Wyrok KIO 2499/18 z 14 grudnia 2018

Zamawiający - Miasto Gliwice, ul. Zwycięstwa 21, 44-100 Gliwice, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Remonty bieżące kanalizacji deszczowej na terenie miasta Gliwice”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 października 2018 r., nr 619353-N-2018. W postępowaniu złożone zostały dwie oferty przez wykonawców: Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów S.A., ul. Nad Bytomką 1,44-100 Gliwice (dalej: „PRUiM” lub „odwołujący”) oraz Eurotech Sp. z o.o., ul. dr Bronisława Hagera 41, 41-800 Zabrze (dalej: „Eurotech” lub „przystępujący”). Pismem z dnia 27 listopada 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Eurotech.

W dniu 3 grudnia 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę PRUiM, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenieart. 90 ust. 1 i 1a w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1986), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Eurotech w sytuacji, w której w złożonej ofercie ceny jednostkowe mające charakter ryczałtowy są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, a tym samym budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.

W szczególności odwołujący podniósł, co następuje: „Zamawiający pismem z dnia 15.11.2018 r. wezwał Wykonawcę [Eurotech] do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp dotyczących wyliczenia ceny, wskazując, iż zaoferowana cena całkowita określona w ofercie jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Ponadto wymagał aby w wyjaśnieniach Wykonawca [Eurotech] wykazał istnienie okoliczności umożliwiających obniżenie ceny i założenia przyjęte przez niego na etapie jej kalkulacji, w tym również podania kalkulacyjnych wskaźników narzutów, tj. kosztów pośrednich (Kp), zysku (Z), stawki roboczogodziny (R), jakie zastosował w kosztorysie ofertowym (którego nie było). Wykonawca [Eurotech] pismem z dnia 16.11.2018 r. złożył wyjaśnienia na potwierdzenie, że jego oferta cenowa jest prawidłowo wyliczona, wskazując jednocześnie, iż „brak jest podstaw do uznania ceny oferty jako ceny rażąco niskiej". Wskazuje ponadto, że „specjalizuje się w zakresie wykonawstwa robót w obszarze budownictwa drogowego, kanalizacyjnego, inżynieryjnego i infrastrukturalnego, a ponadto podkreśla fakt, że na bieżąco wykonuje na rzecz Zamawiającego roboty budowlane różnego typu". W związku z tym stwierdza, iż tą drogą nabył duże doświadczenie w realizacji robót budowlanych, a dzięki temu jest w stanie wynegocjować ponad przeciętne rabaty i upusty wśród współpracujących od lat dostawców i producentów budowanych.

Obok dużych rabatów w zakresie materiałów budowlanych i kruszyw, wykonawca mógł uzyskać dodatkowe rabaty na zakup oleju napędowego, którego wykonawca zużywa w ilości tysięcy litra w skali tygodnia. Na atrakcyjną cenę oferty wpłynęły więc hurtowe ceny paliw do samochodów ciężarowych i sprzętu budowlanego. Uzupełnienie zaś atrakcyjnych cen paliw stanowi nowoczesny tabor ekonomicznych pojazdów i sprzętu o ograniczonym zapotrzebowaniu na paliwo (szczegółowe wyjaśnienia w tym zakresie znajdują się w dalszej części pisma).

W tym miejscu należy stwierdzić, że za zupełnie oczywiste uznać należy, iż wykonawcy działający na danym rynku korzystają z wypróbowanych dostawców. Regułą jest wypracowywanie stałych relacji biznesowych, które bardzo często przeobrażają się w trwające wiele lat kontakty oparte na wzajemnym zaufaniu. Sytuacja taka nie jest niczym nowym i stanowi okoliczność znaną również Odwołującemu, który także pochwalić się może trwałymi i sprawdzonymi relacjami biznesowymi, które, w kontekście konkretnych zamówień, przekładają się na korzystne (niedostępne podmiotom znajdującym się poza tymi relacjami) oferty na dostawy określonych materiałów. Odwołujący oświadcza, że kalkulując ofertę w Postępowaniu również posługiwał się ofertami dostawców uwzględniającymi rabaty sięgające 60% oraz korzystał z preferencyjnych warunków dostaw.

Wykonawca [Eurotech] podniósł również, „iż nie może stanowić wyłącznie podstawy uznanie ceny oferty Eurotech za rażąco niską jedynie jej relacja do średniej arytmetycznej ceny wszystkich złożonych ofert. Co prawda, cena Eurotech odbiega od średniej arytmetycznej o 38,61%, przy czym należy wskazać, iż różnica ta wynika wyłącznie z obecności rażąco wysokiej ceny zaproponowanej przez PRUiM. Cena oferty PRUiM na poziomie 14 445 322,50 zł wyraźnie odbiega zarówno od ceny Eurotech (6 398 500, 20 zł), jak i od kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na

realizację (6 000 000,00 zł), co powoduje, iż średnia arytmetyczna nie jest wskaźnikiem miarodajnym w niemniejszym postępowaniu".

