Wyrok KIO 1410/15 z 17 lipca 2015

Operator Wodociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawę armatury wraz z napędami na potrzeby budowy gazociągu Lwówek – Odolanów”. Zamawiający przedmiotowe postępowanie podzielił na cztery części, dopuszczając możliwość składania ofert częściowych.

Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 10 marca 2015 r. pod nr 2015/S 048-084158.

W postępowaniu tym w dniu 3 lipca 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wykonawca Gazomet Sp. z o. o. z siedzibą w Rawiczu (dalej: „Odwołujący Gazomet”) oraz wykonawca BROEN OIL & GAS Sp. z o. o. z siedzibą w miejscowości Suchy Las (dalej:

„Odwołujący Broen”) złożyli odwołania (odpowiednio: KIO 1410/15 i KIO 1415/15).

Odwołanie o sygn. akt: KIO 1410/15 dotyczy części 3 zamówienia („Zawory kulowe o średnicach od DN 150 do DN 500 wraz z napędami”), zaś odwołanie o sygn. akt:

KIO 1415/15 dotyczy części 3 zamówienia („Zawory kulowe o średnicach od DN 150 do DN 500 wraz z napędami”) oraz części 2 zamówienia („Zawory kulowe o średnicy DN 700 wraz z napędami”). Kopie odwołań zostały przekazane Zamawiającemu w tej samej dacie.

Informacja o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w tym postępowaniu w obydwu częściach zamówienia została przekazana wykonawcom w dniu 25 czerwca 2015 r. pocztą elektroniczną.

Zamawiający kopie odwołań wraz z wezwaniem do przyłączenia się do postępowań odwoławczych przekazał wykonawcom w dniu 3 lipca 2015 r. Do Prezesa Izby wpłynęły zgłoszenia przystąpień do obydwu postępowań odwoławczych:

1. w dniu 10 lipca 2015 r. złożone przez wykonawcę BROEN OIL & GAS Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Suchy Las (dalej: „Broen”), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1410/15 po stronie Odwołującego,
2. w dniu 7 lipca 2015 r. złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm w składzie: S. K. i R. P. prowadzący działalność gospodarczą w formie P.R.U.H. ARMA-POL s.c. S. K., R. P. (Lider

3 Konsorcjum) i Armatury Group a.s. (Partner Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Brzeszczach (dalej: „konsorcjum ARMA–POL”), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1410/15 po stronie Zamawiającego

1. w dniu 7 lipca 2015 r. złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm w składzie: S. K. i R. P. prowadzący działalność gospodarczą w formie P.R.U.H. ARMA-POL s.c. S. K., R. P. (Lider Konsorcjum) i Armatury Group a.s. (Partner Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Brzeszczach (dalej: „konsorcjum ARMA–POL”), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1415/15 po stronie Zamawiającego,
2. w dniu 6 lipca 2015 r. złożone przez wykonawcę Gazomet Sp. z o. o. z siedzibą w Rawiczu (dalej: „Przystępujący Gazomet”), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1415/15 po stronie Zamawiającego zakresie części 3 zamówienia,
3. w dniu 6 lipca 2015 r. złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm w składzie: M. B. prowadzący

działalność gospodarczą pod firmą D.E.F.T. Polska M. B. (Lider Konsorcjum) i MSA a.s. (Partner Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Bytomiu do (dalej: „konsorcjum DEFT”), zgłaszających przystąpienie postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1415/15 po stronie Zamawiającego.

Kopie przystąpień zostały przekazane stronom postępowań odwoławczych.

Izba po przeprowadzeniu czynności formalno prawnych związanych z wniesionym odwołaniami skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 16 lipca 2015 r.

Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co następuje.

Odwołujący Gazomet w sprawie KIO 1410/15 wniósł odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:

1. nie odrzuceniu oferty konsorcjum ARMA-POL na podstawie art. 90 ust. 3 w związku z art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w sytuacji, kiedy wykonawca nie wykazał, że jego 4 oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, czego nie dało się stwierdzić, jeżeli wykonawca ten nie dołączył do swoich wyjaśnień żadnych dowodów potwierdzających przedstawione wyliczenia,
2. wyborze w części 3 zamówienia najkorzystniejszej oferty konsorcjum ARMA-POL w sytuacji, kiedy oferta ta powinna zostać odrzucona,
3. nie poprawieniu omyłki rachunkowej w ofercie Konsorcjum ARMA-POL w części 3 zamówienia dotyczącej zaworów DN 150 spawanych z napędem ręcznym z ceny jednostkowej 14.000 zł na cenę 15.800 zł, kiedy omyłka ta jednoznacznie wynika z treści oferty i wyjaśnień do oferty,
4. nie dokonanie wyboru oferty Odwołującego Gazomet jako najkorzystniejszej w sytuacji, kiedy po poprawieniu omyłki rachunkowej w ofercie konsorcjum ARMA-POL oferta Odwołującego Gazomet jest ofertą najtańszą.

Zaskarżonym czynnościom Odwołujący Gazomet zarzucił:

1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 w związku z art. 90 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, poprzez nie odrzucenie oferty konsorcjum ARMA-POL, kiedy do swoich wyjaśnień w kwestii rażąco niskiej ceny wskazany wykonawca nie dołączył żadnych dowodów, pomimo tego, że obowiązek ich złożenia wynika z treści przepisu oraz wezwania do złożenia wyjaśnień, a bez tych dowodów nie jest możliwe jednoznaczne ustalenie, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
2. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez nie odrzucenie oferty konsorcjum ARMA-POL w sytuacji, kiedy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, co wynika z porównania oferty oraz złożonych wyjaśnień,
3. naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w związku z treścią art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z Rozdziałem XVIII Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), poprzez nie poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie konsorcjum ARMA-POL w części 3 zamówienia w punkcie 13 dotyczącym zaworów kulowych DN 150 spawanych podziemnych z napędem ręcznym z kwoty 14.000 zł za jeden zawór na kwotę 15.800 zł i nie poprawienie jednocześnie ceny końcowej oferty o kwotę 13.284 zł brutto, to jest do kwoty 3.916.401 zł, a w konsekwencji nie dokonanie wyboru oferty Odwołującego Gazomet jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący Gazomet wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum ARMA-POL w części − 3 zamówienia, odrzucenie oferty wykonawcy konsorcjum ARMA-POL w części 3 zamówienia jako − zawierającej rażąco niską cenę,

5 dokonanie czynności ponownej oceny ofert w części 3 zamówienia z pominięciem −

ofert, które zostały odrzucone, dokonanie czynności wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej, − a ewentualnie o: unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum ARMA-POL w części − 3 zamówienia, poprawienie w ofercie ARMA-POL w części 3 zamówienia w formularzu ofertowym − w pozycji 13 dotyczącej zaworów kulowych DN 150 spawanych z napędem ręcznym ceny z kwoty 14.000 zł netto za sztukę na kwotę 15.800 zł netto z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych naniesionej poprawki, dokonanie czynności ponownej oceny ofert w części 3 zamówienia i wybranie oferty − Odwołującego jako najkorzystniejszej,

1. przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczność rażąco niskiej ceny oferty konsorcjum ARMA-POL, sprzeczności w wyjaśnieniach konsorcjum ARMA-POL oraz podania nieprawdziwych wyjaśnień co do cen przekładni będących istotnym kosztowo elementem oferowanych zaworów,
2. zasądzenie do Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, tj. kosztów wpisu w kwocie 15.000 zł oraz kosztów zastępstwa w kwocie 3.600 zł.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Gazomet wskazał na stan faktyczny mający miejsce w niniejszym postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części nr 3 zamówienia, której dotyczy złożone odwołanie. Podkreślił, że Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum ARMA–POL, zaś oferta Odwołującego Gazomet została sklasyfikowana na drugim miejscu. Podkreślił, że Zamawiający w postępowaniu wezwał wykonawców do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i w odpowiedzi na powyższe wezwanie obaj wykonawcy złożyli wyjaśnienia w terminie zakreślonym przez Zamawiającego. Wskazał, że do jego wyjaśnień zostały dołączone stosowne dowody, jakich nie złożyło konsorcjum ARMA-POL, zaś Zamawiający uznał te wyjaśnienia za wystarczające i dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty wskazanego wykonawcy. Odwołujący powołał się na zmianę art. 90 ust. 1 ustawy Pzp dokonaną 19 października 2014 r., wskazując na aktualnie odmienne od uprzedniego brzmienie wskazanego przepisu, który aktualnie zakłada obowiązek przedłożenia przez wykonawcę wezwanego do złożenia wyjaśnień, co do podejrzenia rażąco niskiej ceny, dowodów. Powołując się na uzasadnienie do projektu nowelizacji wprowadzającej wskazaną zmianę podkreślił, że celem zmiany przepisu było przerzucenie ciężaru dowodowego na wykonawcę, a powyższe miało wzmocnić kontrolę wyjaśnień wykonawcy i zapewnić

6 zamawiającemu możliwość rzetelnej weryfikacji twierdzeń, które wskazano w wyjaśnianiach.

Zdaniem Odwołującego Gazomet z nowego brzmienia przepisu wynika, że dowody stanowią część wyjaśnień składanych przez wykonawcę, co wskazuje, że złożenie dowodów nie jest fakultatywne. Ponieważ w przedmiotowym postępowaniu wskazany wykonawca złożył same wyjaśnienia bez żadnych dowodów potwierdzających ich prawdziwość, jego oferta - zdaniem Odwołującego Gazomet - powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Podkreślił też, że w tym przypadku można wskazać dwie podstawy prawne odrzucenia takiej oferty. W jego ocenie samo nie załączenie do wyjaśnień dowodów stanowi w pełni samoistną podstawę do odrzucenia oferty, przyjmując twierdzenie, że dowody są obligatoryjnym elementem wyjaśnień, ich brak powinien zostać oceniony w kontekście art. 90 ust. 3 ustawy Pzp jako nie złożenie wyjaśnień w ogóle, co skutkuje odrzuceniem oferty. Alternatywnie też nie złożenie dowodów na potwierdzenie złożonych wyjaśnień w jego ocenie może też stanowić podstawę do negatywnej ich oceny i przyjęcie rażąco niskiej ceny w ofercie, za czym przemawiałoby wskazanie dowodów jako elementu podlegającego ocenie w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp.

