Wyrok KIO 144/14 z 10 lutego 2014

Zamawiający: Domy Wczasowe WAM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie: „Przebudowa pawilonów wczasowych nr 2 Sieja, nr 3 Sandacz, nr 4 Szczupak” w oddziale DW WAM WDW w Ryni”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 1 poz. 496834 w dniu 3 grudnia 2013 r.

W dniu 22 stycznia 2014 r. zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty zło onej przez PPHU N…………. J…………, N.………… A……… s.c. jako najkorzystniejszej. Z treści ww. zawiadomienia wynika równie , e oferta wykonawcy Hydro Tech Instal Sp. z o.o. z siedzibą w Radzyminie została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. Z art. 90 ust. 3 Pzp. Podstawą odrzucenia ww. oferty było uznanie przez zamawiającego, i przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia nie potwierdzają, e oferta nie zawiera ra ąco niskiej ceny. W uzasadnieniu decyzji wskazano, e w odpowiedzi na wezwanie wykonawcy do udzielenia wyjaśnień z dnia 20 grudnia 2013 r., uzyskana odpowiedź zawierała stwierdzenia bardzo ogólne, nie zawierała dowodów i nie wyjaśniała, jakie czynniki pozwoliły na obni enie ceny.

Wykonawca Hydro - Tech Instal Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec powy szych

czynności. Odwołujący zarzucił naruszenie:

1. art. 90 ust. 1 Pzp, poprzez wezwanie odwołującego do zło enia wyjaśnień bez zaistnienia podstaw do uznania oferowanej ceny za cenę mogącą mieć znamiona ceny ra ąca niskiej oraz bez dokładnego wskazania elementów co do których zamawiający oczekiwał wyjaśnień;
2. art. 90 ust. 2 Pzp, poprzez dokonanie oceny zło onych wyjaśnień w oderwaniu od treści wezwania, okoliczności sprawy i zło onej przez odwołującego oferty;
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego, przy braku przesłanek do dokonania tej czynności;
4. art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania bez zachowania zasady równego traktowania wszystkich wykonawców;
5. art. 31 ust. 1 Pzp, poprzez niezachowanie nale ytej staranności przy szacowaniu wartości zamówienia, nie uwzględnienie prac wykonanych na dzień ogłoszenia przetargu;
6. art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. uniewa nienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zło onej przez PPHU N………….. J……….., N………….. A…………… s.c.;

3 2.uniewa nienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;

1. powtórzenia badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego;
2. powtórzenia oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty;
3. dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty zło onej przez odwołującego;
4. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych oraz przedło onych rachunków.

Odwołujący podniósł, e zamawiający w sposób nieprawidłowy zastosował tryb przewidziany w art. 90 ust. 1 Pzp. Zdaniem odwołującego, nie zaistniały przesłanki do powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do tego, czy cena zaoferowana przez odwołującego nie jest ceną ra ąco niską. W stanie faktycznym niniejszej sprawy nie sposób jest znaleźć jakiekolwiek argumenty uzasadniające skierowanie do odwołującego wezwania do zło enia wyjaśnień w trybie art. 90 Pzp. Samo stwierdzenie ró nic pomiędzy składanymi ofertami jest naturalnym objawem konkurencji i nie jest wystarczające dla wykazania ra ąco niskiej ceny którejś z ofert. Cena zaoferowana przez odwołującego za wykonanie przedmiotu zamówienia w wysokości 1 494 450,00 zł brutto nie jest znacząco ni sza w stosunku do oferty wybranej jako najkorzystniejsza zło onej przez PPHU N………… J…………, N………… A………… s.c. - 1 688 396,57 zł brutto, czy kolejnych ofert zło onych przez PPHU Arcus Usługi Ogólnobudowlane A……… M……… - 1 834 840,42 zl brutto, czy Projekt - BUD Sp. Z o.o. - 1 831 216,02 zł brutto. Podobnie, porównanie oferowanej ceny z wartością szacunkową zamówienia nie mo e stanowić wyłącznego argumentu dla stwierdzenia, e cena ofertowa jest ra ąco niska. Ponadto, zdaniem odwołującego doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 31 ust. 1 Pzp, gdy zamawiający w trakcie szacowania wartości zamówienia nie doło ył nale ytej staranności, bowiem nie uwzględnił robót ju wykonanych (wskazanych w specyfikacji jako wykonane) oraz nie pomniejszył ich wartości, co wynikło w trakcie wizji lokalnej odwołującego w dniu 12 grudnia 2013 r.

