KIO w przetargach

Konsorcjum wykonawców w orzecznictwie KIO

Orzeczenia KIO dotyczące konsorcjów, wspólnego spełniania warunków, pełnomocnictw i odpowiedzialności wykonawców.

Oceń, czy konsorcjum prawidłowo wykazało warunki i czy dokumenty wspólnej oferty dają podstawę do odwołania.

Co sprawdzać w podobnych przetargach

  • łączna ocena doświadczenia członków konsorcjum
  • pełnomocnictwo i reprezentacja
  • podział zadań między członkami konsorcjum
  • uzupełnianie dokumentów wspólnej oferty

Zamień orzecznictwo KIO w monitoring przetargów

Ustaw alert dla nowych przetargów, w których ten sam problem może wrócić: SWZ, odrzucenie oferty, wadium, RNC albo warunki udziału.

Najnowsze orzeczenia

Lista jest aktualizowana z tej samej bazy KIO, ale ta strona pozostaje kanoniczną stroną tematu lub przepisu.

Pełna lista wyników →
  • KIO 5708/25innepostanowienie

    wraz z przebudową ujęć wód i infrastruktury towarzyszącej Nr ref. postępowania nadany przez zamawiającego: nr ZP/15/FENIKS/2025 ogłoszono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 320305-2025 z 13 czerwca 2025 r. 9 grudnia 2025r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania, 19 grudnia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: B.D. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: B&W Usługi Ogólnobudowlane B.D. z siedzibą w Pruszczu Gdańskim, ul. Sikorskiego 2C i

    Zakończenie postępowania nastąpiło wskutek uwzględnienia wcześniejszego odwołania tego samego wykonawcy, które nakazało zamawiającemu ponowne badanie i ocenę ofert.

