkulowana.

Zgodnie z dominującym orzecznictwem „Wystosowanie przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny oferty wykonawcy skutkuje powstaniem domniemania istnienia w tej ofercie rażąco niskiej ceny, którego obalenie obciąża wykonawcę, co wynika z art. 224 ust. 5 Ustawy, zgodnie z którym: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W związku z tym, wyjaśnienia składane na takie wezwanie powinny uwzględniać oczekiwania zamawiającego w nim wskazane. Powinny być konkretne, wyczerpujące i w pełni uzasadniać podaną w ofercie cenę, nadto wykazywać, że jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę bez

ponoszenia straty na tym zamówieniu. Ze złożonych wyjaśnień powinno w szczególności wynikać, jakie koszty wykonawca uwzględnił w kalkulacji ceny oferty oraz jakie okoliczności, właściwe dla danego wykonawcy, umożliwiły obniżenie ceny jego oferty, jakie oszczędności mógł dzięki nim osiągnąć /wyrok KIO z dnia 02.05.2023 r., KIO 1102/23/.

W innym wyroku KIO wskazała „wyjaśnienia wykonawcy nie mogą mieć ogólnegoi lakonicznego charakteru. Muszą być szczegółowe, konkretne i wiarygodne, tak, aby usunęły wątpliwości i przekonały Zamawiającego, że zaoferowana cena nie ma charakteru rażąco niskiej ceny, lecz jest rzeczywiście rynkowa, wynika ze szczególnych możliwości dostępnych danemu wykonawcy i zapewnia prawidłową realizację przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami wynikającymi z SW Z. Aby wyjaśnienia były konkretne i wiarygodne muszą być również poparte dowodami na potwierdzenie istotnych okoliczności mających wymierny wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. /wyrok z dnia 26.04.2023 r., KIO1026/23/ Mając na uwadze powyższe oraz przeprowadzoną przez Zamawiającego analizę, dotyczącą pozycji nr 1.1.3.2.5 RCO w zakresie łącznych kosztów przewidzianych na zakup materiałów, ich transportu oraz zabudowy, Wykonawca błędnie oszacował powyższe koszty, ponieważ sumaryczna wartość kosztów wskazanych w samych tylko ofertach na dostawy materiałów strategicznych, biorąc pod uwagę zakładaną konstrukcję nawierzchni torowej jak też zakres robót koniecznych do wykonania, przekracza koszty wskazane w wyjaśnieniach Wykonawcy. Oferta na wykonanie pozycji 1.1.3.2.5 RCO wynosi 24 762 887,68 PLN. Wykonawca jako dowód przedstawił ofertę firmy COALVI S.A. na kompleksowe wykonanie robót branży torowej z rozbiciem na szlaki i stacje. COALVI S.A pozycję 1.1.3.2.5 RCO wycenia na wartość 23 524 743,30 PLN - o 1 238 144,38 PLN mniejszą od złożonej oferty.

Dokonana przez Zamawiającego analiza kosztów dostarczenia materiałów dokonana na podstawie wyjaśnień Wykonawcy i dołączonych dokumentów, wykazała, iż wartość materiałów niezbędna do wykonania linii dwutorowej na szlaku Grodzisko Dolne - Przeworsk Gorliczyna o długości 9,344 km na odcinku od km 164,900 do km ok. 174,244 wynosi 24 372 584,24 PLN. Co stanowi 390 303,44 PLN mniej od ceny oferty i o 847 840,94 PLN więcej od oferty COALVI S.A. (23 524 743,30 PLN). W wycenę wliczono szyny, podkłady, rozjazdy, podrozjezdnice, tłuczeń. Analiza nie uwzględnia kosztu transportu, montażu, regulacji toru w planie i profilu oraz podbicia. W wycenie nie zastosowano szyn wzmocnionych na łukach R<800 m. Dla rozjazdu Rłd 1:9 600.460/600, którego nie ma w ofercie przyjęto cenę jak dla rozjazdu zwyczajnego Rz 300-1:9.

Wycena szlaku Grodzisko Dolne - Przeworsk Gorliczyna dla LK 68 na odcinku od km 164,900 do km ok. 174,244 (dł. 9,344 km linii dwutorowej) z zastosowaniem materiałów zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawcy szyny podkłady tłuczeń Jednostka Jednostka Jednostka wartość wartość wartość kwota Kompleksowa wymiana/budowa ryczałtowa nowej nawierzchni - tor bezstykowy z nowych materiałów (60E1/PS94/W14 rozstaw 0,60 m; podsypka tłuczniowa gr.

0,35 m).

10 122 505,20

wariant min

Jednostka Zabudowa rozjazdu zwyczajnego Rz 190-1:9 na podrozjazdnicach strunobetonowych z przytw. Skl.

Zabudowa rozjazdu zwyczajnego Rz 300-1:9 na podrozjazdnicach strunobetonowych z przytw. Skl.

SUMA

kwota ryczałtowa

8 781 355,92

kwota ryczałtowa

4 235 391,12

Uwaga - w wycenie nie uwzględniono kosztu transportu, montażu, regulacji toru w planie i profilu oraz podbicia. W wycenie nie zastosowano szyn wzmocnionych na łukach R<800 m. Dla rozjazdu Rłd 1:9 600.460/600, którego nie ma w ofercie przyjęto cenę jak dla rozjazdu zwyczajnego Rz 300-1:9. wartość

2 szt.

397 406,00

3 szt.

835 926,00

24 372 584,24

Założenia jakie zostały przyjęte do wyceny przez Zamawiającego: • linia kolejowa nr 68 na odcinku od km 164,900 do km ok. 174,244 (dł. 9,344 km linia dwutorowa) • typ szyny 60E1 R260 – 4 500,00 PLN/Mg • podkłady PS-94/W1/ 60E1 rozstaw 0,60 m - 210,00 PLN/szt.+ mocowanie 72,00 PLN/szt. • podsypka tłuczniowa frakcji 31,5-50 mm, gr. podsypki 0,35 m – 60 PLN/tona, przyjęto do wyceny ilość na 1 km toru wariant konstrukcji 1.1 w stanie zagęszczonym wynosi Vt= 2438 [m3]. Ciężar tłucznia kolejowego przyjęto 1,55 t/m3. • rozjazdy zwyczajne -cena uwzględnia komplet. Do ceny doliczono podrozjezdnice, zamknięcia nastawcze, zamki UZZ.

Do wyceny przyjęto najtańsze pozycje nr 5 i 9 z oferty Vossloh Switch System Poland Sp. z o.o. z uwzględnieniem

wytycznych z PFU. Podrozjezdnice SP-06a-170,00 PLN/mb Sposób wyliczenia przez Wykonawcę nie został udokumentowany rozbiciem na roboczogodziny, sprzęt i materiał ani poparty wyliczeniami, o które wnioskował Zamawiający. Brak udokumentowania przewidzianych kosztów roboczo-godziny oraz czasowego zaangażowania sił własnych nie pozwala zweryfikować prawidłowości przedstawionej oferty.

Zgodnie z wezwaniem Wykonawca został zobowiązany do złożenia kalkulacji wszystkich czynników cenotwórczych i założeń, jakie miały wpływ na oszacowanie cen netto za zakresy wskazanych przez Zamawiającego pozycji. Zamawiający oczekiwał zaprezentowania kalkulacji wskazujących w szczególności: koszt materiału, maszynogodziny oraz roboczogodziny dla pozycji nr 1.1.3.2.5 w branży 1.1.3 TORY. Zamawiający wymagał dodatkowo, aby powyższe kalkulacje zostały przedłożone wraz z dowodami na ich poparcie.

Analiza porównawcza wezwania i treści wyjaśnień prowadzi do wniosku, że wyjaśnienia nie odpowiadają wezwaniu.

Informacje przekazane przez Wykonawcę są lakoniczne i ogólnikowe, pozostawiają informacje w sferze domysłu.

Wyjaśnienia Wykonawcy ograniczają się do przekazania kosztów bez wskazania czynników cenotwórczych i sposobu ich wyliczenia, o które wzywał Zamawiający, to jest bez rozbicia ich na koszty materiału, maszynogodziny oraz roboczogodziny, bez konkretnych danych liczbowych. Wykonawca w żaden sposób nie wyjaśnił przyczyn przyjęcia takiej a nie innej wysokości kosztów.

Wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień istotnych składowych ceny było szczegółowe: dotyczyło konkretnych pozycji RCO; podkreślało, że wyjaśnienie winno zawierać konkretne dane liczbowe i wskazywać poczynione założenia, które miały wpływ na wyliczenie ceny netto, tj. kalkulację wraz z jej uzasadnieniem oraz z dowodami na jej poparcie; wzywało o kalkulacje pozycji RCO budzących wątpliwości Zamawiającego wskazującew szczególności: koszt materiału, maszynogodziny oraz roboczogodziny. Powyższe okoliczności jednoznacznie przesądzają, że skierowanie ponownego wezwania do Wykonawcy jest nieuprawnione. Co prawda zasada jednokrotnego wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie została wprost wyrażona w Ustawie, to jednak wynika ona z treści art. 224 ust. 6 Ustawy - jeśli wykonawca złoży wyjaśnienia nieuzasadniające ceny oferty to zamawiający ma obowiązek ofertę odrzucić, a nie wezwać po raz kolejny wykonawcę do wyjaśnień. Przepis art. 224 Ustawy jest jednolicie wykładany w orzecznictwie KIO, które podkreśla jednokrotność wezwania mając na względzie zasady udzielania zamówień oraz profesjonalizm adresata, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności (art. 355 § 2 k.c.). Uprawnienie do skierowania ponownego wezwania do wyjaśnień jest wyjątkiem, który materializuje się w sytuacji, kiedy Wykonawca złoży wyjaśnienia szczegółowe, rzetelne, wykazane dowodami, a przede wszystkim odpowiadające wezwaniu Zamawiającego, niemniej jednak z uwagi na treści w nim zawarte po stronie zamawiającego rodzą się jeszcze jakieś dodatkowe (niewyrażone w pierwszym wezwaniu) wątpliwości wymagające doszczegółowienia.

W wyroku KIO z dnia 08.10.2020 r., KIO 2239/20, KIO 2240/20, Izba wskazała, że: „skierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości. Izba w pełni podziela pogląd wyrażony uprzednio m.in. w wyroku z 13 października 2014 r. sygn. akt KIO 2025/14 oraz w wyroku z 28 lipca 2017 r. sygn. akt 1431/17, że ponowienie wezwania nie może stanowić próby ratowania oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć.”

W wyroku KIO 643/21 z dnia 19.03.2021 r. znowu Izba wskazuje, że „niezłożenie wystarczających wyjaśnień powinno skutkować odrzuceniem oferty, nie zaś skierowaniem do wykonawcy kolejnego wezwania do wyjaśnień. Chociaż ustawa nie formułuje wprost takiego zakazu, to jednak wynika on z przepisów art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Po pierwsze, z przepisów tych wprost wynika, że niewywiązanie się przez wykonawcę z ciężaru wykazania prawidłowości ceny aktualizuje obowiązek jej odrzucenia. Po drugie zauważenia wymaga, że dopuszczenie wielokrotnego wzywania do wyjaśnień może prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Gdyby bowiem przyjąć, że złożenie niewystarczających wyjaśnień powinno skutkować kolejnym wezwaniem, to powstaje pytanie, ile takich kolejnych szans wykonawca powinien otrzymać i czy prowadzenie procedury wyjaśniającej powinno trwać tak długo, aż wyjaśnienia będą mogły być uznane za wystarczające. W takiej sytuacji, która daje zamawiającemu prawo uznaniowego decydowania o tym, ile razy wykonawca otrzyma możliwość uzupełnienia i doprecyzowania swoich wyjaśnień, powstaje też ryzyko nierównego traktowania wykonawców, poprzez zróżnicowanie ich szans na wykazanie prawidłowości ceny. W związku z tym w orzecznictwie Izby ukształtowane i trwale prezentowane jest stanowisko, zgodnie z którym zasadą jest jednokrotne wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny, a czynność ponownego wezwania można by uznać za usprawiedliwioną tylko wtedy, gdyby złożone wyjaśnienia, które mogą być uznane za rzetelne i wiarygodne, dostarczyły określonych informacji powodujących nowe, wymagające usunięcia wątpliwości lub obejmują kwestie, co do których zamawiający musi się jeszcze ostatecznie upewnić. Nie można jednak oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli wykonawca w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, nie wywiązuje się ze

spoczywającego na nim obowiązku, składając wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i gołosłowne - jak to miało miejsce w niniejszej sprawie.”

W związku z udzieleniem wyjaśnień nieuzasadniających wyliczenia ceny w poz. 1.1.3.2.5 w branży 1.1.3 TORY w wyznaczonym terminie, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Ustawy (…)”.

D nia 30.04.2026 r. (przez dostawcę usługi e-Doręczenia) odwołanie (Odwołanie) względem czynności z 20.04.2026 r. złożyło Konsorcjum Aldesa. Zamawiającemu zarzucił naruszenie następujących przepisów:

1. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez objęcie pozycji 1.1.3.2.5 RCO procedurą z art. 224 ust. 1 ustawy Pzpi następnie odrzucenie oferty Odwołującego pomimo tego, że Zamawiający nie wykazał, iż pozycja 1.1.3.2.5 RCO stanowi „istotną część składową ceny” w rozumieniu art. 224 ust.

