Wyrok KIO 893/20 z 15 czerwca 2020

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na sprawowanie usługi inżyniera kontraktu nad realizacją robót budowlanych zadania „Przebudowa dworców kolejowych: Puck, Reda, Władysławowo, Jastarnia” w podziale na cztery zadania zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 24 grudnia 2019r. za numerem 2019/S 248-614300.

W dniu 16 kwietnia 2020r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej tj. oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia K.Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Biuro Nadzoru Budowlanego EUROBAU K.Ł. z siedzibą w Lublewie Gdańskim i I.H. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DIPRO Budownictwo I.H. z siedzibą w Połczynie w zakresie zadania II i IV.

W dniu 27 kwietnia 2020r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia P.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Inżynieryjne ALFA P.M. z siedzibą w Baninie, ul. Głogowa 9 oraz Rejonowy Zarząd Inwestycji Człuchów Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Człochowie, ul. Średnia 12 wnieśli odwołanie.

Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 27 kwietnia 2020r. udzielonego przez lidera konsorcjum i podpisanego przez właściciela lidera. Lider działał na podstawie pełnomocnictwa z dnia 31 stycznia 2020r. udzielonego przez obu wykonawców, za lidera przez właściciela i za partnera przez dyrektora zarządzającego ujawnionego w odpisie z KRS i upoważnionego do reprezentacji partnera. Kopia odwołania została przekazana w dniu 27 kwietnia 2020r.

Odwołujący zaskarżył czynności zamawiającego w zakresie:

I. w zakresie Zadania II - Świadczenie usługi Inżyniera Kontraktu pełniącego funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi w ramach zadania inwestycyjnego pn.:

„Przebudowa dworca kolejowego Reda:

1. wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum w składzie Biuro Nadzoru Budowlanego EUROBAU K.Ł. z siedzibą w Lubiewie Gdańskim oraz DIPRO Budownictwo I.H. z siedzibą w Połczynie (dalej zwane Konsorcjum EUROBAU lub „Wykonawcą");
2. zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum EUROBAU, pomimo iż cena zaoferowana przez tego wykonawcę jest ceną rażąco niską; Odwołujący zarzucił zamawiającemu w zakresie zadania II naruszenie następujących przepisów ustawy:
3. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy- przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
4. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy - przez wybór wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy;
5. art. 90 ust. 1, 1a, 2 i 3 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 tej ustawy, przez uznanie wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum EUROBAU, za wystarczające i „obalające" podejrzenie „rażąco niskiej ceny" złożonej oferty, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy w sytuacji gdy ten swoimi wyjaśnieniami nie rozwiał wątpliwości zamawiającego w zakresie ceny oferty i nie pozbawił jej przymiotu „rażąco niskiej" i jej wybór jako najkorzystniejszej; względnie; - art. 90 ust. 1 i 1a ustawy przez zaniechanie ponownego wezwania wykonawcy Konsorcjum EUROBAU w powołanym trybie do przedłożenia wyjaśnień szczegółowych wraz z dowodami na ich poparcie; - oraz innych przepisów wymienionych w treści niniejszego odwołania.

W ocenie odwołującego zamawiający niesłusznie dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum EUROBAU, ponieważ oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, a zamawiający niezasadnie przyjął, iż wykonawca -Konsorcjum EUROBAU przedstawił na żądanie zamawiającego wyrażone w trybie art. 90 ust. 1 i 1 a ustawy wyjaśnienia (pismo z dnia 20.02.2020 r.) pozwalające na przyjęcie, iż cena oferty wykonawcy -Konsorcjum EUROBAU nie jest rażąco niska, w szczególności wobec nie przedstawienia przez tego wykonawcę wiarygodnych dowodów na poparcie tez zawartych w tychże wyjaśnieniach.

Wniósł w zakresie Zadania II o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia decyzji z dnia 16 kwietnia 2020 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty w tym unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz nakazanie ponownej oceny i badania ofert z uwzględnieniem:
2. odrzucenia oferty wykonawcy - Konsorcjum EUROBAU z postępowania wobec faktu, iż wykonawca ten nie udowodnił, iż jego cena ofertowa nie jest rażąco niska;
3. dokonania, po wykonaniu czynności od 1) do 2), ponownego badania i oceny ofert; względnie:
4. ponownego wezwania wykonawcy - Konsorcjum EUROBAU do przedłożenia szczegółowych wyjaśnień wraz z dowodami, w zakresie potwierdzenia, iż ceny ich ofert nie są rażąco niskie oraz dokonania ponownego badania i oceny tychże ofert po udzieleniu dodatkowych szczegółowych wyjaśnień przez w/w Wykonawców; II. w zakresie Zadania IV - Świadczenie usługi Inżyniera Kontraktu pełniącego funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi w ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Przebudowa dworca kolejowego Jastarnia"
5. wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum EUROBAU;
6. zaniechania wezwania wykonawcy Konsorcjum EUROBAU do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty, mimo że w postępowaniu zaistniały okoliczności obligujące zamawiającego do dokonania czynności wezwania;
7. zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum EUROBAU, pomimo, iż cena zaoferowana przez tego wykonawcę jest ceną rażąco niską; Odwołujący zarzucił zamawiającemu w zakresie zadania IV naruszenie następujących przepisów ustawy:
8. art. 7 ust. 1 - przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
9. art. 7 ust. 3 - przez wybór wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy;
10. art. 90 ust. 1 a pkt 1) ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 tej ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy Konsorcjum EUROBAU do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty, mimo że w postępowaniu zaistniały okoliczności obligujące zamawiającego do dokonania czynności wezwania;
11. art. 90 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 3 tej ustawy, przez wybór oferty wykonawcy Konsorcjum EUROBAU mimo istnienia domniemania prawnego, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę; - a w konsekwencji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum EUROBAU, która zawiera rażąco niska cenę;

• oraz innych przepisów wymienionych w treści niniejszego odwołania.

W ocenie odwołującego zamawiający niesłusznie dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum EUROBAU, ponieważ oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, a zamawiający bezpodstawnie zaniechał szczegółowego jej badania pod tym względem, do czego obligowały go przepisy ustawy. zamawiający pomimo zaniechania badania tej oferty w sytuacji, gdy istnieją podstawy do przeprowadzenia takiego badania niesłusznie uznał, iż oferta ta jest najkorzystniejsza w oparciu o bilans kryteriów zawartych w SIWZ - 100% cena.

Wniósł w zakresie Zadania IV o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Konsorcjum EUROBAU w tym unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
2. powtórzenia procesu badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, poprzedzone wezwaniem wykonawcy Konsorcjum EUROBAU do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy;
3. wezwania wykonawcy Konsorcjum EUROBAU do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny;
4. odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum EUROBAU, jako oferty, która zawiera rażąco niską cenę; W odniesieniu do obu zadań odwołujący wniósł o:
5. zasądzenie na rzecz odwołującego, w tym kosztów zastępstwa procesowego zgodnie z dokumentami, które zostaną przedłożone na rozprawie; Zadanie II W ocenie odwołującego zamawiający niesłusznie dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum EUROBAU, ponieważ oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, a Zamawiający niezasadnie przyjął, iż wykonawca - Konsorcjum EUROBAU przedstawił na żądanie zamawiającego wyrażone w trybie art. 90 ust. lila ustawy wyjaśnienia (pismo z dnia 20.02.2020 r.) pozwalające na przyjęcie, iż cena oferty wykonawcy - Konsorcjum EUROBAU nie jest rażąco niska, w szczególności wobec nie przedstawienia przez tego wykonawcę wiarygodnych dowodów na poparcie tez zawartych w tychże wyjaśnieniach.

Odwołujący wskazał, że jego interes we wniesieniu odwołania polega na tym, iż w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą, a w konsekwencji nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonania ponownej oceny i badania złożonych ofert z uwzględnieniem żądań wskazanych w niniejszym odwołaniu, zamawiający będzie zobowiązany do wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego. Nadto odwołujący dąży w niniejszym postępowaniu do procedowania zgodnie z przepisami i procedurami ustawy, które jak zauważa nie są przez zamawiającego przestrzegane. Naruszenie zatem przepisów przez zamawiającego, które doprowadziło do wniesienia niniejszego odwołania może przełożyć się na szkodę odwołującego mającą charakter majątkowy, co będzie związane z nieuzyskaniem zamówienia do realizacji.

Zadanie IV Odwołujący wskazał, że jego interes we wniesieniu odwołania polega na tym, iż w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą, a w konsekwencji nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonania ponownej oceny i badania złożonych ofert z uwzględnieniem żądań wskazanych w niniejszym odwołaniu, zamawiający będzie zobowiązany do wyboru oferty odwołującego.

Nadto odwołujący dąży w niniejszym postępowaniu do procedowania zgodnie z przepisami i procedurami ustawy, które jak zauważa nie są przez zamawiającego przestrzegane.

Naruszenie zatem przepisów przez zamawiającego, które doprowadziło do wniesienia niniejszego odwołania może przełożyć się na szkodę odwołującego mającą charakter majątkowy, co będzie związane z nieuzyskaniem zamówienia do realizacji.

W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 ustawy) odwołujący zażąda od zamawiającego dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania.

W dniu 04 lutego 2020 r. miało miejsce otwarcie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie w przetargu nieograniczonego na „Świadczenie usługi

Inżyniera Kontraktu pełniącego funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi w ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Przebudowa dworców kolejowych: Puck, Reda, Władysławowo, Jastarnia" w podziale na cztery Zadania " (dalej zwanym postępowaniem). Zamawiający w toku sesji otwarcia ofert wskazał, iż na sfinansowanie zamówienia przeznaczył dla Zadania li kwotę brutto 133.686,61 zł, dla zadania IV kwotę brutto 113.329,13 zł. W ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający wskazał, iż jego wartość zamówienia w zakresie Zadania II oszacował na kwotę (bez VAT) 119.557,13 ,a w zakresie Zadania IV na kwotę (bez VAT) 101.351,25 zł.

Podczas sesji otwarcia ofert Zamawiający odczytał następujące dane:

Zadanie II 1 NBQ sp. z o.o. 600.240,00 zł 2 Bud-Invent sp. z o.o. 627.453,75 zł 3 SMARTCO W.O. 292.100,00 zł 4 Konsorcjum ALFA 215.250,00 zł 5 Konsorcjum EUROBAU 119.310,00 zł 6 Konsorcjum INVEST WYBRZEŻE 190.340,00 zł Zadanie IV 1 Konsorcjum EUROBAU 119 310,00 zł 2 Konsorcjum INVEST WYBRZEŻE 194 800,00 3 Konsorcjum ALFA 196 800,00 4 SMARTCO 266 910,00 5 Konsorcjum J.R. 405 408,00 6 NBQ Sp. z o.o. 538 740,00 7 BUD-INVEST Sp. z o.o. 553 377,00 Kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej zostały ustalone przez zamawiającego dla wszystkich zadań następująco:

Cena wykonania zamówienia -100 % Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia zastosował art. 24 aa ustawy, zgodnie z którym zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu.

Zamawiający w ramach sposobu obliczenia ceny (dla wszystkich zadań) wymagał (Rozdział XVII SIWZ):

1. wykonawca określa cenę oferty przez wskazanie w „Formularzu ofertowym", stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ, należnego mu całkowitego wynagrodzenia ryczałtowego, które obejmuje wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy, w tym ryzyko wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z wykonaniem umowy, niedoszacowanie, pominiecie lub brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy.
2. W przypadku pominięcia przez wykonawcy przy wycenie jakiejkolwiek części zamówienia i jej nie ujęcia w wynagrodzeniu ryczałtowym, wykonawcy nie przysługują względem zamawiającego żadne roszczenia z powyższego tytułu, a w szczególności roszczenie dodatkowe wynagrodzenie.
3. W związku z powyższym, cena oferty musi zawierać wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia wynikające wprost z SIWZ, jak również koszty w niej nieujęte, a bez których nie można wykonać zamówienia.
4. wykonawca musi przewidzieć wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę zamówienia.