    Odwołujący: Konsorcjum: B.D. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: B&W Usługi Ogólnobudowlane B.D.
    Zamawiający: Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdyni ul. Witomińska 29 Uczestnik po stronie zamawiającego: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: W UPRINŻ spółka akcyjna
    …Sygn. akt KIO 5708/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 28 stycznia 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 19 grudnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: B.D. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: B&W Usługi Ogólnobudowlane B.D. z siedzibą w Pruszczu Gdańskim, ul. Sikorskiego 2C i „Fambud – J.P.” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skierniewicach ul. Aleja Macieja Rataja 16 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdyni ul. Witomińska 29 Uczestnik po stronie zamawiającego: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: W UPRINŻ spółka akcyjna z siedzibą w Poznaniu, ul. Straży Ludowej 35, NDI Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dopniewie, ul. Innowatorów 8 i Euroaqua Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Bobrownicka 13A postanawia: 1.Odrzucić odwołanie, 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem uiszczonego wpisu. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie- Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………. Sygn. akt KIO 5708/25 Uzasadnienie Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Przebudowa Stacji Uzdatniania Wody „Rumia” wraz z przebudową ujęć wód i infrastruktury towarzyszącej Nr ref. postępowania nadany przez zamawiającego: nr ZP/15/FENIKS/2025 ogłoszono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 320305-2025 z 13 czerwca 2025 r. 9 grudnia 2025r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania, 19 grudnia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: B.D. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: B&W Usługi Ogólnobudowlane B.D. z siedzibą w Pruszczu Gdańskim, ul. Sikorskiego 2C i „Fambud – J.P.” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skierniewicach ul. Aleja Macieja Rataja 16 wnieśli odwołanie. Do odwołania dołączono dowód jego opłacenia oraz dowód przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu : 1.Naruszenie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy przez jego zastosowanie - polegające na dokonaniu przez zamawiającego zmiany oferty Konsorcjum: Wuprinż S.A., NDI Energy Sp. z o.o. oraz Euroaqua Sp. z o.o. w pozycji nr 196 Przedmiaru nr 2 oraz pozycji nr 464 Przedmiaru nr 3, stanowiących załącznik nr 3 do SW Z w trybie poprawy innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, pomimo, że wskazane pozycje nie miały być wyceniane i modyfikowane przez wykonawców, w konsekwencji zamawiający istotnie zmienił treść oferty przez pomniejszenie zaoferowanej ceny brutto o kwotę 126.139,51 zł (netto 102.552,45 zł), wskutek: a)poprawienia wartości w kolumnie 6 „cena jednostkowa” i kolumnie 7 „wartość netto” w pozycji nr 196 Przedmiaru nr 2 przez wpisanie wartości „0”; b)poprawienia wartości w kolumnie 4 „Jm”, kolumnie 5 „ilość”, kolumnie 6 „cena jednostkowa” i kolumnie 7 „wartość netto” przez wpisanie wartości „0”, podczas gdy, jako inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, mogą być poprawiane wyłącznie błędy popełnione przez wykonawcę w wyniku nieświadomego i przypadkowego działania, które nie miały istotnego wpływu na treść oferty; ewentualnie: 2.W przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1. powyżej, naruszenie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy przez jego błędne zastosowanie – polegające na nieprawidłowym sposobie poprawienia przez zamawiającego oferty Konsorcjum: Wuprinż S.A., NDI Energy Sp. z o.o. oraz Euroaqua Sp. z o.o. wskutek: a)poprawienia wartości w kolumnie 6 „cena jednostkowa” i kolumnie 7 „wartość netto” w pozycji nr 196 Przedmiaru nr 2 przez wpisanie wartości „0”; b)poprawienia wartości w kolumnie 4 „Jm”, kolumnie 5 „ilość”, kolumnie 6 „cena jednostkowa” i kolumnie 7 „wartość netto” przez wpisanie wartości „0”, - co stanowi nową wycenę oferty (z uwagi na wpisanie wartości „0” do tych pozycji) i zmianę oświadczenia woli wykonawcy, podczas gdy zamawiający powinien nie wpisywać w powyższych pozycjach wartości „0” ale ofertę Konsorcjum: Wuprinż S.A., NDI Energy Sp. z o.o. oraz Euroaqua Sp. z o.o. odrzucić z uwagi na jej niezgodność z SW Z i błąd w obliczeniu ceny. 3.Naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5) i 10) ustawy przez jego niezastosowanie – polegające na nieodrzuceniu przez zamawiającego oferty Konsorcjum: Wuprinż S.A., NDI Energy Sp. z o.o. oraz Euroaqua Sp. z o.o., która: a)jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż zamawiający w sposób zamierzony w pozycji nr 196 kolumnie nr 6 i nr 7 Przedmiaru nr 2 wpisał wartość 0 zł oraz pozostawił pustą pozycję nr 464 Przedmiaru nr 3, wobec tego wolą zamawiającego było niewykonanie przez wykonawcę robót wskazanych w tym pozycjach, a w konsekwencji nie podlegały one wycenie oraz b)zawiera błędnie obliczoną cenę wskutek niedozwolonej modyfikacji pozycji nr 196 Przedmiaru nr 2 oraz pozycji nr 464 Przedmiaru nr 3, stanowiących załącznik nr 3 do SWZ. 4.Naruszenie przepisu art. 16 pkt 1) – 3) ustawy przez jego błędne zastosowanie i naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności postępowania – polegające na zmianie przez zamawiającego błędnie przygotowanej oferty przez Konsorcjum Wuprinż S.A., NDI Energy Sp. z o.o. oraz Euroaqua Sp. z o.o. w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy, a nie odrzucenie jej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) i 10) ustawy pomimo, że pozycje nr 196 Przedmiaru nr 2 i nr 464 Przedmiaru nr 3 nie mogły być modyfikowane i wycenione przez wykonawcę. Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: 1.Unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum: Wuprinż S.A. z siedzibą w Poznaniu, NDI Energy Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie, oraz Euroaqua Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu; 2.Nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum: Wuprinż S.A. z siedzibą w Poznaniu, NDI Energy Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie oraz Euroaqua Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i wybranie oferty Odwołujących Konsorcjum: B.D. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: B&W Usługi Ogólnobudowlane B.D. i „Fambud – J.P.” Sp. z o.o. z siedzibą w Skierniewicach, jako najkorzystniejszej. Nadto o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołujących kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych. Odwołujący spełniają przesłanki umożliwiające wniesienie odwołania, o których mowa w art. 513 pkt 1) i 2) ustawy, tj. posiadają interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ złożyli najkorzystniejszą ofertę, spełniającą wszystkie wymagania zamawiającego opisane w SW Z, natomiast na skutek czynności i zaniechania zamawiającego – sprzecznych z przepisami ustawy – mogą nie uzyskać zamówienia. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołujący doznali uszczerbku, w związku z czym mogą ponieść szkodę. W orzecznictwie KIO za szkodę uważa się niemożność uzyskania zamówienia na skutek niezgodnych z prawem działań zamawiającego, tj. pozbawienie korzyści wynikających z uzyskania zamówienia. W związku z wyborem jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Konsorcjum: Wuprinż S.A. z siedzibą w Poznaniu, NDI Energy Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie oraz Euroaqua Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz zaniechania odrzucenia oferty, odwołujący nie mają możliwości pozyskania i wykonania zamówienia. W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania odwołujący będą mieć możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia, ponieważ złożyli najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Zamawiający wszczynając postępowanie dokładnie i precyzyjnie – zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy opisał przedmiot zamówienia. Jednym z elementów tego opisu był przedmiar robót – stanowiący Załącznik nr 3 do Specyfikacji Warunków Zamówienia. W treści SW Z w pkt 17.6.5. zamawiający wskazał, że składając ofertę należy dołączyć do niej wyceniony przedmiar – Załącznik nr 3 do SW Z. Jednocześnie w pkt 20.3. SW Z zamawiający wskazał, że cena oferty stanowi wynagrodzenie kosztorysowe. Zgodnie z treścią Załącznika nr 3 do SWZ Przedmiary robót składają się z: a)Części ogólnej, obejmującej ryczałt za wykonanie dokumentacji technicznej powykonawczej, w tym dokumentacji geodezyjnej powykonawczej, b)Części technicznej, dotyczącej części technicznej, obejmującej: -Przedmiar nr 1 – roboty branży konstrukcyjno – budowlanej, -Przedmiar nr 2 – roboty branży technologicznej, -Przedmiar nr 3 – roboty branży elektrycznej i AKPiA, -Przedmiar nr 4 – roboty branży sanitarnej, -Przedmiar nr 5 – roboty branży drogowej, w których zamawiający wskazał pozycje (kolumna nr 1) wraz z numerami specyfikacji technicznej (kolumna nr 2), robotami podlegającymi wycenie (kolumna nr 3), jednostką miary (kolumna nr 4), ilością (kolumna nr 5), ceną jednostkową (kolumna nr 6) i wartością netto (kolumna nr 7). Zamawiający w pozycji nr 196 Przedmiaru nr 2 „Wentylatory osiowe o średnicy otworu ssącego do 400 mm z wirnikiem na wale silnika – do wentylacji przewodowej masa do 90 kg – dostawa, montaż, niezbędne próby” w kolumnie nr 6 i nr 7 wpisał wartość 0 zł, a w pozycji nr 464 Przedmiaru nr 3 „Rury windurowe karbowane (giętkie) dla podłączenia urządzeń – Rura karbowana, giętka typ lekki RG 18 mm” pozostawił pustą kolumnę nr 4, nr 5, nr 6 i nr 7. Zamawiający w piśmie nr ZU-0076/028526/2025 stanowiącym Wyjaśnienia nr 4 z dnia 04.06.2025 r., w odpowiedzi na pytanie nr 3: „Prosimy o wyjaśnienie czy udostępniony przez Państwa przedmiar, który należy załączyć do oferty można modyfikować w zakresie ilości? Czy mają Państwo wymagania w zakresie modyfikacji udostępnionej tabeli? Np. czy pozycje dodatkowe, dopisywane przez Wykonawcę mają się znaleźć na końcu każdego działu oznaczone jakimś konkretnym kolorem?” wskazał, że: „Wykonawca nie modyfikuje udostępnionego przedmiaru, który jest Załącznikiem Nr 3 do SW Z w żadnym zakresie. Załączony przedmiar należy wypełnić, podpisać i załączyć do oferty. Zgodnie z zapisami SW Z pkt. 13.11. „Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ”, w terminie określonym w pkt. 13.12.”. W przytoczonym piśmie stanowiącym Wyjaśnienie nr 4 zamawiający uzupełnił wymagania wynikające z treści SW Z wprowadzając i potwierdzając zasady opisu przedmiotu zamówienia, które są oferowane przez wykonawców w ofercie wraz z zasadami obliczenia ceny. Takie rozstrzygnięcie stało się dla odwołujących wymaganiem i warunkiem obowiązującym wszystkich wykonawców oraz zamawiającego. Wobec powyższego, zgodnie ze stanowiskiem zamawiającego, Przedmiary nie podlegały modyfikacji w zakresie ceny, w konsekwencji wykonawcy, których oferta została uznana za najkorzystniejszą nie byli uprawnieni do wyceny pozycji nr 196 Przedmiaru nr 2 i nr 464 Przedmiaru nr 3. Konsorcjum Wuprinż S.A., NDI Energy Sp. z o.o. oraz Euroaqua Sp. z o.o. w złożonej zamawiającemu ofercie zmodyfikowało Przedmiar nr 2 w pozycji nr 196 przez wpisanie w kolumnie nr 6 (cena jednostkowa) i nr 7 (wartość netto) ceny w kwocie 69.410,25 zł netto, pomimo, że zamawiający wpisał w nich wartość 0 zł oraz Przedmiar nr 3 w pozycji nr 464 przez wpisanie wszystkich wartości w kolumnie nr 4, nr 5 , nr 6 i nr 7 i wycenił ich wartość na kwotę 33.142,20 zł netto, co łącznie dało kwotę 102.552,45 zł netto (126.139,51 zł brutto). Zamawiający w piśmie nr ZU-0149/026450/2025 z 13.08.2025 r. poinformował Konsorcjum Wuprinż S.A., NDI Energy Sp. z o.o. oraz Euroaqua Sp. z o.o. o poprawieniu oczywistych omyłek rachunkowych w złożonej ofercie przez zmniejszenie zaoferowanej ceny brutto o 126.139,51 zł. Następnie, w dalszych wyjaśnieniach stanowiących pismo nr ZU-0158/027713/2025 z dnia 26.08.2025 r. zamawiający wyjaśnił Konsorcjum Wuprinż S.A., NDI Energy Sp. z o.o. oraz Euroaqua Sp. z o.o., że: „1) w udostępnionym przez zamawiającego do Wyjaśnienia nr 8 Przedmiarze 2 (aktualizacja z dnia 04.07.2025 r.) w pozycji 196 w kolumnie 6 – cena jednostkowa i kolumnie 7 – wartość netto – zamawiający wpisał 0, dlatego wykonawca nie powinien wycenić tej pozycji w kwocie 69.410,25 zł, 2) w udostępnionym przez zamawiającego Przedmiarze nr 3 w pozycji 464 w kolumnach: 4, 5, 6, 7 zamawiający nie wpisał żadnych wartości, w związku z czym Wykonawca nie powinien ich samodzielnie wpisać i wycenić tej pozycji w kwocie 33.142,20 zł. W związku z powyższym zamawiający pomniejszył zaoferowaną przez Państwa cenę brutto o sumę wyżej wymienionych kwot wraz z podatkiem VAR 23 % tj. o kwotę 126.139,51 zł (wartość netto 102.552,45 zł plus należny podatek VAT w wysokości 23.587,06 zł), poprawiona cena oferty Wykonawcy wynosi 83.191.813,33 zł”. Zamawiający w piśmie nr ZU-0182/032085/2025 z dnia 02.10.2025 r. poinformował o wyborze oferty Konsorcjum: Wuprinż S.A., NDI Energy Sp. z o.o. oraz Euroaqua Sp. z o.o, jako najkorzystniejszej. Oferta złożona przez odwołujących pozostała na drugim miejscu. Odwołujący 13.10.2025 r. złożyli odwołanie do Prezesa KIO od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Wuprinż S.A., NDI Energy Sp. z o.o. oraz Euroaqua Sp. z o.o. W wyniku przeprowadzonego postępowania Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 21.11.2025 r. w sprawie o sygn. akt KIO 4357/25 uwzględniła odwołanie w zakresie dotyczącym zarzutu podniesionego w pkt I.1. petitum odwołania oraz częściowo w zakresie zarzutu podniesionego w pkt I.3. petitum odwołania i nakazała zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, unieważnienie czynności poprawy oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wuprinż S.A, NDI Energy Sp. z o.o. oraz Euroaqua Sp. z o.o. na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2) ustawy oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu. Zamawiający w piśmie nr ZU-0217/039139/2025 z dnia 27.11.2025 r. zawiadomił o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i unieważnieniu czynności poprawy oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wuprinż S.A, NDI Energy Sp. z o.o. oraz Euroaqua Sp. z o.o. oraz przystąpieniu do ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu, z uwzględnieniem sentencji wyroku KIO z dnia 21.11.2025 r. o sygn. akt KIO 4357/25. Zamawiający w piśmie nr ZU-0219/039437/2025 z dnia 28.11.2025 r. poinformował Konsorcjum Wuprinż S.A., NDI Energy Sp. z o.o. oraz Euroaqua Sp. z o.o., że w toku ponownego badania ofert działając na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy poprawił inne omyłki, polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty: „Wykonawca w wycenionym Przedmiarze robót: 1) Nr 2 nie powinien wycenić pozycji 196, dlatego Zamawiający w kolumnie 6 – „cena jednostkowa” i w kolumnie 7 – „wartość netto” poprawił wartości, przez wpisanie „0”, 2) Nr 3 nie powinien wycenić pozycji 464, dlatego zamawiający w kolumnie 4 – „Jm”, kolumnie 5 – „ilość”, kolumnie 6 – „cena jednostkowa” i w kolumnie 7 – „wartość netto” poprawił wartości przez wpisanie „0”. Konsekwencją dokonanych poprawek jest zmniejszenie zaoferowanej przez Państwa ceny o kwotę 126.139,51 zł (wartość netto 102.552,45 zł plus należny podatek VAT w wysokości 23.587,06 zł), poprawiona cena oferty wynosi 83.191.813,33 zł”. Zamawiający wskutek powyższych czynności dokonał modyfikacji treści oferty Konsorcjum: Wuprinż S.A., NDI Energy Sp. z o.o. oraz Euroaqua Sp. z o.o., zmieniając cenę oraz zasady i warunki opisane przed terminem składania ofert. Jednocześnie zamawiający pismem nr ZU-0220/039540/2025 z dnia 28.11.2025 r. poinformował odwołujących o poprawieniu innej omyłki w pozycji 464 Przedmiaru robót nr 3 w kolumnie 6 „cena jednostkowa” i kolumnie 7 „wartość netto” w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy. Odwołujący w odpowiedzi z 04.12.2025 r. w piśmie nr B/846/2025/ID wyrazili zgodę na dokonanie tej zmiany, ale jednocześnie poinformowali, że w ich opinii poprawienie ofert w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy może być zakwestionowane przez Krajową Izbę Odwoławczą w toku ewentualnego postępowania odwoławczego. Zamawiający pismem nr ZU-0223/040612/2025 z dnia 09.12.2025 r. poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum: Wuprinż S.A., NDI Energy Sp. z o.o. oraz Euroaqua Sp. z o.o., w wyniku powtórnej oceny ofert. 1. Naruszenie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy. Zgodnie z postanowieniem art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy: Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Ad. 1. Zaskarżona czynność zamawiającego polegająca na wyborze oferty Konsorcjum: Wuprinż S.A., NDI Energy Sp. z o.o. oraz Euroaqua Sp. z o.o., jako najkorzystniejszej narusza przepis art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy, bowiem zamawiający w sposób bezpodstawny dokonał zmian w pozycji nr 196 Przedmiaru nr 2 oraz pozycji nr 464 Przedmiaru nr 3, w trybie poprawy innych omyłek, pomimo, że wskazane pozycje nie miały być wycenione i modyfikowane przez wykonawców, o czym mowa w szczególności w piśmie nr ZU-0076/028526/2025 stanowiącym Wyjaśnienia nr 4 z dnia 04.06.2025 r. oraz w piśmie nr ZU-0219/039437/2025 z dnia 28.11.2025 r. Zamawiający pomimo wyraźnego zastrzeżenia braku możliwości modyfikacji Przedmiarów przez wykonawców wskazanego w piśmie nr ZU-0076/028526/2025 stanowiącym Wyjaśnienia nr 4 z dnia 04.06.2025 r., zaakceptował dokonane zmiany przez Konsorcjum: Wuprinż S.A., NDI Energy Sp. z o.o. oraz Euroaqua Sp. z o.o., polegające na zmianie pozycji nr 196 Przedmiaru nr 2 przez wpisanie w kolumnie nr 6 (cena jednostkowa) i nr 7 (wartość netto) ceny w kwocie 69.410,25 zł netto, pomimo, że zamawiający wpisał w nich wartość 0 zł oraz zmianie w pozycji nr 464 Przedmiaru nr 3 przez wpisanie wszystkich wartości w kolumnie nr 4 (jm), nr 5 (ilość) , nr 6 (cena jednostkowa) i nr 7 (wartość netto) oraz wycenienie ich wartości na kwotę 33.142,20 zł netto, pomimo, że zamawiający pozostawił te kolumny puste, co łącznie dało kwotę 102.552,45 zł netto (126.139,51 zł brutto). Zamawiający nie odrzucił błędnie przygotowanej oferty przez Konsorcjum: Wuprinż S.A., NDI Energy Sp. z o.o. oraz Euroaqua Sp. z o.o. i w trybie art. 233 ust. 2 pkt 3) ustawy, kwalifikując to uchybienie, jako inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące zmian treści oferty, pomniejszył zaoferowaną cenę brutto o 126.139,51 zł (netto 102.552,45 zł) przez: poprawienie wartości i wpisanie „0” w kolumnie nr 6 i nr 7 w pozycji nr 196 Przedmiaru nr 2 oraz poprawienie wartości i wpisanie „0” w kolumnie nr 4, nr 5, nr 6 i nr 7 w pozycji nr 464 Przedmiaru nr 3. Odwołujący wskazali, że błędnie wyceniona oferta przez Konsorcjum: Wuprinż S.A., NDI Energy Sp. z o.o. oraz Euroaqua Sp. z o.o. nie podlegała poprawie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy, gdyż nie stanowi to innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian treści oferty: 1)Omyłka to nieintencjonalne, niecelowe działanie wykonawcy powodujące powstanie niezgodności w treści oferty, pomimo zamiaru dokonania poprawnego zapisu treści oferty (tak: Nowicki Józef Edmund, Wiśniewski Piotr, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V); 2)Zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści (tak: wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 29.01.2010 r., sygn. akt XII Ga 429/09); 3)Umyślne zastosowanie rozwiązania całkowicie odmiennego od wymagań zamawiającego nie może być traktowane jako omyłka (tak: wyrok KIO z dnia 19.01.2023 r., sygn. akt KIO 54/23); 4)Niezgodność oferty z wymaganiami zamawiającego musi nastąpić w sposób niezamierzony przez wykonawcę, a w konsekwencji dokonania tej czynności nie zmieni się zasadniczo treść zobowiązania wykonawcy (tak: wyrok KIO z dnia 18.02.2020 r., sygn. akt KIO 222/20); 5)Warunkiem skutecznej poprawy omyłki jest okoliczność, że dokonana poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty (tak: wyrok KIO z dnia 22.0.2023 r., sygn. akt KIO 1636/23); kwalifikator „istotnej zmiany” należy odnieść do całości treści oferty, a konsekwencje tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty (tak: Nowicki Józef Edmund, Wiśniewski Piotr, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V); 6)Musi istnieć wyłącznie jeden możliwy sposób poprawienia oferty do samodzielnego ustalenia przez zamawiającego (tak: wyrok KIO z dnia 26.02.2025 r., sygn. akt KIO 271/25). Zważając na powyższe, inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, mogą być poprawiane wyłącznie błędy popełnione przez wykonawcę w wyniku nieświadomego i przypadkowego działania, które nie miały istotnego wpływu na treść oferty. Co więcej, postanowienie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy nie stanowi narzędzia do naprawiania błędnie złożonych ofert, lecz ma na celu poprawienie takich pomyłek, których może dokonać zamawiający, a znaczenie tych poprawek nie będzie istotne. Oferta złożona Konsorcjum: Wuprinż S.A., NDI Energy Sp. z o.o. oraz Euroaqua Sp. z o.o. pomimo jej niezgodności z SW Z nie podlegała poprawie w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy. Po pierwsze, w ofercie dokonano świadomą, intencjonalną i celową modyfikację Przedmiaru nr 2 i nr 3, wbrew zastrzeżeniu zamawiającego, o którym mowa w piśmie nr ZU-0076/028526/2025 stanowiącym Wyjaśnienia nr 4 z 04.06.2025 r. Odwołujący wskazali, że Konsorcjum Wuprinż S.A., NDI Energy Sp. z o.o. oraz Euroaqua Sp. z o.o. posiadało pełną świadomość co do braku możliwości zmiany przedmiarów, zatem to działanie nie ma znamion omyłki. Zamawiający w sposób istotny dokonał zmiany oferty Konsorcjum Wuprinż S.A., NDI Energy Sp. z o.o. oraz Euroaqua Sp. z o.o., wskutek zmodyfikowania treści oświadczenia woli będącego essentialia negotii oferty przez obniżenie ceny o kwotę 126.139,51 zł brutto. W pierwszej kolejności sens oświadczeń woli ustala się na podstawie wykładni tekstu dokumentu. Podstawową rolę mają tu językowe normy znaczeniowe (por. wyr. SN z 21.3.2018 r., V CSK 262/17, Legalis). Dopiero w sytuacji, gdy nie jest możliwe ustalenie treści oferty na podstawie jej literalnego brzmienia zastosowanie znajdą dalsze reguły wykładni przewidziane na podstawie art. 65 k.c. W tym postępowaniu Konsorcjum Wuprinż S.A., NDI Energy Sp. z o.o. oraz Euroaqua Sp. z o.o. przez wycenienie pozycji nr 196 Przedmiaru nr 2 i pozycji nr 464 Przedmiaru nr 3 jednoznacznie wyraziło wolę wykonania tego zakresu robót, a niewłaściwa wycena przedmiotu oferty stanowi błąd merytoryczny, a nie formalny. Wobec tego, nie istniały podstawy do poprawienia wskazanej oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy. Zamawiający poprawiając pozycję nr 196 Przedmiaru nr 2 oraz pozycję nr 464 Przedmiaru nr 3 naruszył przepis art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania odrzucenia błędnej oferty Konsorcjum: Wuprinż S.A., NDI Energy Sp. z o.o. oraz Euroaqua Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) i 10) ustawy. Orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21.11.2025 r. w sprawie o sygn. akt KIO 4357/25 nie nakładało na zamawiającego obowiązku zastosowania art. 223 ust 2 pkt 3) ustawy. Przedmiotem tego postępowania była czynność pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty. Temat sporu nie dotyczył tego co zamawiający powinien zrobić, a jedynie rozstrzygał czy zarzuty odwołującego są zasadne. Przedmiotem zarówno postępowania KIO 4357/25 jak i tej sprawy nie jest prawidłowość oferty złożonej przez odwołujących. Oferta odwołujących nie jest objęta zarzutami odwołania i w tym znaczeniu ewentualne zarzuty co do jej prawidłowości nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Ad.2. W przypadku nieuwzględnienia powyższej argumentacji, odwołujący zarzucili naruszenie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy przez jego błędne zastosowanie, polegające na nieprawidłowym sposobie poprawienia przez zamawiającego oferty Konsorcjum: Wuprinż S.A., NDI Energy Sp. z o.o. oraz Euroaqua Sp. z o.o. wskutek: poprawienia wartości w kolumnie 6 „cena jednostkowa” i kolumnie 7 „wartość netto” w pozycji nr 196 Przedmiaru nr 2 przez wpisanie wartości „0”;poprawienia wartości w kolumnie 4 „Jm”, kolumnie 5 „ilość”, kolumnie 6 „cena jednostkowa” i kolumnie 7 „wartość netto” przez wpisanie wartości „0”. Odwołujący wskazali, że wpisanie wartości „0” przez zamawiającego do wskazanych kolumn stanowi zmianę oświadczenia woli Konsorcjum: Wuprinż S.A., NDI Energy Sp. z o.o. oraz Euroaqua Sp. z o.o. przez nową wycenę oferty. Zgodnie bowiem z orzecznictwem KIO wpisanie wartości 0 zł stanowi wycenę pozycji, a mianowicie wedle stanowiska przyjętego w wyroku KIO z dnia 03.11.2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2489/20: „Wycena danej pozycjo na 0 zł oraz niewskazanie żadnej wartości w tej pozycji nie są okolicznościami tożsamymi. Wpisanie w danej pozycji kwoty 0 zł jest jej wyceną oraz symbolowi 0 przypisana jest konkretna wartość liczbowa. Wskazanie kwoty 0 zł stanowi więc wycenę danej pozycji w przeciwieństwie do braku podania jakiejkolwiek wartości liczbowej, który należałoby uznać za brak wyceny, czyli podając kwotę 0 zł wykonawca wskazał jaką wartość dla niego przedstawia”. Następnie zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 22.04.2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO 496/10: „Wskazanie kwoty 0 zł stanowi wycenę danej pozycji w przeciwieństwie do braku podania jakiejkolwiek wartości liczbowej, który należałoby uznać za brak wyceny”. Podkreślili, że stanowisko powyższe podziela również wykonawca, którego oferta została wybrana za najkorzystniejszą. Jako przystępujący w postepowaniu KIO 4357/25 podnosił, że wpisanie do przedmiaru wartości „0” stanowi wycenę danej pozycji. Zamawiający w błędny sposób zastosował tryb poprawienia oferty z art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy, ponieważ – biorąc pod uwagę powyższe orzecznictwo – wycenił za wykonawców część robót (nawet jeżeli była to wartość „0”) i w ten sposób zmienił cenę ofert, do czego nie jest uprawniony. 2. Naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5) i 10) ustawy. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 5) i 10) ustawy: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zamawiający naruszył postanowienie art. 226 ust. 1 pkt 5) i 10) ustawy przez jego niezastosowanie, polegające na nieodrzuceniu przez oferty Konsorcjum: Wuprinż S.A., NDI Energy Sp. z o.o. oraz Euroaqua Sp. z o.o, która: a)jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż zamawiający w sposób zamierzony w pozycji nr 196 kolumnie nr 6 i nr 7 Przedmiaru nr 2 wpisał wartość 0 zł oraz pozostawił pustą pozycję nr 464 Przedmiaru nr 3, wobec tego wolą zamawiającego było niewykonanie przez wykonawcę robót wskazanych w tym pozycjach, a w konsekwencji nie podlegały one wycenie oraz b)zawiera błędnie obliczoną cenę wskutek niedozwolonej modyfikacji pozycji nr 196 Przedmiaru nr 2 oraz pozycji nr 464 Przedmiaru nr 3, stanowiących załącznik nr 3 do SWZ. Odwołujący wskazali, że Konsorcjum: Wuprinż S.A., NDI Energy Sp. z o.o. oraz Euroaqua Sp. z o.o. złożyło ofertę niezgodną z SW Z, bowiem zmodyfikowane Przedmiary nr 2 i nr 3 stanowią integralną część tych warunków zamówienia, a zamawiający jednoznacznie poinformował wszystkich wykonawców, że Przedmiary nie podlegają zmianom w piśmie nr ZU-0076/028526/2025 stanowiącym Wyjaśnienia nr 4 z dnia 04.06.2025 r. Wobec tego, zamawiający nie miał woli, aby wykonawcy wykonywali roboty z pozycji nr 196 Przedmiaru nr 2 i nr 464 Przedmiaru nr 3. Zatem, treść tej oferty jest niezgodna z treścią SW Z w sposób zasadniczy i nieusuwalny, mający istotny charakter niepodlegająca zmianie w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy. Odwołujący wskazali, że wiążące w danym postępowaniu są w pierwszej kolejności zapisy SW Z, bowiem to one stanowią wytyczne dla wykonawcy. Skoro zamawiający przygotował Przedmiary w określony sposób, to wszyscy wykonawcy byli obowiązani dostosować się do jego treści, bez dokonywania niedozwolonych modyfikacji (tak: KIO w wyroku z dnia 14.04.2023 r., sygn. akt KIO 839/23). Wykonawcy mieli wątpliwość co do tego, w jaki sposób wypełnić Przedmiary, jednak otrzymali od zamawiającego jednoznaczną odpowiedź w piśmie nr ZU-0076/028526/2025 stanowiącym Wyjaśnienia nr 4 z dnia 04.06.2025 r. Co więcej, zamawiający wyraził brak woli modyfikacji Przedmiarów, a w związku z tym także SW Z w piśmie nr ZU-0219/039437/2025 z 28.11.2025 r..: „Wykonawca w wycenionym Przedmiarze robót: 1)Nr 2 nie powinien wycenić pozycji 196, dlatego Zamawiający w kolumnie 6 – „cena jednostkowa” i w kolumnie 7 – „wartość netto” poprawił wartości, przez wpisanie „0”, 2)Nr 3 nie powinien wycenić pozycji 464, dlatego Zamawiający w kolumnie 4 – „Jm”, kolumnie 5 – „ilość”, kolumnie 6 – „cena jednostkowa” i w kolumnie 7 – „wartość netto” poprawił wartości przez wpisanie „0”. Wobec tego, dokonane przez zamawiającego Wyjaśnienia nr 4 stanowiące integralną część dokumentacji postępowania (art. 7 pkt 3) ustawy) stały się obowiązującym zamawiającego i wykonawców wymaganiem i warunkiem złożenia prawidłowej oferty. W związku z tym, wyjaśnienia zamawiającego były wiążące dla wszystkich wykonawców, Konsorcjum: Wuprinż S.A., NDI Energy Sp. z o.o. oraz Euroaqua Sp. z o.o. nie było uprawnione do zmiany Przedmiarów nr 2 i nr 3, a w konsekwencji warunków tego zamówienia. Wobec tego, istnieją podstawy do odrzucenia tej oferty przez zamawiającego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy. W tym przypadku przedmiot zamówienia, w tym także przedmiar będący częścią oferty, nie odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu w SW Z. Usunięcie omyłek nie może powodować istotnej zmiany ceny oferty ani innych jej istotnych parametrów. Poprawienie omyłek w trybie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy nie może prowadzić do dostosowania treści oferty do wymagań zamawiającego, wyartykułowanych w treści SW Z, czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na postawie wymogów zamawiającego, choć oświadczenie woli zawarte w ofercie nie daje takich podstaw (tak m.in. KIO 2815/24). Uprawnienie zamawiającego do korekty omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy może być realizowane wyłącznie, gdy nie skutkuje istotnymi zmianami w ofercie. Gdy w ofercie wskazano cenę jednostkową ustaloną w sposób niezgodny z wymaganiami SW Z, a przyczyna takiego błędu nie jest możliwa do identyfikacji, jak i nie jest możliwe jednoznaczne ustalenie sposobu dokonania poprawy, to poprawienie takiego błędu w oparciu jedynie o deklaracje wykonawcy co do jego zamiaru, prowadzące do dostosowania treści oferty do bezwzględnych wymagań wynikających z SW Z, należy uznać za niedopuszczalne. Z taką sytuacją mamy do czynienia w tej sprawie. Odwołujący wskazali, że istnieją co najmniej dwa sposoby zmiany błędnie wypełnionych przez Konsorcjum: Wuprinż S.A., NDI Energy Sp. z o.o. oraz Euroaqua Sp. z o.o pozycji przedmiarów. Możliwe jest wpisanie wartości „0” jak to zrobił zamawiający, ale zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 3 w piśmie ZU0076/028526/2025 stanowiącym Wyjaśnienia nr 4 z dnia 04.06.2025 r. pozycje przedmiaru powinny „pozostać niezmienione”, a zatem nie można ich modyfikować w żadnym zakresie nawet przez wpisanie wartości „0”. W związku z istnieniem różnych możliwych sposobów korekty oferty, zastosowanie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy należy uznać za niedopuszczalne, a oferta Konsorcjum: Wuprinż S.A., NDI Energy Sp. z o.o. oraz Euroaqua Sp. z o.o podlegać powinna tym samym odrzuceniu. Odwołujący wskazali, że wybrana oferta Konsorcjum: Wuprinż S.A., NDI Energy Sp. z o.o. oraz Euroaqua Sp. z o.o. zawiera błąd obliczeniu ceny, tj. przez zawyżenie jej o kwotę 126.139,51 zł brutto, wskutek niedozwolonej modyfikacji pozycji nr 196 Przedmiaru nr 2 oraz pozycji nr 464 Przedmiaru nr 3 przez wpisanie w pozycji nr 196 w kolumnie 6 – cena jednostkowa i kolumnie 7 – wartość netto oraz uzupełnienie wszystkich wartości w pozycji nr 464. Błąd w obliczeniu ceny Konsorcjum: Wuprinż S.A., NDI Energy Sp. z o.o. oraz Euroaqua Sp. z o.o. polega na nieprawidłowym ustaleniu stanu faktycznego, w tej sprawie przez nieuwzględnienie w ofercie niemożliwości modyfikacji Przedmiarów przez wykonawców. Taki błąd jest nieprawidłowością polegającą na wadliwym doborze poszczególnych elementów mających wpływ na obliczenie ceny, mający charakter materialny, a nie formalny. Dokonana wycena przez Konsorcjum: Wuprinż S.A., NDI Energy Sp. z o.o. oraz Euroaqua Sp. z o.o. miała charakter świadomy i celowy, co znajduje potwierdzenie we wcześniej wskazanych pismach zamawiającego. Następnie, dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy koniecznie jest stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez Konsorcjum: Wuprinż S.A., NDI Energy Sp. z o.o. oraz Euroaqua Sp. z o.o. tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, że cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową. Wymaga to zatem stwierdzenia, że odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę skutkowałoby tym, że cena oferty byłaby inna, gdyby ściśle zastosował się do sposobu obliczenia ceny wskazanego w SW Z (tak: KIO w wyroku z dnia 04.04.2023 r., sygn. akt KIO 777/23). W niniejszej sprawie, bez wątpienia Konsorcjum: Wuprinż S.A., NDI Energy Sp. z o.o. oraz Euroaqua Sp. z o.o. wycenili ofertę wbrew stanowisku i woli wyrażonej przez zamawiającego, zawyżając cenę o 126.139,51 zł brutto. Wobec tego, istnieją podstawy do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy. Zgodnie z art. 16 ustawy: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty, proporcjonalny. W ocenie odwołujących, wskutek arbitralnego działania zamawiającego, polegającego na zmianie błędnie przygotowanej oferty przez Konsorcjum Wuprinż S.A., NDI Energy Sp. z o.o. oraz Euroaqua Sp. z o.o. w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy, a nie odrzucenia jej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) i 10) ustawy, doszło do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości i proporcjonalności postępowania o udzielenie zamówienia, o których mowa w art. 16 pkt 1) – 3) ustawy. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców może odnosić się właściwie do każdego elementu postępowania, wszędzie tam, gdzie następuje różnicowanie szans wykonawców nie tylko w możliwości uzyskania zamówienia, lecz również w możliwości złożenia korzystniejszej oferty. Należy pamiętać, że zamawiający powinien traktować wszystkich wykonawców na równych zasadach, wymagając realizacji zamówienia według tych samych reguł bez różnicowania ich sytuacji. (tak: G.A. i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany). Zamawiający był obowiązany do obiektywnej oceny złożonych ofert, opartą na wiarygodnych i weryfikowalnych treściach zawartych w tych ofertach, czego nie dokonał w niniejszym postępowaniu (tak: KIO w wyroku z dnia 06.11.2023 r., sygn. akt KIO 3049/23). Co więcej, w ocenie odwołujących procedura postępowania o udzielenie zamówienia była nieprzejrzysta, bowiem zamawiający zmienił zasady wyceny ofert po ich złożeniu przez wszystkich wykonawców. Nadto, dokonana przez odwołującego modyfikacja złożonej oferty przez Konsorcjum Wuprinż S.A., NDI Energy Sp. z o.o. oraz Euroaqua Sp. z o.o. była nieproporcjonalna. Zgodnie ze stanowiskiem KIO wyrażonym w wyroku z dnia 01.02.2021 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 33/21: „Zasada ta (proporcjonalności) wymaga przeprowadzenia dwustopniowego testu wprowadzanego środka w celu stwierdzenia: czy przyjmowany środek jest właściwy dla osiągnięcia zakładanego celu i nadaje się do jego realizacji, jeśli odpowiedź na pytanie pierwsze jest twierdząca, to czy nie wykracza on poza to co niezbędne, a tym samym czy nie jest nadmierny, oraz czy inne środki byłyby wystarczające do osiągnięcia planowanego celu”. W niniejszej sprawie przyjęty przez zamawiającego środek w postaci zmiany oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy był nadmierny, bowiem objął bezpodstawne obniżenie ceny przyjętej w ofercie o znaczącą kwotę pieniężną, tj. 126.139,51 zł brutto, a następnie Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) i 10) ustawy był obowiązany do odrzucenia oferty Konsorcjum Wuprinż S.A., NDI Energy Sp. z o.o. oraz Euroaqua Sp. z o.o. Odwołujący podkreślili, że wpisali jedynie cenę jednostkową w kolumnie nr 6 pozycji nr 464 Przedmiaru nr 3 w kwocie 12,02 zł, co nie miało wpływu na ostateczną wartość tej pozycji bowiem, w kolumnie nr 7 wpisano 0 zł. 19 grudnia 2025 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. 22 grudnia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: W UPRINŻ spółka akcyjna z siedzibą w Poznaniu, ul. Straży Ludowej 35, NDI Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dopniewie, ul. Innowatorów 8 i Euroaqua Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Bobrownicka 13A zgłosili swój udział w postepowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Przystępujący wskazał, że posiada interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego oraz w uzyskaniu rozstrzygnięcia na jego korzyść. Przystępujący złożył ofertę w postępowaniu, która zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty została uznana za najkorzystniejszą. Wniesione przez odwołującego odwołanie dotyczy czynności wyboru oferty przystępującego, gdzie odwołujący domaga się odrzucenia oferty przystępującego i tym samym pozbawienia go uzyskania zamówienia. Przystępujący posiada więc interes w tym, by bronić w postępowaniu odwoławczym prawidłowości wyboru oferty najkorzystniejszej. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. 26 stycznia 2026 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający podniósł, że odwołujący nie ma interesu prawnego w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy. Interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia oznacza możliwość jego otrzymania, a taka sytuacja w tej sprawie nie występuje. Odwołujący popełnił dokładnie taką samą omyłkę, jak zarzucana przystępującemu w odwołaniu. W ofercie odwołującego występuje taka sama niezgodność z dokumentami zamówienia, jak w ofercie przystępującego. Dowody: a)przedmiar robót nr 3 załączony do oferty Odwołującego – poz. 464, b)pismo zamawiającego do odwołującego z dnia 28.11. 2025 informujące o poprawieniu omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy, c)pismo odwołującego z 4 grudnia 2025 r. zawierające wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. Nawet gdyby słuszne było stanowisko odwołującego, że oferta przystępującego nie mogła zostać poprawiona na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy, lecz powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 lub 10 ustawy, to taki sam los musiałby spotkać ofertę odwołującego. W konsekwencji, odwołujący nie mógłby uzyskać zamówienia, ponieważ jego oferta podlegałaby odrzuceniu tak samo, jak oferta przystępującego. Gdyby z kolei słuszne było stanowisko odwołującego, że zamawiający nieprawidłowo poprawił omyłkę (zarzut ewentualny – punkt 2 odwołania), to jedynym możliwym skutkiem mogłaby być konieczność ponownego dokonania poprawki i ponownej oceny ofert. Oferta odwołującego nadal byłaby na drugim miejscu i nie istniałaby zgodna z prawem możliwość jej wyboru. Zgodnie z orzecznictwem KIO, „niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez odwołującego zamówienia, a interes odwołującego musi być utożsamiany z doznanym przez wykonawcę uszczerbkiem interesu własnego w uzyskaniu zamówienia w danym postępowaniu w wyniku naruszenia przepisów ustawy. Interes w orzecznictwie definiuje się jako obiektywną, a więc wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia” (KIO 1205/24). Czynności zamawiającego wobec obu ofert dotkniętych takimi samymi niezgodnościami z dokumentami postępowania muszą być takie same i nie ma możliwości, by spowodowały one przesunięcie się oferty odwołującego na 1. pozycję w rankingu. Dlatego też, w tym przypadku do ustalenia posiadania tytułu prawnego do wniesienia odwołania nie jest wystarczające to, że oferta odwołującego jest na 2. pozycji w rankingu. Uzyskanie zamówienia musi być realne, a w tej sprawie tak nie jest, skoro oferta odwołującego zawiera taką samą niezgodność z dokumentami zamówienia, co oferta przystępującego, przy czym odwołujący opiera zarzuty odwołania na występowaniu w ofercie przystępującego wyłącznie takich samych niezgodności, jakie występują w jego własnej ofercie. Odwołujący nie tylko nie wykazał interesu prawnego, ale – zważywszy, że nie mógłby uzyskać zamówienia w tym postępowaniu, nawet gdyby jego zarzuty były słuszne – nie uprawdopodobnił również, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku czynności zamawiającego naruszających ustawę. Bez wystąpienia adekwatnego związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy ewentualnym naruszeniem prawa przez zamawiającego a szkodą odwołującego, nie jest spełniona określona w art. 505 ust. 1 materialnoprawna przesłanka dopuszczalności korzystania ze środków ochrony prawnej. Stan faktyczny polegający na popełnieniu przez przystępującego i odwołującego takich samych omyłek prowadzących do niezgodności z dokumentami zamówienia oraz na poprawieniu ich przez zamawiającego w taki sam sposób, występował na dzień wniesienia odwołania. Takie samo potraktowanie obu ofert ze względu na te niezgodności, jest jedynym możliwym działaniem zamawiającego i koniecznością prawną. Co do zarzutów przedstawionych w odwołaniu, to po pierwsze, bezzasadne jest twierdzenie odwołującego, jakoby poprawienie omyłek na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy było naruszeniem tej ustawy. Zamawiający dokonał poprawek kierując się wytycznymi KIO zamieszczonymi w uzasadnieniu wyroku KIO 4357/25 z dnia 21.11.2025 r. Z uzasadnienia tego wynika jednoznacznie, że w ocenie KIO dopuszczalne było poprawienie oferty przystępującego właśnie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy. W uzasadnieniu wyroku KIO 4357/25 wskazano też, że niezgodność występująca w ofercie przystępującego nie mogła skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia lub zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Z wyroku KIO wyraźnie wynika, że zaistniałe niezgodności dotyczą elementów nieistotnych dla wykonania zamówienia. Wobec powyższego, ponowne odnoszenie się do zarzutów odwołującego dotyczących świadomego i intencjonalnego działania przystępującego oraz istotnej zmiany oferty będącej skutkiem jej poprawienia, jest w tej sprawie zbędne. Bezzasadne jest również twierdzenie, że poprawienie omyłki było przejawem błędnego zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy. Istota poprawki polegała na pomniejszeniu całego wynagrodzenia zaoferowanego przez przystępującego o kwotę wynagrodzenia za prace, które nie są objęte zamówieniem, lecz zostały niepotrzebnie i omyłkowo wycenione tak, jakby wchodziły w zakres zamówienia. Bezzasadnie zarzuca odwołujący, że wpisując zera w pozycjach przedmiaru, których wykonawcy nie mieli modyfikować, „Zamawiający dokonał nowej wyceny”. Uzasadniając swoje stanowisko w tym zakresie odwołujący powołuje się na orzeczenia KIO, w których stwierdzono, że wpisanie „0” stanowi wycenę w odróżnieniu od braku podania wartości liczbowej, który jest brakiem wyceny. Odwołujący nie zauważa, że takie stanowisko KIO wyrażono w zupełnie innym kontekście, tj. gdy wykonawca miał obowiązek dokonać wyceny określonych pozycji i w miejscu ceny wpisał „0”. Jest to całkiem inna sytuacja od występującej w tej sprawie, gdy zamawiający wyłączył z zakresu zamówienia kilka pozycji przedmiaru i właśnie z tego powodu wykonawcy mieli tych pozycji nie modyfikować, co zostało im zakomunikowane na etapie postępowania. W pierwszym przypadku można zasadnie przyjąć, że wykonawca przeprowadził analizę ekonomiczną możliwości realizacji zamówienia i z jakiegoś powodu uznał, że dany zakres może wykonać nieodpłatnie. W takiej sytuacji – pomimo tego, że stawka „0” zł zwykle wymaga dodatkowych wyjaśnień – nie można a priori postawić takiemu wykonawcy zarzutu, że wcale nie dokonał wyceny danej pozycji. W drugim przypadku, który ma miejsce w tej sprawie, brak wartości określonych pozycji został z góry założony przez zamawiającego. Wpisanie w ramach poprawki symbolu „0” w rubryki przeznaczone na wpisanie jednostek miary, ilości, ceny jednostkowej i wartości netto nie może być uznane za wycenę pozycji. Nie ma nawet podstaw faktycznych do dokonania wyceny, skoro nie wiadomo jakie ilości lub jakie jednostki miary miałyby być wycenione. Poprawka polegająca na wpisaniu zer nie wprowadza żadnej merytorycznej zmiany w stosunku do stanu założonego przez zamawiającego i wyrażonego w dokumentacji postępowania. Co więcej, taka poprawka pozwala na prawidłowe pomniejszenie pierwotnie obliczonej przez przystępującego ceny za wykonanie całego zamówienia o cenę prac nieobjętych zamówieniem. Właśnie to pomniejszenie ceny łącznej o cenę prac w poz. 196 i 464, które nie będą wykonane, jest istotą poprawienia omyłki. To, czy w takim przypadku rubryka przedmiaru robót zawierająca zakres nieobjęty zamówieniem jest pusta, czy też w rubryce tej znajduje się „0”, kreska czy inny symbol, ma znaczenie porównywalne z tym, czy numer strony znajduje się w prawym, czy lewym rogu strony. Wbrew stanowisku odwołującego, w sprawie nie zachodzą również okoliczności uzasadniające odrzucenie oferty przystępującego. Zarzut zamieszczony w punkcie I.3 odwołania jest tożsamy z tym, który odwołujący zamieścił w swoim poprzednim odwołaniu w sprawie KIO 4357/25. Zarzut ten został przez Izbę oddalony. W sytuacji, gdy odwołujący powołuje się obecnie na identyczny zarzut, podlega on odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 4 ustawy, gdyż odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. W konsekwencji argumentacji przedstawionej powyżej, zarzut wskazany w punkcie I.4 petitum odwołania zamawiający uznał również na nieuzasadniony. 26 stycznia 2026 r. przystępujący przedstawił pisemne stanowisko wnosząc o odrzucenie odwołania w całości. Powołał zarzuty odwołania i wskazał, że te zarzuty wniesione przez odwołującego podlegają odrzuceniu zgodnie z treścią art. 528 pkt 4 i 5 ustawy. Odrzucenie – zarzut nr 1 i 2 Przystępujący wskazał, że zarzut nr 1 i 2 w istocie dotyczą tych samych okoliczności, a więc odwołujący kwestionuje zastosowanie przez zamawiającego instytucji zawartej w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy. W pierwszym przypadku (zarzut nr 1) odwołujący zarzucił jako niezgodne z przepisami ustawy zastosowanie ww. przepisu, który jego zdaniem w niniejszej sprawie nie powinien mieć zastosowania, natomiast w drugim przypadku zarzucił błędne zastosowanie poprzez wpisanie wartości zero (0) i zdaniem odwołującego zamiast tego zamawiający powinien ofertę odrzucić, cyt.: „co stanowi nową wycenę oferty (z uwagi na wpisanie wartości „0” do tych pozycji) i zmianę oświadczenia woli Wykonawcy, podczas gdy zamawiający powinien nie wpisywać w powyższych pozycjach wartości „0” ale ofertę Konsorcjum: Wuprinż S.A., NDI Energy Sp. z o.o. oraz Euroaqua Sp. z o.o. odrzucić z uwagi na jej niezgodność z SW Z i błąd w obliczeniu ceny”. Tak określone zarzuty nr 1 i 2 sprowadzają się do tej samej okoliczności polegającej na braku podstaw do zastosowania przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy i różnią się jedynie semantyką. Odwołujący bowiem w odniesieniu do zarzutu nie wskazał, że jego zdaniem zamawiający błędnie wpisał wartość zero (o), a więc dokonał nieprawidłowej poprawy oferty, bowiem powinien wpisać inną wartość lub dokonać innej czynności. Zdaniem odwołującego, zamawiający powinien ofertę przystępującego odrzucić (identycznie jak podnosi w zarzucie nr 1). Przystępujący podniósł, że ww. zarzuty (nr 1 i 2) podlegają odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy. Zgodnie z tym przepisem „Izba odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Przystępujący wskazał, że w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia Izba wydała już orzeczenie w sprawie KIO 4357/25 w związku z odwołaniem nr 1 tego samego odwołującego Dowód: odwołanie z dnia 13.10.205 r. oraz wyrok KIO 4357/25 Zarzuty wniesione przez odwołującego w odwołaniu nr 1 dotyczyły niezasadnego zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy w zakresie tożsamych pozycji przedmiaru, które są kwestionowane obecnie w odwołaniu nr 2. KIO wyrokiem o sygn. akt KIO 4357/25 rozstrzygnęło już stan faktyczny zawarty w ww. zarzutach wskazując, że cyt.: „Co więcej Izba analizując argumentację przedstawioną przez zamawiającego, zgodziła się z jego stanowiskiem przyjmując, że zamawiający powinien poprawić ofertę przystępującego w trybie przewidzianym w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, tj. jako inną omyłkę”. Reasumując, Izba powyższym wyrokiem uwzględniła zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 223 ust. 2 pkt 2 dotyczący poprawienia omyłki opisanej w powyższym zarzucie (tj. dotyczący pozycji nr 196 Przedmiaru nr 2 oraz pozycji nr 464 Przedmiaru nr 3) przez odwołującego i jednocześnie w uzasadnieniu wskazała, że stan faktyczny kwalifikował się na zastosowanie art. 223 ust. 2 pkt 3. Izba ponadto wskazała, że ze względów proceduralnych zamawiający zobowiązany był przeprowadzić ponowną procedurę poprawienia ww. omyłki, nie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 jako omyłki rachunkowej), ale na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3. Zamawiający wykonując powyższy wyrok KIO dokonał właśnie poprawienia omyłki zgodnie z art. 233 ust. 2 pkt 3, a więc tak jak wskazała Izba. Powyższe oznacza, że zarzut nr 1 i 2 podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy, bowiem odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby. Odrzucenie - Zarzut nr 3 Odwołujący w swoim pierwszym odwołaniu (odwołanie nr 1) sformułował identyczny zarzut jak obecnie (zarzut nr 3), tj.: cyt.: „Naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5) i 10) pzp poprzez jego niezastosowanie – polegające na nieodrzuceniu przez Zamawiającego oferty Konsorcjum: Wuprinż S.A., NDI Energy Sp. z o.o. oraz Euroaqua Sp. z o.o.”. Podobnie jak pierwsze dwa zarzuty również zarzut nr 3 został już przez izbę rozstrzygnięty, ale w sposób negatywny dla odwołującego, cyt.: „skład orzekający uznał, że po pierwsze nie może stanowić naruszenia czynność dotycząca zakresu, który nie stanowi przedmiotu postępowania o udzielenie zamówienia (zakresu rzeczowego zamówienia). Zgodnie bowiem z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp niezgodność treści oferty może dotyczyć wyłącznie przedmiotu zamówienia, a więc zakresu rzeczowego który będzie realizowany przez zamawiającego w wyniku zawarcia urnowy o zamówienie publiczne. Po drugie, nie można mówić o błędzie w obliczeniu ceny w stosunku do zakresu nieobjętego zamówieniem. Błąd, o którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp dotyczy wyłącznie tego co jest zamówieniem (zakres przedmiotowy określony w opisie przedmiotu zamówienia przez zamawiającego) Ponadto odwołujący, powołując na pytanie nr 3 oraz odpowiedź na to pytanie, opublikowane w ramach wyjaśnień nr 4 treści SW Z z 4 czerwca 2025 r. stwierdził, że wskazane pozycje nie miały być wycenione i modyfikowane przez wykonawców. Izba stwierdziła, że argumentacja odwołującego w powyżej wskazanym zakresie była zbyt daleko idąca. Pytanie nr 3 wskazywało na przykładowe modyfikacje obejmujące pozycje dodatkowe, dopisywane przez wykonawcę. W tym kontekście należało również interpretować udzieloną odpowiedź tj. jako zakaz modyfikacji polegającej na dodawaniu kolejnych pozycji. Dodatkowo zamawiający w odpowiedzi wskazał, że załączony przedmiar należy wypełnić, podpisać i załączyć do oferty. Na podstawie przedmiotowego wyjaśnienia nie można było uznać, że wypełnienie przez wykonawcę fragmentów przedmiarów, które nie dotyczyły przedmiotu zamówienia oraz nie prowadziły do dodania nowej pozycji, miało skutkować odrzuceniem oferty takiego wykonawcy. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszania art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy podniesiony w pkt 1.2 petitum odwołania”. Reasumując, ww. zarzut podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 4 ustawy. Zgodnie, z którym Izba odrzuca odwołanie jeśli stwierdzi, że „odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego”. Odrzucenie – zarzut nr 4 Zarzut nr 4 nie jest samodzielnym zarzutem bowiem dotyczy naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy w związku z pozostałymi zarzutami sformułowanymi przez odwołującego. Podkreślił, że niemożliwe jest sformułowanie zarzutu sprowadzającego się do naruszenia wyłącznie zasad postępowania bez odniesienia do konkretnej czynności realizowanej przez zamawiającego z naruszeniem innych przepisów ustawy. Mając więc na uwadze powyższe, a także wnioski Przystępującego o odrzucenie zarzutów nr 1-3 niniejszy zarzut nr 4 podlega również odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 4 i 5 ustawy. Przystępujący wniósł więc o: 1.zniesienie terminu rozprawy, 2.wydanie postanowienia w sprawie odrzucenia odwołania w całości. Stan faktyczny: W treści pkt 17.6.5. SW Z zamawiający wskazał, że składając ofertę wykonawcy powinni dołączyć do niej wyceniony przedmiar – załącznik nr 3 do SW Z. Jednocześnie w pkt 20.3. SW Z zamawiający wskazał, że cena oferty stanowi wynagrodzenie kosztorysowe. Zgodnie z treścią załącznika nr 3 do SWZ przedmiary robót składały się z: a) części ogólnej, obejmującej ryczałt za wykonanie dokumentacji technicznej powykonawczej, w tym dokumentacji geodezyjnej powykonawczej; b) części technicznej, dotyczącej części technicznej, obejmującej: - przedmiar nr 1 – roboty branży konstrukcyjno–budowlanej; - przedmiar nr 2 – roboty branży technologicznej; - przedmiar nr 3 – roboty branży elektrycznej i AKPiA; - przedmiar nr 4 – roboty branży sanitarnej; - przedmiar nr 5 – roboty branży drogowej; w których zamawiający wskazał pozycje (kolumna nr 1) wraz z numerami specyfikacji technicznej (kolumna nr 2), robotami podlegającymi wycenie (kolumna nr 3), jednostką miary (kolumna nr 4), ilością (kolumna nr 5), ceną jednostkową (kolumna nr 6) i wartością netto (kolumna nr 7). Zamawiający w pozycji nr 196 przedmiaru nr 2 „Wentylatory osiowe o średnicy otworu ssącego do 400 mm z wirnikiem na wale silnika – do wentylacji przewodowej masa do 90 kg – dostawa, montaż, niezbędne próby” w kolumnie nr 6 i nr 7 wpisał wartość 0 zł, a w pozycji nr 464 przedmiaru nr 3 „Rury windurowe karbowane (giętkie) dla podłączenia urządzeń – Rura karbowana, giętka typ lekki RG 18 mm” pozostawił pustą kolumnę nr 4, nr 5, nr 6 i nr 7. W ramach wyjaśnień nr 4 treści SW Z z 4 czerwca 2025 r., zamawiający opublikował m. in. pytanie nr 3 i odpowiedź na to pytanie. Treść przedmiotowego pytania i odpowiedzi była następująca: Pytanie 3. Prosimy o wyjaśnienie czy udostępniony przez Państwa przedmiar, który należy załączyć do oferty można modyfikować w zakresie ilości? Czy mają Państwo wymagania w zakresie modyfikacji udostępnionej tabeli? Np. czy pozycje dodatkowe, dopisywane przez Wykonawcę mają się znaleźć na końcu każdego działu oznaczone jakimś konkretnym kolorem? Wyjaśnienie Wykonawca nie modyfikuje udostępnionego przedmiaru, który jest Załącznikiem Nr 3 do SW Z w żadnym zakresie. Załączony przedmiar należy wypełnić, podpisać i załączyć do oferty. Zgodnie z zapisami SW Z pkt. 13.11. „Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z​ wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ”, w terminie określonym w pkt. 13.12. Przystępujący wypełnił przedmiar nr 2 w pozycji nr 196 przez wpisanie w kolumnie nr 6 (cena jednostkowa) i nr 7 (wartość netto) ceny w kwocie 69 410,25 zł netto oraz przedmiar nr 3 w pozycji nr 464 przez wpisanie wszystkich wartości w kolumnie nr 4, nr 5 , nr 6 i nr 7 i​ wycenił ich wartość na kwotę 33 142,20 zł netto, co łącznie dało kwotę 102 552,45 zł netto (126 139,51 zł brutto). Pismem z 13 sierpnia 2025 r. zamawiający poinformował przystępującego m. in., że działając na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024, poz. 1320) informuje, że w złożonej ofercie poprawił oczywiste omyłki rachunkowe. Konsekwencją dokonanych poprawek jest zmniejszenie zaoferowanej ceny brutto o 126.139,51 zł. Cena poprawionej oferty Wykonawcy wynosi 83.191.813,33 zł. Pismem z 26 sierpnia 2025 r. zamawiający przekazał przystępującemu następującą informację: W odpowiedzi na Państwa pismo TP/33/VIII/2025 z dnia 26.08.2025 dotyczącego między innymi wyjaśnienia, w których pozycjach kosztorysowych Zamawiający poprawił oczywiste omyłki rachunkowe, o których poinformował pismem ZU0149/026450/2025 z dnia 13.08.2025 wyjaśniamy j.n.: 1) w udostępnionym przez Zamawiającego do Wyjaśnienia nr 8 Przedmiarze nr 2 (aktualizacja z 04-07-2025) w pozycji 196 w kolumnie 6 – „cena jednostkowa” i w kolumnie 7 – „wartość netto” – Zamawiający wpisał „0”, dlatego Wykonawca nie powinien wycenić tej pozycji ​ kwocie 69.410,25 zł, w 2) w udostępnionym przez Zamawiającego Przedmiarze nr 3 w pozycji 464 w kolumnach: 4, 5, 6, 7 Zamawiający nie wpisał żadnych wartości, w związku z czym Wykonawca nie powinien ich samodzielnie wpisać i wycenić tej pozycji w kwocie 33.142,20 zł. W związku z powyższym Zamawiający pomniejszył zaoferowaną przez Państwa cenę brutto o sumę wyżej wymienionych kwot wraz z podatkiem VAT 23% tj. o kwotę 126.139,51 zł (wartość netto 102.552,45 zł plus należny podatek VAT w wysokości 23.587,06 zł), poprawiona cena oferty Wykonawcy wynosi 83.191.813,33 zł. 2 października 2025 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego. Oferta odwołującego została w sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu. 13 października 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: B.D. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą B&W Usługi Ogólnobudowlane B.D. z siedzibą w Pruszczu Gdańskim oraz „Fambud – J.P.” Sp. z o.o. z siedzibą w Skierniewicach (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wuprinż S.A. z siedzibą w Poznaniu, NDI Energy Sp. z o.o. z​ siedzibą w Dopiewie oraz Euroaqua Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu podjętej przez zamawiającego 2 października 2025 r. w postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu dokonanie czynności niezgodnej z przepisami ustawy oraz zaniechanie czynności w postępowaniu, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów ustawy tj.: 1) naruszenie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp przez jego zastosowanie – polegające na dokonaniu przez zamawiającego zmian oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia: Wuprinż S.A., NDI Energy Sp. z o.o. oraz Euroaqua Sp. z o.o. ​ pozycji nr 196 Przedmiaru nr 2 oraz pozycji nr 464 Przedmiaru nr 3, stanowiących załącznik nr 3 do SW Z w trybie w poprawy oczywistych omyłek rachunkowych, pomimo, że wskazane pozycje nie miały być wycenione i modyfikowane przez wykonawców, w konsekwencji zamawiający pomniejszył zaoferowaną cenę brutto o 126 139,51 zł (netto 102 552,45 zł) ​ następujący sposób: w a) wykreślenie kwoty 33 142,20 zł netto i przyjęcie wartości 0 zł w pozycji nr 464 Przedmiaru nr 3; b) wykreślenie kwoty 69 410,25 zł netto i przyjęcie wartości 0 zł w pozycji nr 196 Przedmiaru nr 2; podczas gdy, jako oczywiste omyłki rachunkowe mogą być poprawiane wyłącznie błędy matematyczne (obliczeniowe), a nie błędnie wypełniony przedmiar wbrew warunkom zamówienia; 2) naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5) i 10) Pzp przez jego niezastosowanie – polegające na nieodrzuceniu przez zamawiającego oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia: Wuprinż S.A., NDI Energy Sp. z o.o. oraz Euroaqua Sp. z o.o., która: a) zawierała błędnie obliczoną cenę wskutek modyfikacji przez ww. wykonawcę pozycji nr 196 Przedmiaru nr 2 oraz pozycji nr 464 Przedmiaru nr 3, stanowiących załącznik nr 3 do SWZ oraz b) była niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż zamawiający w sposób zamierzony ​ pozycji nr 196 kolumnie nr 6 i nr 7 Przedmiaru nr 2 wpisał wartość 0 zł oraz w pozostawił pustą pozycję nr 464 w Przedmiaru nr 3, wobec tego wolą zamawiającego było niewykonanie przez wykonawcę robót wskazanych w tym pozycjach, a w konsekwencji nie podlegały one wycenie; 3) naruszenie przepisu art. 16 pkt 1) – 3) Pzp przez jego błędne zastosowanie i naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności postępowania – polegające na zmianie przez zamawiającego błędnie przygotowanej oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wuprinż S.A., NDI Energy Sp. z o.o. oraz Euroaqua Sp. z o.o. w trybie art. 223 ust. 2 pkt 2) Pzp, a nieodrzucenie jej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) i 10) Pzp pomimo, że pozycje nr 196 Przedmiaru nr 2 i nr 464 Przedmiaru nr 3 nie mogły być modyfikowane i wycenione przez wykonawcę, podczas gdy odwołujący ​ sposób prawidłowy przygotował ofertę, bez modyfikacji pozycji nr 196 Przedmiaru nr 2 w i​ pozycji nr 464 Przedmiaru nr 3, wobec tego, to ta oferta powinna być wybrana przez zamawiającego, jako najkorzystniejsza. Mając na uwadze powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: - unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wuprinż S.A. z​ siedzibą w Poznaniu, NDI Energy Sp. z o.o. z siedzibą w Dopiewie oraz Euroaqua Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu; - nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty złożonej przez ww. wykonawcy i wybranie oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej. Zamawiający i wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Wuprinż S.A. z​ siedzibą w Poznaniu, NDI Energy Sp. z o.o. z siedzibą w Dopiewie oraz Euroaqua Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wnieśli o oddalenie odwołania w całości. 21 listopada 2025 r. KIO wydała wyrok, w którym stwierdziła, że uwzględnia odwołanie w zakresie dotyczącym zarzutu podniesionego w pkt I.1. petitum odwołania oraz częściowo w zakresie zarzutu podniesionego w pkt I.3. petitum odwołania i​ nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu, unieważnienie czynności poprawy oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie w zamówienia: W UPRINŻ spółki akcyjnej z siedzibą w Poznaniu, NDI Energy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dopiewie oraz Euroaqua spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.) oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu. W pozostałym zakresie oddaliła odwołanie. W uzasadnieniu KIO wskazała, że: W okolicznościach przedmiotowej sprawy omyłki jakiej dopuścił się przystępujący nie można było poprawić ​ trybie art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp tj. jako oczywistej omyłki rachunkowej. Jak słusznie zauważył odwołujący oczywista w omyłka rachunkowa jest konsekwencją niewłaściwego przeprowadzenia wyliczeń arytmetycznych, a w szczególności polega na błędnym zsumowaniu lub odjęciu poszczególnych pozycji, czy ich przemnożeniu lub podzieleniu. Wobec tego, za oczywistą omyłkę rachunkową można uznać w istocie tylko omyłkę, wynikającą z działań arytmetycznych, sprzeciwiających się zasadom reguł matematycznych. Tymczasem przystępujący dokonał prawidłowych wyliczeń arytmetycznych, ponieważ suma poszczególnych pozycji jakie wskazał w przedmiarach była właściwa i wynikała z zasad matematycznych. Omyłka jaka nastąpiła w ofercie przystępującego polegała na tym, że wykonawca ten wycenił czy też podał wartości liczbowe w pozycjach przedmiaru, które nie powinny być wyceniane tj. zamawiający wskazał w odpowiednich kolumnach przedmiarów 0​ zł lub pozostawił je puste. Co więcej Izba analizując argumentację przedstawioną przez zamawiającego, zgodziła się z​ jego stanowiskiem przyjmując, że zamawiający powinien poprawić ofertę przystępującego ​ trybie przewidzianym w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, tj. jako inną omyłkę. Przedmiotowego naruszenia, polegającego na w niewłaściwym zastosowaniu podstawy prawnej oraz konkretnego przepisu, który posiada ponadto normy dookreślające możliwość jego zastosowania, wbrew stanowisku zamawiającego, nie można było potraktować jako uchybienia wyłącznie formalnego, nieistotnego dla wyniku postępowania i niemogącego wpływać na rozstrzygnięcie. W tym kontekście skład orzekający zwrócił uwagę na przepis art. 223 ust. 3 Pzp, który stanowi, że w przypadku, o którym mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, zamawiający wyznacza wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie ​ ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia, a brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za w wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. Przepis ten wprowadza procedurę wskazującą na konieczność wyrażenia zgody wykonawcy (nawet milczącej) na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Tym samym art. 223 ust. 3 Pzp zasadniczo różnicuje procedurę w zakresie możliwości poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej wskazanej w art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp od poprawienia innej omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Dodatkowo dla możliwości zastosowania art. 223 ust. 3 Pzp nie ma znaczenia fakt, że poprawka miała charakter neutralny, nie zmieniła rankingu, ani nie zmieniła rzeczywiście oferowanej przez przystępującego wysokości wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia. Przy stosowaniu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, należy zawsze zastosować procedurę wynikającą z art. 223 ust. 3 Pzp, w przeciwnym razie poprawa oferty zostanie dokonana z naruszeniem przepisów, a jeśli będzie dotyczyła oferty najkorzystniejszej to takie naruszenie, może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto KIO uznała, że: Izba stwierdziła, że wycena przez przystępującego pozycji wyłączonych z zakresu zamówienia, które nie stanowiły przedmiotu zamówienia i z tego powodu nie musiały być wyceniane, nie mogła skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy jako niezgodnej z​ warunkami zamówienia lub zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Wycena przez przystępującego pozycji, które nie wchodziły w zakres zamówienia nie naruszała istoty zobowiązania wynikającego z oferty i nie była rozbieżna z wyrażonymi w SW Z oczekiwaniami zamawiającego. Odrzucenie oferty z powodu niezgodności z warunkami zamówienia nie powinno nastąpić, gdy zaistniałe niezgodności odnoszą się do elementów nieistotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Niezgodność musi mieć związek z zakresem, ilością, jakością, warunkami realizacji i innymi elementami istotnymi dla wykonania zamówienia. Ponadto oferta podlega odrzuceniu jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny w przypadku, gdy obliczenie zawartej w niej ceny nastąpiło w sytuacji błędnego ustalenia przez wykonawcę stanu faktycznego. Błąd ten musi jednak dotyczyć określenia zakresu zobowiązania wykonawcy, do którego wykonania zobowiązany będzie wykonawca zgodnie z umową ​ sprawie zamówienia publicznego zawartą po przeprowadzeniu danego postępowania w o​ udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności polegającym na pominięciu jednego ze świadczeń objętych tym zobowiązaniem i skutkować podaniem w ofercie ceny, która nie została obliczona jako cena czy wynagrodzenie tego zobowiązania w pełnym zakresie (za spełnienie wszystkich tych świadczeń). Tymczasem w postępowaniu niezgodność z​ dokumentami postępowania polegała na zbędnej, omyłkowej wycenie zakresu, który nie był objęty postępowaniem. Reasumując skład orzekający uznał, że po pierwsze nie może stanowić naruszenia czynność dotycząca zakresu, który nie stanowi przedmiotu postępowania o udzielenie zamówienia (zakresu rzeczowego zamówienia). Zgodnie bowiem z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp niezgodność treści oferty może dotyczyć wyłącznie przedmiotu zamówienia, a więc zakresu rzeczowego który będzie realizowany przez zamawiającego w wyniku zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Po drugie, nie można mówić o błędzie w obliczeniu ceny w stosunku do zakresu nieobjętego zamówieniem. Błąd, o którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp dotyczy wyłącznie tego co jest zamówieniem (zakres przedmiotowy określony w opisie przedmiotu zamówienia przez zamawiającego). 27 listopada 2025 r. zamawiający poinformował, że: 1) unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, 2) unieważnia czynność poprawy oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W UPRINŻ S.A., ul. Straży Ludowej 35, 60-465 Poznań, NDI ENERGY Sp. z o.o., ul. Innowatorów 8, 62-070 Dopiewo i EUROAQUA Sp. z o.o., ul. Bobrownicka 13A, 61-306 Poznań, dokonaną w dniu 02.10.2025 r. i przystępuje do ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu, z uwzględnieniem sentencji wyroku KIO z dnia 21.11.2025 r. o sygn. akt KIO 4357/25. 28 listopada 2025 r. zamawiający na podstawie sentencji wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21.11.2025 r. o sygn. akt KIO 4357/25, wykonując postanowienia KIO, przystąpił do ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert. Zamawiający w toku ponownego badania ofert działając na podstawie art. 223 ust. 2 pkt. 3 ustawy, poprawił inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian treści oferty. Wykonawca w wycenionym Przedmiarze robót: 1) Nr 2 nie powinien wycenić pozycji 196, dlatego Zamawiający w kolumnie 6 – „cena jednostkowa” i w kolumnie 7 – „wartość netto” poprawił wartości, poprzez wpisanie „0”, 2) Nr 3 nie powinien wycenić pozycji 464, dlatego Zamawiający w kolumnie 4 - „Jm”, kolumnie 5 - „ilość”, kolumnie 6 – „cena jednostkowa” i w kolumnie 7 – „wartość netto” poprawił wartości, poprzez wpisanie „0”. Konsekwencją dokonanych poprawek jest zmniejszenie zaoferowanej przez Państwa ceny o kwotę 126.139,51 zł (wartość netto 102.552,45 zł plus należny podatek VAT w wysokości 23.587,06 zł), poprawiona cena oferty wynosi 83.191.813,33 zł. Zamawiający wyznacza termin do dnia 04.12.2025 r. do godz. 15:00 na wyrażenie przez Wykonawcę zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. 2 grudnia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Wuprinż S.A. z​ siedzibą w Poznaniu, NDI Energy Sp. z o.o. z siedzibą w Dopiewie oraz Euroaqua Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wyrazili zgodę na poprawienie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian treści oferty. 9 grudnia 2025 r. zamawiający poinformował, że w wyniku powtórnej oceny, jako najkorzystniejsza została wybrana oferta nr 2, złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających o zamówienie: WUPRINŻ S.A., ul. Straży Ludowej 35, 60465 Poznań - Lider Konsorcjum, NDI ENERGY Sp. z o.o., Dąbrowa, ul. Innowatorów 8, 62-070 Dopiewo – Partner I i EUROAQUA Sp. z o.o., ul. Bobrownicka 13A, 61-306 Poznań - Partner II, z ceną brutto 83.191.813,33 zł. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta odwołującego. Rozważania Krajowej Izby Odwoławczej (KIO): KIO dopuszcza wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:W UPRINŻ spółka akcyjna z siedzibą w Poznaniu, ul. Straży Ludowej 35, NDI Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dopniewie, ul. Innowatorów 8 i Euroaqua Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Bobrownicka 13A w charakterze uczestnika postępowania. ` Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 4 i 5 ustawy. KIO w całości podziela stanowisko uczestnika postępowania, co do tego, że uzasadnienie orzeczenia KIO jest elementem rozstrzygnięcia, bowiem zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy zakres sentencji nie pozwala KIO na bardzo szczegółowe wskazanie zamawiającemu obowiązków związanych z wykonaniem wyroku. KIO może unieważnić czynność zamawiającego, nakazać jej wykonanie lub nakazać powtórzenie czynności. Sentencja nie jest zatem elementem pozwalającym na danie zamawiającemu szczegółowych wytycznych, co do sposobu wykonania wyroku KIO. Te elementy są doprecyzowane w uzasadnieniu, które KIO sporządza z urzędu i które zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia oraz podstawy prawnej z przytoczeniem przepisów prawa. W tej sprawie KIO w rozstrzygnięciu z 21 listopada 2025r. wyraźnie wskazała zamawiającemu, że za prawidłowe uznaje stanowisko zamawiającego, w którym wskazywał on na zastosowanie w postepowaniu podstawy poprawienia omyłki z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy. KIO podała swoje stanowisko dlaczego uważa, że właśnie ta podstawa prawna ma zastosowanie i dlaczego nie może być to podstawa prawna z art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy, a także wyjaśniła zmawiającemu z jakich powodów nie można uznać, że samam poprawa była dokonana prawidłowo, a jedynie podstawa prawna wskazana przez zamawiającego została podana omyłkowo. Tym powodem była koniecznośc uzyskania zgody wykonawcy na dokonanie poprawy omyłki, która nie jest wymagana w przypadku podstawy z art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy. Tym samym KIO wyraźnie wskazał, że wykonanie wyroku będzie wtedy prawidłowe, kiedy zamawiający zastosowuje poprawe omyłki z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy i wezwie uczestnika, do wyrażenia zgody na taką poprawę. Zamawiający wykonał zatem wyrok KIO w zakresie pkt. 1 sentencji zgodnie z zapadłym rozstrzygnięciem. Odwołanie zaś w zarzucie 1 i 2 drugim dotyczy zatem czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku KIO, a w konsekwencji odwołanie w tej części podlegało odrzuceniu. Co do pozostałych zarzutów ponownie rację należy przyznać uczestnikowi, że dotyczą one okoliczności, które były już przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie poprzedniego postepowania odwoławczego i KIO rozstrzygnęła o nich w pkt 2 sentencji wyroku z 21 listopada 2025 r. oddalając te zarzuty. Odwołujący zatem chcąc je skutecznie kwestionować mógł jedynie wnieść skargę w tej części rozstrzygnięcia. Istotą obecnych i poprzednich zarzutów jest to, że uczestnik wycenił pozycje, których zamawiający wyceny nie oczekiwał, a odwołujący w tym upatrywał niezgodności oferty z warunkami zamówienia lub błędu w obliczeniu ceny. Te same okoliczności podnosił również w poprzednim postępowaniu odwoławczym i KIO te zarzuty uznała za niezasadne jako odnoszące się do tego, co nie było objęte przedmiotem zamówienia, a więc nie mogło stanowić o niezgodności z warunkami zamówienia, bo go nie dotyczyło, jak również nie mogło prowadzić do błędu w obliczeniu ceny, bo te pozycje nie podlegały wycenie. Tym samym Odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były już przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w wyroku z 21 listopada 2025 r. dotyczącego tego samego postepowania o udzielenie zamówienia i wniesionego przez tego samego odwołującego, co musiało skutkować odrzuceniem odwołania także w zakresie tych zarzutów. KIO podziela tez stanowisko uczestnika, że zarzut naruszenia art. 16 ustawy jako zarzut wynikowy i nie mogący być samodzielnym zarzutem odwołania musiał podzielić los pozostałych zarzutów odwołania i także nie uzasadniał rozpoznania odwołania. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), z którego wynika, że w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego. Przy czym zamawiający nie wykazał kosztów postępowania odwoławczego. Przewodniczący:……………………………… …
  • KIO 5598/25umorzonopostanowienie