1 ustawy Pzp [ZARZUT NR 1],

1. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo tego, że Zamawiający nie wykazał, iż udzielenie wyjaśnień rzekomo nieuzasadniających wyliczenia ceny pozycji 1.1.3.2.5 RCO prowadzi do nieuzasadnienia podanej w ofercie ceny rozumieniu art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, tj. ceny oferty jako całości [ZARZUT NR 2],
2. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo tego, że złożone przez Odwołującego Wyjaśnienia były wystarczające i konkretne, a tym samym uzasadniały podaną w ofercie cenę oraz obalały domniemanie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp [ZARZUT NR 3],
3. ewentualnie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny pozycji 1.1.3.2.5 RCO [ZARZUT NR 4].
4. art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Swietelsky do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny pozycji branży roboty torowe, tj. pozycji: 1.1.3.3.1, 1.1.3.3.2, 1.1.3.3.3, 1.1.3.3.4 RCO, a także innych branż, tj. pozycji: 1.1.8.8.1 i 1.1.10.3.2 RCO pomimo tego, że ceny z tych pozycji odbiegają o ponad 30% od średnich arytmetycznych cen tych pozycji ze wszystkich złożonych ofert [ZARZUT NR 5].

Odwołujący wnosił o uwzględnienie Odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty Swietelsky jako oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp,
3. ponownego badania i oceny ofert,
4. ewentualnie wezwanie Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 1 do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny pozycji 1.1.3.2.5 RCO,
5. nakazania Zamawiającemu wezwania Swietelsky, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia cen pozycji branży roboty torowe, tj. pozycji: 1.1.3.3.1, 1.1.3.3.2, 1.1.3.3.3, 1.1.3.3.4 RCO, a także innych branż, tj. pozycji: 1.1.8.8.1 i 1.1.10.3.2 RCO.

Odwołujący wnosił także o:

1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do Odwołania, celem wykazania faktów wskazanych w uzasadnieniu Odwołania;
2. wyznaczenie do rozpatrzenia niniejszej sprawy 3-osobowego składu orzekającego;
3. zobowiązanie Zamawiającego oraz (ewentualnie) uczestnika postępowania odwoławczego do przedstawienia pisemnego stanowiska w sprawie zarzutów Odwołania w terminie umożliwiającym Odwołującemu zapoznanie się z tym stanowiskiem przed terminem posiedzenia i rozprawy przez Krajową Izbą Odwoławczą;
4. zobowiązanie Zamawiającego oraz (ewentualnie) uczestnika postępowania odwoławczego do przedstawienia wniosków dowodowych wraz z tezami, które mają potwierdzać, w terminie umożliwiającym Odwołującemu zapoznanie się z tymi dowodami przed terminem posiedzenia i rozprawy przez Krajową Izbą Odwoławczą I. ZWIĘZŁY OPIS STANU FAKTYCZNEGO
5. WPROWADZENIE 1.1. Przedmiotem postępowania jest zaprojektowanie i wykonanie robót na linii kolejowej nr 68 na odcinku Stalowa Wola Rozwadów – Przeworsk wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: Prace na linii kolejowej nr 68 na odcinku Stalowa Wola Rozwadów – Przeworsk – etap I, obejmujące dwa (2) zadania: 1) opracowanie dokumentacji projektowej oraz wykonanie robót budowlanych na odcinku Grodzisko Dolne – Przeworsk, opisane w tomie III SW Z – Programie Funkcjonalno-Użytkowym (dalej jako: „PFU”) (dalej jako: „Zadanie nr 1”); 2) opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego na odcinku Stalowa Wola Rozwadów – Grodzisko Dolne, opisane w tomie IV SWZ – Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej jako: „OPZ”) (dalej jako: „Zadanie nr 2”).
6. 2. Zgodnie z rozdziałem 2 (Krótki opis przedmiotu zamówienia) pkt 2.1 tomu I SW Z - Instrukcji dla Wykonawców (dalej jako: „IDW”): „Realizacja Zadania nr 1 prowadzona będzie w systemie „projekt i budowa”. Wykonanie Zadania nr 2 nastąpi w następujących Fazach: 1) Faza I – opracowanie dokumentacji projektowej na odcinku Stalowa Wola Rozwadów – Grodzisko Dolne (od km ok. 104,043 do km ok. 164,430), 2) Faza II (Prawo Opcji 1) – pełnienie nadzoru autorskiego w

okresie robót budowlanych realizowanych na odcinku Stalowa Wola Rozwadów – Grodzisko Dolne, 3) Faza III (Prawo Opcji 2) – zakup, konfiguracja i udostepnienie platformy wymiany danych CDE, na potrzeby realizacji prac projektowych w metodyce BIM.”

1. 3. Jedynym kryterium oceny ofert w postępowaniu jest cena całkowita brutto – zgodnie z rozdziałem 20 (Tryb, sposób oceny ofert oraz wybór najkorzystniejszej oferty) ust. 20.8 IDW „Całkowita cena brutto jest to cena za Zakres podstawowy, Prawo Opcji 1 oraz Prawo Opcji 2”.
2. 4. Ofertę w postępowaniu złożyło 13 (trzynastu) wykonawców, natomiast oferta Odwołującego jest ceną najkorzystniejszą (najniższą) w wysokości 488 687 463,79 zł – cena całkowita brutto. Rozkład wszystkich oferowanych cen za zakres podstawowy (w kolejności do najtańszej do najdroższej) do średniej arytmetycznej oraz budżetu zamawiającego (opublikowany właśnie za zakres podstawowy) jest następujący:

Lp.

Wykonawca

1 2 3 4

Odwołujący Swietelsky TORPOL S.A.

ZUE S.A.

5

Konsorcjum PORR Konsorcjum KZN RAIL Konsorcjum Trakcja Konsorcjum ROVERPOL TRACK TEC Construction sp. z o.o.

Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie sp. z o.o.

STRABAG sp. z o.o.

Konsorcjum PRIMOST Południe

6 7 8 9

10

11 12

13

Cena brutto [PLN] 481 622 343,79 489 188 492,78 509 946 919,53 519 225 304,80

Odchylenie od średniej Odchylenie od budżetu −10,14% −8,73% −4,86% −3,12%

−0,05% (!) +1,52% +5,83% +7,75%

525 276 981,35

−2,00%

+9,01%

528 912 991,60

−1,32%

+9,77%

533 160 733,10

−0,52%

+10,65%

536 716 722,30

+0,14%

+11,38%

540 247 628,08

+0,80%

+12,12%

550 249 233,20

+2,66%

+14,19%

568 040 501,67

+5,98%

+17,89%

573 757 750,78

+7,05%

+19,07%

+14,06%

+26,87%

Konsorcjum 611 310 222,63 BUDIMEX Średnia arytmetyczna wszystkich 535973525,05 trzynastu (13) ofert:

Budżet Zamawiającego:

481858 820,83

1. 5. Zamawiający pismem z 10.03.2026 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny (dalej jako: „Wezwanie do wyjaśnień”), tj. 5 (pięciu) „istotnych elementów zamówienia: 1) w branży roboty torowe (1.1.3. ROBOTY TOROW E) pozycje: 1.1.3.1.5 (Roboty nawierzchniowe), 1.1.3.2.5 (Roboty nawierzchniowe), 1.1.3.3.5 (Roboty nawierzchniowe); (2) w branży obiekty inżynieryjne (1.1.4. OBIEKTY INŻYNIERYJNE) pozycje: 1.1.4.2 (Budowa nowego obiektu (przejście pod torami) w km 164,178), 1.1.4.9 (Prace na obiekcie (most) w km 167,534), gdyż – w ocenie Zamawiającego: „zaoferowane w wyżej wymienionych pozycjach RCO ceny znacznie odbiegają od średnich arytmetycznych cen tych pozycji ze złożonych ofert oraz budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zakresu opisanego w tych pozycjach po zaoferowanej cenie”.
2. 6. Odwołujący pismem z 19.03.2026 r. złożył Wyjaśnienia objęte powyższym wezwaniem.
3. 7. Następnie, Zamawiający w dniu 20.04.2026 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Swietelsky, jednocześnie odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, „w związku z udzieleniem wyjaśnień nieuzasadniających wyliczenia ceny w poz. 1.1.3.2.5 w branży 1.1.3 TORY w wyznaczonym terminie”.
4. CHARAKTER RCO ORAZ OKOLICZNOŚCI FAKTYCZNE WYSTOSOWANIA WEZWANIA DO WYJAŚNIEŃ 2.1. RCO nie pełni w tym postępowaniu funkcji kosztorysu ofertowego, właściwego dla modelu kosztorysowego rozliczania robót, lecz – zgodnie z definicją przyjętą w § 1 pkt 44 tomu IIA SW Z – Warunki Umowy dla Zadania nr 1 (dalej:

„W U”) – stanowi zespół arkuszy ustalających „podział Wynagrodzenia na poszczególne zagregowane pozycje w ustalonych podziałach branżowych”, przy czym „Wypełnione pozycje RCO stanowią punkt odniesienia przy ustaleniu ewentualnego wzrostu lub obniżenia wskaźników ujętych tam wyrobów dla waloryzacji opisanej w § 10 i 11”. RCO jest zatem formularzem pomocniczym wobec jednej, globalnej ceny oferty: służy rozpisaniu całkowitego wynagrodzenia na pozycje zagregowane, tak aby w toku realizacji umowy istniał kontraktowy punkt odniesienia dla waloryzacji oraz technicznego porządkowania rozliczeń.

1. 2. Na etapie przygotowania oferty RCO służy zatem temu, aby wykonawca rozłożył jedną, globalną cenę oferty – będącą wynagrodzeniem za wykonanie całego przedmiotu zamówienia – na zagregowane pozycje branżowe i podbranżowe. Nie zmienia to jednak samego modelu wynagrodzenia, ponieważ zgodnie z § 3 ust. 4 W U ma ono charakter ryczałtowy w rozumieniu art. 632 KC, z zastrzeżeniem przypadków zmiany wynagrodzenia wynikającej ze zmiany umowy, waloryzacji oraz innych przypadków przewidzianych w Umowie, w tym pozycji w RCO oznaczonych symbolem „O”, rozliczanych zgodnie z obmiarem. Z analizy RCO wynika przy tym, że sama część dotycząca Zadania nr 1 obejmuje 224 pozycje. W całym formularzu, tj. łącznie z Zadaniem nr 2 oraz obiema częściami prawa opcji, występuje ponad 260 pozycji, nie licząc pozycji zbiorczych, sumarycznych i technicznych. Skala tego formularza sama przez się pokazuje, że nie jest on prostym zestawieniem kilku cen, lecz rozbudowanym instrumentem porządkującym strukturę ceny w wielobranżowym kontrakcie infrastrukturalnym.
2. 3. Na etapie badania i oceny ofert pełni funkcję porządkującą i kontrolną. Zgodnie z pkt 12.5 IDW wykonawca musiał dołączyć do oferty wypełnione RCO, wycenić wszystkie pozycje, przy czym zarówno ceny jednostkowe, jak i cena za daną pozycję musiały zostać podane z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i być różne od zera, a każda pozycja miała zostać „wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym”, przy czym kosztów jednej pozycji nie wolno było przenosić do innej. Natomiast w pkt 12.6 IDW Zamawiający wprowadził jeden szczególny limit dla pozycji 1.1.1 – Dokumentacja dla Zadania nr 1, której łączna wartość „nie może przekroczyć 7% wartości oferty netto za wykonanie całości Zadania nr 1 (bez Wynagrodzenia Warunkowego i kosztów komunikacji zastępczej)”, zaś w pkt 12.7 IDW obwarował niezachowanie wymagań z pkt 12.5 i 12.6 rygorem odrzucenia oferty. W świetle tych postanowień funkcja RCO na etapie oceny oferty jest techniczno-kontrolna: formularz ma pozwolić Zamawiającemu sprawdzić, czy wykonawca podał ceny dla wszystkich wymaganych pozycji, czy nie przeniósł kosztów pomiędzy pozycjami, czy każdą pozycję wycenił w granicach przypisanego jej zakresu oraz czy wartość pozycji 1.1.1 nie przekracza ustalonego pułapu 7%.
3. 4. Na etapie realizacji Umowy RCO zachowuje znaczenie pomocnicze. Zgodnie z samą definicją z § 1 pkt 44 W U wypełnione pozycje RCO stanowią punkt odniesienia dla mechanizmu waloryzacji. Pokazuje to, że RCO służy w relacji kontraktowej jako instrument referencyjny, który porządkuje strukturę wynagrodzenia, wspiera waloryzację oraz techniczne planowanie i monitorowanie płatności, ale nie zmienia tego, że podstawowym modelem rozliczenia z wykonawcą pozostaje ryczałt.
4. 5. Relacja pozycji 1.1.3.2.5 RCO – w kolejności od najtańszej do najdroższej – do średniej arytmetycznej, sumy pozycji 1.1.3.2, sumy branży 1.1.3 TORY oraz wartości ceny całkowitej netto wygląda następująco:

Wykonawca

Cena pozycji Odchylenie 1.1.3.2.5 od średniej [PLN netto]

Jej udział w grupie 1.1.3.2

Jej udział w grupie 1.1.3

Odwołujący TRACK TEC Construction sp. z o.o.

Konsorcjum ROVERPOL ZUE S.A.

Swietelsky Konsorcjum Torpol Konsorcjum Trakcja

24762887,68 30163000,00

−39,10% −25,82%

54,40% 46,96%

21,81% 19,28%

Udział w cenie całkowitej netto 6,32% 6,87%

37854230,29

−6,90%

69,19%

28,54%

8,68%

38156907,21 40278352,95 40509589,15

−6,16% −0,94% −0,37%

59,92% 75,85% 66,00%

26,44% 33,86% 27,60%

9,04% 10,13% 9,77%

41254097,68

+1,46%

73,19%

30,39%

9,52%

1. 6. Z powyższego zestawienia wynika, że wykonawca TRACK TEC Construction sp. z o.o. (dalej: „TRACK TEC”) skalkulował pozycję 1.1.3.2.5 na poziomie zbliżonym do Odwołującego: cena tej pozycji pozostaje niższa od średniej arytmetycznej wszystkich ofert w tej pozycji o 25,82%. Co istotne, w ujęciu proporcjonalnym (stosunkowym) pozycja ta ma w ofercie TRACK TEC mniejszą wagę niż u Odwołującego – jej udział procentowy jest proporcjonalnie niższy zarówno

w grupie 1.1.3.2, jak i w całym zakresie robót torowych (1.1.3). Dowodzi to, że TRACK TEC przypisał tej pozycji jeszcze mniejsze znaczenie w strukturze kosztów danej branży niż Odwołujący.