W postępowaniu dla Zadania II zostało złożonych 6 ofert, przy czym ofertę z najkorzystniejszym bilansem ceny i innych kryteriów złożył Konsorcjum EUROBAU. Oferta odwołującego sklasyfikowana została ostatecznie na drugiej pozycji w rankingu (decyzja o wyborze oferty najkorzystniejszej) W postępowaniu dla Zadania IV zostało złożonych siedem ofert, przy czym ofertę z najkorzystniejszym bilansem ceny i innych kryteriów złożył Konsorcjum EUROBAU. Oferta odwołującego sklasyfikowana została ostatecznie na drugiej pozycji w rankingu (decyzja o wyborze oferty najkorzystniejszej).

Zgodnie z Rozdziałem IX SIWZ Zamawiający wymagał zarówno dla Zadania II, jak i IV dysponowania następującą kadrą: a) Inspektor nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych/Inżynier Kontraktu - Zarządzający Realizacją Inwestycji b) Inspektor nadzoru robót sanitarnych c) Inspektor nadzoru robót elektrycznych d) Inspektor nadzoru robót telekomunikacyjnych e) Inspektor nadzoru robót drogowych Zamawiający nie dopuszczał możliwości łączenia funkcji w przypadku osób, o których mowa w lit. a) powyżej z funkcjami osób, o których mowa w lit. b) - e).

Zamawiający dopuszczał jednak możliwość łączenia specjalności w przypadku osób, o których mowa w lit. b) - e) powyżej, które posiadają uprawnienia/kwalifikacje w więcej niż jednej specjalności. Konsorcjum EUROBAU nie skorzystało z w/w możliwości.

Zgodnie z Rozdziałem 3 SIWZ przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi Inżyniera Kontraktu pełniącego funkcję Inspektora Nadzoru Inwestorskiego nad robotami budowlanymi w ramach realizacji Zadania Inwestycyjnego pn.: Świadczenie usługi Inżyniera Kontraktu pełniącego funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi w ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Przebudowa dworców kolejowych: Puck, Reda, Władysławowo, Jastarnia" w podziale na cztery Zadania.

Opis przedmiotu zamówienia, zwany dalej „OPZ", stanowił Załącznik nr 2 do SIWZ. Zakres obowiązków wykonawcy został szczegółowo określony we wzorze umowy stanowiącym Załącznik nr 9 do SIWZ oraz w OPZ stanowiącym Załącznik nr 2 do SIWZ w podziale na każde Zadanie. wykonawca jest zobowiązany do zrealizowania zamówienia na zasadach i warunkach określonych we wzorze umowy, zwaną dalej „Umowa" oraz w OPZ - Załącznik nr 2 do SIWZ w podziale na każde Zadanie.

Zgodnie z pkt. D.I.2 Opisu przedmiotu Zamówienia wykonawca winien świadczyć:

„2. Wsparcie zamawiającego przy prowadzeniu postępowań przetargowych na wybór WRB, w tym w szczególności:

1. Udzielanie odpowiedzi na zapytania wykonawców w zakresie technicznym - projekty odpowiedzi na pytania, opinie i stanowiska, o których mowa powyżej, winny być przekazane do zamawiającego drogą elektroniczną najpóźniej w terminie do 2 dni, od dnia otrzymania zapytania od zamawiającego;
2. Zajmowanie stanowiska w zakresie dokonywania oceny ofert WRB w zakresie dotyczącym rażąco niskiej ceny - stanowiska będą przekazane do zamawiającego drogą elektroniczną najpóźniej w terminie do 2 dni, od dnia otrzymania zapytania od zamawiającego Zgodnie z pkt. D.I.3 Opis przedmiotu Zamówienia wykonawca winien świadczyć:

„3. Opracowanie i przedstawienie do akceptacji zamawiającego w terminie 14 dni od dnia zawarcia umowy, co najmniej poniższych dokumentów:

1. imienny schemat organizacyjny zespołu wykonawcy wraz ze szczegółowym zakresem obowiązków i uprawnień przekazanych poszczególnym osobom wchodzącym w skład zespołu;
2. oświadczeń Inżyniera Kontraktu i zespołu Inżyniera Kontraktu o zapoznaniu się z

wytycznymi dotyczącymi POliŚ, w tym m.in. w zakresie kwalifikowalności wydatków, sprawozdawczości i innymi;

1. procedur stosowanych podczas: a) kwalifikowania materiałów, sprzętu (karty katalogowe oraz karty zmian) itp. do wykonywania prac; b) opiniowania, weryfikowania, zatwierdzania rysunków, specyfikacji i innych dokumentów opracowywanych przez WRB; c) odbioru prac zgodnie z zawartym kontraktem z WRB; d) zgłaszania problemów oraz rozpatrywanie zasadności roszczeń WRB, a następnie przekazywania stanowiska w ww. zakresie;" Zgodnie z pkt. D.II.1 pkt 51 - Opis przedmiotu Zamówienia wykonawca winien świadczyć
2. Reprezentowanie zamawiającego podczas kontroli nadzoru budowlanego, w tym także w procesie uzyskiwania pozwolenia na użytkowanie; Zgodnie z zapisem 52 ust 2 Projektu umowy wykonawca winien świadczyć: „2. Do obowiązków wykonawcy należy również Koordynacja techniczna robót budowlanych w lokalach najemców, w okresie realizacji umowy, zgodnie z jej postanowieniami, jednak nie dłużej niż do 90 dni licząc od dnia podpisania końcowego protokołu odbioru robót budowlanych oraz w zakresie wskazanym w załączniku nr 2 do umowy, Roboty budowlane w ramach realizacji Zadania Inwestycyjnego, będą prowadzone przy konieczności zachowania odprawy podróżnych, z uwzględnieniem ich bezpieczeństwa oraz w sposób umożliwiający nieprzerwane korzystanie z kas biletowych, poczekalni, informacji, WC począwszy od dnia przekazania terenu budowy WRB."

Zamawiający dla Zadania II:

Zamawiający wymagał, aby przedmiot umowy został zrealizowany w terminie:

1. Etap I - Przygotowanie Inwestycji - w okresie od dnia zawarcia umowy z wykonawcą do dnia przekazania placu budowy wykonawcy Robót Budowlanych dalej zwanym „WRB" - planowany termin do 40 tygodni.
2. Etap II - Realizacja Inwestycji - w okresie od dnia zawarcia umowy z WRB do dnia dokonania przez zamawiającego odbioru robót budowlanych i podpisania protokołu odbioru końcowego robót budowlanych oraz sporządzenia Sprawozdania Końcowego z realizacji Zadania Inwestycyjnego i Rozliczenia zadania Inwestycyjnego - planowany termin do 82 tygodni (planowane terminy: do 69 tygodni realizacja robót + do 13 tygodni rozliczenie inwestycji).

Zamawiający przewidywał okres realizacji robót budowlanych przez RB w terminie do 69 tygodni od dnia zawarcia umowy z WRB. Zawarcie umowy z WRB zaplanowane zostało na IV kwartał 2020 r., z zastrzeżeniem, że dopuszcza się możliwość późniejszego rozpoczęcia robót budowlanych (zawarcia umowy z WRB), jednak nie później niż o 6 miesięcy a wykonawca winien uwzględnić ryzyko zmiany terminu w swoim wynagrodzeniu i cenie oferty.

Maksymalny okres realizacji - do 148 tygodni (w tym 6 miesięcy).

Zaś dla zadania IV zamawiający wymagał, aby przedmiot umowy został zrealizowany w terminie:

1. Etap I - Przygotowanie Inwestycji - w okresie od dnia zawarcia umowy z wykonawcą do dnia przekazania placu budowy wykonawcy Robót Budowlanych dalej zwanym „WRB" - planowany termin do 26 tygodni.
2. Etap II - Realizacja Inwestycji - w okresie od dnia zawarcia umowy z WRB do dnia dokonania przez zamawiającego odbioru robót budowlanych i podpisania protokołu odbioru końcowego robót budowlanych oraz sporządzenia Sprawozdania Końcowego z realizacji Zadania Inwestycyjnego i Rozliczenia zadania Inwestycyjnego - planowany termin do 77 tygodni (planowane terminy: do 64 tygodni realizacja robót + do 13 tygodni rozliczenie inwestycji).

Zamawiający przewidywał okres realizacji robót budowlanych przez RB w terminie do 64 tygodni od dnia zawarcia umowy z WRB. Zawarcie umowy z WRB zostało zaplanowane na III kwartał 2020 r., z zastrzeżeniem, że dopuszcza się możliwość późniejszego rozpoczęcia robót budowlanych (zawarcia umowy z WRB), jednak nie później niż o 6 miesięcy a wykonawca winien uwzględnić ryzyko zmiany terminu w swoim wynagrodzeniu i cenie oferty.

Maksymalny okres realizacji - do 129 tygodni (w tym 6 miesięcy).

Zamawiający mając na względzie wartość przedmiotu zamówienia oraz okoliczność, iż średnia cena z wszystkich ofert złożonych w postępowaniu w zakresie Zadania II wyniosła 341.448,96 zł, Zamawiający skierował do wykonawców wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ust. la pkt 1 ustawy. W treści wzmiankowanego wezwania zamawiający zażądał m.in. wyjaśnień wraz ze złożeniem dowodów:

1. oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę;
2. pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3. wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4. wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5. wskazania poszczególnych składowych wg zapisów OPZ oraz wzoru umowy w szczególności: - wyliczenie wartości II Etapu za pełnienie usługi zarządzania i nadzoru inwestorskiego i założeń przyjętych do szacowania ich wartości, w tym: - wykazania, iż w cenie ujęto koszty związane z zabezpieczeniem należytego wykonania umowy, zgodnie z postanowieniem § 13 wzoru umowy; - wykazania, iż w cenie ujęto koszty ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności w całym okresie świadczenia usługi, z kwotą ubezpieczenia wynoszącą nie mniej niż wskazana w rozdziale XXII SIWZ oraz § 17 ust. 3 wzoru umowy; Zakreślając termin przedłożenia wyjaśnień do dnia 20.02.2020 r.

Wykonawca Konsorcjum EUROBAU oraz odwołujący wzmiankowane wyjaśnienia w zakresie Zadanie II przedłożyli w zakreślonym przez zamawiającego terminie, niemniej analiza treści wyjaśnień Konsorcjum EUROBAU wobec niedokonania przez zamawiającego odrzucenia wzmiankowanej oferty, a w szczególności dokonania jej wyboru jako najkorzystniejszej wskazuje, iż zamawiający dokonał analizy wzmiankowanych wyjaśnień w sposób nieprawidłowy.

W zakresie zadania IV zamawiający pomimo, iż analiza ofert wykazała, iż średnia arytmetyczna wszystkich złożonych dla tego zadania IV wynosi: 324 983,57 zł. Zatem oferty: • Konsorcjum EUROBAU zawiera cenę (119 310 zł) niższą od wskazanej średniej arytmetycznej z wszystkich ofert w wymiarze obejmującym niemal 64% (63,29%). • Konsorcjum odwołującego zawiera cenę (196 800 zł) niższą od wskazanej średniej arytmetycznej z wszystkich ofert w wymiarze obejmującym około 40% (39,44%). pomimo opisanej sytuacji zamawiający odstąpił od wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ust. 1 a ustawy, wobec uznania, iż średnia arytmetyczna cen wszystkich ofert wynika z zawyżonych cen ofert pozostałych oferentów, które są kilkukrotnie wyższe od oszacowanej przez zamawiającego wartości zamówienia. Tym samym uznał, iż rozbieżności wynikają z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.

Wobec jednak wiedzy jaką odwołujący posiada w odniesieniu do dokonanej wyceny własnej oraz analizy wyceny dokonanej przez konsorcjum EUROBAU odpowiednio do analizy wyjaśnień udzielonych przez tego wykonawcę dla zadania II, powziął istotne wątpliwości w zakresie ceny Konsorcjum EUROBAU zaoferowanej w postępowaniu.

