Wyrok KIO 848/23 z 13 kwietnia 2023

W dniu 27 marca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Facility Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Optima Cleaning spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Optima Care spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy i Hospital Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pod nazwą „Usługi w zakresie kompleksowych zabiegów sanitarno – higienicznych i czynności transportowych Numer referencyjny: ZP-M-261-3/23” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Miejski Zakład Opieki Zdrowotnej w Słupsku z siedzibą w Słupsku (dalej jako „Zamawiający”) na „zaniechanie odrzucenia ofert wybranych jako najkorzystniejsze”, „zaniechanie wezwania wybranego wykonawcy do

wyjaśnień treści złożonych ofert” oraz na czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1 i 2 zamówienia.

Odwołujący zarzucił naruszenie:

„1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Ustawy w zw. z art. 16 i 17 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wybranych jako najkorzystniejsze w zadaniu nr 1 i nr 2 postępowania, mimo, że oferty te zostały złożone przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie dokumentów względnie przedmiotowych środków dowodowych wymaganych zgodnie z SWZ tj. nie złożył zaświadczenia ze szkoleń odbytych przez osobę nadzorującą usługę sprzątania ze strony wykonawcy, który to dokument powinien był zostać złożony przez wykonawcę wraz z ofertą na podstawie pkt 12 Załącznika nr 2.4 do SWZ;

1. art. 239 w zw. z art. 16 i 17 Ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1 i nr 2 sprzecznie z przepisami Ustawy ewentualnie – na wypadek nieuwzględnienie ww. zarzutu głównego określonego w ppkt 1) i 2) powyżej
2. art. 223 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 7 pkt 1 Ustawy i art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 o informowaniu o cenach towarów i usług w zw. z art. 16 i 17 Ustawy poprzez zaniechanie wezwania wybranego wykonawcy do wyjaśnień treści złożonych ofert tj. do wyjaśnienia podstaw faktycznych i prawnych zastosowanych przez wybranego wykonawcę stawek podatku VAT zastosowanych przez tegoż wykonawcę do obliczenia cen w ofercie na zadanie nr 1 i nr 2, mimo, że: a) w dokumentacji postępowania nie została wskazana stawka podatku VAT, którą wykonawcy byli zobowiązani zastosować do obliczenia ceny i b) wykonawcy biorący udział w postępowaniu złożyli oferty, których ceny zostały obliczone przy zastosowaniu innych stawek podatku VAT niż zastosowane przez wybranego wykonawcę; oraz c) wykonawcy biorący udział w postępowaniu złożyli oferty, których ceny zostały obliczone przy zastosowaniu innych wartości netto usług ze stawką podatku 23% oraz usług zwolnionych z podatku VAT niż zastosowane przez wybranego wykonawcę;
3. art. 239 w zw. z art. 16 i 17 Ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1 i nr 2 sprzecznie z przepisami Ustawy.”.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

„1 ) odrzucenie ofert złożonych przez wybranego wykonawcę tj. Konsorcjum Jantar Sp. z o.o.; Jantar 2 Sp. z o.o.; Sekret Sp. z o.o. (dalej Konsorcjum Jantar) w zakresie zadań nr 1 i 2 postępowania;

1. wybór oferty najkorzystniejszej spośród niepodlegających ofert złożonych przez wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu w zakresie zadań nr 1 i nr 2 postępowania; w zakresie zarzutów ewentualnych:
2. unieważnienie i uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadań nr 1 i nr 2 postępowania;
3. ponowne badanie i ocenę ofert w zakresie zadań nr 1 i nr 2 postępowania;
4. wezwanie Konsorcjum Jantar do wyjaśnień podstaw faktycznych i prawnych zastosowanych przez niego do obliczenia ceny w ofercie na zadanie nr 1 i nr 2 stawek podatku VAT;
5. wybór oferty najkorzystniejszej spośród niepodlegających ofert złożonych przez wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu w zakresie zadań nr 1 i nr 2 postępowania”.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „Jantar” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupsku, „Jantar 2” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupsku i „Sekret” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupsku (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości.

W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 18 stycznia 2023 r. w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 013-035233.

W rozdziale V Specyfikacji Warunków Zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SWZ”) Zamawiający określił, że „nie wymaga złożenia przedmiotowych środków dowodowych”.