Oferta odwołującego zawiera wszystkie wymagane kalkulacje, stworzone w sposób przejrzysty i zrozumiały, nie mogła być podstawą do pojętych przez zamawiającego działań.

Ponadto, czynność wezwania do zło enia wyjaśnień nie mo e być uznana za wykonaną prawidłowo. Zamawiający pismem z 20 grudnia 2013 r. wezwał odwołującego do zło enia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, wyznaczając termin oraz wskazując, i odwołujący musi wykazać, e zaoferowana przez niego cena nie ma charakteru ra ąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał, e prezentowane informacje muszą określać sposób i metodologię kalkulacji ceny.

Odwołujący zło ył wyjaśnienia pismem z 23 grudnia 2013 r. Wyjaśnił, e dokonując wyceny uwzględnił wszystkie elementy zawarte w dokumentacji projektowej; ofertę

4

sporządził w oparciu o dokumentację projektową oraz przeprowadzoną wizję lokalną; posiada wyszkoloną kadrę kierowniczą, dysponuje własnym sprzętem technicznym niezbędnym do realizacji zamówienia (co obni a koszt o około 20%); jego zaplecze warsztatowe zlokalizowane jest blisko miejsca realizacji zamówienia (około 10 km), co pozwala na dokonanie kolejnych istotnych oszczędności (w zakresie kosztów transportu materiałów, pracowników); z uwagi na wieloletnią współpracę posiada upusty cenowe w wysokości do 60% u dostawców materiałów i towarów; kalkulację sporządził z uwzględnieniem 2% zysku, według aktualnych cen Sekocenbudu. Zdaniem odwołującego udzielona odpowiedź jest prawidłowa, zgodna z art 90 Pzp i adekwatna do treści wezwania.

Powołał się na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 lipca 2013 r. (sygn. akt KIO 1498/13) oraz wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie V Wydział Gospodarczy z 9 grudnia 2010 r. sygn. akt V Ga 122/10. Podniósł, e brak w wezwaniu szczegółowych pytań, wskazania które elementy oferty budzą wątpliwości, uzasadnia sformułowanie odpowiedzi w sposób, w jaki dokonał tego odwołujący. Zdaniem odwołującego, szczegółowość udzielonej odpowiedzi koresponduje ze szczegółowością pytań zamawiającego.

W przypadku braku prawidłowego wezwania wykonawcy w trybie art. 90 nie mo e nastąpić odrzucenie oferty z powodu braku zło enia odpowiednich wyjaśnień. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (ETS) w wyroku z dnia 29 marca 2012 r. (sygn. akt. C-599/10) w sprawie wniosku o interpretację art. 2 (zasada równości), art. 51 (wezwanie do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów) i art. 55 (wyjaśnienie ra ąco niskiej ceny) dyrektywy 2004/18/WE.

Zamawiający powinien dą yć do jak najbardziej przejrzystego prowadzenia postępowania, którego celem jest udzielenie zamówienia publicznego. W sprawie niniejszej, odwołujący, poprzez sposób działania zamawiającego pozbawiony został de facto mo liwości obrony swoich praw i skutecznego kwestionowania podjętych przez zamawiającego decyzji, z uwagi na nieujawnienie przez zamawiającego motywów, jakimi kierował się w trakcie podejmowania decyzji.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 odwołujący podniósł, e zamawiający dokonał oceny oferty wraz z wyjaśnieniami pochopnie, bez dokonania wymaganej analizy, nie uwzględniając elementów, do których wzięcia pod uwagę był zobligowany, w całkowitym oderwaniu od treści wezwania i okoliczności sprawy, w tym przedmiotu zamówienia.