W konsekwencji w ocenie odwołującego zamawiający winien przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej z ceną jaką zaoferował Konsorcjum EUROBAU oraz Konsorcjum INWESTWYBRZEŻE dokonać wezwania zgodnie z art. art. 90 ust. 1 a pkt 1 ustawy, czego jednak nie podjął, uznając, jak wskazano powyżej oczywistość okoliczności.

Podstawy wywiedzionych zarzutów:

Zarzuty w ramach zadania II - rażąco niska cena - niewiarygodne wyjaśnienia rażąco niskiej ceny - oferta Konsorcjum EUROBAU

Odwołujący stwierdza, iż w treści wyjaśnień EUROBAU udzielonych na wezwanie zamawiającego w zakresie II zadania w odniesieniu do rażąco niskiej ceny brak jest wyjaśnień lub potwierdzenia podstaw zaniżenia wartości oferty w zakresie:

Kosztów dojazdów:

Wykonawca - Konsorcjum EUROBAU w swoich wyjaśnieniach określił te koszty następująco:

Inżynier Kontraktu, konstrukcyjno-budowlana - 400,00 zł brutto za tydzień przez 82 tygodnie (omyłkowo wpisane miesiące), wynagrodzenie całkowite brutto 32.800,00 zł, Instalacyjna telekomunikacyjna - 200,00 zł brutto za tydzień przez 69 tygodnie (omyłkowo wpisane miesiące), wynagrodzenie całkowite brutto 13.800,00 zł, Instalacyjna elektryczna - 200,00 zł brutto za tydzień przez 69 tygodnie (omyłkowo wpisane miesiące), wynagrodzenie całkowite brutto 13.800,00 zł, Instalacyjna sanitarna - 200,00 zł brutto za tydzień przez 69 tygodnie (omyłkowo wpisane miesiące), wynagrodzenie całkowite brutto 13.800,00 zł, Drogowa - 200,00 zł brutto za tydzień przez 69 tygodnie (omyłkowo wpisane miesiące), wynagrodzenie całkowite brutto 13.800,00 zł, Razem 88.000,00 zł brutto. wykonawca - Konsorcjum EUROBAU wyjaśnił także, że w/w kwoty zostały obliczone przy założeniu, że koszt pracy Inspektorów nadzoru wynosi 40 zł brutto za godzinę pracy. Każdy z Inspektorów będzie na budowie pięć razy w ciągu tygodnia, czyli 345 razy w ciągu prowadzenia robót (69 tygodni x 5 wizvt).

Odwołujący analizując koszty planowanej do zaangażowania kadry ustalił: - dla wskazanego przez wykonawcę Inżynier Kontraktu. Inspektor konstrukcyjno-budowlany: - odległość do miejsca świadczenia nadzoru: 43 km w jedną stronę (Lubiewo Gdańskie ul.

Brzozowa 32-Reda dworzec PKP ul. Gdańska), - czas dojazdu do miejsca świadczenia nadzoru: 41 minut w jedną stronę, - ilość nadzorów (dla częstotliwości 5 razy w tygodniu): razem 410 nadzorów, - czas trwania jednego nadzoru: jedna godzina, Razem koszt świadczenia usługi nadzoru w branży konstrukcyjno - budowlanej: - koszt jednego dojazdu: 43 km x 2 x 0,8358 zł/1 km x 1,23 = 88,41 zł brutto co potwierdza, że w cenie 80 zł brutto (koszt trwającego jedną godzinę nadzoru) nie jest zawarty dojazd, - koszt dojazdów: 41 km x 2 x 0,8358 zł/1 km x 410 dojazdów x 1,23 = 34.562,50 zł brutto, dla wskazanego przez wykonawcę Inspektora branży telekomunikacyjnej: - odległość do miejsca świadczenia nadzoru: 45 km w jedną stronę (Gdańsk ul. Tomczaka 17Reda dworzec PKP ul. Gdańska), - czas dojazdu do miejsca świadczenia nadzoru: 41 minut w jedną stronę, - ilość nadzorów (dla częstotliwości 5 razy w tygodniu): razem 345 nadzorów, - czas trwania jednego nadzoru: jedna godzina, Razem koszt świadczenia usługi nadzoru w branży telekomunikacyjnej: - koszt jednego dojazdu: 45 km x 2 x 0,8358 zł/1 km x 1,23 = 92,52 zł brutto co potwierdza, że w cenie 40 zł brutto (koszt trwającego jedną godzinę nadzoru) nie jest zawarty dojazd, - koszt dojazdów: 45 km x 2 x 0,8358 zł/1 km x 345 dojazdów x 1,23 = 31.920,46 zł brutto, dla wskazanego przez wykonawcę Inspektora branży elektrycznej: - odległość do miejsca świadczenia nadzoru: 41 km w jedną stronę (Gdańsk ul. Zamiejska 31Reda dworzec PKP ul. Gdańska), - czas dojazdu do miejsca świadczenia nadzoru: 45 minut w jedną stronę,

• ilość nadzorów (dla częstotliwości 5 razy w tygodniu): razem 345 nadzorów, - czas trwania jednego nadzoru: jedna godzina, Razem koszt świadczenia usługi nadzoru w branży telekomunikacyjnej: - koszt jednego dojazdu: 41 km x 2 x 0,8358 zł/1 km x 1,23 = 84,30 zł brutto, co potwierdza że w cenie 40 zł brutto (koszt trwającego jedną godzinę nadzoru) nie jest zawarty dojazd, - koszt dojazdów: 41 km x 2 x 0,8358 zł/1 km x 345 dojazdów x 1,23 = 29.083,08 zł brutto, dla wskazanego przez wykonawcę Inspektora branży sanitarnej: - odległość do miejsca świadczenia nadzoru: 40 km w jedną stronę (Choczewo ul. Świerkowa 7-Reda dworzec PKP ul. Gdańska), - czas dojazdu do miejsca świadczenia nadzoru: 50 minut w jedną stronę, - ilość nadzorów (dla częstotliwości 5 razy w tygodniu): razem 345 nadzorów, - czas trwania jednego nadzoru: jedna godzina, Razem koszt świadczenia usługi nadzoru w branży telekomunikacyjnej: - koszt jednego dojazdu: 40 km x 2 x 0,8358 zł/1 km x 1,23 = 82,24 zł brutto, co potwierdza że w cenie 40 zł brutto (koszt trwającego jedną godzinę nadzoru) nie jest zawarty dojazd, - koszt dojazdów: 40 km x 2 x 0,8358 zł/1 km x 345 dojazdów x 1,23 = 28.373,74 zł brutto, Ustalono dla wskazanego przez wykonawcę Inspektora branży drogowej: - odległość do miejsca świadczenia nadzoru: 33 km w jedną stronę (Gdańsk ul. Góralska 5Reda dworzec PKP ul. Gdańska), - czas dojazdu do miejsca świadczenia nadzoru: 36 minut w jedną stronę, - ilość nadzorów (dla częstotliwości 5 razy w tygodniu): razem 345 nadzorów, - czas trwania jednego nadzoru: jedna godzina, Razem koszt świadczenia usługi nadzoru w branży telekomunikacyjnej: - koszt jednego dojazdu: 33 km x 2 x 0,8358 zł/1 km x 1,23 = 67,85 zł brutto, co potwierdza że w cenie 40 zł brutto (koszt trwającego jedną godzinę nadzoru) nie jest zawarty dojazd, - koszt dojazdów: 33 km x 2 x 0,8358 zł/1 km x 345 dojazdów x 1,23 = 23.408,33 zł brutto, Razem koszt dojazdów dla planowanej do zaangażowania kadry wynosi: 147.348,11 zł brutto - kwota ta przekracza wartość złożonej oferty tj. kwotę 119.310.00 zł brutto.

Ponadto w ramach opisanych usług - wymagań zamawiającego wykonawca; • zgodnie z pkt. D.I.2 Opisu przedmiotu Zamówienia winien świadczyć:

„Z Wsparcie zamawiającego przy prowadzeniu postępowań przetargowych na wybór WRB, w tym w szczególności:

1. Udzielanie odpowiedzi na zapytania wykonawców w zakresie technicznym - projekty odpowiedzi na pytania, opinie i stanowiska, o których mowa powyżej, winny być przekazane do zamawiającego drogą elektroniczną najpóźniej w terminie do 2 dni, od dnia otrzymania zapytania od zamawiającego;
2. Zajmowanie stanowiska w zakresie dokonywania oceny ofert WRB w zakresie dotyczącym rażąco niskiej ceny - stanowiska będą przekazane do zamawiającego drogą elektroniczną najpóźniej w terminie do 2 dni, od dnia otrzymania zapytania od zamawiającego;" Wskazana czynność nie została ujęta w przedstawionej przez wykonawcę kalkulacji kosztów, pomimo treści wezwania i obowiązku wskazania wartości poszczególnych składowych wg.

OPZ oraz Wzoru umowy • zgodnie z pkt. D.1.3 Opis przedmiotu Zamówienia winien świadczyć:

„3. Opracowanie i przedstawienie do akceptacji zamawiającego w terminie 14 dni od dnia zawarcia umowy, co najmniej poniższych dokumentów:

1. imienny schemat organizacyjny zespołu wykonawcy wraz ze szczegółowym zakresem obowiązków i uprawnień przekazanych poszczególnym osobom wchodzącym w skład zespołu;
2. oświadczeń Inżyniera Kontraktu i zespołu Inżyniera Kontraktu o zapoznaniu się z wytycznymi dotyczącymi POliŚ, w tym m.in. w zakresie kwalifikowalności wydatków, sprawozdawczości i innymi;
3. procedur stosowanych podczas: a) kwalifikowania materiałów, sprzętu (karty katalogowe oraz karty zmian) itp. do wykonywania prac; b) opiniowania, weryfikowania, zatwierdzania rysunków, specyfikacji i innych dokumentów opracowywanych przez WRB; c) odbioru prac zgodnie z zawartym kontraktem z WRB; d) zgłaszania problemów oraz rozpatrywanie zasadności roszczeń WRB, a następnie przekazywania stanowiska w ww. zakresie;" Wskazana czynność nie została ujęta w przedstawionej przez wykonawcę kalkulacji kosztów pomimo treści wezwania i obowiązku wskazania wartości poszczególnych składowych wg.

OPZ oraz Wzoru umowy. • pkt. D.II.1 pkt 51 - Opis przedmiotu Zamówienia winien świadczyć:

1. Reprezentowanie zamawiającego podczas kontroli nadzoru budowlanego, w tym także w procesie uzyskiwania pozwolenia na użytkowanie; • 52 ust 2 Projektu umowy winien świadczyć:

„2. Do obowiązków wykonawcy należy również Koordynacja techniczna robót budowlanych w lokalach najemców, w okresie realizacji umowy, zgodnie z jej postanowieniami, jednak nie dłużej niż do 90 dni licząc od dnia podpisania końcowego protokołu odbioru robót budowlanych oraz w zakresie wskazanym w załączniku nr 2 do umowy, Roboty budowlane w ramach realizacji Zadania Inwestycyjnego, będą prowadzone przy konieczności zachowania odprawy podróżnych, z uwzględnieniem ich bezpieczeństwa oraz w sposób umożliwiający nieprzerwane korzystanie z kas biletowych, poczekalni, informacji, WC począwszy od dnia przekazania terenu budowy WRB."

Wskazane czynności nie zostały ujęte w przedstawionej przez wykonawcę kalkulacji kosztów pomimo treści wezwania i obowiązku wskazania wartości poszczególnych składowych wg.

OPZ oraz Wzoru umowy Wskazane potwierdza, iż cena oferty nie pokrywa świadczeń objętych opisem przedmiotu zamówienia dokonanym przez zamawiającego, a zatem jest ceną rażąco niską.