W rozdziale IX SWZ zawarto wykaz podmiotowych środków dowodowych, określając, że „1. Podmiotowe środki dowodowe składane na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia: 1) Na potwierdzenie Dział VII, 1, 1) SWZ informacji z Krajowego Rejestru Karnego 2) Na potwierdzenie Dział VII, 1, 2) SWZ - informacji z Krajowego Rejestru Karnego 3) Na potwierdzenie Dział VII, 1, 3) SWZ - oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 Ustawy (JEDZ) – załącznik nr do 4 do SWZ 4) Na potwierdzenie Dział VII, 1, 4), SWZ - informacji z Krajowego Rejestru Karnego oraz oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 Ustawy (JEDZ) – załącznik nr do 4 do SWZ 5) Na potwierdzenie Dział VII, 1, 5) SWZ - oświadczenia wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2020 r. poz.

1076 i 1086), z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej na wzorze Wykonawcy, oraz oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 Ustawy (JEDZ) – załącznik nr do 4 do SWZ 6) Na potwierdzenie Dział VII, 1, 6) SWZ - oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 Ustawy (JEDZ) – załącznik nr do 4 do SWZ 7) Na potwierdzenie Dział VII, 2 SWZ – oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, załączonym do oferty – załącznik nr do 4 do SWZ 8) Na potwierdzenie Dział VII, 3 SWZ – oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, załączonym do oferty – załącznik nr do 4 do SWZ 2. Podmiotowe środki dowodowe składane na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu: (…) 4) Zamawiający określa warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej tym samym wymaga złożenia: a) wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy - załącznik nr do 5 do SWZ b) wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami - załącznik nr do 5 do SWZ c) wykazu narzędzi dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami załącznik nr do 5 do SWZ”.

W punkcie 12 załącznika nr 2.4 do SWZ zatytułowanego „ ZAKRES OBOWIĄZKÓW WYKONAWCY I ZASADY PRACY” Zamawiający określił, że „osoba nadzorująca usługę sprzątania ze strony Wykonawcy winna być przeszkolona w zakresie powierzonej pracy (załączyć zaświadczenia ze szkoleń do oferty) w zakresie minimum, tj.: 12.1. zasady profesjonalnego sprzątania w obiektach ochrony zdrowia, 12.2. technologia sprzątania, 12.3. organizacja procesów sprzątania, 12.4. zasady stosowania profesjonalnych środków chemicznych oraz ich rodzaj, 12.5. mycie i zabezpieczanie posadzek”.

Pismem datowanym na 24 lutego 2023 r. Zamawiający udzielił wyjaśnień treści SWZ, w odpowiedzi na wniosek o „o usunięcie odpowiedzi wskazującej jaką stawkę VAT ma zastosować wykonawca” tj. odpowiedzi „Tak, Zamawiający potwierdza” na pytanie 11 „Prosimy o potwierdzenie, że jedyną stawką obowiązującą w postepowaniu jest stawka 23%.” informując, że „uchyla odpowiedz na pytanie „Prosimy o potwierdzenie, że jedyną stawką obowiązującą w postepowaniu jest stawka 23%.” i podając „nową odpowiedź na to pytanie: Zamawiający nie określa wysokości stawki podatku VAT mającej zastosowanie w postępowaniu . Po stronie Wykonawcy leży prawidłowe oszacowanie i zastosowanie odpowiednich stawek podatku VAT.”.

Oferty w Postępowaniu w zakresie części 1 i 2 zamówienia złożyli Przystępujący i Odwołujący.