W opinii Odwołującego, różnica jaka wystąpiła pomiędzy średnią arytmetyczną złożonych w postępowaniu ofert, a ofertą Wykonawcy [Eurotech] nie deprecjonuje automatycznie analizowanej oferty, a Odwołujący ma tego pełną świadomość. Jednocześnie jednak trudno zaprzeczyć, że tak duża różnica (rzadko spotykana w przetargach infrastrukturalnych o nieinnowacyjnym, a ustandaryzowanym charakterze), generuje konieczność skrupulatnego i szczegółowego jej uzasadnienia. Zachowanie Zamawiającego budzi zdziwienie tym bardziej, że dysponował jedynie wartością pieniężną wynoszącą 6 000 000,00 zł brutto jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, którą to wykreował w sobie tylko znany sposób, zwłaszcza, że nie dysponował kosztorysem inwestorskim, a jak sądzi Odwołujący, nawet kalkulacją dla poszczególnych cen jednostkowych. Gdyby bowiem sporządził kalkulację dla cen jednostkowych, nie uwzględnił by w Formularzu cenowym tak dużej ilości zadań do zrealizowania (kolumna E - pozycja 5,00 Formularz cenowy). Albowiem, co wynika z sporządzonego przez Odwołującego kosztorysu inwestorskiego (zał. nr 5), sporządzonego w oparciu o pozycje rzeczowe i ilości podane w Formularzu cenowym, skonstruowanego w oparciu o Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określania metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. Nr 130, poz. 1389), suma wartości wszystkich wynosiłaby 13 331 348,32 zł brutto.

Na kanwie sporządzonego przez Odwołującego kosztorysu inwestorskiego, można stwierdzić, iż oferta złożona przez Wykonawcę [Eurotech] odbiega w sposób istotny od jego wartości, bowiem przy oferowanej łącznej cenie 6 398 500,50 zł brutto, jest niższa o 47,99%. W tym świetle oferta Odwołującego z ceną 14 445 322,50 zł brutto, nie jawi się już, jak to sugerował w swoich wyjaśnieniach Wykonawca [Eurotech], jako zawyżona i odbiegająca zarówno od kwoty podanej przez Zamawiającego jak jego oferty. (…) W tym świetle, posiadanie doświadczenia w realizacji robót budowlanych adekwatnych do przedmiotu zamówienia, dysponowanie wykwalifikowaną kadrą, nowoczesnym i wydajnym sprzętem, minimalizacja kosztów administracyjnych i technicznych, dostęp do tańszego paliwa, wdrożenie procedur odzyskiwania materiałów podczas prowadzenia robót, jawią się jako okoliczności standardowe, nie wpływające w sposób szczególny i wyjątkowy na kalkulację ceny oferty. (…) Do wyjaśnień zostały załączone dokumenty, które, jak sądzi Odwołujący, miały potwierdzać treść złożonych wyjaśnień w zakresie realności zaoferowanych cen w Formularzu cenowym, potwierdzając jednocześnie argumentacje podniesioną w wyjaśnieniach. Złożone dokumenty należy podzielić na dwie kategorie. Pierwsza kategoria to oświadczenia firm na okoliczność współpracy z Wykonawcą w zakresie dostawy: kruszywa - "ZK" SC, paliwa AUTOSHOL Sp. J., materiałów ? - Firma Sorel Polska (bez adresu stacjonarnego), brukarskich materiałów drogowych MINAR SC oraz galanterii betonowej - POLBRUK. W dwóch ostatnich oświadczeniach pojawia się informacja o wysokości oferowanych w wyjątkowych sytuacjach na niektóry asortyment rabatów, odpowiedni do 50% oraz 60%. W przypadku złożonych oświadczeń daty ich wystawienia wskazują, że zostały sporządzone w 2016 r. i jako takie w dniu składania wyjaśnień mogły już stracić „aktualność". Dlaczego zatem Wykonawca nie dołożył należytej staranności i nie złożył żadnych dokumentów potwierdzający aktualny stan wzajemnych relacji. Może oświadczenia złożone w 2016 r. już się zdezaktualizowały, a może po prostu niektórych firm na rynku już nie ma. Dlatego trudno też uznać je za wiarygodne.

Mają bowiem jedynie charakter informacji historycznej, a w kontekście treści złożonych wyjaśnień, faktycznie niczego nie potwierdzają. Druga kategoria to oświadczenia Wykonawcy, dotyczące jego „stanu magazynowego" sporządzonego na dzień 30.10.2018 r. oraz „wykaz sprzętu" sporządzony na dzień 19.11.2018 r. Co się tyczy pierwszego z oświadczeń, to Wykonawca przedstawił jedynie zestawienie sprzętu własnego i jednostek transportowych. Zestawienie to w żaden sposób nie może zostać jednak uznane za dowód uzasadniający powstałą oszczędność, bowiem w wyjaśnieniach Wykonawca [Eurotech] w ogóle tego wątku nie poruszył. Dokument ten może stanowić dowód co najwyżej potwierdzający, niekwestionowaną przez nikogo, okoliczność dysponowania przez Wykonawcę potencjałem technicznym, co prawda nieznanego wieku ani stanu. Ponadto z wyjaśnień bowiem nie wynika jak dysponowanie owym sprzętem przekłada się na poziom oszczędności w oferowanych cen jednostkowych (uwaga ta znajduje zresztą zastosowanie również wobec pozostałych sygnalizowanych jedynie okoliczności mających uzasadniać rzetelność skalkulowanych cen). Z identyczną sytuacją mamy również do czynienia w drugim przypadku tj. z oświadczeniami Wykonawcy [Eurotech].