Zarzuty w ramach zadania IV - zaniechanie barania rażąco niskiej ceny w odniesieniu do ofert Konsorcjum EUROBAU, Odwołujący stwierdza, iż już wstępna analiza oferty konsorcjum EUROBAU, przy przyjęciu założeń jakie do analizy zostały uwzględnione przez tego wykonawcę dla zadania II prowadzi do następujących wniosków:

Założenia (jak dla zadania II): - koszt czasu pracy Inżyniera Kontraktu, Inspektora konstrukcyjno-budowlanego 80 zł brutto za godzinę pracy, - koszt czasu pracy pozostałych inspektorów 40 zł brutto za godzinę pracy, - częstotliwość wizyt - 5 razy w tygodniu, - okres pracy Inżyniera Kontraktu, Inspektora konstrukcyjno-budowlanego - 77 tygodni (okres realizacji i okres rozliczeń), to ilość wizyt 385, - okres pracy pozostałych inspektorów - 64 tygodnie, to ilość wizyt 320, W ramach wyjaśnień ceny udzielonych dla zadania II Konsorcjum EUROBAU wyjaśnił, że w/w kwoty zostały obliczone przy założeniu, że koszt pracy Inspektorów nadzoru wynosi 40 zł

brutto za godzinę pracy. Każdy z Inspektorów będzie na budowie pięć razy w ciągu tygodnia, czyli 345 razy w ciągu prowadzenia robót (69 tygodni x 5 wizyt).

Analizując koszty planowanej do zaangażowania kadry ustalono: dla wskazanego przez wykonawcę Inżynier Kontraktu. Inspektor konstrukcyjno-budowlany: - odległość do miejsca świadczenia nadzoru: 87 km w jedną stronę (Lubiewo Gdańskie ul.

Brzozowa 32- Jastarnia dworzec PKP), - czas dojazdu do miejsca świadczenia nadzoru: 1 godzina 35 minut w jedną stronę, - ilość nadzorów (dla częstotliwości 5 razy w tygodniu): razem 385 nadzorów, - czas trwania jednego nadzoru: jedna godzina, Razem koszt świadczenia usługi nadzoru w branży konstrukcyjno- budowlanej: - koszt jednego dojazdu: 87 km x 2 x 0,8358 zł/1 km x 1,23 = 178,88 zł brutto, - koszt dojazdów: 87 km x 2 x 0,8358 zł/1 km x 385 dojazdów x 1,23 = 68.868,00 zł brutto, - koszt czasu pracy (na budowie): 385 wizyt x 1 godzina x 80 zł/godzinę = 30.800,00 zł brutto, dla wskazanego przez wykonawcę Inspektora branży telekomunikacyjnej: - odległość do miejsca świadczenia nadzoru: 89 km w jedną stronę (Gdańsk ul. Tomczaka 17Jastarnia dworzec PKP), - czas dojazdu do miejsca świadczenia nadzoru: 1 godzina 30 minut w jedną stronę, - ilość nadzorów (dla częstotliwości 5 razy w tygodniu): razem 320 nadzorów, - czas trwania jednego nadzoru: jedna godzina, Razem koszt świadczenia usługi nadzoru w branży telekomunikacyjnej: - koszt jednego dojazdu: 89 km x 2 x 0,8358 zł/1 km x 1,23 = 182,99 zł brutto, - koszt dojazdów: 89 km x 2 x 0,8358 zł/1 km x 320 dojazdów x 1,23 = 58.556,82 zł brutto, - koszt czasu pracy (na budowie): 320 wizyt x 1 godzina x 40 zł/godzinę = 12.800,00 zł brutto, dla wskazanego przez wykonawcę Inspektora branży elektrycznej: - odległość do miejsca świadczenia nadzoru: 85 km w jedną stronę (Gdańsk ul. Zamiejska 31Reda dworzec PKP ul. Gdańska), - czas dojazdu do miejsca świadczenia nadzoru: 1 godzina 35 minut w jedną stronę, - ilość nadzorów (dla częstotliwości 5 razy w tygodniu): razem 320 nadzorów, - czas trwania jednego nadzoru: jedna godzina, Razem koszt świadczenia usługi nadzoru w branży telekomunikacyjnej: - koszt jednego dojazdu: 85 km x 2 x 0,8358 zł/1 km x 1,23 = 174,77 zł brutto, - koszt dojazdów: 85 km x 2 x 0,8358 zł/1 km x 320 dojazdów x 1,23 = 55.925,05 zł brutto, - koszt czasu pracy (na budowie): 320 wizyt x 1 godzina x 40 zł/godzinę = 12.800,00 zł brutto, dla wskazanego przez wykonawcę Inspektora branży sanitarnej: - odległość do miejsca świadczenia nadzoru: 61 km w jedną stronę (Choczewo ul. Świerkowa 7- Jastarnia dworzec PKP), - czas dojazdu do miejsca świadczenia nadzoru: 1 godzina 15 minut w jedną stronę, - ilość nadzorów (dla częstotliwości 5 razy w tygodniu): razem 320 nadzorów, - czas trwania jednego nadzoru: jedna godzina, Razem koszt świadczenia usługi nadzoru w branży telekomunikacyjnej:

• koszt jednego dojazdu: 61 km x 2 x 0,8358 zł/1 km x 1,23 = 125,42 zł brutto, - koszt dojazdów: 61 km x 2 x 0,8358 zł/1 km x 320 dojazdów x 1,23 = 40.134,45 zł brutto, - koszt czasu pracy (na budowie): 320 wizyt x 1 godzina x 40 zł/godzinę = 12.800,00 zł brutto, dla wskazanego przez wykonawcę Inspektora branży drogowej: - odległość do miejsca świadczenia nadzoru: 77 km w jedną stronę (Gdańsk ul. Góralska 5Jastarnia dworzec PKP), - czas dojazdu do miejsca świadczenia nadzoru: 1 godzina 30 minut w jedną stronę, - ilość nadzorów (dla częstotliwości 5 razy w tygodniu): razem 320 nadzorów, - czas trwania jednego nadzoru: jedna godzina, Razem koszt świadczenia usługi nadzoru w branży telekomunikacyjnej: - koszt jednego dojazdu: 77 km x 2 x 0,8358 zł/1 km x 1,23 = 158,32 zł brutto, - koszt dojazdów: 77 km x 2 x 0,8358 zł/1 km x 320 dojazdów x 1,23 = 50.661,52 zł brutto, - koszt czasu pracy (na budowie): 320 wizyt x 1 godzina x 40 zł/godzinę = 12.800,00 zł brutto, Razem koszt dojazdów dla planowanej do zaangażowania kadry wynosi: 274.145,83 zł brutto - kwota ta przekracza wartość złożonej oferty tj. kwotę 119.310,00 zł brutto.

Razem koszt czasu pracy (na budowie) dla planowanej do zaangażowania kadry wynosi:

1. 000,00 zł brutto, Ponadto przyjmując zgodnie z założeniami dla części II weryfikacja dokumentacji projektowej w 5 branżach: 5 x 2.000,00 zł = 10.000,00 zł brutto, - koszt utrzymania zabezpieczenie należytego wykonania umowy 120 000,00 x 5% x 3%/rok x 3 lata = 540 zł brutto, - koszt utrzymania polisy o.c. 500 zł brutto rocznie, co w skali 3 lat generuje koszty w wysokości 1 500 zł brutto, Ogółem koszty bezpośrednie:
2. 145,83 zł + 82.000,00 zł + 10.000,00 zł + 540,00 zł + 1.500,00 zł = 368.185,83 zł brutto - koszty pośrednie, w wysokości 10% wynagrodzenia z tytułu kosztów bezpośrednich:
3. 818,58 zł brutto, - zysk w wysokości ok. 8% od kosztów bezpośrednich i pośrednich: 8% x (368.185,83 zł + 36.818,58 zł) = 32.400,35 zł Ogółem wartość oferty czyli koszty bezpośrednie + koszty pośrednie + zysk (z uwzględnieniem przyjętych przez wykonawcę założeń dla części II) dla części IV powinna wynosić: 437.404,76 zł brutto. Wartość ta nie zawiera kosztu elementów które dla części II zostały wskazane jako nieujęte w wycenie.

Rażąco niska cena (Zadanie II) Wystosowanie wezwania w trybie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy oznacza dla wykonawcy obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej.

Stosownie do przepisu art. 90 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Obowiązkiem wykonawcy jest więc dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień, które w pierwszej kolejności powinny odnosić się do wątpliwości zamawiającego sformułowanych w wezwaniu. W przypadku, kiedy wezwanie dotyczy ceny oferty, wykonawca powinien odnieść się kompleksowo do zaoferowanej ceny, bowiem to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego cena nie jest rażąco niska, pomimo ziszczenia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie.

Istotne jest, aby składane wyjaśnienia nie miały charakteru ogólnego. Celem składanych

wyjaśnień jest bowiem stworzenie u zamawiającego podstaw do stwierdzenia, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej oferty było nieuzasadnione. Na konieczność przedstawienia szczegółowych wyjaśnień dodatkowo wskazuje fakt, iż wykonawca zobowiązany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny, ale również do przedstawienia dowodów na ich poparcie, tak aby na ich podstawie Zamawiający mógł zweryfikować złożone wyjaśnienia.

Prawo zamówień publicznych nie określa katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty.

Treść wezwań zamawiającego z 17.03.2020 r. opierała się na art. 90 ust. 1 i 1a ustawy.

Oznacza to, iż wykonawcy mieli obowiązek złożyć wyjaśnienia oraz załączyć dowody dotyczące elementów ceny mających wpływ na jej wysokość w terminie wskazanym w ww. piśmie. Przedstawione wyjaśnienia zawierały jednak w większości ogólne informacje a przedstawione dowody przez ATR obejmowały wyłącznie oferty współpracy Inspektorów nadzoru na zakresu niezgodnie (zawężone) w stosunku do wymagań zamawiającego określonych w SIWZ a pozostali wykonawcy nie złożyli żadnych dowodów.

Odwołujący przytoczył wyrok KIO z 9 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO 1049/14. Możliwość żądania przez zamawiającego doprecyzowania lub szerszych informacji w zakresie przekazanych przez wykonawcę wyjaśnień znajduje zastosowanie jedynie w przypadku szczegółowego i konkretnego udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień. Natomiast, jak wskazuje się w orzecznictwie, Zamawiający nie może wzywać wykonawcy do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń przedstawionych w wyjaśnieniu. Odwołujący powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 października 2014 r.,

sygn. akt

KIO 2025/14.

Celem wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1-3 ustawy jest uzyskanie przez zamawiającego informacji o cenotwórczych składnikach. Rolą wykonawcy jest zatem przedstawienie tych składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę. wykonawca w wyjaśnieniach powinien zatem "wytłumaczyć" się ze składników ceny i czynników/okoliczności faktycznych pozwalających na zaoferowanie tak nisko wycenionych składników ceny. W przypadku złożenia w tym zakresie ogólnych wyjaśnień, które w żadnej mierze nie potwierdzają realności ceny oferty, zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę wykonawcy, nie zaś wzywać go o przedstawienie wyjaśnień ponownie.

Biorąc pod uwagę treść art. 90 ust. 1 ustawy i wystosowane przez zamawiającego 17.02.2020 r. wezwanie o wyjaśnienia w trybie powyższego przepisu, należy uznać, że wykonawca Konsorcjum EUROBAU nie złożył wyjaśnień wraz z dowodami pozwalającymi zamawiającemu na dokonanie rzetelnej oceny, że złożona przez nich oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W związku z powyższym, Zamawiający naruszył art. 90 ust. 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy.

Odwołujący powołał uchwałę KIO/KU 3/17 z dnia 27 stycznia 2017 r. Konkludując, zastosowanie trybu wyjaśnień w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy oznacza, że zamawiający powziął wątpliwości co do zaoferowanej przez wykonawcę ceny, co niesie ze sobą istotne konsekwencje, w postaci obowiązku wszechstronnego wyjaśnienia kalkulacji ceny oferty oraz wykazania, przez przedstawienie stosownych dowodów, że cena oferty nie jest rażąco niska, a tym samym gwarantuje prawidłową realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ.

Jednocześnie zamawiający zawsze w takim przypadku ma obowiązek dokonać rzetelnej oceny złożonych wyjaśnień, nie może tym samym uznać, że wystarczające są jakiekolwiek wyjaśnienia ogólne, nie poparte dowodami, czego Zamawiający w odniesieniu do oferty Konsorcjum EUROBAU, w opinii odwołującego, zaniechał.