Przystępujący w ofercie oświadczył, że „I. Oferuję wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie Zadania nr 1 - Usługi w zakresie kompleksowych zabiegów sanitarno – higienicznych i czynności transportowych w przychodni przy ul. Tuwima 37: 1. Łączna cena usług świadczonych w okresie 36 miesięcy wynosi.: 675 190,80 zł brutto (słownie: sześćset siedemdziesiąt pięć tysięcy sto dziewięćdziesiąt złotych osiemdziesiąt groszy brutto), w tym 666 000,00 zł netto (słownie: sześćset sześćdziesiąt sześć tysięcy złotych netto) oraz 9 190,80 zł w tym należny podatek VAT., w tym: Cena brutto za jeden miesiąc świadczonych usług wynosi: 18 755,30 zł brutto (słownie: osiemnaście tysięcy siedemset pięćdziesiąt pięć złotych trzydzieści groszy brutto), w tym 18 500,00 zł netto (słownie: osiemnaście tysięcy pięćset złotych netto) oraz 255,30 zł w tym należny podatek VAT. II. Na cenę netto za jeden miesiąc świadczonych usług składają się m.in. (Zamawiający prosi o wyszczególnienie poniższych pozycji, w celu ułatwienia Stronom wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia na postawie art. 439 ust. 1 Ustawy Pzp): 1. Ceny materiałów lub koszty związane z realizacją

zamówienia: 2 500,00 zł brutto (słownie: dwa tysiące pięćset złotych brutto). III. Oferuję wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie Zadania nr 2 - Usługi w zakresie kompleksowych zabiegów sanitarno – higienicznych i czynności transportowych w przychodni przy ul. 11 Listopada 7, ul. W. Łokietka 6, ul. Wojska Polskiego 49, ul. Boh. Westerplatte 1:

1. Łączna cena usług świadczonych w okresie 36 miesięcy wynosi.: 1 369 724,76 zł brutto (słownie: jeden milion trzysta sześćdziesiąt dziewięć tysięcy siedemset dwadzieścia cztery złote siedemdziesiąt sześć groszy brutto), w tym 351 080,00 zł netto (słownie: jeden milion trzysta pięćdziesiąt jeden złotych osiemdziesiąt złotych netto) oraz 18 644,76 zł w tym należny podatek VAT., w tym: Cena brutto za jeden miesiąc świadczonych usług wynosi: 38 047,91 zł brutto (słownie: trzydzieści osiem tysięcy czterdzieści siedem złotych dziewięćdziesiąt jeden groszy brutto), w tym 37 530,00 zł netto (słownie: trzydzieści siedem tysięcy pięćset trzydzieści złotych netto) oraz 517,91 zł w tym należny podatek VAT. IV. Na cenę netto za jeden miesiąc świadczonych usług składają się m.in. (Zamawiający prosi o wyszczególnienie poniższych pozycji, w celu ułatwienia Stronom wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia na postawie art. 439 ust. 1 Ustawy Pzp): 1. Ceny materiałów lub koszty związane z realizacją zamówienia: 5 500,00 zł brutto (słownie: pięć tysięcy pięćset złotych brutto).”.

Wraz z ofertą Przystępujący nie złożył zaświadczeń ze szkoleń osoby nadzorującej usługę sprzątania ze strony Wykonawcy w zakresie powierzonej pracy.

W dniu 17 marca 2023 r. Zamawiający opublikował zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie części 1 i 2 zamówienia o treści „1. Działając na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą”, Zamawiający informuje o wyborze najkorzystniejszej oferty podając:

Nr Nazwa albo imię i nazwisko, siedziba albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności

Punkty w Łączna Czy wybrana jako kryterium „Cena” punktacja najkorzystniejsza w ramach (%) (%) zadania Zadanie 1 - Usługi w zakresie kompleksowych zabiegów sanitarno – higienicznych i czynności transportowych w przychodni przy ul. Tuwima 37 1 Lider konsorcjum: DGP Clean Partner Sp. z o. o., Zygmunta Słomińskiego, 00-195 68,02 68,02 Nie Warszawa Członek konsorcjum: 4 OP Sp. z o. o., Ul. Środkowa 20,, 59-220 Legnica Członek konsorcjum: CTG Sp. z o. o., Ul. Najświętszej Marii Panny 14/3, 59-220 Legnica Członek konsorcjum: Partner Medica Sp. z o. o., Ul. Najświętszej Marii Panny 5e,, 59-220 Legnica Członek konsorcjum: Medical Clean Sp. z o. o., Ul. Środkowa 20,, 59220 Legnica 2 Lider konsorcjum: IZAN + Sp. z o.o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków Członek konsorcjum: 49,03 Naprzód Service Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126, 91-204 Łódź 3 Lider konsorcjum: Jantar Sp. z o. o,., Zygmunta Augusta 71, 76-200 Słupsk 100,00