Prawdę mówiąc trudno merytorycznie ustosunkować się do złożonych przez Wykonawcę [Eurotech] wyjaśnień.

Brak jest w nich bowiem jakichkolwiek istotnych informacji dotyczącej sposobu tak niskiego skalkulowania ceny, w tym zaoferowanych cen jednostkowych, chociażby poprzez wskazanie istnienia okoliczności umożliwiających Wykonawcy [Eurotech] obniżenie ich oraz ujawnienia przyjętych przez niego założeń na etapie kalkulacji ceny (żądanie Zamawiającego). Trudno bowiem uznać za udowodnienie rzetelności wyliczenia cen jednostkowych, jedynie poprzez ujawnienie wskaźników kalkulacyjnych, których to i tak domagał się Zamawiający. (…) W przedmiotowym przypadku, w którym dostarczone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z ewentualnymi dowodami są na tyle ogólne, lakoniczne i nie stanowią wiarygodnego wyjaśnienia poziomu zaoferowanej ceny, to konieczne jest przyjęcie, że wykonawca w wyznaczonym dla niego terminie nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny”.

W dalszej części odwołania odwołujący zakwestionował realność cen podanych przez wykonawcę Eurotech w pozycjach: 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 i 14 formularza cenowego.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej ofert wykonawcy Eurotech, 2.dokonania ponownego badania i oceny ofert i odrzucenia oferty wykonawcy Eurotech, 3.dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Pismem z dnia 5 grudnia 2018 r. wykonawca Eurotech Sp. z o.o., ul. dr Bronisława Hagera 41, 41-800 Zabrze, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła prawidłowość przystąpienia.

W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymały swoje stanowiska.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia są remonty bieżące kanalizacji deszczowej na terenie miasta Gliwice. Zamówienie polega na zlecaniu wybranemu wykonawcy remontów każdorazowo w ramach potrzeb pojawiających się w trakcie 3letniego okresu trwania umowy.

W postępowaniu złożono dwie oferty z cenami: - Eurotech – 6.398.500,50 zł,

• PRUiM – 14.445.322,50 zł.

Wartość szacunkowa zamówienia powiększona o podatek VAT wynosi 6.000.000,00 zł. Średnia arytmetyczna ofert wynosi 10.421.911,50 zł. Z powyższego wynika, że oferta Eurotech jest niższa od średniej arytmetycznej ofert o ok. 39%.

Zamawiający w rozdziale 7 pkt 2 siwz wskazał, że obowiązującą formą zapłaty za przedmiot zamówienia będzie wynagrodzenie kosztorysowe.

W rozdziale 17 pkt 3 i 4 siwz zamawiający podał opis sposobu obliczenia przez wykonawców ceny, wskazując między innymi, że cenę oferty należy obliczyć na podstawie dokumentacji projektowej, przedmiaru robót, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz warunków realizacji przedmiotu zamówienia, a podane w pozycjach przedmiarowych katalogowe podstawy wyceny robót mają charakter informacyjny i nie ma obowiązku ich stosowania.

W formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 4 do siwz zamawiający stwierdził, że ilości podane w kolumnie nr 5 w poszczególnych pozycjach przedmiaru nie są ostateczne i zostały podane po to, aby dać wykonawcom wspólną podstawę do wyliczenia ceny oferty. Podstawą płatności będą rzeczywiste ilości zamówionych i wykonanych robót, obmierzone przez wykonawcę i sprawdzone przez przedstawiciela zamawiającego oraz ceny jednostkowe podane przez wykonawcę w załączonym do oferty wypełnionym formularzu cenowym. Ilość zamawianych robót w okresie realizacji umowy będzie uzależniona od wysokości środków przeznaczonych na ten cel w budżecie zamawiającego.

Ponadto zamawiający wskazał, że wartość należy wpisać do formularza oferty (zał. nr 1 do siwz) jako cenę brutto, następnie z tej ceny wyliczyć cenę netto oraz że rzeczywista wielkość zamówienia dla poszczególnych asortymentów może ulec zmianie, a podane ilości w kolumnie nr 5 są jedynie orientacyjne i służą do wyliczenia ceny ofert.

Sposób udzielania i rozliczania robót budowlanych został podany we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 5 do siwz, gdzie w § 1 pkt 6 wskazano, że zakres poszczególnych robót składający się na przedmiot umowy będzie ustalany każdorazowo przez zamawiającego (w drodze poszczególnych zleceń udzielanych w trybie zarówno zwykłym, jak i awaryjnym). Ponadto w § 4 w pkt 1 zamawiający stwierdził, że wynagrodzenie należne wykonawcy ustalone zostanie na podstawie rzeczywiście wykonanych prac. Prace będą rozliczone na podstawie kosztorysu powykonawczego z zastosowaniem cen jednostkowych zadeklarowanych w formularzu cenowym złożonym wraz z ofertą.