Wskazał, że w sytuacji, kiedy na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania okoliczności, że jego oferta nie jest rażąco niska, brak dowodów powinien prowadzić do negatywnej oceny oferty, gdyż wykonawca w tej sytuacji nie udowodnił, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Odnosząc się bezpośrednio do oferty złożonej przez konsorcjum ARMA-POL wskazał na szereg elementów, które przy braku dowodów powinny skutkować uznaniem wyjaśnień za zbyt lakoniczne i niewiarygodne i skutkować odrzuceniem oferty. Podkreślił w szczególności, że w wyjaśnieniach brak jakiegokolwiek dowodu na ceny elementów

dostarczanych wykonawcy przez dostawców, przy czym elementy te stanowią istotną część kosztów wykonawcy, a jakakolwiek zmiana w cenie tych elementów oznacza, że cena zaproponowana przez konsorcjum ARMA-POL jest rażąco niska. Zwrócił szczególną uwagę na ceny przekładni stanowiących element kurka z napędem ręcznym, które to wszystkie przekładnie dostarczane są przez dostawcę zewnętrznego. Podkreślił, że zastrzeżenie dotyczy w tej sytuacji dla części 3 zamówienia punktów z wyjaśnień tego wykonawcy oznaczonych numerami: 2, 5, 8, 9, 10, 13, 14, 15. Podkreślił, że z informacji rynkowych wynika, że podane w wyjaśnieniach ceny przekładni od dostawców zewnętrznych są niemożliwe do uzyskania, bowiem nie pokrywają one kosztów wytworzenia przedmiotowych przekładni, a nawet ceny zakupu materiałów do ich wytworzenia, gdyż rynkowa cena takich przekładni jest co najmniej około trzy razy większa, niż wskazana w, wyjaśnieniach konsorcjum ARMA-POL. Wskazał na konkretne zastrzeżenie:

7 11 kurków DN 500 spawanych podziemnych, gdzie konsorcjum ARMA–POL podało − jednostkową cenę przekładni 1.495 zł (a kwota poniżej 4.500 zł jest nierynkowa), co wskazuje na około 33.000 zł za mało, 3 kurków DN 500 kołnierzowych, gdzie konsorcjum ARMA–POL podało jednostkową − cenę 1.495 zł (a kwota poniżej 4.500 zł jest nierynkowa), co wskazuje na około 9.000 zł za mało, 8 kurków DN 400 nadziemnych, gdzie konsorcjum ARMA–POL podało cenę przekładni − 1.015 zł (a kwota poniżej 2.500 zł jest nierynkowa), co wskazuje na około 12.000 zł za mało, 2 kurków DN 300 kołnierzowych, gdzie konsorcjum ARMA–POL podało cenę przekładni − 657 zł (a kwota poniżej 1.500 zł jest nierynkowa), co wskazuje na około 1.700 zł za mało, 16 kurków DN 300 podziemnych, gdzie konsorcjum ARMA–POL podało cenę przekładni − 657 zł (a kwota poniżej 1.500 zł jest nierynkowa), co wskazuje na około 13.000 zł za mało, 1 kurka DN 200 podziemnego, gdzie konsorcjum ARMA–POL podało cenę 357 zł − (a kwota poniżej 1.000 zł jest nierynkowa), co wskazuje na około 700 zł za mało, 6 kurków DN 150 podziemnych, gdzie konsorcjum ARMA–POL podało cenę 336 zł − (a cena poniżej 1.000 zł jest nierynkowa), co wskazuje na około 4.200 zł za mało, 12 kurków DN 150 nadziemnych, gdzie konsorcjum ARMA–POL podało cenę 336 zł − (a cena poniżej 1.000 zł jest nierynkowa), co wskazuje na około 8.400 zł za mało.

Mając na uwadze powyższe różnice między nierealnymi oraz niepotwierdzonymi wyjaśnieniami konsorcjum ARMA-POL, a cenami rynkowymi Odwołujący Gazomet wskazał, że cena ofertowa winna być o około 82.000 zł wyższa, od podanej w ofercie i to przy założeniu, że w tej części konsorcjum ARMA-POL poczyniło swoje oszczędności przez uzyskanie najkorzystniejszych cen rynkowych na przekładnie. Podkreślił, że nie załączenie do wyjaśnień dowodów na potwierdzenie cen zaprezentowanych w tych wyjaśnieniach, w kontekście obowiązku udowodnienia przez konsorcjum ARMA-POL, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i w kontekście dokumentów obrazujących rynkowe ceny przekładni oznacza, że oferta ta winna zostać odrzucona. Niezależnie od powyższego jego zdaniem o rażąco niskiej cenie świadczą także wyjaśnienia wykonawcy z pkt 14 pisma z dnia 12 maja 2015 r., gdzie wskazano, że cena jednostkowa kurka kulowego DN 150 spawanego podziemnego z napędem ręcznym wynosi 14.000 zł, zaś cena 6 takich kurków wynosi 84.000 zł, a na cenę jednostkową składać ma się w kolejności cena przekładni to jest: 336 zł oraz materiały - 8.632 zł, robocizna - 1.640 zł, sprzęt własny - 3.279 zł, koszty pośrednie 1.366 zł i zysk – 547 zł, tj. łącznie 15.464 zł, co jego zdaniem oznacza, że z samych

8 wyjaśnień wynika, że cena kurka o tej wielkości i tych parametrach wynosi nie 14.000 zł, ale 15.800 zł. W tej sytuacji w ocenie Odwołującego Gazomet cena kurków wskazanych w punkcie 14 wynosi 94.800 zł i jest w sumie o 10.800 zł wyższa od zadeklarowanej w wyjaśnieniach tego wykonawcy, a ponieważ ogólna suma za wszystkie kurki podana w wyjaśnieniach odpowiada cenie podanej w samej ofercie, oznacza to, że cena podana w ofercie konsorcjum ARMA–POL jest niedoszacowana co najmniej o 10.800 zł, skoro sam

wykonawca podał w wyjaśnieniach ceny wyższe od cen podanych w ofercie, to oznacza, że cena jest rażąco niska i za taką należy uznać cenę niższą od kosztów wykonania umowy.

W ocenie Odwołującego Gazomet przyjęcie ceny wskazanej w wyjaśnieniach konsorcjum ARMA–POL ma jeszcze w tej sytuacji jedno znaczenie. Jego zdaniem ustalenie ceny na poziomie podanym w wyjaśnieniach oznacza, że oferta konsorcjum ARMA–POL powinna zostać poprawiona poprzez dodanie do ceny jednostkowej z pozycji 13 formularza ofertowego dla części 3 zamówienia brakujących kwot wynikających z wyjaśnień, poprawienie ceny za wszystkie kurki DN 150 oraz ceny końcowej oferty poprzez powiększenie jej o kwotę 10.800 zł. Skoro bowiem z wyjaśnień wynika kwota odmienna od ceny oferty jego zdaniem należy przyjąć, że doszło do błędu rachunkowego, który należy naprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp i w przypadku dokonania takiej poprawki całkowita cena oferty konsorcjum ARMA–POL wynosiłaby 4.056.621,18 zł (3.916.401,18 za zawory + 140.220 zł za serwis i nadzór) wobec całkowitej ceny Odwołującego 4.046.700 zł (3.970.440 zł za zawory i 76.220 zł za serwis i nadzór). Bez uwzględnienia poprawki, która powinna być jego zdaniem naniesiona, cena konsorcjum ARMA–POL wynosi 4.043.337 zł i w tej sytuacji oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą.

W toku rozprawy Odwołujący Gazomet podtrzymał swoje stanowisko, wnosząc o uwzględnienie odwołania oraz o zasądzenie na jego rzecz koszów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł na podstawie faktury VAT przedłożonej do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy. Jako dowody w sprawie złożył korespondencję mailową z dystrybutorami przekładni wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia na okoliczność wykazania cen rynkowych przekładni, podkreślając, iż niniejsze dokumenty wskazują na kilkukrotnie wyższą cenę tego asortymentu w stosunku do cen oferowanych przez konsorcjum ARMA-POL.

Zamawiający w toku rozprawy, odnosząc się do stanowiska Odwołującego Gazomet, wniósł o oddalenie odwołania oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł na podstawie faktury VAT przedłożonej do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy. Podkreślił w szczególności, że ceny ofert złożonych w niniejszym

9 postępowaniu kształtowały się na bardzo zbliżonym poziomie za wyjątkiem jednej oferty, a to szacunek Zamawiającego był zawyżony, gdyż mieścił on się w górnych granicach przyjętych przez Zamawiającego widełek. Podkreślił, że ustalenie szacunkowej wartości zamówienia było wynikiem wcześniej prowadzonego postępowania na zawarcie umowy ramowej, które zostało unieważnione, ale oferty złożone w tym postępowaniu były w górnych granicach z racji charakteru postępowania na umowę ramową. Powyższe – jak wskazał było wynikiem wezwania skierowanego przez Zamawiającego do wykonawców, dotyczącego udzielenia wyjaśnień w przedmiocie podejrzenia rażąco niskiej ceny. Zamawiający podkreślił, że dokonał oceny złożonych wyjaśnień i w oparciu o nie dokonał ustalenia minimalnej ceny rynkowej przedmiotu zamówienia, a oceniając złożone wyjaśnienia opierał się na przedkładanych przez wykonawców szczegółowych kalkulacjach. Podkreślił, że cena Odwołującego Gazomet i cena konsorcjum ARMA-POL różnią się tylko o ułamek procentowy. Co do kwestii dowodowej przy wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, zdaniem Zamawiającego, takim dowodem może też być szczegółowa kalkulacja, która przez konsorcjum ARMA-POL została złożona Zamawiającemu. Zamawiający podniósł także, że zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, odrzucenie oferty w oparciu o ten przepis uzależnione jest od niezłożenia w ogóle wyjaśnień, bądź złożenia wyjaśnień, które potwierdzają podanie rażąco niskiej ceny. Na podstawie szczegółowej kalkulacji konsorcjum ARMA-POL, według Zamawiającego, nie można było przyjąć, iż wyjaśnienia te potwierdzają rażąco niską cenę w ofercie tego wykonawcy. Podkreślił, że podstawą skierowania wezwania do złożenia wyjaśnień była łączna cena ofertowa, zaś dopiero złożone wyjaśnienia i szczegółowa kalkulacja wyceny przedmiotu zamówienia przez wykonawcę pozwalały na rzetelną ocenę, iż konsorcjum ARMA-POL nie zaoferowało ceny na rażąco niskim poziomie. Co do rzekomej omyłki rachunkowej w ofercie konsorcjum ARMA-POL Zamawiający przyznał, iż w złożonych przez konsorcjum ARMA-POL wyjaśnieniach z dnia 12 maja 2015 r. zaistniała pewna niespójność, jeśli chodzi o wycenę łączną kurka kulowego DN 150. Niespójność ta sprowadzała się do tego, że cena łączna w tym zakresie jest wyższa niż ceny jednostkowe

wchodzące w zakres tej wyceny. Podkreślił jednak, że cena jednostkowa za jeden kurek podana w wyjaśnieniach i w treści oferty była tożsama. W tym zakresie Zamawiający wyjaśnił, że można byłoby co najwyżej wezwać wskazanego wykonawcę do złożenia wyjaśnień, ale co do omyłki w samych wyjaśnieniach, takiej omyłki Zamawiający jednak nie stwierdził w treści oferty tego wykonawcy. Stąd też, jego zdaniem, nie można wywodzić, że treść udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień i popełniona tam omyłka, stanowi podstawę do stwierdzenia, że omyłkę popełniono również w treści oferty. Zamawiający podniósł również, że cena kurka kulowego na poziomie 14 000 jest ceną rynkową i cena ta jest wyższa od ceny zaoferowanej przez Odwołującego Gazomet. Podkreślał także, że ceny

10 przekładni oferowanych przez Odwołującego Gazomet nie mogą stanowić podstawy do wyceny przekładni oferowanych przez konsorcjum ARMA-POL. W ocenie Zamawiającego te ceny również mają charakter rynkowy.