49,03

Nie

100,00

Tak

91,37

Nie

Członek konsorcjum: Jantar 2 Sp. z o.o., Zygmunta Augusta 71, 76-200 Słupsk Członek konsorcjum: Sekret Sp. z o.o., Zygmunta Augusta 71, 76-200 Słupsk 4 Lider konsorcjum: Impel Facility Services Sp. z o. o., ul. A. Słonimskiego 1 , 50-304

91,37

Członek konsorcjum: Wrocław OPTIMA CARE Sp. z o.o., ul. Towarowa 36, 85-746 Bydgoszcz Członek konsorcjum: Hospital Service Sp. z o. o., ul. A. Słonimskiego 1,, 50-304 Wrocław Członek konsorcjum: Optima Cleaning Sp. z o. o., ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław Zadanie 2 - Usługi w zakresie kompleksowych zabiegów sanitarno – higienicznych i czynności transportowych w przychodni przy ul. 11 Listopada 7, ul. W.

Łokietka 6, ul. Wojska Polskiego 49, ul. Boh. Westerplatte 1 1 Lider konsorcjum: DGP Clean Partner Sp. z o. o., Zygmunta Słomińskiego, 00-195 Warszawa

70,58 70,58 Nie

Członek konsorcjum: 4 OP Sp. z o. o., Ul. Środkowa 20,, 59-220 Legnica Członek konsorcjum: CTG Sp. z o. o., Ul. Najświętszej Marii Panny 14/3, 59-220 Legnica Członek konsorcjum: Partner Medica Sp. z o. o., Ul. Najświętszej Marii Panny 5e,, 59-220 Legnica Członek konsorcjum: Medical Clean Sp. z o. o., Ul. Środkowa 20,, 59220 Legnica 2 Lider konsorcjum: IZAN + Sp. z o.o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków Członek konsorcjum: Naprzód Service Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126, 51,58 51,58 Nie 91-204 Łódź

3 Lider konsorcjum: Jantar Sp. z o. o,., Zygmunta Augusta 71, 76-200 Słupsk

100,00 100,00 Tak

Członek konsorcjum: Jantar 2 Sp. z o.o., Zygmunta Augusta 71, 76-200 Słupsk Członek konsorcjum: Sekret Sp. z o.o., Zygmunta Augusta 71, 76-200 Słupsk 4 Lider konsorcjum: Impel Facility Services Sp. z o. o., ul. A. Słonimskiego 1 , 50-304

84,15 84,15 Nie

Członek konsorcjum: Wrocław OPTIMA CARE Sp. z o.o., ul. Towarowa 36, 85-746 Bydgoszcz Członek konsorcjum: Hospital Service Sp. z o. o., ul. A. Słonimskiego 1,, 50-304 Wrocław Członek konsorcjum: Optima Cleaning Sp. z o. o., ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław

1. Wskazana oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w ramach powyższego zadania na podstawie art 239 Ustawy Pzp (uzasadnienie prawne). Uzasadnienie faktyczne: Oferta uznana za najkorzystniejszą na podstawie przyjętych kryteriów oceny ofert, spełnia zapisy SWZ. (…)”.

Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji Postępowania.

Izba zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp oraz że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp, w szczególności że odwołanie nie zostało wniesione po upływie terminu określonego w art. 515 Pzp.

Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażoną w pismach wniesionych w tym postępowaniu oraz przedstawioną w trakcie rozprawy w dniu 11 kwietnia 2023 roku, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Pzp w związku z art. 16 i 17 Pzp nie był uzasadniony.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Pzp, „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń”. Art. 16 Pzp stanowi, iż „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. Stosownie zaś do art. 17 Pzp „1.

Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.

1. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 3. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.”.

