Wyrok KIO 1777/24 z 7 czerwca 2024

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Zakup usługi pozyskiwania zasobów pracowniczych w latach 2024-2026 zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21 marca 2024 r, w Dz. U S. 58/2024 numer 171851-2024 Wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zostało przekazane w dniu 10 maja 2024 r.

W dniu 20 maja 2024 r. wykonawca Fallwork Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piekarach 26 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez prezesa zarządu, zgodnie z odpisem z KRS. Do odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: - art. 224 ust. 1 i art. 224 ust.2 pkt. 1 ustawy przez bezprawne i bezzasadne wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.

Wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania firmy Fallwork do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.

Odwołujący wskazał, że złożył najkorzystniejszą cenowo ofertę i ma szansę uzyskać to zamówienie. Bezzasadne wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny stawia nas przed koniecznością złożenia wyjaśnień wraz z dowodami na okoliczności, które nie mają miejsca w tym postępowaniu. Brak udzielenia przekonujących wyjaśnień wiąże się z ryzykiem utraty zamówienia pomimo złożenia ważnej i realnej cenowo oferty. Specyfika przedmiotowego postępowania powoduje, że wykonawca ma znikomy wpływ na cenę oferty a zamawiający domaga się wyjaśnienia składników ceny, które w całości są zwracane przez zamawiającego bez względu na ich wysokość. Powyższe powoduje, że nie jest w stanie udzielić wyczerpujących wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz złożyć odpowiednich dowodów, co realnie zagraża możliwości uzyskania zamówienia. Dowodzi to istnienia interesu we wniesieniu tego odwołania.

W ramach kryteriów oceny ofert zamawiający zrezygnował z porównania cen ofert w rozumieniu art. 7 pkt 1 ustawy. W tym postępowaniu nie uznano bowiem za cenę wartości wyrażonej w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. Na potrzeby porównania ofert zamawiający określił że: „Ofertę

cenową stanowi (marża) Wykonawcy brutto ustalana za 1 roboczogodzinę (rbh) pracy pracownika tymczasowego podana w ofercie. Marża wykonawcy winna być wyrażona w walucie polskiej (PLN) i stanowi całkowity zysk Wykonawcy z tytułu świadczenia usługi.” (pkt. 21.3 SWZ) Po otwarciu ofert ujawniono, że w postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi marżami godzinowymi:

1 LeasingTeam Professional Sp .z o. o 2,28 PLN netto, 2,80 PLN brutto 2 ”FALLWORK” Sp. z o. o. 0,68 PLN netto, 0,84 PLN brutto 3 Outworking SA 0,89 PLN netto, 1,09 PLN brutto

1. Call Center Finance sp. z o.o. 53,18 PLN netto, 65,14 PLN brutto Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 45 968 531,66 PLN brutto. Odwołujący wskazał, że w treści swoich ofert wykonawcy nie mieli możliwości wykazania całkowitej ceny za wykonanie zamówienia, tj. kwot odnoszących się do ustalonej przez zamawiającego wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT.

Jedynymi kwotami uwidocznionymi w ofertach były stawki marży (zysku) wykonawcy – tj. kwoty w przedziale 0,84- 65,14 zł brutto.

W dniu 10.05.2024 r. zamawiający wystosował do odwołującego wezwanie do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Uzasadnienie tego działania było następujące: „Stwierdzono, że cena oferty złożonej w postępowaniu (wysokość zaproponowanej marży) jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.” W odpowiedzi na wezwanie, w oznaczonym terminie, z daleko idącej ostrożności, udzieliliśmy wyjaśnień, które w znacznej mierze polegały na polemice z zasadnością wystosowania wezwania.

Odwołujący nie miał możliwości udzielenia wyjaśnień dotyczących:

1. zarządzania procesem świadczonych usług;
2. wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług;
3. oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę;
4. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz.
5. lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
6. zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej;
7. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
8. wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Odwołujący zauważył, że ustawa PZP nie definiuje pojęcia „rażąco niskiej marży” czy „rażąco niskiego zysku”. Jeżeli zatem zamawiający nie poznał w toku postępowania ceny oferty w rozumieniu przepisów ustawy w powiązaniu z Ustawą z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług, wobec tego – a contrario – nie był upoważniony do żądania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Żądanie wyjaśnień zbyt niskiej marży czy zysku nie znajduje zaś podstaw w przepisach obowiązującego prawa. Przypisanie przez zamawiającego w treści SW Z niezgodnego z ustawą znaczenia „ceny ofert” nie zmienia w tym zakresie postanowień ustawy. Bezsprzecznym bowiem jest, że kwota 0,84 zł brutto nie jest wartością jaką zamawiający będzie zobowiązany zapłacić nam za wykonanie zamówienia wartego niemal 46 mln zł. Odwołujący w treści swoich wyjaśnień nie podejmował żadnych prób uzasadnienia możliwości zrealizowania zamówienia polegającego na oddelegowaniu niemal 240 pracowników tymczasowych przez okres 18 miesięcy za cenę 0,84 zł brutto – kwota ta nie jest bowiem „ceną oferty”. Tymczasem z treści otrzymanego wezwania należy wywnioskować, że takie było właśnie oczekiwanie zamawiającego. Gospodarz postępowania stwierdził wprost: „...cena oferty złożonej w postępowaniu (wysokość zaproponowanej marży) jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług”. Jako współistniejącą przesłankę wezwania odwołującego do wyjaśnień wskazano okoliczność jakoby cena naszej oferty (wysokość marży) była o co najmniej 30% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Z tym argumentem odwołujący również się nie zgadza.

W ramach tego postępowania zamawiający ponosi (zwraca wykonawcy) wszystkie koszty zatrudnienia pracowników.

Oznacza to, że wykonawca nie ma wpływu na około 97%-99% składników ceny oferty. Składniki te – takie jak wynagrodzenia, premie, ekwiwalenty za pranie odzieży, ryczałty za pracę zdalną, szkolenia, delegacje, składki na ubezpieczenia społeczne oraz inne wynikające z prawa powszechnie obowiązującego – są w całości zwracane przez zamawiającego (pkt. 10.2 Załącznika nr 2 do SW Z – Istotne postanowienia umowy). Zamawiający określa również w treści SW Z formy zatrudnienia oraz stawki wynagrodzeń. Co więcej, zamierza również przekazać kolejnemu wykonawcy zamówienia dotychczasowych pracowników, co wynika z pkt 6.1 Istotnych postanowień umowy. Wykonawcy mają zatem wpływ na ok 1-3% wartości całej faktury za wykonaną usługę.

Jest to właśnie marża wykonawcy stanowiąca jego zysk i służąca do pokrycia kosztów własnych wykonawcy. W toku

porównania cen ofert zamawiający powinien był przeliczyć wpływ wysokości zaproponowanej marży na całkowitą cenę oferty i dopiero w oparciu o wiedzę na temat cen ofert podjąć decyzję o ewentualnym wyjaśnianiu rażąco niskiej ceny.

Jeżeli zamawiający ustalił, że wartość tego zamówienia wynosi 45 968 531,66 zł brutto to odwołujący założył, że w kwocie tej uwzględnił całkowite koszty zatrudnienia pracowników tymczasowych oraz marżę wykonawcy. Obecna marża wykonawcy wynosi 0,97 zł brutto za roboczogodzinę. Przyjmując średnią liczbę roboczogodzin w miesiącu na poziomie 39858 oraz 18 miesięcy świadczenia usługi wychodzi, że w założonej kwocie zamawiającego marża wykonawcy wynosiła 695 920,68 zł brutto (39858 rbh * 0,97 zł * 18 mcy). Odejmując tę kwotę od wartości zamówienia: 45 272 610,98 zł – 695 920,68 zł = 45 272 610,98 zł otrzymujemy kwotę na jaką zamawiający oszacował wysokość kosztów zatrudnienia pracowników tymczasowych. Wartość ta zostanie zwrócona każdemu z wykonawców w ramach realizacji tej usługi i żaden z wykonawców nie będzie mieć wpływu na jej wysokość. Dysponując stawkami marży godzinowej i wartością wszystkich kosztów pracowniczych odwołujący może dokonać przeliczenia i porównania realnych cen ofert, tj. kwot jakie zamawiający będzie zobowiązany zapłacić poszczególnym wykonawcom:

Z powyższego zestawienia wynika, że jedna z ofert – oferta nr 4 Call Center Finance odbiega znacząco od pozostałych.