Odwołujący podkreślił, iż ewentualne ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny w tym dowodów winno być wystosowane w sytuacji, gdy złożone przez wykonawcę wyjaśnienia i dowody na pierwsze wezwanie zamawiającego zrodziły po stronie zamawiającego dalsze wątpliwości, które wymagałyby dodatkowego wyjaśnienia czy uszczegółowienia. (Taka sytuacja w niniejszym postępowaniu w opinii odwołującego nie występuje). Kolejne wezwanie wykonawcy w ww. zakresie nie może prowadzić do bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy dla wykonawcy, który złożył wyjaśnienia o wysokim poziomie ogólności, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów potwierdzających kalkulację ceny oferty.

Skierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości. Ponowienie wezwanie nie może stanowić „ratowania" oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty.

Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i

skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć.

Nie jest dopuszczalne ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień, jeżeli wykonawca nie sprostał wymaganiom postawionym w pierwszym wezwaniu, nie odniósł się do wszystkich pytań zamawiającego bądź złożył wyjaśnienia lakoniczne, nie poparte odpowiednimi dowodami. Odwołujący powołał wyrok KIO z 24.08.2017 r., sygn. akt: KIO 1637, sygn. akt:

KIO 1673/17 oraz wyrok z 27.06.2019 r., sygn. akt: KIO 1060/19, wyrok KIO z 14.06.2016 r., sygn. akt: KIO 962/16, wyrok KIO z 06.09.2016 r., sygn. akt: KIO 1598/16, wyrok z dnia 25 września 2018 r. w sprawie KIO 1827/18 Brak udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień lub udzielenie wyjaśnień, w których wykonawca nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco niska, obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty. Tym samym od rzetelności wyjaśnień wykonawcy zależy jego dalszy udział w postępowaniu.

Warto podkreślić, iż Zamawiający nie jest uprawniony do domniemywania jakichkolwiek okoliczności, niestanowiących treści wyjaśnień, za pomocą których sam wykonawca nie opisuje własnej sytuacji i które pozostają nieudowodnione. Pogląd ten jest wielokrotnie powtarzany w orzecznictwie KIO (wyroki KIO o sygn. akt: KIO 267/15, KIO 2721/15, KIO 2813/15, KIO 2785/15, KIO 371/16, KIO 482/16, KIO 484/16, KIO 559/16, KIO 2406/15, KIO 818/15, KIO 925/15, KIO 1410/15, KIO 1415/15, KIO 422/17, KIO 416/17), a z ich treści wynika, iż wykonawca, jako podmiot profesjonalnie zajmujący się wykonywaniem umów zawartych w trybie Pzp, powinien dołożyć wszelkiej staranności, aby wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny były konkretne, rzetelne, zwięzłe i zawierające odpowiednie kalkulacje, a nie ogólne, uniwersalne, rozległe, bez przywołania niezbędnych dowodów. Podobnie w wyroku KIO o sygn. akt: KIO 1363/13 oraz wyrok KIO o sygn. akt: KIO 239/14.

Podobnie prawidłowości ceny, mimo złożenia ogólnych i gołosłownych wyjaśnień, nie można wywodzić z tego, że różnice między cenami poszczególnych oferty nie są rażąco duże oraz z tego, że wartość szacunkowa zamówienia została zawyżona. Podobnie w wyroku KIO z 11.01.2019 r„ sygn. akt: KIO 2637/18.

Zaniechanie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny (zadanie IV) Zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.

Odwołujący przywołał opinię UZP pt. Badanie rażąco niskiej ceny oferty po nowelizacji oraz na pogląd. Po stronie zamawiającego powinny powstać wątpliwości i winien podjąć, mając na względzie analizę ujętą w pkt 2.2 niniejszego odwołania.

Odwołujący powołał wyrok w sprawie KIO 367/17 z dnia 20.03.2017 W myśl art. 90 ust. 1 ustawy jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:

1. oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 21771:
2. pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3. wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4. wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5. powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Na kanwie przywołanego przepisu ustawy weryfikacji ofert Konsorcjum EUROBAU dokonał odwołujący, stwierdzając, iż rzeczona nie pokrywa kosztów wykonania przedmiotu

zamówienia zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego, a zatem zawiera rażąco niską cenę cenę całkowicie nierealistyczną i nie do osiągnięcia.

Zamawiający wymagał nadto, zgodnie z zapisami Rozdziału VIII SIWZ zamawiający, aby przedmiot umowy w zakresie zadania IV został zrealizowany w terminie:

1. Etap I - Przygotowanie Inwestycji - w okresie od dnia zawarcia umowy z wykonawcą do dnia przekazania placu budowy wykonawcy Robót Budowlanych dalej zwanym „WRB” - planowany termin do 26 tygodni.
2. Etap II - Realizacja Inwestycji - w okresie od dnia zawarcia umowy z WRB do dnia dokonania przez zamawiającego odbioru robót budowlanych i podpisania protokołu odbioru końcowego robót budowlanych oraz sporządzenia Sprawozdania Końcowego z realizacji Zadania Inwestycyjnego i Rozliczenia zadania Inwestycyjnego - planowany termin do 77 tygodni (planowane terminy: do 64 tygodni realizacja robót + do 13 tygodni rozliczenie inwestycji).

Zamawiający przewidywał okres realizacji robót budowlanych przez RB w terminie do 64 tygodni od dnia zawarcia umowy z WRB. Zawarcie umowy z WRB zaplanował na III kwartał 2020 r., z zastrzeżeniem, że dopuszcza się możliwość późniejszego rozpoczęcia robót budowlanych (zawarcia umowy z WRB), jednak nie później niż o 6 miesięcy a wykonawca winien uwzględnić ryzyko zmiany terminu w swoim wynagrodzeniu i cenie oferty.

Maksymalny okres realizacji zamawiający ustalił do 129 tygodni (w tym 6 miesięcy, o których mowa w pkt 2 powyżej).

Nadto dla realizacji zadania VI zamawiający wymagał, aby wykonawcy dysponowali inspektorem nadzoru w branży konstrukcyjno - budowlanej, sanitarnej, elektryczno elekrtroenergertcznej, telekomunikacyjnej i drogowej. Zamawiający jednocześnie nie dopuścił łączenia funkcji inspektora w branży konstrukcyjno - budowlanej z innymi branżami.

Zgodnie zaś z Rozdziałem XVII SIWZ ryczałtowa cena ofertowa winna obejmować wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy, w tym ryzyko wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z wykonaniem umowy, niedoszacowanie, pominięcie lub brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy. A także, iż w przypadku pominięcia przez wykonawcy przy wycenie jakiejkolwiek części zamówienia i jej nie ujęcia w wynagrodzeniu ryczałtowym, wykonawcy nie przysługują względem zamawiającego żadne roszczenia z powyższego tytułu, a w szczególności roszczenie o dodatkowe wynagrodzenie.

Cena oferty winna (musi) zawierać wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia wynikające wprost z SIWZ, jak również koszty w niej nieujęte, a bez których nie można wykonać zamówienia.

Odwołujący, wobec zasadniczego braku danych do analizy ceny Konsorcjum EUROBAU, przyjął założenia z wyjaśnień udzielonych w odniesieniu do zadania II.

Odwołujący dysponując doświadczeniem w odniesieniu do wyceny własnej przedmiotu zamówienia stwierdził, iż najbardziej kosztogennym składnikiem oferty winny być wynagrodzenia Inspektorów, ale również koszty ich dojazdów na teren budowy i pobytów.

Z przywołanego Wykazu osób wynika, iż Konsorcjum EUROBAU przyjęło, iż przedmiot zamówienia będą realizowali (dla zadania II i IV) jako:

1. Inspektor branży konstrukcyjno - budowlanej - pan K.Ł.;
2. Inspektor branży instalacyjnej (elektryczny/ elektroenergetyczny) - pani D.D.
3. Inspektor instalacyjny (sanitarny) - pan A.S.
4. Inspektor telekomunikacyjny - pan J.S.G.
5. Inspektor branży drogowej - pan C.K.

Z powyższego oraz analizy dokonanej w pkt 2.2 wynika, iż cena ofertowa Konsorcjum EUROBAU, przy przyjętych założeniach, jest ceną rażąco niską; Opisana sytuacja z całą pewnością wymaga podjęcia przez zamawiającego procedury wyjaśniającej, bowiem w przypadku, gdyby Konsorcjum EUROBAU nie wykazał szczególnych możliwości i szczególnych ułatwień w realizacji zamówienia, które aż w tak daleko idącym stopniu zoptymalizowały jego koszty, cenę należałoby uznać za rażąco niską. Tym samym oferta podlegałaby odrzuceniu.

Niezależnie od powyższego wycena Konsorcjum EUROBAU nie obejmuje żadnej rezerwy kosztowej oraz zysku, a także kosztów ogólnych rozumianych jako koszty np. polisy OC czy zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Odwołujący wskazał, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych, o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne, oraz że rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę (tak w wyroku KIO z dnia 15.05.2012 sygn. akt KIO 882/12 podzielono stanowisko wyrażone w wyroku SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. XIX Ga 3/2007). Podobne stanowisko wynika z wyroku KIO z dnia 10 czerwca 2009 r. KIO/UZP 684/09. Krajowa Izba Odwoławcza potwierdza, że oceny przesłanek zaoferowania rażąco niskiej ceny należy dokonywać w konkretnym przypadku, uwzględniając specyfikę danego przedmiotu zamówienia. Tym samym Izba podziela wyrażane wcześniej w orzecznictwie KIO stanowisko, iż „Dla uznania, że cena jest rażąco niską konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę.", (wyrok z dnia 13 stycznia 2009 r. KIO/UZP 1492/08 Zamówienia Publiczne w Orzecznictwie Zeszyt nr 4 poz. 153). Brak uregulowania ustawowych definicji rażąco niskiej ceny oraz brak analogicznej definicji w dyrektywach jednoznacznie wskazuje na indywidualność tego zagadnienia. Każdy przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji oraz wartość zamówienia należy rozpatrywać indywidualnie (tak też: postanowienie Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 17 stycznia 2006 r. II Ca 2194/2005 niepubl.).

W niniejszym przypadku, przy ocenie, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska należy brać pod uwagę specyfikę zamówienia i trudności oraz ryzyka związane z jego realizacją, ponieważ wszystkie powyżej wyszczególnione okoliczności mają istotne znacznie przy wycenie kosztów przedmiotu zamówienia i zrealizowania go w sposób należyty, terminowo i z zyskiem. W ocenie odwołującego cena zaoferowana przez Konsorcjum EUROBAU oraz Konsorcjum INWEST- WYBRZEŻE. nie uwzględnia powyższych czynników, co więcej nie jest wystarczająca na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z tym jak opisał go zamawiający w SIWZ. Odwołujący powołał wyrok KIO z dnia 30 lipca 2012r. (KIO 1506/12).

Podsumowując, wybór oferty Konsorcjum EUROBAU oraz nieodrzucenie jego oferty oraz oferty Konsorcjum INWEST-WYBRZEZE został dokonany przez zamawiającego nieprawidłowo, z pominięciem procedur wynikających z przepisów ustawy, które zamawiający winien podjęć, bowiem nie zachodzi tu sytuacja oczywistości podstaw niewątpliwych rozbieżności cenowych w ofertach.

W konsekwencji zarówno oferta Konsorcjum EUROBAU, zawierają rażąco niską cenę i winna być przez zamawiającego odrzucona w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 ustawy, co powinno zostać poprzedzone stosownym badaniem - wezwaniem do wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 a pkt 1) ustawy.

W dniu 28 kwietnia 2020r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.