Odwołujący Broen w sprawie KIO 1415/15 wniósł odwołanie od niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego polegających na:

1. odrzuceniu jego oferty z uwagi na fakt, iż zawiera ono cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2. wyborze jako najkorzystniejszych ofert wykonawcy: a) dla części 2: konsorcjum DEFT; b) dla części 3: konsorcjum ARMA-POL;
3. zaniechaniu wyboru w przedmiotowym postępowaniu, jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego Broen.

Zaskarżonym czynnościom Odwołujący Broen zarzucił naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego Broen ze względu na rażąco niską cenę w sytuacji, gdy wyjaśnienia złożone przez niego wskazują, że zaoferowana cena jest ceną realną i, że Odwołujący Broen może wykonać zamówienie w zaoferowanej cenie, a tym samym, że zaoferowana cena nie jest rażąco niską;
2. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie ponownego zwrócenia się do Odwołującego Broen o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty, podczas gdy z wykładni literalnej powyższego przepisu, a także z wykładni celowościowej i prounijnej, dokonywanej w świetle art. 55 ust. 1 dyrektywy 2004/18/WE wynika, że w sytuacji, w której pomimo złożonych wyjaśnień, okoliczność czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny nadal budzi wątpliwości, należy zwrócić się do wykonawcy o udzielenie dalszych wyjaśnień w tej kwestii;
3. art. 90 ust. 2 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez niezastosowanie polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców (dla części 2 - konsorcjum DEFT i dla części 3 – konsorcjum ARMA–POL) oraz naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawców, jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferty te na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ nie są ofertami najkorzystniejszymi;
4. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady dochowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego Broen w sytuacji niewykazania przez Zamawiającego rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez niego;

11

1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie dokonania wyboru w postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego Broen, mimo że oferta ta na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ jest ofertą najkorzystniejszą.

W związku z powyższym wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania w całości i unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego Broen;
2. unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawców (dla Części 2 - konsorcjum DEFT i dla Części 3 - konsorcjum ARMA-POL);
3. dokonanie powtórnej czynności oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i ewentualne wezwanie Odwołującego Broen do złożenia kolejnych wyjaśnień w zakresie ceny oferty;
4. dokonanie wyboru oferty Odwołującego Broen jako najkorzystniejszej;
5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego Broen kosztów postępowania, tj. kosztów uiszczonego wpisu w wysokości 15 000 zł oraz kosztów dojazdów na rozprawę oraz kosztów według spisu przedłożonego na rozprawie.

Odwołujący Broen w uzasadnieniu odwołania przedstawił stan faktyczny sprawy postępowania w zakresie części drugiej i trzeciej, których dotyczy złożone odwołanie.

Podkreślił, że pismem Zamawiającego z dnia 8 maja 2015 r. został wezwany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ustawy Pzp i został zobligowany do złożenia wyjaśnień do dnia 15 maja 2015 r. do godz. 10:00. Z zachowaniem ww. terminu w dniu 14 maja br., złożył Zamawiającemu odpowiedź na pytanie dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wskazał w nich, że cena wskazana w jego ofercie jest ceną uzasadnioną, prawidłową, a zatem nie zachodzą przesłanki do uznania tej ceny za rażąco niską cenę. Odwołujący Broen powziął też wątpliwości co do oczekiwanego zakresu wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, wynikające z tego, że Odwołujący brał udział w innym postępowaniu przetargowym prowadzonym przez tego samego Zamawiającego, w którym również został wezwany do złożenia wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przy czym pismo Zamawiającego wzywające Odwołującego Broen do wyjaśnienia zawierało bardziej sprecyzowane pytania aniżeli pismo z 8 maja 2015 r. W związku z tym Odwołujący Broen, podtrzymując argumentację wskazaną w piśmie z 8 maja br., złożył Zamawiającemu w dniu 27 maja br. dodatkowe wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie z 8 maja br. Tymczasem Zamawiający stwierdził, że Odwołujący przekazał jedynie pismo, w treści którego znalazło się lakoniczne wyjaśnienie, nieodnoszące się w żaden sposób do zakresu sformułowanego przez Zamawiającego w wezwaniu i odrzucił ofertę Odwołującego. Z takim stanowiskiem Odwołujący Broen nie zgodził się i po pierwsze podkreślił, że Zamawiający, wzywając

12 Odwołującego Broen do złożenia wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ustawy Pzp, ograniczył się jedynie do literalnego przytoczenia treści art. 90 ust. 1 pkt a) i b) ustawy Pzp, a tymczasem z orzecznictwa wynika, że ustawodawca nie określił przesłanek, jakie mają wskazywać na konieczność wezwania, stąd też istotnym jest sama treść wezwania do złożenia wyjaśnień sformułowana przez Zamawiającego, co ma znaczenie dla oceny wyjaśnień udzielanych przez wykonawcę (sygn. akt V Ga 122/10, KIO 1498/13, KIO 791/13 i KIO 962/13). Tymczasem w niniejszej sprawie treść wezwania Zamawiającego sprowadza się do przywołania brzmienia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący Broen zwrócił także uwagę, że Zamawiający pominął wyjaśnienia Odwołującego Broen, złożone 27 maja 2015 r.

Podkreślił, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują żadnego terminu na złożenie wyjaśnień, a termin zbyt krótki może narazić Zamawiającego na zarzut pozorności postępowania wyjaśniającego oraz naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Podniósł, że Zamawiający w postępowaniu tym wyznaczył bardzo krótki, bo 7-dniowy termin, na złożenie wyjaśnień, który nie jest wystarczający by w pełni odnieść się do oczekiwań Zamawiającego. Zwrócił też uwagę, że przywołany przepis nie wyklucza również możliwości uzupełniającego złożenia dalszych wyjaśnień (powołał się na orzecznictwo - a contrario sygn. akt KIO 189/15 oraz KIO 2531/14). W ocenie Odwołującego Broen błędne jest stanowisko Zamawiającego co do lakoniczności jego wyjaśnień. Wskazał, że ani ustawa Pzp, ani przepisy dyrektyw Unii Europejskiej, ani nawet orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE nie definiują pojęcia rażąco niskiej ceny i nie wskazują zakresu wyjaśnień, jakie powinien złożyć przedsiębiorca wezwany do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Podkreślił, że w swoich wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu zwrócił uwagę na konkretne okoliczności:

A. wartość szacunkowa ustalona przez Zamawiającego nie jest obiektywnym, rynkowym miernikiem dla zamówienia objętego ww. przetargiem.

Wskazał tutaj, że wartość szacunkowa zamówienia jest jednym z elementów odniesienia przy ustalaniu, czy złożona oferta jest ofertą o rażąco niskiej cenie i jest ona pewną projekcją Zamawiającego, opartą o założenia i szacunki, która nie zawsze musi znaleźć odpowiedź w treści cen składanych w warunkach konkurencji, ale nie jest to jedyny element odniesienia (powołał się na orzecznictwo: KIO 2851/13, KIO 2824/14 i KIO 12/15

oraz KIO 2824/14; KIO 12/15, KIO 2830/14; KIO 40/15). Podkreślił, że z szacunkowego porównania ofert Odwołującego Broen oraz innych oferentów, biorących udział w przetargu, wynika, że różnice pomiędzy ofertą Odwołującego Broen, a innymi oferentami są na poziomie kilku procent i są to różnice znikome. Zbliżone wartości ofert w przedmiotowym postępowaniu, jego zdaniem, potwierdzają, że Odwołujący w sposób prawidłowy oszacował

13 cenę realizacji zamówienia, a jego oferta pozwala na wygenerowanie przez niego odpowiedniego zysku i nie odbiega od kalkulacji rynkowych innych uczestników przetargu.

B. oszacowanie ceny realizacji przedmiotu przetargu (tj. produkcji zaworów) jest wiarygodne, rynkowo realistyczne i nie odbiega od cen zaproponowanych przez Innych oferentów.

Powołując się na orzecznictwo przywołał ukształtowane tam rozumienie pojęcia „rażąco niska cena” (KIO 2824/14, KIO 12/15; KIO 2814/14, KIO/UZP 2077/12; KIO/UZP 1492/08; KIO 2771/11 i KIO 2737/11). Podkreślił, że jego cena nie jest o połowę niższa od wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego; nie jest też drastycznie zaniżona ani znacząco nie odbiega wartościowo od pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, co wyklucza podejrzenie rażąco niskiej ceny. Zwrócił też uwagę na nieznaczące wręcz różnice pomiędzy ofertą Odwołującego Broen, a ofertami pozostałych wykonawców. Wskazał też, że różnice pomiędzy najbardziej konkurencyjnymi ofertami to zaledwie 2-4%.

C. zaoferowana cena, jest ceną, która pokrywa wszystkie koszty, jakie Odwołujący poniesie z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji zamówienia.

Odwołujący Broen wskazał, że stabilna sytuacja finansowa, jego przynależność do dużej, międzynarodowej grupy kapitałowej o wieloletnim doświadczeniu przekonuje, że Odwołujący Broen ma zasoby finansowe, organizacyjne i ludzkie, aby poprawnie i terminowo wykonać zamówienie będące przedmiotem przetargu, a zaoferowana cena uwzględnia zarówno założony zysk wykonawcy, jak również wszelkie koszty materiałów, robocizny, transportu, serwisu, koszty pośrednie oraz ogólnozakładowe związane z zamówieniem.