Wysokość zaproponowanej marży jest absurdalnie wysoka i najprawdopodobniej wynika z faktu, że wykonawca ten wpisał do oferty całkowite koszty zatrudnienia pracownika + własną marżę.

Hipotezę odwołującego zaproponowanej przez tego wykonawcę „marży” wynosząca blisko 47 mln zł co odpowiada całkowitej cenie ofert złożonych przez pozostałych wykonawców. Ze względu na wystąpienie drastycznie zawyżonej marży w ofercie jednego z wykonawców zamawiający nie powinien jej uwzględniać w procesie liczenia średniej cen ofert albowiem jest to okoliczność oczywista, o której mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1. Ceny pozostały ofert są bardzo zbliżone i wynoszą w przybliżeniu: Fallwork – 45,9 mln zł brutto Outoworking – 46,0 mln zł brutto Leasing Team – 47,3 mln zł brutto Cena żadnej z tych ofert nie jest niższa o ponad 30% od średniej wyciągniętej z cen trzech realnych ofert. Odwołujący nie jest zaś w stanie tłumaczyć się ze swojej ceny w odniesieniu do wykonawcy Call Center Finance, który zapewne w wyniku niezrozumienia postanowień SW Z zaproponował kwotę „marży” na poziomie niemal 60-krotnie wyższym od jego.

Zamawiający musiał sobie z tych okoliczności zdawać sprawę. Z usług agencji pracy tymczasowej korzysta obecnie przy realizacji podobnego zamówienia i ma pełną świadomość co do rynkowych stawek tego typu usług. Na konieczność racjonalnego stosowania instrumentu wyjaśnień rażąco niskiej ceny KIO wskazała m.in. w orzeczeniu z dnia 21 maja 2018 r., KIO 864/18, w orzeczeniu KIO z dnia 24 lipca 2018 r., KIO 1345/18, w wyroku KIO z 14 grudnia 2018 r. (KIO 2499/18).

W dniu maja 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.

W dniu maja 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Outworking spółka akcyjna z siedzibą w Poznaniu, ul. Langiewicza 2/20. Przystępujący wskazał, że jest wykonawcą, który złożył ofertę. Oferta ta ma szansę zostać uznana za najkorzystniejszą w przypadku uznania oferty odwołującego za obarczoną rażąco niską ceną. Z tego względu przystępujący ma interes w utrzymaniu czynności badania rażąco niskiej ceny oferty odwołującego. Wniósł o oddalenie odwołania. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 18 kwietnia 2024 r. udzielonego przez prezesa i wiceprezesa zarządu, zgodnie z KRS. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom.

W dniu 6 czerwca 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o: wnoszę o:

1. umorzenie postępowania odwoławczego, 2.a w przypadku nieuwzględnienia wniosku, o którym mowa w punkcie nr 1 o oddalenie odwołania w całości, 3.zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

Zamawiający w pierwszej kolejności wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy, zgodnie z którym:

„Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne;“ Wskazał, że w postępowaniu wystąpiła sytuacja, w której dalsze postępowanie odwoławcze stało się zbędne.

Odwołujący wniósł odwołanie na skierowane do niego w dniu 9 maja 2024 r. wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Jednocześnie odwołujący udzielił odpowiedzi na skierowane wezwanie. Wobec czego, zdaniem zamawiającego doszło do „skonsumowania się“ zarzutów odwołania, a dalsze postępowanie odwoławcze w sprawie stało się zbędne.

Niezależnie od wniosku o umorzenie postępowania odwoławczego zamawiający wniósł o oddalenie odwołania z następujących powodów.

Zamawiający po otwarciu złożonych w postępowaniu ofert stwierdził, że złożone zostały oferty przez czterech wykonawców z następującymi marżami za 1 godzinę pracy pracownika tymczasowego (w kolejności od najniższej):

1. Fallwork Sp. zo.o. – 0,68 zł netto, 0,84 zł brutto
2. Outworking S.A. – 0,89 zł netto, 1,09 zł brutto 3.Leasing Team Professional Sp. zo.o. - 2,28 zł netto, 2,80 zł brutto 4.Call Center Finance Sp. zo.o. – 53,18 zł netto, 65,14 zł brutto Zamawiający wskazał, że odwołujący nie wnosił środków ochrony prawnej na treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej: „SW Z”, jak również nie składał wniosków o wyjaśnienie treści SW Z. Tym samym, skoro złożył ofertę w postępowaniu to zaakceptował postanowienia SW Z. Zatem twierdzenia o „rzekomo” wadliwym sposobie wyceny oferty powinny zostać całkowicie pominięte.

Analogiczna treść dokumentacji postępowania była przez niego stosowana we wcześniejszych postępowaniach i nie budziła wątpliwości wykonawców, czego odwołujący może nie wiedzieć, gdyż nie składał wcześniej ofert zamawiającemu. Zatem zamawiający uważa, że był w pełni uprawniony do żądania wyjaśnień w zakresie ceny, tak jak została ona zdefiniowana na gruncie SWZ.

Przedmiotem postępowania jest bowiem świadczenie usług agencji pracy tymczasowej przez wybranego wykonawcę, która to działalność jest działalnością regulowaną.

Wysokość wynagrodzenia należnego pracownikowi/współpracownikowi skierowanemu przez agencję pracy tymczasowej podawana jest przez użytkownika, tj. podmiot na rzecz którego świadczona jest praca przez pracownika. Tym samym, nie jest możliwym w postępowaniu na wybór agencji pracy tymczasowej podawanie przez nią wysokości wynagrodzenia wypłacanego pracownikowi. Co więcej zamawiający w postanowieniach wzoru umowy w postępowaniu w § 9 określił warunki zatrudnienia i wynagrodzenia pracowników tymczasowych.

Opierając się o przepis art. 224 ust. 2 pkt. 1 ustawy, ze względu na fakt, że zaoferowane ceny wykonawców Fallwork Sp. z o. o. oraz Outworking S.A. były o co najmniej 30% niższe od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert wezwał tych dwóch wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.

Ponadto zaoferowane ceny przez wykonawców Fallwork oraz Outworking S.A. były o co najmniej 30% niższe od marży którą zamawiający przyjął do oszacowania wartości zamówienia. Przyjęta do szacunku wartość marży na poziomie 1,68 zł uwzględniała ceny z ofert które były składane w poprzednim postępowaniu, poziom inflacji oraz wzrost kosztów zatrudnienia. Zaoferowana przez odwołującego marża jest niższa niż marża aktualnego wykonawcy realizującego pracę, co przy dynamicznym wzroście cen również rodzi wątpliwości zamawiającego.

Zdaniem zamawiającego treść wskazanego przepisu w przypadku zaistnienia przesłanek nie pozwala na dowolność i jest on zobowiązany do wystąpienia o wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, cyt: „zwraca się o udzielenie wyjaśnień“. Argumentacja odwołującego, że ze względu na fakt, że najwyższa zaproponowana cena jest wielokrotnie wyższa niż najniższa i przez to jest oczywiście błędna, nie jest wystarczająca aby automatycznie tak przyjąć. Tak postawiony przez odwołującego zarzut jest dodatkowo niezasadny z racji, że wezwanie do złożenia wyjaśnień nastąpiło nie tylko z uwagi na odstępstwo od średniej arytmetycznej złożonych ofert, ale i odstępstwo od wartości szacunkowej zamówienia. Zatem spełnienie dwóch niezależnych przesłanek obligowało zamawiającego do skierowania wezwań.

Zamawiający zwrócił uwagę, że nawet nie uwzględniając najdroższej oferty Call Center Finance sp. z o.o. przy badaniu średniej arytmetycznej złożonych ofert to i tak cena oferty Fallwork jest wówczas niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej trzech ofert. Tym samym, spełniona jest przesłanka do wezwania do wyjaśnień określona w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy.