Podkreślił, e w sytuacji gdy wyjaśnienia nie są wystarczające, posiada on mo liwość wielokrotnego wzywania do udzielenia wyjaśnień (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 lipca 2007 r„ sygnatura akt V Ca 2214/06). W podobnym tonie wypowiedział się Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z dnia 9 grudnia 2010 r. (V Ga 122/10). Stanowisko to znajduje oparcie w opinii prawnej Informatora Urzędu Zamówień Publicznych - numer 11 za 2013 r.

5 Dodatkowo zamawiający uzale nił ocenę wyjaśnień odwołującego od dowodów, które miał on zdaniem zamawiającego zło yć. Ustawodawca nie zobowiązał jednak wykonawców do przedstawiania dowodów na swoje twierdzenia, a dopuścił jedynie mo liwość poparcia twierdzeń dowodami. Określona w art. 90 procedura ma charakter wyjaśniający a nie dowodowy, na co wskazał w wyroku z dnia 12 czerwca 2008 r. Sąd Okręgowy w Poznaniu, dlatego te oświadczenie wykonawcy, który składa wyjaśnienia stanowi podstawę do oceny dokonywanej przez zamawiającego. Odwołujący oświadczył, e w przedstawionej cenie ujął wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia i za podaną cenę je zrealizuje.

Odwołujący, biorąc udział w postępowaniu miał prawo oczekiwać, e zło ona przez niego oferta a tak e ww. oświadczenie zostanie ocenione na podstawie przepisów ustawy w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych, w tym w szczególności art. 7 ust.

1. W niniejszej sprawie zamawiający dokonał arbitralnej oceny oferty odwołującego, oczekiwał rozwiania rzekomych wątpliwości bez informowania o tym odwołującego, pozbawił go tym samym mo liwości wykazania, e kalkulacja dokonana przez niego jest rzetelna, odpowiada warunkom rynkowym i będzie w sposób prawidłowy i kompletny zrealizowana.

W konsekwencji doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.

Wykonawca, którego oferta została wybrana w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejsza - P.P.H.U. N…….. J………, N……… A……… s.c. - zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.

Zamawiający zło ył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o odrzucenie odwołania w przypadku stwierdzenia przez Izbę, e w sprawie nie znajduj a zastosowania przepisy ustawy Pzp, ewentualnie o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego.

Zamawiający podniósł, e nie spełnia on wszystkich przesłanek uznania za podmiot prawa publicznego w rozumieniu dyrektywy 2004/18, a tym samym nie powinien być uznany za podmiot zobowiązany do stosowania re imu zamówień publicznych na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp. Pomimo utworzenia Spółki Domy Wczasowe WAM sp. z o.o. w celu świadczenia usług wypoczynkowych na rzecz środowiska wojskowego, nie budzi wątpliwości, e potrzeby te mają charakter handlowy. Zamawiający wykonuje usługi na zasadach komercyjnych i kieruje się w swojej działalności wyłącznie rachunkiem ekonomicznym. Tak e usługi na rzecz środowiska wojskowego są świadczone odpłatnie.

Tym samym nie mo na uznać, e zamawiający jest podmiotem utworzonym w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym (ogólnym) niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Nie ma jednocześnie podstaw do przyjęcia, e Spółka w ramach swojej działalności mogłaby kierować się względami pozagospodarczymi. Tym

6 samym niecelowe byłoby stosowanie re imu zamówień publicznych w stosunku do kontraktów zawieranych przez zamawiającego z podmiotami trzecimi.