Z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Pzp wynika norma zobowiązująca (i uprawniająca) Zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy wyłącznie w przypadku, gdy wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Nie ulega przy tym wątpliwości, że jeżeli przepis Pzp w przypadku niezłożenia określonego dokumentu wymienionego w tym przepisie nakazuje zamawiającemu wezwać wykonawcę do jego złożenia, odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Pzp może nastąpić jedynie w sytuacji, gdy pomimo wezwania do złożenia dokumentu wykonawca go nie złoży, a w przypadku oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, lub podmiotowego środka dowodowego – w przypadku, gdy wykonawca nie złoży dokumentu potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Ponieważ nie było sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego, że Przystępujący nie złożył wraz z ofertą zaświadczeń określonych w punkcie 12 załącznika nr 2.4 do SWZ - ze szkoleń osoby nadzorującej usługę sprzątania ze strony Wykonawcy w zakresie powierzonej pracy, spór w zakresie tego zarzutu sprowadzał się do kwestii którym dokumentem spośród wymienionych w art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Pzp są rzeczone zaświadczenia oraz czy Zamawiający zobowiązany jest do wezwania Przystępującego do ich złożenia.

Nie ulega wątpliwości, że ww. zaświadczenie nie są oświadczeniem, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, ani innym oświadczeniem, o którym mowa w tym przepisie.

Izba uznała, że przedmiotowe zaświadczenia nie stanowią podmiotowych środków dowodowych. Wniosek taki uzasadnia nie tylko treść rozdziału IX SWZ, zawierającego wykaz podmiotowych środków dowodowych w Postępowaniu, w którym – co również było bezsporne - ww. zaświadczenia nie były wymienione. Ponadto mieć należało na względzie, że zgodnie z art. 7 pkt 17) Pzp podmiotowymi środkami dowodowymi są środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1) Pzp, z czego wynika, że dany podmiotowy środek dowodowy musi być powiązany z konkretną podstawą wykluczenia, warunkiem udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego czy kryterium selekcji, w zakresie której ma służyć wykazaniu określonych okoliczności. Nie może ulegać wątpliwości, iż, jak trafnie wywodził

Odwołujący, ww. zaświadczenia nie były związane z którymkolwiek warunkiem udziału w Postępowaniu czy podstawą wykluczenia z Postępowania.

Zaświadczenia określone w punkcie 12 załącznika nr 2.4 do SWZ nie mogą być uznane za przedmiotowe środki dowodowe, które Przystępujący zobowiązany był złożyć. Odmienne stanowisko, że ww. zaświadczenia są przedmiotowymi środkami dowodowymi, musiałoby się opierać na domniemaniu takiego charakteru tych dokumentów gdyż nigdzie tego jednoznacznie nie określono w dokumentach zamówienia – do czego w ocenie Izby nie ma podstaw w sytuacji, gdy domniemanie takie miałoby być czynione w sprzeczności z postanowieniem rozdziału V SWZ, w którym Zamawiający jasno wskazał, że nie wymaga złożenia przedmiotowych środków dowodowych, co zresztą podnoszono w odwołaniu.

Wobec powyższego uzasadnione było podzielenie stanowiska, że w kontekście art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Pzp zaświadczenia określone w punkcie 12 załącznika nr 2.4 do SWZ należy uznać za „inne dokumenty” wymienione w tym przepisie. W przypadku niezłożenia przez wykonawcę takowych dokumentów, zamawiający zobowiązany jest zaś wezwać wykonawcę do ich złożenia zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp, który stanowi, że „jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania”.

Brak było podstaw do przyjęcia, w szczególności Odwołujący nie podnosił takich twierdzeń, że oferta Przystępującego podlegała odrzuceniu bez względu na złożenie przedmiotowych zaświadczeń albo że zachodziły przesłanki unieważnienia Postępowania. W tym stanie rzeczy wobec nie złożenia przez Przystępującego zaświadczeń określonych w punkcie 12 załącznika nr 2.4 do SWZ Zamawiający zobowiązany jest wezwać Przystępującego do ich złożenia na podstawie art. 128 ust.1 Pzp.

W sytuacji, gdy czynność taka nie została dokonana, nie można było uznać, że Przystępujący nie złożył ww. zaświadczeń „w przewidzianym terminie” w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Pzp, a w konsekwencji - że Zamawiający na podstawie tego przepisu zobowiązany był do odrzucenia oferty Przystępującego w zakresie części 1 i 2 zamówienia, a zatem stwierdzić, że zaniechując dokonania tej czynności naruszył ten przepis.

