Wyrok KIO 785/14 z 12 maja 2014

Zamawiający – Centralny Ośrodek Informatyki prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „świadczenie usługi serwisu sprzętu komputerowego klasy IBM Mainframe” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 13 marca 2014 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 85716-2014. Wartość zamówienia jest mniejsza ni kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący – Comparex Poland S.A. wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty

zło onej przez odwołującego, pomimo e oferta nie zawiera ra ąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,

1. art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 6 Kodeksu cywilnego poprzez wadliwe sformułowanie zapytania skierowanego do odwołującego,
2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
3. art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, a tak e inne przepisy wskazane lub wynikające z uzasadnienia odwołania.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:

1. uniewa nienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert,
3. dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej,
4. obcią enie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego,
5. przeprowadzenie dowodów z dokumentów, które zostaną przedło one na rozprawie.

Odwołujący wskazał, e został wezwany do zło enia wyjaśnień w zakresie ra ąco niskiej ceny. W wyznaczonym terminie zło ył ądane wyjaśnienia stosownie do treści wezwania.

Oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych jako zawierająca ra ąco niską cenę. W ocenie zamawiającego 3

wyjaśnienia zło one przez odwołującego nie pozwalają uznać, e cena zaoferowana przez odwołującego nie jest ra ąco niska. Zamawiający powołał się w szczególności na niejasności co do ilości urządzeń niezbędnych do obsługi serwisowej, a przez to równie wartość tej części kalkulacji oferty, a tak e na brak wskazania przez odwołującego mar y za realizację przedmiotu zamówienia.

Jak wynika z treści art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku wątpliwości zamawiającego co do wysokości ceny zaoferowanej przez wykonawcę, zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera ra ąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

W wezwaniu do wyjaśnienia ceny ofertowej odwołującego zamawiający nie wskazał, w jakim zakresie oferta ta budzi jego wątpliwości pod kątem ra ąco niskiej ceny, ale poprzestał na ogólnym sformułowaniu wynikającym z art. 90 ust. 1 i za ądał udzielenia „wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny”.

Wobec tego w wyjaśnieniach odwołujący wskazał na dwa zasadnicze elementy składające się na cenę oferty, tj. cenę sprzętu niezbędnego do wykonania przedmiotu zamówienia oraz cenę pracy zasobów ludzkich, które mają realizować przedmiot zamówienia.

W przypadku ceny sprzętu odwołujący powołał się na okoliczność dysponowania częściami zamiennymi sprzętu niezbędnymi do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia oraz wskazał ceny zakupu poszczególnych komponentów.

Bezzasadny jest zarzut zamawiającego dotyczący braku wskazania liczby urządzeń.

W decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający powołuje się na fakt, i kalkulacja zawiera określenie typu i modelu urządzenia, które ma być serwisowane oraz jednostkową cenę zakupu poszczególnych urządzeń. Zatem ju z samego sformułowania zawartego w kalkulacji oferty przedstawionej przez odwołującego oraz z decyzji zamawiającego wynika, ceny e chodzi o jedno urządzenie (jedną sztukę). Zamawiający wskazuje ponadto, i podane przez odwołującego są zbyt niskie, aby mogły dotyczyć całego urządzenia, co dodatkowo potwierdza, e zamawiający przyjął jako podstawę liczbę sztuk.

Odwołujący powołał się na ceny zakupu poszczególnych komponentów na podstawie ofert przedstawionych przez partnerów handlowych. Ceny te są realne. Do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia mo liwe jest zastosowanie u ywanych komponentów, zamawiający jako nowych wymaga bowiem wyłącznie dysków twardych. Ma to wpływ na cenę komponentów określonych w wyjaśnieniach odwołującego. Odwołujący w wyjaśnieniach wskazał koszt zakupu nowych dysków twardych.

W odniesieniu do wartości zasobów ludzkich odwołujący powołał się na szacowane

zaanga owanie in ynierów serwisowych, które określił na poziomie pomiędzy 45 a 90 4

osobodni oraz na stawkę za osobodzień. W ramach części ceny ofertowej obejmującej zasoby ludzkie, mieści się jego mar a za realizację przedmiotu zamówienia.

Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnienia ceny ofertowej nie wymagał podania wysokości mar y czy jej procentowego określenia w stosunku do całości ceny ofertowej, ądał tylko wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Odwołujący podał więc dwa elementy składające się na cenę ofertową, w tym maksymalną mo liwą cenę zakupu usług zasobów ludzkich.

Mar a odwołującego powstaje na dwóch poziomach: 1) maksymalne zaanga owanie in ynierów serwisowych. Określono je na maksimum 90 osobodni i, na podstawie dotychczasowych doświadczeń odwołującego, jest to zało enie zawierające bardzo du ą rezerwę, gdy jeszcze nie zdarzyło się, aby rzeczywiste zaanga owanie pracowników oscylowało w granicach maksymalnej liczny osobodni. W ka dym przypadku, gdy 90 osobodni, po stronie odwołującego zaanga owanie in ynierów będzie ni sze ni powstanie zysk. 2) Mar a odwołującego mieści się równie w samej stawce za osobodzień, która została skalkulowana na poziomie 1.600 zł. Wartość usług zasobów ludzkich, za jakie zapłaci odwołujący, będzie faktycznie ni sza (na podstawie średniej dla Mazowsza jest to 500 zł za jeden dzień). Ponadto stawka 1.600 zł jako cena zakupu przez zamawiającego nie mo e być rozumiana inaczej, gdy tego rodzaju stawka daje koszt zatrudnienia pracownika za wynagrodzeniem ponad 32 tys. zł miesięcznie. Nie jest to rzeczywisty koszt zatrudnienia pracownika przez odwołującego.

Według odwołującego treść wezwania do wyjaśnień miała bardzo ogólny charakter, tj. jedynie do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający nie wzywał odwołującego do wskazania mar y, jaką uzyska przy realizacji przedmiotu zamówienia. Występując do wykonawcy z ądaniem wyjaśnień dotyczących domniemania zło enia w postępowaniu oferty z ra ąco niską ceną zamawiający zobowiązany jest do sprecyzowania wątpliwości dotyczących zaoferowanej ceny i wskazania elementów oferty, co do których oczekuje zło enia wyjaśnień. Postępowanie z art. 90 ust. 1 ma charakter wyjaśniający i ma na celu przekonać zamawiającego, e dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jednak e aby te wątpliwości rozwiać, musi wiedzieć, które to elementy wzbudziły zastrze enia i w jakim kierunku mają iść jego wyjaśnienia.

W ocenie odwołującego udzielona odpowiedź była adekwatna do ogólnikowego ądania zamawiającego. Prawidłowa ocena wyjaśnień wykonawcy jest mo liwa wówczas, gdy zamawiający wskazuje w wezwaniu zakres budzący jego wątpliwości.

Odrzucając ofertę zamawiający zobowiązany jest wykazać, e zło one wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzają ra ąco niską cenę oferty. Zatem cię ar dowodzenia spoczywa na zamawiającym, poniewa odrzucenie oferty jest wynikiem dokonanej przez niego oceny wyjaśnień. Zamawiający nie mo e czynić podstawą do odrzucenia oferty zbyt wąskiego 5

zakresu udzielonych wyjaśnień, jeśli nie określił wyraźnie swoich oczekiwań w treści wezwania, a uzyskane wyjaśnienia są adekwatne do wezwania oraz mo liwe do bezstronnej oceny.

Zgodnie ze stanowiskiem zajmowanym przez KIO cena ofertowa nie zawsze musi zawierać mar ę. Wykonawca tym bardziej mo e równie liczyć ma mar ę w postaci oszczędności.

W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W ocenie zamawiającego nie doszło do naruszenia wskazanych przepisów Prawa zamówień publicznych.

Zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

W odpowiedzi odwołujący wyjaśnił, e koszt realizacji zamówienia składa się z dwóch kategorii kosztów: części zamiennych oraz pracy zasobów ludzkich realizujących nie jest w stanie przewidzieć przedmiotowe zamówienia.

Odwołujący wskazał te , i dokładnej liczby oraz charakteru awarii i z tej przyczyny dokonał szacunku liczby i charakteru awarii z uwzględnieniem swoich doświadczeń w pogwarancyjnej obsłudze sprzętu. Wskazał równie na argumenty, które w jego ocenie pozwalają uznać, e przedło ona przez niego oferta nie zawiera ra ąco niskiej ceny.