    numer postępowania: ZP/TP/91/25/EL/JK. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 3 listopada 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00511511/01. Szacunkowa wartość zamówienia nie jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. W dniu 15 grudnia 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca Konsorcjum Biuro Klub Sp. z o.o. (dalej:

    Uwzględnienie zarzutów odwołania przez zamawiającego przed otwarciem rozprawy skutkuje umorzeniem postępowania odwoławczego.

    Odwołujący: Konsorcjum Biuro Klub Sp. z o.o.
    Zamawiający: Dolnośląskie Centrum Onkologii, Pulmonologii i Hematologii
    …Sygn. akt: KIO 5598/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 21 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Martyna Mieszkowska na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 21 stycznia 2026 r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 grudnia 2025 r. przez wykonawcę Konsorcjum Biuro Klub Sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach Dolnych w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dolnośląskie Centrum Onkologii, Pulmonologii i Hematologii z siedzibą we Wrocławiu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Konsorcjum Biuro Klub Sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach Dolnych, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….………..….… Sygn. akt: KIO 5598/25 UZASADNIENIE Dolnośląskie Centrum Onkologii, Pulmonologii i Hematologii (dalej: „zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. „Sukcesywna dostawa artykułów biurowych” numer postępowania: ZP/TP/91/25/EL/JK. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 3 listopada 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00511511/01. Szacunkowa wartość zamówienia nie jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. W dniu 15 grudnia 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca Konsorcjum Biuro Klub Sp. z o.o. (dalej: „odwołujący”). Odwołanie złożono wobec: 1. dokonania czynności odrzucenia oferty Odwołującego– jako niezgodnej z warunkami zamówienia – naruszenie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp; 2. zaniechania wezwania do złożenia niezłożonego wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego dla poz. 45 Arkusza asortymentowo cenowego – naruszenie art. 107 ust 2 ustawy Pzp w konsekwencji; 3. unieważnienia postępowania pomimo, że oferta Odwołującego nie jest niezgodna z warunkami zamówienia naruszenie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania pomimo, że oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu a zatem brak przesłanki do unieważnienia – pozostaje jedna ważna oferta Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienie odrzucenia oferty odwołującego, 2. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, 3.wezwanie Odwołującego do złożenia wymaganego przedmiotowego środka dowodowego dla zaoferowanych w poz 45 nożyczek metalowych, 4.ponowienie czynności badania i oceny ofert prowadzącego do wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że posiada interes i może ponieść szkodę w wyniku uchybienia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 10 grudnia 2025 r. (zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego oraz zawiadomienie o unieważnieniu niniejszego postępowania ). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 15 grudnia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 7 500,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania zamawiającemu. Izba ustaliła, że do upływu 3-dniowego terminu z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego w tej sprawie nie zgłoszono żadnego przystąpienia. Zamawiający pismem z dnia 19 stycznia 2026 r. oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Z uwagi, że zaistniała sytuacja opisana w hipotezie przywołanego przepisu, Izba zobligowana jest do umorzenia postępowania odwoławczego w tej sprawie bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. Z tych względów – działając na podstawie art. 568 pkt 3) ustawy Pzp – Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. Wobec faktu, że uwzględnienie zarzutów przez Zamawiającego nastąpiło przed otwarciem rozprawy, o kosztach postępowania orzeczono na podstawie § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (t.j. Dz.U. 2020 z dnia 31 grudnia 2020 roku, poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodnicząca: ………………………..……. ........ …
  • KIO 816/25oddalonowyrok

    Konsorcjum EU", zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W dniu 30 marca 2025 r. konsorcjum PBS złożyło pisemne stanowisko w sprawie. Zamawiający w dniu 31 marca 2025 r. złożył