W zakresie naruszenia art. 16 Pzp i art. 17 Pzp w ramach zarzutu naruszenia „art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Pzp w związku z art. 16 i 17 Pzp” należy wskazać, że „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r., wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 124/22). W odwołaniu nie wskazano, w jaki sposób w zakresie zaniechania dokonania czynności odrzucenia oferty Przystępującego w zakresie części 1 i 2 zamówienia Zamawiający przeprowadził Postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji lub równego traktowania wykonawców lub w sposób nieprzejrzysty lub w sposób nieproporcjonalny czy udzielił zamówienia w sposób naruszający art. 17 ust. 1) lub

1. Pzp czy że czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia nie były wykonane przez osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.

W tym stanie rzeczy nie było jakichkolwiek podstaw do uznania, że przepisy te zostały naruszone przez Zamawiającego.

Zarzut naruszenia art. 239 w związku z art. 16 i 17 Pzp nie był uzasadniony.

Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp, „zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”, zaś art. 239 ust. 2 Pzp stanowi, iż „najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem”.

Wobec nie stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Pzp, brak było podstaw do przyjęcia, że w zakresie części 1 i 2 zamówienia Zamawiający wybrał ofertę, która nie była najkorzystniejszą ofertą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, a w konsekwencji stwierdzenia naruszenia art.

239 ust. 1 Pzp.

W zakresie naruszenia art. 16 Pzp i art. 17 Pzp również w ramach zarzutu naruszenia „art. 239 w związku z art. 16 i 17 Pzp” w odwołaniu nie wskazano, w jaki sposób w zakresie zaniechania dokonania czynności odrzucenia oferty Przystępującego w zakresie części 1 i 2 zamówienia Zamawiający naruszył te przepisy, wobec czego nie było jakichkolwiek podstaw do uznania, że zostały one naruszone przez Zamawiającego.

Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 pkt 1) Pzp i art. 3 ust. 1 pkt 1) i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 o informowaniu o cenach towarów i usług w związku z art. 16 i 17 Pzp nie był uzasadniony.

Zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp, „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.”. Stosownie do art. 7 pkt 1) Pzp, „ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o cenie -należy przez to rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust.

2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U. z 2019 r. poz. 178), nawet jeżeli jest

płacona na rzecz osoby niebędącej przedsiębiorcą”. Art. 3 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług stanowi, że „użyte w ustawie określenia oznaczają: cena - wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę”, zaś art. 3 ust. 2 – iż „W cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru lub usługi podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się również stawkę taryfową.”.

Jak wynika z treści odwołania, naruszenia tych przepisów Odwołujący upatrywał w zaniechaniu wezwania Przystępującego do wyjaśnień treści złożonych ofert w zakresie podstaw faktycznych i prawnych zastosowanych do obliczenia cen w ofercie w zakresie części 1 i 2 zamówienia stawek podatku VAT w sytuacji, gdy wystąpiły trzy okoliczności: 1. „w dokumentacji postępowania nie została wskazana stawka podatku VAT, którą wykonawcy byli zobowiązani zastosować do obliczenia ceny”, 2. „wykonawcy biorący udział w postępowaniu złożyli oferty, których ceny zostały obliczone przy zastosowaniu innych stawek podatku VAT niż zastosowane przez wybranego wykonawcę”, 3.

„wykonawcy biorący udział w postępowaniu złożyli oferty, których ceny zostały obliczone przy zastosowaniu innych wartości netto usług ze stawką podatku 23% oraz usług zwolnionych z podatku VAT niż zastosowane przez wybranego wykonawcę”.

Nie ulega wątpliwości, że z przepisu art. 223 ust. 1 Pzp wynika norma uprawniająca zamawiającego do żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Podzielić również należy stanowisko, że w pewnych okolicznościach skorzystanie z tego uprawnienia staje się obowiązkiem zamawiającego.

Wymaga wskazania, że w niniejszej sprawie nie występuje sytuacja, o jakiej jest mowa w powołanym w odwołaniu fragmencie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lipca 2021 r. wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 1537/21 że zamawiający zamierza odrzucić ofertę wykonawcy jako ofertę, której treść jest niezgodna z treścią siwz (obecnie warunkami zamówienia).

Nie sposób uznać, że rzeczone uprawnienie czy obowiązek powstaje w sytuacji, gdy treść oferty nie budzi wątpliwości.