Zamawiający podkreślił, że w art. 224 ustawy wskazano na sytuację wyjątkową, kiedy wezwanie nie jest konieczne tj. różnica wynika z okoliczności oczywistych niewymagających wyjaśnienia. Jest to wyjątek od zasady, którą jest wzywanie do wyjaśnień, kiedy zostały spełnione określone w ustawie niezbędne przesłanki. Skoro jest to wyjątek to nie może być interpretowany rozszerzająco. Takie rozumienie art. 224 ustawy potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 kwietnia 2023 r. sygn. akt KIO 1006/23 Zamawiający bazując na swoim doświadczeniu miał prawo wymagać wyjaśnienia ceny oferty odwołującego z uwagi na spełnienie progu 30% różnicy od średniej arytmetycznej złożonych ofert oraz wartości szacunkowej zamówienia. Wbrew twierdzeniom odwołującego te 1-3% wartości całej faktury, na które ma wpływ wykonawca ma istotne znaczenie. Marża stanowi istotny składnik ceny oferty, bowiem to właśnie zaoferowana wysokość marży ma wpływ na ranking ofert w postępowaniu (podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19 lipca 2019 r., sygn. akt: KIO 1264/19). W sytuacji, w której marża wykonawcy zostanie oszacowana na zbyt niskim poziomie istnieje duże ryzyko nienależytej lub nieterminowej realizacji umowy, na co zamawiający jako podmiot świadczący kluczowe usługi na rzecz społeczeństwa nie może sobie pozwolić. Dlatego wyjaśnienie ceny oferty wykonawców jest w pełni uzasadnione i konieczne.

Każdy wykonawca może zaproponować dowolną cenę za swoją usługę. W sprawie nie wystąpiły jednak okoliczności oczywiste, nie wymagające wyjaśnienia, aby odstępować od weryfikacji prawidłowości wyceny złożonych ofert.

Zamawiający po raz kolejny dokonuje zakupu usługi objętej przedmiotem zamówienia, więc ważnym jest dla niego wybór rzetelnego dostawcy, który gwarantuje realizację usługi na najwyższym poziomie.

Co więcej w prowadzonych wcześniej przez zamawiającego postępowaniach wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny były wielokrotnie kierowane do wykonawców.

Zamawiający dodatkowo wskazał, że niezależnie od treści art. 224 ust. 2 ustawy, gdzie wskazano na obligatoryjne przesłanki wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny pozwala również w art. 224 ust. 1 ustawy na wezwanie do wyjaśnień w sytuacji uzasadnionych wątpliwości zamawiającego. Przepis zezwala zatem na pewną dozę uznaniowości, która może być oparta na określonych przesłankach. Jedną z takich przesłanek może być wiedza i doświadczenie zamawiającego przy nabywaniu analogicznych usług ceny, co występuje w postępowaniu, gdzie zamawiający znając rynek agencji pracy tymczasowej przed wyborem kontrahenta musi mieć pewność czy wykonawca jest w stanie wykonać zamówienie właściwie i zgodnie z postawionymi wymaganiami. Dlatego wobec ziszczenia się przesłanek do obligatoryjnego wezwania do złożenia wyjaśnień i w oparciu o swoją wiedzę, zamawiający wystąpił o złożenie wyjaśnień do odwołującego oraz Outworking S.A. Zamawiający podzielił w tym zakresie stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 listopada 2023 r., sygn. akt: KIO 3095/23.

Odnosząc się do treści przywołanego przez odwołującego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 grudnia 2018 r., sygn. akt: KIO 2499/18 zamawiający wskazał, że dotyczy on odmiennego stanu faktycznego, gdzie złożono wyłącznie dwie oferty w postępowaniu, a cena jednej z nich drastycznie odbiegała od ceny konkurencyjnej oferty.

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Podniósł, że odwołujący nie stawia zarzutów co do treści lub formy wezwania, a kwestionuje samo uprawnienie zamawiającego do zwrócenia się z takim wezwaniem. Argumentacja odwołującego jest nielogiczna i wewnętrznie sprzeczna. Z jednej strony wskazuje na bezzasadność podejrzenia wystąpienia rażąco niskiej ceny, z drugiej powątpiewa, czy jest w stanie tę cenę udowodnić. Przystępujący wskazał na brzmienie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy. Wskazał, że już samo istnienie wątpliwości pozwala zamawiającemu na skierowanie wezwania. Powołał wyrok Izby z dnia 27 lutego 2017 r. sygn. akt KIO 293/17, a co do uwzględnienia oferty Call Center Finance w średniej arytmetycznej ofert powołał wyrok Izby z dnia 8 października 2021 r. sygn. akt KIO 2686/21. Zacytował także stanowisko doktryny. Merytorycznie podniósł, że wykonawca musi pokrywać wszelkie koszty realizacji zamówienia, które nie są bezpośrednimi kosztami zatrudnienia pracowników tymczasowych tj.: - koszty pracy personelu wewnętrznego agencji, w tym koszt stałego dedykowanego koordynatora, - koszt dyżurów, - koszt pozyskania środków finansowych na wynagrodzenia pracowników do czasu ich zwrotu przez zamawiającego, - koszty rekrutacji pracowników, - koszt obsługi kadrowo-płacowej, - koszt benefitów pracowniczych zadeklarowanych przez wykonawcę, - koszt zabezpieczenia należytego wykonania umowy i rezerwy na ewentualne kary.

Wskazał także na wyrok Izby z dnia 10 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 3698/21. Podkreślił, że ceną oferty jest stawka marży wykonawcy, a nie cała wartość przedmiotu zamówienia, W tym kontekście cenowym oferenci konkurują wyłącznie wysokością tej marży. Przesądza to w ocenie przystępującego o istotności tego elementu kosztu.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Izba dopuściła dowody z ustalenia wartości zamówienia, SW Z wraz z załącznikami, wyjaśnień SW Z, informacji z otwarcia ofert, wezwania z dnia 9 maja 2024 r.

Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, że:

Wartość Zakupu podstawowego została oszacowana na kwotę: 37 372 789,97 zł Wartość szacunkowa zamówienia została określona na podstawie cen tego typu usług w poprzednim postępowaniu przetargowym. Wartość została powiększona o przewidywane wskaźniki wzrostu płac i inflacji. Wartość zamówienia oszacowano na cały okres obowiązywania umowy. Sposób wyliczenia przedstawia załączona kalkulacja.

Zamawiający zawarł też tabelę prezentującą wynagrodzenia w poszczególnych grupach pracowniczych w rozbiciu na lata świadczenia usługi, przy czym z wyliczenia tego nie wynika, czy i jaką zamawiający przewidział marżę dla wykonawców.

W SWZ zamawiający wskazał na następujące warunki zamówienia:

1. Opis przedmiotu zamówienia 4.1. Przedmiotem Zamówienia jest usługa procesu rekrutacji i zatrudnienia pracowników tymczasowych w zakresie obsługi zadań: Realizacja procesu Obsługa klientów w kanałach zdalnych Contact Center, Realizacja zadań Ambasadora Jakości, Realizacja zadań Biura Obsługi Klienta, Realizacja procesu Wsparcia Sprzedaży, Realizacja procesu Obsługi Pomiarów i Rozliczeń.
2. 2. Szczegółowy opis przedmiotu Zamówienia stanowi Załącznik Nr 1 do SWZ.
3. 4. Zamawiający określa w dokumentach Zamówienia wymagania związane z realizacją Zamówienia w zakresie zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji Zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu

pracy w sposób określony w art. 22 § 1 Ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2019 r. poz. 1040, 1043 i 1495 ze zm.).