Wykonawca Eurotech złożył ofertę, w której w formularzu cenowym w pozycjach 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 i 14 wpisał, co następuje:

Lp.

3

4

5

6

Dział w STWiORB 0-004,0002

0-004,0002

0-004,0002

0-004,0002

Nr STT 7

0-008, 0002

Wycenę dla danej pozycji wykonać biorąc pod uwagę elementy ujęle dla danej pozycji w rozdziale STWiORE /zał nr 6 do SIWZ/ Wykonanie nawierzchni z mieszanek mineralno bitumicznej mechaniczne lub ręczne 12 cmasą /warstwa wiążąca warstwa ścieralna/ wrazozgrubości zalaniemdospoin asfaltową, wrazI z wymianą krawężników ma nowe betonowo zgodnie z decyzją ZDM /rut di wykonywanego odtworzenia / z robolami rozbiórkowymi oraz wszystkimi niezbędnymi pracami Wykonanie nawierzchni z mieszanek mineralno bitumicznej mechaniczna lub ręczne o grubości do 12 cm /warstwa wiążąca | warstwa ścieralna/ wraz zalaniem spoin masą asfaltową, wraz wymianą krawężników naznowe granitowe zgodnie z decyzją ZDMz Irin dl wykonywanego odtworzenia/ z robolami rozbiórkowymi oraz wszystkimi niezbędnymi pracami Wykonanie nawierzchni z mieszanek mineralno bitumicznej mechaniczne lub ręczne o grubości do 12 cm /warstwa wiążąca l warstwa ścieralna/wraz z zalaniem spoin masą asfaltową, wraz z wymianą krawężników beta nowy cii z odzysku zgodnie z decyzją ZDM /na dł wykonywanego odtworzenia/ z robolami rozporkowymi oraz wszystkimi niezbędnymi pracami.

Wykonanie nawierzchni z mieszanek mineralno hltumicznoj mechaniczne (ub ręczno 12 masą cm /warstwa wiążąca warslwa ścieralna wraz oz grubości zalaniem do spoin asfaltową, wraz zi wymianą granitowych z odzysku zgodnie z decyzją ZDM /na dikrawężników wykonywanego odtworzenia/ z robolami rozbórkowyrni oraz wszystkimi niezbędnymi pracami. .

NAWIERZCHNIA CHODNIKÓW I DRÓG -NOWA NAWIERZCHNIA wraz z krawężnikami rozbiórkowymi.oraz robotami Wykonanie nawierzchni z kostki betonowej nowej /gr, do 8 cm/ z wykonaniem warstw/obsypka, podsypka/ oraz podbudowy pod położenie z kostki wymianą krawężników na nowe betonowechodnika zgodnie zi drogi decyzją ZDMz/ria dl wykonywanego odtworzenia/ wraz z robotami rozbiórkowymi oraz wszystkimi niezbędnymi pracami Wykonanie nawierzchni z kostkipodsypka/ betonowejoraz nowej /gr, do 8 cm/ wykonaniem warstw /obsypka, podbudowy pod połażenie chodnika i dragi z kostki z wymianą krawężników no nowe granitówe zgodnie z decyzją ZDM /na dl wykonywanego odtworzenia/ wraz z robotami rożbiórkowymi oraz wszystkimi niezbędnymi pracami

8

0-008, 0002

9

0-007, 0002

Wykonanie nawierzchni z kostki nowej Wykonaniem warstw/obsypka, podsypka/ orazkamiennej podbudowy podz połażenie chodnika drogi z kostki z wymianą krawężników na nowe granitowe zgodnie decyzją ZOM /na di wykonywanego odtworzenia / wraz rozbiórkowymi oraz wszystkimi niezbędnymi pracami. z robolami

0-007, 0002

Wykonaniu nawierzchni z kostki kamiennej nowel z wykonaniem warstw podsypka/ oraz podbudowy położenie z chodnika/obsypka. i dragi z koski z wymianą krawężnikówpod granitowych odzysku zgodnie z decyzją ZDM /na dl wykonywanego odtworzenia/ wraż z robotaml rozbiórkowymi oraz Wszystkimi niezbędnymi pracami.

10

11

nawierzchni z płytoraz betonowych z wykonaniem 0-007,0- Wykonaniu podsypka/ podbudowy pod położeniu chodnika < 002 | warstw/obsypka, z/nawymianą krawężników na nowa betonowo zgodnierozbiórkowy z decyzją ZDM dl wykonywanego odtworzenia/wraz z robotami mi oraz wszystkimi niezbędnymi pracami Nr STTI

12

13 14

KANAŁY DESZCZOWE - NOWE wraz z robotami rozbiórkowymi

remont kanalizacji deszczowej - kanał lub przyłącze o 0-009 | Wykonanie/ średnicy DN150 rury PVG-U kl, S (SN

1. LITE /lubzrównoważny/ o każdej głębokości z pełną wymianą grantu wraz robotami rozbiórkowymi oraz wszystkimi niezbędnymi pracami. !