Podkreślił, że przyjęte do kalkulacji koszty roboczogodziny znacznie przekraczają minimalne wynagrodzenie za pracę, a wynika to z faktu, że średnie wynagrodzenie w grupie pracowników produkcyjnych wynosi średnio: 4 494,48 zł brutto. W treści odwołania wskazana informacja została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, ale w toku rozprawy Odwołujący Broen oświadczył, że informacje te tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowią D. Oferta została sporządzona w oparciu o specjalne ceny od dostawców.

Podkreślił, że przedmiot postępowania przetargowego, wieloletnia obecność Odwołującego Broen na rynku, dobre kontakty handlowe i opinia rzetelnego partnera, jakimi cieszy się Odwołujący Broen, sprawiły, że możliwe było uzyskanie bardzo konkurencyjnych cen od dostawców. Podkreślił, że jest częścią grupy kapitałowej Broen i tym samym jest objęty programem centralnych zakupów, co umożliwia korzystanie z wynegocjowanych dla całej grupy rabatów. Podkreślił też, że dodatkowym argumentem w trakcie negocjacji z dostawcami była wielkość potencjalnych zamówień, która umożliwiła uzyskanie niższych

14 cen głównych komponentów, tj. odkuwek korpusów, kul, napędów i była to również okoliczność umożliwiająca obniżenie jednostkowego kosztu certyfikacji materiałowej.

Podkreślił, że warunki współpracy są objęte tajemnicą handlową, dlatego Odwołujący Broen nie jest upoważniony do ujawniania tychże warunków, niemniej te warunki współpracy odpowiadają realiom gospodarczym.

E. Na zaoferowaną cenę wpływa doświadczenie Odwołującego Broen w wykonywaniu tego typu zamówień oraz modernizacja zaplecza technicznego.

Odwołujący Broen podkreślił, że na potrzeby zamówienia wykorzystuje specjalną konstrukcję kurków, a zdobyte przez lata doświadczenie pozwoliło mu na wypracowanie własnego modelu projektowania i wdrażania dedykowanych rozwiązań. Wskazał, że w ostatnim czasie Odwołujący Broen w znaczący sposób zainwestował w zmodernizowanie swojego parku maszynowego i technicznego oraz w rozwój i badania nad specjalną

konstrukcją kurków odpowiadającą wymaganiom inwestorów, a zautomatyzowane stanowiska do przeprowadzania prób szczelności, stanowisko pozwalające wprowadzić nowocześniejszą technologię spawania oraz unowocześniony park maszynowy, w skład którego wchodzą m. in. obrabiarki numeryczne CNC, przekładają się na wyższą konkurencyjność Odwołującego Broen. Poczynione przez niego inwestycje – jak podkreślił umożliwiły obniżenie jednostkowego kosztu produkcji kurka o 30% w porównaniu z produkcją w oparciu o maszyny starego typu, a ponadto przy założeniu produkcji większych serii tych samych średnic, możliwe jest istotne obniżenie technicznego kosztu wytworzenia kurka; obniżeniu ulega jednostkowy koszt wytworzenia poszczególnych komponentów w związku ze wzrostem wydajności parku maszynowego. Powołując się na rzecznictwo KIO, wskazał, że przywołane elementy mają znaczenia dla wyjaśnień podejrzenia rażąco niskiej ceny (KIO 420/13).

F. Bardzo dobra lokalizacja Odwołującego Broen względem miejsca wykonania przedmiotu przetargu również przekłada się na konkurencyjną acz rynkowo uzasadnioną zaproponowaną cenę.

Zwrócił też uwagę na swoją lokalizację w bezpośrednim sąsiedztwie inwestycji Zamawiającego, co jego zdaniem ma bezpośrednie przełożenie na ceny (przywołał wyroki KIO: KIO 2005/12, KIO 436/15, KIO 586/13, KIO 588/13, KIO 2077/12). Podkreślił, że w odróżnieniu od pozostałych uczestników przetargu, siedziba Odwołujący Broen jest zlokalizowana w stosunkowo niewielkiej odległości od miejsca wykonania przedmiotu przetargu (średnio 90 km) - jest to pięciokrotnie mniejszy dystans niż konkurentów, co pozwala na zminimalizowanie ewentualnych kosztów dostawy, kosztów przeprowadzenia inspekcji czy szkolenia. Koszty dojazdu, delegacji, noclegu pracowników serwisu – jak

15 podniósł - są znikome, gdyż koszty te nie stanowią dla Odwołującego Broen dodatkowego obciążenia.

Powołując się na orzecznictwo podkreślił, że jego cena ofertowa nie jest rażąco niska (KIO 1609/12, KIO 2654/14) i wskazał też na wielokrotność żądania wyjaśnień co do podejrzenia rażąco niskiej ceny (KIO 189/15).

Co do zarzutów odnoszących się do ofert konsorcjum DEFT i konsorcjum ARMA-POL podkreślił, że obaj wykonawcy zostali wezwani przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a złożone przez nich pisma nie mogą być uznane za wystarczające wykazanie, że zaoferowane przez nich ceny nie są cenami rażąco niskimi.

Zamawiający - jego zdaniem - zaniechał analizy tych wyjaśnień.

Co do wyjaśnień złożonych przez konsorcjum DEFT podkreślił, że oszacowanie ceny ofertowej nie jest realistyczne bowiem przedstawione kalkulacje nie wykazują wystarczającego uzasadnienia. Wskazany wykonawca dla kurków kulowych o różnych średnicach prawie wartości według przestawił identyczne kosztowe, tymczasem Odwołującego Broen dla każdego przedsiębiorcy działającego w przedmiotowej branży, w tym również dla Zamawiającego, oczywiste jest, że taka kalkulacja jest niewiarygodna i nierzetelna, bowiem relacje kosztów poszczególnych komponentów zmieniają się w zależności od rodzaju kurka kulowego, jego średnicy itp. i Zamawiający powinien w tym zakresie powziąć wątpliwości. Ponadto podkreślił, że konsorcjum DEFT dołączyło kopie umów o prace, które miałyby stanowić dowód o wynagrodzeniu pracowników, którzy będą zaangażowani w realizację zamówienia po stronie tego wykonawcy. Powyższe budzi wątpliwości Odwołującego Broen, gdyż wskazany wykonawca nie przedstawił umów o pracę z pracownikami konsorcjanta (MSA), a to w MSA faktycznie produkowane są kurki kulowe, zatem to umowy o pracę z pracownikami MSA powinny, jego zdaniem, potwierdzać prawidłowość ceny zaoferowanej przez konsorcjum DEFT. Tymczasem, umowy takie nie zostały przedstawione, co w jego ocenie uniemożliwia faktyczne zbadanie tego składnika ceny, a Zamawiający nie dostrzegł tej okoliczności, która sprawia, że cena zaoferowana przez konsorcjum DEFT budzi uzasadnione zastrzeżenia. Zwrócił też uwagę, że pośród przedstawionych umów o pracę znajdują się przykładowo umowy z kierowcą, mechanikiem elektrykiem, a wątpliwe jest uznanie takich umów za przekonywujące dowody stosowania przez konsorcjum DEFT stawek miesięcznego wynagrodzenia wyższego niż stawki minimalne.

Odnosząc się do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez konsorcjum ARMA-POL podkreślił, że również ten wykonawca dla kurków kulowych o różnych

średnicach przestawił prawie identyczne wartości kosztowe dla komponentów M (materiały), R (robocizna), S (sprzęt własny), Kp (koszty pośrednie) i Z (zysk) i Zamawiający powinien

16 zwrócić uwagę, że takie oszacowanie nie jest realistyczne. Wskazał, że w odniesieniu do materiałów - co do zasady ich koszt różni się w zależności od zaworu, tj. niższy będzie koszt materiałów w odniesieniu do zaworów o mniejszej średnicy, a wyższy dla zaworów o większych średnicach, a konsorcjum ARMA-POL w przypadku zaworów o różnych średnicach i przeznaczenia każdorazowo przyjęło, że koszt materiałów to 50% ceny kurka kulowego. Co do robocizny wskazał, że co do zasady koszt robocizny również różni się w zależności od kurka kulowego, a rzeczywiste koszty robocizny zazwyczaj są większe w przypadku kurków kulowych o mniejszych średnicach, zaś mniejsze w przypadku kurków kulowych o większych średnicach i pomimo tych oczywistych zależności konsorcjum ARMA-POL przyjęło stały i jednakowy niezależny od okoliczności miernik, tj., że koszt robocizny to w każdym przypadku 12% ceny kurka kulowego. Co do pozostałych komponentów ceny kurka kulowego, tj. kosztu sprzętu własnego oraz kosztów pośrednich, podkreślił, że także konsorcjum ARMA-POL przyjęło stały i jednakowy, niezależny od okoliczności miernik, tj., że koszt S i koszt Kp, to zawsze, w każdym przypadku odpowiednio 24% i 10% ceny kurka kulowego. W ocenie Odwołującego Broen zastosowanie stałego, jednakowego miernika, niezależnego od rodzaju kurka kulowego powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do wiarygodności i rzetelności przedstawionego oszacowania ceny.

Niezależnie od powyższego zwrócił uwagę, że Zamawiający w ogóle nie odniósł się do następujących okoliczności podnoszonych przez konsorcjum ARMA-POL, tj., że wskazany wykonawca posiada zapasy określonego asortymentu, które miały zostać zakupione przed kilkoma laty. Zdaniem Odwołującego Broen wiarygodność takiego uzasadnienia niskiej ceny zaoferowanej przez konsorcjum ARMA-POL powinna budzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego, choćby z tego powodu, że sam Zamawiający bardzo często aktualizuje wymagania dotyczące materiałów przeznaczonych do wykonania kurków kulowych, gatunków tych materiałów i sposobu certyfikacji. Tym samym, wskazane wyjaśnienie konsorcjum ARMA-POL zdaniem Odwołującego Broen budzą wątpliwości co do rzetelności oszacowania ceny i w konsekwencji wyjaśnienie takie powinno zostać uznane za niewystarczające, a jego oferta powinna zostać odrzucona.

W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko w sprawie i wniósł o jego uwzględnienie. Jednocześnie też złożył wniosek dowodowy o przesłuchanie w charakterze świadka Pana O. H., pracownika Odwołującego Broen, na okoliczność wykazania nieprawidłowości w wyjaśnieniach złożonych przez konsorcjum ARMA-POL i konsorcjum DEFT oraz na okoliczność złożenia przez Odwołującego Broen prawidłowych wyjaśnień oraz tego, że cena zaoferowana przez niego nie była rażąco niska.