1. 5. Zamawiający wymaga zatrudnienia, na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę lub Podwykonawcę, w zakresie: osób wykonujących usługę obsługi klientów w kanałach zdalnych, bezpośredniej obsługi klientów w Biurach Obsługi Klientów, wsparcia sprzedaży i obsługi posprzedażnej klientów, obsługi pomiarów i rozliczeń. Zatrudnienie na podstawie umowy zlecenia jest możliwe w odniesieniu do poszczególnych zadań w przypadkach określonych w Załączniku nr 1 do SWZ jako „Dopuszczalne warunki zatrudnienia”.
2. Sposób obliczenia ceny:
3. 1. Cena Oferty musi być podana w polskich złotych. Całość rozliczeń między Zamawiającym, a Wykonawcą będzie prowadzona w złotych polskich.
4. 2. Cena Oferty uwzględnia wszelkiego rodzaju opłaty oraz podatki oraz wszystkie koszty związane z realizacją Zamówienia, transport, ewentualne upusty i rabaty oraz pozostałe składniki cenotwórcze. Podana cena nie ulega zmianie przez okres realizacji (wykonania) Zamówienia, z zastrzeżeniem warunków wynikających z Umowy w sprawie Zamówienia.
5. 3. Wykonawca określi cenę realizacji Przedmiotu Zamówienia poprzez wskazanie ceny netto, podatku VAT oraz ceny brutto Zamówienia zgodnie z tabelą zamieszczoną w Formularzu Oferty. Ofertę cenową stanowi (marża) Wykonawcy brutto ustalana za 1 roboczogodzinę (rbh) pracy pracownika tymczasowego podana w Ofercie. Marża Wykonawcy winna być wyrażona w walucie polskiej (PLN) i stanowi całkowity zysk Wykonawcy z tytułu świadczenia usługi.
6. 4. Do porównania Ofert brana będzie pod uwagę cena całkowita brutto za wykonanie Zamówienia.
7. 5. Dla wartości wskazanych przez Wykonawcę w walucie innej niż złoty polski (PLN), Zamawiający przyjmie przelicznik według średniego kursu Narodowego Banku Polskiego (NBP) z dnia publikacji ogłoszenia o Zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w przypadku braku średniego kursu NBP w dniu ukazania się ogłoszenia o Zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, wskazana kwota zostanie przeliczona na PLN według średniego kursu NBP obowiązującego w najbliższym dniu po dniu publikacji ogłoszenia o Zamówieniu.
8. Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert 22.1. Spośród Ofert niepodlegających odrzuceniu, Zamawiający wybierze najkorzystniejszą Ofertę kierując się kryteriami: a) Cena brutto – max 100 pkt ,waga 60% b) Gwarantowany maksymalny współczynnik rotacji pracowników – max 100 pkt ,waga 25% c) Zaproponowany przez Wykonawcę opis sposobu świadczenia usługi, w tym „Zasad współpracy Wykonawcy z Zamawiającym” - max 100 pkt ,waga 15% 22.2. W kryteriach oceny ofert przyznane zostaną punkty zgodnie z poniższymi zasadami: A. Cena – max 100 pkt, waga 60% W ramach kryterium Cena (C) oceniana będzie cena marża brutto (kwota brutto w rozumieniu rozdz. VII SIW Z). W ramach tego kryterium Wykonawca może uzyskać max. 60 pkt.

B. Kryteria pozacenowe - 40% W ramach tego kryterium oceniane będą następujące podkryteria:

B1. Gwarantowany maksymalny współczynnik rotacji pracowników - max 100 pkt, waga łączna 25% w tym:

B1.1 Gwarantowany maksymalny współczynnik rotacji pracowników Contact Center- max 100 pkt, waga łączna 15% Zamawiający wymaga, aby rotacja pracowników nie przekraczała 15% w skali miesiąca.

W ramach podkryterium B1.1, Zamawiający dokona oceny Oferty poprzez przyznanie punktów w zależności od poziomu gwarantowanego przez Wykonawcę współczynnika rotacji, zgodnie z poniższym: - 0 pkt.: za zagwarantowanie współczynnika rotacji w wysokości równej 15%, zgodnie z pkt. F 2 Załącznika nr 1 do SWZ, - 20 pkt.: za zagwarantowanie współczynnika rotacji w wysokości równej lub większej niż 13% a mniejszej niż 15%; - 40 pkt.: za zagwarantowanie współczynnika rotacji w wysokości równej lub większej niż 11% a mniejszej niż 13%; - 60 pkt.: za zagwarantowanie współczynnika rotacji w wysokości równej lub większej niż 9% a mniejszej niż 11%; - 80 pkt.: za zagwarantowanie współczynnika rotacji w wysokości równej lub większej niż 7% a mniejszej niż 9%; - 100 pkt.: za zagwarantowanie współczynnika rotacji w wysokości mniejszej niż 7%.

B1.2 Gwarantowany maksymalny współczynnik rotacji pracowników pozostałych procesów- max 100 pkt, waga łączna 10% Zamawiający wymaga, aby rotacja pracowników nie przekraczała 10% w skali miesiąca.

W ramach podkryterium B1.2, Zamawiający dokona oceny Oferty poprzez przyznanie punktów w zależności od poziomu gwarantowanego przez Wykonawcę współczynnika rotacji, zgodnie z poniższym: - 0 pkt.: za zagwarantowanie współczynnika rotacji w wysokości równej lub większej 9%, zgodnie z pkt. F 2 Załącznika nr 1 do SWZ, - 20 pkt.: za zagwarantowanie współczynnika rotacji w wysokości równej lub większej niż 8% a mniejszej niż 9%;

• 40 pkt.: za zagwarantowanie współczynnika rotacji w wysokości równej lub większej niż 7% a mniejszej niż 8%; - 60 pkt.: za zagwarantowanie współczynnika rotacji w wysokości równej lub większej niż 6% a mniejszej niż 7%; - 80 pkt.: za zagwarantowanie współczynnika rotacji w wysokości równej lub większej niż 5% a mniejszej niż 6%; -100 pkt.: za zagwarantowanie współczynnika rotacji w wysokości mniejszej niż 5%.

B2. Zaproponowany przez Wykonawcę opis sposobu świadczenia usługi, w tym „Zasad współpracy Wykonawcy z Zamawiającym” - max 100 pkt, waga 15%.

W ramach podkryterium B2 Zamawiający będzie oceniał oferowany sposób świadczenia usługi opisany w powyższym dokumencie pod kątem jego kompletności, sprawną komunikację i zarządzanie pracownikami, sprawną komunikację pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym, efektywne sposoby zarządzania sytuacjami kryzysowymi. W ramach podkryterium B2, Zamawiający dokona oceny kryterium poprzez przyznanie punktów w zależności od atrakcyjności oferowanego sposobu świadczenia usługi, zgodnie z poniższym: od 0 do 15 pkt.: zaoferowane rozwiązanie spełnia w stopniu minimalnym wymagania Zamawiającego; od 16 do 50 pkt.: zaoferowane rozwiązanie jest atrakcyjniejsze (korzystniejsze) niż minimalne wymagania Zamawiającego. Opisuje sposób świadczenia usługi gwarantujący sprawną komunikację, zarówno pomiędzy Wykonawcą a pracownikami jak i pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym. Wykonawca przedstawia sposoby zarządzania sytuacjami kryzysowymi, dobrze opisuje podział ról w zespole dedykowanym do zarządzania usługą, opisuje zastępowalność osób kluczowych, oferuje narzędzia służące do pozapłacowej motywacji pracowników oraz zapobieganiu nadmiernej rotacji; od 51 do 100 pkt.: zaoferowane rozwiązanie jest zdecydowanie korzystniejsze niż minimalne wymagania Zamawiającego. W sposób pełny opisuje planowane procesy oferowanej usługi, gwarantuje efektywną i sprawną komunikację, zarówno pomiędzy Wykonawcą a pracownikami jak i pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym. Wykonawca przedstawia sposoby zarządzania sytuacjami kryzysowymi oraz ryzykami związanymi ze świadczeniem usługi wraz z propozycjami ich minimalizacji, bardzo dobrze opisuje podział ról w zespole dedykowanym do zarządzania usługą, opisuje zastępowalność osób kluczowych, gwarantuje koordynację realizacji zamówienia przez wskazaną osobę funkcyjną (kierownika), oferuje narzędzia służące pozapłacowej motywacji pracowników i indywidualnej ścieżki rozwoju oraz zapobieganiu nadmiernej rotacji.