Zamawiający wyjaśnił, e w dniu 20 grudnia 2013 r. zwrócił się do odwołującego w rybie art. 90 ust. 1 Pzp o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający pouczył wykonawcę, e z chwilą tego wezwania na wykonawcy spoczywa cię ar dowodzenia i wykazania, e zaoferowana cena nie jest cena ra ąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca powinien przedstawić informacje, które uwa a za istotne z punktu widzenia sposobu i metodologii kalkulacji ceny oferty oraz które powinny umo liwić wykazanie, e zaoferowana cena nie ma charakteru ceny ra ąco niskiej. Odwołujący w zło onych wyjaśnieniach nie podniósł adnego z czynników, o których mowa w art. 90 Pzp. Zło one wyjaśnienia i deklaracje nie zostały poparte adnymi dowodami. Powy sze było podstawą odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. Z art. 90 ust. 3 Pzp. Z uwagi na ogólny i niekonkretny charakter wyjaśnień zło onych przez odwołującego zamawiający nie miał mo liwości ustalenia, czy oferta wykonawcy nie zawiera ra ąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wyjaśnił dodatkowo, e wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp zostało skierowane do pięciu wykonawców, którzy zaoferowali cenę poni ej 2 mln zł. Dwie oferty zostały odrzucone z powodu zbyt ogólnikowych wyjaśnień. Powy sze potwierdza brak naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający wskazał równie , e oszacował wartość zamówienia zgodnie z art. 33 ust. 1 Pzp, uwzględniając roboty wykonane w 2010 r. i poniesione w związku z tym nakłady finansowe. Zdaniem zamawiającego, odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 91 ust 1 Pzp w oparciu o jedynie subiektywne przekonanie dotyczące sytuacji odwołującego w przedmiotowym postępowaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia zło one przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego na rozprawie, ustaliła i zwa yła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp, odwołujący posiada legitymację do wniesienia niniejszego odwołania. Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mo liwość poniesienia szkody w przypadku potwierdzenia się zarzutów zawartych w odwołaniu, jako wykonawca zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia.

Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy P.P.H.U. N……… J………., N………… A…………. s.c. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

7 Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, w tym na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp. Izba stwierdziła, e istnieją podstawy do uznania, e zamawiający jest podmiotem zobowiązanym do stosowania przepisów ustawy Pzp na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp, jako osoba prawna utworzona w celu publicznym, tj. prowadzenia działalności

o charakterze powszechnym, nie mającej charakteru przemysłowego ani handlowego.

Wskazać nale y, e d la uznania określonej instytucji za zamawiającego na podstawie art.

3 ust. 1 pkt 3 Pzp - „podmiot prawa publicznego” konieczne jest ustalenie, i została ona utworzona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, posiada osobowość prawną oraz spełnia jedną z przesłanek określonych w art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. a-d.

Spółka Domy Wczasowe WAM Sp. z o.o. została utworzona w celu realizacji zadań wykonywanych przez jednostkę organizacyjną Wojskowej Agencji Mieszkaniowej „Ośrodek Szkoleniowo – Wypoczynkowy Wojskowej Agencji Mieszkaniowej”. Przejęła ona zadania wykonywane przez jednostkę organizacyjną Wojskowej Agencji Mieszkaniowej, tj. m.in. świadczenie usług wypoczynkowych na rzecz środowiska wojskowego, co wskazuje, e jest to podmiot utworzony w celu publicznym, który zarządza powierzonym muj mieniem Skarbu Państwa – WAM w postaci 21 Wojskowych Zespołów Wypoczynkowych. Szczegółowe zasady funkcjonowania i prowadzenia działalności przez spółkę Domy Wczasowe WAM Sp. z o.o. zostały określone w akcie zało ycielskim spółki z dnia 30 czerwca 2011 r., Rep. A Nr 2500/2011. Wszystkie udziały w kapitale zakładowym spółki zostały objęte w imieniu Skarbu Państwa przez Prezesa WAM, reprezentowanego przez Zastępcę Prezesa WAM.

Zgodnie z orzecznictwem TSUE w zakresie wykładni pojęcia podmiotu prawa publicznego, która to instytucja została transponowana z prawodawstwa unijnego (dyrektywa sektorowa 2004/17/WE oraz dyrektywa klasyczna 2004/18/WE) do prawa polskiego w art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp, pojęcie to powinno być interpretowane szeroko i funkcjonalnie. W wyroku z dnia 15 stycznia 1998 r. w sprawie C-44/96 Mannesmann Anlagenbau Austria AG i inni v.