17 Zamawiający w toku rozprawy, odnosząc się do stanowiska Odwołującego Broen, wniósł o oddalenie odwołania oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł na podstawie faktury VAT przedłożonej do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy. Wskazał też, że termin wyznaczony Odwołującemu Broen na złożenie wyjaśnień w niniejszej sprawie to był termin 7-dniowy, który zwykle zamawiający w postępowaniach udzielenie zamówienia publicznego wyznaczają wykonawcom na uzupełnienie dokumentów, a nie składanie wyjaśnień. W jego ocenie nie był to krótki czas, w którym Odwołujący Broen nie mógłby obiektywnie złożyć Zamawiającemu wyjaśnień, jak zrobili to inni wykonawcy. Zamawiający podkreślił, że wyjaśnienia Odwołującego Broen złożone w dniu 14 maja 2015 r. to zaledwie kilka zdań, które w żadnej mierze nie uzasadniają realności ceny Odwołującego Broen i one były podstawą odrzucenia jego oferty.

Z ostrożności procesowej jednak, odnosząc się do wyjaśnień Odwołującego Broen z dnia 27 maja 2015 r., Zamawiający podkreślił, że wyjaśnienia te również mają charakter ogólny wykonawca nie przedstawił Zamawiającemu żadnej szczegółowej kalkulacji swojej wyceny ofertowej. W ocenie Zamawiającego brak jest też podstaw do kwestionowania ofert uznanych przez niego za najkorzystniejsze w części 2 i 3 zamówienia, przede wszystkim w

kontekście udzielonych przez tych wykonawców wyjaśnień.

Przystępujący Gazomet w toku rozprawy poparł w całości stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.

Przystępujący konsorcjum DEFT w toku rozprawy poparł w całości stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Jednocześnie też złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym m.in. wskazał, że działanie Zamawiającego polegające na wezwaniu Odwołującego Broen do złożenia wyjaśnień w zakresie części 2 zamówienia oparte było na dyspozycji art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia w dniu 14 maja 2015 r. mają charakter bardzo ogólny. Odwołujący Broen w tych wyjaśnieniach nie przedstawił żadnych kwot, nawet ogólnej kalkulacji, ani też żadnych dowodów, zgodnie z orzecznictwem KIO (KIO 132/15, KIO 178/15, KIO 197/15, KIO 198/15, KIO 2814/14). Mając na uwadze powyższe oraz ciężar dowodowy, spoczywający na wykonawcy, zdaniem Przystępującego konsorcjum DEFT Odwołujący Broen nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, w związku z czym Zamawiający zobowiązany był odrzucić tę ofertę (powołał się na orzecznictwo: KIO 2766/14).

Przystępujący konsorcjum DEFT podkreślił, że Zamawiający nie ma obowiązku szczegółowego wskazania, które elementy oferty Odwołującego Broen wzbudziły jego wątpliwości, skoro ceny w formularzu ofertowym były podane wyłącznie na dostawę dwóch

18 typów zaworów oraz za usługę nadzoru i serwisu, zaś przywołane przez Odwołującego Broen orzecznictwo w tym zakresie nie dotyczy aktualnego stanu prawnego. Powołując się na orzecznictwo (KIO 189/15) podkreślił, że fakt wystosowania do wykonawcy wezwania o charakterze ogólnym jako otwartego pytania, nie zwalnia go z obowiązku szczegółowego przedstawienia składowych cen i opisania czynników, które o wysokości tej ceny zadecydowały. Podkreślił, że wezwanie skierowane do Odwołującego Broen w innym postępowaniu nie ma żadnego znaczenia dla niniejszego postepowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co do terminu wezwania podkreślił, że był to wystarczający termin na złożenie wyjaśnień, a dostosowali się do niego inni wykonawcy. Powołując się na orzecznictwo (KIO 144/14, KIO 785/14) zakwestionował konieczność wielokrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie podejrzenia rażąco niskiej ceny.

W jego ocenie Zamawiający nie mógł uwzględnić wyjaśnień Odwołującego Broen z dnia 27 maja 2015 r., ponieważ powyższe prowadziłoby do nierównego traktowania wykonawców i uprzywilejowanej pozycji Odwołującego Broen. Co do wyjaśnień przedstawionych przez Odwołującego Broen w treści odwołania Przystępujący konsorcjum DEFT uznał je za spóźnione (KIO 1317/13), niemniej odniósł się do nich, kwestionując je. Co do zarzutów odnoszących się do Przystępującego konsorcjum DEFT podkreślił, że są one bezprzedmiotowe ponieważ Odwołujący nie ma interesu w ich podnoszeniu.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołania na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również stanowiska stron i uczestników postępowań, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy oraz dowody złożone przez Odwołujących się wykonawców oraz Przystępującego DEFT, ustaliła i zważyła co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań.

W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że wymogi formalne związane ze skutecznym wniesieniem przystąpień do postępowania odwoławczego, wynikające z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, zostały wypełnione co do przystąpień złożonych po stronie Zamawiającego w sprawie KIO 1415/15 przez Przystępującego Gazomet oraz przez Przystępującego

19

konsorcjum DEFT. Z tych też względów, w ocenie Izby wskazani wykonawcy uzyskali status uczestników wskazanego postępowania odwoławczego.

Jednocześnie też Izba stwierdziła, że takiego statusu nie mogli uzyskać pozostali wykonawcy zgłaszający swoje przystąpienia do postępowań odwoławczych (konsorcjum ARMA-POL w sprawie KIO 1410/15 i KIO 1415/15, zgłaszające przystąpienie po stronie Zamawiającego oraz wykonawca Broen w sprawie KIO 1415/15 zgłaszający przystąpienie po stronie Odwołującego) z racji nie dochowania 3-dniowego terminu na zgłoszenie przystąpienia, wynikającego z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba ustaliła również, że przesłanka materialnoprawna do wniesienia obydwu odwołań, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, została wypełniona. Obydwaj wykonawcy składający odwołania złożyli swoje oferty w częściach, do których odnoszą się podniesione w odwołaniach zarzuty. Odwołujący Gazomet, którego oferta została sklasyfikowana na drugiej pozycji rankingowej w zakresie części nr 3 zamówienia podnosi zarzuty odnoszące się do oferty uznanej przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w tej części zamówienia (oferta konsorcjum ARMA-POL). Odwołujący Broen zasadniczo podnosi zarzuty dotyczące odrzucenia jego oferty w zakresie części nr 2 i 3 zamówienia, gdzie złożył najtańsze oferty. Powyższe w ocenie Izby wskazuje, że przywołani wykonawcy, poprzez podniesione zarzuty odwołania wykazali się możliwością uzyskania niniejszego zamówienia publicznego w przypadku uwzględniania zarzutów odwołania i w konsekwencji możliwością poniesienia przez nich szkody związanej z nie udzieleniem im zamówień we wskazanych częściach zamówienia w związku z zaskarżonymi czynnościami Zamawiającego.

Jednocześnie też Izba uznała, że co do zarzutów odwołania podniesionych przez Odwołującego Broen wobec ofert wykonawców: Przystępującego konsorcjum DEFT dla części nr 2 zamówienia i konsorcjum ARMA-POL dla części nr 3 zamówienia, Odwołujący Broen nie wykazał uszczerbku w ich podniesieniu z uwagi na to, że ceny ofertowe tych wykonawców były wyższe od oferty Odwołującego Broen. Tymczasem ustalona w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ocena ofert według drugiego kryterium oceny ofert – okres rękojmi (4% wagi) we wszystkich ofertach złożonych we wskazanych częściach zamówienia dawała wykonawcom jednakową punktację.

Powyższe oznacza, że zaskarżone zaniechania odrzucenia wskazanych ofert przez Zamawiającego nie powodowały żadnego uszczerbku dla pozbawienia uzyskania zamówienia przez Odwołującego Broen. Tym samym we wskazanym zakresie na moment wnoszenia odwołań w ocenie Izby brak było podstaw do stwierdzenia interesu w podniesieniu wskazanych zarzutów przez Odwołującego Broen.

20 Izba, rozpoznając odwołania w granicach zarzutów w nich podniesionych, uznała, że podlegają one oddaleniu.

Izba ustaliła co następuje.

Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie i opublikował ogłoszenie o nim w dniu 10 marca 2015 r. w Dzienniku Urzędowym UE. Zamówienie podzielił na cztery części, dopuszczając możliwość składania ofert częściowych.

Zamawiający ustalił wartość szacunkową przedmiotu zamówienia łącznie dla całego zamówienia oraz odrębnie dla każdej z części zamówienia. Wartość ta po powiększeniu jej o wartość podatku VAT wynosi odpowiednio: dla części 2 zamówienia: 3 375 076,70 zł brutto i dla części 3 zamówienia: 8 256 637,16 zł brutto.

Zamawiający w SIWZ określił dwa kryteria oceny ofert, które posłużyć miały wyborowi najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, tj. kryterium ceny z 96% wagą i kryterium okresu rękojmi z 4% wagą (rozdział XVIII SIWZ). W rozdziale XVII pkt 5 SIWZ Zamawiający wskazał, że cena ofertowa musi być wyrażona w złotych polskich lub w Euro, zaś w rozdziale XVIII pkt 5 SIWZ określił, że w przypadku podania ceny wyrażonej w Euro dla celów porównania wartości oferty cena ta zostanie przeliczona na PLN po kursie średnim NBP obowiązującym w dniu poprzedzający dzień otwarcia ofert. Zastrzegł również, że w przypadku braku publikacji kursów walut NBP obowiązujących we wskazanym dniu zastosowanie będą miały kursy ostatnio ogłoszone, przed ww. dniami zgodnie treścią § 8 pkt 5 Uchwały Nr 51/2002 Zarządu NBP z dnia 23 września 2002 r. w sprawie sposobu

wyliczania i ogłaszania bieżących kursów walut obcych (Dz. Urz. NBP z 2002 r. Nr 14, poz. 39 ze zm.).

Do upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 24 kwietnia 2015 r., do Zamawiającego dla każdej z części zamówienia, której dotyczą rozpoznawane przez Izbę odwołania (część 2 i 3 zamówienia), zostały złożone oferty przez:

1. konsorcjum ARMA-POL z ceną: 2 023 716,54 zł brutto dla części 2 zamówienia i 4 043 337,18 zł brutto dla części 2 zamówienia,
2. Gazomet z ceną 564 225,60 Euro dla części 2 zamówienia i 4 046 700,00 zł brutto dla części 3 zamówienia,

21

1. Konsorcjum Górnośląski Zakład Obsługi Gazownictwa Sp. z o.o. i Totalgaz Industrie SRL z ceną 511 126,60 Euro dla części 2 zamówienia i 1 120 468,50 Euro dla części 3 zamówienia,
2. Odwołującego Broen z ceną: 1 908 428,67 zł brutto dla części 2 zamówienia i 3 957 328,94 zł brutto dla części 3 zamówienia,
3. wykonawcy CP Trade Sp. z o.o., którego oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w obydwu częściach zamówienia, a w przypadku części 3 także w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp,
4. Przystępującego konsorcjum DEFT z ceną 485 161,12 Euro brutto dla części 2 zamówienia i 1 053 779,13 Euro brutto dla części 3 zamówienia.