Zdaniem zamawiającego argumentacja podana przez odwołującego nie pozwala jednak na uznanie, e działania zamawiającego były niezgodne z przepisami.

Dla oceny wysokości ceny oferty w kontekście mo liwości zaistnienia ceny ra ąco niskiej bierze się pod uwagę mo liwość wykonania za tę cenę przedmiotu zamówienia z nale ytą starannością, w aktualnych realiach rynkowych oraz z uwzględnieniem indywidualnej sytuacji przedsiębiorcy składającego ofertę. Tymczasem odwołujący z jednej strony wskazuje, e nie jest w stanie oszacować ilości i rodzaju awarii, z drugiej jednak dokonuje kalkulacji ceny w sposób, który nie uwzględnia wszystkich okoliczności i ryzyka związanego ze świadczeniem tego rodzaju usług, biorąc pod uwagę fakt, i mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym.

Aby zaistniała przesłanka do zastosowania art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, muszą zaistnieć okoliczności uzasadniające wątpliwości zamawiającego co do rzetelnego skalkulowania ceny oferty. Przyjmuje się, e występują one m.in. wówczas, gdy cena oferty odbiega w sposób istotny od wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego lub od średniej ceny ofert zło onych w postępowaniu, niepodlegających odrzuceniu.

Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 561.600 zł netto, 690.768 zł brutto, natomiast oferty zło one w postępowaniu opiewały na kwoty: 560.880 zł; 1.476 000 zł oraz 6

oferta odwołującego na kwotę 369.000 zł. Zatem cena oferty odwołującego mogła zostać uznana przez zamawiającego za ra ąco niską, a zamawiający miał podstawy do sformułowania zapytania w zakresie ceny.

Cena oferty wykonawcy odbiegająca od pozostałych swoją wartością i od wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia wymaga załączenia odpowiednich dowodów w tej mierze. Cię ar dowodu spoczywa na wykonawcy, czyli treść wyjaśnień winna zawierać informacje, które pozwolą zamawiającemu uznać, i zaoferowana cena jest realna.

W przypadku przedstawienia przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących kalkulacji robocizny niepopartych adnymi dowodami co do realności jej kosztów, zamawiający ma obowiązek odrzucenia jego oferty na zasadzie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający dokonał analizy zło onych wyjaśnień, w wyniku której uznał, e odwołujący nie obalił domniemania istnienia ra ąco niskiej ceny. Odwołujący nie wykazał, jakie obiektywne czynniki miały wpływ na wysokość ceny (w szczególności oszczędność, metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów). Odwołujący oparł swoje wyjaśnienia jedynie na kalkulacji kosztów realizacji zamówienia.

Przedstawiona przez odwołującego kalkulacja zawierająca określenie typu i modelu urządzenia, które ma być serwisowane w ramach realizacji niniejszego zamówienia oraz jednostkową cenę zakupu poszczególnych urządzeń, która została zsumowana jako cena łączna bez określenia ilości sztuk, jakie mogłyby ulec awarii w okresie obowiązywania umowy. Kalkulacja nie wskazuje, których z części składowych urządzeń dotyczy cena zakupu wskazana w kalkulacji, gdy w opinii zamawiającego wskazane ceny są zbyt niskie, aby mogły dotyczyć jakiegokolwiek całego urządzenia.

W treści wezwania do wyjaśnień, powołując się na linię orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, w szczególności wyrok o sygn. akt: KIO 1821/13, zamawiający poinformował wykonawcę o mo liwości przedło enia wszelkich dostępnych dowodów oraz wyliczeń mających wpływ na ocenę oferty odwołującego w kontekście domniemania zaistnienia ra ąco niskiej ceny. Odwołujący nie przedstawił adnych dowodów mogących powy ej w uprawdopodobnić opisane okoliczności przedstawione wyjaśnieniach odwołującego. Wyjaśnienia słu ą skutecznemu obaleniu domniemania ra ąco niskiej ceny.

Nale y tak e zwrócić uwagę, i to po stronie wykonawcy le y wybór sposobu udowodnienia realności zastosowanej ceny; nie jest on przy tym związany ściśle treścią wezwania

zamawiającego.