1. 7. Tymczasem, w przeciwieństwie do Odwołującego, oferta TRACK TEC nie została objęta procedurą wyjaśnień w trybie art. 224 ustawy Pzp – w szczególności nie została poddana tej procedurze pod kątem skalkulowania pozycji 1.1.3.2.5 RCO. Na poziomie stanu faktycznego oznacza to, że nie tylko oferta Odwołującego zawierała relatywnie niższą wycenę pozycji 1.1.3.2.5 w stosunku do średniej arytmetycznej, lecz także oferta TRACK TEC, przy czym tylko oferta Odwołującego została objęta badaniem w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.
2. 8. Zamawiający odrzucił jednak ofertę Odwołującego wskutek (bezpodstawnego) przyjęcia, że zawiera rażąco niską cenę, podczas gdy za ofertę najkorzystniejszą została uznana oferta Swietelsky. Oferta Odwołującego opiewała na kwotę 488 687 463,74 zł brutto, natomiast oferta wybrana (Swietelsky) na kwotę 491 655 071,30 zł brutto. Różnica między nimi wynosi zatem 2 967 607,56 zł brutto, tj. około 0,61% (!).
3. 9. Na poziomie stanu faktycznego oznacza to, że oferta Odwołującego została potraktowana jako (rzekomo) cenowo niewiarygodna w stopniu uzasadniającym jej eliminację z postępowania, podczas gdy oferta droższa od niej jedynie o 0,61% została zaakceptowana, a ponadto nawet nie została objęta procedurą wyjaśniającą z art. 224 ustawy Pzp i została wybrana jako najkorzystniejsza. W realiach obrotu gospodarczego, a także z perspektywy doświadczenia życiowego, taki rezultat postępowania jest trudny do racjonalnego wytłumaczenia. Trudno bowiem przyjąć, że różnica na poziomie mniejszym 0,61% ceny całkowitej stanowi zarazem granicę między ofertą, którą należy wyeliminować, a ofertą, którą należy uznać za prawidłową - wiarygodną i zarazem najkorzystniejszą. Prowadzi to do sytuacji, w której dwie oferty mieszczące się de facto w tym samym pułapie ekonomicznym zostały potraktowane w odmienny sposób – zarówno na poziomie badania (brak wezwania w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Swietelsky) jak i oceny tych ofert, co samo w sobie wzbudza zastrzeżenia i wątpliwości do procedowania Zamawiającego.
4. 10. Opisane wyżej zróżnicowanie sposobu traktowania ofert nie ujawnia się wyłącznie na poziomie spornej pozycji 1.1.3.2.5 oraz ceny całkowitej, ale także w obrębie samej branży robót torowych, tj. grupy 1.1.3 RCO:
5. 10.1 pozycja 1.1.3.3.1 – roboty rozbiórkowe: średnia arytmetyczna wszystkich ofert wynosi 1 864 609,93 zł netto, podczas gdy Swietelsky przyjął cenę 568 951,40 zł netto, tj. 69,49% poniżej średniej (Konsorcjum: 4 220 946,77 zł netto, tj.

126,37% powyżej średniej), 2.10.2 pozycja 1.1.3.3.2 – roboty ziemne: średnia arytmetyczna wszystkich 13 ofert wynosi 1 802 839,65 zł netto, podczas gdy Swietelsky przyjął cenę 1 180 490,05 zł netto, tj. 34,52% poniżej średniej (Konsorcjum: 2 813 964,51 zł netto, tj.

56,09% powyżej średniej), 2.10.3 pozycja 1.1.3.3.3 – roboty odwodnieniowe: średnia arytmetyczna wszystkich ofert wynosi 1 726 796,34 zł netto, podczas gdy Swietelsky przyjął cenę 581 514,76 zł netto, tj. 66,32% poniżej średniej (Konsorcjum: 2 251 171,61 zł netto, tj.

30,37% powyżej średniej), 2.10.4 pozycja 1.1.3.3.4 – roboty podtorzowe: średnia arytmetyczna wszystkich ofert wynosi 3 920 359,44 zł netto, podczas gdy Swietelsky przyjął cenę 2 069 216,87 zł netto, tj. 47,22% poniżej średniej (Konsorcjum: 3 376 757,41 zł netto, tj. 13,87% poniżej średniej).

1. 11. Analogiczne różnice w sposobie traktowania porównywalnych odchyleń cenowych widoczne są również poza branżą torową, w innych branżach:
2. 11.1 pozycja 1.1.8.8.1 – zabudowa i uruchomienie systemu dSAT: średnia arytmetyczna wszystkich ofert wynosi 7 319 418,48 zł netto, podczas gdy Swietelsky przyjął cenę 1 068 639,16 zł netto, tj. 85,40% (!) poniżej średniej (Konsorcjum: 6 719 935,28 zł netto, tj. 8,19% poniżej średniej), 2.11.2 pozycja 1.1.10.3.2 – zabudowa sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi oraz osprzętem: średnia arytmetyczna wszystkich ofert wynosi 11 502 113,44 zł netto, podczas gdy Swietelsky przyjął cenę 7 721 703,59 zł netto, tj. 32,87% poniżej średniej (Konsorcjum: 10 513 320,99 zł netto, tj. 8,60% poniżej średniej).
3. 12. Jeżeli przyjąć, że miarą stosowaną przez Zamawiającego była relacja ceny danej pozycji do średniej arytmetycznej cen tej pozycji w złożonych ofertach – na co Zamawiający sam wprost wskazał w Wezwaniu do wyjaśnień – to powyższe zestawienie pokazuje, że w ramach tego samego postępowania wykonawcy znajdujący się w porównywalnej sytuacji faktycznej nie byli traktowani w ten sam sposób.
4. 13. Dodatkowo należy wskazać, że w projektach realizowanych w formule „zaprojektuj i wybuduj” oraz przy rozliczeniu ryczałtowym wycena całej oferty jest procesem złożonym i wrażliwym na sposób kalkulacji poszczególnych pozycji, w szczególności przy tak dużej wartości zamówienia. Wykonawca nie kalkuluje takiej oferty na podstawie gotowego projektu wykonawczego i ścisłego kosztorysu ślepego, lecz na podstawie PFU, dokumentów zamówienia, własnych założeń projektowych, własnej technologii realizacji, modelu organizacji budowy oraz własnej oceny ryzyk kontraktowych. Już z tego względu rozkład kosztów pomiędzy poszczególne pozycje RCO może istotnie różnić się pomiędzy ofertami. Właśnie na takie okoliczności zwraca się uwagę w orzecznictwie, np. m.in. w wyroku KIO 4838/25: „dla oceny ofert w kontekście rażąco niskiej ceny istne znaczenie mają również okoliczności dotyczące charakteru i zakresu przedmiotu zamówienia oraz sposobu ukształtowania warunków zamówienia. Należy mieć na uwadze, że przedmiotem zamówienia jest przygotowanie dokumentacji projektowej oraz wykonanie robót budowlanych związanych z budową parkingu na podstawie tej dokumentacji. Ze względu na specyfikę formuły "projektuj i buduj" przyjętej przez Zamawiającego w przedmiotowym

postępowaniu za naturalne należy uznać wystąpienie różnic w kalkulacjach cen ofert przez poszczególnych wykonawców.

Różnice te są wyrazem realnych warunków rynkowych oraz przejawem konkurencji pomiędzy wykonawcami, co w pełni potwierdzają złożone przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu wyjaśnienia.”

1. 14. W warunkach rynku infrastrukturalnego poszczególni wykonawcy w różny sposób wyceniają koszty nieodłącznie związane z wykonaniem tej samej pozycji, w szczególności koszty technologii robót, organizacji budowy, mobilizacji sprzętu, dysponowania własnym sprzętem, dostępności materiałów, wydajności zasobów, fazowania robót, zamknięć torowych oraz ryzyk kontraktowych. Powoduje to, że ta sama grupa robót w ujęciu pozycji jednostkowej może być przez jednego wykonawcę wyceniona niżej, a przez innego wyżej. Jest to normalne i typowe zjawisko i przeciwnie: jego brak mógłby stanowić podejrzenie o niekonkurencyjności ofert.
2. 15. Zjawisko istotnych odchyleń od średniej nie dotyczyło przy tym wyłącznie oferty Odwołującego. Z analizy przeprowadzonej przez Odwołującego wynika, że nawet w ofercie najdroższego wykonawcy, Budimex S.A., występuje 59 pozycji, które można uznać za rażąco niskie według 30% miary przyjętej przez Zamawiającego; u TRACK TEC takich pozycji jest 86, a u Swietelsky 78. Pokazuje to, że przy tej skali i formule zamówienia odchylenia na poziomie jednostkowych pozycji są zjawiskiem typowym dla rynku, a nie sytuacją odosobnioną.
3. 16. Z perspektywy praktyki rynkowej bardziej miarodajne byłoby zatem badanie spójności całej struktury cenowej oferty, w tym w obrębie poszczególnych branż niż przywiązywanie decydującego znaczenia do pojedynczych odchyleń w ramach rozbudowanego formularza RCO obejmującego setki pozycji.

II. ZARZUT NR 1 – UZASADNIENIE PRAWNE

1. ZAMAW IAJĄCY W OGÓLE NIE UZASADNIŁ DLACZEGO UZNAJE POZYCJĘ 1.1.3.2.5 RCO ZA ISTOTNĄ CZĘŚĆ SKŁADOWĄ CENY 3.1. Zgodnie z art. 224 st. 1 ustawy Pzp: „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.”
2. 2. W komentarzu „Prawo Zamówień Publicznych”, wydanie II, pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych (dalej jako: „Komentarz UZP”) wskazano, że przez pojęcie „istotnej części składowej ceny lub kosztu” należy rozumieć „część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki, przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy (…) W odróżnieniu od ceny całkowitej nie ma jednak zastosowania przepis o 30-procentowej różnicy od takich wartości w ofertach innych wykonawców (…)”.
3. 3. Natomiast zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego PW N istotny oznacza „1. <<główny, podstawowy>> 2. <<duży, znaczny>> 3.<< rzeczywisty, prawdziwy>>”, a według Wielkiego słownika języka polskiego istotny to „taki, który ma duże znaczenie lub duży wpływ na coś”.
4. 4. W orzecznictwie Izby wskazuje się, że „ustawa nie określa, według jakich kryteriów należy oceniać kwestię istotności elementu składowego ceny. Należy przyjąć, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie - zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości.” / KIO 129/24/, oraz „Zamawiający powinien w samej SW Z wyraźnie zdefiniować, która część ceny jest jej istotną częścią składową, a nie arbitralnie wskazywać daną cenę jednostkowa jako taką, podczas gdy przypisana jej przez Zamawiającego waga w kryterium oceny ofert temu przeczy. Wykonawcy są obowiązani do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny całkowitej lub jej istotnej części składowej, nie mają oni zaś obowiązku wykazywania braku istnienia ceny rażąco niskiej wobec danej ceny jednostkowej, o czym przesądził wyraźnie ustawodawca. Jeżeli Zamawiający nie wykazał zaś w sposób oczywisty, że dana cena jednostkowa nie jest istotną częścią składową ceny całkowitej, to nie powinien prowadzić szczegółowego jej badania, w tym także w zakresie kosztów pracowniczych.” /KIO 47/24/, a także iż „analizując art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. należy dostrzec, że podstawą do odrzucenia oferty nie jest rażąco niska cena istotnej części składowej, ale rażąco niska cena oferty. Tym samym, aby zaistniała potrzeba zbadania ceny istotnej części składowej trzeba móc wykazać, że to cena tej części wpływa na rażące zaniżenie ceny całkowitej”. /KIO 3545/23/ KIO 3546/23/ 3.5. Pojęcie „istotnych części składowych” nie dotyczą zatem każdego wyodrębnianego elementu kalkulacji, ale takich elementów ceny, które „niosą” ekonomicznie ofertę (cenowo lub funkcjonalnie). Są to elementy, których udział w cenie wykonania zamówienia jest na tyle znaczący, że ich nierealistyczna wycena może uzasadniać negatywną ocenę co do możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie jego warunkami i przepisami powszechnie obowiązującego prawa.
5. 6. Zamawiający nie ma tym samym prawa do dowolnego wyodrębniania z RCO i „ewaluowania” każdej pozycji, która została wyceniona niżej od średniej arytmetycznej cen tej pozycji w innych ofertach. Zamawiający może objąć procedurą wyjaśniającą nie tylko cenę całej oferty, lecz także jej część, ale tylko wtedy, gdy chodzi o część istotną. Tymczasem z treści Wezwania do wyjaśnień, a następnie w samym uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, wynika jedynie tyle, że Zamawiający z góry nazwał wyżej wymienione pozycje „istotnymi częściami składowymi ceny”, a jako uzasadnienie

podał wyłącznie to, że „znacznie odbiegają od średnich arytmetycznych cen tych pozycji ze złożonych ofert” i budzą wątpliwości co do wykonania „zakresu opisanego w tych pozycjach”.