W toku czynności badania i oceny ofert Zamawiający pismami z dnia 8 maja 2015 r. zwrócił się do wykonawców: konsorcjum ARMA-POL, Odwołującego Broen, Przystępującego konsorcjum DEFT o wyjaśnienie podejrzenia rażąco niskiej ceny m.in. w zakresie części 2 i 3 zamówienia, wyznaczając tym wykonawcom termin na udzielenie wyjaśnień do dnia 15 maja godz. 10.00.

Odwołujący Broen w piśmie z dnia 14 maja 2015 r. złożył Zamawiającemu wyjaśnienia dotyczące złożonej przez siebie ceny ofertowej. Jednocześnie też w piśmie z dnia 27 maja 2015 r. złożył Zamawiającemu dodatkowe wyjaśnienia we wskazanym zakresie, które objął zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa.

W odpowiedzi na wskazane wezwania Zamawiającego konsorcjum ARMA-POL złożyło swoje wyjaśnienia w piśmie z dnia 12 maja 2015 r., zaś Przystępujący konsorcjum DEFT w piśmie z dnia 14 maja 2015 r.

Zamawiający w dniu 25 czerwca 2015 r. poinformował wykonawców o wynikach postępowania: w części 2 zamówienia - o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty Przystępującego konsorcjum DEFT, i m.in. o odrzuceniu oferty Odwołującego Broen z powodu rażąco niskiej ceny, w części 3 zamówienia - o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty konsorcjum ARMA-POL i również o odrzuceniu oferty Odwołującego Broen z powodu rażąco niskiej ceny.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła, co następuje.

Odwołanie o sygn. akt: KIO 1410/15 Odnosząc się do zarzutów zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego oferty konsorcjum ARMA-POL i wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej w zakresie 22 części 3 zamówienia i tym samym zaniechania wyboru oferty Odwołującego Gazomet jako oferty najkorzystniejszej w tej części zamówienia, Izba stwierdziła, że zarzuty te nie potwierdziły się.

Podstawą podnoszonych w odwołaniu zarzutów jest przede wszystkim okoliczność nie złożenia przez konsorcjum ARMA-POL dowodów do przedłożonych, na wezwanie Zamawiającego, wyjaśnień w przedmiocie podejrzenia rażąco niskiej ceny. Z jednej strony Odwołujący Gazomet wskazywał, że brak złożenia takich dowodów - w świetle nowego brzmienia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp - stanowi wprost o nie złożeniu w ogóle wyjaśnień Zamawiającemu, z drugiej zaś strony wskazywał, że poprzez brak tych dowodów wykonawca nie udowodnił Zamawiającemu, że jego cena ofertowa nie jest rażąco niska.

Odnosząc się do powyższego w ocenie Izby przywołany przepis ustawy Pzp (art. 90 ust. 1) w brzmieniu obowiązującym dla niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. w brzmieniu obowiązującym od dnia 19 października 2014 r.,

pozwala na przyjęcie tezy, że dowody składane przez wykonawców na wezwanie zamawiającego mogą mieć różnoraki charakter. Art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w nowym brzmieniu stanowi bowiem, że zamawiający zwraca się do konkretnego wykonawcy, w określonych w tym przepisie warunkach, o udzielenie wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny. Powyższą regulację należy interpretować łącznie z dyspozycją art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, który to przepis wprost wskazuje na obowiązek wykazania przez wykonawcę, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Tak więc, w świetle wskazanych regulacji prawnych, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego cena nie jest rażąco niska, pomimo wypełnienia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Przywołane przepisy nie określają nawet przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Każdy więc dowód adekwatny do konkretnej sytuacji może być przedstawiony przez wykonawcę zamawiającemu, a następnie podlega on ocenie przez samego zamawiającego. W niektórych sytuacjach - zwłaszcza biorąc pod uwagę charakter przedmiotu zamówienia - dowody, które można określić jako „zewnętrzne” mogą okazać się niezbędne. Powyższe, w ocenie Izby, będzie mogło mieć zastosowanie, jeżeli mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia, gdzie jego zasadnicza część (zakres) muszą zostać zakupione przez wykonawcę zamówienia od innych podmiotów (zakup określonych materiałów, produktów czy też wykonanie określonych usług poza przedsiębiorstwem wykonawcy). W takiej sytuacji, jeżeli wykonawca dokonuje wskazanych zakupów po zaniżonych, nierynkowych cenach, powinien przedstawić zamawiającemu wraz

23 z udzielanymi wyjaśnieniami właściwe „zewnętrzne” dowodowy pochodzące od podmiotów, od których dokonuje wskazanego zakupu na określonych zasadach, po zaniżonych cenach (np. specjalne oferty zakupowe, upusty itp.), pozwalających mu obiektywnie na taki zakup.

W niektórych przypadkach natomiast, jeżeli przedmiot zamówienia nie wymaga szczególnych, zakupów czy też dokonywania zleceń wykonywania określonych prac dowodowo mogą się podwykonawcom, wyjaśnienia uzasadnione sprowadzać do przedstawienia przez wykonawcę właściwych własnych i szczegółowych kalkulacji kosztów, z związanych wytworzeniem określonych przez wykonawcę określonych produktów.

Z taką właśnie sytuacją, w ocenie Izby, mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie.

Zdaniem Izby konsorcjum ARMA-POL w swoich wyjaśnieniach przedstawiło szczegółową kalkulację kosztów związanych z produkcją określonej armatury wchodzącej w zakres zamówienia oraz usługami jej montażu. W kalkulacji konsorcjum ARMA-POL wyszczególniono koszty pracy, uwzględniając wysokość wynagrodzenia średniej płacy na określonym stanowisku produkcyjnym w zakładzie, w którym ma być produkowana wskazana armatura. Wykonawca ten uwzględnił także w swojej wycenie posiadane własne zasoby asortymentu potrzebnego do wykonania przedmiotu zamówienia, a także efekt skali zamówienia. Niezależnie od złożonych wyjaśnień przez konsorcjum ARMA-POL przedstawiona przez tego niego szczegółowa kalkulacja kosztów sama w sobie stanowi swoisty dowód, uzasadniający - przy niniejszym przedmiocie zamówienia - realność wyceny ofertowej konsorcjum ARMA-POL.

Przy podjęciu przedmiotowego rozstrzygnięcia przez Izbę nie bez znaczenia był także zakres zaskarżenia Odwołującego Gazomet. Odwołujący ten bowiem nie zakwestionował w żaden sposób przedłożonej przez konsorcjum ARMA-POL wyceny przedstawionej w szczegółowej kalkulacji kosztów, nie przedstawił samodzielnie wyceny rynkowej armatury wchodzącej zakres zamówienia, aby wykazać, jaka jest właściwa rynkowa wycena tych produktów. Odwołujący Gazomet w swoim odwołaniu nie przedstawił ani nie uzasadnił tego, jakie ceny konkretnych produktów to punkt wyjścia do oceny pod kątem rażąco niskiej ceny, tj., jaka konkretnie wycena danych produktów to wycena rynkowa. Odwołujący Gazomet zakwestionował jedynie gołosłownie kilka pozycji wyceny konsorcjum ARMA-POL (kurki DN 500 spawane podziemne, kurki DN 500 kołnierzowe, kurki DN 400 nadziemne, kurki DN 300 kołnierzowe, kurki DN 300 podziemne, kurek DN 200 podziemny, kurki DN 150 podziemne, kurki DN 150 nadziemne), podając tylko, że wycena dokonana przez konsorcjum

ARMA-POL jest za niska. Nie przedstawił na potwierdzenie powyższego żadnych twierdzeń i uzasadnienia z czego owa wycena poszczególnych kurków miałaby wynikać. Są w tym zakresie zgłoszone przez Odwołującego Gazomet – jak to sam określił – jedynie

24 zastrzeżenia, a wykonawca ten nie wskazuje konkretnie z czego wynika, że wycena określonych kurków przedstawiona przez niego jest rynkowa. Dowody przedstawione przez Odwołującego Gazomet w tym zakresie, w toku rozprawy, to jedynie korespondencja mailowa z – jak wskazał Odwołujący Gazomet – dystrybutorami przekładni stanowiących element kurka z napędem ręcznym. Korespondencja ta wskazuje jedynie, że określona oferta cenowa co do przekładni została przedstawiona Odwołującemu Gazomet przez dwóch dystrybutorów przekładni. Powyższe nie stanowi – zdaniem Izby – prezentacji miarodajnego wycinka rynku tego typu produktów. Poza tym powyższe wskazuje jedynie na ofertę handlową dystrybutora owych przekładni, kierowaną wyłącznie do Odwołującego Gazomet.

Ponadto brak jest podstaw do twierdzenia, że oferta dotyczy dokładnie takich przekładni, z jakich wykonywane są kurki oferowane przez konsorcjum ARMA-POL, przekładnie bowiem, jako element służący produkcji kurków, nie były w żaden sposób identyfikowane w ofertach wykonawców.

Odnosząc się do zarzutu zaniechania poprawienia przez Zamawiającego w ofercie konsorcjum ARMA-POL omyłki rachunkowej i konsekwencji tej omyłki w zakresie części 3 zamówienia, Izba stwierdziła, że zarzut ten nie potwierdził się.

Odwołujący Gazomet, podnosząc wskazany zarzut wykazywał, że konsorcjum ARMA-POL, składając wyjaśnienia co do podejrzenia rażąco niskiej ceny zawarte w pkt 14 tych wyjaśnień, a odnoszące się do kurków kulowych DN 150 spawanych podziemnych z napędem ręcznym wskazał na cenę jednostkową tego kurka na poziomie: 14 000 zł, a powinien był wskazać tę cenę na poziomie: 15 800 zł. Powyższe Odwołujący Gazomet wywodził z dalszej części udzielonych w tym zakresie wyjaśnień i podanej wyceny kosztów ceny kurka kulowego. Odwołujący Gazomet podniósł, iż powyższe stanowi podstawę do poprawienia wyceny kurka kulowego w ofercie konsorcjum ARMA-POL z kwoty: 14 000 zł na kwotę: 15 800 zł.