Strohal Rotationsdruck GesmbH, ECR 1998, nr 1, s. I-00073, TSUE zadecydował, e o uznaniu danego podmiotu za zamawiającego przesądza powiązanie powierzonych mu zadań z działalnością państwa. W orzecznictwie wskazano tak e, e podmiot faktycznie zaspokajający potrzeby o charakterze powszechnym, bez względu na określenie celu działalności w momencie jego utworzenia, będzie instytucją prawa publicznego, a zatem nawet jeśli nie był utworzony w tym celu, a zadania takie przypisano mu później (zob. C373/00). Trybunał Sprawiedliwości UE wskazał tak e, e nie ma znaczenia, czy jedynym celem prowadzenia działalności przez podmiot jest zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym, czy te towarzyszy mu prowadzenie działalności o charakterze komercyjnym.

Status podmiotu prawa publicznego nie zale y bowiem od wielkości udziału usług niemających charakteru przemysłowego ani handlowego.

8 W świetle powy szego, w ocenie Izby, istnieją podstawy do przyjęcia, e spółka Domy Wczasowe WAM Sp. z o.o. jest podmiotem prawa publicznego w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp, pomimo, e jak wskazywał zamawiający, działalność realizowana na rzecz środowiska wojskowego stanowi jedynie mniejszą część działalności Spółki, która jest prowadzona na zasadach komercyjnych i w oparciu o rachunek ekonomiczny.

Stosownie do brzmienia art. 192 ust. 7 Pzp, odwołanie zostało rozpoznane w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu.

Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane. Zgodnie z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ), zamawiający przewidział ryczałtowy charakter wynagrodzenia (§ 4 ust. 1 wzoru umowy) za wykonanie przedmiotu zamówienia.

Zamawiający nie wymagał zło enia w ofercie kosztorysów ofertowych. Były one natomiast wymagane na etapie podpisania umowy od wykonawcy, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza. Zgodnie z postanowieniami pkt XIV ust. 2 i 3 SIWZ, wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, jest zobowiązany zło yć m.in. kosztorysy ofertowe na co najmniej 2 dni przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W przedmiotowym postępowaniu wpłynęło 14 ofert. Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie przedmiotu zamówienia kwotę 3 187 918,33 zł. Wartość zamówienia została oszacowana na podstawie kosztorysu inwestorskiego, opracowanego w październiku 2013 r.

Odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę 1 494 450,00 zł.

Oprócz odwołującego jeszcze czterech wykonawców zaoferowało ceny poni ej 2 000 000,00 zł. Cena przedstawiona w ofercie wybranej jako najkorzystniejsza, zło onej przez PPHU N…………. J………, N………… A………. s.c. wynosi 1 688 396,57 zł. W kolejnych ofertach zło onych przez: PPHU Arcus Usługi Ogólnobudowlane A………… M….. (oferta odrzucona) i Projekt - BUD Sp. z o.o. – cena wynosi odpowiednio: 1 834 840,42 zł oraz 1 831 216,02 zł,

W dniu 20 grudnia 2013 r. zamawiający wezwał w trybie art. 90 ust. 1 Pzp pięciu wykonawców (w tym odwołującego), którzy zaoferowali cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia w kwocie ni szej ni 2 mln. zł, do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający wystosował do wykonawców wezwania o identycznej treści, wskazując, e od chwili wezwania na wykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia i wykazania, e zaoferowana cena nie ma charakteru ra ąco niskiej ceny oraz e w ramach wyjaśnień wykonawca winien przedstawić informacje, które uwa a za istotne w świetle wymagań zamawiającego wskazanych w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu, które muszą określać sposób i metodologię kalkulacji ceny oferty oraz umo liwiać wykazanie, e zaoferowana cena nie ma charakteru ra ąco niskiej ceny.