Etap postępowania odwoławczego w zakresie rozpatrywania zarzutu wystąpienia w ofercie ceny ra ąco niskiej nie jest etapem na składanie nowych dowodów mających potwierdzać 7

prawidłowość zaoferowanej ceny. Rozprawa nie mo e stanowić kontynuacji procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a stanowi ocenę zakończonej ju procedury wyjaśniającej.

Nie mo na tak e zgodzić się z zarzutem nieprawidłowego wezwania do wyjaśnień.

W przypadku, gdy oferta zawiera jedynie cenę ryczałtową za wykonanie przedmiotu zamówienia, zamawiający nie ma mo liwości sformułowania szczegółowych pytań co do sposobu kalkulacji ceny przez konkretnego wykonawcę. Zamawiający nie powinien równie w świetle powy szego ograniczać wykonawcy co do zakresu składanych wyjaśnień, poprzez wskazanie konkretnych elementów oferty, co do których oczekuje wyjaśnień, poniewa nie posiada adnej wiedzy, które z elementów oferty mają, w odniesieniu do danego wykonawcy, istotne znaczenie z punktu widzenia mo liwości obni enia ceny oferty w stosunku do cen normalnie występujących na rynku.

Zamawiający nie miał tak e obowiązku wzywania odwołującego po raz kolejny do zło enia wyjaśnień w tej sprawie. W świetle zasady szybkości postępowania oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nale y stwierdzić, e mo liwość wielokrotnego wzywania wykonawcy do zło enia wyjaśnień, który zło ył uprzednio wyjaśnienia jedynie ogólnikowe i nieprzekonywające, nie mieści się w dyspozycji art. 90 ust.

1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego niewątpliwie toczy się z udziałem profesjonalistów, a zatem wykonawcy nie mogą powoływać się na okoliczności dotyczące braku ze strony zamawiającego szczegółowego opisu (instrukcji), w jaki sposób wykonawca jest zobowiązany przedstawić wyjaśnienia dotyczące wysokości zaoferowanej ceny.

Zauwa yć nale y, e w pewnych sytuacjach takie szczegółowe wezwanie mogłoby stanowić ograniczenie dla wykonawcy, bowiem zamawiający na etapie wezwania nie ma wiedzy, jakie elementy w przypadku danego wykonawcy mogą mieć znaczenie przy kalkulacji wysokości zaoferowanej przez niego ceny.

Dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdy za najkorzystniejszą ofertę została uznana oferta wykonawcy, który został wyłoniony w oparciu o przepisy ustawy. Nie naruszył zatem zasady równego traktowania wykonawców, zgodnie z którą do ka dego wykonawcy powinny być stosowane te same zasady oceny jak równie te same reguły i zasady prowadzenia postępowania.

8

W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz zło onych oświadczeń Izba ustaliła i zwa yła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, e nie zachodzi adna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania.

Izba ustaliła te , e stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami.

W wyjaśnieniach zło onych na wezwanie zamawiającego, dotyczących kalkulacji ceny zaproponowanej w ofercie, odwołujący wskazał na dwie kategorie kosztów: koszt części zamiennych oraz koszt pracy osób realizujących przedmiot zamówienia.

Odwołujący wskazał, e jego kalkulacje oparte są na szacunkach wynikających z jego doświadczenia, gdy nie jest mo liwe przewidzenie dokładnej liczby i charakteru awarii, które wystąpią.

Wskazał te , e do prawidłowego wykonania umowy musi zapewnić dostępność części wskazanych przez niego w wyjaśnieniach (według listy). Nie wszystkie części ujęte na liście muszą być u yte, ale lista tych części jest, według niego, wystarczająca do usunięcia ka dej potencjalnej awarii. Odwołujący wskazał, e wartość tych części według otrzymanej przez

niego oferty to 165.180,84 zł brutto. Odwołujący zało ył te 10 awarii dysków twardych i łączny koszt zakupu nowych dysków w wysokości 4.920,00 zł brutto.

Odwołujący oszacował te zaanga owanie in ynierów serwisowych na 45-90 osobodni oraz koszt pracy in yniera na 1600 zł za osobodzień. Szacunek ten oparty jest na realizacji innych analogicznych umów. Koszt pracy więc to maksymalnie 144.000 zł.

Zaanga owanie dla przeglądu prewencyjnego to 5 osobodni i koszt pracy 8.000 zł (dla kosztów własnych). Koszt dy urów serwisowych wynosi 5.000 zł i został podzielony na ok.