0-009 | Wykonanie /remont kanalizacji - kanał lub przyłączeoo średnicy DN201) rury PVC-U kl.deszczowej S (SN

1. JTE /lubzrównoważny/ każdej głębokości z pełną wymianą graniu wraz robotami rozbiórkowymi oraz wszystkimi niezbędnymi pracami.

Wykonanie /remont lub przyłączeoo DM250 rurykanalizacji PVC-U kl,deszczowej S (SN 8) LTE- kanał /lub równoważny/ 0-009 l średnicy każdej głębokości z pełną wymianą graniu wraz z robolami rozbiórkowymi oraz wszystkimi niezbędnymi pracami,

Jedn.

Ilość

Cena jedn zł brutto

Wartość brutto kol 5x6

m2

4 200,00

0,37

1554

m2

2 000,00

0,37

740

m2

1 000.00

0,37

370

m2

1 000,00

0,37

370

.

•

m2

200,00

30

6000

m2

200,00

30

6000

m2

200,00

30

6000

m2

200,00

30

6000

m2 •

200,00 •

30 *

6000 •

m

65,00

50

3250

m

2 000,00

50

140000

m

750,00

50

37500

Pismem z dnia 15 listopada 2018 r. zamawiający, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę Eurotech do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny. Zamawiający wskazał m.in.:

„Zaoferowana cena całkowita określona w ofercie jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Biorąc pod uwagę powyższe, proszę wyjaśnić realność zaoferowanej przez siebie ceny w ww. zakresie. W tym celu należy wykazać istnienie okoliczności umożliwiających obniżenie ceny i ujawnić założenia przyjęte przez siebie na etapie jej kalkulacji, w tym również podanie kalkulacyjnych wskaźników narzutów, tj. kosztów pośrednich (Kp), zysku (Z), stawki roboczogodziny (R), jakie zastosowano w kosztorysie ofertowym”.

Pismem z dnia 16 listopada 2018 r. wykonawca Eurotech udzielił odpowiedzi, w której wskazał w szczególności:

„Podkreślenia wymaga w tym miejscu fakt, iż Eurotech Sp. z o.o. na bieżąco wykonuje na rzecz Zamawiającego roboty budowlane różnego typu. W szczególności jednak Eurotech Sp. z o.o. wykonywała już dla Zamawiającego analogiczne zadania na terenie miasta Gliwice - nr postępowania PU. 7021.5.5.2013 i PU.7021.12.138.2015. Z uzyskanego przez Wykonawcę doświadczenia wynika zaś doskonała znajomość istniejącej infrastruktury kanalizacyjnej.

Z kolei realizacja dużych zamówień umożliwiła Wykonawcy wynegocjowanie ponadprzeciętnych rabatów i upustów wśród współpracujących od lat dostawców i producentów budowlanych. Obok dużych rabatów w zakresie materiałów budowlanych i kruszyw, Wykonawca mógł uzyskać dodatkowe rabaty na zakup oleju napędowego, którego Wykonawca zużywa w ilościach tysięcy litrów w skali tygodnia. Na atrakcyjną cenę oferty wpłynęły więc hurtowe odbiory paliw do samochodów ciężarowych i sprzętu budowlanego. Uzupełnienie zaś atrakcyjnych cen paliw stanowi nowoczesny tabor ekonomicznych pojazdów i sprzętu o ograniczonym zapotrzebowaniu na paliwo (szczegółowe wyjaśnienia w tym zakresie znajdują się w dalszej części pisma).

Podkreślenia wymaga, iż na możliwość obniżenia ceny wpłynął również fakt, iż Wykonawca nabył, w ramach realizacji innych (większych) inwestycji, materiał taki, jaki niezbędny jest do realizacji przedmiotowego zamówienia. Z uwagi jednak na jego niewykorzystanie na innych budowach, Wykonawca wykorzysta go w trakcie realizacji niniejszego zamówienia. Wykonawca jako podmiot działający na rynku od wielu lat i realizujący roboty na rzecz wielu podmiotów, posiada na stanie magazynowym znaczne ilości materiałów stanowiących pełnowartościowe pozostałości z innych budów (i w ramach nich już zapłacone). Wykonawca preferuje bowiem obniżenie ceny tego materiału, jego wykorzystanie i otrzymanie zwrotu poniesionych kosztów, aniżeli jego bezcelowe magazynowanie i - w dalszej kolejności - zniszczenie. Zwrócić należy uwagę, iż możliwość wykorzystania pozostałego po innych budowach materiału pozwoli na poczynienie dodatkowych oszczędności, szczególnie w postaci uniknięcia kosztów dalszego magazynowania tych materiałów i utylizacji. Zestawienie tych materiałów Wykonawca przedkłada w załączeniu.

Wykonawca zakłada również zastosowanie procedur mających na celu odzyskanie jak największej ilości materiałów z demontażu i ich ponowne wykorzystanie lub ich odsprzedaż (np. złom).

Dodatkowo wspomnieć należy, iż Wykonawca zatrudnia wyłącznie doświadczonych i zaufanych pracowników, którzy potrafią sprawnie i efektywnie wykonywać najbardziej skomplikowane roboty drogowe, ziemne oraz inżynieryjne.