    Odwołujący: Need2know Sp. z o. o.
    …Sygn. akt KIO 816/25 WYROK Warszawa, dnia 28 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2025 r. i 23 kwietnia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2025 r. przez wykonawcę Need2know Sp. z o. o. z siedzibą w Gdańsku, ul. Lilli Wenedy 9, 80-419 Gdańsk postępowaniu prowadzonym przez Województwo Wielkopolskie z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu, al. Niepodległości 34, 61-714 Poznań przy udziale uczestników po stronie zamawiającego : 1.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PBS Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Sopocie, ul. Junaków 2, 81-812 Sopot (Lider); VIA VISTULA Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, ul. Stefana Garczyńskiego 17, 31-524 Kraków (Członek) ​ i Biuro Inżynierii Transportu Pracownie Projektowe Cejrowski & Krych Sp. j. ​ z siedzibą w Poznaniu, ul. Os. Orła Białego 74 lok. 117, 61-251 Poznań (Członek); 2.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „EU-CONSULT” Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, ul. Toruńska 18C/D, 80-747 Gdańsk (Lider) i Utila Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Łotewska 17/01, 03-918 Warszawa (Partner) orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Need2know Sp. z o. o. ​ z siedzibą w Gdańsku przy ul. Lilli Wenedy 9, 80-419 Gdańsk i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Need2know Sp. z o. o. z siedzibą w Gdańsku, ul. Lilli Wenedy 9, ​ 80-419 Gdańsk tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Województwo Wielkopolskie z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu, al. Niepodległości 34, 61-714 Poznań tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.zasądza od wykonawcy Need2know Sp. z o. o. z siedzibą w Gdańsku, ​ ul. Lilli Wenedy 9, 80-419 Gdańsk na rzecz Województwa Wielkopolskiego z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego ​ w Poznaniu, al. Niepodległości 34, 61-714 Poznań kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………… Sygn. akt KIO 816/25 Uzasadnienie Województwo Wielkopolskie z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu, zwane dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wielkopolskie badania ruchu 2025 oraz model ruchu województwa wielkopolskiego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 grudnia 2024 roku pod numerem nr 801219-2024, nr wydania Dz.U. S: 253/2024. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej wraz z ilością punktów przyznaną poszczególnym wykonawcom została przekazana odwołującemu w dniu 24 lutego 2025 r. oraz opublikowana w tym samym dniu na stronie prowadzonego postępowania. W dniu 6 marca 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Need2know Sp. z o. o. z siedzibą w Gdańsku, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie wobec niezgodnego z przepisami ustawy Pzp: ·zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. PBS Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie – Lider Konsorcjum, VIA VISTULA Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie – Członek Konsorcjum i Biuro Inżynierii Transportu Pracownie Projektowe Cejrowski & Krych sp.j. z siedzibą w Poznaniu - Członek Konsorcjum, zwanych dalej „Konsorcjum PBS", z uwagi na złożenie jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i/lub złożenie jej przez wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu; ·ewentualnie z najdalej posuniętej ostrożności - zaniechania wezwania Konsorcjum PBS, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do poprawienia Wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia (kierownik projektu), zamieszczonego w Formularzu ofertowym (Załącznik nr 1), zwanego dalej jako „Wykaz” lub „Wykaz osób”), w poz. 2 w Tabeli 1.2. Część A; ·zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. „EU-CONSULT” sp. z o. o. z siedzibą w Gdańsku - Lider Konsorcjum, Utila sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie – Partner Konsorcjum, zwanych dalej „Konsorcjum EU", z uwagi na złożenie jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i/lub złożenie jej przez wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu; ·przyznania ofercie wykonawcy Konsorcjum EU liczby 5 punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika projektu (D)”, pomimo że wskazana w ofercie Konsorcjum EU osoba, skierowana do realizacji zamówienia w charakterze kierownika projektu, tj. p. K.G. nie posiada wymaganego doświadczenia, uzasadniającego przyznaną punktację (tj. 5 pkt za 3j projekty); ·zaniechania przyznania ofercie odwołującego maksymalnej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika projektu (D)”, pomimo że wskazana w ofercie wykonawcy N2K osoba, skierowana do realizacji zamówienia w charakterze kierownika projektu, tj. p. T.D. posiada doświadczenia w liczbie uzasadniającej przyznanie maksymalnej liczby punktów, tj. 20 punktów w ww. kryterium, a nie tylko 10 pkt, jak uczynił to Zamawiający. zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 14 ust. 1 i w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwaną dalej jako „uznk”, przez brak odrzucenia oferty Konsorcjum PBS, a w konsekwencji jej wybór, podczas gdy oferta ta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk, z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd, polegające na przedstawieniu nieprawdziwych informacji w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdziale 8 w pkt 8.2 ppkt 8.2.1 SW Z przez Panią.A., czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią Wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia (kierownik projektu), zamieszczonego w Formularzu ofertowym (Załącznik nr 1) w poz. 2 w Tabeli 1.2. Część A, która miała potwierdzać zdolność wymaganą w rozdziale 8 w pkt 8.2 ppkt 8.2.1 SW Z, a rzeczywistością, co wypełnia znamiona art. 3 ust. 1 uznk, a w konsekwencji także art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PBS, jako złożonej przez wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ponieważ Konsorcjum PBS nie wykazało, że dysponuje osobą, która spełniałaby kumulatywnie wymogi określone w rozdziale 8 w pkt 8.2 ppkt 8.2.1 SW Z z uwagi na fakt, że projekt podany w poz. 2 Wykazu, w odniesieniu do Pani A.K., nie spełnia wymogów określonych w ww. warunku; 3)ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów ujętych w pkt 1) i/lub 2) powyżej: z najdalej posuniętej ostrożności - naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania Konsorcjum PBS do poprawienia Wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia (kierownik projektu), zamieszczonego w Formularzu ofertowym (Załącznik nr 1) w poz. 2 w Tabeli 1.2. Część A; 4)art. 226 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 14 ust. 1 i w zw. z art. 3 uznk, przez brak odrzucenia oferty Konsorcjum EU podczas, gdy oferta ta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd polegające na przedstawieniu nieprawdziwych informacji w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdziale 8 w pkt 8.2 ppkt 8.2.1 SW Z przez Pana Krzysztofa Gutta, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią Wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia (kierownik projektu), zamieszczonego w Formularzu ofertowym (Załącznik nr 1) w poz. 1 i poz. 2 oraz poz. 3 w Tabeli 1.2. Część A, która miała potwierdzać zdolność wymaganą w rozdziale 8 w pkt 8.2 ppkt 8.2.1 SW Z, a także stanowić podstawę do przyznania dodatkowych punktów na podstawie postanowień zawartych w Rozdziale 18 pkt 18.2 lit. b) SW Z, a rzeczywistością, co wypełnia znamiona art. 3 ust. 1 uznk, a w konsekwencji także art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców; 5)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum EU, jako złożonej przez wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, ponieważ Konsorcjum EU nie wykazało, że dysponuje osobą, która spełniałaby kumulatywnie wymogi określone w rozdziale 8 w pkt 8.2 ppkt 8.2.1 SW Z z uwagi na fakt, że wszystkie projekty realizowane na rzecz Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie wskazane przez Konsorcjum EU w zakresie wykazania spełnienia postawionego warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do Pana Krzysztofa Gutta nie spełniają wymogów określonych w ww. warunku; 6)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem 18 pkt 18.2 lit. b) SW Z w zw. z rozdziałem 8 w pkt 8.2 ppkt 8.2.1 SW Z, przez bezzasadne przyznanie ofercie Konsorcjum EU liczby 5 w kryterium „Doświadczenie kierownika projektu” (D), pomimo że wskazana w ofercie Konsorcjum EU osoba, skierowana do realizacji zamówienia w charakterze kierownika projektu, tj. p. K.G. nie posiada wymaganego doświadczenia w liczbie uzasadniającej przyznaną punktację (tj. 5 pkt za 3 i więcej projektów) z uwagi na fakt, że żaden projekt, podany jako doświadczenie Pana Krzysztofa Gutta, nie polegał łącznie na kierowaniu zespołami badawczymi i pomiarowymi, i nie wykazano w nich, aby ww. osoba nadzorowała w okresie ostatnich 10 lat (liczonych wstecz od dnia, w którym upłynął termin składania ofert) jakiekolwiek projekty, dotyczące kompleksowych badań ruchu na obszarze województwa lub jego części, w której zamieszkuje co najmniej 800 tys. mieszkańców, a w konsekwencji tego ofercie Konsorcjum EU nie powinny być przyznane jakiekolwiek punkty w ww. kryterium; 7)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem 18 pkt 18.2 lit. b) SW Z w zw. z rozdziałem 8 w pkt 8.2 ppkt 8.2.1 SW Z , przez bezzasadne zaniechanie przyznania ofercie Odwołującego maksymalnej ilości punktów w kryterium „pt. „Doświadczenie kierownika projektu” (D)”, pomimo że wskazana w ofercie wykonawcy N2K osoba, skierowana do realizacji zamówienia w charakterze kierownika projektu tj. p. T.D. posiada doświadczenie w liczbie uzasadniającej przyznanie maksymalnej liczby punktów, tj. 20 pkt (za 5 i więcej projektów) z uwagi na fakt, że każdy z projektów wskazanych, jako doświadczenie Pana T.D. spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego, w tym również te, odnoszące się do wymaganej liczby mieszkańców dla danego obszaru, w konsekwencji czego ofercie odwołującego powinna zostać przyznana maksymalna liczba punktów (20 pkt) w ww. kryterium. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta Konsorcjum PBS; 2)odrzucenia oferty Konsorcjum PBS na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i/lub art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp; 3)ewentualnie - na wypadek nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 2 ppkt 1) i 2) odwołania i skorelowanego z nimi żądania z najdalej posuniętej ostrożności: wezwanie Konsorcjum PBS do poprawienia Wykazu osób na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp; 4)odrzucenia oferty Konsorcjum EU na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i/lub art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp; 5)ewentualne nakazanie zamawiającemu powtórzenia badania i oceny oferty Konsorcjum EU w zakresie oceny oferty w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie kierownika projektu (D)” i ustalenie punktacji przyznanej Konsorcjum EU w tym kryterium na poziomie „0” punktów; 6)nakazanie zamawiającemu powtórzenia badania i oceny oferty Odwołującego w zakresie oceny oferty w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie kierownika projektu (D)”, poprzez przyznanie dodatkowych punktów w zakresie projektu podanego w poz. 4 Wykazu osób, a w konsekwencji ustalenie punktacji przyznanej wykonawcy N2K w tym kryterium na poziomie „20” punktów. Odwołujący wniósł także o: 1)zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, poniesionych przez odwołującego, w tym kosztów zastępstwa oraz opłaty skarbowej od udzielonych pełnomocnictw; 2)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania, na fakty tam wskazane. Odwołujący podał w odwołaniu uzasadnienie do podniesionych zarzutów, w tym przywołując postanowienia SW Z, treść złożonych ofert oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający w dniu 7 marca 2025 r. przekazał wykonawcom kopię odwołania poprzez wiadomość na platformie e-zp.umww.pl. W dniu 10 marca 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, tj. PBS Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie – Lider Konsorcjum, VIA VISTULA Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie – Członek Konsorcjum i Biuro Inżynierii Transportu Pracownie Projektowe Cejrowski & Krych sp.j. z siedzibą w Poznaniu - Członek Konsorcjum, zwani dalej „Konsorcjum PBS", zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W dniu 10 marca 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, tj. EU-CONSULT” sp. z o. o. z siedzibą w Gdańsku - Lider Konsorcjum,Utila sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie – Partner Konsorcjum, zwani dalej „Konsorcjum EU", zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W dniu 30 marca 2025 r. konsorcjum PBS złożyło pisemne stanowisko w sprawie. Zamawiający w dniu 31 marca 2025 r. złożył „Odpowiedź na odwołanie”, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. W dniu 4 kwietnia 2025 r. odwołujący przesłał pismo „wykonanie zobowiązania nałożonego przez Izbę” w treści którego wskazał, że udostępnia pliki zawierające pełne wersje następujących dokumentów (20 pozycji). W dniu 11 kwietnia 2025 r. odwołujący złożył pismo procesowe w sprawie. W tym samym dniu pisma procesowe w sprawie złożyli także wykonawca PBS oraz zamawiający. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. PBS Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie – Lider Konsorcjum, VIA VISTULA Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie – Członek Konsorcjum i Biuro Inżynierii Transportu Pracownie Projektowe Cejrowski & Krych sp. j. z siedzibą w Poznaniu - Członek Konsorcjum, zwanych dalej „Konsorcjum PBS”, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. „EU-CONSULT” sp. z o. o. z siedzibą w Gdańsku - Lider Konsorcjum,Utila sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie – Partner Konsorcjum, zwanych dalej „Konsorcjum EU", do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska złożone ustnie przez strony i przystępującego do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba dopuściła zawnioskowane i złożone przez odwołującego w załączeniu do odwołania dowody, tj.: 1.Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia projektu pt. „Regionalny Plan Transportowy dla Województwa Śląskiego wraz z przeprowadzeniem Strategicznej Oceny Oddziaływania na Środowisko oraz wykonaniem analiz diagnostyczno-prognostycznych w zakresie funkcjonowania regionalnego systemu transportu” – (Załącznik nr 6 do odwołania). 2.Wzór umowy projektu pt. „Regionalny Plan Transportowy dla Województwa Śląskiego wraz z przeprowadzeniem Strategicznej Oceny Oddziaływania na Środowisko oraz wykonaniem analiz diagnostyczno-prognostycznych w zakresie funkcjonowania regionalnego systemu transportu” – (Załącznik nr 7 do odwołania). 3.Opis Przedmiotu Zamówienia projektu pt. „Przygotowanie sprawozdania wraz z oświadczeniem o osiągnięciu wskaźników rezultatu, w tym opracowanie pomiarów ruchu, opracowanie modelu ruchu, oszacowania korzyści w pracy przewozowej i oszacowania oszczędności czasu w przewozach pasażerskich dla projektów dofinansowanych ze środków unijnych” dotyczący projektu realizowanego w 2019 r. (Załącznik nr 8 do odwołania). 4.Wzór umowy w zakresie części 2 projektu pt. Przygotowanie sprawozdania wraz z oświadczeniem o osiągnięciu wskaźników rezultatu, w tym opracowanie pomiarów ruchu, opracowanie modelu ruchu, oszacowania korzyści w pracy przewozowej i oszacowania oszczędności czasu w przewozach pasażerskich dla projektów dofinansowanych ze środków unijnych”, dotyczący projektu realizowanego w 2019 r. (Załącznik nr 9 do odwołania); 5.Opis Przedmiotu Zamówienia projektu pt. „Przygotowanie sprawozdania wraz z oświadczeniem o osiągnięciu wskaźników rezultatu, w tym opracowanie pomiarów ruchu, opracowanie modelu ruchu, oszacowania korzyści w pracy przewozowej i oszacowania oszczędności czasu w przewozach pasażerskich dla projektów dofinansowanych ze środków unijnych” dotyczący projektu realizowanego w 2020 r. (Załącznik nr 10 do odwołania); 6.Wzór umowy w zakresie części 2 projektu pt. Przygotowanie sprawozdania wraz z oświadczeniem o osiągnięciu wskaźników rezultatu, w tym opracowanie pomiarów ruchu, opracowanie modelu ruchu, oszacowania korzyści w pracy przewozowej i oszacowania oszczędności czasu w przewozach pasażerskich dla projektów dofinansowanych ze środków unijnych” dotyczący projektu realizowanego w 2020 r. (Załącznik nr 11 do odwołania); 7.Opis Przedmiotu Zamówienia projektu pt. „Gdańskie Badanie Ruchu 2022 wraz z opracowaniem transportowego modelu symulacyjnego Gdańska” (Załącznik nr 12 do odwołania). Izba dopuściła zawnioskowany i złożony przez Konsorcjum PBS w załączeniu do pisma procesowego z dnia 30 marca 2025 r. dowód, tj.: kopię korespondencji mailowej pomiędzy Przystępującym a BRG. Izba dopuściła zawnioskowane i złożone przez odwołującego na rozprawie dowody, tj.: 1.Obszar Kompleksowych Badań ruchu – Gdańskie Badania Ruchu 2022. 2.Pismo Z-cy dyrektora Biura Zamówień Województwa Śląskiego z dnia 20 marca 2025 r. 3.Regionalny Plan Transportowy dla Województwa Śląskiego (wyciąg). 4.Plik dokumentów dotyczących realizacji na rzecz Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie. 5.Pismo Biura rozwoju Gdańska z dnia 1 kwietnia 2025 r. Odwołujący w załączeniu do pisma z dnia 4 kwietnia 2025 r., w wykonaniu zobowiązania Izby, złożył , wnosząc o zaliczenie w poczet materiału dowodowego następujących dokumentów: W dniu 4 kwietnia 2025 r. odwołujący przesłał pismo „wykonanie zobowiązania nałożonego przez Izbę” w treści którego wskazał, że udostępnia pliki zawierające pełne wersje następujących dokumentów: 1.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na: „Wykonanie dzieła w postaci przygotowania sprawozdania wraz z oświadczeniem o osiągnięciu wskaźników rezultatu, które zostanie opracowane po przeprowadzeniu czynności w zakresie: (1) wykonania pomiarów ruchu, (2) opracowania i zweryfikowania modelu ruchu, (3) oszacowania korzyści w pracy przewozowej i (4) oszacowania korzyści z oszczędności i czasów w przewozach pasażerskich, dla projektów.” 2.ZDM/DZP/2268/19/ZZ, ZDM-DZP.3411.752.2019.IJA Dotyczy postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczone na: „Wykonanie dzieła w postaci przygotowania sprawozdania wraz z oświadczeniem o osiągnięciu wskaźników rezultatu, które zostanie opracowane po przeprowadzeniu czynności w zakresie: (1) wykonania pomiarów ruchu, (2) opracowania i zweryfikowania modelu ruchu, (3) oszacowania korzyści w pracy przewozowej i (4) oszacowania korzyści z oszczędności i czasów w przewozach pasażerskich, dla projektów.” Nr postępowania ZDM/UM/DZP/99/PN/86/19 część 1. 3.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na: Wykonanie dzieła w postaci przygotowania sprawozdania wraz z oświadczeniem o osiągnięciu wskaźników rezultatu, które zostanie opracowane po przeprowadzeniu czynności w zakresie: (1) wykonania pomiarów ruchu, (2) opracowania i zweryfikowania modelu ruchu, (3) oszacowania korzyści w pracy przewozowej i (4) oszacowania korzyści z oszczędności i czasów w przewozach pasażerskich, dla projektów. 4.ZDM/DZP/4219/20/ZZ, ZDM-DZP.1071752.2020.MSZ Dotyczy postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczone na: Wykonanie dzieła w postaci przygotowania sprawozdania wraz z oświadczeniem o osiągnięciu wskaźników rezultatu, które zostanie opracowane po przeprowadzeniu czynności w zakresie: (1) wykonania pomiarów ruchu, (2) opracowania i zweryfikowania modelu ruchu, (3) oszacowania korzyści w pracy przewozowej i (4) oszacowania korzyści z oszczędności i czasów w przewozach pasażerskich, dla projektów. 5.Sprawozdanie: Weryfikacja wskaźnika rezultatu dla projektu: „Budowa drugiej jezdni Al. Wilanowska na odc. ul. Sobieskiego – ul. Dolina Służewiecka”; Warszawa 29.11.2019 r. 6.Sprawozdanie: Weryfikacja wskaźnika rezultatu dla projektu: „Przebudowa ul. Modlińskiej na odcinku od Mostu grota Roweckiego do mostu nad Kanałem Żerańskim” Warszawa 29.11.2019r. 7.Sprawozdanie: Weryfikacja wskaźnika rezultatu dla projektu: „Przebudowa ul. Modlińskiej na odcinku od Mostu grota Roweckiego do mostu nad Kanałem Żerańskim” Warszawa 2021. 8.Sprawozdanie: Weryfikacja wskaźnika rezultatu dla projektu: „ Budowa trasy Mostu ​ Północnego od węzła z ul. Pułkową do węzła z ul. Modlińską oraz od węzła z ul. Pułkowa do węzła przesiadkowego „Młociny” współfinansowanego przez Unię Europejską w ramach Programu Operacyjnego infrastruktura i Środowisko 2007-2013; Warszawa 29.11.2019 r. 9.Sprawozdanie: Weryfikacja wskaźnika rezultatu oszczędności czasu w przewozach ​ pasażerskich dla projektu: „Budowa ul. Nowolazurowej na odcinku od Al. Jerozolimskich do Trasy AK – Zadanie A od. Al. Jerozolimskich do ul. ks. Juliana Chrościckiego” Warszawa 2020. 10.Sprawozdanie: Weryfikacja wskaźnika rezultatu oszczędności czasu w przewozach ​ pasażerskich dla projektu: „Budowa ul. Nowolazurowej na odcinku od Al. Jerozolimskich do Trasy AK – Zadanie A od. Al. Jerozolimskich do ul. ks. Juliana Chrościckiego” Warszawa 2021. 11.Sprawozdanie: weryfikacja wskaźnika rezultatu oszczędności czasu w przewozach ​ pasażerskich dla projektu: „Modernizacja wiaduktu nad torami PKP w ciągu ul. ​ Powązkowskiej” Warszawa 2020. 12.Sprawozdanie: Weryfikacja wskaźnika rezultatu oszczędności czasu w przewozach ​ pasażerskich dla projektu: „Budowa skrzyżowania drogi krajowej nr 2 z Trasą Siekierkowską” Warszawa 2020. 13.Znak sprawy: Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (W SKRÓCIE: SIW Z) przetargu nieograniczonego o wartości szacunkowej przekraczającej 214 000 Euro. 14.Znak sprawy: Załącznik nr 2 do SIWZ. 15.Znak sprawy: SZCZEGÓŁOW Y OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA (SOPZ) Usługa opracowania dokumentu pt. „Regionalny Plan Transportowy dla Województwa Śląskiego” wraz z przeprowadzeniem Strategicznej Oceny Oddziaływania na Środowisko oraz wykonaniem analiz diagnostyczno-prognostycznych w zakresie funkcjonowania regionalnego systemu transportu. 16.Raport: Regionalny Plan Transportowy dla Województwa Śląskiego wraz z ​ przeprowadzeniem Strategicznej Oceny Oddziaływania na Środowisko oraz wykonaniem analiz diagnostyczno-prognostycznych w zakresie funkcjonowania regionalnego systemu transportu Część I Studium analityczno-prognostyczne Etap 1 – 5 marzec 2022. 17.Raport: GDAŃSKIE BADANIA RUCHU 2022. Raport 2a. Realizacja badań i pomiarów. ​ Realizacja badań i pomiarów ruchu. Raport z Etapu II. 18.Raport: GDAŃSKIE BADANIA RUCHU 2022. Raport 3a. Opracowanie wyników badań i pomiarów. Opracowanie wyników badań i pomiarów ruchu. Raport z ETAPU III. 19.Oznaczenie sprawy: BRG/341/02/2021. SPECYFIKACJA WARUNKÓW ZAMÓW IENIA w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „GDAŃSKIE BADANIE RUCHU 2022 W RAZ Z OPRACOWANIEM TRANSPORTOWEGO MODELU SYMULACYJNEGO GDAŃSKA”. 20.ZAŁĄCZNIK NR 1 DO SW Z – OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA „GDAŃSKIE BADANIE RUCHU 2022 W RAZ Z OPRACOWANIEM TRANSPORTOWEGO MODELU SYMULACYJNEGO GDAŃSKA”. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzuty naruszenia: 1.art. 226 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 14 ust. 1 i w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwaną dalej „uznk”, przez brak odrzucenia oferty Konsorcjum PBS, a w konsekwencji jej wybór, podczas gdy oferta ta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk, z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd, polegające na przedstawieniu nieprawdziwych informacji w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdziale 8 w pkt 8.2 ppkt 8.2.1 SWZ przez Panią.A., czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią Wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia (kierownik projektu), zamieszczonego w Formularzu ofertowym (Załącznik nr 1) w poz. 2 w Tabeli 1.2. Część A, która miała potwierdzać zdolność wymaganą w rozdziale 8 w pkt 8.2 ppkt 8.2.1 SWZ, a rzeczywistością, co wypełnia znamiona art. 3 ust. 1 uznk, a w konsekwencji także art. 16 pkt 1 Pzp przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (zarzut 1 odwołania); 2.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PBS, jako złożonej przez wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ponieważ Konsorcjum PBS nie wykazało, że dysponuje osobą, która spełniałaby kumulatywnie wymogi określone w rozdziale 8 w pkt 8.2 ppkt 8.2.1 SWZ z uwagi na fakt, że projekt podany w poz. 2 Wykazu, w odniesieniu do Pani A.K., nie spełnia wymogów określonych w ww. warunku (zarzut 2 odwołania); 3.ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów ujętych w pkt 1) i/lub 2) powyżej: z najdalej posuniętej ostrożności - naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania Konsorcjum PBS do poprawienia Wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia (kierownik projektu), zamieszczonego w Formularzu ofertowym (Załącznik nr 1) w poz. 2 w Tabeli 1.2. Część A (zarzut 3 odwołania); nie potwierdziły się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny (tożsamy dla wszystkich zarzutów): Zamawiający w Rozdziale 8, pkt 8.2 ppkt 8.2.1 SW Z podał, że „W ykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznych i zawodowych, niezbędnych do wykonywania przedmiotowego zamówienia wówczas, gdy wykonawca wykaże osoby skierowane do realizacji zamówienia publicznego w szczególności odpowiedzialne za świadczenie usług, kontrolę jakości w zakresie co najmniej określonym poniżej: 8.2.1. kierownik projektu - osoba posiadająca doświadczenie w kierowaniu zespołami badawczymi i pomiarowymi, która nadzorowała w okresie ostatnich 10 lat (liczonych wstecz od dnia, w którym upłynął termin składania ofert) minimum dwa projekty dotyczące kompleksowych badań ruchu na obszarze województwa lub jego części, w której zamieszkuje co najmniej 800 tys. mieszkańców, (…)”. Na potwierdzenie powyższego wykonawcy zobowiązani byli złożyć Formularz ofertowy stanowiący Załącznik nr 1 do SWZ. Zamawiający, pismem z dnia 22 stycznia 2025 r., działając na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy Pzp, przekazał wykonawcom treść zapytań wraz z wyjaśnieniami. Odpowiadając na pytanie 1 podał: „Zamawiający w OPZ w słowniku pojęć zawarł, jak rozumie KBR. W ramach niniejszego postępowania planowane są badania właśnie w takim wymiarze i Zamawiający wymaga, żeby Wykonawca posiadał odpowiednie do tego co ma być zrobione doświadczenie. W związku z tym Zamawiający pozostawia bez zmian wymagania względem Wykonawcy. Jednocześnie Zamawiający informuje, że w odpowiedziach na pytania z dnia 16 i 17 stycznia br. przytoczone dokumenty zostały wymienione jedynie jako przykładowe. Intencją było podkreślenie, że analogiczne badania były realizowane nie tylko w kontekście PZRPTZ, ale również z innych powodów. Rozszerzając tę odpowiedź należy stwierdzić, że takie badania mogą być i zdarzało się, że były wykonywane nawet bez bezpośredniego powiązania z PZRPTZ, RPT czy SUMP. W przedziale od 2015 roku do dziś, badania KBR były realizowane m.in. na obszarach: - subregion centralny województwa śląskiego – SUMP 2019, - województwa śląskiego 2021, (….)”. Jednocześnie wskazał, że „wyjaśnienia treści SW Z stają się integralną częścią Specyfikacji Warunków Zamówienia i są wiążące przy składaniu ofert.”. Konsorcjum PBS w Załączniku nr 1 do SW Z Formularz ofertowy w punkcie 2 w„ Części A – spełnianie warunku udziału w postępowaniu (podmiotowy środek dowodowy)” wyspecyfikowało dwa projekty realizowane przez panią.A. osobę, której doświadczenie wykazywało, w tym pod pozycją 2 projekt pod nazwą Regionalny Plan Transportowy dla Województwa Śląskiego wraz z przeprowadzeniem Strategicznej Oceny Oddziaływania na Środowisko oraz wykonaniem analiz diagnostyczno-prognostycznych w zakresie funkcjonowania regionalnego systemu transportu realizowany na rzecz Urzędu Marszałkowskiego Województwa Śląskiego w Katowicach w okresie od 1 czerwca 2021 do 19 sierpnia 2022, jak również odpowiadając na pytanie „Czy projekt dotyczył kompleksowych badań ruchu na obszarze województwa lub jego części, w której zamieszkuje co najmniej 800 tys. mieszkańców” oświadczyło, że „TAK”. Pismem z dnia 24 lutego 2025 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty Konsorcjum PBS jako najkorzystniejszej. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) została złożona przez wykonawcę: (…) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,(…)”. Oznacza to, że zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający może bowiem, ale nie musi, określić warunki udziału w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jeżeli jednak zmawiający określił warunki udziału w postępowaniu i opisał je w treści SW Z oraz ogłoszeniu o zamówieniu to musi zweryfikować ich spełnianie przez wykonawcę. Niewątpliwym jest, że Konsorcjum PBS na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu przedstawiło m.in. projekt pod nazwą „Regionalny Plan Transportowy dla Województwa Śląskiego wraz z przeprowadzeniem Strategicznej Oceny Oddziaływania na Środowisko oraz wykonaniem analiz diagnostyczno-prognostycznych w zakresie funkcjonowania regionalnego systemu transportu”, który dotyczył – jak oświadczyło Konsorcjum PBS – kompleksowych badań ruchu na obszarze województwa lub jego części, w której zamieszkuje co najmniej 800 tys. mieszkańców. Projekt ten – w ocenie odwołującego - nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, gdyż nie zawiera wszystkich wymaganych elementów dla tego rodzaju opracowania a mianowicie w ramach tego projektu nie były realizowane pomiary ruchu pasażerskiego. W niniejszym stanie faktycznym zamawiający konstruując warunek udziału w postępowaniu określony w punkcie 8.2.1 SW Z postawił wykonawcom wymóg posiadania doświadczenia w realizacji projektów, które dotyczyły kompleksowych badań ruchu. Istotnie brak jest definicji kompleksowego badania ruchu. Niemniej jednak zamawiający, jak sam wskazywał, odpowiadając na pytanie wykonawców, w OPZ zamieścił pojęcie KBR, podając że „K BR kompleksowe badania ruchu obejmujące minimum badania ankietowe zachowań komunikacyjnych, pomiary ruchu drogowego i pomiary ruchu pasażerskiego.”. Podał także, że „W ramach niniejszego postępowania planowane są badania właśnie w takim wymiarze i Zamawiający wymaga, żeby Wykonawca posiadał odpowiednie do tego co ma być zrobione doświadczenie.”, dodając także, że w „przedziale od 2015 roku do dziś, badania KBR były realizowane m.in. na obszarach: (…) województwa śląskiego 2021, (…)”. Zamawiający odnosił więc i wiązał projekt jakim miał się wykazać wykonawca z kompleksowym badaniem ruchu. Nie dokonał przy tym wyjaśnienia rozumienia parametrów odnoszących się do KBR a wskazanych przez niego w OPZ a w szczególności „pomiarów ruchu pasażerskiego” bo tego to parametru dotyczy wniesione odwołanie. Definicji tego parametru OPZ jednak nie zawiera.Parametr ten wyrażany jest najczęściej w osobach na godzinę lub dobę. Badana jest bowiem łączna liczba pasażerów wszystkich pojazdów, przekraczających rozważany przekrój w określonej jednostce czasu. Wobec tego istotnym jest to w jaki sposób pozyskiwane są czy też w jaki sposób mają być pozyskiwane dane o transporcie. Są różne metody pozyskiwania takich danych. Zamawiający w punkcie 8.3 OPZ tego postępowania opisał sposób pozyskania i dostawy danych, tzw. Big Data. Sposób ten polega na uzyskaniu danych o podróżach/przemieszczeniach kart SIM operatora telefonii komórkowej. W taki też sposób (z kart SIM) dane te były pozyskiwane przez wykonawcę w okresie realizacji referencyjnego zamówienia, które było realizowane w okresie COVID (2020 – 2021). Co więcej – jak wynika z pisma Województwa Śląskiego z dnia 9 kwietnia 2025 r. – konsorcjum PBS „w ramach realizacji zamówienia Wykonawca przeprowadził m.in. zadanie polegające na pozyskaniu oraz analizie danych Big Data o przemieszczeniach użytkowników kart SIM. Dane pochodzące od operatora komórkowego (T-Mobile Polska S.A.) dotyczyły dwóch okresów czasu (lata 2019 i 2021). Dane te obejmowały zagregowane informacje o wszystkich przemieszczeniach użytkowników kart SIM, które w okresach badania przekraczały granicę województwa śląskiego, realizowanych zarówno pieszo, rowerem, samochodem, transportem zbiorowym oraz w przewozach towarów. Na podstawie danych Big Data Wykonawca dokonał analizy zmian w podróżach: tranzytowych, docelowych i źródłowych w transporcie drogowym, kolejowym i lotniczym. Dane Big Data były również jednym z elementów wykorzystanych w procesie budowy modelu ruchu indywidualnego i zbiorowego (pasażerskiego) dla województwa śląskiego.”. Dane te posłużyły jako element walidacyjny oraz uzupełniający przeprowadzonych badań. Dokonywanie pomiarów ruchu pasażerskiego na podstawie danych operatorów sieci komórkowej jest dostępną dla wykonawców metodą badawczą. Powyższe potwierdza więc realizację spełniającą wymogi zamawiającego. Realizacja ta jako jedna z wielu była także wskazywana przez zamawiającego w odpowiedzi na pytania z dnia 22 stycznia 2025 r. jako taka, w ramach której badania KBR były realizowane. Co istotne zamawiający nie zdefiniował metod pomiaru jakie akceptuje. Tak więc akceptował wszystkie, w tym te, które sam wymienił. A ponadto zamawiający nie zdefiniował ani też nie przywołał żadnej definicji pomiaru ruchu pasażerskiego. Nie można więc uznać, że wskazany projekt nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odnosząc się do zarzutu czynu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 14 ust. 1 i w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy uznk (zarzut 1 odwołania) stwierdzić należy, że art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ustawa Pzp nie zawiera przy tym definicji czynu nieuczciwej konkurencji i odsyła w tym zakresie do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Czyn nieuczciwej konkurencji został zdefiniowany w art. 3 ust. 1 ustawy uznk, który stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. „Uznanie konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało, oraz zakwalifikowania go pod względem prawnym przez przypisanie mu konkretnego deliktu szczegółowego ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji lub deliktu w nim nieujętego, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1”. Z kolei art. 5 -17 ustawy znk doprecyzowuje jakie zachowania przedsiębiorców wyczerpują znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Stwierdzenie, czy konkretne zachowanie przedsiębiorcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, wymaga więc każdorazowo dokładnej analizy zaistnienia znamion takiego czynu. W niniejszym stanie faktycznym, jak już wyżej wskazano, Izba uznała, że kwestionowany przez odwołującego projekt wskazany w Wykazie osób przez Konsorcjum PBS potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Oznacza to więc, że wykonawca ten nie przedstawił projektu, który nie potwierdzałby spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wobec powyższego Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 14 ust. 1 i w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy uznk za niezasadny. Izba nie podziela także stanowiska zaprezentowanego przez odwołującego, że w przypadku gdy fakultatywna przesłanka wykluczenia z postępowania nie została wskazana przez zamawiającego w SW Z to i tak na tej podstawie możliwe jest odrzucenie oferty wykonawcy. „Samo złożenie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia nie może zostać automatycznie uznane za dopuszczenie się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji.”. (wyrok Krajowej Izby odwoławczej z dnia 19 lutego 2024 r., sygn. akt KIO 315/24) Odwołujący nie wykazał bowiem, by doszło do wypełnienia przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji określonych w przepisach ustawy uznk. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga bowiem ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy. Mając na uwadze to, że odwołujący nie wskazał żadnego z czynów wymienionych w otwartym katalogu należy przyjąć, iż badanie zachowania Konsorcjum PBS winno zostać poddane ocenie według przesłanek określonych w art. 3 tej ustawy. Nie ulega przy tym wątpliwości, że uznanie konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go pod względem prawnym. Powyższe oznacza, że aby działanie przedsiębiorcy mogło być zakwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji, to muszą być kumulatywnie spełnione trzy przesłanki. Po pierwsze działanie przedsiębiorcy musi być podjęte w związku z wykonywaną działalnością gospodarczą. Po drugie czyn przedsiębiorcy musi być sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Po trzecie działanie przedsiębiorcy musi zagrażać lub naruszać interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W pierwszej kolejności należy wskazać, że odwołujący nie wykazał, aby działanie Konsorcjum PBS było sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami. Za działanie takie n​ ie można bowiem uznać przedstawienia projektu, który potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu, zwłaszcza że za taki kwestionowany projekt został przykładowo wskazany przez zamawiającego w SW Z jako spełniający wymogi zamawiającego. Co więcej Izba, dokonując jego oceny także uznała, że potwierdza on spełnianie warunku udziału w postepowaniu. Wykonawca ten nie podał więc w tym zakresie nieprawdziwych informacji. Tym samym Izba uznała, że Konsorcjum PBS wymagane doświadczenie posiada. W konsekwencji powyższego Izba nie stwierdziła naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.”. Skoro bowiem kwestionowany projekt potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu to wzywanie wykonawcy do złożenia, poprawienie lub uzupełnienia Wykazu osób jest nieuprawnione. Dlatego też Izba uznała, że zarzuty podnoszone pod adresem oferty Konsorcjum PBS nie potwierdziły się. Zarzuty naruszenia: 8)art. 226 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 14 ust. 1 i w zw. z art. 3 uznk, przez brak odrzucenia oferty Konsorcjum EU podczas, gdy oferta ta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd polegające na przedstawieniu nieprawdziwych informacji w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdziale 8 w pkt 8.2 ppkt 8.2.1 SWZ przez Pana Krzysztofa Gutta, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią Wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia (kierownik projektu), zamieszczonego w Formularzu ofertowym (Załącznik nr 1) w poz. 1 i poz. 2 oraz poz. 3 w Tabeli 1.2. Część A, która miała potwierdzać zdolność wymaganą w rozdziale 8 w pkt 8.2 ppkt 8.2.1 SWZ, a także stanowić podstawę do przyznania dodatkowych punktów na podstawie postanowień zawartych w Rozdziale 18 pkt 18.2 lit. b) SWZ, a rzeczywistością, co wypełnia znamiona art. 3 ust. 1 uznk, a w konsekwencji także art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców (zarzut 4 odwołania); 9)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum EU, jako złożonej przez wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, ponieważ Konsorcjum EU nie wykazało, że dysponuje osobą, która spełniałaby kumulatywnie wymogi określone w rozdziale 8 w pkt 8.2 ppkt 8.2.1 SWZ z uwagi na fakt, że wszystkie projekty realizowane na rzecz Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie wskazane przez Konsorcjum EU w zakresie wykazania spełnienia postawionego warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do Pana Krzysztofa Gutta nie spełniają wymogów określonych w ww. warunku (zarzut 5 odwołania); 10)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem 18 pkt 18.2 lit. b) SWZ w zw. z rozdziałem 8 w pkt 8.2 ppkt 8.2.1 SWZ, przez bezzasadne przyznanie ofercie Konsorcjum EU liczby 5 w kryterium „Doświadczenie kierownika projektu” (D), pomimo że wskazana w ofercie Konsorcjum EU osoba, skierowana do realizacji zamówienia w charakterze kierownika projektu, tj. p. K.G. nie posiada wymaganego doświadczenia w liczbie uzasadniającej przyznaną punktację (tj. 5 pkt za 3 i więcej projektów) z uwagi na fakt, że żaden projekt, podany jako doświadczenie Pana Krzysztofa Gutta, nie polegał łącznie na kierowaniu zespołami badawczymi i pomiarowymi, i nie wykazano w nich, aby ww. osoba nadzorowała w okresie ostatnich 10 lat (liczonych wstecz od dnia, w którym upłynął termin składania ofert) jakiekolwiek projekty, dotyczące kompleksowych badań ruchu na obszarze województwa lub jego części, w której zamieszkuje co najmniej 800 tys. mieszkańców, a w konsekwencji tego ofercie Konsorcjum EU nie powinny być przyznane jakiekolwiek punkty w ww. kryterium (zarzut 6 odwołania); nie potwierdziły się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny (tożsamy dla wszystkich zarzutów): Zamawiający w Rozdziale 8, pkt 8.2 ppkt 8.2.1 SW Z podał, że „W ykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznych i zawodowych, niezbędnych do wykonywania przedmiotowego zamówienia wówczas, gdy wykonawca wykaże osoby skierowane do realizacji zamówienia publicznego w szczególności odpowiedzialne za świadczenie usług, kontrolę jakości w zakresie co najmniej określonym poniżej: 8.2.1. kierownik projektu - osoba posiadająca doświadczenie w kierowaniu zespołami badawczymi i pomiarowymi, która nadzorowała w okresie ostatnich 10 lat (liczonych wstecz od dnia, w którym upłynął termin składania ofert) minimum dwa projekty dotyczące kompleksowych badań ruchu na obszarze województwa lub jego części, w której zamieszkuje co najmniej 800 tys. mieszkańców, (…)”. Na potwierdzenie powyższego wykonawcy zobowiązani byli złożyć Formularz ofertowy stanowiący Załącznik nr 1 do SWZ. Zamawiający, pismem z dnia 22 stycznia 2025 r., działając na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy Pzp, przekazał wykonawcom treść zapytań wraz z wyjaśnieniami. Odpowiadając na pytanie 1 podał: „Zamawiający w OPZ w słowniku pojęć zawarł, jak rozumie KBR. W ramach niniejszego postępowania planowane są badania właśnie w takim wymiarze i Zamawiający wymaga, żeby Wykonawca posiadał odpowiednie do tego co ma być zrobione doświadczenie. W związku z tym Zamawiający pozostawia bez zmian wymagania względem Wykonawcy. Jednocześnie Zamawiający informuje, że w odpowiedziach na pytania z dnia 16 i 17 stycznia br. przytoczone dokumenty zostały wymienione jedynie jako przykładowe. Intencją było podkreślenie, że analogiczne badania były realizowane nie tylko w kontekście PZRPTZ, ale również z innych powodów. Rozszerzając tę odpowiedź należy stwierdzić, że takie badania mogą być i zdarzało się, że były wykonywane nawet bez bezpośredniego powiązania z PZRPTZ, RPT czy SUMP.”. Jednocześnie wskazał, że „wyjaśnienia treści SW Z stają się integralną częścią Specyfikacji Warunków Zamówienia i są wiążące przy składaniu ofert.”. Konsorcjum EU w Załączniku nr 1 do SW Z Formularz ofertowy w punkcie 2 w„ Części A – spełnianie warunku udziału w postępowaniu (podmiotowy środek dowodowy)” wyspecyfikowało dwa projekty realizowane przez pana Gutta osobę, której doświadczenie wykazywało, w tym pod pozycją 1 projekt pod nazwą Przygotowanie sprawozdania wraz z oświadczeniem o osiągnięciu wskaźników rezultatu, w tym opracowanie pomiarów ruchu, opracowanie modelu ruchu, oszacowania korzyści w pracy przewozowej i oszacowania oszczędności czasu w przewozach pasażerskich dla projektów dofinansowanych ze środków unijnych realizowany na rzecz Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie w okresie od 25.11.2019-25.12.2019 oraz w poz. 2 projekt po nazwą Przygotowanie sprawozdania wraz z oświadczeniem o osiągnięciu wskaźników rezultatu, w tym opracowanie pomiarów ruchu, opracowanie modelu ruchu, oszacowania korzyści w pracy przewozowej i oszacowania oszczędności czasu w przewozach pasażerskich dla projektów realizowany na rzecz Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie w okresie 26.11.2020-10.12.2020, jak również odpowiadając na pytanie „Czy projekt dotyczył kompleksowych badań ruchu na obszarze województwa lub jego części, w której zamieszkuje co najmniej 800 tys. mieszkańców” oświadczyło, że „TAK”. Natomiast w Części B – kryteria oceny ofert Konsorcjum EU wskazało 3 projekty, tj: 1.Przygotowanie sprawozdania wraz z oświadczeniem o osiągnięciu wskaźników rezultatu, w tym opracowanie pomiarów ruchu, opracowanie modelu ruchu, oszacowania korzyści w pracy przewozowej i oszacowania oszczędności czasu w przewozach pasażerskich dla projektów dofinansowanych ze środków unijnych – projekt realizowany na rzecz Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie w okresie 29.10.2021-16.12.2021; 2.Przeprowadzenie badania pilotażowego w celu wyznaczenia parametrów zgeneralizowanego kosztu podróży realizowane na rzecz Centrum Unijnych Projektów Transportowych w okresie 23.08.2019-03.06.2020; 3.Badanie struktury rodzajowej biletów oraz badanie popytu w pojazdach komunikacji publicznej na obszarze gmin Metropolii Krakowskiej realizowane na rzecz Stowarzyszenia Metropolii Krakowskiej w okresie 13.05.202225.11.2022; odpowiadając na pytanie „Czy projekt dotyczył kompleksowych badań ruchu na obszarze województwa lub jego części, w której zamieszkuje co najmniej 800 tys. mieszkańców” oświadczyło, że „TAK”. Zamawiający, pismem z dnia 5 lutego 2025 r., zwrócił się do konsorcjum EU z prośbą o potwierdzenie, że „pan K.G. kierował zespołami badawczymi lub pomiarowymi, które zrealizowały kompleksowe badania ruchu, zgodnie z opisem w rozdziale 18.3.b SWZ oraz definicja KBR wg OPZ, strona 3 „Słownik użytych pojęć”, dla: 1.Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie, 2.Centrum Unijnych Projektów Transportowych, 3.Stowarzyszenia metropolia Krakowska.”. W odpowiedzi na powyższe Konsorcjum EU, pismem z dnia 10 lutego oświadczyło, że „O ferent przeanalizował definicję KBR zamieszczoną w OPZ i po weryfikacji stwierdzamy, że usługi nr 4 i nr 5 wykazu doświadczenia kierownika badania nie spełniają wspomnianej definicji.”. Zamawiający, pismem z dnia 11 lutego 2025 r., zwrócił się ponownie do konsorcjum EU przy czym tym razem z żądaniem wyjaśnienia „czy pan K.G. kierował zespołami badawczymi lub pomiarowymi, które zrealizowały kompleksowe badania ruchu, zgodnie z opisem w rozdziale 18.3.b SW Z oraz definicja KBR wg OPZ, strona 3 „Słownik użytych pojęć”, dla Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie”, dodając że „Ponieważ Wykonawca wskazuje rodzajowo tożsame usługi dla Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postepowaniu (część A Formularza oferty), Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy wzywa do wyjaśnienia w powyższym zakresie również opisu usług wymienionych w poz. 1 i 2 Formularza oferty lub do złożenia poprawnego Wykazu usług spełniającego wymogi progowe Zamawiającego”. W odpowiedzi na powyższe Konsorcjum EU, pismem z dnia 14 lutego 2025 r., oświadczyło „potwierdzamy, że Pan K.G. kierował zespołami badawczymi i pomiarowymi w ramach wszystkich usług wskazanych w wykazie znajdującym się w formularzu ofertowym (tj. lp. 1, 2 i 3 (wszystkie trzy usługi realizowane dla Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie)). Potwierdzamy, że wszystkie wspomniane wyżej usługi były kompleksowymi badaniami ruchu, zgodnie z opisem w rozdziale 18.3.b SWZ oraz definicją KBR wg OPZ, strona 3 „Słownik użytych pojęć i skrótów””. Pismem z dnia 24 lutego 2025 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty Konsorcjum PBS jako najkorzystniejszej. Konsorcjum EU w ramach kryterium dotyczącego doświadczenia kierownika projektu otrzymało 5 punktów. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) została złożona przez wykonawcę: (…) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,(…)”. Oznacza to, że zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający bowiem może, ale nie musi, określić warunki udziału w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jeżeli jednak zmawiający przewiduje warunki i opisze je w treści SWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu to musi zweryfikować ich spełnianie przez wykonawcę. Z kolei art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. Definicja czynu nieuczciwej konkurencji zawarta jest art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W myśl tego przepisy „czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”. Tak więc dla stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji konieczne jest spełnienie przesłanek wskazanych w tym przepisie. Niewątpliwym jest, że usługi wskazane przez konsorcjum EU polegały na kompleksowych badaniach ruchu na obszarze województwa lub jego części, w której zamieszkuje co najmniej 800 tys. mieszkańców. Były bowiem wykonywane na terenie Miasta st. Warszawa. Usługi te – jak wyjaśniało Konsorcjum EU – obejmowały: pomiar ruchu drogowego, pomiar ruchu pasażerskiego i badania ankietowe zachowań komunikacyjnych. Zakres tych czynności odpowiadał więc zakresowi kompleksowych badań ruchu. Dla uzyskania wymaganego rezultatu przeprowadzonych przez wykonawcę badań było niewątpliwie ustalenie liczby pasażerów. A to z kolei wymagało dokonania odpowiednich pomiarów ruchu pasażerskiego i następnie dokonania stosownych wyliczeń celem uzyskania oczekiwanych wartości. W treści przedstawionych sprawozdań znajdują się informacje dotyczące badań ankietowych, które – w ocenie odwołującego – nie były przeprowadzane. Niemniej jednak takie informacje wynikają z przedstawionych sprawozdań. Badania ankietowe – jak wskazało Konsorcjum EU - zgodnie z powszechną praktyką są wykonywane przy pomiarach ruchu na każdym skrzyżowaniu dróg i służą następnie do wyliczenia poszczególnych statystyk. Jest to standardowa procedura związana dokonywaniem pomiarów na drogach. Tego typu badania były więc wykonywane w ramach wskazanych usług. Brak jest więc podstaw do ich kwestionowania. Tym samym nie ziściły się przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji, który to czyn miałby polegać na przedstawieniu nieprawdziwych informacji w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Konsorcjum EU spełnia bowiem warunek udziału w postępowaniu i co więcej prawidłowo przyznano temu wykonawcy punktu w zakresie kryterium dotyczącego doświadczenia. Dlatego też Izba uznała, że zarzuty odwołującego w zakresie oferty Konsorcjum EU nie potwierdziły się. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem 18 pkt 18.2 lit. b) SWZ w zw. z Rozdziałem 8 w pkt 8.2 ppkt 8.2.1 SWZ, przez bezzasadne zaniechanie przyznania ofercie odwołującego maksymalnej ilości punktów w kryterium „pt. „Doświadczenie kierownika projektu” (D)”, pomimo że wskazana w ofercie wykonawcy N2K osoba, skierowana do realizacji zamówienia w charakterze kierownika projektu tj. p. T.D. posiada doświadczenie w liczbie uzasadniającej przyznanie maksymalnej liczby punktów, tj. 20 pkt (za 5 i więcej projektów) z uwagi na fakt, że każdy z projektów wskazanych, jako doświadczenie Pana T.D. spełnia wszystkie wymagania zamawiającego, w tym również te, odnoszące się do wymaganej liczby mieszkańców dla danego obszaru, w konsekwencji czego ofercie odwołującego powinna zostać przyznana maksymalna liczba punktów (20 pkt) w ww. kryterium (zarzut 7 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w Rozdziale 18 pkt 18.2 lit. b) SWZ zamieścił następującą treść: „Doświadczenie kierownika projektu” – D Przy ocenie oferty według kryterium „Doświadczenie kierownika projektu”, punktowane będą oferty, w których Wykonawca zadeklaruje dodatkowe projekty (ponad ilość określoną w warunkach udziału – pkt 8.2.1. SW Z) dla kierownika projektu, tj. doświadczenie w kierowaniu zespołami badawczymi i pomiarowymi, który nadzorował w okresie ostatnich 10 lat (liczonych wstecz od dnia, w którym upłynął termin składania ofert) projekty dotyczące kompleksowych badań ruchu na obszarze województwa lub jego części, w której zamieszkuje co najmniej 800 tys. mieszkańców, (…):”, przewidując następującą punktację, tj. dla „2” projektów „0” punktów, dla „3” projektów „5” punktów, dla „4” projektów „10” punktów oraz dla „˃5” projektów „20” punktów. Zamawiający wskazał także, że „Doświadczenie kierownika projektu, w ramach przedmiotowego kryterium oceny ofert, wykonawca wskazuje w Części B tabeli 1.2. znajdującej się w Formularzu ofertowym – zał. Nr 1 do SWZ”. Zamawiający w Rozdziale 8, pkt 8.2 ppkt 8.2.1 SW Z podał, że „W ykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznych i zawodowych, niezbędnych do wykonywania przedmiotowego zamówienia wówczas, gdy wykonawca wykaże osoby skierowane do realizacji zamówienia publicznego w szczególności odpowiedzialne za świadczenie usług, kontrolę jakości w zakresie co najmniej określonym poniżej: 8.2.1. kierownik projektu - osoba posiadająca doświadczenie w kierowaniu zespołami badawczymi i pomiarowymi, która nadzorowała w okresie ostatnich 10 lat (liczonych wstecz od dnia, w którym upłynął termin składania ofert) minimum dwa projekty dotyczące kompleksowych badań ruchu na obszarze województwa lub jego części, w której zamieszkuje co najmniej 800 tys. mieszkańców, (…)”. Odwołujący w Załączniku nr 1 do SW Z Formularz ofertowy w punkcie 2 podał, że Z„ godnie z warunkami udziału w postępowaniu zawartymi w pkt. 8.2.1. DW Z oraz kryterium oceny ofert zawartym w pkt. 18.3. lit b) SW Z przedkładamy wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia (kierownik projektu): (…) w Części B – kryteria oceny ofert” wyspecyfikował trzy projekty realizowane przez pana T.D. - osobę, której doświadczenie wykazywał, tj.: 1.Pomorskie Badania Ruchu 2024 realizowane na rzecz Pomorskiego Biura Planowania Regionalnego w Gdańsku w okresie od 26.01.2024 r. do 28.10 2024 r. (realizacja dalszych etapów w toku); 2.Gdańskie Badanie Ruchu 2022 wraz z opracowaniem transportowego modelu symulacyjnego Gdańska realizowane na rzecz Biura Rozwoju Gdańska w okresie od 30.01.2022 r. do 30.11.2022 r.; 3.Opracowanie studium transportowego dla obszaru oddziaływania nowej linii kolejowej Podłęże – Szczyrzyc – Tymbark/Mszana Dolna oraz modernizowanej istniejącej linii kolejowej nr 104 Chabówka – Nowy Sącz wraz z aktualizacją modelu ruchu Województwa Małopolskiego realizowane na rzecz Województwa Małopolskiego w okresie od 26.10.2020 r. do 10.12.2021 r. Zamawiający, pismem z dnia 5 lutego 2025 r., zwrócił się do odwołującego, działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w którym żądał „wyjaśnień dotyczących wykazu punktowanych usług potwierdzających doświadczenie kierownika projektu wskazanych w części B Formularza oferty. (…) usługa wymieniona w pozycji 4 Formularza oferty dla Biura Rozwoju Gdańska zdaniem zamawiającego obejmuje obszar, w którym zamieszkuje mnij niż 800 tys. mieszkańców.”. W odpowiedzi na powyższe odwołujący, pismem z dnia 11 lutego 2025 r., podał, że „ W odniesieniu do zakresu terytorialnego (liczebności mieszkańców obszaru objętego badaniami i pomiarami ruchu) projektu wskazanego w pozycji 4 zestawienia, Wykonawca wyjaśnia, że kompleksowe badania ruchu realizowane w ramach Gdańskiego Badania Ruchu 2022 przeprowadzono na terenie zamieszkiwanym przez co najmniej 800 tys. mieszkańców. Kompleksowe badania ruchu zrealizowano na terenie następujących gmin: 1. miasto Gdańsk - liczba mieszkańców: 470621 2. gmina Żukowo - liczba mieszkańców: 37172 3. miasto Żukowo - liczba mieszkańców: 6754 4. gmina Kolbudy - liczba mieszkańców: 18580 5. gmina Pruszcz Gdański - liczba mieszkańców: 32940 6. miasto Pruszcz Gdański - liczba mieszkańców: 31949 7. miasto Sopot - liczba mieszkańców: 34909 8. miasto Gdynia - liczba mieszkańców: 243918 Na obszarze realizacji badań i pomiarów ruchu zamieszkiwało łącznie 876843 osób. Wyżej podany zakres terytorialny pomiarów ruchu wynika wprost z Opisu Przedmiotu Zamówienia, w którym wskazano lokalizację punków pomiarowych.”. W ramach tego kryterium odwołujący otrzymał 10 punktów. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.”. Oznacza to, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów określonych w dokumentach zamówienia. Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia i nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Tak więc najkorzystniejszą oferta może być tylko ta oferta, która ma najlepszy stosunek jakości do ceny lub kosztu, lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że w treści kryterium, którego spór dotyczy, zamawiający wprost wskazał, że oczekuje od kierownika projektu wykazania się doświadczeniem „w kierowaniu zespołami badawczymi i pomiarowymi, który nadzorował w okresie ostatnich 10 lat (…) projekty dotyczące kompleksowych badań ruchu na obszarze województwa lub jego części, w której zamieszkuje co najmniej 800 tys. mieszkańców, (…):”. Wykonawca dla wykazania doświadczenia kierownika projektu celem uzyskania punktów w kryterium opisanym w Rozdziale 18 pkt 18.2 lit. b) SW Z zobowiązany był więc przedstawić projekty, „dotyczące kompleksowych badań ruchu na obszarze województwa lub jego części, w której zamieszkuje co najmniej 800 tys. mieszkańców, (…):”. Tak więc wbrew twierdzeniom odwołującego wykazywany projekt miał dotyczyć kompleksowych badań ruchu, które to badania miały być przeprowadzone na ściśle określonym obszarze - obszarze województwa lub jego części, w której zamieszkuje co najmniej 800 tys. mieszkańców. Projekt przedstawiony przez odwołującego w pozycji 4 wykazu, tj. „Gdańskie Badanie Ruchu 2022 wraz z opracowaniem transportowego modelu symulacyjnego Gdańska” jest projektem, w ramach którego pomiary ruchu miały być wykonane dla terenie Gdańska i otoczenia, w którego skład wchodziły: miasto Pruszcz Gdański, gmina Pruszcz Gdański, gmina Kolbudy, miasto Żukowo oraz gmina Żukowo a więc obszar zamieszkały przez ok. 600 tys. mieszkańców. Projekt ten dopuszczał przy tym lokalizowanie wybranych punktów i przekrojów pomiarowych poza granicami powyżej wskazanego obszaru, przewidując lokalizacje punktów pomiarowych także na terenie Sopotu i Gdyni. W OPZ tamtego postępowania w tabeli „Wykaz punktów pomiarowych napełnień w środkach transportu zbiorowego – linie SKM, PKM, kolej regionalna oraz dalekobieżna” wskazano wprost punkty zlokalizowane na terenie Sopotu i Gdyni. (dowód nr 13 załączony do odwołania) Okoliczność tę potwierdza także przedłożone przez odwołującego pismo pochodzące z Biura Rozwoju Gdańska z dnia 1 kwietnia 2025 r., w treści którego wskazano na częściowe wykonanie na terenie Gdyni i Sopotu prac badawczo-pomiarowych „badań ankietowych zachowań transportowych użytkowników dworców i przystanków”, „pomiarów natężeń ruchu drogowego we wskazanych przekrojach, lokalizacjach, na kordonie, na skrzyżowaniach (…)” i pomiarów potoków pasażerskich w środkach transportu zbiorowego”. Oznacza to, że projekt ten nie był przeprowadzony na obszarze województwa lub jego części, na której zamieszkuje co najmniej 800 tys. mieszkańców. W odpowiedzi na pytanie wykonawcy PBS Biuro Rozwoju Gdańska udzieliło w tym zakresie negatywnej odpowiedzi. Na terenie Sopotu i Gdyni znajdowały się bowiem jedynie punkty pomiarowe przy czym, co jest bezsporne nie stanowią one (w myśl postępowania, którego dotyczą) obszaru Gdańska ani też jego otoczenia. Były jedynie punktami pomiarowymi zlokalizowanymi poza granicami wskazanego w projekcie gdańskim obszaru. Celem dokonywanych tam pomiarów nie było badanie ruchu na terenie Gdyni i Sopotu a jedynie ustalenie – jak wyjaśnił wykonawca PBS realizujący to zadanie – jaka część ruchu wchodzącego w granice terenu objętego badaniem i wychodzącego z tych granic pochodzi z gmin położnych na północ od obszaru badanego. To, że w ramach realizacji tego projektu pewnych czynności dokonywano na terenie Gdyni i Sopotu nie świadczy jeszcze i nie może świadczyć o tym, że badanie dotyczyło ruchu również na tym obszarze. Były to bowiem pomiary konieczne do zmierzenia ruchu w kierunku Gdańska i z Gdańska. Nie badano natomiast ruchu w Gdyni i Sopocie. Przedmiotem badań był bowiem tylko ruch na terenie Gdańska i jego otoczenia, tj. miasta Pruszcz Gdański, gminy Pruszcz Gdański, gminy Kolbudy, miasta Żukowo oraz gminy Żukowo a więc obszar, na którym zamieszkuje ok 600 tys. mieszkańców. A ponieważ wskazana przez wykonawcę osoba miała legitymować się doświadczeniem w realizacji „projektów dotyczących kompleksowych badań ruchu na obszarze województwa lub jego części, w której zamieszkuje co najmniej 800 tys. mieszkańców” a referencyjny projekt obejmuje obszar poniżej 800 tys. mieszkańców oznacza to, że odwołujący nie mógł otrzymać punktów w ramach kryterium dotyczącego doświadczenia kierownika projektu. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych przez odwołującego w treści wniesionego odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2) lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………… …
  • KIO 837/24umorzonopostanowienie

    zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer :2023/S 208-654591 W dniu 8 marca 2024 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej. W dniu 14 marca 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: D.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą

    Odwołujący: Konsorcjum firm: D.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "MD" D.M.
    Zamawiający: Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Międzylesie
    …Sygn. akt: KIO 837/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 26 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agnieszka Trojanowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2024 r przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: D.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "MD" D.M. z siedzibą w Idzikowie, D.C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Cybula Dariusz z siedzibą w Międzylesie, ul. Leśna 7 i M.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.Z. „ŚW IERK" z siedzibą w Dańczowie 9 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Międzylesie z siedzibą w Międzylesiu, ul. Tysiąclecia Państwa Polskiego 7 Uczestnik po stronie zamawiającego - wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie K.L. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą K.L. Zakład Usług Leśnych K.L. z siedzibą w Szklarni 18, J.W. prowadząca działalność gospodarcza pod nazwą Firma Usługowa J.W. z siedzibą w Zielonej Górze, ul. Osadnicza 35 i G.G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych G.G. z siedzibą w Cigacicach, ul. Klonowa 5 postanawia: 1. umorzyć postępowanie, 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: D.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "MD" D.M. z siedzibą w Idzikowie, D.C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Cybula Dariusz z siedzibą w Międzylesie, ul. Leśna 7 i M.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.Z. „ŚW IERK" z siedzibą w Dańczowie 9 tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. Sygn. akt KIO 837/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Międzylesie w roku 2024” zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer :2023/S 208-654591 W dniu 8 marca 2024 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej. W dniu 14 marca 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: D.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "MD" D.M. z siedzibą w Idzikowie, D.C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Cybula Dariusz z siedzibą w Międzylesie, ul. Leśna 7 i M.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.Z. „ŚW IERK" z siedzibą w Dańczowie 9 wnieśli odwołanie w zakresie pakietów 1, 2, 4. Odwołanie zostało wniesione przez właściciela lidera konsorcjum, który działał na podstawie pełnomocnictwa z dnia 14 listopada 2023 r. udzielonego przez partnerów. Do odwołania dołączono dowód przekazania go zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum 1. Zakład Usług Leśnych K.L. Szklarnia 18 , 57-530 Międzylesie; 2. Zakład Usług Leśnych G.G. Ul. Klonowa 5, 66-131 Cigacice; 3. Firma Usługowa J.W. Ul. Osadnicza 35 , 65-785 Zielona Góra; (dalej jako wykonawca wybrany) w ramach części nr 1, nr 2, nr 4 w toku czynności powtórnej oceny oferty jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2.art. 74 ust. 1 i 2 ustawy oraz art. 18 ust. 1-3 ustawy w zw. z art. 16 ustawy i art. 11 ust. 2 ustawy z.n.k. przez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia odwołującemu wyjaśnień złożonych w trybie art. 224 ust. 1 ustawy w toku czynności powtórnej oceny oferty wykonawcy wybranego w ramach części nr 1, 2, 4 zastrzeżonego nieskutecznie jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż wykonawca nie wykazał spełnienia przez zastrzegane informacje przesłanek umożliwiających uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa 3.art. 239 ust. 1 ustawy przez niedokonanie wyboru oferty odwołującego w toku czynności powtórnej oceny oferty, która jest jedyną ważną ofertą, ofertą najkorzystniejszą zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny oferty. Powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu jego realizacji (oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji). Wniósł o: 1.Nakazanie zamawiającemu odtajnienia i udostepnienia złożonych w toku powtórnej czynności oceny oferty wyjaśnień złożonych w trybie art. 224 ust. 1 ustawy 2.Nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert w tym unieważnienia ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 1, nr 2, nr 4 3.Nakazanie zamawiającemu powtórzenia oceny ofert, wskutek którego w zakresie pakietu nr 1, nr 2, nr 4 oferta złożona przez wykonawcę wybranego zostanie uznana za nieważną wskutek naruszeń opisanych powyżej 4.Nakazanie zamawiającemu powtórzenia oceny ofert i dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej odpowiednio w pakiecie nr 1, nr 2, nr 4 na podstawie określonych w postepowaniu kryteriów oceny oferty. 5.Zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy. Gdyby zamawiający w sposób prawidłowy dokonał badania ofert mógłby ustalić, że oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą. Gdyby zamawiający prawidłowo dokonał oceny ofert w postępowaniu oraz nie zaniechał odrzucenia oferty wybranej inaczej kształtowałby się ranking ofert, a oferta odwołującego jako najkorzystniejsza uzyskałaby zamówienie publiczne. Ponadto, działania zamawiającego, który w sposób uchybiający przepisom ustawy zaniechał udostępnienia wyjaśnień złożonych w trybie art. 224 ust. 1 ustawy w toku czynności powtórnej oceny oferty wybranej w ramach części nr 1, 2, 4 - uniemożliwią odwołującemu weryfikację prawidłowości oferty tego wykonawcy, a tym samym prawidłowości działań zamawiającego w zakresie badania i oceny ofert. Zaniechanie odtajnienia może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, w szczególności w zakresie weryfikacji treści oferty z dokumentami zamówienia. W związku z powyższym, odwołujący może ponieść szkodę powstałą w wyniku naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego, polegającą na nie udzieleniu odwołującemu przedmiotowego zamówienia publicznego. Powyższe w ocenie odwołującego dowodzi o spełnieniu przesłanki do skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy. W dniu 18 marca 2024 r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania. W dniu 21 marca 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili swój udział wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie K.L. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą K.L. Zakład Usług Leśnych K.L. z siedzibą w Szklarni 18, J.W. prowadząca działalność gospodarcza pod nazwą Firma Usługowa J.W. z siedzibą w Zielonej Górze, ul. Osadnicza 35 i G.G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych G.G. z siedzibą w Cigacicach, ul. Klonowa 5. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 20 marca 2024 r. udzielonego przez lidera konsorcjum. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. Przystępujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyść zamawiającego gdyż jego oferta została wybrana, a uwzględnienie odwołania może skutkować unieważnieniem tej czynności i uniemożliwić zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przystępujący w dniu 26 marca 2024 r. przedstawił pisemne stanowisko wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 26 marca 2024 r. odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania w całości. Termin posiedzenia z udziałem stron był wyznaczony na dzień 27 marca 2024 r. Izba zważyła, co następuje: Izba dopuściła w charakterze uczestnika - wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie K.L. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą K.L. Zakład Usług Leśnych K.L. z siedzibą w Szklarni 18, J.W. prowadząca działalność gospodarcza pod nazwą Firma Usługowa J.W. z siedzibą w Zielonej Górze, ul. Osadnicza 35 i G.G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych G.G. z siedzibą w Cigacicach, ul. Klonowa 5. Odwołujący zaś oświadczył, że cofa odwołanie w całości. Taki stan faktyczny nadaje się do subsumpcji pod normę prawną art. 520 ust. 1 i 2 ustawy, które stanowią, że odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy i cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W tym stanie rzeczy Izba wydała postanowienie o umorzeniu postępowania, działając na podstawie art. 568 ust. 1 ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 9 ust. 1 pkt. 3 lit a cyt. rozporządzenia nakazując zwrot odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 90% uiszczonego wpisu. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………. …
  • KIO 2695/23oddalonowyrok

    tj.: wyboru oferty Konsorcjum firm: Infonet Projekt S.A. oraz MBA System Sp. z o.o. (dalej jako:

    Odwołujący: Konsorcjum: Suntar Sp. z o.o.
    Zamawiający: Województwo Mazowieckie
    …Sygn. akt: KIO 2695/23 WYROK z dnia 26 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Suntar Sp. z o.o., z siedzibą w Tarnowie, Meran Point Sp. z o.o., z siedzibą w Otwocku, Meran Point Sp. z o.o. Sp. k., z siedzibą w Otwocku, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Województwo Mazowieckie, przy udziale: A.wykonawcy iCreatio Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Infonet Projekt S.A., z siedzibą w Bielsku Białej, MBA System Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie,zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Suntar Sp. z o.o., z siedzibą w Tarnowie, Meran Point Sp. z o.o., z siedzibą w Otwocku, Meran Point Sp. z o.o. Sp. k., z siedzibą w Otwocku i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum: Suntar Sp. z o.o., z siedzibą w Tarnowie, Meran Point Sp. z o.o., z siedzibą w Otwocku, Meran Point Sp. z o.o. Sp. k., z siedzibą w Otwocku tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Suntar Sp. z o.o., z siedzibą w Tarnowie, Meran Point Sp. z o.o., z siedzibą w Otwocku, Meran Point Sp. z o.o. Sp. k., z siedzibą w Otwocku na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Infonet Projekt S.A., z siedzibą w Bielsku Białej, MBA System Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt:KIO 2695/23 UZASADNIENIE W dniu 11 września 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Suntar Sp. z o.o., Meran Point Sp. z o.o. oraz Meran Point Sp. z o.o. Sp. k. wobec czynności zamawiającego Województwa Mazowieckiego (dalej „Zamawiający”) podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Dostawa sprzętu komputerowego i oprogramowania w ramach projektu „Mazowiecki program przygotowania szkół, nauczycieli i uczniów do nauczania zdalnego" tj.: wyboru oferty Konsorcjum firm: Infonet Projekt S.A. oraz MBA System Sp. z o.o. (dalej jako: „Konsorcjum Infonet”) jako najkorzystniejszej w części I Postępowania oraz zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Infonet w części I Postępowania. Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił naruszenie art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Infonet, mimo że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, z uwagi na zaoferowanie urządzenia niespełniającego wymagań. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonania ponownego badania i oceny oferty w części I, w tym dokonania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Infonet w części I Postępowania. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W wyroku z dnia 8 maja 2013 r., XII Ga 186/13, Sąd Okręgowy w Gdańsku zwrócił uwagę na kwestię treści oferty: oferta w swej warstwie merytorycznej musi odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w specyfikacji. Na gruncie przepisów ustawy Pzp treść oferty to oświadczenie woli wykonawcy wyrażone w formularzu ofertowym, stanowiące jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. W orzecznictwie przez pojęcie treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia (zob. wyrok z dnia 10 października 2011 r., KIO 2345/11). Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła również, że „(…) sama deklaracja realizacji zamówienia zgodnie z SIW Z bez jego indywidualizacji, konkretyzacji - gdy ta indywidualizacja, tak jak w tym przypadku, wymagana jest przez Zamawiającego jest niewystarczająca, co również wielokrotnie było przedmiotem orzecznictwa Izby. Inne rozumienie w zasadzie wypaczałoby sens zamówienia, którego celem jest uzyskanie oferty na konkretny produkt zgodny z wymaganiami Zamawiającego.” Zgodnie z wymaganiami w SW Z Zamawiający wymagał zaoferowania komputera, który posiada: „Klawiatura wyspowa, z wbudowanym w klawiaturze podświetleniem z możliwością manualnej regulacji zarówno w BIOS jak i spod systemu operacyjnego, (układ US -QWERTY), min. 99 klawiszy.”. W ocenie Zamawiającego, wymagania te były wymaganiami jednoznacznymi i wyczerpującymi. Zapis ten wyraźnie rozróżnia sposób regulacji podświetlenia klawiatury poprzez możliwość regulacji bezpośrednio w BIOS, jak i spod systemu operacyjnego (pośrednio lub bezpośrednio). W praktyce taki wymóg oznacza, że zaoferowane urządzenie musi posiadać możliwość regulacji podświetlenia z wykorzystaniem interfejsu w BIOS (osobna funkcja programowa) oraz programowo lub fizycznie spod zainstalowanego systemu operacyjnego. Potwierdzeniem takiego wymagania jest odpowiedź Zamawiającego na Pytanie 1 z dnia 14.07.2023 r.: Pytanie 1 Czy Zamawiający miał na myśli klawiaturę, w której sterowanie podświetleniem realizowane jest poprzez funkcje dostępne w BIOS, a jednocześnie w systemie operacyjnym realizowane za pośrednictwem skrótów klawiszowych z klawiatury? Odpowiedź Zamawiający wyjaśnia, że sterowanie podświetleniem realizowane jest poprzez funkcje dostępne w BIOS, a jednocześnie w systemie operacyjnym realizowane za pośrednictwem skrótów klawiszowych z klawiatury. W ocenie Odwołującego, udzielona odpowiedź w sposób jednoznaczny doprecyzowała, że możliwość regulacji bezpośrednio w BIOS ma być realizowana poprzez funkcję w BIOS, a nie w żaden inny sposób (w odróżnieniu od możliwości realizacji za pośrednictwem skrótów klawiszowych co wynika z udzielonej odpowiedzi). Konsorcjum Infonet zaoferowało laptop Lenovo ThinkPad L15 Gen 4, który nie posiada takiej funkcjonalności. Potwierdzeniem tego faktu jest oficjalny symulator BIOS, dostępny pod adresem: https://support.lenovo.com/us/pl/solutions/ht502745, jak również złożone przez członka konsorcjum dnia 17.07.2023 odwołanie. W złożonym odwołaniu członek konsorcjum zauważył, że spornego zapisu nie spełniają produkty firmy Lenovo, które to następnie po wycofaniu odwołania konsorcjum zaoferowało. Ponadto brak spełnienia powyższego wymagania został zweryfikowany przez Odwołującego za pomocą fizycznego komputera Lenovo, zaopatrzonego w najnowszy dostępny na dzień przygotowania odwołania komputer posiadający ogólnodostępny BIOS. Co bardzo istotne Konsorcjum Infonet składając ofertę w postępowaniu w żaden sposób nie oświadczyło, że zaoferowany laptop jest laptopem przygotowanym na specjalne zamówienie, w którym dokonano jakichkolwiek modyfikacji w zakresie BIOS, tak aby spełnione zostało kwestionowane wymaganie. Powyższe potwierdza, iż oferta Konsorcjum Infonet winna zostać odrzucona jako niezgodna z dokumentami zamówienia. Procedura wyjaśnień przeprowadzona przez Zamawiającego z Konsorcjum Infonet w ocenie Odwołującego nie została przeprowadzona ze wskazaniem literalnego wymagania Zamawiającego przez co Odwołujący oświadczył, że spełnia wymagania, mimo iż wymagań opisanych powyżej nie spełnia. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości przekraczającej progi unijne prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę sprzętu komputerowego i oprogramowania w ramach projektu „Mazowiecki program przygotowania szkół, nauczycieli i uczniów do nauczania zdalnego". Przedmiotem zamówienia jest dostawa sprzętu komputerowego i oprogramowania w ramach projektu „Mazowiecki program przygotowania szkół, nauczycieli i uczniów do nauczania zdalnego", tj. część I - sprzęt komputerowy (zestaw komputerowy wg specyfikacji Partnera – 1488 zestawów, laptop wg specyfikacji Partnera – 2046 sztuk, część II - sprzęt techniczny (drukarka monochromatyczna – 186 sztuk, urządzenie wielofunkcyjne – 186 sztuk), część III - monitor interaktywny – 40 sztuk, projektor multimedialny – 186 sztuk. Wykonawca ma zrealizować przedmiot zamówienia zgodnie z dokumentami zamówienia w szczególności z opisem przedmiotu zamówienia oraz projektowanymi postanowieniami umowy. Zamówienie będzie realizowane w zakresie wskazanym w opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 2 do SW Z, z możliwością uruchomienia opcji. Szczegółowe zasady uruchomienia opcji zostały określone w opisie przedmiotu zamówienia (OPZ) i w projektowanych postanowieniach umowy, będących załącznikiem nr 3 do SWZ. W OPZ, Zamawiający określił m.in. następujące wymagania w zakresie urządzenia „Laptop”: BIOS BIOS zgodny ze s pecyfika cją UEFI, wyprodukowa ny przez producenta komputera , za wiera jący logo producenta komputera lub na zwę producenta komputera lub na zwę modelu oferowa nego komputera , Da s hboa rd BIOS’u zbudowa ny w pos ta ci kombina cji teks tu i gra fiki obs ługiwa ny w s pos ób s elektywny i s wobodny. TAK Możliwoś ć, bez urucha mia nia s ys temu opera cyjnego z dys ku twa rdego komputera lub innych podłączonych do niego urządzeń zewnętrznych odczyta nia z BIOS informa cji o: •wers ji BIOS, •nr s eryjnym komputera , •model komputera , •a dres u MAC ka rty s ieciowej, •modelu proces ora wra z z informa cja mi o iloś ci rdzeni ora z nomina lnej prędkoś ci pra cy (w GHz), •informa cji o iloś ci pa mięci RAM ora z jej ta ktowa niu, •informa cji o modelu dys ku twa rdego, •informa cji o na pędzie optycznym (nie dotyczy zewnętrznego na pędu USB), •informa cji o ka rcie s ieciowej Ethernet i ka rcie dźwiękowej •zintegrowa nym ukła dzie gra ficznym, •kontrolerze a udio, Za ma wia jący dopuś ci ja ko rozwiąza nie równowa żne, notebook z BIOS, w którym jes t możliwoś ć odczyta nia informa cji o pojemnoś ci dys ku twa rdego a informa cja o modelu dys ku twa rdego jes t widoczna w s ys temie dia gnos tycznym, który jes t za implementowa ny w tej s a mej pa mięci fla s h co BIOS. BIOS mus i pos ia da ć na s tępujące funkcje: •możliwoś ć wyłączenia /włączenia portów USB; •możliwoś ć wyłączenia /włączenia kontrolera SATA •możliwoś ć wyłączenia /włączenia ka rty dźwiękowej, •możliwoś ć wyłączenia /włączenia modułu TPM, •możliwoś ć wyłączenia /włączenia ka rty s ieciowej Ethernet, •możliwoś ć wyłączenia /włączenia bootowa nia PXE, •możliwoś ć włącza nia /wyłącza nia funkcji Wa ke on LAN, •możliwoś ć us ta wienia preferencji dotyczących s pos obu dzia ła nia i wyda jnoś ci wentyla tora chłodzącego lub możliwoś ć a utoma tycznego s terowa nia wentyla torem chłodzącym; •możliwoś ć us ta wienia ha s eł: Adminis tra tora , tzw. „power-on”, pozwa la jącego na uruchomienie dys ku twa rdego, •możliwoś ć us ta wienia s ekwencji bootowa nia (wra z z możliwoś cią us unięcia z lis ty bootowa nia pos zczególnych urządzeń), •możliwoś ć urucha mia nia s ys temu z urządzeń, zewnętrznych typu HDDUSB, USB Pendrive, CDRW-USB, Kla wia tura Kla wia tura wys powa , z wbudowa nym w kla wia turze podś wietleniem z możliwoś cią ma nua lnej regula cji za równo w BIOS ja k i s pod s ys temu opera cyjnego, (ukła d US -QWERTY), min. 99 kla wis zy. TAK Izba ustaliła, że w Formularzu oferty wykonawca składał następujące oświadczenie: Oferujemy spełnienie przedmiotu zamówienia, zgodnie z warunkami i postanowieniami zawartymi w specyfikacji warunków zamówienia oraz według poniższego zestawienia za cenę brutto (z VAT) dla poszczególnych części: 1.CZĘŚĆ I ZAMÓWIENIA – sprzęt komputerowy *) Tabela (puste pola wypełnia wykonawca) Lp. Przedmiot zakupu 1 2 Liczba elementów 3 Cena jednostkowa brutto (z VAT) za zestaw/sztukę 4 Wartość brutto zamówienia (​ z VAT) 5=3x 4 1. Zestaw komputerowy wg specyfikacji Partnera (komputer stacjonarny z monitorem) Nazwa producenta monitora ………………… 1488 zestawów Model ………………. Nazwa producenta komputera stacjonarnego …………….…… Model ………………. 2. Laptop wg specyfikacji Partnera 2046 Nazwa producenta ………..………… sztuk Model ………………. cena brutto (z VAT) za realizację I części zamówienia (suma kolumny 5) Izba ustaliła, że Zamawiający na etapie poprzedzającym złożenie ofert opublikował szereg pytań i odpowiedzi odnoszących się do SWZ. W zakresie okoliczności faktycznych leżących u podstaw zarzutu Odwołującego, Izba ustaliła, że wykonawcy kierowali do Zamawiającego następujące zapytania: Pytanie 2 Dot. części 1, Laptop Zamawiający wymaga: "Klawiatura wyspowa, z wbudowanym w klawiaturze podświetleniem z możliwością manualnej regulacji zarówno w BIOS jak I spod systemu operacyjnego, (układ US QW ERTY), min. 99 klawiszy." Prosimy o dopuszczenie komputera międzynarodowego producenta wyposażonego w klawiaturę z wbudowanym podświetleniem z możliwością manualnej regulacji za pomocą kombinacji przycisków na klawiaturze. Odpowiedź Zamawiający wyjaśnia, dokładne taka klawiatura, o którą wnioskuje Wykonawca opisana jest w OPZ. (Odpowiedź z dnia 22 czerwca 2023 r.) Pytanie 13 Zwracamy się uprzejmą prośbą o udzielenie wyjaśnień treści SW Z w zakresie dot. części 1 Laptop. Zgodnie z obowiązującym brzmieniem OPZ Zamawiający wymaga: "Klawiatura wyspowa, z wbudowanym w klawiaturze podświetleniem z możliwością manualnej regulacji zarówno w BIOS jak I spod systemu operacyjnego, (układ US QW ERTY), min. 99 klawiszy." jak wynika z treści odpowiedzi na pytanie nr 2 (22.06.2023r.) jeden z wykonawców wnosił o ograniczenie wymaganej funkcjonalności i dopuszczenie aby klawiatura wbrew wyraźnym wymaganiom SW Z, mogła mieć klawiaturę 2 wbudowanym podświetleniem z możliwością manualnej regulacji jedynie za pomocą kombinacji przycisków na klawiaturze, bez BIOS. Wskazać należy, że wymaganie SW Z w jego obowiązującej postaci to standard rynkowy w tej klasie produktów. Zamawiający udzielając odpowiedzi wskazał, że dokładnie taka klawiatura, o którą wnioskuje Wykonawca opisana Jest w OPZ pomijając najprawdopodobniej omyłkowo, że wymaganie SW Z odnosi się do konieczności spełnienia jednocześnie obydwu wymagań tj. regulacji zarówno w BIOS jak i spod systemu operacyjnego. Jeśli zatem Zamawiający podtrzymuje wymaganie OPZ a to sugeruje odpowiedź I brak modyfikacji SW Z prosimy o potwierdzenie wymagania OPZ w jego obowiązującej treści. Odpowiedź Zamawiający wyjaśnia i jednocześnie dokonuje sprostowania do udzielonej odpowiedzi na pytanie nr 2 i zmianie treści SW Z z dnia 23.07.2023r., że klawiatura musi spełniać obydwa wymagania sterowania podświetleniem zarówno z biosu jak i w systemie operacyjnym (za pośrednictwem skrótów klawiszowych z klawiatury). (Odpowiedź z dnia 6 lipca 2023 r.) Pytanie 1 Czy Zamawiający miał na myśli klawiaturę, w której sterowanie podświetleniem realizowane jest poprzez funkcje dostępne w BIOS, a jednocześnie w systemie operacyjnym realizowane za pośrednictwem skrótów klawiszowych z klawiatury? Odpowiedź Zamawiający wyjaśnia, że sterowanie podświetleniem realizowane jest poprzez funkcje dostępne w BIOS, a jednocześnie w systemie operacyjnym realizowane za pośrednictwem skrótów klawiszowy z klawiatury. (Odpowiedź z dnia 14 lipca 2023 r.) Izba ustaliła, że Zamawiający z dnia 17 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Infonet to złożenia wyjaśnień, wskazując: Działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1170, ze zm.), zwanej dalej „ustawą”, wzywam Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, złożonej w przedmiotowym postępowaniu, w następującym zakresie: Część 1 – laptop - Laptop Lenovo ThinkPad L15 Gen 4 1)Czy laptop posiada minimum 2 gniazda pamięci RAM? 2)Czy laptop posiada możliwość regulacji podświetlenia z poziomu BIOSU? Zamawiający w toku badania i oceny ofert, dokonując analizy w oparciu o ogólnodostępne specyfikacje sprzętów publikowane m. in. na stronach internetowych oraz informacje pozyskane z rynku, powziął wątpliwość, czy proponowane produkty spełniają wszystkie wymagania OPZ, w szczególności w zakresie możliwości regulacji podświetlenia z poziomu BIOSU. Zmawiający informuje, że: ·w ramach przedmiotowych wyjaśnień Wykonawca działa pod rygorem odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych oświadczeń; ·dostarczenie przedmiotu zamówienia niezgodnego z Opisem Przedmiotu Zamówienia stanowi nienależyte wykonanie umowy oraz uprawnia Zamawiającego do odstąpienia od umowy i naliczenia kary umownej w wysokości 1%; ·zamierza skorzystać z uprawnienia do żądania od Wykonawcy dokumentu potwierdzającego spełnianie wymagań w formie wydruku z przeprowadzonego testu BAPCO, zgodnie z wytycznymi wskazanymi w Opisie Przedmiotu Zamówienia w części I – Zestaw komputerowy oraz Laptop w komponencie „wydajność obliczeniowa” Izba ustaliła, że w piśmie z dnia 28 sierpnia 2023 r. Konsorcjum Infonet złożył wyjaśnienia. Wykonawca wskazał: „W odpowiedzi na pismo dotyczące złożenia wyjaśnień do oferty, Infonet Projekt SA – Lider Konsorcjum, działając w imieniu Konsorcjum firm: Infonet Projekt SA oraz MBA System Sp. z o.o, informuje, iż laptop Lenovo zaoferowany w postępowaniu na dostawę sprzętu komputerowego i oprogramowania w ramach projektu „Mazowiecki program przygotowania szkół, nauczycieli i uczniów do nauczania zdalnego" w części nr 1, spełnia wymagania postępowania. Do niniejszego pisma załączamy oświadczenie Producenta potwierdzające, iż laptop posiada 2 gniazda pamięci RAM oraz posiada możliwość regulacji podświetlenia z poziomu BIOSU”. Do pisma zostało załączone oświadczenie Lenovo Technology BV Sp. z o.o. W treści dokumentu zawarte jest oświadczenie, że oferowany przedmiot zamówienia posiada możliwość regulacji podświetlenia z poziomu BIOSU. Izba ustaliła, że pismem z dnia 31 sierpnia 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty Konsorcjum Infonet jako najkorzystniejszej. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby zarzut podniesiony przez Odwołującego okazał się niezasadny. W konsekwencji Izba oddaliła odwołanie. Na wstępnie wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, która jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przepis ten statuuje obowiązek odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby zastosować omawianą podstawę odrzucenia oferty musi być możliwe uchwycenia na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SW Z. O niezgodności treści oferty z treścią SW Z można mówić tylko w przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia opisanemu w SW Z. Ta niekompatybilność oparta może być na wielu płaszczyznach oferty, czy to w zakresie wykonania czy też sposobie wykonania zamówienia. Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, że oferta Konsorcjum Infonet jest niezgodna z warunkami zamówienia. W istocie Odwołujący dążył do narzucenia własnej interpretacji postanowień SW Z – OPZ oraz udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania wykonawców i na tej podstawie wywodził niezgodność oferty Konsorcjum Infonet. W ocenie Izby punktem wyjścia do rozstrzygnięcia zarzutu postawionego przez Odwołującego są postanowienia SW Z – OPZ. Po pierwsze, Izba wskazuje, że w zakresie części I zamówienia i kwestionowanego przez Odwołującego wymagania, Zamawiający wskazał w OPZ: „K lawiatura wyspowa, z wbudowanym w klawiaturze podświetleniem z możliwością manualnej regulacji zarówno w BIOS jak i spod systemu operacyjnego, (układ US -QW ERTY), min. 99 klawiszy. ” Wymóg ten dotyczył wyłącznie klawiatury. Co istotne, Zamawiający odrębnie określił wymagania dotyczące systemu BIOS. Opisując zakres wymagań co do systemu BIOS, Zamawiający nie wprowadził wymagania dotyczącego dostępności funkcji podświetlenia klawiatury z poziomu funkcji BIOS. Zdaniem Izby, gdyby Zamawiający wymagał, aby omawiana funkcjonalność była dostępna bezpośrednio w systemie BIOS, to takie wymaganie wskazałby opisując zakres system BIOS w OPZ. Tego jednak Zamawiający nie uczynił. Po drugie, zdaniem Izby, w treści odwołania Odwołujący wyłącznie wskazał w jaki sposób, w jego ocenie, omawiana funkcjonalność powinna być zaoferowana przez wykonawców. Izba przytacza twierdzenia Odwołującego: „W praktyce taki wymóg oznacza, że zaoferowane urządzenie musi posiadać możliwość regulacji podświetlenia z wykorzystaniem interfejsu w BIOS (osobna funkcja programowa) oraz programowo lub fizycznie spod zainstalowanego systemu operacyjnego.” Izba stoi na stanowisku, że gdyby Zamawiający wymagał takiego właśnie sposobu realizacji podświetlania klawiatury, to winien był zarówno w OPZ oraz w udzielonych odpowiedziach na pytania wykonawców w taki właśnie sposób opisać sporne wymaganie. Zdaniem Izby, nie ma w dokumentach postępowania żadnego oświadczenia Zamawiającego, które w sposób jednoznaczny potwierdzałoby, że sposób realizacji omawianej funkcjonalności opisany przez Odwołującego w odwołaniu jest jednym właściwym i poprawnym. Po trzecie, Izba uważa, że stanowisko Zamawiającego w trackie wyjaśnienia pytań dotyczących spornego postanowienia nie dawało wykonawcom jednoznacznej odpowiedzi czego wymaga Zamawiający, co stanowi argument przeciwko uznaniu, że oferta Konsorcjum Infonet jest niezgodna z warunkami zamówienia. W tym zakresie należy zaznaczyć, że w spornym wymaganiu wskazane jest „możliwość manualnej regulacji”. Ten pierwotny zapis nie został w żaden sposób zmodyfikowany przez Zamawiającego w toku udzielana odpowiedzi na pytania wykonawców. Izba wskazuje, że w żadnej z udzielonych odpowiedzi Zamawiający nie oświadczył, że usuwa w/w część opisu wymagań. Dalej Izba wskazuje, że w pełni zgadza się z Konsorcjum Infonet, że skoro Zamawiający wskazał na manualną regulację, to oferowany przez wykonawcę laptop ThinkPad L15 Gen 4 spełnia tak określone wymaganie. Konsorcjum Infonet złożyło w ofercie stosowne oświadczenie potwierdzające spełnienie przedmiotowego wymagania, a także w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przedstawiło oświadczenie producenta potwierdzające, iż „zaoferowany sprzęt Lenovo ThinkPad L15 Gen 4 posiada możliwość regulacji podświetlenia z poziomu BIOS”. Przedmiotowa funkcjonalność, zarówno w BIOS jak i spod systemem operacyjnym, realizowana jest w sposób manualny, tj. poprzez zastosowanie regulacji za pomocą kombinacji przycisków na klawiaturze. Takie rozwiązanie było, zdaniem Izby, dopuszczalne w świetle odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego na pytania wykonawców. Izba wskazuje, że zgodne w odpowiedzi na pytanie nr 13 z dnia 6 lipca 2023 roku, Zamawiający wskazał, że klawiatura musi spełniać obydwa wymagania sterowania podświetleniem zarówno z BIOS, jak i w systemie operacyjnym (za pośrednictwem skrótów klawiszowych z klawiatury). Izba uważa, że nie ma podstaw, aby oświadczenie Zamawiającego zawarte w nawiasie odnieść wyłącznie do systemu operacyjnego. Gdyby taka była intencja Zamawiającego, to nie byłoby potrzeby używania nawiasów. Izba stoi na stanowisku, że stwierdzenie „za pośrednictwem skrótów klawiszowych z klawiatury” odnosi się do całego oświadczenia Zamawiającego. Taka wykładania jest zgodna z przyjętym podziałem wymagań, odrębnie dla klawiatury, odrębnie dla systemu BIOS. Zdaniem Izby sformułowanie „za pośrednictwem skrótów klawiszowych z klawiatur” dotyczy sterowania podświetleniem zarówno z BIOSU, jak i w systemie operacyjnym, czyli w obu ww. przypadkach Zamawiający wskazał na stosowanie skrótów klawiszowych z klawiatury. Ponadto, nie ma żadnego dowodu w sprawie na wykazanie nieprawidłowości twierdzeń Konsorcjum Infonet, że wywołanie regulacji podświetlenia w BIOS poprzez użycie kombinacji przycisków oznacza, iż jest to funkcja BIOS. Wywołanie określonego działania (regulacja podświetlenia) poprzez zastosowanie odpowiedniej kombinacji klawiszy oznacza, iż jest to funkcja tego oprogramowania (BIOS). W przeciwnym wypadku (brak funkcji) zastosowanie kombinacji klawiszy nie mogłoby wywołać żadnego działania. Innymi słowy, to dzięki istniejącej funkcji oprogramowania BIOS możliwa jest regulacja podświetlenia poprzez zastosowanie odpowiedniej kombinacji klawiszy. Izba podkreśla, że Odwołujący dokonał nieuprawnionej interpretacji oświadczeń Zamawiającego złożonych w toku udzielonych odpowiedzi na zapytania wykonawców, pomijając przy tym całkowicie tekst pierwotnego wymagania zawartego w OPZ. Izba podkreśla, że zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 1 z dnia 14 lipca 2023 r. Zamawiający jednoznacznie wskazał, iż funkcja podświetlenia ma być dostępna w BIOS (co jest spełnione poprzez użycie skrótów klawiaturowych), a nie jak próbuje interpretować Odwołujący ma być oddzielną funkcją realizowaną w jakiś bliżej nieokreślony sposób (ale nie za pomocą skrótów klawiatury) albo w sposób jaki chciałaby Odwołujący. Również w odpowiedź na pytanie nr 13 z dnia 6 lipca 2023 r. w żaden sposób nie przesądzono, iż możliwość wykorzystania skrótów klawiszowych odnosi się wyłącznie do systemu operacyjnego, na co wskazywał Odwołujący. W ocenie Izby, Odwołujący oparł zasadność zarzutu na odpowiedzi jaką udzielił Zamawiający na pytania nr 1 z dnia 14 lipca 2023 r., ale również i w tym wypadku, Odwołujący dokonuje interpretacji oświadczenia Zamawiającego w oderwaniu od całości wymagania i z pominięciem pozostałych odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego. Izba wskazuje, że udzielona odpowiedź może budzić wątpliwości interpretacyjne. Izba odnosi wrażenie, że Zamawiający sam do końca nie potrafił jednoznacznie określić w udzielonych odpowiedziach w jaki sposób wymagana funkcjonalność miała być realizowana przez oferowane urządzenie. Już na tej podstawie nie można wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy. W odpowiedzi z dnia 14 lipca 2023 r. Zamawiający de facto powtórzył treść zapytania wykonawcy, ale w żaden sposób nie odniósł się do poprzednich swoich wypowiedzi, jak również do samego wymagania wskazanego w OPZ. Zatem należy przyjąć, że odpowiedź ta nie stanowi modyfikacji pierwotnie ustanowionego wymagania. Po drugie, w ocenie Izby, nie modyfikuje ona w żaden sposób odpowiedzi udzielonej na pytanie nr 13 z dnia 6 lipca 2023 r. (w odpowiedzi z dnia 17 lipca 2023 r. Zamawiający wyjaśnił, że „(...) pismem z dnia 14.07.2023 roku nie dokonał żadnej zmiany treści OPZ, a jedynie potwierdził stanowisko zawarte w wyjaśnieniach i zmianie treści SW Z z dnia 06.07.2023 roku”). Po trzecie, zdaniem Izby, brak jest jednoznacznego oświadczenia Zamawiającego w dokumentach zamówienia, na podstawie, którego Izba mogłaby stwierdzić, że Zamawiający wykluczył rozwiązania zaoferowane przez Konsorcjum Infonet tj. dostępność podświetlania w BIOS za pomocą skrótu klawiszy. W ocenie Izby, z całokształtu wypowiedzi i oświadczeń Zamawiającego, jak również z sposobu opisu wymagań zwartych w OPZ, w tym podziale wymagań odrębnie dla klawiatury, odrębnie dla BIOS nie wynika w sposób jednoznaczny, iż za niezgodne z warunkami zamówienia zostanie uznane rozwiązanie wykorzystujące kombinację klawiszy w BIOS. Zatem, nie ma podstaw do uznania, że oferta Konsorcjum Infonet jest niezgodna z warunkami określonymi w dokumentach zamówienia. Jak Izba wskazał powyżej, aby odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, musi być możliwe uchwycenia na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SW Z. Takie okoliczności nie zostały wykazanie ani spełnione w analizowanym stanie faktycznym. Odwołujący w istocie dąży do odrzucenia oferty Konsorcjum Infornet w oparciu o własną interpretację oświadczenia Zamawiającego zawartego w odpowiedzi na jedno z pytań. Zdaniem Izby sam Zamawiającemu nie potrafił jednoznacznie w toku udzielanych odpowiedzi wskazać w jaki sposób podświetlania klawiatury powinno być zrealizowane. Zarówno w SW Z jak również w udzielonych odpowiedziach brak jest zastrzeżenia, że regulacja podświetlenia w BIOS nie może być wykonywana przez użycie kombinacji klawiszy. Co więcej, sama treść wymagania wskazuje na manualną regulację. Okoliczności te tym bardziej przemawiają za brakiem podstaw do stwierdzenia zasadności zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Izba wskazuje, że bez znaczenia dla sprawy pozostaje okoliczność, iż jeden z członków Konsorcjum Infonet wniósł odwołanie w dniu 17 lipca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące spornego wymagania. Odwołanie nie było przedmiotem merytorycznego rozpatrzenia przez Izbę. Bez znaczenia dla sprawy są również dowody złożone przez Odwołującego w postaci wydruków z symulatora BIOS komputera Lenovo oferowanego przez Konsorcjum Infonet. Dowód ten został złożony na wykazanie sposobu realizacji funkcjonalności podświetlenia klawiatury z poziomu funkcji BIOS, co nie było, zdaniem Izby wymagane przez Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania w obu sprawach orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 i § 8 ust. 2 pkt 2 z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Odwołujących. Przewodnicząca: …………………………… …
  • KIO 1152/23uwzględnionowyrok

    Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych numer 2023/BZP 00119558 z dnia 3 marca 2023r. W dniu 27 kwietnia 2023r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: M. F. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą LaborTech Polska M. F. oraz LaborTech s.r.o. z siedzibą lidera w Oświęcimiu (dalej:

    Odwołujący: Konsorcjum: M. F. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą LaborTech Polska M. F. oraz LaborTech s.r.o.
    Zamawiający: Wojskową Akademię Techniczną w Warszawie
    …Sygn. akt KIO 1152/23 WYROK z dnia 9 maja 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolantka: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2023r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: M. F. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą LaborTech Polska M. F. oraz LaborTech s.r.o. z siedzibą lidera w Oświęcimiu w postępowaniu prowadzonym przez Wojskową Akademię Techniczną w Warszawie przy udziale wykonawcy Instron GmbH z siedzibą w Darmstadt zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, - wezwanie wykonawcy Instron GmbH z siedzibą w Darmstadt w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej opisanego w Rozdziale V pkt 1 ppkt 4 lit. a) Specyfikacji Warunków Zamówienia, - ponowną ocenę i badanie ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Instron GmbH z siedzibą w Darmstadt zgłaszającego sprzeciw i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł (jedenaście tysięcy sto złotych) jako zwrot kosztów poniesionych przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …...................................... UZASADNIENIE Zamawiający - Wojskowa Akademia Techniczna prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022r., poz. 1710 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. „Dostawa młota wahadłowego Charpy do testów typu impact z energią min. 450 J.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych numer 2023/BZP 00119558 z dnia 3 marca 2023r. W dniu 27 kwietnia 2023r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: M. F. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą LaborTech Polska M. F. oraz LaborTech s.r.o. z siedzibą lidera w Oświęcimiu (dalej: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie Zamówienia polegających na: 1) odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia, podczas, gdy oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanych dalej "SWZ", w tym w Opisie Przedmiotu Zamówienia, zwanego dalej "OPZ", 2) zaniechaniu przedstawienia pełnego uzasadnienia faktycznego zawiadomienia z dnia 19 kwietnia 2023 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego, 3) nieprawidłowym, niezgodnym z przepisami badaniu i ocenie oferty złożonej przez Odwołującego polegających na: a) błędnym uznaniu, że oferta Odwołującego nie spełnia wymagań OPZ i SWZ, b) wybiórczym zbadaniu oferty Odwołującego powodującym nieuzasadnione i niewynikające z dokumentacji postępowania przekonanie Zamawiającego, że oferta Odwołującego nie spełnia wymagań SWZ, c) dokonaniu badania oferty Odwołującego na podstawie strony internetowej a nie złożonej oferty (z całkowitym pominięciem złożonej przez Odwołującego) – zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego z dnia 24.04.2023r., 4) zaniechaniu wezwania Odwołującego do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, pomimo tego, że – jeśli zachodziły przesłanki do wystąpienia przez Zamawiającego z wezwaniem do wyjaśnień w zakresie w jakim złożona oferta Odwołującego budziła wątpliwości Zamawiającego - powinien to uczynić, 5) zaniechaniu dokładnego zbadania i oceny oferty Odwołującego w postępowaniu, 6) nadinterpretacji treści złożonej przez Odwołującego oferty, potwierdzającej spełnienie warunków podanych w opisie przedmiotu zamówienia, 7) braku rzetelnej oceny oferty Wykonawcy Instron GmbH, co doprowadziło do wyboru ww. oferty jako najkorzystniejszej, 8) uznaniu, że oferta Instron GmbH spełnia warunki udziału w postępowaniu mimo, ze nie zostało to wykazane dokumentami przedstawionymi przez ww. Wykonawcę, 9) zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy Instron GmbH, pomimo tego, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, 10) Zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej mimo, że w świetle kryteriów oceny ofert powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia, podczas, gdy oferta jest zgodna z warunkami określonymi w SWZ, w tym w OPZ; 2. art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie przedstawienia pełnego uzasadnienia faktycznego zawiadomienia z dnia 19 kwietnia 2023 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego, co udaremnia Odwołującemu możliwość skutecznego skorzystania ze środków ochrony prawnej, 3. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, pomimo tego, że zachodziły przesłanki do wystąpienia przez Zamawiającego z wezwaniem do wyjaśnień; 4. art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie prawidłowego ich zastosowania oraz naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zachwianie równej pozycji wykonawców w postępowaniu, a w konsekwencji wybór oferty Wykonawcy Instron GmbH, którego oferta powinna zostać odrzucona z powodu nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez ww. Wykonawcę w sposób naruszający przepisy Pzp, 5. art. 239 ust. 1 poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu mimo, że oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert ustanowionych w postępowaniu. Odwołujący w oparciu o tak sformułowane zarzuty odwołania wniósł o jego uwzględnienie i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności oceny ofert, w tym czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru oferty Wykonawcy Instron GmbH jako najkorzystniejszej; 2. przeprowadzenia ponownej oceny ofert i w konsekwencji odrzucenie oferty Przystępującego, jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu, 3. przeprowadzenia ponownej oceny ofert i w konsekwencji wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, ewentualnie - na wypadek nieuwzględnienia wniosku określonego w pkt. 3 wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty i dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert oraz dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu zgodnie z warunkami zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 kwietnia 2023 r. oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty odwołania. Przystępujący w dniu 5 maja 2023 r. oświadczył, że wnosi sprzeciw co do uwzględnienia zarzutów przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu rozprawy, a także złożone dowody ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Izba dopuściła do udziału wykonawcę Instron GmbH z siedzibą w Darmstadt zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w związku z odrzuceniem oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, Izba ustaliła: Zamawiający w piśmie z dnia 19 kwietnia 2023 r. poinformował wykonawców o wyborze jako oferty najkorzystniejszej oraz o ofertach odrzuconych, w ty, o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego: „podlega odrzuceniu, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ nie spełnia wymogów opisanych w SOPZ w pkt.: 5, 7, 9, 13 i 30. - pkt 5 SOPZ - Zamawiający wymagał: „Masa urządzenia z osłoną i wyposażeniem (kowadło i wahadło, bez podstawy betonowej) nie może przekroczyć 850 kg”, Wykonawca zaoferował urządzenie CHK450J-A o masie 1260kg; - pkt 7 SOPZ - Zamawiający wymagał: „Ilość możliwych kątów zwalniania wahadła powinna być nieskończona (dowolna)”, natomiast w urządzeniu CHK450J-A jest zdefiniowane ustawienie kąta początkowego od 15%; - pkt 9 SOPZ - Zamawiający wymagał: „Wymagana wysoka dokładność i rozdzielczość enkodera kąta. Rozdzielczość powinna wynosić minimum 0,01 stopnia”, Wykonawca zaoferował w CHK450J-A ten parametr na poziomie 0,05 stopnia; - pkt 13 SOPZ - Zamawiający wymagał: „Główny panel kontrolny z oprogramowaniem i ekranem dotykowym powinien być umieszczony w taki sposób, by podczas pracy zachowywał zasady ergonomii – nie zasłaniał obszaru”. Izba ustaliła, że jak wynika z załącznika nr 1 do SWZ – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, Odwołujący zaoferował młot wahadłowy CHK450J-A w wersji dla operatora siedzącego producenta LaborTech s.r.o. Ponadto Izba ustaliła, że Zamawiający w Rozdziale III pkt 4 SWZ postanowił, że nazwę producenta i oznaczenie produktu oferowanego w kolumnie 11 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia wypełniają obowiązkowo wszyscy Wykonawcy. W punkcie 6 natomiast wskazał, że nie wymaga przedmiotowych środków dowodowych. Izba zważyła: Art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Oznacza to, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga Zamawiający i, które opisał w dokumentach zamówienia. Zamawiający jak wynika z załącznika nr 1 do SWZ wymagał zaoferowania młota wahadłowego o parametrach wyspecyfikowanych w tym załączniku. Obowiązkiem wykonawcy było więc zaoferowanie urządzenia spełniającego wymogi Zamawiającego. Okoliczność, że Zamawiający nie wymagał potwierdzenia w tym załączniku spełnienia przez oferowane urządzenie każdego z wymagań nie zwalniała wykonawcy z konieczności zaoferowania urządzenia zgodnego z tymi wymogami, ponieważ były one bowiem w SWZ wyraźnie wyartykułowane. Nie mniej jednak należy zauważyć, że na podstawie treści złożonej oferty w tym załącznika nr 1 do SWZ Zamawiający nie był w stanie ustalić czy zaoferowany młot wahadłowy spełniał wymogi Zamawiającego, bowiem oprócz podania nazwy producenta i modelu wykonawca nie składał wraz z ofertą jakichkolwiek przedmiotowych środków dowodowych na podstawie których Zamawiający mógłby ustalić zgodność oferowanego urządzenia z wymogami SWZ. Uwzględniając więc treść oferty i informacji w niej zawartych, w sytuacji gdy Zamawiający powziął jakiekolwiek wątpliwości co do zgodności oferty z SWZ to jego obowiązkiem było zwrócenie się do Odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień. Brak natomiast wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień uniemożliwiał Zamawiającemu weryfikację zgodności oferty z SWZ, a w konsekwencji jej odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Odnosząc się natomiast do wskazanych w uzasadnieniu z dnia 19 kwietnia 2023 r. przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, wskazać należy, że Izba stwierdziła, że Zamawiający nie zdołał wykazać, że urządzenie CHK450J-A w wersji dla operatora siedzącego, producenta LaborTech s.r.o. jest niezgodne z pozycjami nr 5, 7, 9, 13 oraz 30 SOPZ. Co więcej Zamawiający w treści informacji z dnia 19 kwietnia 2023 r. nie wskazał na jakiej podstawie ocenił niezgodność oferty Odwołującego z SWZ. Dopiero w korespondencji z dnia 24 kwietnia 2023 r. skierowanej do Odwołującego Zamawiający wyjaśnił, że „ofertę firmy Labortech Zamawiający ocenił na podstawie informacji znajdujących się na stronie internetowej Labortech”. Wskazać należy jednak, że Izba ocenia prawidłowość czynności Zamawiającego wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez niego przedstawione jako uzasadnienie prawne i faktyczne odrzucenia oferty (por. np. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z dnia 16 listopada 2018 r., wydany w postępowaniu o sygn. akt KIO 2224/18, czy z dnia 16 grudnia 2021 r., wydany w postępowaniu o sygn. akt KIO 3508/21). W uzasadnieniu natomiast Zamawiający oprócz wskazania punktów SOPZ, z którymi oferta jest w jego opinii niezgodna, nie wskazał i nie wyjaśnił przyczyn tej oceny. Odnosząc się natomiast do uzyskanej przez Odwołującego informacji od Zamawiającego, że „ofertę firmy Labortech Zamawiający ocenił na podstawie informacji znajdujących się na stronie internetowej Labortech” wskazać należy, że Zamawiający nie przewidział w SWZ badania oferty na podstawie informacji znajdujących się na konkretnej stronie internetowej. Zgodzić należy się z Odwołującym, że informacje znajdujące się na stronie internetowej nie muszą zawierać informacji o szczegółowych parametrach wszystkich modeli oferowanych urządzeń, tym bardziej, że na oficjalnej stronie producenta Labortech znajduje się zastrzeżenie, że : „karty katalogowe dostępne na naszej stronie internetowej mają charakter informacyjny i nie mogą stanowić oceny technicznej w ramach prowadzonych zapytań ofertowych oraz przetargów.”. Wskazać należy, że również Przystępujący zgłaszający sprzeciw nie wykazał ani tym bardziej nie udowodnił niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia. Wykonawca ten nie przedłożył Izbie jakiegokolwiek dowodu z którego wynikałoby, że model młota wahadłowego zaoferowany przez Odwołującego jest niezgodny z wyartykułowanymi przez Zamawiającego punktami SOPZ. W konsekwencji Izba uznała, że Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyż nie wykazał, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b Pzp poprzez nieprawidłowe uznanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego na wstępie wskazać należy, że żądanie Odwołującego dotyczące odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie ww. przepisu uznać należało za przedwczesne. Podkreślić należy, że zgodnie z tym przepisem Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Czynność Zamawiającego dotycząca odrzucenia oferty (przy niespełnieniu warunków udziału w postępowaniu) musi być jednak poprzedzona (jeżeli zajdą takie okoliczności) procedurą wyjaśniania lub uzupełniania dokumentów i/lub oświadczeń (art. 128 ust. 1 Pzp). Tym samym nie jest możliwe nakazanie Zamawiającemu przez Izbę odrzucenia oferty wykonawcy bez wcześniejszego wyczerpania procedury z art. 128 ust. 1 Pzp. Jak natomiast ustaliła Izba na podstawie złożonej przez Zamawiającego dokumentacji Przystępujący nie był wzywany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących warunku działu w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej opisanego w Rozdziale V pkt 1 ppkt 4 lit. a) SWZ. W konsekwencji Izba uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp za przedwczesny. Nie mniej jednak Izba stwierdziła, że Zamawiający w sposób nieuprawniony uznał, na podstawie dokumentów podmiotowych złożonych przez Przystępującego, że wykonawca ten spełnia ww. warunek udziału w postępowaniu. Izba ustaliła, że Przystępujący przedłożył Zamawiającemu listę wybranych dostaw o następującej treści: LISTA WYBRANYCH DOSTAW ZREALIZOWANYCH PRZEZ INSTRON W LATACH 2020 - 2023 KLIENT KRAJ MODEL KWOTA WALUTA DATA DOSTAWY WARTOŚĆ PLN CNCIR - Bucuresti RO 450MP2 57330 EUR 08.03.2021 263 162 zł Univ of Dunaujvaros HU 450MP2 19800000 HUF 23.03.2021 253 658 zł WARTOŚĆ W PLN PRZELICZONA NA PODSTAWIE OFICJALNEGO KURSU NBP Z DNIA DOSTAWY URZĄDZENIA Przystępujący złożył również referencje wystawione przez oba ww. podmioty. Pierwsza dostawa jak wynika z treści dokumentu referencji, złożonego bez tłumaczenia na język polski została zrealizowana nie przez firmę Instron Gmbh, lecz przez firmę RoMega Control, tj. spółkę rumuńską. Okoliczność tą Zamawiający powinien był wyjaśnić i ustalić możliwość powoływania się przez Przystępującego na tą dostawę w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Izby Odwołujący w treści odwołania wykazał również, że Zamawiający powinien był powziąć wątpliwość co do wartości dostawy urządzenia, uwzględniając wskazaną w treści odwołania kwestię udzielonego rabatu i wpływu na wartość dostawy urządzenia z uwzględnieniem wymogu wynikającego z treści warunku udziału w postępowaniu. Odnosząc się kolejno do drugiej dostawy wskazanej w liście wybranych dostaw, wskazać należy, że z tłumaczenia referencji wynika, że: „Spółka Inteszt Kft. wywiązała się ze swoich zobowiązań terminowo i zgodnie z umową. Byliśmy w pełni usatysfakcjonowani jakością dostarczonych urządzeń, przygotowaniem technicznym ich pracowników, świadczoną obsługą oraz prowadzeniem działalności firmy“. Zauważyć należy więc że również ta dostawa została zrealizowana nie przez Przystępującego lecz przez inną spółkę, tj. Inteszt Kft. Z dokumentu tego nie wynika, natomiast jakie zachodzą powiązania pomiędzy spółką Inteszt Kft., a Przystępującym i czy Przystępujący mógł powołać się to zadanie referencyjne w celu wykazania warunku ustalonego przez Zamawiającego. Kolejno wskazać należy, że jak wynika, z zastrzeżenia znajdującego się w tabeli zawierającej listę dostaw „WARTOŚĆ W PLN PRZELICZONA NA PODSTAWIE OFICJALNEGO KURSU NBP Z DNIA DOSTAWY URZĄDZENIA” dostawa nastąpiła w dniu 23 marca 2021 r. Z treści referencji wynika natomiast, że dostawa miała miejsce w dniu 15 grudnia 2021 r. Natomiast, jeżeli uznać, że dostawa miała miejsce w dniu 15 grudnia 2021r. to uwzględniając kurs NBP z tego dnia dla tej waluty – wartość dostawy referencyjnej wynosiła 248 074,20 zł, a więc nie spełniała warunku udziału w postępowaniu tj. 250.000 zł. Powyższe okoliczności w sposób niebudzący żadnych wątpliwości potwierdzają nieprawidłową weryfikację podmiotową Przystępującego przez Zamawiającego i przedwczesne uznanie, że wykonawca ten wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Obowiązkiem Zamawiającego jest więc wezwanie Przystępującego do uzupełnienia wykazu dostaw w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Zauważyć również należy, że Przystępujący na rozprawie, nie przedłożył jakichkolwiek dowodów pozwalającego uznać, że Przystępujący może powoływać się na dostawy wskazane w tabeli zawierającej listę zrealizowanych dostaw, a ponadto jak sam na rozprawie przyznał Przystępujący w wykazie tym błędnie wskazano kwotę 19.800.000 HUF w zakresie realizowanym na rzecz Uniwersytetu Węgierskiego. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………………………… 10 …
  • KIO 2960/22uwzględnionowyrok

    Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 czerwca 2022 r. pod nr 2022/S 107-294886. Informacja o wyborze oferty Konsorcjum w składzie STRABAG Sp. z o.o. oraz STRABAG AG. zwanego dalej