1. 7. Zresztą Wezwanie do wyjaśnień nie jest w tym zakresie terminologicznie konsekwentne. Zamawiający najpierw odwołuje się do ustawowego pojęcia „istotnych części składowych ceny”, a następnie – jeszcze na tej samej stronie tego wezwania – mówi o „istotnych elementach zamówienia”. Nie są to jednak pojęcia tożsame. „Istotny element zamówienia” może oznaczać element ważny technicznie, organizacyjnie albo funkcjonalnie dla wykonania inwestycji. „Istotna część składowa ceny” jest natomiast kategorią cenową i kalkulacyjną, relewantną dla badania realności ceny oferty. Przejście od jednego pojęcia do drugiego wymaga uzasadnienia, czego Zamawiający nie zrobił.
2. 8. Zamawiający w ogóle nie wskazał ani w Wezwaniu do wyjaśnień, ani w uzasadnieniu odrzucenia oferty Konsorcjum, według jakiej miary uznał pozycję 1.1.3.2.5 za „istotną część składową ceny”: czy ze względu na jej udział w cenie całej oferty, kosztotwórczy charakter, autonomiczne znaczenie funkcjonalne, znaczenie technologiczne, czy też wpływ na możliwość osiągnięcia końcowego rezultatu zamówienia. Kwalifikacja ta została wyłącznie jednozdaniowo zadeklarowana, a nie wykazana. Ma to znaczenie zasadnicze, ponieważ dopiero wskazanie przyjętej miary pozwala ocenić, czy Zamawiający rzeczywiście badał „istotną część składową ceny” w rozumieniu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, czy jedynie wybraną pozycję RCO, której wartość odbiegała od średniej arytmetycznej wartości tej pozycji w ofertach innych wykonawców. Zamawiający takiej analizy nie przeprowadził, a w każdym razie nie ujawnił jej w uzasadnieniu zaskarżonej czynności, wobec której na etapie postępowania odwoławczego jest związany. Tymczasem, skoro właśnie na tej kwalifikacji Zamawiający oparł dalsze badanie, a finalnie odrzucenie oferty Odwołującego, to powinien był ją uzasadnić najpóźniej w uzasadnieniu odrzucenia oferty. Samo nazwanie jednej z około 260 pozycji RCO „istotnym elementem zamówienia” jest niewystarczające.
3. 9. Brak odniesienia się przez Zamawiającego do przywołanej przesłanki „istotności” oznacza, że nie została ona objęta podstawą odrzucenia i niesie za sobą istotne konsekwencje procesowe. Takie zakreślenie przez Zamawiającego podstawy faktycznej odrzucenia oferty Odwołującego, ujawnione w informacji o wyborze najkorzystniejszej wyznacza bowiem granice rozpoznania sprawy niniejszej.
4. 10. Jak bowiem słusznie zauważyła KIO w uzasadnieniu wyroku z 28.12.2022 r. sygn. akt KIO 3347/22:„(…) Izba rozpoznając odwołanie nie może rozważać zasadności odrzucenia oferty wykonawcy z powodów, które nie zostały wskazane przez zamawiającego w piśmie informującym o odrzuceniu. Izba rozpoznaje bowiem odwołanie w przypadkach, o których mowa w art. 513 ustawy Pzp, a zgodnie z tym przepisem odwołanie przysługuje na czynność bądź zaniechanie zamawiającego. Zakres czynności odrzucenia oferty jest określony poprzez wskazanie przez zamawiającego podstawy prawnej i faktycznej odrzucenia. Zatem tylko w takim zakresie, w jakim czynność ta została dokonana (i w zakresie postawionych zarzutów - art. 555 ustawy Pzp) Izba może dokonać oceny zgodności tejże czynności z przepisami ustawy Pzp.”. (również uzasadnienie wyroku Izby z 09.01.2023 r. sygn. akt KIO 3332/22, wyroku z 03.10.2022 r. sygn. akt: KIO 2452/22, KIO 2453/22 oraz z 13.02.2024 r. sygn. akt: KIO 202/24, KIO 204/24).

Dodatkowo – jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 15 lipca 2011 r. sygn. akt XXIII Ga 416/11:„z punktu widzenia zamawiającego oznacza to, że nie może on zmieniać ani rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i odwołującego zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu odwołującego. Wobec związania swoimi zarzutami, odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności przedstawionych przez zamawiającego po wniesieniu odwołania. Z tych względów postępowania zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej, czyli rozporządzania przez stronę czynnościami procesowymi. Zasady te, aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości środków procesowych.

Podsumowując, skoro odwołujący - wykonawca był związany swoimi zarzutami zawartymi w odwołaniu to również zamawiający był związany podstawą faktyczną decyzji od której to odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji przez zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie odwołującemu - wykonawcy przedstawienie zarzutów (art. 192 ust. 7 i art. 198f ust. 4 p.z.p.) co do tych nowych okoliczności.”

1. 11. W konsekwencji na obecnym etapie Zamawiający nie może rozszerzyć swojej decyzji o odrzuceniu oferty i formułować nowych twierdzeń o „istotności” pozycji, która jego zdaniem została odrzucona – te bowiem należało wykazać w samej decyzji o odrzucenia. Odwołujący nie zna kryteriów ani podstaw, według których Zamawiający uznał, że pozycja 1.1.3.2.5 stanowi istotną część składową ceny w rozumieniu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Z tego względu dalsza analiza ma charakter wyłącznie ostrożnościowy i akcesoryjny oraz zmierza do wykazania, że również przy potencjalnych, możliwych do rozważenia miarach „istotności” kwalifikacja przyjęta przez Zamawiającego nie wytrzymuje weryfikacji.
2. 12. Z perspektywy ekonomicznej pozycja 1.1.3.2.5 nie jawi się jako składnik, który sam przez się „niesie” ofertę Odwołującego. Pozycja 1.1.3.2.5 oscyluje wokół 5 – 6% wartości ceny całkowitej, w zależności od przyjętej metody

badawczej, odpowiednio brutto albo netto. Nie jest to taki ciężar ekonomiczny, który pozwalałby (w szczególności który pozwalałby Zamawiający automatycznie – bez żadnej analizy) utożsamiać wycenę jednej pozycji z realnością ceny całej oferty wartej blisko 500 000 000,00 zł. Sama relacja do średniej arytmetycznej innych ofert nie zastępuje jeszcze oceny, czy dany składnik rzeczywiście współtworzy ekonomiczny sens oferty w stopniu kwalifikowanym. Zresztą „istotne części składowe” ceny lub kosztu są ustawowo wyłączone z automatycznego mechanizmu badania ceny opartego na 30procentowej różnicy, o którym mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.

1. 13. Jeżeli zaś Zamawiający miałby twierdzić, że istotność pozycji 1.1.3.2.5 wynika z jej znaczenia funkcjonalnego lub technologicznego, to taka argumentacja również nie mogłaby zostać uznana za wystarczającą. Specyfika robót kolejowych polega bowiem na tym, że końcowy rezultat ma charakter zintegrowany i eksploatacyjny. Przekładając na kontrakt realizowany w ramach niniejszego postępowania można wskazać, że pociąg pojedzie dopiero wtedy, gdy wykonane zostaną wszystkie elementy konieczne do oddania infrastruktury kolejowej do użytkowania. W tym sensie bez wykonania każdej z kilkuset pozycji RCO objętych zakresem koniecznym do osiągnięcia efektu eksploatacyjnego zrealizowane prace nie będą zdatne do użytku. Dotyczy to nie tylko robót nawierzchniowych, lecz także podtorza, odwodnienia, urządzeń srk, elektroenergetyki trakcyjnej i nietrakcyjnej, telekomunikacji, obiektów inżynieryjnych, przejazdów, kolizji z sieciami zewnętrznymi i szeregu innych zakresów, a także infrastruktury pasażerskiej, w tym peronów, dojść do peronów oraz elementów ich wyposażenia (Zadanie nr 1, zgodnie z PFU, str. 11 „obejmuje zaprojektowanie i wykonanie zakresu torowego, inżynieryjnego, peronowego, kubaturowego, drogowego, elektroenergetycznego, telekomunikacyjnego, urządzeń sterowania ruchem kolejowym, sieci trakcyjnej, zasilania sieci trakcyjnej, ochrony środowiska (w tym m.in. wycinki drzew i krzewów)”.
2. 14. Na tym polega zasadnicza różnica między inwestycją kolejową a wieloma innymi robotami budowlanymi, np. drogowymi. W przypadku inwestycji drogowej niewykonanie określonego elementu towarzyszącego - przykładowo węzła, łącznika, obiektu pomocniczego albo części infrastruktury dodatkowej - nie musi samo przez się oznaczać, że droga jako taka będzie nieprzejezdna. W inwestycji kolejowej zależność między poszczególnymi elementami jest znacznie bardziej ścisła. Rezultat eksploatacyjny powstaje dopiero jako efekt wykonania kompletnego, wzajemnie powiązanego układu branżowego i technologicznego. Dlatego proste stwierdzenie, że dana pozycja jest potrzebna, bo bez niej nie zostanie osiągnięty cel zamówienia, nie pozwala jeszcze uznać jej za „istotną część składową ceny”. W robotach kolejowych taki test obejmowałby bowiem w zasadzie cały zakres wykonawczy.
3. 15. Przyjęcie odmiennego założenia prowadziłoby do całkowitego rozmycia pojęcia „istotnej części składowej ceny”.

Gdyby wystarczające było ustalenie, że dana pozycja jest potrzebna do osiągnięcia efektu eksploatacyjnego, to praktycznie każda wykonawcza pozycja RCO mogłaby zostać uznana za istotną. Tymczasem art. 224 ust. 1 Pzp nie służy do punktowego badania każdej jednostkowej pozycji formularza cenowego, lecz do badania ceny, kosztu albo takich ich części, które przy właściwie dobranej mierze (w szczególności specyfiki przedmiotu zamówienia) rzeczywiście mogą wpływać na ocenę realności ceny całej oferty. W niniejszym postępowaniu taką miarą mogłyby być co najmniej wyszczególnione elementy rozliczeniowe z pozycji 1.1 - Zadanie nr 1 (zbiorcze zestawienie kosztów), tj.: pozycja 1.1.2 Koszty ogólne, pozycja 1.1.3 Tory, pozycja 1.1.4 Obiekty inżynieryjne itd., a nie pojedyncza pozycja RCO wyjęta z szerszego układu ekonomicznego i technologicznego.

1. 16. Wniosek ten potwierdza poniekąd przebieg samej procedury wyjaśniającej. W Wezwaniu do wyjaśnień Zamawiający nie potraktował pozycji 1.1.3.2.5 jako samoistnego, izolowanego problemu kalkulacyjnego. Przeciwnie – objął Wezwaniem szerszy pakiet pozycji RCO, obejmujący pięć (5) pozycji z dwóch (2) branż. Już sama konstrukcja Wezwania pokazuje więc, że ewentualne wątpliwości Zamawiającego miały charakter zbiorczy, a nie punktowy. Dopiero na etapie odrzucenia oferty Zamawiający zawęził podstawę czynności do jednej pozycji.
2. 17. Takie zawężenie nie jest samo w sobie niedopuszczalne, ale wymaga uzasadnienia na poziomie przesłanki istotności. Zamawiający powinien był wyjaśnić nie tylko to, dlaczego — jego zdaniem — określony element kalkulacji nie został dostatecznie wyjaśniony, lecz także dlaczego ten element w ogóle może być traktowany jako istotna część składowa ceny całkowitej – jeżeli nie w Wezwaniu do wyjaśnień, to najpóźniej na etapie uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego.
3. 18. W efekcie pozycja 1.1.3.2.5 została potraktowana jak samodzielny nośnik realności ceny całej oferty, choć sam Zamawiający pierwotnie badał szerszy zakres pozycji. To dodatkowo potwierdza tezę Odwołującego, że właściwą miarą istotności w postępowaniu nie powinna być pojedyncza pozycja RCO, lecz poziom zbiorczy - branżowy. W przeciwnym razie art. 224 ust. 1 Pzp staje się narzędziem do punktowego kwestionowania dowolnej pozycji RCO, a nie instrumentem badania ceny, kosztu albo rzeczywiście istotnych części składowych ceny.
4. 19. Ponadto, PFU rozbija końcowy rezultat zamówienia na szeroki katalog robót budowlanych koniecznych do wykonania w podziale branżowym, obejmujący co najmniej: nawierzchnię kolejową, podtorze, obiekty inżynieryjne, przejazdy kolejowo-drogowe i przejścia, drogi kołowe, budowle i obiekty obsługi podróżnych, budynki służące prowadzeniu ruchu kolejowego, urządzenia sterowania ruchem kolejowym, telekomunikację, elektroenergetykę trakcyjną, elektroenergetykę nietrakcyjną, ochronę środowiska, kolizje z sieciami zewnętrznymi oraz inne roboty. W takim układzie pozycja 1.1.3.2.5 nie odpowiada ani całemu odcinkowi inwestycji, ani całej branży torowej, ani tym bardziej całemu przedmiotowi zamówienia.

Jest jedynie jednym z wielu komponentów rozbudowanego pakietu robót, których dopiero łączne wykonanie prowadzi do osiągnięcia celu tej inwestycji.

1. 20. Przedmiot zamówienia nie polega bowiem na prostym wykonaniu robót nawierzchniowych, lecz na zaprojektowaniu i wykonaniu kompletnego przedsięwzięcia infrastrukturalnego na odcinku linii kolejowej, obejmującego dokumentację projektową, uzyskanie wymaganych decyzji i pozwoleń, wykonanie wszystkich robót budowlanych, robót przygotowawczych i czynności wymaganych prawem, a także przeprowadzenie oceny zgodności każdego podsystemu strukturalnego objętego zamówieniem, tj. podsystemu „Infrastruktura”, podsystemu „Sterowanie – urządzenia przytorowe” oraz podsystemu „Energia”. To już samo w sobie pokazuje, że końcowy efekt umowny ma charakter wielosystemowy i wielobranżowy. Nie jest nim wykonanie jednej warstwy robót torowych, lecz oddanie kompletnego, interoperacyjnego i nadającego się do eksploatacji fragmentu infrastruktury kolejowej.
2. 21. Jeszcze wyraźniej widać to na poziomie technologicznym. PFU stanowi wprost, że „nawierzchnia kolejowa, podtorze wraz z odwodnieniem powinny być tak zaprojektowane”, aby odpowiadały standardom, normom i przepisom obowiązującym w PKP PLK S.A. Jednocześnie w zakresie nawierzchni PFU nakazuje określenie przez wykonawcę „niezbędnego zakresu robót dla dostosowania podtorza do wymaganych parametrów eksploatacyjnych”, a w zakresie podtorza wymaga, aby przed przystąpieniem do wykonania wzmocnienia dokonać naprawy bądź budowy nowego odwodnienia. Wynika z tego jasno, że z perspektywy technicznej roboty nawierzchniowe nie funkcjonują jako samodzielny, samoistny byt kosztowy ani funkcjonalny. Są one sprzężone z robotami podtorzowymi i odwodnieniowymi, a ich poprawne wykonanie zależy od wcześniejszego i równoległego wykonania innych elementów tego samego układu konstrukcyjnego.