Atrakcyjny zaś system wynagradzania i premiowania pracowników powoduje, iż efektywność wykonywanych prac jest na ponadprzeciętnym poziomie.

Z ostrożności i celem usunięcia wątpliwości Wykonawca pragnie dodać w tym miejscu, wynagrodzenie naszych pracowników przekracza minimalny poziom na podstawie ustawy, który na rok 2018 zostało ustalone na 2.100,00 zł.

Kalkulując stawki robocizny na potrzeby realizacji zamówienia, Wykonawca wziął pod uwagę rzeczywiste koszty pracownicze w swojej firmie.

Warto też wskazać, iż Wykonawca nie ponosi dodatkowych kosztów związanych z dzierżawą nieruchomości, albowiem baza przedsiębiorstwa (garaże, warsztaty i magazyny) zlokalizowane są na nieruchomości będącej własnością Wykonawcy. To zaś powoduje, że cena oferty nie jest dodatkowo obciążona kosztami dzierżawy To samo dotyczy sprzętu w postaci maszyn budowlanych i samochodów ciężarowych, gdyż przedmiot zamówienia będzie wykonywany z wykorzystaniem sprzętu będącego własnością Wykonawcy, a więc również i w tym przypadku nie będzie konieczności przenoszenia na cenę ofertową dodatkowych kosztów leasingu czy kredytu. W załączeniu wykaz sprzętu własnego, za pomocą którego będzie wykonywane zamówienie.

Sprzęt ten został zakupiony ze środków własnych Wykonawcy, w szczególności z wypracowanego zysku, co potwierdza, że działalność wykonywana przez Wykonawcę jest rentowna i zyskowna, a roboty wyceniane prawidłowo.

Gdyby bowiem realizowane zamówienia były przez Wykonawcę wyceniane w sposób nierzetelny i nienależyty (poniżej kosztów), Wykonawca nie byłby w stanie wypracować zysku i nabyć na własność całego sprzętu.

Nadmienić również trzeba, iż Wykonawca przedmiot zamówienia wykona siłami własnymi, bez udziału podmiotów trzecich ani podwykonawców, co pozwala zredukować ewentualne koszty pośrednie i administracyjne. (…) Wykonawca zaznacza, iż na cenę oferty miała wpływ również lokalizacja przedmiotu zamówienia (bliskość od miejsca realizacji). Faktem jest, iż adres rejestrowy spółki Eurotech Sp. z o.o. to Zabrze ul. Hagera 41, jednak faktycznie działalność jest wykonywana w Gliwicach. Dzięki temu cena oferty nie musiała być dodatkowo obciążana kosztami dojazdu i transportu. Jednocześnie niska odległość i krótki czas dojazdu sprawiają, iż w czasie dnia pracy pracownicy Eurotech będą w stanie wykonać relatywnie więcej robót, albowiem skrócenie czasu przejazdu przekłada się w prostej linii na większą ilość czasu poświęconą na realizację zamówienia. To z kolei skróci czas realizacji samego zamówienia i w konsekwencji pozwoli ograniczyć koszty stałe.

Z uwagi zatem na bliskość przedmiotu zamówienia i możliwość intensyfikacji prac z tym związaną, Wykonawca wykona przedmiot zamówienia przy użyciu pełnego zaangażowania sprzętowego i osobowego, co pozwoli zredukować koszty stałe funkcjonowania przedsiębiorstwa Eurotech Sp. z o.o. Zauważyć bowiem trzeba, iż im dłuższy czas realizacji zamówienia, tym większy udział kosztów stałych w cenie oferty. Jako więc, że Wykonawca wykona zamówienie w relatywnie krótkim czasie, udział kosztów stałych został zredukowany do minimum.

Niemniej jednak z ostrożności należy wskazać, iż nie może stanowić wyłącznej podstawy uznania ceny oferty Eurotech za rażąco niską jedynie jej relacja do średniej arytmetycznej ceny wszystkich złożonych ofert. Co prawda, cena Eurotech odbiega od średniej arytmetycznej o 38,61%, przy czym należy wskazać, iż różnica ta wynika wyłącznie z obecności rażąco wysokiej ceny zaproponowanej przez Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów. Cena oferty PRUiM na poziomie 14.445.322,50 zł, wyraźnie odbiega zarówno od ceny Eurotech (6.398.500,20 zł), jak i od kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na realizację (6.000.000 zł), co powoduje, iż średnia arytmetyczna nie jest wskaźnikiem miarodajnym w niniejszym postępowaniu.