Izba nie znalazła podstaw do przyjęcia, aby za taką okoliczność uznać brak wskazania w dokumentacji postępowania stawki podatku od towarów i usług, którą wykonawcy byli zobowiązani zastosować do obliczenia ceny. Prawidłowe określenie stawki tego podatku, jaką opodatkowane jest świadczenie, do którego spełnienia wykonawca zobowiązuje się składając ofertę, jest rolą wykonawcy. Zamawiający uprawniony jest do weryfikacji, czy wykonawca prawidłowo określił tą stawkę, natomiast na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp weryfikacja taka może polegać wyłącznie na wyjaśnieniu treści oferty.

Zarówno w zakresie części 1 zamówienia, jak i w zakresie części 2 zamówienia, Zamawiający wymagał, aby wykonawca w ofercie określił: 1. cenę oferty wraz z podatkiem od towarów i usług, 2. cenę oferty bez podatku od towarów i usług, 3. kwotę należnego podatku od towarów i usług (czyli różnicę pomiędzy ww. cenami), 4. cenę „za jeden miesiąc świadczonych usług” wraz z podatkiem od towarów i usług, 5. cenę „za jeden miesiąc świadczonych usług” bez podatku od towarów i usług oraz 6. kwotę należnego podatku od towarów i usług „za jeden miesiąc świadczonych usług”, nie określając w dokumentach zamówienia stawki podatku od towarów i usług, jaką wykonawcy mają zastosować określając cenę oferty wraz z podatkiem od towarów i usług oraz cenę „za jeden miesiąc świadczonych usług” wraz z podatkiem od towarów i usług.

Mając na uwadze powyższe, oraz – co nie może ulegać wątpliwości - iż Przystępujący w ofercie złożonej w Postępowaniu wskazał wszystkie ww. wartości i są one wzajemnie spójne, zdaniem Izby nie można przyjąć, że treść tej oferty budzi wątpliwości ze względu na to, że w dokumentacji postępowania nie została wskazana stawka podatku od towarów i usług, którą wykonawcy byli zobowiązani zastosować do obliczenia ceny.

Za okoliczność uzasadniającą żądania od Przystępującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty nie sposób uznać okoliczności, że ceny w innych ofertach złożonych w Postępowaniu w zakresie części 1 i części 2 zamówienia zostały obliczone przy zastosowaniu innych stawek podatku od towarów i usług niż w ofercie Przystępującego. Wymaga zauważenia, że w tym zakresie Odwołujący powołuje się w odwołaniu na analizę ofert złożonych w Postępowaniu, ale nie wskazuje, przy zastosowaniu jakich stawek podatku od towarów i usług obliczono cenę w ofercie Przystępującego, jakie stawki tego podatku zastosowano obliczając cenę w innych ofertach złożonych w Postępowaniu.

Biorąc ponadto pod uwagę, że Zamawiający nie wymagał, aby wykonawca w ofercie określił stawkę podatku od towarów i usług „zastosowaną” do obliczenia ceny oferty wraz z podatkiem od towarów i usług czy ceny „za jeden miesiąc świadczonych usług” wraz z podatkiem od towarów i usług, a wymagał wyłącznie określenia kwoty należnego podatku od towarów i usług (za cały okres i za jeden miesiąc świadczenia usług), w tym stanie rzeczy Izba nie znalazła podstaw do ustalenia, iż w ofercie Przystępującego zastosowana została inna stawka podatku od towarów i usług niż w innych ofertach złożonych w Postępowaniu, a w konsekwencji – że istnieją różnice w tym zakresie, a tym bardziej do przyjęcia, że różnice te powodują powstanie wątpliwości co do treści oferty Przystępującego.

Żądania od Przystępującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty nie uzasadniała również okoliczność, że ceny w innych ofertach złożonych w Postępowaniu zostały obliczone „przy zastosowaniu innych wartości netto usług ze stawką podatku 23% oraz usług zwolnionych z podatku” od towarów i usług niż w ofercie Przystępującego.