Odnosząc się do powyższego Izba dokonała oceny treści wyjaśnień udzielonych przez konsorcjum ARMA-POL. Wyjaśnienia te w pkt 14 potwierdzają pewną niespójność wyliczeń wyceny kurka kulowego DN 150 podziemnego z napędem ręcznym. Konsorcjum ARMA-POL wskazało tam, że wycena jednostkowa wskazanego kurka wynosi 14 000 zł.

Taką też wycenę wskazanego kurka wykonawca przedstawił w treści swojej oferty. W treści udzielonych wyjaśnień konsorcjum ARMA-POL wskazało dodatkowo, że na cenę jednostkową wskazanego kurka składają się koszty przekładni w wysokości: 336 zł oraz wycena kurka kulowego: 13 664 zł. W tym miejscu też wskazał on również, że na cenę kurka kulowego DN 250 (a prawdopodobnie chodziło o wycenę kurka DN 150) składają się następujące koszty: koszty materiałów - 8 632 zł, koszty robocizny – 1 640 zł, koszty sprzętu

25 własnego bez konieczności korzystania z usług podmiotów trzecich – 3 279 zł, koszty pośrednie niezwiązane bezpośrednio z wytworzeniem zaworów (koszty biurowe, finansowe, transportowe) – 1 366 zł i zysk – 547 zł. Łącznie powyższe daję kwotę: 15 464 zł, co przy powiększeniu tej kwoty o wartość przekładni (336 zł) daję faktycznie wskazywana przez Odwołującego Gazomet kwotę: 15 800 zł, a nie kwotę 14 000 zł, stanowiącą wycenę jednostkową kurka, wskazaną tak w wyjaśnieniach ARMA-POL, jak i w treści oferty tego wykonawcy. Powyższe - w ocenie Izby - wskazuje na nieścisłość w samych wyjaśnieniach udzielonych Zamawiającemu przez konsorcjum ARMA-POL, co ewentualnie Zamawiający mógł wyjaśnić ze wskazanym wykonawcą. Z pewnością jednak przywołana niespójność wewnętrzna w treści wyjaśnień udzielonych Zamawiającemu nie może stanowić podstawy do poprawienia oferty konsorcjum ARMA-POL w trybie oczywistej omyłki rachunkowej. W treści oferty bowiem takiej omyłki nie popełniono, zaś ewentualna omyłka w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającego nie może być podstawą do uznania, że taką omyłkę popełniono też w ofercie. W ofercie bowiem wykonawca nie wskazywał szczegółowych kosztów składających się na wycenę kurka kulowego, gdyż nie było takich wymogów w treści SIWZ,

a podana tam cena jednostkowa tego kurka w wysokości: 14 000 zł odpowiada także udzielonym przez konsorcjum ARMA-POL wyjaśnieniom. Tak więc ewentualna omyłka znajdująca się w wyjaśnieniach konsorcjum ARMA-POL dotyczy wyceny szczegółowych kosztów składających się na wycenę kurka kulowego. Nieuprawnione, w świetle treści oświadczenia woli złożonego w ofercie konsorcjum ARMA-POL, byłoby twierdzenie, że wycena łączna ceny jednostkowej kurka kulowego wynosi 15 800 zł, a nie 14 000 zł.

Powyższe - zdaniem Izby - również nie wpływa w sposób istotny na treść udzielonych przez konsorcjum ARMA-POL wyjaśnień dotyczących podejrzenia rażąco niskiej ceny w ofercie tego wykonawcy, a więc na ocenę zarzutów odwołania wskazanych powyżej.

Różnica wyceny w złożonych wyjaśnieniach przez konsorcjum ARMA-POL jednej z kilkunastu pozycji ceny ofertowej armatury wchodzącej w zakres przedmiotu zamówienia i to wyłącznie w odniesieniu do jednego z elementów kalkulacyjnych tej pozycji, to wartość jednostkowa: 1 800 zł. Odwołujący Gazomet nie zakwestionował w sposób wymierny wyceny na określonym poziomie poszczególnych elementów kalkulacyjnych kurka DN 150 podziemnego z napędem ręcznym – nie kwestionował wyceny materiałów, robocizny, użycia sprzętu własnego, czy kosztów pośrednich, a w tym zakresie tylko możemy mówić o omyłce w udzielonych przez konsorcjum ARMA-POL wyjaśnieniach, a konsorcjum to wykazało w tym przedmiocie także wymierny zysk. Tak więc wskazana nieścisłość w złożonych przez konsorcjum ARMA-POL wyjaśnieniach, wyłącznie w zakresie wyceny kosztów składowych kurka kulowego, nie ma żadnego wpływu i nie może wskazywać na rażąco niski poziom łącznej ceny ofertowej.

26 Tym samym Izba nie stwierdziła, aby Zamawiający dopuścił się naruszenia wskazanych w zakresie przywołanych zarzutu w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.

Odwołanie o sygn. akt: KIO 1415/15 Odnosząc się do zarzutu odrzucenia oferty Odwołującego Broen i w konsekwencji zarzutu zaniechania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejsza, Izba uznała, że zarzuty te nie potwierdziły się.

Odwołujący Broen, podnosząc przywołane zarzuty, wskazywał przede wszystkim na okoliczność nie uwzględnienia przez Zamawiającego przy ocenie wyjaśnień Odwołującego co do podejrzenia rażąco niskiej ceny, udzielonych na wezwanie Zamawiającego, kolejnych jego wyjaśnień zawartych w piśmie z dnia 27 maja 2015 r. Wskazywał on także na to, że również pierwsze udzielone przez niego wyjaśnienia (pismo z dnia 14 maja 2015 r.) potwierdzały, że Odwołujący Broen nie złożył oferty z rażąco niską ceną. Dodatkowo Odwołujący także wskazywał na nierealność wyznaczonego przez Zamawiającego terminu na udzielenie rzetelnych wyjaśnień oraz to, że wezwanie Zamawiającego miało charakter ogólny.

Odnosząc się do zarzutów odwołania w pierwszej kolejności należało stwierdzić, że wezwanie do złożenia wyjaśnień w kwestii podejrzenia rażąco niskiej ceny, skierowane przez Zamawiającego do Odwołującego Broen, było uzasadnione w świetle dyspozycji art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w brzmieniu aktualnie obowiązującym i mającym zastosowanie do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy złożone odwołanie.

Jak ustalono bowiem wartość oferty Odwołującego Broen w obydwu częściach zamówienia (części 2 i 3) była niższa od wartości szacunkowej zamówienia w obydwu częściach o 30% (wartość oferty Odwołującego Broen w części 2 zamówienia wynosiła: 1 908 428,67 zł brutto, zaś wartość szacunkowa powiększona o wartość podatku VAT tej części zamówienia wynosiła: 3 375 076,70 zł brutto, co daje próg 30% różnicy na poziomie: 2 362 553,69 zł i analogicznie - wartość oferty Odwołującego Broen w części 3 zamówienia wynosiła:

3 957 328,94 zł brutto, zaś wartość szacunkowa powiększona o wartość podatku VAT tej części zamówienia wynosiła: 8 256 637,16 zł brutto, co daje próg 30% różnicy na poziomie:

5 779 646,01 zł). Przy czym zauważyć należy, że – zgodnie z dotychczasowym orzecznictwem Izby w tym zakresie – wartościami porównywalnymi są wartości ofert brutto złożonych w postępowaniu do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia w każdej części powiększonej o wartość podatku VAT (por. wyroki Izby w sprawach: KIO 148/15, KIO 165/15, KIO 439/15, KIO 500/15).

27 Odnosząc się do warunków formalnych wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Izba ustaliła, że w treści wezwania Zamawiającego z dnia 8 maja 2015 r., w tym samym dniu skierowanego do Odwołującego Broen, jak i innych wykonawców, co do których powstało podejrzenie rażąco niskiej ceny ofertowej, Zamawiający wyraźnie wskazał podstawy, tak prawne, jak i faktyczne wezwania.

Wyznaczył on także Odwołującemu Broen, jak i pozostałym wzywanym w postępowaniu wykonawcom, termin na złożenie wyjaśnień, tj. termin do dnia 15 maja 2015 r. godz. 10.00.

Uwzględniając powyższe Izba uznała, że co do formalnych podstaw wezwania do złożenia wyjaśnień wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego jako profesjonalista nie mógł i nie powinien mieć jakichkolwiek wątpliwości. Również termin na złożenie wyjaśnień, uwzględniając specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie był – zdaniem Izby - zbyt krótki. Zamawiający wyznaczył bowiem w tym zakresie Odwołującemu Broen 7-dniowy termin na przygotowanie i przedstawienie uzasadnienia do swojej wyceny ofertowej. Termin ten był wystarczający zważywszy na okoliczność, iż informacje o cenach ofertowych złożonych w niniejszym postępowaniu dla wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego były jawne, a przede wszystkim uwzględniając okoliczność, iż wykonawca, sporządzając swoją ofertę i składając ją Zamawiającemu, musiał mieć wiedzę o podstawach swojej kalkulacji i wyceny ofertowej i już wtedy powinien dysponować obiektywną wiedzą na temat rzetelności swojej wyceny ofertowej. Wyznaczony zaś przez Zamawiającego termin w zupełności był wystarczający na sformułowanie i ujęcie w formę wyjaśnień uzasadnienia do tejże wyceny wraz ze wskazaniem jej podstaw, poprzez choćby przedstawienie odpowiednich dowodów.

Na marginesie też zauważyć należy, że Odwołujący Broen - zważywszy na to, że niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest na zasadach właściwych dla zamówienia o wartości powyżej progów unijnych - posiadał uprawnienie do zaskarżenia każdej czynności i zaniechania Zamawiającego, a więc również czynności wezwania go do złożenia wyjaśniania w sprawie podejrzenia rażąco niskiej ceny, także pod kątem – w jego ocenie – nierealnego terminu na złożenie tych wyjaśnień, czego nie uczynił.

Ostatecznie też posiadał uprawnienie do złożenia do Zamawiającego wniosku o wydłużenie mu z przyczyn obiektywnych takiego terminu. W aktach sprawy złożonych Izbie przez Zamawiającego brak jest takiego wniosku ze strony Odwołującego Broen.

Zauważyć także należy, że faktem jest, iż sama dyspozycja art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie wskazuje żadnego terminu na udzielenie przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących podejrzenia rażąco niskiej ceny. Niemniej jednak całe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ograniczone jest określonymi normami czasowymi (termin na składanie ofert, czy wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, termin

28 związania ofertą z konkretnymi rygorami jego wydłużenia, w trakcie którego powinna być dokonana czynność badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej).