Należy natomiast wskazać, że cena oferty Eurotech jest bardzo zbliżona do kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na realizację przedmiotowego zadania, co może oznaczać, że realizacja zadania została przez Wykonawcę poprawnie oszacowana. Co więcej, cena Eurotech jest o 6,64% wyższa od kwoty na sfinansowanie zamówienia. (…)

Wykonawca wyjaśnia jednocześnie, iż w kosztorysie ofertowym Wykonawca przyjął następujące wskaźniki kalkulacyjne: ·koszty pośrednie (Kp)40,00 % ·zysk (Z) 8,00 % ·stawka roboczogodziny (R) 16,00 zł/h. (…) Szczególnego podkreślenia wymaga w tym miejscu fakt, iż przedmiot zamówienia został przez Wykonawcę oszacowany w sposób należyty, szczegółowy i prawidłowy. Oznacza to, że wszystkie pozycje przedmiaru i założeń do kalkulacji robót zostały uwzględnione w wycenie, a Wykonawca przewidział wypracowanie zysku. Wykonawca oświadcza, iż w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie wymagania określone w elementach objętych SIW Z oraz wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu wykonania przedmiotu zamówienia w sposób należyty oraz zgodnie z obowiązującymi przepisami i zasadami sztuki budowlanej. Wykonawca oświadcza nadto, iż przyjęta cena ofertowa pozwoli na realizację zamówienia z należytą starannością oraz umożliwi realizację zysku, a więc zamówienie nie będzie realizowane poniżej kosztów własnych. (…)” Do wyjaśnień wykonawca Eurotech załączył oświadczenia firm, z którymi współpracuje o udzielonych przez nie na jego rzecz rabatach (oświadczenia z 2015 i 2016 r.), wykaz materiałów będących na stanie magazynowym Eurotech oraz wykaz sprzętu posiadanego przez Eurotech.

W protokole nr 2 posiedzenia komisji przetargowej wpisano m.in.: „W związku z tym, iż kwota przeznaczona na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia (6.000.000,00 zł brutto) jest niższa od ceny najkorzystniejszej oferty o 398.500,50 zł brutto, Komisja przetargowa pismem z dnia 14.11.2018 r. (nr kor. UM.883176.2018) zwróciła się do Wydziału PU z zapytaniem czy istnieje możliwość zwiększenia kwoty na realizację ww. zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty złożonej przez „EUROTECH" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, która wynosi 6.398.500,50 zł brutto. W odpowiedzi na ww. pismo, Wydział PU pismem z dnia 15.11.2018 r. (UM.888270.2018) poinformował, iż I zastępca Prezydenta MG (…) wyraził zgodę na zwiększenie środków na realizację niniejszego zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty”.

Pismem z dnia 27 listopada 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Eurotech.

Wykonawca Eurotech jest też wykonawcą dotychczasowej umowy dotyczącej analogicznego zamówienia.

Wynagrodzenie w dotychczasowej umowie wynosiło 6 mln zł.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.

179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie zamawiającego.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:

1. oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265); 2)pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3)wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4)wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5)powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:

1. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.

Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W niniejszej sprawie zamawiający wezwał wykonawcę Eurotech do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny jego oferty, ponieważ cena ta była o ponad 30% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Należy jednak zauważyć, że zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający co do zasady ma obowiązek w takiej sytuacji wezwać wykonawcę do wyjaśnień, z jednym wszakże wyjątkiem, mianowicie: gdy rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Innymi słowy, Ustawodawca w ww. przepisie przewidział wyjątek od obowiązku wzywania wykonawcy do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Wyjątek ten dotyczy sytuacji, gdy wprawdzie cena oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT lub od średniej arytmetycznej złożonych ofert, ale jednocześnie sytuacja ta jest wynikiem okoliczności oczywistych, nie wymagających wyjaśnienia.

W niniejszej sprawie, w ocenie Izby, mamy do czynienia z takim właśnie wyjątkiem, o którym mowa w art. 90 ust.

1a pkt 1 ustawy Pzp. Należy zwrócić uwagę, że wartość szacunkowa zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług wyniosła 6 mln zł, zaś w postępowaniu zostały złożone tylko dwie oferty. Z tych dwóch ofert, jedna (oferta

wykonawcy Eurotech) ma cenę 6.398.500,50 zł brutto i jest tylko o ok. 6% wyższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT, druga natomiast (oferta odwołującego) ma cenę 14.445.322,50 zł brutto i jest ponad dwukrotnie wyższa od wartości szacunkowej powiększonej o VAT. Cena drugiej oferty przesądziła o wysokiej średniej arytmetycznej złożonych ofert i o tym, że cena oferty wykonawcy Eurotech okazała się niższa o ponad 30% od tej średniej. Należy jednak podkreślić, że o tak wysokiej średniej złożonych ofert przesądziło nie co najmniej kilka ofert, co świadczyłoby o tym, że co do zasady cena rynkowa zamówienia jest wysoka, ale przesądziła o tym cena jednej oferty. Fakt, że cena tylko jednej oferty (oferty odwołującego) jest tak wysoka, zwłaszcza w porównaniu do szacunku zamawiającego, nakazuje przyjąć, że to cena oferty odwołującego jest zawyżona, nie zaś - że cena oferty wykonawcy Eurotech jest zaniżona. Innymi słowy: w postępowaniu mamy do czynienia z trzema kwotami i dwie z nich: wartość szacunkowa powiększona o VAT oraz cena oferty wykonawcy Eurotech oscylują wokół 6 mln zł, natomiast tylko jedna kwota, tj. cena oferty odwołującego oscyluje wokół kwoty ok. 14 mln zł. Gdyby w postępowaniu złożono więcej ofert z ceną zbliżoną do ceny odwołującego, można byłoby przyjąć, że to wartość zamówienia jest niedoszacowana i cena oferty wykonawcy Eurotech jest zaniżona. Jednak mamy do czynienia z sytuacją, w której tylko cena oferty odwołującego oscyluje wokół 14 mln zł, pozostałe wartości w postępowaniu są natomiast zbliżone do kwoty ok. 6 mln zł. Powyższe świadczy o tym, że cena oferty odwołującego jest zawyżona. Ta zawyżona cena skutkowała wysoką średnią arytmetyczną złożonych ofert, co spowodowało, że oferta wykonawcy Eurotech, mimo że zbliżona do szacunku zamawiającego, okazała się być niższa od średniej arytmetycznej ofert.