W dniu 4 maja 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosiło swój udział Konsorcjum EUROBAU wnosząc o jego oddalenie oraz wskazując, że oddalenie odwołania jest konieczne dla utrzymania prawidłowości w trwającym postepowaniu o udzielenie zamówienia. Oferta przystępującego została wybrana jako najkorzystniejsza i spełnia postawione przez zamawiającego warunki, a ewentualne uwzględnienie odwołania może mieć decydujący wpływ przy wyborze oferty najkorzystniejszej i jednocześnie może pozbawić przystępującego zysku wynikającego z realizacji zamówienia. Podkreślił, ze złożone przez niego wyjaśnienia potwierdzały, że oferty zostały skalkulowane na poziomie pozwalającym na należyte wykonanie zamówienia i nie pozostawiły wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ofert. Zgłoszenie zostało podpisane przez właściciela firmy lidera. Lider działał w imieniu własnym i na podstawie pełnomocnictwa udzielonego mu w dniu 28 kwietnia 2020r. przez partnera. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 4 maja 2020r.

W dniu 9 czerwca 2020r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o:

1. oddalenie odwołania w całości, z uwagi na bezzasadność podniesionej przez odwołującego

argumentacji,

1. zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania, kosztów wynagrodzenia pełnomocnika - wg dokumentów, które zostaną przedłożone na rozprawie.

Zamawiający wskazał, iż nie podziela przedstawionych przez odwołującego zarzutów i wnosi o oddalenie odwołania w całości, z uwagi na bezzasadność podniesionej przez odwołującego

argumentacji oraz brak potwierdzenia twierdzeń odwołującego w stanie faktycznym, co zamawiający szczegółowo uzasadniania poniżej.

Zamawiający, po zapoznaniu się z treścią odwołania, w żadnym stopniu, nie podziela stanowiska przedstawionego przez odwołującego w odwołaniu, w szczególności z uwagi na fakt, iż najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, został poprzedzony wnikliwą analizą dokumentów i wyjaśnień, złożonych przez wykonawcę, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, o czym poniżej.

W pierwszej kolejności zamawiający wskazał, iż wbrew twierdzeniom odwołującego (str. 9/22 odwołania), odniósł się w sposób kompleksowy i rzetelny do złożonych przez wybranego wykonawcę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz dokonał szczegółowej analizy złożonych przez wybranego wykonawcę wyjaśnień, uznając, iż wszelkie wątpliwości zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny zostały wyjaśnione. Zamawiający wskazuje, i2 sam fakt, iż dokonana przez zamawiającego analiza nie jest tożsama z analizą dokonaną przez odwołującego nie stanowi o nieprawidłowości działań zamawiającego.

Zatem, odnosząc się do zarzutów odwołującego wskazujących na brak ujęcia w ofercie wybranego wykonawcy wszystkich kosztów w zakresie przedmiotu zamówienia, zamawiający wskazał, iż nie sposób zgodzić się z argumentacją odwołującego.

Zamawiający nie podziela twierdzeń odwołującego w zakresie braku ujęcia przez wybranego wykonawcę kosztów: - dojazdu, - wsparcia zamawiającego przy prowadzeniu postępowań przetargowych na wybór WRB, - przygotowania procedur wskazanych w OPZ, - koordynacji technicznej najemców, - czy też zysku lub rezerwy finansowej, na co wskazał odwołujący.

Zamawiający zaznaczył, iż zgodnie z wyjaśnieniami złożonymi przez wybranego wykonawcę wszystkie ww. koszty, zysk oraz rezerwa finansowa zostały ujęte w cenie złożonej przez niego oferty. Świadczy o tym treść złożonych przez wybranego wykonawcę wyjaśnień oraz sformułowania wskazane w złożonych wyjaśnieniach, w tym między innymi: - „Analizując W/W czynniki należy stwierdzić, że zamawiający precyzyjnie określił w załączniku nr 2 do SIWZ — OPZ lit. D i E oraz projekcie umowy — stanowiącym załącznik nr 9 do SIWZ - zobowiązania Inżyniera Kontraktu.. Wszystkie zostały uwzględnione w cenie oferty: - „Końcowa, oferowana cena wynika z wielu czynników i uwzględnia w szczególności: a) kalkulację indywidualnych stawek za pobyt na budowle poszczególnych inspektorów, będących członkami stałego zespołu, b) niskie koszty ogólne firm BNB EUROBAU K.Ł. oraz DIPRO BUDOWNICTWO I.H., prowadzenie kilku inwestycji w rejonie. pozwalające na zminimalizowanie kosztów dojazdu d) wskaźnikowa, faktycznie realizowana, wartość usług nadzoru inwestorskiego do wartości robót budowlanych w zamówieniach publicznych wynosząca 0, 5-5% wartości robót budowlanych”; „Przedstawiona powyżej kalkulacja jednoznacznie dowodzi, że przyjęta w ofercie cena jest przemyślana i gwarantuje właściwe wykonanie przedmiotu zamówienia, zgodnie z treścią SIWZ oraz z propozycją umowy, co wiece/ oferta na poziomie 119 310.00 zł brutto zapewnia nadwyżkę finansową w wysokości ok. 190/0, w której zawarte są koszty pośrednie, w wysokości 400/0 wynagrodzenia z tytułu kosztów bezpośrednich oraz zysk w wysokości ok.

8% od kosztów bezpośrednich i pośrednich"; - „ W celu optymalizacji i racjonalizacji kosztów pośrednich przedsiębiorstw, BNB EUROBAU oraz DIPRO BUDOWNICTWO od wielu lat pracuje z grupą inspektorów prowadzących jednoosobową, pozarolniczą działalność gospodarczą lub zatrudnia inspektorów na umowę zlecenie. Jako średnie wynagrodzenie inspektorów branży instalacyjnej sanitarnej elektrycznej, teletechnicznej i drogowej w kalkulacji ceny ofertowej, przyjęto 40,00 zł brutto/godzinę, co przy założeniu 5 dni roboczych w tygodniu oraz 1h codziennej wizyty daje kwotę 200,00 zł brutto tygodniowo. Powyższe stawki są zaakceptowane przez osoby mające pełnić obowiązki inspektorów przy realizacji kontraktu, wynikają ze stałej współpracy z BNB EUROBAU i DIPRO BUDOWNICTWO oraz były wielokrotnie stosowane w trakcie trwania poprzednich zakończonych sukcesem realizacji";

• „Stawki powyższe uwzględniają minimalne koszty związane z dojazdem do miejsca pracy, wynikające z faktu, że inspektorzy mieszkają w bliskiej okolicy placów budowy oraz prowadzenia robót, co pozwala na racjonalizację i obniżenie kosztów związanych z transportem oraz czasu spędzonego na dojazdach, Stawka uwzględnia również fakt, iż praca inspektora nadzoru nie wymaga dodatkowych nakładów finansowych, jest pracą głównie intelektualną.”

W świetle powyższego, mając na uwadze złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, zamawiający, dokonując ich szczegółowej analizy nie miał wątpliwości co do możliwości wykonania przez wykonawcę przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę.

Złożone przez wykonawcę (oferującego najniższą cenę) wyjaśnienia, rozwiały wątpliwości zamawiającego co do zaproponowanej przez niego ceny zamawiający, dokonując szczegółowej analizy oraz oceny złożonych przez wykonawcę wyjaśnień wskazuje, iż: nie uznał ceny zaoferowanej przez wybranego wykonawcę za cały przedmiot zamówienia jako ceny rażąco niskiej, nierealnej czy też ceny poniżej kosztów. W ocenie zamawiającego okoliczność, iż cena oferty odwołującego odbiega od innych cen w postępowaniu nie uzasadnia stwierdzenia, że jest ona rażąco niska; • wziął pod uwagę fakt, iż w okolicznościach niniejszej sprawy mamy do czynienia z usługami intelektualnymi, niematerialnymi, których koszt zależy w dużej mierze od subiektywnej wyceny wartości pracy poszczególnych osób, która jest szczególnie trudna do jednoznacznego wycenienia i jednocześnie uznania przedłożonej wyceny za rażąco niską; • wziął pod uwagę fakt, iż z uwagi na zaobserwowane w ostatnich miesiącach realia rynkowe ceny uległy obniżeniu, a przy tym żądane wynagrodzenia poszczególnych wykonawców w udzielonych już na rzecz zamawiającego zamówieniach, obecnie realizowanych, pozostają na poziomie kwot zaproponowanych przez wybranego wykonawcę, zapewniając w pełni kompleksowe wykonanie zamówień na najwyższym poziomie. Co więcej, zamawiający, biorąc pod uwagę posiadane doświadczenie związane z licznymi inwestycjami, na których świadczone są usługi dotyczące nadzoru inwestorskiego z pełną odpowiedzialnością uznał, iż wybrany wykonawca będzie w stanie wykonać zaoferowane przez siebie usługi za kwotę określoną w ofercie. O powyższym świadczą chociażby oferty innych wykonawców, wybranych na podobnych inwestycjach zamawiającego, którzy w swym zakresie posiadają identyczny zakres obowiązków oraz świadczą obecnie na rzecz zamawiającego usługi nadzoru w sposób należyty. Dla przykładu zamawiający wskazał na takie inwestycje jak: - Imbramowice — dworzec kolejowy o pow. 151,25 ma , zakres usług — jak w niniejszym postępowaniu, cena za realizację - 99 990,00 zł bruttot - Smolec— dworzec kolejowy o pow. 810,34 m2, zakres usług — jak w niniejszym postępowaniu, cena za realizację -178 115,30 zł brutto, - Jastrząb - dworzec kolejowy o pow. 800,45 ma, zakres usług — jak w niniejszym postępowaniu, cena za realizację - 227 550,00 zł brutto, - Malczyce - dworzec kolejowy o pow. 880,15 m2, zakres usług — jak w niniejszym postępowaniu, cena za realizację -195 570,00 zł brutto, natomiast pow. dworca kolejowego w Redzie objęta przebudową wynosi 398.9 m2. (Umowy z wykonawcami usług nadzoru dla ww. dworców stanowią załącznik nr 5 do niniejszej odpowiedzi na odwołanie). • nie posiada wątpliwości w zakresie opłacalności wykonania zamówienia przez wykonawcę przy zaoferowaniu przez niego najniższej ceny oferty; nie uznał, iż cena zaoferowana przez wybranego wykonawcę jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkowa, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży — wręcz przeciwnie — zamawiający wskazał, iż wykonanie zamówienia za przedmiotową cenę jest jak najbardziej realne i możliwe - bowiem realizowane obecnie na rzecz zamawiającego usługi w zakresie inżyniera kontraktu są świadczone w sposób profesjonalny, za ceny na poziomie, jaki zaoferował wybrany w niniejszym postępowaniu wykonawca; • nie uznał, iż cena zaoferowana przez wybranego wykonawcę jest ceną oderwaną całkowicie od realiów rynkowych (wartości rynkowej), która to wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez zamawiającego przez porównanie cen występujących w danej branży dla określonych usług, stanowiła punkt odniesienia dla zamawiającego przy badaniu ceny rażąco

niskiej.

W konsekwencji powyższego, wbrew twierdzeniom odwołującego, zamawiający nie posiadał jakichkolwiek podstaw do występowania do wykonawcy o ponowne złożenie wyjaśnień w celu ich uzupełnienia czy doprecyzowania.

Odnosząc się do zarzutów wskazanych przez odwołującego w odwołaniu zamawiający wskazuje, iż w okolicznościach niniejszej sprawy nie doszło do naruszenia przepisów ustawy, w tym wskazywanych przez odwołującego, tj.:

1. art. 7 ust. 1 w zw. z att 91 ust. 1 ustawy Pzp — poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców:

Zamawiający wskazuje, iż przygotował i przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W sytuacjach określonych przepisami ustawy (o czym mowa w dalszej części), zamawiający przeprowadził wszelkie czynności, co do których realizacji był zobowiązany przepisami ustawy, dokonując analizy złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w sposób szczegółowy i kompleksowy.

Natomiast sam fakt, iż ocena dokonana przez zamawiającego na postawie ww. analizy nie odpowiada ocenie odwołującego nie świadczy w żadnej mierze o naruszeniu przez zamawiającego przepisów ustawy.

Ponadto zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z kryterium oceny ofert, które zostało określone w SIWZ i którym była najniższa cena oferty.