Ocena zostanie przeprowadzona przez Komisję Przetargową na podstawie załączonego do oferty dokumentu: „Zasady współpracy Wykonawcy z Zamawiającym”, zawierającego m.in. Przewodnik dla Pracowników Wykonawcy. Dokument ten będzie zawierał opis realizacji umowy będącej załącznikiem nr 3 do SW Z, a w szczególności (pkt.3.2.14) , wszystkie elementy określone przez Zamawiającego w pkt F 1 Załącznika nr 1 do SW Z i odpowiednio szczegółowe informacje pozwalające na dokonanie oceny w przedmiotowym podkryterium. 22.3. Wszystkie obliczenia będą dokonywane z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 22.4. Za najkorzystniejszą Ofertę zostanie uznana ta, która uzyska najwyższą liczbę punktów na podstawie ww. kryterium oceny Ofert.

1. 5. W toku badania i oceny Ofert Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych Ofert.

Załącznik nr 1 Opis przedmiotu zamówienia:

1. Zamówienie obejmuje usługę zatrudnienia pracowników tymczasowych dla realizacji procesów wynikających z prowadzonej przez Zamawiającego działalności gospodarczej, dotyczących obsługi klienta oraz wsparcia sprzedaży, przy założeniu zróżnicowanego zakresu obowiązków w zależności od następujących procesów:

A. Obsługi Klientów w kanałach zdalnych Contact Center, B. Zadania Ambasadora Jakości, C. Zadania Biura Obsługi Klienta, D. Wsparcia Sprzedaży, E. Obsługi Pomiarów i Rozliczeń Wymagany okres wykonania zamówienia:

18 miesięcy od dnia zawarcia umowy albo do wyczerpania kwoty określonej w umowie, jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie całego zamówienia, w zależności od tego, które zdarzenie nastąpi wcześniej.

A. Zadanie: Obsługa Klientów w kanałach zdalnych (Contact Center) Założenia dotyczące zamówienia Zatrudnienie osób w wymiarze łącznym szacowanym na 120 etatów przy czym w roku 2024 szacowanym na 104,50 etatów Dopuszczalne warunki zatrudnienia - umowa zlecenie na czas szkolenia, - umowa zlecenie – na okres do dwóch miesięcy, - umowa o pracę – w pozostałym okresie zatrudnienia: w pełnym wymiarze czasu pracy min. 70% etatów, w niepełnym

wymiarze czasu pracy: max. 15% etatów, - umowa-zlecenie - w pozostałym okresie zatrudnienia max.15% zatrudnionych, zawarta na wniosek pracownika tymczasowego.

Czas pracy W przypadku zawarcia umowy o pracę, czas pracy nie może przekraczać 8 godzin na dobę i przeciętnie 40 godzin w przeciętnie pięciodniowym tygodniu pracy w przyjętym okresie rozliczeniowym nieprzekraczającym 4 miesięcy.

Stawki wynagrodzenia Stawki wynagrodzenia pracowników Contact Center w roku 2024 określa się w wysokości: do 34 PLN brutto za 1 roboczogodzinę dla pracownika. W roku 2025: do 39 PLN brutto za 1 roboczogodzinę dla pracownika. W roku 2026: do 45 PLN brutto za 1 roboczogodzinę dla pracownika.

System wynagradzania Podane stawki wynagrodzenia określają poziom wynagradzania zasadniczego brutto dla Pracownika za 1rbh.

Premia miesięczna do 10% wynagrodzenia zasadniczego. Uruchomienie miesięcznego funduszu premiowego należy do kompetencji Zamawiającego.

B. Zadanie: Ambasador Jakości Założenia dotyczące zamówienia Zatrudnienie osób w wymiarze łącznym szacowanym na 20 etatów Dopuszczalne warunki zatrudnienia - umowa zlecenie na czas szkolenia, - umowa zlecenie – na okres do jednego miesiąca, - umowa o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy – w pozostałym okresie zatrudnienia, - umowa zlecenie - w pozostałym okresie zatrudnienia, zawarta na wniosek pracownika tymczasowego Czas pracy W przypadku zawarcia umowy o pracę czas pracy nie może przekraczać 8 godzin na dobę i przeciętnie 40 godzin w przeciętnie pięciodniowym tygodniu pracy w przyjętym okresie rozliczeniowym nieprzekraczającym 4 miesięcy.

Stawki wynagrodzenia Stawki wynagrodzenia Ambasadora Jakości w roku 2024 określa się w wysokości: do 29 PLN brutto za 1 roboczogodzinę dla pracownika. W roku 2025: do 34 PLN brutto za 1 roboczogodzinę dla pracownika. W roku 2026: do 40 PLN brutto za 1 roboczogodzinę dla pracownika.

System wynagradzania Podane stawki wynagrodzenia określają poziom wynagradzania zasadniczego brutto dla Pracownika za 1rbh.

Premia kwartalna do 15% wynagrodzenia zasadniczego kwartalnego. Uruchomienie kwartalnego funduszu premiowego należy do kompetencji Zamawiającego.

C. Zadanie – Bezpośrednia Obsługa Klienta w Biurze Obsługi Klienta (BOK) Założenia dotyczące zamówienia Zatrudnienie osób w wymiarze łącznym szacowanym na 7 etatów Dopuszczalne warunki zatrudnienia - umowa zlecenie na czas szkolenia - umowa zlecenie – na okres do jednego miesiąca, - umowa o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy – w pozostałym okresie zatrudnienia.

Czas pracy W przypadku zawarcia umowy o pracę czas pracy nie może przekraczać 8 godzin na dobę i przeciętnie 40 godzin w przeciętnie pięciodniowym tygodniu pracy w przyjętym okresie rozliczeniowym nieprzekraczającym 4 miesięcy Stawki wynagrodzenia Stawki wynagrodzenia pracowników BOK w roku 2024 określa się w wysokości: do 31 PLN brutto za 1 roboczogodzinę dla pracownika. W roku 2025: do 36 PLN brutto za 1 roboczogodzinę dla pracownika. W roku 2026: do 42 PLN brutto za 1 roboczogodzinę dla pracownika.

System wynagradzania Podane stawki wynagrodzenia określają poziom wynagradzania zasadniczego brutto dla Pracownika za 1rbh.

Premia kwartalna do 15% wynagrodzenia zasadniczego kwartalnego. Uruchomienie kwartalnego funduszu premiowego należy do kompetencji Zamawiającego.

D. Zadanie – Proces Wsparcia Sprzedaży Założenia dotyczące zamówienia Zatrudnienie osób w wymiarze łącznym szacowanym na 80 etatów, przy czym w roku 2024 szacowanym na 62 etaty Dopuszczalne warunki zatrudnienia - umowa zlecenie na czas szkolenia,

• umowa zlecenie – na okres do jednego miesiąca, - umowa o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy – w pozostałym okresie zatrudnienia.

Czas pracy W przypadku zawarcia umowy o pracę czas pracy nie może przekraczać 8 godzin na dobę i przeciętnie 40 godzin w przeciętnie pięciodniowym tygodniu pracy w przyjętym okresie rozliczeniowym nieprzekraczającym 4 miesięcy Stawki wynagrodzenia Stawki wynagrodzenia pracowników Wsparcia Sprzedaży w roku 2024 określa się w wysokości: do 30 PLN brutto za 1 roboczogodzinę dla pracownika. W roku 2025: do 35 PLN brutto za 1 roboczogodzinę dla pracownika. W roku 2026: do 41 PLN brutto za 1 roboczogodzinę dla pracownika.

System wynagradzania Podane stawki wynagrodzenia określają poziom wynagradzania zasadniczego brutto dla Pracownika za 1rbh.

Premia kwartalna do 7% wynagrodzenia zasadniczego kwartalnego. Uruchomienie kwartalnego funduszu premiowego należy do kompetencji Zamawiającego E. Zadanie – Proces Obsługi Pomiarów i Rozliczeń Założenia dotyczące zamówienia Zatrudnienie osób w wymiarze łącznym szacowanym na 27 etatów, Dopuszczalne warunki zatrudnienia - Umowa zlecenie na czas szkolenia, - umowa zlecenie – na okres do jednego miesiąca, - umowa o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy – w pozostałym okresie zatrudnienia.

Czas pracy W przypadku zawarcia umowy o pracę czas pracy nie może przekraczać 8 godzin na dobę i przeciętnie 40 godzin w przeciętnie pięciodniowym tygodniu pracy w przyjętym okresie rozliczeniowym nieprzekraczającym 4 miesięcy. Praca od poniedziałku do piątku w godzinach 7.00 – 19.00.