Powyższa sytuacja pozwala na uznanie, że rozbieżność pomiędzy ceną wykonawcy Eurotech, a średnią arytmetyczną złożonych ofert, wynika z okoliczności oczywistych nie wymagających wyjaśnienia. Tą okolicznością oczywistą jest fakt, że to cena oferty odwołującego została zawyżona i sztucznie wpłynęła na wysoką średnią arytmetyczną złożonych ofert. Tym samym w przedmiotowym postępowaniu zamawiający był zwolniony z obowiązku wezwania wykonawcy Eurotech do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. W konsekwencji nie zachodzi także podstawa do stwierdzenia, że cena oferty wykonawcy Eurotech jest ceną rażąco niską.

Niezależnie od powyższego ustalenia, że w niniejszej sprawie zachodziły okoliczności wyłączające obowiązek wzywania przystępującego do wyjaśnień, Izba jedynie na marginesie pragnie podnieść, że za zasadne uznała argumenty zamawiającego podniesione na rozprawie, obrazujące sposób zastosowania cen podanych w ofercie Eurotech w przykładowych zlecanych robotach. Z podanych przez zamawiającego przykładów, opartych na faktycznych zleceniach wydawanych w poprzednio udzielonym analogicznym zamówieniu, wynika, że po pierwsze, ceny wykonawcy Eurotech podane w zakwestionowanych w odwołaniu pozycjach, co do zasady nie będą występować samodzielnie, ponieważ elementy robót opisane w tych pozycjach stanowią część większych robót objętych faktycznymi zleceniami, pod drugie, po zagregowaniu wszystkich cen występujących w danym zleceniu okazuje się, że ceny w ofercie wykonawcy Eurotech s ą wyższe niż zaoferowane przez niego w poprzednim analogicznym udzielonym mu zamówieniu, które do tej pory wykonywał. Przykładowe zlecenia:

1. zlecenie nr 183/2018: §zagregowana cena za poszczególne pozycje w ofercie Eurotech z 2015 r. – 4.705,88 zł, §zagregowana cena za poszczególne pozycje w ofercie Eurotech z 2018 r. – 5.351,11 zł, §zagregowana cena za poszczególne pozycje w ofercie PRUiM z 2018 r. – 6.327,02 zł.
2. zlecenie nr 241: §zagregowana cena za poszczególne pozycje w ofercie Eurotech z 2015 r. – 9.484,90 zł, §zagregowana cena za poszczególne pozycje w ofercie Eurotech z 2018 r. – 10.280,00 zł, §zagregowana cena za poszczególne pozycje w ofercie PRUiM z 2018 r. – 12.174,70 zł.
3. zlecenie nr 289: §zagregowana cena za poszczególne pozycje w ofercie Eurotech z 2015 r. – 3.955,88 zł, §zagregowana cena za poszczególne pozycje w ofercie Eurotech z 2018 r. – 5.326,11 zł, §zagregowana cena za poszczególne pozycje w ofercie PRUiM z 2018 r. – 6.102,02 zł.

Z podanych przykładowych (choć wydanych faktycznie w ramach realizacji dotychczasowej umowy) zleceń wynika, że wykonawca Eurotech uwzględnił w aktualnej ofercie zmianę warunków rynkowych i podniósł ceny w poszczególnych pozycjach swojej oferty. Oznacza to, że zakwestionowane przez odwołującego ceny w pozycjach 3-14 formularza cenowego Eurotech, nie mają samodzielnego znaczenia dla realizacji zamówienia, gdyż co do zasady w konkretnych zleceniach występują łącznie z cenami z innych pozycji tego formularza, a po zagregowaniu wszystkich cen w danym zleceniu, łączna cena jest realna nie tylko w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT, ale także w stosunku do cen oferowanych przez wykonawcę Eurotech w poprzednim udzielonym mu analogicznym zamówieniu. W tym miejscu należy dodatkowo podkreślić, że poprzednio udzielone zamówienie, wg oświadczenia zamawiającego, wykonawca Eurotech za cenę niższą o prawie 400 tys. zł, realizował należycie. Powyższy fakt również potwierdza, że cena zaoferowana przez Eurotech jest ceną realną, za którą możliwe jest należyte wykonanie niniejszego zamówienia.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że zamawiający nie był zobowiązany wezwać wybranego wykonawcę do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ w sprawie zachodzi wyjątek, o którym mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp oraz że wybrana oferta wykonawcy Eurotech nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Tym samym nie doszło w przedmiotowym postępowaniu do naruszenia art. 90 ust. 1 i 1a w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący

…………………….