Nie jest więc tak, że pozycja 1.1.3.2.5 odpowiada autonomicznemu świadczeniu, które można oderwać od reszty i uczynić z niego samodzielny test realności ceny całej oferty.

1. 22. To, że Zamawiający sam postrzega nawierzchnię, podtorze i odwodnienie jako funkcjonalną całość, potwierdza również SW Z-IDW. Przy opisie warunków udziałuw postępowaniu Zamawiający wymagał bowiem wykazania doświadczenia obejmującego budowę lub przebudowę stacji kolejowej, przy czym roboty miały obejmować co najmniej tor główny zasadniczy i tor główny dodatkowy „wraz z nawierzchnią i podtorzem z odwodnieniem”. Jest to istotne, gdyż pokazuje, że sam Zamawiający — ustanawiając minimalny poziom zdolności wykonawcy dający rękojmię należytego wykonania zamówienia — nie traktuje nawierzchni torowej jako samowystarczalnego komponentu, lecz jako część większej, nierozdzielnej technologicznie całości. Skoro tak, to tym bardziej arbitralne jest późniejsze oderwanie samej pozycji „roboty nawierzchniowe” od robót na podtorzach i odwodnieniowych oraz nadanie jej szczególnego statusu „istotnej części składowej ceny” bez wyjaśnienia, dlaczego właśnie ten fragment, a nie cały agregat robót torowych obejmujący nawierzchnię, podtorze i odwodnienie, miałby stanowić właściwą miarę oceny realności ceny.
2. 23. Tę samą wielobranżowość kontraktu potwierdzają także warunki udziału, w ramach których Zamawiający wymagał personelu z różnych branż – nie tylko torowej, ale także mostowej oraz elektryczno-elektroenergetycznej trakcyjnej – dla wszystkich: z co najmniej 3 (trzy) letnim doświadczeniem zawodowym, co dodatkowo osłabia tezę, jakoby ekonomiczny ciężar zamówienia mógł być skoncentrowany na jednej pozycji – robotach nawierzchniowych, na jednym odcinku branży torowej.
3. 24. Również analiza samego zakresu pozycji 1.1.3.2.5 nie prowadzi do wniosku, że chodzi o „rdzeń” realizacji całego zamówienia. PFU wskazuje, że na szlaku Grodzisko Dolne – Przeworsk Gorliczyna, tj. w ramach pozycji 1.1.3.2 RCO, od km ok. 164,900 do km ok. 174,244 wykonawca ma wykonać kompleksową wymianę nawierzchni istniejącego toru szlakowego nr 1 oraz dobudowę drugiego toru szlakowego, a w torach szlakowych zabudować nową nawierzchnię zgodnie ze standardem konstrukcyjnym toru klasy 1. Jest to więc niewątpliwie zakres potrzebny technicznie, ale nadal pozostaje on tylko częścią prac na tym odcinku. Na tym samym szlaku PFU przewiduje bowiem także rozwiązania dotyczące podtorza, odwodnienia, rozjazdów, posterunku bocznicowego Gniewczyna, przejazdów, dróg kołowych, urządzeń srk, telekomunikacji, elektroenergetyki trakcyjnej i nietrakcyjnej oraz innych branż. W funkcjonalnym sensie roboty nawierzchniowe na tym odcinku są zatem potrzebne, ale nie są samodzielne ani wystarczające do osiągnięcia efektu eksploatacyjnego przewidzianego zamówieniem. Ich znaczenie techniczne nie jest równoznaczne z tym, że stanowią one „istotną część składową ceny” całej oferty w rozumieniu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.
4. 25. Z tej samej przyczyny nie można obronić tezy, że pozycja 1.1.3.2.5 „niesie ciężar funkcjonalny” całej oferty. Nie chodzi bowiem o to, czy bez tej pozycji inwestycja mogłaby zostać wykonana — bo oczywiście nie. Chodzi o coś innego, albowiem ustalenie czy jest to taki składnik ceny, którego wycena pozwala miarodajnie wnioskować o realności całej oferty. W świetle PFU odpowiedź musi być negatywna. Pozycja 1.1.3.2.5 nie jest ani autonomicznym świadczeniem końcowym, ani samodzielnym obiektem odbioru, ani samowystarczalnym rezultatem gospodarczym. Jest jedną z warstw robót na jednym odcinku, technologicznie zależną — co zostało wyżej wykazane — od podtorza, odwodnienia, geometrii układu, obiektów towarzyszących oraz innych branż.
5. 26. Ponadto w pkt 24.1 IDW Zamawiający zastrzegł, że„Wykonawca zobowiązany jest do osobistego wykonania następujących części Zamówienia: roboty w zakresie nawierzchni torowej na wszystkich torach szlakowych i stacyjnych objętych robotami torowymi (poz. RCO 1.1.3.1.5; 1.1.3.2.5; 1.1.3.3.5).” W pozostałym zakresie Zamawiający dopuścił powierzenie realizacji prac podwykonawcom.
6. 27. Samo zastrzeżenie w pkt 24.1 IDW obowiązku osobistego wykonania robót w zakresie pozycji 1.1.3.2.5, nie

przesądza jednak, że pozycja ta stanowi „istotną część składową ceny” w rozumieniu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Są to bowiem dwie (2) różne kategorie normatywne, pełniące odmienne funkcje. Art. 121 ustawy Pzp stanowi: „Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy”. Z kolei art. 224 ust. 1 ustawy Pzp odnosi się do ceny lub kosztu albo ich „istotnych części składowych”, a więc do kategorii ekonomiczno-kalkulacyjnej. Już na poziomie ustawowym widać więc, że „kluczowe zadanie” z art. 121 ustawy Pzp i „istotna część składowa ceny” z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie są pojęciami tożsamymi ani zamiennymi. Pierwsze dotyczy sposobu wykonania zamówienia i ograniczenia podwykonawstwa, drugie zaś znaczenia danego składnika dla struktury ceny i oceny jej realności.

1. 28. Zastrzeżenie osobistego wykonania świadczy zazwyczaj o tym, że Zamawiający uznaje dany zakres za kluczowy z perspektywy należytego wykonania robót, w szczególności z uwagi na potrzebę zachowania bezpośredniej kontroli organizacyjnej i technicznej nad tym zakresem. Nie wynika z tego jednak automatycznie, że odpowiadająca mu pozycja RCO jest zarazem istotną częścią składową ceny w sensie ekonomicznym. Kluczowość zadaniaw rozumieniu art. 121 ustawy Pzp może być bowiem pochodną charakteru robót, ich znaczenia jakościowego, bezpieczeństwa realizacji, potrzeby zapewnienia bezpośredniego nadzoru albo szczególnej odpowiedzialności wykonawcy. Nie musi natomiast oznaczać, że dana pozycja „niesie” ofertę kosztowo, że dominuje w strukturze ceny albo że jej wycena pozwala samodzielnie wnioskować o realności całej ceny ofertowej. Także Komentarz UZP wskazuje, że pojęcie „kluczowych zadań” jest niedookreślone i może być oceniane przez pryzmat takich czynników jak charakter, zakres, znaczenie lub przeznaczenie robót. /Komentarz UZP – „Ani art. 121 Pzp, ani art. 63 ust. 2 dyrektywy klasycznej nie precyzują terminu „kluczowe zadania”. Jak się wydaje, jest to zwrot celowo niedookreślony, wprowadzony po to, aby pozostawić zamawiającemu pewną swobodę ograniczenia podwykonawstwa, upoważniając go do uwzględniania takich czynników, jak charakter, zakres, znaczenie lub przeznaczenie robót budowlanych, usług czy dostaw. Właściwa odpowiedź na pytanie, które zadania są kluczowe, może być udzielona tylko w konkretnej sytuacji i na tle konkretnego stanu faktycznego, natomiast generalne próby stworzenia ogólnej definicji skazane są na niepowodzenie. Mimo tego stwierdzenia można podać pewne wskazówki pomocne w objaśnieniu pojęcia „kluczowe zadania”. Kluczowe zadania to z pewnością zadania istotne, krytyczne, wrażliwe z punktu widzenia zagwarantowania należytego wykonania zamówienia i dlatego wymagające wykonania przez podmiot, którego kwalifikacje zostały zweryfikowane w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia138. Dotyczy to przede wszystkim świadczeń, które zlecono wykonawcy ze względu na jego szczególne kwalifikacje, umiejętności, środki zarządzania jakością itp.”/ To są kryteria funkcjonalne i organizacyjne, a nie mierniki udziału kosztowego w cenie.
2. 29. Reasumując można zatem wskazać, że kluczowość zadania z punktu widzenia reżimu wykonawczego nie jest tożsama z istotnością tej samej pozycji z punktu widzenia reżimu cenowego. Art. 121 ustawy Pzp chroni sposób wykonania zamówienia, natomiast art. 224 ust. 1 Pzp chroni rzetelność kalkulacji ceny. Przeniesienie kwalifikacji z jednego reżimu do drugiego bez dodatkowej analizy prowadzi do błędu. Z faktu, że wykonawca ma sam wykonać określony zakres robót, nie wynika jeszcze, że każda odpowiadająca mu pozycja RCO może być badana jako samodzielna istotna część składowa ceny całej oferty.
3. 30. Zamawiający zarówno na etapie Wezwania do wyjaśnień, jak i na etapie odrzucenia oferty Odwołującego, nie wykazał, by przeprowadził analizę pozwalającą zakwalifikować pozycję 1.1.3.2.5 jako „istotną część składową ceny” według właściwej miary, a właściwe zrobił to nie używając żadnej miary. Nie wykazał ani jej kwalifikowanego ciężaru ekonomicznego w relacji do ceny całej oferty, ani jej dominującego znaczenia kosztotwórczego, ani jej autonomicznego znaczenia funkcjonalnego dla rezultatu zamówienia. Ofertę odwołującego odrzucił zatem nie z uwagi na wystąpienie ceny rażąco niskiej, lecz z uwagi na stwierdzenie rażąco niskiej ceny jednostkowej - która to okoliczność zgodnie z przepisami ustawy Pzp przesłanki odrzucenia oferty nie stanowi.
4. 31. W konsekwencji doszło do wadliwego zastosowania zarówno art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, jak i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp „Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.”, a zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.” Odrzucenie oferty może nastąpić dopiero wtedy, gdy przedmiotem badania jest rzeczywiście cena oferty albo jej ustawowo relewantna, istotna część składowa. Skoro Zamawiający zaniechał wykazania tej przesłanki w odniesieniu do pozycji 1.1.3.2.5 - ani w Wezwaniu do wyjaśnień, ani w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego - to odrzucenie tej oferty zostało oparte na wybrakowanej i wadliwej konstrukcji faktycznej. Brak w tym zakresie jakiegokolwiek uzasadnienia; brak również możliwości konwalidowania tej czynności na etapie postępowania odwoławczego.

III. ZARZUT NR 2 – UZASADNIENIE PRAWNE

1. ZAMAW IAJĄCY NIE W YKAZAŁ, ŻE RZEKOMO NIEW YSTARCZAJĄCE W YJAŚNIENIA POZYCJI 1.1.3.2.5 RCO NIE UZASADNIAJĄ PODANEJ W OFERCIE CENY CAŁKOWITEJ 4.1. Niezależnie od powyższego – tj. od braku wskazania, dlaczego pozycja 1.1.3.2.5 RCO miałaby pojedynczo stanowić

„istotną część składową ceny” – odrzucenie oferty Odwołującego jest wadliwe także z innej, samodzielnej przyczyny.

Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie wskazał również, w jaki sposób rzekome udzielenie „wyjaśnień nieuzasadniających wyliczenia ceny w poz. 1.1.3.2.5 w branży 1.1.3 TORY” nie uzasadnia podanej w ofercie ceny w rozumieniu art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, tj. ceny całkowitej oferty.

1. 2. Zgodnie bowiem z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp „Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.” Natomiast zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Ustawa wiąże więc tutaj odrzucenie oferty nie z samą wadliwością jednej pozycji cenowej, lecz z wadliwością ceny oferty jako takiej; ewentualna wadliwość pojedynczej pozycji cenowej może doprowadzać do wadliwości ceny całkowitej, ale sama w sobie nie może być podstawą sankcji z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
2. 3. Analogiczny pogląd wyrażany jest w orzecznictwie: „gdyby intencją ustawodawcy było wyjaśnienie każdej części składowej zamówienia, to takie właśnie uregulowanie znalazłoby się w ustawie. Co więcej w art. 224 ust. 1 ustawy ustawodawca nie posługuje się pojęciem istotnej części składowej, zatem odbieganie części składowej ceny od ubruttowionej wartości zamówienia czy średniej arytmetycznej złożonych ofert (za wyjątkiem ofert odrzuconych na podstawie art. 225 ust. 1 pkt 1 i pkt 10) nie powoduje powstania obligatoryjnego obowiązku wezwania do wyjaśnień. Dalej analizując art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy należy dostrzec, że podstawą do odrzucenia oferty nie jest rażąco niska cena istotnej części składowej, ale rażąco niska cena oferty.” /KIO 3546/23/ 4.4. Cena jednostkowa jest co do zasady elementem budowania ceny oferty, a nie samodzielną ceną oferty. Badanie istotnych części składowych ma umożliwiać zejście z poziomu ceny oferty do poziomu poszczególnych elementów cenotwórczych po to, by ocenić, czy oferta jako całość jest realna. Procedura wyjaśnień nie jest więc autonomicznym mechanizmem sankcjonowania pojedynczych pozycji RCO, lecz metodą dochodzenia do oceny ceny całkowitej.