Zamawiający zatem, uwzględniając terminy ustawowe i wynikające z dokumentów postępowania, powinien tak prowadzić postępowanie, aby uzyskać najbardziej optymalny jego wynik – tj. wybór oferty najkorzystniejszej, umożliwiającej mu uzyskanie efektów realizacji przedmiotu zamówienia. Z tych też względów Zamawiający, wykonując szereg czynności w postępowaniu, posiada uprawnienie do wyznaczania wykonawcom określonych terminów warunkujących mu uzyskanie konkretnego wyniku postępowania - wyboru oferty najkorzystniejszej bez przewlekłości tego postępowania. Stąd też Zamawiający, żądając złożenia przez wykonawcę wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, czy też choćby w trybie art. 87 ust. 1, czy też w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wyznacza wykonawcom odpowiedni termin na ustosunkowanie się do żądań i powziętych wątpliwości Zamawiającego. Istotne jest tylko, aby wskazane terminy nie naruszały podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, określonych w dziale I rozdział 2 ustawy Pzp.

Odwołujący Broen zatem, składając po upływie wyznaczonego przez Zamawiającego terminu wyjaśnienia w sprawie podejrzenia ceny rażąco niskiej w jego ofercie, nie dochował wymogów formalnych w tym względzie i w konsekwencji te wyjaśnienia nie mogły być wzięte pod uwagę przy ocenie dokonywanej przez Zamawiającego. W świetle przedstawionych

okoliczności przyjęcie przez Zamawiającego samodzielnie, że złożone przez Odwołującego Broen wyjaśnienia w piśmie z dnia 27 maja 2015 r. stanowią podstawę do oceny czy cena ofertowa tego wykonawcy jest rażąco niska czy nie, prowadziłoby wprost do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu i uczciwej konkurencji. Skoro identyczny termin na złożenie analogicznych wyjaśnień został wyznaczony przez Zamawiającego wszystkim wykonawcom, dopuszczenie możliwości uzupełnienia po upływie tego terminu wyjaśnień, a właściwie uniemożliwienie wykonawcy złożenia na nowo wyjaśnień, byłoby bezprawne.

Co do prawa żądania przez Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ponownych wyjaśnień od wykonawcy, to Izba nie kwestionuje tego uprawienia zamawiającego. Żądanie ponownych wyjaśnień jest jednak możliwie o tyle, o ile nie prowadzi do naruszenia wskazanych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Żądanie ponownych wyjaśnień jest zatem dopuszczalne, o ile wcześniej, na pierwsze żądanie zamawiającego, złożone przez wykonawcę wyjaśnienia budzą określone wątpliwości i wymagają doprecyzowania. Ponowne żądanie wyjaśnienia od wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie może jednak prowadzić do złożenia zupełnie nowych wyjaśnień, czy też prowadzenia procedury wyjaśnień „do skutku”, aż

29 wykonawca „usprawiedliwi” swoją wycenę ofertową, czy też wreszcie nie może prowadzić do przywrócenia terminu na złożenie wyjaśnień.

Odnosząc się do treści złożonych przez Odwołującego Broen Zamawiającemu w dniu 14 maja 2015 r. wyjaśnień, Izba w zupełności podzieliła stanowisko Zamawiającego, iż wyjaśnienia te mają lakoniczny charakter i jako takie nie usprawiedliwiają wyceny ofertowej tego wykonawcy. Odwołujący Broen wskazał w nich jedynie, iż ceny zawarte w jego ofercie złożonej w zakresie części 2 i 3 zostały skalkulowane poprawnie, z uwzględnieniem wszystkich wymagań konstrukcyjnych i materiałowych, koniecznych do prawidłowego wykonania zamówienia i oświadczył, że konstrukcja kurków oraz rodzaj użytych materiałów został ściśle określony, więc nie ma podstaw do obaw o zastosowanie niewłaściwych materiałów czy rozwiązań konstrukcyjnych. Odwołujący Broen jedynie enigmatycznie podkreślił, że jego oferta została sporządzona w oparciu o specjalne ceny od dostawców, wynegocjowane dla ilości kurków wymienionych w SIWZ, a w związku z dużą ilością materiałów wycena ta była korzystniejsza od standardowej, zaś poziom kosztów pracy przyjęty do kalkulacji przewyższa minimalny wymagany poziom wynagradzania. Podkreślił też, że oferty, na podstawie których zostały skalkulowane jego ceny są tajemnicą handlową firmy. Wskazał też na dodatkowy sprzyjający czynnik, tj. miejsce dostawy oraz montaż kurków na instalacjach w niedużej odległości od siedziby Odwołującego Broen, co pozwoliło mu na zminimalizowanie kosztów związanych z transportem i działalnością serwisu.

Powyższe okoliczności stanowią całość wyjaśnień Odwołującego Broen co do podejrzenia w jego ofercie rażąco niskiej ceny. Odwołujący Broen, wskazując nawet na okoliczność korzystnych ofert cenowych od swoich dostawców, nie określił konkretnych okoliczności z tym związanych, tj. nie wskazał nawet, jaki był poziom tych oszczędności, czego, jakich materiałów czy produktów oszczędności dotyczył, od kogo pochodziły oferty z korzystnymi ofertami zakupowymi. Odwołujący Broen zasłania się w tym zakresie tajemnicą przedsiębiorstwa, nie przedstawiając żadnych informacji czy dowodów, co jest nieuzasadnione. Wykonawca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego posiada dostateczny instrument, pozwalający mu na zabezpieczenie swojej tajemnicy handlowej w treści oferty, ale także - w świetle ugruntowanego już orzecznictwa KIO – także w odniesieniu do innych dokumentów składanych w postępowaniu po upływie terminu składania ofert, w tym co do wyjaśnień w przedmiocie podejrzenia rażąco niskiej ceny. Jeśli owe informacje zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. t.j. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) - stosując rozumowanie per analogiam w stosunku do literalnego brzmienia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp - wykonawca najpóźniej w momencie złożenia Zamawiającemu takiego dokumentu (pisma) powinien przedstawić uzasadnienie

30

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu. Wówczas Zamawiający dokonuje oceny tak złożonych wyjaśnień pod kątem uzasadnienia wyceny ofertowej wykonawcy i nie udostępnienia innym wykonawcom w postępowaniu określonych informacji zastrzeżonych w tych wyjaśnieniach jako tajemnica przedsiębiorstwa tego podmiotu. Takie szczegółowe wyjaśnienia nie zostały jednak przez Odwołującego Broen złożone. Tym samym zatem przywołanie jedynie w sposób hasłowy określonych, generalnych okoliczności, bez ich odniesienia do dokonanej w ofercie wyceny przedmiotu zamówienia i wykazania wpływu tych okoliczności na cenę ofertową, nie mogą być uznane za wyjaśnienia, które wykazują, że cena ofertowa wykonawcy nie jest rażąco niska. Odwołujący Broen zatem nie wykazał, że jego cena nie jest rażąco niska, a to na nim – stosownie do dyspozycji art. 90 ust. 2 ustawy Pzp - spoczywa ciężar wykazania tych okoliczności. Późniejsze, złożone przez niego w dniu 27 maja 2015 r., po upływie wyznaczonego przez Zamawiającego terminu i z własnej inicjatywy wykonawcy, wyjaśnienia w świetle wcześniejszych ustaleń Izby, nie mogły być wzięte pod uwagę i ocenę Zamawiającego w toku czynności badania i oceny ofert. W konsekwencji także Izba nie brała pod uwagę argumentacji odwołania, w której Odwołujący Broen przywołuje de facto treść wyjaśnień złożonych Zamawiającemu po terminie (27 maja 2015 r.).

Izba oddaliła zgłoszony w tym zakresie przez Odwołującego Broen w toku rozprawy wniosek dowodowy o przesłuchanie w charakterze świadka Pana O. H. na okoliczność wykazania złożenia przez Odwołującego Broen prawidłowych wyjaśnień i że zaoferowana przez niego cena nie była rażąco niska. Izba uznała, że okoliczności, co do których świadek miałby przedstawić swoje zeznania, mogą być stwierdzone innymi dowodami, tj. przede wszystkim dokumentami w przedmiotowej sprawie, takimi jak wezwanie do złożenia wyjaśnień skierowane przez Zamawiającego do Odwołującego Broen i udzielone przez wskazanego wykonawcę wyjaśnienia.

Tym samym Izba nie stwierdziła, aby Zamawiający dopuścił się naruszenia wskazanych w zakresie tego zarzutu w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.

Odnosząc się do zarzutów odwołania podniesionych co do oferty konsorcjum ARMA-POL i Przystępującego konsorcjum DEFT, Izba uznała, że podlegają one oddaleniu w oparciu o dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba w tym zakresie podtrzymała argumentację przedstawioną powyżej, uznając, że Odwołujący Broen nie wykazał tutaj uszczerbku w swoim interesie i nawet potencjalnej szkody, które związane byłyby z podniesionymi przez niego zarzutami na moment wniesienia odwołania. Z tych też względów zgłoszony przez Odwołującego Broen wniosek dowodowy o przesłuchanie

31 w charakterze świadka Pana O. H., zdaniem Izby, był nieuzasadniony.

W toku rozprawy Izba oddaliła ten wniosek, przede wszystkim z uwagi na to, że przedstawione przez Odwołującego Broen okoliczności, co do których świadek miałby przedstawić swoje zeznania (okoliczność wykazania nieprawidłowości w wyjaśnieniach złożonych przez konsorcjum ARMA-POL i Przystępującego konsorcjum DEFT) nie byłyby miarodajne, gdyż świadek - pracownik Odwołującego Broen, miałby zeznawać co do ofert innych wykonawców, a więc mógłby co najwyżej przedstawić w tym zakresie swoją opinię, a nie zeznawać co do konkretnych okoliczności faktycznych sprawy. Izba również stwierdziła, że w tym zakresie, okoliczności będące przedmiotem wniosku dowodowego, mogą być potwierdzone innymi dowodami, tj. dokumentacją postępowania.

Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.

Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołujących Gazmet i Broen, stosownie do wyniku postępowania.

Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła: stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów − z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisów uiszczonych przez obydwu Odwołujących

w łącznej kwocie 30 000,00 zł stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 2) lit. b) wskazanego rozporządzenia – koszty − wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w obydwu sprawach odwoławczych na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy w łącznej wysokości 7 200,00 zł.

Przewodniczący

………………………… 32