1. art 7 ust, 3 w zw. z art. 91 ust 1 ustawy — przez wybór wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy, Zamawiający wskazał, iż zgodnie z przepisami ustawy dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w celu udzielania zamówienia w tym zgodnie z kryterium oceny ofert, które zostało określone w SIWZ i którym była najniższa cena oferty.
2. art. 90 ust. 1, la, 2 i 3 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 i 4 oraz w zw. z art 7 ust. 1 i 3 ustawy poprzez uznanie wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum EUROBAIJ za wystarczające j „obalające” podejrzenie „rażąco niskiej ceny” złożonej oferty, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy w sytuacji, gdy wg odwołującego nie rozwiał on wątpliwości zamawiającego w zakresie ceny oferty i nie pozbawił jej przymiotu rażąco niskiej oraz wybór oferty jako najkorzystniejszej, względnie art. 90 ust. 1 i la ustawy przez zaniechanie ponownego wezwania Konsorcjum EUROBAU w powołanym trybie do złożenia wyjaśnień szczegółowych wraz z dowodami na ich poparcie.

Zamawiający wskazał, iż zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy, w sytuacji, gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:

1. oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U, z 2018 r, poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
2. wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
3. wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
4. powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy; Nadto, w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa powyżej, chyba że rozbie2ność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.

Ww. obowiązki, wynikające z przepisów ustawy zamawiający w pełni zrealizował. Nie sposób

zatem zarzucać zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy, w sytuacji, gdy wypełniając obowiązki wynikające z przepisów prawa, zamawiający dokonuje odmiennej niż odwołujący oceny złożonych przez wybranego wykonawcę wyjaśnień. Powyższe nie prowadzi do naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 i 4 oraz w zw. z art 7 ust 1 i 3 ustawy przez uznanie wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum EUROBAU za wystarczające i „obalające” podejrzenie „rażąco niskiej ceny” złożonej oferty, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy w sytuacji, gdy wg odwołującego nie rozwiał on wątpliwości zamawiającego w zakresie ceny oferty i nie pozbawił jej przymiotu rażąco niskiej oraz wybór oferty jako najkorzystniejszej.

Odnosząc się do twierdzeń i zarzutów odwołującego, zamawiający wskazał, iż w ocenie zamawiającego zarzuty co do braku ujęcia w cenie złożonej oferty przez wybranego wykonawcę kosztów określonych przez zamawiającego w SIWZ, OPZ oraz wzorze umowy są całkowicie nieuzasadnione. Zamawiający wskazuje, iż uznał za zasadne i wystarczające wyjaśnienia wykonawcy w zakresie, w jakim wykonawca między innymi wskazał, iż:

„Wynagrodzenie inspektorów na etapie I — przygotowanie inwestycji, w związku z faktem że ich główne zadania ograniczają się do dokonania weryfikacji przekazanej przez zamawiającego dokumentacji projektowej, co za tym idzie mają charakter krótkotrwały, przyjęto w formie ryczałtu, wynoszącego 2 000, 00 zł brutto. Stawki powyższe uwzględniają minimalne koszty związane z dojazdem do miejsca pracy, wynikające z faktu, Ze inspektorzy mieszkają w bliskiej okolicy placów budowy oraz prowadzenia przez firmę kilku inwestycji, go pozwala na racjonalizację i obniżenie kosztów związanych z transportem oraz czasu spędzonego na dojazdach. Stawka uwzględnia również fakt. iż praca inspektora nadzoru nie wymaca dodatkowych nakładów finansowych. Jest pracą głównie intelektualną. Dla tak przyjętych stawek jednostkowych wyliczono wynagrodzenia, poszczególnych inspektorów, w okresie całego procesu budowlanego przy założeniu, zgodnym z treścią, pkt, 1, roz VIII SIWZ, że Inżynier Kontraktu swoje obowiązki, w ramach etapu Il — Realizacja inwestycji, będzie wypełniał przez okres do 82 tygodni, z tym że prace budowlane zakończą się przed terminem rozliczenia inwestycji, w okresie 69 tygodni, co przyjęto jako maksymalny okres pełnienia nadzoru branżowego inspektorów nadzoru inwestorskiego (założono najbardziej negatywny przypadek, w którym prace wszystkich branż będą prowadzone równolegle, przez cały okres trwania Robót Budowlanych, co jest jednoznaczne z zaangażowaniem branżowych inspektorów). ” Ponadto zamawiający przeanalizował oraz wziął pod uwagę całościowe wyjaśnienia wykonawcy, na co już wskazano powyższej w treści niniejszego pisma.

Jeśli chodzi o prawidłowość dokonanej przez zamawiającego analizy w zakresie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, należy wskazać, iż także zgodnie z aktualnym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO) zasługują one na uwzględnienie zamawiający powołał się na wyrok KIO z dnia 10 grudnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1718/09, wyrok z dnia 5 marca 2020 r., sygn. akt KIO 365/20.

Przy braku takiej legalnej definicji "rażąco niskiej ceny" orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe, wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby z 28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste Est, że przy zachowaniu reguł rynkowych "'konanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco piska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy. bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowną zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska test ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia. zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną .rynkową tzn. generalnie niewystępującą na rynku. na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuacje gospodarczą panującą w danej branży i lei otoczeniu biznesowym. postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie zamawiający powołał wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07). Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał następujące koteria określające cenę rażąco niską: - odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; - zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; - niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych.

Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano, m.in., że ustawa wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień.

Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej.

Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich, po pierwsze nieostrych terminów definiujących (takich jak "nierealistyczność”, "niewiarygodność”, "nieadekwatność". "znaczne odbieganie” etc.), po drugie - terminów niewyraźnych (takich jak "nieopłacalność”, "koszt wytworzenia”, "rentowność na zadaniu"), powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej). Wydaje się. że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej - jak wynika z przywołanych powyżej wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP - jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres I wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej.

W świetle powyższego Zamawiający uznał, iż wyjaśnienia wykonawcy, który zaoferował najniższą ceną były na tyle konkretne i szczegółowe, iż na ich podstawie zamawiający dowiedział się, jakle okoliczności (tj. wymienione w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny) spowodowały obniżenie ceny oferty wybranego wykonawcy w porównaniu do innych ofert.

Zamawiający w okolicznościach niniejszej sprawy nie był zobligowany, aby domniemywać jakiekolwiek okoliczności związane z ceną wybranego wykonawcy, uznając je za szczegółowe, wskazujące na koszty poszczególnych elementów wynagrodzenia, uwzględniające rezerwę oraz zysk. Przedstawiona przez wybranego wykonawcę argumentacja pozostaje dla zamawiającego rzetelna I wiarygodna. W żadnym przypadku zamawiający nie uznał, aby wyjaśnienia wykonawcy, w zakresie rażąco niskiej ceny były gołosłowne czy też lakoniczne — wręcz przeciwnie — w ocenie zamawiającego złożone wyjaśnienia w pełni rozproszyły wątpliwości zamawiającego co do możliwości należytej realizacji zamówienia przez wybranego wykonawcę. Zatem zamawiający uznał złożone wyjaśnienia za wystarczające i uzasadniające zaproponowaną przez wykonawcę cenę.

Odnosząc się zarzutów odwołującego dotyczących zadania IV, zamawiający wskazał, iż nie podziela przedstawionych przez odwołującego zarzutów i wnosi o oddalenie odwołania w całości, z uwagi na bezzasadność podniesionej przez odwołującego argumentacji oraz brak potwierdzenia twierdzeń odwołującego w stanie faktycznym.

Dokonując analizy złożonych ofert, zamawiający uznał, iż w zadaniu nr IV średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert w ramach zadania nr IV wynika z zawyżonych cen ofert pozostałych wykonawców:

Konsorcjum Rybka NBQ sp. z o.o., których oferty w ramach Zadania nr IV są kilkukrotnie wyższe od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przez zamawiającego przed wszczęciem postepowania, zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy.

Zatem, w ocenie zamawiającego, oferty złożone przez pozostałych Wykonawców:

Konsorcjum Rybka, NBQ sp. z o.o. w ramach zadania nr IV wpłynęły na zawyżenie średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, a zatem spowodowały, iż oferty wykonawców:

Konsorcjum EUROBAU Konsorcjum Inwest — Wybrzeże Konsorcjum ALFA okazały się o ponad 30 % niższe od średniej arytmetycznej.

Poniżej zamawiający przedstawił szczegółowe wyliczenia w zakresie:

1. Oferty złożonej przez wykonawcę: Konsorcjum ALFA
2. niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert o ponad 39,44% natomiast,
3. od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Pzp jest wyższa o ponad 73,65%.
4. Oferty złożonej przez wykonawcę: Konsorcjum EUROBAU
5. niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert o ponad 63,29% natomiast,
6. od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art 35 ust. 1 i 2 ustawy PZP jest wyższa o ponad 5.28 %.
7. Oferty złożonej przez wykonawcę: Konsorcjum INWEST — WYBRZEŻE
8. niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert o ponad 40,20% natomiast,
9. od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy PZP jest wyższa o ponad 71,43%.

Ponadto zamawiający wskazał, iż obowiązek wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w przypadku zajścia procentowej przesłanki nie jest jednak bezwzględny, Zgodnie z treścią art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy, który stanowi, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”. Z sytuacją taką mamy czynienia w przedmiotowym postepowaniu gdzie zaoferowanie przez ww. wykonawców cen nadmiernie wysokich, których uwzględnienie przy ustalaniu średniej arytmetycznej cen powoduje, że cena ww. pozostałych ofert jest niższa od tej średniej o 30%.

W ocenie zamawiającego rozbieżności w zakresie cen złożonych ofert wynikały z okoliczności oczywistych, nie wymagających wyjaśnienia. W świetle powyższego zamawiający, po zapoznaniu się z treścią odwołania, w żadnym stopniu, nie podziela stanowiska przedstawionego przez odwołującego w odwołaniu.

W okolicznościach niniejszej sprawy zamawiający nie uznał, aby zaoferowana cena, koszt, lub ich istotne części składowe wydały się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia ani też nie uznał aby wzbudziły wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.

Jednocześnie zamawiający uznał, iż mimo, że w okolicznościach niniejszej sprawy cena całkowita oferty wybranego wykonawcy jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, to rozbieżność ta wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, jak wyżej wskazanoZamawiający odwołał się do wyroku z dnia 14 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2499/18, wyroku z dnia 10 marca 2020 r, , sygn. akt KIO 398/20, wyroku z dnia 5 marca 2020 r., sygn. akt KIO 365/20. Mając na uwadze powyższe oraz bacząc na przepis art. 90 ust. 1a ustawy, zamawiający stwierdził, iż ustawodawca wskazał na szczególne przypadki, w których żądanie złożenia wyjaśnień może być konieczne. Te szczególne przypadki ustawodawca odniósł do wartości matematycznie przeliczanych. pozostawiając jednak zamawiającym możliwość ich oceny w konkretnym przypadku. Analiza treści ww. przepisu pozwala stwierdzić, iż zamawiający jest obowiązany żądać od wykonawcy udzielenia stosownych wyjaśnień każdorazowo, Ady tylko poweźmie wątpliwości co do zaoferowanej ceny pod względem rażącego zaniżenia. Zgodnie z jednolitym poglądem doktryny wskazano, iż ,podkreślenia wymaga, że sformułowanie «budzą wątpliwości» wskazuje na wrażenie zamawiającego charakteryzujące się dużym stopniem subiektywności, Ustawa w tym zakresie nie wymienia żadnych przesłanek uzasadniających konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju usług, znajomość cen obowiązujących na rynku. ceny innych ofert złożonych w postępowaniu itp. Niemniej czynność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień nie powinna być dokonywana «na wszelki wypadek» czy też «z ostrożności». ale powinna opierać się na wystąpieniu okoliczności określonych w art.

90 ust, 1 lub ust. 1a ustawy".