Przekształcenie jej w narzędzie eliminowania wykonawcy wyłącznie z powodu jednej pozycji prowadziłoby do oderwania art. 224 ust. 1 od art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.

1. 5. Zamawiający powinien był zatem wykonać dwa (2) odrębne kroki. Po pierwsze – zidentyfikować i uzasadnić, dlaczego pozycja 1.1.3.2.5 stanowi istotną część składową ceny. Po drugie – wykazać, że rzekome niewystarczające uzasadnienie tej pozycji ma rzeczywiste znaczenie dla oceny ceny oferty jako całości. Tymczasem ewentualna wadliwość lub ewentualne niewystraczające wyjaśnienie jednej pozycji RCO (w rygorze stawianym przez Zamawiającego) nie może być utożsamiane z wadliwością lub nieuzasadnieniem ceny ofertowej jako takiej.
2. 6. Reasumując, istotna część składowa ceny nie może być traktowana jako samoistny punkt odniesienia dla sankcji odrzucenia oferty. Jej rola polega na tym, że może uzasadniać uruchomienie procedury wyjaśniającej, wpływać na ocenę wiarygodności wyjaśnień i stanowić przesłankę dalszego rozumowania. Nadal jednak pozostaje jedynie elementem prowadzącym do oceny ceny oferty, a nie samodzielnym przedmiotem sankcji. Odrzucenie oferty wymaga bowiem zawsze przejścia od poziomu części do poziomu całości. Dopóki nie zostanie wykazane, że niedostateczne wyjaśnienie wyliczenia jednego komponentu ceny doprowadza do nieuzasadnienia podanej w ofercie ceny w rozumieniu art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, dopóty nie ma podstaw do jej odrzucenia na wyżej wymienionej podstawie prawnej.
3. 7. Tego właśnie elementu zabrakło w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. Z treści tego uzasadnienia wynika, że Zamawiający koncentrował się na kilku pozycjach RCO wskazanych wcześniej w Wezwaniu do wyjaśnień, a następnie uznał, że wyjaśnienia Odwołującego nie uzasadniają ceny pozycji 1.1.3.2.5 RCO. Na tym jednak jego uzasadnienie faktycznie się kończy. Zamawiający nie przedstawił żadnej dalszej analizy, w jaki sposób udzielenie wyjaśnień rzekomo nieuzasadniających wyliczenia ceny w poz. 1.1.3.2.5 w branży 1.1.3 TORY równolegle nie uzasadnia ceny całkowitej oferty.
4. 8. Najlepiej widać to w samej formule decyzji o dorzuceniu: „W związku z udzieleniem wyjaśnień nieuzasadniających wyliczenia ceny w poz. 1.1.3.2.5 w branży 1.1.3 TORY w wyznaczonym terminie, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Ustawy”. Pomiędzy pierwszą częścią tego zdania a jego konkluzją nie pojawia się jednak żaden wywód uzasadniający, dlaczego nieuzasadnienie wyliczenia ceny tej pozycji miałoby oznaczać nieuzasadnienie ceny podanej w ofercie. Brakuje więc podstawowego ogniwa rozumowania wymaganego przy zastosowanej podstawie prawnej.
5. 9. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia przeprowadza szczegółową polemikę z kalkulacją pozycji 1.1.3.2.5 oraz z poziomem szczegółowości złożonych wyjaśnień. Wskazuje, że jego wezwanie było – w jego ocenie – konkretne, a odpowiedź Odwołującego niewystarczająca. Nie wyjaśnia jednak, jaki wpływ te ustalenia mają na ocenę podanej w ofercie ceny. Nie wskazuje, jaka kwota miałaby być - jego zdaniem - rzeczywiście niedoszacowana w pozycji 1.1.3.2.5. Nie wskazuje, czy i w jakim zakresie ta ewentualna różnica przekłada się na cenę całkowitą. Nie wykazuje, że właśnie z tej przyczyny cena oferty pozostaje nieuzasadniona. Uzasadnienie nie wychodzi więc poza poziom jednej pozycji RCO.
6. 10. Tego braku nie można uzupełniać domysłem. Nie wiadomo bowiem, czy Zamawiający uznał, że ewentualne niedoszacowanie tej pozycji jest na tyle istotne wartościowo, iż podważa cenę oferty; czy też w ogóle utożsamił niewystarczającą szczegółowość wyjaśnień z brakiem uzasadnienia ceny ofertowej. W obu wariantach uzasadnienie pozostaje niepełne, ponieważ nie ujawnia toku rozumowania, który doprowadził Zamawiającego od wątpliwości do jednej

pozycji do wniosku, że Wyjaśnienia nie uzasadniają ceny całkowitej w rozumieniu art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.

1. 11. Przyjęcie odmiennej wykładni wymagań oraz standardów wynikających z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp prowadziłoby do sprowadzenia procedury wyjaśniającej do formalnego testu polegającego na udzieleniu odpowiedzi w sposób bezwzględnie zgodny z oczekiwanym przez Zamawiającego poziomem szczegółowości, zakresem i tematyką – niezależnie od tego, czy taki zakres informacji jest obiektywnie niezbędny do oceny realności ceny. Tymczasem norma prawna wyrażona w przepisie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp nie sankcjonuje samej ogólnikowości lub lakoniczności odpowiedzi jako takiej, lecz sytuację, w której odpowiedzi tej nie udzielono w wyznaczonym terminie, lub jeżeli jej udzielono, ale nie uzasadnia ona ceny podanej w ofercie. To wymaga wykazania związku między rzekomymi uchybieniami w Wyjaśnieniach a oceną ceny ofertowej. Bez tego odrzucenie oferty staje się skutkiem samego sporu o jedną pozycję, a nie skutkiem wykazania, że wykonawca nie sprostał obowiązkom wynikającym z obalenia domniemania wynikającego z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp.
2. 12. W konsekwencji Zamawiający nie wykazał przesłanki odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Wykazał co najwyżej własne zastrzeżenia do sposobu wyjaśnienia pozycji 1.1.3.2.5. Nie wykazał natomiast, że zastrzeżenia te prowadzą do wniosku, iż nie została uzasadniona podana w ofercie cena, a więc cena oferty Odwołującego jako całości. Uzasadnienie odrzucenia kończy się zatem na poziomie części, podczas gdy zastosowana przez Zamawiającego podstawa prawna wymagała wykazania skutku na poziomie całej oferty.

IV. ZARZUT NR 1 i 2 – WSPÓLNE UZASADNIENIE PRAWNE

1. ZAMAW IAJĄCY W SPOSÓB OBIEKTYW NIE NIEUZASADNIONY ODMIENNIE TRAKTUJE W YKONAW CÓW ZNAJDUJĄCYCH SIĘ W PORÓWNYWALNEJ SYTUACJI FAKTYCZNEJ 5.1. Niezależnie od powyższego, odrzucenie oferty Odwołującego narusza również zasadę proporcjonalności wyrażoną w art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którą zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny. Zasada proporcjonalności wymaga, by środki podejmowane przez zamawiającego były adekwatne do zamierzonego celu i nie wykraczały ponad to, co jest konieczne do jego osiągnięcia. Na gruncie prawa zamówień publicznych oznacza to, że sankcja w postaci odrzucenia oferty powinna być stosowana jako środek ostateczny (ultima ratio), a nie jako automatyczna konsekwencja każdej wątpliwości powstałej na etapie badania oferty.
2. 2. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, Zamawiający odrzucił ofertę o wartości blisko 500 000 000 zł na podstawie wątpliwości dotyczących jednej z ponad 260 pozycji RCO, stanowiącej ok. 6% ceny całkowitej netto. Uczynił to w sytuacji, w której: (i) cena oferty Odwołującego za zakres podstawowy mieściła się w budżecie Zamawiającego i była zaledwie o 0,05% (!) niższa od wartości szacunkowej powiększonej o VAT; (ii) cena całkowita oferty Odwołującego różniła się od ceny oferty wybranej jedynie o 0,61% (!); (iii) sam Zamawiający nie zakwestionował realności ceny oferty jako całości ani nie wykazał, by pozycja 1.1.3.2.5 „ciągnęła" cenę całkowitą poniżej progu wykonalności; (iv) Odwołujący złożył wyjaśnienia poparte dowodami, w tym ofertą kompleksową COALVI S.A. oraz ofertami dostawców materiałów strategicznych. W takich okolicznościach zastosowanie najdalej idącej sankcji - odrzucenia oferty - jest oczywiście nieproporcjonalne do rzeczywistego problemu zidentyfikowanego przez Zamawiającego, którym było co najwyżej niedostateczne, w jego ocenie, uszczegółowienie jednej pozycji RCO.
3. 3. Odrzucenie oferty najtańszej, spełniającej wszystkie formalne wymagania SW Z, wskutek wyłącznie subiektywnej oceny stopnia szczegółowości wyjaśnień dotyczących jednego komponentu cenowego, godzi nie tylko w zasadę proporcjonalności, lecz również w samą istotę procedury konkurencyjnej. Prowadzi bowiem do sytuacji, w której zamówienie otrzymuje wykonawca droższy, a jednocześnie sam niepoddany procedurze wyjaśniającej, mimo porównywalnych odchyleń od średniej arytmetycznej w poszczególnych pozycjach RCO (por. stan faktyczny powyżej).

Taki rezultat podważa cel, któremu służy art. 224 ustawy Pzp - ochronę interesu publicznego przed ryzykiem niewykonania zamówienia - i zastępuje go mechanizmem eliminowania konkurentów za pomocą nadmiarowych, nieadekwatnych wymagań kalkulacyjnych.

V. ZARZUT NR 3 – UZASADNIENIE PRAWNE

1. W YJAŚNIENIA ODW OŁUJĄCEGO BYŁY W YSTARCZAJĄCE, KONKRETNE, UZASADNIAŁY PODANĄ W OFERCIE CENĘ ORAZ OBALAŁY DOMNIEMANIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY 6.1. Niezależnie od zarzutów przedstawionych powyżej – na wypadek ich nieuwzględnienia przez Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, Odwołujący wskazuje, że złożone przez niego Wyjaśnienia spełniały wszystkie wymagania art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp.
2. 2. Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego można sprowadzić do dwóch (2) twierdzeń:
3. 2.1 że Odwołujący wadliwie wyliczył cenę dla pozycji 1.1.3.2.5 RCO poprzez jej niedoszacowanie, co ma rzekomo wynikać z treści samych Wyjaśnień oraz załączonych do nich dowodów: „Mając na uwadze powyższe oraz przeprowadzoną przez Zamawiającego analizę, dotyczącą pozycji nr 1.1.3.2.5 RCO w zakresie łącznych kosztów przewidzianych na zakup materiałów, ich transportu oraz zabudowy, Wykonawca błędnie oszacował powyższe koszty, ponieważ sumaryczna wartość kosztów wskazanych w samych tylko ofertach na dostawy materiałów strategicznych, biorąc pod uwagę zakładaną konstrukcję nawierzchni torowej jak też zakres robót koniecznych do wykonania, przekracza koszty wskazane w wyjaśnieniach”
4. 2.2 że Wyjaśnienia mają rzekomo nie odpowiadać zakresowi wezwania, być ogólnikowe i lakoniczne: „Analiza porównawcza wezwania i treści wyjaśnień prowadzi do wniosku, że wyjaśnienia nie odpowiadają wezwaniu. Informacje przekazane przez Wykonawcę są lakoniczne i ogólnikowe, pozostawiają informacje w sferze domysłu. Wyjaśnienia Wykonawcy ograniczają się do przekazania kosztów bez wskazania czynników cenotwórczych i sposobu ich wyliczenia, o które wzywał Zamawiający, to jest bez rozbicia ich na koszty materiału, maszynogodziny oraz roboczogodziny, bez konkretnych danych liczbowych. Wykonawca w żaden sposób nie wyjaśnił przyczyn przyjęcia takiej a nie innej wysokości kosztów”.
5. 3. Oba powyższe twierdzenia są chybione. Pierwsze dlatego, że Zamawiający oparł się częściowo na własnych i niewynikających z Wyjaśnień założeniach kalkulacyjnych oraz nieprawidłowej interpretacji wymogów z PFU. Drugie dlatego, że Zamawiający utożsamił brak oczekiwanego przez siebie sposobu wyjaśnień oraz poziomu ich szczegółowości z brakiem uzasadnienia ceny, choć art. 224 ust. 6 ustawy Pzp nie uzależnia skuteczności Wyjaśnień od przedstawienia kalkulacji absolutnie zgodnej z warunkami narzuconymi przez Zamawiającego.
6. 4. Na gruncie art. 224 ust. 5 ustawy Pzp wykonawca ma obalić domniemanie faktyczne, że jego oferta zawiera cenę rażąco niską. Nie oznacza to jednak obowiązku udowodnienia ceny w jednym, z góry narzuconym modelu kalkulacyjnym.

Ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy, ale odwrócony ciężar dowodowy nie zwalnia Zamawiającego z rzetelnej oceny złożonych Wyjaśnień i dowodów – z uwzględnieniem nie tylko treści wezwania, ale także specyfiki przedmiotu zamówienia, postanowień dokumentów zamówienia i PFU.