15 kontraktów, które będą jednocześnie obsługiwane, tj. 750 zł miesięcznie i 9.000 zł w czasie całego kontraktu.

Zatem koszt realizacji zamówienia został oszacowany na 293.293,37 zł netto, a cena oferty to 300.000 zł netto i 369.000 zł brutto, na którą to kwotę opiewa cena oferty.

W informacji o odrzuceniu oferty zamawiający stwierdził, e zło one wyjaśnienia nie pozwalają przesądzić, e zaoferowana cena nie jest ra ąco niska. Cię ar dowodu spoczywa na wykonawcy, czyli treść wyjaśnień powinna zawierać informacje, które pozwolą zamawiającemu uznać, e zaoferowana cena jest realna.

Po analizie wyjaśnień zamawiający uznał, e wykonawca nie obalił domniemania istnienia ra ąco niskiej ceny. Wykonawca nie wskazał, jakie obiektywne czynniki miały wpływ na 9

wysokość ceny, np. oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej. Wykonawca oparł swoje wyjaśnienia jedynie na kalkulacji kosztów realizacji zamówienia.

Zamawiający uznał koszty pracy za realne, ale wskazał, e koszty części zamiennych budzą jego wątpliwości co do sposobu oszacowania. Kalkulacja zawiera bowiem określenie typu i modelu urządzenia oraz jednostkową cenę zakupu poszczególnych urządzeń, która została zsumowana jako cena łączna bez określenia ilości sztuk, jakie mogłyby ulec awarii.

Wskazane przez wykonawcę urządzenia składają się z wielu części, które mogą ulec awarii, a kalkulacja nie wskazuje, których części dotyczy cena zakupu wskazana w kalkulacji, a, zdaniem zamawiającego, wskazane ceny są zbyt niskie, by mogły dotyczyć całych urządzeń.

Zamawiający wskazał te , e w treści wyjaśnień wykonawca pominął jeden z podstawowych elementów cenotwórczych, tj. mar ę, co mo e uprawdopodabniać pominięcie jakiegokolwiek zysku. Wykonawca nie przedstawił te adnych dowodów.

Biorąc pod uwagę argumenty zamawiającego przywołane w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego oraz podczas rozprawy Izba stwierdziła, i odwołanie nale y uwzględnić.

Izba zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego, i kwestia, czy w danej ofercie mamy do czynienia z ceną ra ąco niską, czy te nie, powinna być rozstrzygnięta w postępowaniu przetargowym. Jednak warunkiem koniecznym jest dokonanie przez zamawiającego prawidłowej oceny wyjaśnień wykonawcy, a do tego z kolei konieczne jest prawidłowe przeprowadzenie procedury wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych. Sama Izba, w zale ności od postawionych w odwołaniu zarzutów, prowadzi we własnym zakresie postępowanie dowodowe, np. w celu uzyskania odpowiedzi, czy zarzut nieprawidłowego odrzucenia oferty (albo zaniechania jej odrzucenia) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych został postawiony słusznie. Oczywiste jest, e zakres owego postępowania dowodowego przed Izbą będzie w du ej mierze zale ał m.in. od treści wyjaśnień zło onych wcześniej zamawiającemu.

Jak zaś wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający nie przeprowadził tych wyjaśnień prawidłowo.

Przede wszystkim nale y podkreślić, i – pomimo e taki „skrót myślowy” jest czasem stosowany w orzecznictwie i piśmiennictwie – na gruncie prawa polskiego i europejskiego nie istnieje adne domniemanie prawne ani faktyczne, e cena oferty jest ceną ra ąco niską. ądanie wyjaśnień przez zamawiającego w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych co najwy ej powoduje takie „domniemanie”, e wykonawca mo e 10

domniemywać, i zamawiający rozwa a odrzucenie jego oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych i to odrzucenie nastąpi, jeśli zamawiający nie uzyska satysfakcjonujących go wyjaśnień.

Nale y przypomnieć, e konstrukcja przepisów zawierających domniemania jest odmienna.