Stawka wynagrodzenia Stawki wynagrodzenia pracowników Obsługi Pomiarów i Rozliczeń w roku 2024 określa się w wysokości: do 30 PLN brutto za 1 roboczogodzinę dla pracownika. W roku 2025: do 35 PLN brutto za 1 roboczogodzinę dla pracownika. W roku 2026: do 41 PLN brutto za 1 roboczogodzinę dla pracownika.

System wynagradzania Podane stawki wynagrodzenia określają poziom wynagradzania zasadniczego brutto dla Pracownika za 1rbh.

Premia kwartalna do 10% wynagrodzenia zasadniczego kwartalnego. Uruchomienie kwartalnego funduszu premiowego należy do kompetencji Zamawiającego.

Warunki minimalne dla realizacji wszystkich zadań będących przedmiotem zamówienia.

Wykonawca opracuje i przedstawi Zamawiającemu do akceptacji w terminie do dwóch tygodni od podpisania umowy pisemne opracowanie „Zasad współpracy Wykonawcy z Zamawiającym”, w którym zawrze co najmniej: - sposób realizacji współpracy z Zamawiającym, zgodnie z załącznikami do umowy, - sposób wymiany informacji pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą, - sposób przeprowadzania rekrutacji i udzielania informacji zwrotnych kandydatowi i kierownikowi komórki organizacyjnej, w której kandydat ma zostać zatrudniony, - opis funkcji koordynatora projektu i jego zadania, - harmonogram dyżurów w siedzibach Zamawiającego, - monitorowanie realizacji zamówienia w tym w szczególności realizacji wskaźnika rotacji, a także zapewnienia zastępstw osób nieobecnych, - sposób dokonywania potwierdzenia miesięcznego czasu pracy i kosztów pracy, - sposób zarządzania sytuacjami kryzysowymi zdefiniowanymi w Umowie, - propozycje sposobów minimalizacji ryzyka związanego ze świadczeniem usługi, - „Przewodnik dla Pracowników Wykonawcy” zawierający m.in.: - zasady wynagradzania i rozliczania pracowników, z uwzględnieniem rozliczenia za okres chorobowy, - zasady udzielania urlopów, rozliczanie wykorzystania wymiaru urlopów, - przysługujących przywilejów i ciążących obowiązków, - osób wskazanych do kontaktu, - innych zapisów służących właściwej komunikacji Wykonawcy z Pracownikami.

Maksymalny dopuszczalny w danym miesiącu kalendarzowym współczynnik rotacji pracowników określony przez Zamawiającego dla procesu Contact Center nie może przekroczyć 15%, dla pozostałych procesów liczonych łącznie

10% w całym okresie obowiązywania umowy.

Załącznik nr 2 Projektowane postanowienia umowne: §3 OBOWIĄZKI STRON UMOWY Wykonawca w toku realizacji niniejszej Umowy, zobowiązuje się do:

1. 2.1. wykonywania Umowy z najwyższą starannością, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a w szczególności odpowiada za jakość i terminowość wykonania Umowy, 3.2.2. wyznaczenia koordynatora do obsługi każdego procesu, 3.2.3. delegowania do pracy w pełnym wymiarze czasu pracy pracownika w mieście w którym zatrudnionych jest pow.

40 osób. Zadania delegowanego pracownika mogą dotyczyć wyłącznie przedmiotu Umowy. W mieście w którym liczba zatrudnionych jest w przedziale 20-40 osób Wykonawca zobowiązany jest do organizowania dyżuru pracowniczego stacjonarnego w wymiarze minimum dwóch godzinnych dyżurów w każdym miesiącu, 3.2.4. zapewnienia przestrzegania przez pracowników tymczasowych regulacji wewnętrznych obowiązujących u Zamawiającego, 3.2.5. przeprowadzenia rekrutacji pracowników tymczasowych zgodnie z ustalonymi z Zamawiającym i przyjętymi standardami rekrutacyjnymi oraz wskazaniami profilu kompetencyjnego pracownika. W wyniku przeprowadzonej rekrutacji dla Obsługi Klientów w kanałach zdalnych Contact Center Wykonawca zobowiązany jest do przekazania do Zamawiającego kandydatów spełniających wszystkie wymagania Zamawiającego, rekomendowanych do zatrudnienia w ilości odpowiadającej wolnym etatom. W przypadku pozostałych procesów Wykonawca zobowiązany jest do rekomendowania Zamawiającemu nie mniej niż trzech kandydatów na jeden etat. Zamawiający zastrzega sobie prawo do samodzielnego przeprowadzenia rekrutacji lub do udziału w przeprowadzaniu rekrutacji przez Wykonawcę, 3.2.6. przesłania do Zamawiającego na co najmniej 3 dni robocze przed planowaną datą rozmowy kwalifikacyjnej listy nie mniej niż trzech kandydatów w celu dokonania przez niego ostatecznego wyboru i podjęcia decyzji o ich zatrudnieniu przez Wykonawcę, 3.2.7. miesięcznego rozliczenia czasu i kosztów pracy w terminie 3 dni roboczych od zakończenia danego miesiąca pod następującymi warunkami: przekazania najpóźniej 1 dnia roboczego od zakończenia danego miesiąca list obecności przez Zamawiającego, uzgodnienia czasu i kosztów pracy przez Koordynatorów Wykonawcy i Koordynatorów Zamawiającego. W przypadku stwierdzenia braków lub błędów w sporządzanym przez Wykonawcę rozliczeniu Wykonawca zobowiązany jest do dokonania niezwłocznej korekty, nie dłużej niż w terminie 1 dnia roboczego od dnia wskazania błędów lub braków przez Zamawiającego. Strony w tym zakresie dopuszczają przesyłanie informacji drogą elektroniczną na adres email, Po rozliczeniu czasu i kosztów pracy Wykonawca przekaże Zamawiającemu nie później niż do 10-go dnia kalendarzowego następnego miesiąca wyliczenie wskaźnika rotacji pracowników za dany miesiąc dla procesu Contact Center oraz dla pozostałych procesów liczonych łącznie. Wykonawca niezwłocznie przedstawi uzasadnienie przyczyn zaistniałych przekroczeń wskaźników.

Zadania wskazane w pkt., 3.2.6 i 3.2.7 realizowane będą w godzinach pracy Zamawiającego tj. 7.00-15.00 od poniedziałku do piątku, z wyłączeniem dni ustawowo wolnych od pracy (dni robocze).

1. 2.8. Wykonawca zobowiązany jest do dbania o zachowanie stałej liczby wymaganych pracowników i zapewnienia zatrudnienia zgodnie ze zgłoszonym zapotrzebowaniem.
2. 2.9. Wykonawca opracuje i przedstawi Zamawiającemu do akceptacji w terminie do dwóch tygodni od podpisania Umowy pisemne opracowanie „Zasad współpracy Wykonawcy z Zamawiającym”, w którym zawrze co najmniej: sposób realizacji współpracy z Zamawiającym, zgodnie z załącznikami do Umowy, sposób wymiany informacji pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą, sposób przeprowadzania rekrutacji i udzielania informacji zwrotnych kandydatowi i kierownikowi komórki organizacyjnej, w której kandydat ma zostać zatrudniony, opis funkcji koordynatora projektu i jego zadania, harmonogram dyżurów w siedzibach Zamawiającego, monitorowanie realizacji zamówienia w tym w szczególności realizacji wskaźnika rotacji a także zapewnienia zastępstw osób nieobecnych, sposób dokonywania potwierdzenia miesięcznego czasu pracy i kosztów pracy, sposoby zarządzania sytuacjami kryzysowymi, propozycje sposobów minimalizacji ryzyka związanego ze świadczeniem usługi, „Przewodnik dla Pracowników Wykonawcy” zawierający m.in.:

• zasady wynagradzania i rozliczania pracowników, z uwzględnieniem rozliczenia za okres chorobowy, - zasady udzielania urlopów, rozliczanie wykorzystania wymiaru urlopów, - przysługujących przywilejów i ciążących obowiązków, - osób wskazanych do kontaktu, - innych zapisów służących właściwej komunikacji Wykonawcy z Pracownikami.