1. 5. Zamawiający także błędnie utożsamia oferty od dostawców szyn, podkładów, rozjazdów i kruszywa z ceną skalkulowaną przez Odwołującego w pozycji 1.1.3.2.5 RCO. Tymczasemz Wyjaśnień wynika coś innego. Odwołujący wprost wskazał, że: „ceny materiałów strategicznych przyjęte w kalkulacji oferty odzwierciedlają aktualne warunki rynkowe i zostały potwierdzone ofertami cenowymi renomowanych, krajowych dostawców i producentów działających na rynku materiałów kolejowych. W szczególności kalkulacja uwzględnia aktualne ceny rynkowe następujących grup materiałowych”. Wcześniej zaś wskazał, że podstawą opracowania oferty było zarówno doświadczenie własne, jak i wykorzystanie potencjału wyspecjalizowanych podmiotów, w tym COALVI S.A. – w zakresie robót nawierzchniowych.Z samej treści Wyjaśnień wynika więc, że oferty dostawców materiałów pełniły funkcję akcesoryjną względem oferty COALVI S.A., a także własnych kalkulacji Konsorcjum.
2. 6. Z powyższego wynika wyraźny podział ról przedstawionych dokumentów. Kalkulacja Odwołującego nie była prostym przepisaniem oferty jednego dostawcy ani prostą sumą ofert materiałowych. Oferta COALVI S.A. (doświadczonego wykonawcy robót torowych, w tym robót nawierzchniowych: vide Wyjaśnienia str. 11 i 12, tiret pierwszy-drugi, piąty-ósmy i dziesiąty-dwunasty) i pozostały materiał wyjaśniający miały potwierdzić, że przyjęta cena ma realne podstawy wykonawcze i rynkowe. Oferty od dostawców materiałów miały zaś potwierdzić rynkowość przyjętych założeń materiałowych. Zamawiający pominął tę różnicę i potraktował dowody weryfikujące kalkulację tak, jakby miały one stanowić jedyną i wyłączną metodę jej budowy. Nie musiały one (oferty dodatkowe) bowiem pokrywać całego modelu kosztowego Odwołującego ani odzwierciedlać 1:1 jego wewnętrznej struktury kalkulacyjnej.
3. 7. Jeszcze wyraźniej widać to na tle tabeli obliczeń sporządzonej przez Zamawiającego na str. 7 uzasadnienia. Sam Zamawiający twierdzi, że jego wyliczenia zostały dokonane „na podstawie Wyjaśnień Wykonawcy i dołączonych dokumentów”. Natomiast przynajmniej część założeń wpisanych pod tabelą nie wynika ani z przytoczonej treści Wyjaśnień, ani z załączonych ofert dodatkowych, ani z wymagań PFU.
4. 8. Po pierwsze, Zamawiający przyjął ciężar tłucznia kolejowego na poziomie 1,55 t/m3, który nie wynika ani z Wyjaśnień, ani z załączonych do nich dokumentów, ani z PFU. Tymczasem z doświadczenia Konsorcjum w realizacji analogicznych robót, w tym m.in. na linii kolejowej nr 38 na odcinku Ełk – Korsze, wynika, że gęstość nasypowa tłucznia w stanie zagęszczonym wynosi 1,39 Mg/m3.
5. 9. Kwota 4 235 391,12 zł przyjęta przez Zamawiającego w kolumnie „tłuczeń” odpowiada jego własnej metodzie obliczeń, opartej na parametrach: Vt = 2438 m3 na 1 km toru, długość 9,34 km linii dwutorowej, cena 60 zł/t oraz ciężar 1,55 t/m3. Oznacza to, że koszt zakupu tłucznia został przez Zamawiającego wyliczony jako prosty iloczyn objętości, przyjętego przelicznika masy na objętość oraz ceny jednostkowej za tonę. Tym samym każde zawyżenie tego parametru (gęstości) automatycznie zawyża liczbę ton do zakupu, a więc i koszt materiału. Przy zastosowaniu identycznej metody obliczeń, lecz z użyciem wartości rynkowych gęstości tłucznia, koszt tłucznia przy parametrze 1,39 Mg/m3 wynosi 3 798 189,46 zł. Oznacza to, że już samo przyjęcie przez Zamawiającego ciężaru 1,55 t/m3 zawyża koszt zakupu tłucznia o 437 201,66 zł, tj. o około 11,51%. Tak sporządzone zestawienie nie stanowi więc odtworzenia założeń wynikających z Wyjaśnień, lecz jednostronną kalkulację opartą na samodzielnie dobranych przez Zamawiającego parametrach technicznych.
6. 10. Po drugie, Zamawiający błędnie założył, że całość tłucznia – zarówno w sub-warstwie (pod tor) jak i do balastowania – musi być nowa, w łącznej ilości 45 561,34 m3 (przy gęstości 1,55 t/m3 - 70 620 t x 60 zł/t = ok. 4 237 200 zł). Założenie to jest wprost sprzeczne z warunkami zamówienia. PFU wprost dopuszcza ponowne wbudowanie tłucznia staroużytecznego w sub-warstwie po jego oczyszczeniu i przesianiu — w zakresie, w jakim spełnia on wymagania techniczne dla tłucznia kolejowego frakcji 31,5/50. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 436 do SW Z z dnia 16 grudnia

2025 r. potwierdził również dopuszczalność wykorzystania tłucznia staroużytecznego w sub-warstwie, wskazując uśrednione zanieczyszczenie istniejącego tłucznia w przedziale 20–50%:

„Pytanie nr 436:

Prosimy o potwierdzenie że zanieczyszczenie podsypki na odcinku Grodzisko- Przeworsk Gorliczyna wynosi 020%.

Odpowiedź:

Zanieczyszczanie podsypki szacuje się na 20%-50%.”

1. 11. Nawet przy przyjęciu wariantu najbardziej niekorzystnego dla wykonawcy: że z uwagi na maksymalny poziom zanieczyszczenia do ponownego wbudowania kwalifikuje się jedynie 50% materiału z odzysku, skala koniecznego zakupu nowego tłucznia pozostaje istotnie niższa od tej, którą bezpodstawnie przyjął Zamawiający w swojej kalkulacji. To właśnie w tym zakresie należy następnie ocenić, ile tłucznia wykonawca może odzyskać, a ile rzeczywiście musi dokupić jako materiał nowy.
2. 12. Z analizy odzysku tłucznia dla odcinka 164,900–174,244 km LK 68 (pozycja 1.1.3.2.5 RCO), wynika, że przy zanieczyszczeniu istniejącego tłucznia na poziomie 50% wykonawca uzyskuje z rozbiórki istniejącej nawierzchni 12 662,00 m3 tłucznia staroużytecznego nadającego się do ponownego wbudowania w sub-warstwie. Oznacza to, że na potrzeby zabudowy sub-warstwy o łącznej kubaturze 30 374,23 m3 wykonawca musi zakupić jedynie 17 712,23 m3 tłucznia nowego (równowartość 24 620,00 t przy gęstości 1,39 t/m3). Do balastowania nawierzchni należy przyjąć — zgodnie z wymaganiami technicznymi — 100 % tłucznia nowego w ilości 15 187,11 m³ (21 110,09 t).
3. 13. Łączne zapotrzebowanie na tłuczeń nowy (w wariancie odzyskania 50% tłucznia staroużetycznego) wynosi 45 730,09 t, a koszt jego zakupu — przy zastosowanej cenie 60 zł/t wynosi 2 743 805,40 zł. W porównaniu z kwotą 4 235 391,12 zł przyjętą przez Zamawiającego oznacza to, że kalkulacja Zamawiającego jest zawyżona o 1 491 585,72 zł, tj. o 54,4 % względem realnego kosztu po stronie wykonawcy.
4. 14. Zamawiający w swojej kalkulacji w ogóle nie uwzględnił możliwości odzysku tłucznia staroużytecznego, mimo że sam tę możliwość dopuścił w odpowiedzi na pytanie nr 436 do SW Z oraz w treści PFU. Tym samym Zamawiający porównał cenę ofertową Odwołującego ze swoim własnym, wadliwym benchmarkiem nieuwzględniającym rozwiązań dopuszczonych w postępowaniu. Tak skonstruowane porównanie nie może stanowić podstawy do stwierdzenia, że wyjaśnienia „nie uzasadniają wyliczenia ceny w poz. 1.1.3.2.5 w branży 1.1.3 TORY”.
5. 15. Skumulowany efekt obu błędów Zamawiającego, tj. zawyżenia ciężaru tłucznia oraz pominięcia odzysku tłucznia staroużytecznego, zawyża wartość pozycji „tłuczeń” w kalkulacji Zamawiającego o 1 491 585,72 zł. Już sama korekta tych dwóch parametrów — przy zachowaniu identycznej metody Zamawiającego — pokazuje, że „koszty dostarczenia materiałów niezbędnych do wykonania linii dwutorowej na szlaku Grodzisko Dolne – Przeworsk Gorliczyna” nie wynoszą 24 372 584,24 zł, lecz tylko w świetle powyższych obliczeń co najwyżej 22 880 998,52 zł. Kwota ta zatem nie jest wyższa od oferty COALVI, lecz niższa od niej o 643 744,78 zł.
6. 16. Odwołujący przedstawi także powyższe wnioski w formie rysunkowej oraz tabelarycznej: /W tym miejscu odwołania/.
7. 17. Po trzecie, w tiret trzecim Zamawiający przyjmuje: „podkłady PS-94/W1/60E1 rozstaw 0,60 m – 210,00 PLN/szt. + mocowanie 72,00 PLN/szt.”, podczas gdy w Wyjaśnieniach brak wyodrębnionej pozycji kosztowej „mocowania” jako samodzielnej, odrębnej pozycji cenowej. W tej części Zamawiający nie rekonstruuje więc w całości treści Wyjaśnień (lecz jedynie cenę za podkład w wysokości 210 zł/szt. z oferty dodatkowej Odwołującego), lecz buduje własny model cenowy na podstawie samodzielnie dobranych, a zarazem zawyżonych parametrów kosztowych. Z doświadczenia Konsorcjum wynika, że cena kompletu podkładów z mocowaniem w powyższym zakresie waha się między 250,00 a 260,00 zł/szt., a więc pozostaje niższa od założenia Zamawiającego o 22,00 do 32,00 zł/szt. Przy przyjęciu średniej wartości 255,00 zł/szt. oraz liczby 31 340 szt. (norma rozstawu 0,60 m → 1 667 szt./km. dla linii dwutorowej długości 9,344 km: 2 × 9 344 m × 1 667 szt./km / 1 000 = 31 340 szt.) koszt tego komponentu wynosi 7 991 700,00 zł. Oznacza to, że w relacji do kwoty 8 781 355,92 zł przyjętej przez Zamawiającego wartość ta została zawyżona o 789 655,92 zł.
8. 18. Po czwarte, również w części dotyczącej rozjazdów prawidłowa kalkulacja Zamawiającego powinna prowadzić do wartości 1 149 750,00 zł, a nie do kwoty 1 233 332,00 zł przyjętej w tabeli na str. 7 uzasadnienia odrzucenia. Oznacza to zawyżenie o 83 582,00 zł. Rozjazdy objęte analizowanym zakresem to 2 szt. rozjazdów Rz 60E1-190-1:9 oraz 3 szt. rozjazdów Rz 60E1-300-1:9, przy czym każdy z nich powinien być liczony jako pełny komplet, obejmujący nawierzchnię stalową rozjazdu, zamknięcie nastawcze, dwa zamki UZZ-100, podrozjazdnice strunobetonowe SP-06 oraz mocowanie SKL. Przy takim sposobie kalkulacji wartość rozjazdów wynosi: 2 × 211 536,00 zł = 423 072,00 zł oraz 3 × 242 226,00 zł = 726 678,00 zł, tj. łącznie 1 149 750,00 zł. Tym samym także w tej części tabela Zamawiającego nie odtwarza prawidłowo danych wynikających z materiału wyjaśniającego, lecz prowadzi do zawyżenia kosztu przez przyjęcie własnego, wyższego wariantu referencyjnego.
9. 19. Nieuprawnione jest przedstawianie pozycji 1.1.3.2.5 jako kalkulacji obejmującej zakres szerszy/inny niż przypisany jej w dokumentach zamówienia. Zamawiający, sporządzając własną tabelę, nie może dociążać pozycji 1.1.3.2.5 kosztami materiałów, które nie wynikają z PFU lub Wyjaśnień.
10. 20. Tabela sporządzona przez Zamawiającego nie ma charakteru odtwórczego i nie stanowi wiernego odzwierciedlenia

Wyjaśnień Odwołującego. W rzeczywistości jest ona efektem serii dowolnych i jednostronnych założeń, na które składają się: błędne utożsamienie dowodów potwierdzających rynkowość cen z kalkulacją bazową oraz arbitralne narzucenie własnych parametrów technicznych (niezgodnych z PFU) i cenowych (niezgodnych z realiami rynku).

1. 21. Gdyby dopuścić takie podejście jako prawidłowe, każde wyjaśnienia wykonawcy mogłyby zostać uznane za niewystarczające w drodze prostego zabiegu: wystarczyłoby, aby Zamawiający przyjął zawyżone parametry (wyższa masa materiału, wyższe stawki cenowe) i na ich podstawie stwierdził, że „koszty przekraczają cenę wykonawcy". Tego rodzaju „kontrkalkulacja" nie stanowi merytorycznej oceny wyjaśnień, lecz ich dowolne, nieuprawnione i wadliwe zastąpienie; wewnętrzna kalkulacja Zamawiającego w takim stanie nie może stać za odrzuceniem jego oferty.
2. 22. Poniżej Odwołujący przedstawia zestawienie wadliwych założeń Zamawiającego wraz z ich merytorycznym uzasadnieniem (wartości błędne oznaczono kolorem czerwonym i przekreśleniem, natomiast wartości prawidłowe kolorem zielonym):

Wycena szlaku Grodzisko Dolne - Przeworsk Gorliczyna dla LK 68 na odcinku od km 164,900 do km ok. 174,244 (dł. 9,344 km linii dwutorowej) z zastosowaniem materiałów zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawcy szyny podkłady tłuczeń Jednostka wartość Jednostka wartość Jednostka wartość Kompleksowa kwota 10 122 505,20 kwota ryczałtowa 8 781 355,92 kwota ryczałtowa 4 235 391,12 wymiana/budowa ryczałtowa 7 991,700,00 2 743 805,40 nowej nawierzchni - tor bezstykowy z nowych materiałów (60E1/PS-94/W14 rozstaw 0,60 m; podsypka tłuczniowa gr.