Klasyczne przykłady to art. 62 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego: „§1 Je eli dziecko urodziło się w trakcie trwania mał eństwa albo przed upływem trzystu dni od jego ustania lub uniewa nienia, domniemywa się, e pochodzi ono od mę a matki. Domniemania tego nie stosuje się, je eli dziecko urodziło się po upływie trzystu dni od orzeczenia separacji. (…) §3 Domniemania powy sze mogą być obalone tylko na skutek powództwa o zaprzeczenie ojcostwa” czy art. 55 § 1 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego „W razie uznania jednego z mał onków za zmarłego domniemywa się, e mał eństwo ustało z chwilą, która w orzeczeniu o uznaniu tego mał onka za zmarłego została oznaczona jako chwila jego śmierci.”

Przepisów tego typu w ustawie Prawo zamówień publicznych nie ma, a w stosunku do ceny oferty nawet być nie mo e. Oznaczałoby to bowiem, e ustawodawca zakłada, i wykonawcy składają „niepowa ne” oferty (taką nomenklaturą – „powa na oferta” – posługiwał się Europejski Trybunał Sprawiedliwości). Takiego zało enia zaś nie mo na czynić w stosunku do podmiotów, które profesjonalnie uczestniczą w rynku z zało eniem osiągania zysku ze swojej działalności. Nale y raczej zakładać, e ich oferty są przemyślane i „powa ne”.

Nale y te zwrócić uwagę na sformułowanie zawarte w art. 55 ust. 1 dyrektywy 2004/18/WE:

„je eli w przypadku danego zamówienia oferty odnoszące się do świadczenia wydają się ra ąco niskie” – a więc wskazuje ono na poczucie, przypuszczenie zamawiającego w tym zakresie.

Art. 55 dyrektywy 2004/18/WE w ustępie 2. wskazuje te na inną bardzo istotną kwestię:

„przez konsultacje z oferentem instytucja zamawiająca weryfikuje składowe elementy oferty, uwzględniając dostarczone dowody.” Oznacza to, e zamawiający powinien tę ofertę z wykonawcą niejako „omówić”, eby wyjaśnić niejasności i wątpliwości.

Tymczasem zamawiający jako powód odrzucenia oferty podał, i koszty części zamiennych budzą jego wątpliwości co do sposobu oszacowania, a kalkulacja nie wskazuje, których części dotyczy cena zakupu wskazana w kalkulacji, a wskazane ceny są zbyt niskie, by mogły dotyczyć całych urządzeń. Zamawiający wskazał te , i brak odniesienia w treści wyjaśnień do mar y mo e uprawdopodabniać pominięcie zysku.

Jeśli zamawiający miał takie wątpliwości, powinien przede wszystkim poprosić wykonawcę o ich wyjaśnienie, a nie przyjmować ich istnienie (wątpliwości) na niekorzyść wykonawcy.

11

Nale y tu zwrócić uwagę, i wyjaśnienia ceny ra ąco niskiej powinny zmierzać do ustalenia stanu faktycznego, aby umo liwić ocenę prawidłowości zastosowanej ceny.

Wyjaśnienia nie muszą być jednoetapowe, gdy w miarę uzyskiwania wyjaśnień mogą powstawać kolejne pytania. A w przypadku podania w ofercie wyłącznie ceny globalnej (bez jej rozbicia w formularzu ofertowym/cenowym), prawdopodobnie takie nawet być nie mogą.

W sytuacji bowiem, w której częścią oferty jest szczegółowy formularz cenowy lub kosztorys, zamawiający mo e od razu zwrócić się o wyjaśnienie poszczególnych pozycji lub te przedstawienie dowodów, czy zadeklarowane ceny są realne. W przypadku jednej ceny globalnej oferty takie rozbicie następuje dopiero podczas wyjaśnień – zatem dopiero w tym momencie zamawiający będzie mógł sformułować konkretne pytania co do elementów ceny.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego powinno toczyć się szybko i sprawnie, ale szybkość nie mo e stać ponad jego rzetelnością. Zamawiający nie musi wielokrotnie wzywać do wyjaśnień, który od początku składa wyjaśnienia ogólnikowe, wymijające i nieprzekonywające, ale powinien wysłuchać wykonawcy, który składa wyjaśnienia sumiennie – dotyczy to w szczególności sytuacji, gdy zamawiający nie zadaje konkretnych pytań.