Odwołujący zło ył wyjaśnienia pismem z dnia 23 grudnia 2013 r. Poinformował

9 zamawiającego, i do wyceny oferty zostały uwzględnione wszystkie elementy zawarte w dokumentacji projektowej, dotyczącej przedmiotu zamówienia, oferta została sporządzona w oparciu o dokumentację projektową, SIWZ oraz wizję lokalną, wykonawca posiada du e doświadczenie oraz wykwalifikowaną kadrę kierowniczą, dysponuje własnym sprzętem technicznym niezbędnym do realizacji zamówienia, co obni a koszty realizacji o 20%, zaplecze warsztatowe w bliskiej odległości od miejsca realizacji zamówienia (ok. 10 km), co obni a koszty dowozu pracowników i materiałów, wykonawca korzysta z upustów cenowych do 60% na materiały, kalkulacja została sporządzona w oparciu o aktualne ceny Sekocenbudu, do których zastosowano zysk w wysokości 2%. Odwołujący nie załączył do ww. wyjaśnień adnych dokumentów potwierdzających oświadczenia zawarte w treści ww. pisma. Wyjaśnienia o podobnym charakterze zło ył tak e wykonawca PPHU Arcus Usługi Ogólnobudowlane A………….. M………… (oferta odrzucona). Trzej pozostali wykonawcy, do których zamawiający skierował wezwania, przestawili w ramach wyjaśnień kosztorysy ofertowe, opracowane w oparciu o dokumentację projektową, załączoną do SIWZ.

W ustalonym stanie faktycznym Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 Pzp, poprzez wezwanie odwołującego do zło enia wyjaśnień.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, zamawiający, w celu ustalenia, czy oferta zawiera ra ąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Aby zaistniała przesłanka do zastosowania art. 90 ust. 1 Pzp, muszą zaistnieć okoliczności uzasadniające wątpliwości zamawiającego co do rzetelnego skalkulowania ceny oferty. W orzecznictwie Izby przyjmuje się, e uzasadnione wątpliwości występują m.in. wówczas, gdy cena oferty odbiega w sposób istotny od wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego lub od średniej ceny ofert zło onych w postępowaniu, niepodlegających odrzuceniu. Biorąc pod uwagę powy sze nale y uznać, e cena oferty w wysokości stanowiącej mniej ni 50% wartości zamówienia powinna podlegać wyjaśnieniu w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Jest to okoliczność, której zamawiający, zobowiązany do racjonalnego wydatkowania środków publicznych, nie mo e pominąć w toku badania i oceny ofert, poniewa mo e ona wskazywać na to, e oferta nie gwarantuje prawidłowej realizacji zamówienia. Tym samym zastosowanie w niniejszej sprawie wobec odwołującego wezwania do wyjaśnienia ceny oferty w trybie art. 90 ust. 1 Pzp nale y uznać za uzasadnione.

Zauwa yć przy tym nale y, e wskazana powy ej przesłanka uzasadniająca wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia, nie mo e stanowić samodzielnej podstawy do uznania, e cena oferty jest ceną ra ąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia i na tej podstawie odrzucenia oferty bez umo liwienia wykonawcy wykazania, e cena oferty nie posiada takiego charakteru. W przedmiotowym postępowaniu sytuacja taka nie miała jednak miejsca.

Zamawiający, poprzez zastosowanie trybu art. 90 ust. 1 Pzp, umo liwił odwołującemu

10 wykazanie, e cena oferty odwołującego, pomimo znacznie ni szej wysokości w stosunku do wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego, została skalkulowana w sposób rzetelny, w oparciu o dostępne odwołującemu wyjątkowo sprzyjające warunki realizacji zamówienia.

W tym miejscu nale y wskazać, e za nieuzasadniony Izba uznała zarzut naruszenia art. 31 ust. 1 Pzp. Odwołujący w toku postępowania nie wykazał, e zamawiający

nieprawidłowo dokonał oszacowania wartości zamówienia na podstawie kosztorysu inwestorskiego opracowanego w październiku 2013 r. Nie zostały udowodnione przez odwołującego okoliczności, na które odwołujący powoływał się w uzasadnieniu tego zarzutu, e zamawiający szacując wartość zamówienia nie uwzględnił wartości robót wykonanych w 2010 r. Podkreślić nale y, e stosownie do art. 6 k.c. i art. 190 ust. 1 Pzp, to na odwołującym spoczywa cię ar dowodu okoliczności, na które się powołuje podnosząc zarzuty w odwołaniu.

Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, e wezwanie do zło enia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp powinno zawsze wskazywać elementy oferty, które mają wpływ na wysokość ceny, co do których zamawiający oczekuje wyjaśnień. Takie stanowisko mo na uznać za uzasadnione w przypadkach, gdy w treści oferty zawarte są informacje dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty, które mogą podlegać analizie i ocenie przez zamawiającego na etapie badania ofert oraz w odniesieniu do których zamawiający mo e sformułować szczegółowe pytania, np. kosztorys ofertowy. W przypadku natomiast, gdy oferta zawiera jedynie cenę (ryczałtową) za wykonanie przedmiotu zamówienia, tak jak w przedmiotowym postępowaniu, zamawiający nie ma mo liwości sformułowania szczegółowych pytań co do sposobu kalkulacji ceny przez konkretnego wykonawcę. Zamawiający nie powinien równie w świetle powy szego ograniczać wykonawcy co do zakresu składanych wyjaśnień, poprzez wskazanie konkretnych elementów oferty, co do których oczekuje wyjaśnień, poniewa nie posiada adnej wiedzy, które z elementów oferty mają, w odniesieniu do danego wykonawcy, istotne znaczenie z punktu widzenia mo liwości obni enia ceny oferty w stosunku do cen normalnie występujących na rynku.

W ocenie Izby czynność wezwania odwołującego do zło enia wyjaśnień z dnia 20 grudnia 2013 r. została dokonana przez zamawiającego w sposób prawidłowy, stosownie do art. 90 ust. 1 Pzp. Zamawiający wezwał odwołującego do zło enia wyjaśnień elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, wyznaczył termin do zło enia wyjaśnień, pouczył o obowiązku wykazania i udowodnienia przez wykonawcę okoliczności oraz wskazał na konieczność wykazania, e przedstawione informacje muszą określać sposób i metodologię kalkulacji ceny. Treść wezwania jest jasna i zrozumiała, a tym samym umo liwia wykonawcy zło enie stosownych wyjaśnień. Biorąc pod uwagę, e wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego są traktowani jako profesjonaliści, nie

11 mo na uznać, e treść tego wezwania w jakikolwiek negatywny sposób mogła wpłynąć na sytuację odwołującego, w szczególności na brak mo liwości przedstawienia szczegółowych i przekonywujących wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny.

Nie potwierdził się tak e zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 Pzp, poprzez dokonanie przez zamawiającego oceny zło onych przez odwołującego wyjaśnień w oderwaniu od treści wezwania, okoliczności sprawy i zło onej oferty.

Odwołujący twierdził, e zło ona przez niego oferta zawiera wszystkie wymagane kalkulacje, stworzone w sposób przejrzysty i zrozumiały. Jak wynika jednak z dokumentacji postępowania (SIWZ, wzór umowy), zamawiający nie wymagał zło enia w ofercie kosztorysów ofertowych ani jakiejkolwiek innej uproszczonej kalkulacji ceny oferty. Cenę nale ało przedstawić jako kwotę brutto, uwzględniającą podatek VAT. Treść oferty nie zawierała zatem adnych szczegółowych informacji odnośnie sposobu kalkulacji ceny.

Nie mo na się zgodzić z twierdzeniem odwołującego, e zło one wyjaśnienia są adekwatne do treści wezwania. Jak wskazano powy ej, treść wezwania wskazywała jednoznacznie na obowiązek wykazania (udowodnienia) przez wykonawcę, jakie elementy oferty uzasadniają poziom zaoferowanej ceny, a tak e przedstawienia „sposobu i metodologii kalkulacji ceny oferty”. Wyjaśnienia zło one przez odwołującego zawierają kilka ogólnych informacji, które nie zostały choćby uprawdopodobnione przez odwołującego.

Odwołujący nie przedstawił uzasadnienia do twierdzenia, e dysponowanie własnym sprzętem technicznym obni a koszt realizacji zamówienia o 20%, nie wykazał, jakie oszczędności mo e uzyskać z tytułu posiadania zaplecza warsztatowego zlokalizowanego blisko miejsca realizacji zamówienia, nie przedstawił te informacji odnośnie posiadanych upustów cenowych w wysokości do 60%, w szczególności na jakie towary i materiały oraz w jakim stopniu te upusty mogą wpłynąć na obni enie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia.