0,35 m). wariant min Jednostka wartość Uwaga - w wycenie nie uwzględniono kosztu transportu, montażu, regulacji toru w planie i profilu oraz podbicia. W wycenie nie zastosowano szyn wzmocnionych na łukach R<800 m. Dla rozjazdu Rłd 1:9 600.460/600, którego nie ma w ofercie przyjęto cenę jak dla rozjazdu zwyczajnego Rz 300-1:9.

Zabudowa rozjazdu zwyczajnego Rz 190-1:9 na 2 szt.

397 406,00 podrozjazdnicach strunobetonowych z przytw.

423 072,00 zł Skl.

Zabudowa 3 szt.

835 926,00 rozjazdu 726 678,00 zł zwyczajnego Rz 300-1:9 na podrozjazdnicach strunobetonowych z przytw. Skl.

SUMA 24 372 584,24 22 007 760,6

1. 23. Również druga linia argumentacji Zamawiającego, dotycząca rzekomej lakoniczności i ogólnikowości złożonych Wyjaśnień, nie zasługuje na aprobatę. W rzeczywistości Zamawiający nie wykazał braku merytorycznej zawartości Wyjaśnień, a jedynie subiektywnie zakwestionował ich format oraz stopień szczegółowości – w szczególności brak rozbicia kosztów na składowe: materiał, maszynogodziny oraz roboczogodziny.
2. 24. Powyższe podejście jest całkowicie nieadekwatne do realiów niniejszego postępowania, prowadzonego w formule „projektuj i buduj” oraz opartego na wynagrodzeniu ryczałtowym. W tym reżimie prawnym i kontraktowym wymóg szczegółowego rozbicia kosztów na poszczególne nakłady rzeczowe jest nieuzasadniony, a ocena wyjaśnień powinna koncentrować się na ocenie realności ceny za poszczególne elementy (ryczałtowe), a nie na ocenie udzielonych wyjaśnień w relacji do sztywnego schematu narzuconego przez Zamawiającego. Przeciwne oczekiwanie Zamawiającego stanowi próbę narzucenia Wykonawcy sposobu kalkulacji ceny, który wykracza poza wymogi dokumentacji przetargowej.
3. 25. Zamawiający bowiem sam ukształtował stosunek kontraktowy jako zobowiązanie do osiągnięcia oznaczonego rezultatu w systemie „projekt i budowa”. Już z tej konstrukcji wynika, że przedmiotem świadczenia wykonawcy nie są odrębne „mikrozadania” odpowiadające pojedynczym pozycjom RCO, lecz wykonanie całego, funkcjonalnie spójnego przedsięwzięcia inwestycyjnego.
4. 26. Zgodnie z pkt 12.1 IDW „podana w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania SW Z oraz obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu Zamówienia (Zakres podstawowy i Opcje) oraz podatek od towarów i usług. Z kolei pkt 12.8 IDW stanowi, że „ceną oferty jest suma wartości wszystkich pozycji podanych w wypełnionym RCO, powiększona o podatek VAT”. Już na poziomie IDW punkt ciężkości został więc położony na cenę oferty, obejmującą całość świadczenia, a nie na autonomiczną ocenę każdej pozycji RCO z osobna.
5. 27. Natomiast zgodnie z § 3 ust. 4 W U „Wynagrodzenie stanowi wynagrodzenie ryczałtowe, w rozumieniu przepisu art.

632 Kodeksu cywilnego, za wykonanie przedmiotu Umowy”, zaś § 3 ust. 7 W U przewiduje, że jeżeli wykonawca nie przewidział w kalkulacji robót koniecznych do wykonania przedmiotu Umowy zgodnie z jej wymaganiami, zobowiązany jest wykonać je na własny koszt, bez prawa do dodatkowego wynagrodzenia. Jest to klasyczna konsekwencja ryczałtu: ryzyko kalkulacyjne skupia się na poziomie całego przedsięwzięcia, a nie każdej pojedynczej pozycji rozbicia ceny.

1. 28. Co więcej, samo W U nie traktuje RCO jako samodzielnego wzorca badania realności każdej pozycji z osobna.

Zgodnie z § 1 pkt 44 W U RCO oznacza arkusze ustalające podział wynagrodzenia na zagregowane pozycje branżowe, a wypełnione pozycje RCO stanowią punkt odniesienia dla waloryzacji opisanej w § 10 i 11. RCO pełni więc funkcję pomocniczą i referencyjną, a nie funkcję kosztorysu rozliczeniowego.

1. 29. Nie zmienia tego również to, że W U przewidują płatności częściowe i możliwość podziału pozycji RCO na elementy częściowe dla potrzeb fakturowania. Taki mechanizm nie znosi ryczałtu, lecz jedynie technicznie organizuje przepływy finansowe w trakcie realizacji kontraktu. Etapowe rozliczanie nie jest tożsame z kosztorysowym charakterem wynagrodzenia. Także z tego względu nie było podstaw do tego, by na etapie badania oferty traktować RCO jak klasyczny kosztorys ofertowy w kontrakcie obmiarowym.
2. 30. Co istotne, Odwołujący wykazał realność ceny pozycji 1.1.3.2.5 RCO dwutorowo. Po pierwsze, wskazał bazę kalkulacyjną dla spornej pozycji, tj. kompleksową, ryczałtową ofertę COALVI S.A., obejmującą pełen zakres rzeczowy robót nawierzchniowych. W Wyjaśnieniach wprost wskazano, że „oferty pozyskane od ww. podmiotów (…) mają charakter kompleksowy i ryczałtowy — obejmują pełen zakres rzeczowy poszczególnych pozycji Rozbicia Ceny Ofertowej („RCO”), w tym materiały, robociznę, sprzęt, transport, koszty pośrednie i zysk”, a także że „Wykonawca (…) kalkulując cenę ofertową, przyjął ceny wynikające z ofert jako koszty bezpośrednie, doliczając do nich własne koszty pośrednie oraz zysk”. Tym samym Odwołujący nie poprzestał na ogólnym zapewnieniu o realności ceny, lecz wskazał (udowodnił) jej konkretną podstawę wykonawczą:
3. 31. Po drugie, Odwołujący przedstawił niezależny materiał dowodowy w postaci aktualnych ofert od krajowych dostawców i producentów materiałów strategicznych. W złożonych Wyjaśnieniach wprost wskazano, że: „Ceny materiałów strategicznych przyjęte w kalkulacji oferty odzwierciedlają aktualne warunki rynkowe i zostały potwierdzone ofertami cenowymi renomowanych, krajowych dostawców i producentów działających na rynku materiałów kolejowych”.

Oznacza to, że Odwołujący nie ograniczył się jedynie do przedstawienia własnej bazy kalkulacyjnej, lecz dokonał jej weryfikacji w oparciu o zewnętrze, obiektywne dane rynkowe. Tym samym realność zaoferowanej ceny została wykazana za pomocą dwóch komplementarnych kanałów dowodowych: ofertą kompleksową partnera wykonawczego, która stanowi fundament kalkulacji oferty oraz weryfikacją cen materiałów strategicznych, potwierdzającą zgodność przyjętych założeń z realiami rynkowymi. Takie podejście stanowi pełną i wyczerpującą odpowiedź na wezwanie Zamawiającego, skutecznie wykazując, że zaoferowana cena jest nie tylko rynkowa, ale również precyzyjnie skalkulowana w oparciu o wiarygodne źródła danych.

1. 32. W tych warunkach nie sposób uznać, że złożone Wyjaśnienia były lakoniczne. Przeciwnie, zawierały one komplet informacji pozwalający w sposób jednoznaczny odczytać zarówno przyjęty przez Odwołującego model kalkulacyjny, jak i obiektywne źródła konkurencyjności jego oferty. Zamawiający dysponował zatem pełnym materiałem dowodowym niezbędnym do zweryfikowania, że zaoferowana cena jest rynkowa i należycie skalkulowana. Fakt, że Odwołujący nie przedstawił tej kalkulacji w formacie arkusza oczekiwanego przez Zamawiającego, nie stanowi podstawy do uznania Wyjaśnień za niewystarczające. Wskazuje jedynie na to, że Zamawiający oczekiwał kosztorysowego poziomu szczegółowości, który na gruncie niniejszego postępowania stanowi wymóg nieadekwatny oraz nadmiarowy, wykraczający poza prawnie uzasadnione granice badania oferty.
2. 33. Ponadto, w toku postępowania Zamawiający zastosował zróżnicowane standardy oceny wobec poszczególnych wykonawców. Inni wykonawcy również opierali wyjaśnienia swoich cen na zryczałtowanych ofertach podmiotów trzecich, nie przedstawiając pełnego kosztorysowego rozbicia na materiał, maszynogodziny oraz roboczogodziny – co jednak nie spotkało się z tak kategorycznym kwestionowaniem ze strony Zamawiającego. Przykładem powyższego jest stanowisko wykonawcy TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu (dalej jako: „TORPOL”), który w wyjaśnieniach z dnia 17 marca 2026 r. słusznie podniósł, że z uwagi na ryczałtowy charakter oferty oraz brak w SW Z wymogu stosowania sztywnej metodyki kosztorysowania, żądanie przez Zamawiającego szczegółowej kalkulacji w układzie „materiał – maszynogodzina – roboczogodzina” wykracza poza standard właściwy dla wyjaśnień ceny w formule „projektuj i buduj”: „Oferta w niniejszym postępowaniu została złożona jako ryczałtowa. SW Z – zarówno Tom I (IDW), jak i Tom V (RCO) – nie narzucała wykonawcom żadnego szczegółowego sposobu kosztorysowania ani metodyki wyliczenia cen poszczególnych pozycji.

Zamawiający określił jedynie, że każda pozycja RCO winna być wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym (pkt 12.5 IDW), nie zaś w jaki sposób wykonawca ma do tej wyceny dojść. Zgodnie z § 3 ust. 4 Warunków Umowy (Tom IIA SW Z) wynagrodzenie wykonawcy stanowi wynagrodzenie ryczałtowe w rozumieniu art. 632 Kodeksu cywilnego.

Żądanie przez Zamawiającego – na etapie wyjaśnień RNC – szczegółowej kalkulacji obejmującej koszt materiału, maszynogodziny i roboczogodziny dla zakwestionowanych pozycji RCO stanowi wymóg, który nie wynika z treści SW Z.

Wykonawcy składali oferty ryczałtowe i nie byli zobowiązani do prowadzenia kalkulacji w takiej formie. Żądanie

udowodnienia ceny ryczałtowej przez rozkład na składniki (materiał, sprzęt, robocizna) wykracza poza standard przewidziany w art. 224 ust. 3 uPzp, który wymaga jedynie wyjaśnień dotyczących istotnych czynników cenotwórczych, a nie pełnego kosztorysu szczegółowego (…) Należy również wskazać, że zgodnie z § 3 ust. 7 Warunków Umowy to Wykonawca ponosi ryzyko ewentualnego niedoszacowania robót. Zapis ten stanowi, że jeżeli Wykonawca w swych kalkulacjach cenowych nie przewidział wykonania Roboty niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu Umowy (taka okoliczność w tym przypadku nie zachodzi), zobowiązuje się do ich wykonania na własny koszt, bez prawa do dodatkowego wynagrodzenia. Zapis ten potwierdza, że to Wykonawca – nie Zamawiający – jest właścicielem ryzyka kalkulacyjnego. Składając ofertę ryczałtową TORPOL S.A. w pełni przyjął to ryzyko na siebie, świadomie akceptując przyjęte założenia projektowe i cenowe.

Zamawiający nie może zatem jednocześnie przenosić na Wykonawcę pełne ryzyko niedoszacowania i jednocześnie kwestionować metody kalkulacji, którą Wykonawca przyjął na swoje wyłączne ryzyko.”

1. 34. Zróżnicowane traktowanie Odwołującego w niemal identycznym stanie faktycznym stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania. Przyjęty przez Odwołującego model dowodowy – oparty na kompleksowej ofercie wykonawczej oraz weryfikacji cen materiałów strategicznych – jest w pełni tożsamy z praktyką akceptowaną przez Zamawiającego wobec innych podmiotów. Skoro wobec wyjaśnień złożonych m.in. przez TORPOL Zamawiający nie stosował tak restrykcyjnych kryteriów, jego obecne stanowisko wobec Odwołującego należy uznać za dyskryminujące. Brak obiektywizmu w ocenie tożsamych wyjaśnień świadczy o tym, że kwestionowanie oferty Odwołującego nie znajduje uzasadnienia w faktach, lecz stanowi próbę nałożenia nieuprawnionych, dodatkowych wymogów formalnych.
2. 35. Zamawiający nie wykazał, aby przedłożone przez Odwołującego oferty rynkowe były nierzetelne czy nieadekwatne.

Zamiast merytorycznie odnieść się do przedstawionego materiału dowodowego, Zamawiający przeciwstawił mu własny, arbitralny model obliczeniowy. Uznał, że rozbieżność między jego „własną kalkulacją” a wyliczeniami Odwołującego czyni wyjaśnienia niewystarczającymi. Taka argumentacja jest błędna: Zamawiający nie obalił dowodów Odwołującego, a jedynie narzucił własną, subiektywną metodykę. W świetle wykazanych w niniejszym Odwołaniu błędów, analiza Zamawiającego jest całkowicie niewiarygodna i nie może stanowić podstawy do kwestionowania realności ceny.