Co do zakresu pytań – tu rację ma zarówno odwołujący, jak i zamawiający. Oczywiście jeśli wykonawca otrzyma od zamawiającego konkretne pytania, mo e udzielić mu szczegółowych odpowiedzi w kwestiach, które najbardziej interesują zamawiającego. Jeśli takich pytań nie otrzyma, udziela odpowiedzi w zakresie, który on sam uznaje za najbardziej istotny i trudno mu w tym zakresie stawiać zarzut, gdy wyjaśnienia nie są ogólnikowe i wymijające, ale tzw.

„merytoryczne”. Zamawiający ma rację o tyle, e wykonawca, jeśli uzna to za celowe, w swoich wyjaśnieniach mo e wykraczać poza pytania zamawiającego.

Z treści wyjaśnień odwołującego wynika, e wyjaśnienia te nie były wymijające ani ogólnikowe, a wykonawca starał się udzielić wyczerpującej odpowiedzi.

Jak najbardziej poprawne jest, e wykonawca odniósł wyjaśnienia przede wszystkim do kalkulacji kosztów realizacji zamówienia. Okoliczności takie jak: oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej – podane jako przykłady przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości, a następnie w dyrektywach i ustawie Prawo zamówień publicznych – w praktyce u wykonawców występują dość rzadko, tote i rzadko w wyjaśnieniach są przywoływane.

Ceny rynkowe, ceny konkurencyjnych ofert czy wartość szacunkowa zamówienia mogą posłu yć do wstępnej oceny oferty, tj. do stwierdzenia, czy nale y zwrócić się do wykonawcy 12

o wyjaśnienia, o których mowa w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych. Natomiast ocenie, czy cena jest ra ąco niska, podlega ju wyłącznie konkretna oferta. Co do cen zaistniała w nich zło onych w niniejszym postępowaniu ofert nale y stwierdzić, i rozbie ność cen powoduje, e są one zupełnie niemiarodajne.

Nale y zgodzić się z odwołującym, e przy tego rodzaju zamówieniach (serwis sprzętu) najistotniejsze są dwa czynniki kosztotwórcze – koszt części zamiennych i robocizny.

Prawdą jest tak e, e wykonawca nie jest w stanie przewidzieć dokładnej ilości awarii i musi w tym zakresie poczynić pewne zało enia.

Je eli zamawiający uwa a, e przedstawione przez wykonawcę koszty lub zało enia są zani one czy błędne (np. 90 osobodni to zbyt mało, nieodpowiednie części, zbyt mało części), powinien wskazać w uzasadnieniu poprawne ich wartości wraz z argumentacją na poparcie swojego stanowiska.

Co do ceny robocizny – zamawiający powinien zastanowić się nad swoim jednolitym stanowiskiem. Z jednej strony twierdzi bowiem, e wysokość stawki za osobodzień nie budzi jego wątpliwości, z drugiej wskazuje, e powinien odrzucić ofertę, gdy wykonawca nie przedstawił dowodów, e stawka ta jest prawidłowa.

Nale y przy tym zwrócić uwagę, e posługiwanie się tezami z wyroków wyrwanymi z kontekstu danej sprawy jest niebezpieczne. Zamawiający ma ocenić daną ofertę w danym postępowaniu zgodnie z danymi wyjaśnieniami, daną sytuacją rynkową i własną oceną danej oferty. Skoro więc uznaje stawkę za prawidłową, to z jakiego powodu ma odrzucić ofertę?

Co do mar y – nie ma przeszkód, by wykonawca wliczył ją do ceny roboczogodziny czy osobodnia. Zamawiający nie spytał, jakie elementy składają się na kwotę 1600 zł za osobodzień. Poza tym akurat istotne jest tu, czy ta kwota robocizny nie jest zbyt niska jak za ten rodzaj usługi, a nie to, czy znajduje się w niej mar a. W praktyce mar ę wykonawca naliczałby najprawdopodobniej, gdyby serwisanci byliby podwykonawcami (do ich stawki doliczałby swój narzut), natomiast w przypadku własnych pracowników podawałby własną stawkę za robociznę, zatem ju bez narzutu.

Zatem nale y tu ponownie podkreślić, e zamawiający uzyskałby takie, interesujące go informacje, gdyby zwrócił się do wykonawcy ze stosownym zapytaniem i prawidłowe przeprowadzenie wyjaśnień jest tu zasadniczą kwestią.