1. 2.10. Wykonawca utrzyma zadeklarowany w złożonej przez siebie ofercie współczynnik rotacji pracowników maksymalnie na poziomie:
2. 2.11. - % w każdym miesiącu rozliczeniowym, dla procesu Contact Center, - % w każdym miesiącu rozliczeniowym, łącznie dla pozostałych procesów. Niedotrzymanie poziomu współczynnika rotacji może skutkować nałożeniem kar określonych w §12.
3. 2.12. Wykonawca jest zobowiązany do niezwłocznego poinformowania Zamawiającego o planowanym rozwiązaniu umowy o pracę z pracownikiem tymczasowym.
4. 2.13. Wykonawca zobowiązany jest do wykonania na żądanie Zamawiającego raportów w terminie do 2 dni roboczych od zgłoszenia stosownego wniosku, w zakresie w nim określonym (np. stan zatrudnienia na wskazany dzień, liczba zatrudnionych we wskazanym okresie, liczba zwolnionych we wskazanym okresie, wykaz osób zatrudnionych z miejscem zatrudnienia, ze stawką wynagrodzenia, inne wynikające z realizacji umowy).

Wykonawca będzie na bieżąco powadził i udostępniał Zamawiającemu raport zawierający dzienne stany zatrudnienia dla poszczególnych zadań. § 9 WARUNKI ZATRUDNIENIA I WYNAGRODZENIA PRACOWNIKÓW § 10 wynagrodzenie wykonawcy 10.1. Miesięczne wynagrodzenie dla Wykonawcy z tytułu wykonania przedmiotu Umowy obejmuje pełny koszt realizacji usługi oraz marżę w wysokości ………za 1 rbh. (netto). Maksymalne wynagrodzenie wynikające z realizacji niniejszej Umowy nie może przekroczyć kwoty ………………. zł netto (słownie ………………. netto:, tj. ……………………zł brutto (słownie……………………… brutto: /100) Strony przewidują możliwość zmiany wynagrodzenia Wykonawcy, o którym mowa w pkt. 10.1 w zakresie marży, po roku obowiązywania niniejszej Umowy, o kwotę nie wyższą niż 50% średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego za rok poprzedni.

1. 2. Przez pełny koszt realizacji usługi Strony zgodnie przyjmują sumę wynagrodzeń brutto wszystkich pracowników Wykonawcy w okresie obowiązywania Umowy (w tym wynagrodzenie za pracę wykonaną w nominalnym czasie pracy, w godzinach nadliczbowych, w porze nocnej, ewentualne nagrody za realizację dodatkowych zadań, urlopy, absencja chorobowa, ryczałt z tytułu wykonywania pracy w formie Pracy Zdalnej, ZUS pracodawcy, PFRON, koszty szkoleń, delegacji, wstępnych, okresowych i kontrolnych badań lekarskich,) oraz inne wynikające z prawa powszechnie obowiązującego.
2. 3. Wynagrodzenie w PLN powiększone zostanie o podatek od towarów i usług określony w obowiązujących przepisach.
3. 4. Zamawiający zobowiązuje się do zwrotu Wykonawcy kosztów lekarskich badań wstępnych, okresowych lub kontrolnych osób związanych z Wykonawcą umową o pracę na rzecz Zamawiającego, które Wykonawca skierował na te badania.
4. 5. Zamawiający, na podstawie kopii faktury zwróci Wykonawcy rzeczywiste koszty badań lekarskich o których mowa w pkt. 10.4. z zastrzeżeniem, iż koszty badań lekarskich nie mogą przekroczyć kwoty 200 PLN (słownie: dwieście złotych, 00/100).
5. 6. Zamawiający na podstawie kopii faktury zobowiązuje się do zwrotu kosztów okularów / soczewek korekcyjnych do pracy przy komputerze w wysokości nie przekraczającej kwoty 220,00 PLN (słownie: dwieście dwadzieścia złotych 00/100) jednorazowo w trakcie świadczenia pracy Zwrot kosztów zakupu okularów / soczewek korekcyjnych następuje na podstawie przedłożonego orzeczenia lekarza medycyny pracy, wskazującego konieczność używania okularów / soczewek korekcyjnych podczas pracy.

Załącznik nr 4 - Formularz ofertowy:

III. CENA OFERTY:

Oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przy wysokości marży za 1rbh, która wynosi (Cenę Oferty należy wpisać do formularza ceny w Systemie Zakupowym GK PGE) Wyjaśnienia SWZ z dnia 17 kwietnia 2024 r.

1. Pytanie 9 W jakich wymiarach czasu świadczą pracę pracownicy? Jaki % osób jest zatrudniony na niepełny etat?

Odpowiedź: Pracownicy świadczą pracę w wymiarze od 0,5 do 1 etatu. Ilość pracowników zatrudnionych w niepełnym

wymiarze pracy stanowi do 5% wszystkich pracowników.

Informacja z otwarcia ofert:

1 LeasingTeam Professional Sp.z o.o ul. Taśmowa 7, 02-677 Warszawa 2,28 PLN netto, 2,80 PLN brutto 2 ”FALLWORK” Sp. z o.o. PIEKARY 26, 61-823 POZNAŃ 0,68 PLN netto, 0,84 PLN brutto 3 Outworking SA ul. Langiewicza 2/10, Poznań 0,89 PLN netto, 1,09 PLN brutto

1. Call Center Finance sp. z o.o. ul. Rzeźnicza 32/33, 50-130 Wrocław 53,18 PLN netto, 65,14 PLN brutto Ustalenia w zakresie możliwości zaistnienia ceny rażąco niskiej:

Zamawiajacy w ujęciu tabelarycznym określił oferenta, marżę netto, stosunek oferty do średniej, wartość marży określona w PF na 2024 Leasing Team 2,28 powyżej Fallwork 0,68 60% poniżej założenia w PF Outworking 0,89 47% poniżej założenia w PF Call Center 53,18 powyżej założenia w PF założenia w PF 1,68 100% W dniu 9 maja 2024 r. zamawiający wezwał odwołującego stwierdzając, że cena oferty złożonej w postępowaniu (wysokość zaproponowanej marży) jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert W związku z powyższym na podstawie art. 224 ust.2 pkt. 1 ustawy zamawiający zwrócił się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty (wysokości zaproponowanej marży), w szczególności w zakresie::

1. zarządzania procesem świadczonych usług;
2. wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług;
3. oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę;
4. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz.
5. lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
6. zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej;
7. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
8. wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Prosił o przedstawienie sposobu wyliczenia ceny oferty (marży) z uwzględnieniem składników cenotwórczych opisanych w ofercie (Opis świadczenia usługi oraz zasady współpracy z PT), w szczególności w zakresie ilości zamówionych osób, stawki za 1 rbh, średniej liczby godzin w miesiącu wg kalendarza, średniej liczby godzin absencji na pracownika w miesiącu, średniego wypracowania godzin przez jednego pracownika w miesiącu.

Izba zważyła, co następuje:

Izba dopuściła wykonawcę Outworking SA w charakterze uczestnika postępowania.

Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek, o którym mowa w art. 528 ustawy, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.

Izba ustaliła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy.

Izba oddaliła wniosek zamawiającego o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy z uwagi na wykonanie przez odwołującego wezwania z dnia 9 maja 2024 r. Izba przyznała rację odwołującemu, że fakt złożenia wyjaśnień konsumuje zasadność odwołania. Odwołujący prawidłowo dostrzegł, że zamawiający nie wykonał czynności oceny złożonych wyjaśnień, a zatem nie można ustalić, czy czynność taka miałaby wpływ na zasadność tego odwołania.