Dodatkowo należy wskazać, iż zagadnienie braku podstaw prawnych wezwania wykonawcy do wyjaśnień oraz odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny było przedmiotem wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2018 r., sygn. akt KIO 1886/18. Powyższe rozważania oraz wyroki w pełni odnoszą się do okoliczności niniejszej sprawy — należy

bowiem wskazać, iż wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego z należytą starannością jest wartością w której mieści się cena oferty wybranej jako najkorzystniejsza. Co więcej, zamawiający, biorąc pod uwagę posiadane doświadczenie związane z licznymi inwestycjami, na których świadczone są usługi dotyczące nadzoru inwestorskiego z pełną odpowiedzialnością uznał, iż wybrany wykonawca będzie w stanie wykonać zaoferowane przez siebie usługi za kwotę określoną w ofercie. O powyższym świadczą chociażby oferty innych wykonawców, wybranych na podobnych inwestycjach, którzy w swym zakresie posiadają identyczny zakres obowiązków oraz świadczą obecnie na rzecz zamawiającego usługi nadzoru w sposób należyty.

Dla przykładu zamawiający wskazał na takie inwestycje jak: - Imbramowice — dworzec kolejowy o pow. 151,25 mz , zakres usług — jak w niniejszym postępowaniu, cena za realizację - 99 990,00 zł brutto, - Smolec— dworzec kolejowy o pow. 810,34 m2 , zakres usług — jak w niniejszym postępowaniu, cena za realizację -170 115,30 zł brutto, - Jastrząb - dworzec kolejowy o pow. 800,45 m2, zakres usług — jak w niniejszym postępowaniu, cena za realizację - 227 550,00 zł brutto, - Malczyce - dworzec kolejowy o pow. 880,15 m2, zakres usług — jak w niniejszym postępowaniu, cena za realizację -196 570,00 zł brutto, przy czym pow. dworca kolejowego w Jastarni wynosi 250,40 ma. (Umowy z wykonawcami usług nadzoru dla ww. dworców stanowią załącznik nr 5 do niniejszej odpowiedzi na odwołanie).

Zamawiający uznał, że oferta wykonawcy, który zaoferował najkorzystniejszą cenę odpowiada wymaganiom zamawiającego, zaś wybrany wykonawca będzie w stanie wykonać w sposób należyty przedmiot zamówienia za zaoferowaną cenę.

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił pisemne stanowisko, w którym podniósł, że argumenty odwołującego są niezgodne z rzeczywistością a przyjęta przez odwołującego kalkulacja stawek dojazdu do miejsca świadczenia przez członków zespołu przystępującego usługi intelektualnej jaką jest nadzór inwestorski, znacząco odbiega od przyjętej przez przystępującego formy organizacyjnej.

W przedstawionej przez odwołującego w pkt. 2.1 i 2.2 kalkulacji kosztów dojazdu przyjęto, że każdy z inspektorów dojeżdża do miejsca świadczenia usługi własnym samochodem osobowym, o poj. silnika pow. 900 cm3 (na to wskazuje przyjęta stawka kilometrówki równa 0,8358 zł/l km). Zespół inspektorów przystępującego przyjeżdża na miejsce świadczonej usługi wspólnym transportem, zapewnionym przez właściciela BNB EUROBAU K.Ł., wskazanego w ramach przedmiotowego postępowania do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu, pełniącego jednocześnie funkcję inspektora nadzoru br. konstrukcyjno-budowlanej.

Koszty amortyzacji i paliwa osobowego, którym porusza się zespół Przystępującego, stanowią koszty ogólne prowadzenia działalności gospodarczej przez Biuro Nadzoru Budowlanego EUROBAU K.Ł., częściowo wchodzą w skład kosztów pośrednich realizacji przedmiotowej usługi, wskazanych w kalkulacji wynagrodzenia, zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przedłożonych zamawiającemu w dniu 20.02.2020 Ponadto, w związku z możliwością wystąpienia konieczności przyjazdu poszczególnych inspektorów nadzoru na teren budowy osobno, np. w ramach odbioru robót ulegających zakryciu, wystąpieniu problemów realizacyjnych lub na wezwanie zamawiającego, przystępujący przyjął w kalkulacji wynagrodzenia, że każdy z inspektorów nadzoru, w ramach kosztów pośrednich otrzymuje zwrot 20-25% kosztów biletu miesięcznego, na korzystanie ze środków transportu publicznego tj. kolei metropolitalnej, PKP SKM w Trójmieście Sp. z o.o. oraz PKP Przewozy Regionalne — Polregio. Wartość zwrotu przyjętego w ramach przedmiotowego postępowania wynika, z nadzorowania równolegle kilku inwestycji na obszarze Gdańska, Gdyni i Pucka, co biorąc pod uwagę zwrot z tytułu świadczenia usługi nadzoru inwestorskiego na każdej z budów daje 100% zwrotu kosztów dojazdu.

Przystępujący obecnie prowadzi jako Inżynier Kontraktu lub sprawuje nadzór inwestorski nad następującymi realizacjami: l, Termomodernizacja budynków użyteczności publicznej powiatu puckiego w ramach projektu „Morze zysku z Eko odzysku” — umowa nr WZ.272.7A.2017 z dnia 01.08.2017 r.

Przewidywany termin ukończenia realizacji umowy 30.09.2020 r., lokalizacja miasto Puck.

1. Odtworzenie Potoku Wiczlińskiego wraz z budową zbiorników retencyjnych w Gdyni — etap 1- umowa nr KB/655/U1/68-W/2019 z dnia 07.10.2019 r.

Przewidywany termin zakończenia realizacji umowy 01.03.2021 r., lokalizacja miasto Gdynia.

1. Termomodernizacja obiektów Samorządu Województwa Pomorskiego szpitale psychiatryczne i stacje pogotowia ratunkowego — umowa nr 608/U/19 z dnia 12.09.2019 r. oraz umowa nr 56/U/2020 r. z 05.02.2020 r.

Przewidywany termin zakończenia realizacji umowy 30.07.2021 r., lokalizacja miasto Gdańsk Dodatkowo, odwołujący błędnie przyjął miejsce zamieszkania p. A.S., skierowanego przez przystępującego do pełnienia funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego w ukresie sieci i instalacji sanitarnych, wskazując jako miejsce zamieszkania Choczewo. Miejscem zamieszkania p. A.S. jest Rumia (ul. Wyszeckiego 15), Zatem odległość od miejsca zamieszania do miejsca świadczenia usługi nadzoru powinna zatem wynosić: 5,2 km — do dworca PKP Reda, dla zadania II oraz 49,6 km do dworca PKP Jastarnia, dla zadania IV.

Wskazany powyżej błędnie przyjęty adres zamieszkania jednego z członków zespołu Inżyniera Kontraktu, nie ma wpływu na brak zasadność zarzutów odwołującego, ze względu na opisaną w niniejszym akapicie przez przystępującego metodologię i organizację pracy zespołu nadzoru oraz sposób optymalizacji kosztów dojazdu.

Odwołujący w pkt. 2.1 wskazał, że na etapie kalkulacji ceny ofertowej, nie uwzględniono kosztów, związanych z wykonywaniem czynności opisanych w pkt. D.I.2 oraz pkt. D.I.3 Opisu Przedmiotu Zamówienia, które w szczególności obejmują tworzenie projektów odpowiedzi na zapytania wykonawców w zakresie technicznym oraz przedstawienia schematu organizacyjnego, podziału kompetencji oraz procedur stosowanych przez Inżyniera Kontraktu.

Przystępujący wszelkie koszty ponoszone na etapie przygotowania inwestycji, w tym w okresie poprzedzającym wybór wykonawcy robót budowlanych, ujął w kosztach pośrednich.

Przyczyną takiego podejścia do wyceny czynności opisanych w pkt. D.I.2 OPZ przez przystępującego, jest brak możliwości oceny realnych kosztów związanych z opracowaniem odpowiedzi na pytania wykonawców (brak danych w zakresie ich ilości, stopnia złożoności) oraz fakt, że będą one opracowywane głównie przez Inżyniera Kontraktu — tzn. p. K.Ł., którego koszty ujęte są w kosztach pośrednich. Przyczyną ujęcia w kosztach pośrednich czynności opisanych w pkt. 1).1.3 OPZ jest fakt, że czynności planowania sposobu wykonywania usługi, schemat organizacyjny oraz podział kompetencji i obowiązków pomiędzy poszczególnymi członkami zespołu Inżyniera Kontraktu jest opracowywany przez przystępującego, na etapie przygotowania do złożenia oferty na wykonanie usługi, w związku z czym można uznać że czynność ta została już wykonana w ramach czasu przeznaczonego na sporządzenie oferty cenowej. Procedury stosowane przez Przystępującego w ramach świadczenia usługi Inżyniera Kontraktu, są opracowane jako procedury ogólne, wewnętrzne regulacje i przystępującego, mające na celu utrzymanie należytej jakości świadczonych usług nadzoru na wszystkich realizowanych przez przystępującego kontraktach. W związku z powyższym, dostosowanie warunków ogólnych, będących w posiadaniu przystępującego, do wymagań stawianych przez zamawiającego, jest czynnością zajmującą stosunkowo niewiele czasu, który należy traktować jako koszt pośredni, nie związany w sposób bezpośrednio ze świadczeniem usługi nadzoru inwestorskiego.

Odwołujący w pkt. 2.1 wskazał, że na etapie kalkulacji ceny ofertowej, przystępujący nie uwzględnił kosztów, związanych z wykonywaniem czynności opisanych w pkt. DII.I pkt. 51 Opisu Przedmiotu Zamówienia, dotyczący reprezentowania zamawiającego podczas kontroli nadzoru budowalnego, w tym także w procesie uzyskiwania pozwolenia na użytkowanie.

Zgodnie z art, 25 Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, do obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego należy m.in.:

„ 3) sprawdzanie i odbiór robót budowlanych ulegających zakryciu lub zanikających, uczestniczenie w próbach i odbiorach technicznych instalacji, urządzeń technicznych i przewodów kominowych oraz przygotowanie i udział w czynnościach odbioru gotowych obiektów budowlanych przekazywanie ich do użytkowania " W związku z powyższym, zarzut odwołującego o nie zawarciu w cenie ofertowej kosztów związanych z wykonywaniem czynności opisanych w pkt. DII.I pkt. 51 OPZ jest bezzasadny, ze względu na ustawowy obowiązek Inspektora Nadzoru Inwestorskiego wykonywania tych czynności i jednym z fundamentalnych działań prowadzonych przez nadzór inwestorski i Inżyniera Kontraktu.

Odwołujący w pkt. 21 wskazał, że zgodnie z par. 2 ust. 2 Projektu Umowy Inżynier Kontraktu winien świadczyć:

2 Do obowiązków Wykonawcy należy również Koordynacja techniczna robót budowlanych w lokalach najemców, w okresie realizacji umowy, zgodzie z jej postanowieniami, jednak nie dłużej niż do 90 dni licząc od dnia podpisania końcowego protokołu odbioru robót budowlanych

oraz w zakresie wskazanym w załączniku nr 2 do Umowy, Roboty budowlane w ramach realizacji Zadania Inwestycyjnego, będą prowadzone przy konieczności zachowania odprawy podróżnych, z uwzględnieniem ich bezpieczeństwa oraz w sposób umożliwiający nieprzerwane korzystanie z kas biletowych, poczekalni, informacji, WC począwszy od dnia przekazania terenu budowy WRB " Przystępujący uwzględnił wypełnienie obowiązków opisanych powyżej w ramach kosztów bezpośrednich pełnienia nadzoru inwestorskiego, wskazanych w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny. Roboty budowlane w lokalach najemców będą wykonywane równolegle do robót budowlanych polegających na przebudowie budynku dworca kolejowego w Redzie oraz w okresie 90 dni licząc od dnia podpisania końcowego protokołu odbioru robót budowlanych, tzn. do 13 tygodni po zakończeniu realizacji robót, co jest tożsame z ich odbiorem końcowym. W związku z powyższym, wynagrodzenie inspektora nadzoru br. konstrukcyjno-budowlanej, pełniącego jednocześnie funkcję Inżyniera Kontraktu, przyjęto w okresie 82 tygodni, tzn. do 69 tygodni realizacja robót + 1 3 tygodni ewentualna koordynacja techniczna robót budowlanych w lokalach najemców, które nie zostaną zrealizowane w trakcie trwania przebudowy budynku dworca.