Co do samego zapytania skierowanego do wykonawcy – polega ono zasadniczo na przytoczeniu treści art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powołaniu się na jeden z wyroków Izby.

13

Rzeczywiście jest to zapytanie zbyt ogólnikowe i o ile jeszcze mo na je zaakceptować w momencie, gdy zamawiający dysponuje jedynie generalną ceną oferty, to nie wtedy, kiedy

ma ju konkretne informacje i konkretne wątpliwości.

Przywołanie zaś wyroku Izby jeszcze niczego wykonawcy nie mówi. W wyroku tym Izba zawarła dość szczegółowe rozwa ania co do ra ąco niskiej ceny – jednak wyrok ten odnosił się do innej oferty zło onej w innym postępowaniu i nie wiadomo, jakie elementy tego wyroku zamawiający miał na myśli i jak powinien się do niego odnieść odwołujący. Jeśli zamawiający chciał dać wytyczne co do treści wyjaśnień, powinien je wskazać wprost w wezwaniu, a nie pozostawiać, niekoniecznie prawidłowym, domysłom wykonawcy.

Zamawiający ma rację, e cię ar udowodnienia w wyjaśnieniach prawidłowości ceny oferty spoczywa na wykonawcy, czyli treść wyjaśnień powinna zawierać informacje, które pozwolą zamawiającemu uznać, e zaoferowana cena jest realna. Natomiast wykonawca powinien te wiedzieć, w którym kierunku ten dowód ma przeprowadzić, tj. co budzi wątpliwości zamawiającego. Trudno bowiem przedstawiać dowody na nieokreślone okoliczności. Dlatego na którymś etapie wyjaśnień konieczne są konkretne zapytania czy ądania zamawiającego.

Co do samych dowodów, to ich brak nie jest powodem formalnego odrzucenia wyjaśnień, ale oczywiste jest, e mo e spowodować, e zamawiający nie uzna wyjaśnień za przekonujące i dokona negatywnej oceny wyjaśnień i samej oferty. Tak więc jeśli wykonawca twierdzi np., e jest w stanie zakupić dyski twarde w cenie ok. 400 zł za sztukę (tj. za ok. 10-20% ceny producenta), powinien to zamawiającemu udowodnić, bo oczywiste jest, e zamawiającemu nie wystarczą same zapewnienia.

Przy tym dowody muszą być przekonujące. Aby takie były, muszą m.in. dotyczyć mo liwości samego wykonawcy. Bowiem to, e w przeszłości firma X zakupiła od firmy Y dane części po wyjątkowo atrakcyjnej cenie nie oznacza, e mo liwość taką będzie miał tak e odwołujący przy realizacji niniejszej umowy.

Co do aukcji na portalach typu e-Bay, to pomijając słuszne wątpliwości co do pewności tego źródła zakupu, nale y obliczyć realne koszty takiego zakupu, a więc nie tylko cenę danej części, ale tak e jej przesyłki/transportu czy ewentualnego cła (w przypadku przesyłek zagranicznych mogą one być wy sze ni koszt samej części) oraz ryzyko, e część ta oka e się nieodpowiednia (koszty zwrotu, ponownego zakupu itd.).

Przy ocenie wyjaśnień i dowodów zamawiający musi kierować się realiami rynku i własnym doświadczeniem w zakresie realizacji tego typu usług i dotychczasowego przebiegu usług serwisowych posiadanego sprzętu.

Zamawiający musi tak e sprawdzić, czy wykonawca nie usiłuje ominąć wymogów umowy, jak np. godziny pracy helpdesku. Ma bowiem rację zamawiający, e za podana cenę 14

wykonawca musi realizować umowę z nale ytą starannością i z wymogami umownymi, a nie starając się redukować koszty jej wykonania poprzez brak realizacji lub gorszą realizację części usługi.

Izba uznała, e przeprowadzona przez zamawiającego czynność wyjaśnień poziomu ceny oferty odwołującego nie została przeprowadzona prawidłowo (jest niekompletna) i nie pozwala na dokonanie oceny oferty, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego jest mało przekonujące.

Czynność ta zatem wymaga dokończenia w celu rozstrzygnięcia wątpliwości, które zamawiający wyraził m.in. w uzasadnieniu odrzucenia oferty.

W związku z powy szym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

………………..…… 15