Dopóki zamawiający nie oceni wyjaśnień, dopóty badanie zasadności wezwania do ich złożenia jest celowe, bo jeśli zamawiający wezwał niezgodnie z ustawą, to rozstrzygnięcie odwołania spowoduje, że zamawiający nie będzie mógł dokonać oceny złożonych wyjaśnień i powinien potraktować je jako niezłożone, natomiast jeśli wezwanie zostanie uznane przez Izbę jako prawidłowe, to zamawiający zgodnie z ustawą będzie mógł dokonać oceny tych wyjaśnień, a wynik tej oceny nie jest jeszcze na moment rozpoznawania odwołania znany. Tym samym nie sposób uznać, że rozpoznanie odwołania stało się zbędne, czy jest niedopuszczalne. Nadto odwołanie przysługuje na każdą czynność lub

zaniechanie zamawiającego, w tym także na czynność wezwania do wyjaśnień. Na moment rozpoznawania odwołania czynność wezwania nie została uchylona, ani nie doszło do zakończenia procedury badania charakteru zaoferowanej ceny ofertowej ( w tym przypadku określonej jako marża wykonawcy. Z tych względów nie miał zastosowania art. 568 pkt 2 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 1 i art. 224 ust.2 pkt. 1 ustawy przez bezprawne i bezzasadne wezwanie firmy odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przede wszystkim dostrzec należy, że w tym postępowaniu zgodnie z par. 10 PPU wynagrodzenie wykonawcy składało się z dwóch elementów „pełnego kosztu realizacji usługi” oraz „marży”.

Zamawiający zdefiniował, co składa się na „pełen koszt realizacji usługi „ i jest to suma wynagrodzeń brutto wszystkich pracowników wykonawcy w okresie obowiązywania umowy (w tym wynagrodzenie za pracę wykonaną w nominalnym czasie pracy, w godzinach nadliczbowych, w porze nocnej, ewentualne nagrody za realizację dodatkowych zadań, urlopy, absencja chorobowa, ryczałt z tytułu wykonywania pracy w formie Pracy Zdalnej, ZUS pracodawcy, PFRON, koszty szkoleń, delegacji, wstępnych, okresowych i kontrolnych badań lekarskich,) oraz inne wynikające z prawa powszechnie obowiązującego. Wprawdzie z SW Z marżę określono jako całkowity zysk wykonawcy, to jednak ten element wynagrodzenia nie jest wyłącznie zyskiem, bowiem w pojęciu „pełnego kosztu realizacji usługi” nie zostały wymienione takie koszty wykonawcy, o których mowa w par. 3 PPU jak: - zatrudnienie koordynatora do obsługi każdego z procesów, - delegowanie pracownika w wymiarze 2h/m-c do pełnienia dyżuru pracowniczego w miastach, w których zamawiający zatrudnia 20-40 osób albo delegowania pracownika w wymiarze 1 etatu do pełnienia dyżuru pracowniczego w miastach, w których zamawiający zatrudnia ponad 40 osób - rekrutacji, w tym rekomendowania zamawiającego wszystkich kandydatów na stanowisko Contact Center i 3 na etat w przypadku pozostałych grup pracowniczych, - rozliczania czasu i kosztów pracy oraz wskaźnika rotacji, - prowadzenie list obecności, - zarządzenia sytuacją kryzysową, - opracowania „Zasad Współpracy Wykonawcy z Zamawiający” i „Przewodnika dla Pracowników Wykonawcy” - sporządzanie raportów o stanie zatrudnienia.

Tym samym marża jest elementem składającym się na cenę całkowitą oferty, jako zamawiający będzie musiał ponieść z tytułu wynagrodzenia wykonawcy. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy przedmiotem wyjaśnień może być zarówno cena całkowita oferty lub jej koszt, ale także istotna część składowa ceny. W orzecznictwie podkreśla się, że istotna część składowa to nie tylko taka część, której procentowy udział w cenie całkowitej jest znaczny, ale również taka część, która pod względem bezpieczeństwa realizacji zamówienia ma istotne znaczenie dla oceny realności wykonania przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby rację zatem należy przyznać zamawiającemu, że miał on prawo badać istotną część składową ceny pod kątem jej rażącego zaniżenia mogącego świadczyć o braku możliwości zrealizowania przedmiotowego zamówienia w sposób należyty za zaoferowaną cenę. O istotności marży świadczy w ocenie Izby fakt, że musi ona okryć wszystkie koszty zamówienia związane z pozyskaniem, koordynacją i utrzymaniem oczekiwanego przez zamawiającego stanu pracowniczego na wymaganym przez zamawiającego poziomie. Możliwa jest zatem sytuacja, w której niedoszacowanie któregoś z elementów wymienionych powyżej, a stanowiących obowiązki wykonawcy inne niż wypłata wynagrodzenia i pokrycie innych kosztów pracowniczych pracownikom skierowanym do zamawiającego, może spowodować, że zamówienie nie zostanie wykonane lub zostanie wykonane nienależycie. Dla zamawiającego jak wydać z treści SW Z, marża jako składowa ceny całkowitej był, aż tak istotny, że uczynił z niego kryterium oceny ofert. Co więcej sam odwołujący na pytanie Izby przyznał, że wykonawcy nie mogli w inny sposób niż tam samo wycenić „pełnego kosztu realizacji usługi”, co potwierdza to, że wykonawcy konkurowali pomiędzy sobą wyłącznie marżą. To również wskazuje, że marża miała istotny wpływ na cenę całkowitą oferty, a nadto wpływała na konkurencyjność postępowania. Biorąc pod uwagę fakt, że marża w tym postępowaniu nie była wyłącznie czystym zyskiem wykonawcy, ale pokryciem poza pracowniczych kosztów wykonawcy powstałych w związku z wykonaniem zamówienia, to w ocenie Izby stanowiła ona istotną część składową ceny, którą zamawiający miał prawo badać w świetle art. 224 ust. 1 ustawy.

Jak wynika z dokumentu sporządzonego w formularzu excell „Wyliczenie do analizy ofert – rażąco niska cena w porównaniu do założeń w PF 09.05.2024” zamawiający nie badał stosunku cen całkowitych ofert do wartości zamówienia powiększonej o VAT obejmującej zarówno pełen koszt realizacji usługi jak i wyszacowaną marżę, ale porównywał wyłącznie stosunek wyszacowanej przez siebie marży do marż zaoferowanych przez pozostałych wykonawców, jak również stosunek poszczególnych marż do średniej arytmetycznej wszystkich zaoferowanych marż i w obu przypadkach stosunek ten w przypadku odwołującego wskazywał, że istotna część składowa ceny odbiega od innych zaoferowanych istotnych części składowych ceny i szacunku zamawiającego o ponad 30%. To oznacza, że

zamawiający wbrew twierdzeniu odwołującego nie porównywał wartości całego zamówienia (pełen koszt realizacji usługi plus marża), ale wyłącznie same marże. W ocenie Izby takie działanie nie było nieuprawnione na gruncie ustawy, gdyż ustawodawca wyraźnie w art. 224 ust. 1 ustawy pozwala zamawiającemu na badanie istotnych części składowych ceny.

Izba wprawdzie nie zgadza się z przystępującym, że zamawiający musiał uwzględnić ofertę Call Center Finance, bowiem ustawodawca nakazuje zamawiający pomijać przy ustalaniu średniej arytmetycznej ofert oferty złożone po terminie i zawierające błędy w obliczeniu ceny. Tym samym zamawiający dostrzegając istotnie znaczącą rozbieżność oferty Call Center Finance powinien był w pierwszej kolejności ustalić, czy oferta ta nie została błędnie obliczona, bo jeśli tak, to oferta ta nie powinna być brana pod uwagę przy ustalaniu średniej i w tym zakresie należało przyznać rację odwołującemu, że oferta ta mogła budzić wątpliwości co do jej prawidłowej wyceny. Nie zmienia to jednak faktu, że jak słusznie podnosił zamawiający, jeśli ustalić średnią arytmetyczną marź odwołującego, przystępującego i Leader Team, to także w tym przypadku marża odwołującego odbiegała o ponad 30 %, od tak ustalonej średniej.

Z tych wszystkich względów Izba nie dopatrzyła się w czynności wezwania do złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny skierowanego do odwołującego w dniu 9 maja 2024 r. naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 1 i art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 pkt. 1 cyt. rozporządzenia zaliczając w poczet kosztów koszty wpisu, koszty wydatków pełnomocnika odwołującego i koszty wydatków pełnomocnika zamawiającego na podstawie złożonych przez nich faktur.

Izba obciążyła odwołującego kosztami wpisu i nakazała odwołującemu zwrot uzasadnionych wydatków pełnomocnika zamawiającego.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

Przewodnicząca

…………………….…..