Izba podzieliła stanowisko odwołującego, e wykonawca nie ma bezwzględnego obowiązku składania dowodów w celu wykazania, e cena oferty nie jest ra ąco niska. Izba

stoi na stanowisku, e skoro na wykonawcy spoczywa cię ar wykazania ww. okoliczności, to decyzja co do zakresu wyjaśnień i dowodów równie le y po stronie wykonawcy, a zatem to wykonawca podejmuje decyzję, czy przedstawia zamawiającemu dowody oraz jakie i ponosi tym samym ryzyko związane z wykazaniem określonych okoliczności, jako wiarygodnych i rzetelnych. Nie mo na te wykluczyć mo liwości wykazania tego faktu wyłącznie poprzez oświadczenia wykonawcy, zakładając, e zło one oświadczenia będą dostatecznie szczegółowe, rzeczowe, spójne, a w konsekwencji przekonywujące. W niniejszej sprawie zło one przez odwołującego wyjaśnienia nie mają takiego charakteru, a tym samym nie mogły stanowić podstawy do stwierdzenia przez zamawiającego, e zaoferowana cena nie została skalkulowana na poziomie ni szym ni realne koszty realizacji zamówienia.

12 Przedło one przez odwołującego na rozprawie kosztorysy ofertowe wykonane w oparciu o dokumentację projektową potwierdzają, e odwołujący miał mo liwość zło enia szczegółowych wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, jednak zaniechał tej czynności w wyznaczonym przez zamawiającego terminie na etapie badania i oceny ofert. Zło enie tych informacji na etapie postępowania odwoławczego nale y uznać za spóźnione.

Co do mo liwości wielokrotnego wzywania wykonawców do zło enia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, Izba stwierdziła, e brzmienie tego przepisu nie wyklucza co do zasady mo liwości ponowienia wezwania. W ocenie Izby mo e to jednak dotyczyć sytuacji szczególnych, kiedy dodatkowe wyjaśnienie jest niezbędne w celu usunięcia wątpliwości (sprzeczności, niejasności) powstałych na tle zło onych ju wyjaśnień (patrz: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 lipca 2007 r„ sygnatura akt V Ca 2214/06, opinia prawna – Informator UZP nr 11/2013 r.). W świetle obowiązującej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasady szybkości postępowania oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nale y stwierdzić, e mo liwość wielokrotnego wzywania wykonawcy do zło enia wyjaśnień, który zło ył uprzednio wyjaśnienia jedynie ogólnikowe i nieprzekonywujące nie mieści się w dyspozycji art. 90 ust. 1 Pzp.

W okolicznościach tej sprawy wobec lakoniczności zło onych przez odwołującego wyjaśnień, zamawiający nie był uprawniony ani zobowiązany do ponownego wezwania odwołującego do zło enia wyjaśnień.

Izba stwierdziła, e wyjaśnienia zło one przez odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp zostały ocenione przez zamawiającego z poszanowaniem zasad udzielania zamówień publicznych, w tym w szczególności zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, określonej w art. 7 ust. 1 Pzp. W niniejszej sprawie zamawiający umo liwił odwołującemu wykazanie, e zaoferowana cena ma rzetelne podstawy w kalkulacji dokonanej przez odwołującego, odpowiada warunkom rynkowym i gwarantuje prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie potwierdza, e sposób działania zamawiającego pozbawił odwołującego mo liwości obrony jego praw i skutecznego kwestionowania podjętych przez zamawiającego decyzji. W ocenie Izby zarówno wezwanie do zło enia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp jak i decyzja o odrzuceniu oferty odwołującego zostały sformułowane w sposób jasny i zrozumiały z przytoczeniem okoliczności, które legły u podstaw tych decyzji. Izba nie stwierdziła zatem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego, a w konsekwencji nie doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty najkorzystniejszej.

W tym stanie rzeczy Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.

13 O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

……………………………… 14