Występowanie różnic w cenie bez podatku od towarów i usług całej oferty czy poszczególnych świadczeń objętych ofertą pomiędzy złożonymi w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ofertami jest całkowicie naturalne i stanowi przejaw konkurencji, wobec czego w sytuacji, gdy oferta obejmuje świadczenia opodatkowane podatkiem od towarów i usług według stawki 23 % i świadczenia zwolnione od tego podatku, istnienie pomiędzy ofertami złożonymi w

postępowaniu o udzielenie zamówienia różnic w zakresie „wartości netto” świadczeń opodatkowanych podatkiem od towarów i usług według stawki 23 % i świadczeń zwolnionych od tego podatku również należy uznać za całkowicie naturalne i stanowiące przejaw konkurencji, a tym samym za nie powodujące „samo z siebie” powstaniem wątpliwości co do treści jednej z tych ofert. Zważywszy, że Odwołujący nie tylko nie wskazał, jakie „wartości netto usług ze stawką podatku 23% oraz usług zwolnionych z podatku” „zastosowano w ofercie” Przystępującego, a jakie w innych ofertach złożonych w Postępowaniu, ale nawet nie wskazał, w zakresie jakich usług „zastosowano” stawkę podatku od towarów i usług wynoszącą 23%, a w zakresie jakich usług zwolnienie z tego podatku w ofercie Przystępującego i w innych ofertach złożonych w Postępowaniu, Izba nie miała podstaw do przyjęcia, że wątpliwości takie powinny powstać w Postępowaniu w odniesieniu do oferty Przystępującego.

Wobec powyższego zdaniem Izby żadna z wymienionych w odwołaniu okoliczności nie jest okolicznością, która rodziłaby wątpliwości co do treści oferty Przystępującego, uzasadniającą żądanie od Przystępującego wyjaśnień dotyczących treści tej oferty, a tym bardziej skutkującą powstaniem obowiązku żądania takich wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp. Zaniechanie dokonanie takiej czynności nie stanowiło więc naruszenia tego przepisu.

W zakresie naruszenia art. 7 pkt 1) Pzp i art. 3 ust. 1 pkt 1) i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 o informowaniu o cenach towarów i usług, art. 16 Pzp i 17 Pzp w ramach zarzutu naruszenia „art. 223 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 pkt 1) Pzp i art. 3 ust. 1 pkt 1) i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 o informowaniu o cenach towarów i usług w związku z art. 16 i 17 Pzp” również w odwołaniu nie wskazano, w jaki sposób w zakresie zaniechania zażądania od Przystępującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty Zamawiający naruszył te przepisy, wobec czego nie było podstaw do uznania, że zostały one naruszone przez Zamawiającego.

Również sformułowany jako „ewentualny” zarzut naruszenia art. 239 Pzp w związku z art. 16 i 17 Pzp nie był uzasadniony.

W sytuacji, gdy Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust. 1 Pzp, Izba nie miała podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający wybrał ofertę, która nie była najkorzystniejszą ofertą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, a zatem że naruszył art. 239 ust. 1 lub 2 Pzp.

W zakresie naruszenia art. 16 Pzp i art. 17 Pzp również w ramach zarzutu naruszenia „art. 239 w związku z art. 16 i 17 Pzp” w odwołaniu nie wskazano, w jaki sposób w zakresie zaniechania zażądania od Przystępującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty Zamawiający naruszył te przepisy, wobec czego nie było podstaw do uznania, że zostały one naruszone przez Zamawiającego.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.

Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 2) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 15.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt

1. i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych”. § 8 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego”.

Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 15.000 złotych.

Zamawiający na posiedzeniu i rozprawie był reprezentowany przez dwóch pełnomocników - radcę prawnego i pracownika. Jak wynika ze złożonych na rozprawie faktury i potwierdzenia przelewu, na koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego składają się: wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych oraz wydatki na opłatę skarbową od pełnomocnictw w wysokości 34 złote. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia, z którego wynika, że w aspekcie ponoszenia kosztów postępowania za uzasadnione uznawać należy reprezentowanie przez jednego pełnomocnika, Izba nie uznała wydatku na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa przez drugiego pełnomocnika za uzasadniony koszt Zamawiającego.

W tym stanie rzeczy do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego zaliczono wynagrodzenie radcy prawnego reprezentującego Zamawiającego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia jednego pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych.

Wobec oddalenia odwołania zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia koszty postępowania ponosi Odwołujący, a Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.617 złotych.

Przewodniczący

……………………………… 18