    Odwołujący: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura Sp. z o.o.; Polimex Mostostal S.A.; Polbud-Pomorze Sp. z o.o.; Mosty Łódź S.A.
    Zamawiający: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
    …Sygn. akt: KIO 2960/22 WYROK z dnia 28 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Rafał Malinowski Luiza Łamejko Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2022r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura Sp. z o.o.; Polimex Mostostal S.A.; Polbud-Pomorze Sp. z o.o.; Mosty Łódź S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa, przy udziale wykonawcy: STECOL CORPORATION 4-2101, 2 Rongyuan Road, Huayuan Industrial Zone, 300384 Tianjin, Chiny zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2960/22 po stronie odwołującego, oraz przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum STRABAG Sp. z o.o., STRABAG AG, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2960/22 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów: 1) naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum STRABAG Sp. z o. o., STRABAG AG i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której STRABAG sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania, w związku z faktem, iż z przyczyn leżących po swojej stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał umowy o zamówienia publiczne, 2) naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum STRABAG Sp. z o. o., STRABAG AG i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której STRABAG sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania w związku z zawinionym poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych, 3) naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp oraz w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum STRABAG Sp. z o. o., STRABAG AG i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił on informacje wprowadzające w błąd zamawiającego; 2. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum STRABAG sp. z o.o., STRABAG AG na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp, tj. przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu z postępowania w związku z wystąpieniem podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz 109 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 Pzp; 3. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum STRABAG Sp. z o. o., STRABAG AG, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura Sp. z o.o.; Polimex Mostostal S.A.; Polbud-Pomorze Sp. z o.o.; Mosty Łódź S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124 tytułem wpisu od odwołania, 3.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum STRABAG Sp. z o. o., STRABAG AG, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum Polimex Mostostal S.A.; Polbud-Pomorze Sp. z o.o.; Mosty Łódź S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2960/22 Uz as adnienie Zamawiający Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: Kontynuacja projektowania i budowa obwodnicy Zabierzowa w ciągu drogi krajowej nr 79” Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 czerwca 2022 r. pod nr 2022/S 107-294886. Informacja o wyborze oferty Konsorcjum w składzie STRABAG Sp. z o.o. oraz STRABAG AG. zwanego dalej „Konsorcjum Strabag” jako najkorzystniejszej, została przekazana wykonawcom przez Zamawiającego w dniu 27 października 2022 r. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - konsorcjum w składzie Polimex Infrastruktura Sp. z o. o., Polimex Mostostal S.A., POLBUD - POMORZE Sp. z o. o., Mosty Łódź S.A. z siedzibą lidera w Warszawie zwane dalej „Konsorcjum Polimex” na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) wnieśli odwołanie wobec: - czynności wyboru oferty konsorcjum w składzie: STRABAG Sp. z o.o., STRABAG AG, zwanego dalej „Konsorcjum Strabag” jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta ta winna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania; - zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Strabag w sytuacji, w której wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania, z uwagi na fakt wystąpienia w stosunku do Strabag AG oraz Strabag sp. z. o. o., a zatem w stosunku do wykonawcy, podstaw wykluczenia. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów: art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Strabag, a w konsekwencji jej wybór jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta ta powinna zostać odrzucona, gdyż została złożona przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu z postępowania w związku z wystąpieniem podstaw wykluczenia opisanych w treści art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz 109 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 Pzp; (1) art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty Konsorcjum Strabag w sytuacji, w której podlega ono wykluczeniu w związku z zawinionym poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych przez Strabag AG, co podważa jego uczciwość, z uwagi na uznanie przez Austriacki Sąd Kartelowy („ASK”), a wcześniej Austriacki Federalny Urząd ds. Konkurencji („AFCA”), że Strabag AG naruszył § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej („KartG”) oraz art. 101 TFUE w odniesieniu do przetargów publicznych i prywatnych w sektorze budownictwa kubaturowego i (2) inżynierii lądowej, czego skutkiem było - zgodnie z informacją AFCA - ukaranie Strabag AG karą w wysokości ponad 45 mln euro, co wyczerpuje wszystkie znamiona podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp; art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której podlega ono wykluczeniu w związku z zawarciem przez Strabag AG z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, co Zamawiający mógł stwierdzić obecnie na podstawie wiarygodnych przesłanek, a to z uwagi na uznanie przez Austriacki Sąd Kartelowy, a wcześniej Austriacki Federalny Urząd ds. Konkurencji, że Strabag AG naruszył § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101 TFUE w odniesieniu do przetargów publicznych i prywatnych w sektorze budownictwa kubaturowego i inżynierii lądowej, czego skutkiem było - zgodnie z informacją AFCA - ukaranie Strabag AG karą w wysokości ponad 45 mln euro, co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp; (3) art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp oraz w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp i art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił on informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego (wprowadzenie w błąd/ zatajenie informacji), iż Strabag AG nie jest winny poważnego wykroczenia zawodowego oraz nie zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, a zatem nie podlega wykluczeniu, mimo iż - jak to wskazano w powyższym zarzucie - Austriacki Sąd Kartelowy, a wcześniej Austriacki Federalny Urząd ds. Konkurencji, uznały, że Strabag AG naruszył § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101 TFUE w odniesieniu do przetargów publicznych i prywatnych w sektorze budownictwa kubaturowego i inżynierii lądowej, czego skutkiem było ukaranie Strabag AG karą w wysokości ponad 45 mln euro, co wyczerpuje znamiona podstawy wykluczenia opisanej w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, o czym wykonawca powinien poinformować Zamawiającego w oświadczeniu JEDZ, a czego zaniechanie mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 Pzp; (4) (5) art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której Strabag sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania w związku z faktem, iż z przyczyn leżących po swojej stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał umowy o zamówienia publiczne na budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych, zawartej ze Związkiem Międzygminnym „Bzura” w Łowiczu, co skutkowało wypowiedzeniem/ odstąpieniem od umowy/ naliczeniem Strabag sp. z o.o. odszkodowania (kary umownej), co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp; ewentualnie (6) art. 109 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której Strabag sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania w związku z zawinionym poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych, polegającym na niewykonaniu umowy o zamówienie publiczne na budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych, z uwagi na bezpodstawne (z przyczyn, które - w ocenie Odwołującego - rzutują na uczciwość i wiarygodność wykonawcy) i nieskuteczne odstąpienie od umowy w sprawie zamówienia publicznego ze Związkiem Międzygminnym „Bzura” w Łowiczu (zamawiającym), co też w dniu 10 grudnia 2021 roku zostało stwierdzone w prawomocnym wyroku Sądu Apelacyjnego w Łodzi; (7) art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp oraz w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił on informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego (wprowadził w błąd/zataił informacje) poprzez ukrycie, iż Strabag sp. z o.o. z przyczyn leżących po swojej stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał umowy o zamówienie publiczne na budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych, zawartej ze Związkiem Międzygminnym „Bzura” w Łowiczu, co skutkowało wypowiedzeniem/ odstąpieniem od umowy/naliczeniem Strabag sp. z o.o. odszkodowania (kary umownej), co z uwagi na bezpodstawność i nieskuteczność odstąpienia przez Strabag sp. z o.o. oraz motywację tego wykonawcy kwalifikuje się również jako zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych; a w konsekwencji art. 16 ust. 1 Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania. (8) Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Strabag jako najkorzystniejszej; - powtórzenie czynności badania i oceny ofert; - wykluczenia Konsorcjum Strabag z postępowania, a w konsekwencji tego odrzucenie oferty Konsorcjum Strabag; - uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z klasyfikacją ofert złożonych w niniejszym postępowaniu, oferta Odwołującego jest druga w rankingu, co oznacza, że pozytywne rozpatrzenie odwołania skutkować będzie wyborem oferty Konsorcjum Polimex jako najkorzystniejszej i najpewniej zawarciem umowy. Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia w pkt 9.2 wskazał, iż, niezależnie od obligatoryjnych przesłanek, wykluczy również wykonawcę na podstawie przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10 Pzp. Do dnia 16 września 2022 roku do Zamawiającego wpłynęło 9 ofert, w tym oferta konsorcjum w składzie STRABAG Sp. z o.o. oraz STRABAG AG. Wraz z ofertą Konsorcjum Strabag złożyło oświadczenia JEDZ dla obu członków konsorcjum. Strabag AG w swoim JEDZ-u na pytanie, czy zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji udzielił odpowiedzi „Nie”. Podobnie na pytanie, czy jest winny poważnego wykroczenia zawodowego także zaznaczył „Nie”. Strabag sp. z o.o. w swoim JEDZ-u na pytanie: Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? udzielił odpowiedzi twierdzącej, jednak ograniczył się do wskazania czterech opisanych w szczegółach w JEDZ umów. Wśród tych umów nie ma tej obejmującej budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych, która także nie została wykonana. W ocenie Odwołującego, Zamawiający błędnie ocenił i wybrał ofertę Konsorcjum Strabag jako najkorzystniejszą. Wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania z uwagi na wprowadzenie w błąd Zamawiającego, a także popełnienie poważnego wykroczenia zawodowego lub też niewykonanie poprzednio zawartej umowy o zamówienie publiczne oraz zawarcie porozumienia z innymi wykonawcami mającego na celu zakłócenie konkurencji, co z kolei powinno skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum Strabag. ZARZUT dotyczący poważnego wykroczenia zawodowego. Odwołujący wskazał na art. 109 ust. 1 pkt 5) Pzp, który stanowi implementację art. 57 ust. 4 lit. c) Dyrektywy PE i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE („Dyrektywa klasyczna”), w którym podobnie przyjęto, iż instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji: (...) c) jeżeli instytucja zamawiająca może wykazać za pomocą stosownych środków, że wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, które podaje w wątpliwość jego uczciwość. Jak wskazuje się w literaturze przedmiotu i orzecznictwie, naruszenie obowiązków zawodowych to zarówno naruszenie ustawy, norm deontologicznych obowiązujących w zawodzie wykonywanym przez wykonawcę (np. Kodeks Etyki Lekarskiej, Kodeks Etyki Radcy Prawnego), jak i umowy. Chodzi generalnie o zachowanie, które jest naruszeniem dóbr prawnych znajdujących się pod ochroną karną lub powoduje albo może spowodować znaczne szkody (Zob. np.: H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, UZP, wraz z powołanym tam orzecznictwem). Zawinione poważne naruszenie przejawia się nie tylko umyślnym działaniem, ale również rażącym niedbalstwem, które rozumiane jest w orzecznictwie jako naruszenie elementarnych reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności (zob. wyrok SN z 22 kwietnia 2004 r. sygn. akt II CK 142/03). Ponadto, w kontekście zdarzenia zawinionego i poważnego, podważającego uczciwość (wiarygodność) danego wykonawcy, wskazuje się, iż wchodzi w grę przede wszystkim w przypadku skazania, nawet nieprawomocnego, za czyn zabroniony związany z działalnością zawodową wykonawcy. W orzecznictwie TSUE oraz doktrynie jako przykład poważnego i zawinionego naruszenia obowiązków zawodowych wprost wskazuje się m.in. nałożenie na przedsiębiorstwo grzywny z tytułu naruszenia ustawy o ochronie konkurencji. Odwołujący przywołał wyrok TSUE, w którym wskazano, iż: pojęcie „poważnego wykroczenia zawodowego” obejmuje każde zawinione zachowanie, które ma wpływ na wiarygodność zawodową danego podmiotu gospodarczego (wyrok z dnia 13 grudnia 2012 r., Forposta i ABC Direct Contact, C-465/11, EU:C:2012:801, pkt 27), jego integralność lub niezawodność. Z powyższego wynika, iż pojęcie „poważnego wykroczenia zawodowego”, będące przedmiotem szerokiej wykładni, nie może ograniczać się jedynie do uchybień i zaniedbań przy wykonywaniu zamówienia publicznego. (...) W ten sposób popełnienie naruszenia reguł konkurencji, w szczególności gdy naruszenie to jest karane karą grzywny, stanowi podstawę wykluczenia objętą art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18 (wyrok z dnia 18 grudnia 2014 r., Generali-Providencia Biztositó. C-470/13, EU:C:2014:2469, pkt 35). W wyroku tym zatem Trybunał wprost potwierdził, że naruszenie reguł konkurencji wypełnia przesłanki podstawy wykluczenia związanej z poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych. Podobne stanowisko Trybunał zajął także w swoim wyroku z dnia 14 grudnia 2016 roku, w którym również odnosił się do sytuacji przedsiębiorstw tworzących konsorcjum, na które tym razem holenderski (nie włoski) urząd ds. ochrony konkurencji nałożył grzywny z tytułu naruszenia krajowej ustawy o ochronie konkurencji. Analogicznie uznano, iż jest to poważne naruszenie obowiązków zawodowych. Także w polskiej doktrynie podkreśla się, że omawiany czyn wypełnia stosowną przesłankę wykluczenia (art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp). W komentarzu do Pzp, przygotowanym „pod egidą” Urzędu Zamówień Publicznych, czytamy, że z poważnym i zawinionym naruszeniem obowiązków będziemy mieli do czynienia w sytuacji, gdy: „Jako naruszenie obowiązków zawodowych należy również zakwalifikować naruszenia zobowiązań środowiskowych lub społecznych, naruszenia reguł konkurencji albo praw własności intelektualnej lub przemysłowej. Ponadto jako zawinione i poważne naruszenie obowiązków zawodowych można zakwalifikować naruszenie przepisów Pzp gwarantujących przestrzeganie zasad udzielania zamówień publicznych”. Odwołujący wskazał, że jak wynika z oficjalnej strony Austriackiego Federalnego Urzędu ds. Konkurencji - organ ten w ramach dochodzenia w dniu 14 lipca 2021 r. złożył do austriackiego sądu kartelowego wniosek o nałożenie grzywny na dwie spółki z grupy STRABAG, a mianowicie STRABAG AG i F. Lang u. K. Menhofer Baugesellschaft mbH & Co. KG. Wspomniana grzywna miała opiewać na znaczną kwotę, bo aż 45,37 mln EUR. W ramach współpracy z AFCA i przy udziale prokuratora federalnego ds. kartelu STRABAG uznał naruszenie. W dniu 21 października 2021 r. sąd kartelowy nałożył grzywnę zgodnie z żądaniem AFCA (27 Kt 12/21 r.). Stwierdzono, że STRABAG naruszył § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej („KartG”) oraz art. 101 TFUE w odniesieniu do przetargów publicznych i prywatnych w sektorze budownictwa kubaturowego i inżynierii lądowej w Austrii w okresie od lipca 2002 r. do października 2017 r. Decyzja ta jest ostateczna. Odwołujący wskazał jako dowód: informację z oficjalnej strony Austriackiego Federalnego Urzędu ds. Konkurencji; [dostęp: 07.11.2022] oraz załączył wyciąg ze strony Austriackiego Federalnego Urzędu ds. Konkurencji wraz z jego tłumaczeniem na język polski. Zgodnie z § 1 ust. 1 KartG, tj. przepisem, który stał się podstawą wydania wobec Strabag AG wspomnianej powyżej decyzji: „Zabrania się wszelkich porozumień między przedsiębiorstwami, decyzji związków przedsiębiorstw oraz praktyk uzgodnionych, których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji (kartele)”. Także art. 101 TFUE odnosi się do zakazu karteli i stanowi: 1. Niezgodne z rynkiem wewnętrznym i zakazane są wszelkie porozumienia między przedsiębiorstwami, wszelkie decyzje związków przedsiębiorstw i wszelkie praktyki uzgodnione, które mogą wpływać na handel między Państwami Członkowskimi i których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji wewnątrz rynku wewnętrznego, a w szczególności te, które polegają na: a) ustalaniu w sposób bezpośredni lub pośredni cen zakupu lub sprzedaży albo innych warunków transakcji; b) ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji, rynków, rozwoju technicznego lub inwestycji; c) podziale rynków lub źródeł zaopatrzenia; d) stosowaniu wobec partnerów handlowych nierównych warunków do świadczeń równoważnych i stwarzaniu im przez to niekorzystnych warunków konkurencji; e) uzależnianiu zawarcia kontraktów od przyjęcia przez partnerów zobowiązań dodatkowych, które ze względu na swój charakter lub zwyczaje handlowe nie mają związku z przedmiotem tych kontraktów.” Jak wynika z opublikowanych komunikatów, grzywny są określane na podstawie wagi i czasu trwania naruszenia, stopnia winy oraz siły ekonomicznej i współpracy zainteresowanego przedsiębiorstwa. Zarówno wysokość samej kary, jak i czas, w którym miało dochodzić do naruszeń (zgodnie z komunikatem przez około piętnaście lat: lata 2002 2017) wskazują niewątpliwie na wyjątkowo poważne naruszenie podstawowych zasad, jakimi powinien się kierować każdy przedsiębiorca biorący udział w przetargach i działający na rynku zamówień publicznych. Jak czytamy natomiast Strabag AG przez lata był częścią kartelu budowlanego, który zapobiegał, zakłócał i ograniczał konkurencję, co wynika z ostatecznej decyzji sądu. Zarówno decyzja sądu kartelowego, jak i złożenie przez AFCA wniosku o ukaranie Strabag AG, zostały podjęte przed około rokiem (lipiec, październik 2021 rok), co powoduje, że wspomniany wykonawca nadal objęty jest 3-letnią karencją (podlega wykluczeniu z przetargów), o której mowa w art. 111 pkt 4 Pzp. Kwestia, że to właśnie skazanie kogoś/wydanie przez sąd orzeczenia (decyzji) poważnie podważa wiarygodność (uczciwość) tego podmiotu, nie budziła wątpliwości m.in. w cytowanych już orzeczeniach TSUE (C-425/18, C-171/15) i komentarzach. Również w doktrynie wskazuje się na konieczność wykazania naruszenia obowiązków zawodowych za pomocą stosownych dowodów. Przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, znajdzie zastosowanie dopiero w sytuacji, w której zamawiający jest w stanie wykazać zawinione poważne naruszenie zawodowe, podważające uczciwość wykonawcy, za pomocą stosownych dowodów. W tym kontekście należy wskazać, że niewątpliwie decyzja sądu kartelowego jest pierwszym i podstawowym tego typu dowodem, a dodatkowo - trudno byłoby w tej sytuacji przyjąć, że Zamawiający był w stanie wykazać to naruszenie jeszcze przed organem (austriackim urzędem ochrony konkurencji), który prowadził całą sprawę, a który o wystąpieniu z wnioskiem o ukaranie zdecydował dopiero w lipcu 2021 roku. Z pewnością, gdyby materiał dowodowy, przemawiający za zasadnością takiego wniosku (popełnieniem stosownego czynu przez Strabag AG) na to pozwalał, wystąpiłby do sądu kartelowego wcześniej. Tak się jednak - z jakichś powodów (brak dostatecznych podstaw) - nie stało. W tej sytuacji nie powinno być wątpliwości, że wydanie wobec Strabag AG decyzji o uznaniu, że działał on w ramach kartelu oraz nałożenie stosownej kary, świadczy o tym, że w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co rzutuje na postrzeganie jego uczciwości i wiarygodności, a zatem podlega on wykluczeniu z postępowania. Dlatego też ofertę wykonawcy należało odrzucić, czego Zamawiający, najpewniej z uwagi na brak świadomości i wiedzy o powyższych okolicznościach (o czym mowa w pkt II.3), zaniechał. ZARZUT dotyczący porozumień mających na celu zakłócenie konkurencji - art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. W ocenie Odwołującego, nie powinno budzić wątpliwości, że w przypadku Strabag AG ziściły się także przesłanki art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę (...): 5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Odwołujący podkreślił, że przesłanka ta odnosi się do zakłócenia konkurencji w obecnym, jak i w przeszłych postępowaniach, w których wykonawca brał udział. Chodzi bowiem o wybór oferty wykonawcy dostatecznie uczciwego, który jest wiarygodnym kontrahentem dla zamawiającego. Stanowisko to podziela się w doktrynie: Należy pamiętać, że art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp dotyczy zarówno porozumień zawartych w związku z danym, aktualnie prowadzonym postępowaniem, jak również wcześniej zawartych tego rodzaju porozumień. Wskazane bowiem w tym przepisie porozumienia kładą się cieniem na wiarygodność i rzetelność wykonawcy: . ze względu na towarzyszący temu porozumieniu zamiar podważa rzetelność wykonawcy i uzasadnia jego wykluczenie nie tylko z tego, ale również dalszych postępowań H. Nowak, M. Winiarz (red.), op. cit., s. 379 Dodatkowo wskazuje się, że porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji to przede wszystkim porozumienia „pomiędzy przedsiębiorcami, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub w inny sposób naruszenie konkurencji na rynku właściwym” H. Nowak, M. Winiarz (red.), op. cit., s. 379. W świetle przytoczonych już okoliczności faktycznych zasadniczo nie powinno budzić wątpliwości, że przedmiotowa przesłanka wykluczenia znajdzie zastosowanie do Strabag AG. Kwestie zawierania porozumień z innymi przedsiębiorcami w szeregu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, których celem lub skutkiem było wyeliminowanie, ograniczenie lub w inny sposób naruszenie konkurencji na rynku budowanym, zostały przyznane przez sam ten podmiot. Ponadto, wynika to również z podstawy i kwalifikacji prawnej czynu przyjętej przez AFCA oraz sąd kartelowy. Przypomnieć w tym miejscu należy, że zgodnie z § 1 ust. 1 KartG, a zatem przepisem, który stał się podstawą wydania wobec Strabag AG wspomnianej decyzji: Zabrania się wszelkich porozumień między przedsiębiorstwami, decyzji związków przedsiębiorstw oraz praktyk uzgodnionych, których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji (kartele). Podobnie jak miało to miejsce w przypadku wystąpienia podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 5, także w tej sytuacji mamy do czynienia z 3-letnim okresem karencji (podleganiem wykluczeniu z przetargów). Należy zakładać, że wiarygodne przesłanki do stwierdzenia przez Zamawiającego, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji ujawniły się najwcześniej z decyzją AFCA o zawnioskowaniu do sądu kartelowego o nałożenie stosownej kary. Decyzja ta wskazywała bowiem (ujawniała), że także wobec Strabag AG (obok innych podmiotów) istnieją uzasadnione podstawy do twierdzenia, że dopuścił się on czynów naruszających uczciwą konkurencję (zawarł porozumienie z innymi wykonawcami). W tej sytuacji nie powinno być wątpliwości, że wydanie wobec Strabag AG decyzji o uznaniu, że działał on w ramach kartelu oraz nałożenie stosownej kary, świadczy o tym (potwierdza), że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie (kartel) mające na celu zakłócenie konkurencji, co obecnie można stwierdzić na podstawie wiarygodnych przesłanek, a zatem wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania. Dlatego też ofertę wykonawcy należało odrzucić. Zamawiający, najpewniej z uwagi na brak świadomości i wiedzy o powyższych okolicznościach, zaniechał wykluczenia. W tym zakresie jednak Strabag AG wprowadził Zamawiającego w błąd. ZARZUT wprowadzenia w błąd Zamawiającego przez zatajenie informacji o podstawach wykluczenia z uwagi na poważne naruszenie obowiązków zawodowych oraz zawarcie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Niezależnie od zasadności powyższych zarzutów, Odwołujący podkreślił, że wykonawca, mimo powagi czynu, jego skali i wymiernych skutków (decyzja sądu kartelowego), a także świadomości oraz obowiązku, jaki na nim spoczywa w związku z udziałem w przetargu publicznym (złożenie odpowiedniego oświadczenia o braku wystąpienia podstaw do wykluczenia), w oświadczeniu JEDZ, które zawiera stosowne pytania, nie poinformował Zamawiającego, iż w stosunku do niego miały miejsce sytuacje, jak powyżej opisane, co było jego obowiązkiem. W Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia każdy z wykonawców zobowiązany jest do udzielenia odpowiedzi m.in. na wskazane powyżej pytania. W Instrukcji wypełniania JEDZ wyraźnie wskazano, że pytanie łączy się z przesłanką wykluczenia określoną w treści art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. Aby Zamawiający mógł ocenić, czy wobec wykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia w tym zakresie, Strabag AG powinien złożyć w tym miejscu stosowne oświadczenie oraz wyjaśnienia. Strabag AG zaniechał jednak tej czynności. Odwołujący podkreślił, że wina Strabag AG nie budzi na obecnym etapie żadnych wątpliwości. Została ona przesądzona stosowną decyzją austriackiego sądu kartelowego, a wykonawca sam przyznał tę okoliczność. Ponadto, w postępowaniu o udzielenie zamówienia kwestia ta, sprowadzająca się faktycznie do oceny wystąpienia podstaw wykluczenia wobec Strabag AG, pozostaje w gestii Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest wyłącznie dostarczyć Zamawiającemu odpowiedni materiał, na podstawie którego ten podejmie decyzję. Strabag AG, nie informując o tym Zamawiającego, uniemożliwił wykonanie tych czynności. W Instrukcji potwierdzono m.in. że: W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie co do nieuprawnionego porozumienia, zawartego przez niego w tym bądź innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które to porozumienie prowadzi do zakłócenia uczciwej konkurencji. Mocą art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ustawodawca wprowadził obligatoryjną przesłankę do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Przedmiotowe pytanie w JEDZ dotyczy zatem obligatoryjnej przesłanki opisanej w treści art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, odnoszącej się zarówno do tego, ale i innych postepowań, które miały już miejsce. Strabag AG zobowiązany był do ich wskazania. Pomimo wystąpienia opisanych okoliczności - Strabag AG w zakresie obu pytań zaznaczył odpowiedź „Nie”, co jest oczywiście niezgodne z prawdą (rzeczywistością). W ten sposób zaniechał wypełnienia swojego obowiązku notyfikacji powyższych zdarzeń Zamawiającemu, przez co wprowadził ten podmiot w błąd. Takie zachowanie Strabag AG miało wpływ na dalsze działanie Zamawiającego. Trzeba bowiem przyjąć, że - choćby z uwagi na wystąpienie opisanych wydarzeń poza granicami Polski i z pewnością trudniejsze z tego powodu dotarcie do stosownych informacji - Zamawiający nie wiedział o opisanych okolicznościach (choć sama wiedza Zamawiającego jest okolicznością zasadniczo irrelewantną w świetle art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp). Dlatego też nie wykluczył wykonawcy z postępowania i wybrał jego ofertę jako najkorzystniejszą. Notyfikowanie przez Strabag AG, iż dopuścił się on stosownych czynów, za co została na niego nałożona wysoka, wielomilionowa kara, skutkować musiałoby wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Strabag AG dzięki ukryciu tych informacji, uniknął nie tylko konieczności wyjaśnień w powyższym zakresie, ale przede wszystkim wykluczenia. W tej sytuacji wydaje się nie budzić wątpliwości, że wobec wykonawcy wystąpiła co najmniej podstawa wykluczenia opisana w treści art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, o ile Izba nie uzna (na takim stanowisku stoi Odwołujący), że właściwą jest wręcz ta wyrażona w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Strabag AG wprowadził bowiem Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu (zataił te informacje), w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa. Spółka ta z pewnością zdaje sobie bowiem sprawę z ciężaru czynu, jakiego się dopuściła, oraz skutków tego (niebagatelnej kary w wysokości 45 mln euro). Mamy przy tym do czynienia z jedną największych spółek budowlanych na świecie, a zatem profesjonalistą, który na pewno zna swoje obowiązki, jakie na nim spoczywają. Mimo tych okoliczności, Strabag AG nie podał (zataił) informacji o decyzji sądu kartelowego i postępowaniu, jakie się wobec niego toczyło. Należy przypomnieć, że rażące niedbalstwo to „kwalifikowana postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca określone działania powinna przewidzieć ich skutki. Od zwykłej winy nieumyślnej różni się tym, że przewidzenie było tak oczywiste, iż graniczy z celowym działaniem” (J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2019). Oczywiście do oceny tego, czy dana osoba powinna przewidzieć stosowne skutki, przyjmuje się - zgodnie z treścią art. 355 k.c. - wzorzec osoby działającej z należytą starannością, w sposób profesjonalny, rzetelny i uczciwy. W świetle tego należy zakładać, że Strabag AG powinien co najmniej liczyć się ze skutkami swojego działania. Jednym z przejawów staranności jest obowiązek przedstawiania zamawiającemu informacji opartych na prawdzie, rzetelnych i znajdujących odzwierciedlenie w faktach. Tylko w takim przypadku możliwe jest bowiem zadośćuczynienie podstawowemu celowi, jaki przyświeca regulacjom Pzp, jakim jest wybór oferty złożonej przez wykonawcę gwarantującego prawidłowe wykonanie zamówienia finansowanego ze środków publicznych. Jak wskazuje Izba: Nie może jednak umknąć, że „przepis art. 24 ustawy Pzp ma stanowić przede wszystkim zabezpieczenie dla zamawiającego, że ma do czynienia z wykonawcą rzetelnym, który prawidłowo zrealizuje jego zamówienie. Niewątpliwie wykonawca rzetelny to wykonawca przedstawiający zamawiającemu prawdziwe, zgodne ze stanem faktycznym informacje. Naganność podania zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd jest oczywista i nie może podlegać dyskusji” (tak: wyrok z dnia 13 lutego 2018 r., sygn. KIO 185/18). Bezsporne jest, że Strabag AG nie sprostał obowiązkom spoczywającym na wykonawcy, który ubiega się o zamówienie publiczne. Jako podmiot (strona) w pełni zaangażowany w postępowanie prowadzone przez AFCA i sąd, a także z uwagi na wydaną decyzję, miał pełną i niczym nieograniczoną wiedzę. Mógł zatem wyposażyć Zamawiającego w komplet informacji, które z jednej strony dałyby Zamawiającemu pełen obraz sytuacji i mogłyby przekonać go co do istnienia lub braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z Postępowania, z drugiej natomiast w pełni chroniłyby interes Strabag. Zatajenie tych informacji niewątpliwie nastąpiło w warunkach zamierzonego działania. Trudno bowiem przyjąć, że profesjonalny wykonawca, ubiegający się o liczne zamówienia publiczne, nie miał wiedzy o konsekwencjach wynikających z niepodania tego typu informacji. Zatem, zatajając tę informację, Strabag liczył zapewne na to, że Zamawiający nie wejdzie w ich posiadanie, co z kolei skutkować będzie przyznaniem zamówienia. Nawet, gdyby przyjąć (co w opinii Odwołującego jest jednak nieuzasadnione), że nie mamy do czynienia z zamierzonym działaniem, to wykonawcy Strabag należy bezsprzecznie przypisać działanie w warunkach rażącego niedbalstwa, a więc drugiej z alternatywnych przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Wniosek taki jest zasadny, biorąc pod uwagę zarówno dysponowanie kompletem informacji, jak i wzorzec profesjonalnego wykonawcy. Do podobnych zresztą wniosków doszedł Sąd Okręgowy w Warszawie, w cytowanym w dalszej części wyroku z dnia 24 października 2017 roku. Ustalenie, że działanie wykonawcy prowadzone było w warunkach rażącego niedbalstwa konsumuje zwykłe niedbalstwo oraz lekkomyślność, a więc łagodniejsze formy podmiotowe działania wykonawcy, które wskazane zostały w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Nie budzi przy tym wątpliwości, że w niniejszej sytuacji zastosowanie znajdzie zatem również art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Niepodanie bowiem tak istotnych informacji, które rzutują na ocenę przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niewątpliwie zakwalifikować należy jako co najmniej niedbalstwo lub lekkomyślność. Zmaterializowały się również w niniejszej sytuacji skutki, o których mowa w obu analizowanych przepisach, tj. zarówno „wprowadzenie zamawiającego w błąd” jak i „przedstawienie informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego” (stan hipotetyczny). Potwierdza to orzecznictwo Izby (wyrok KIO z dnia 2 listopada 2017 r., sygn. KIO 2007/17, KIO 2014/17, wyrok KIO z dnia 13 lutego 2018 r., sygn. KIO 185/18). Ponadto, jak wynika z orzecznictwa Izby, „przez błąd należy rozumieć rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości gospodarza postępowania” (K. Różowicz, Wykluczenie wykonawcy, który wprowadził zamawiającego w błąd, Komentarze praktyczne, LEX). Warunkiem zaistnienia stanu błędu po stronie zamawiającego jest podanie przez wykonawcę informacji nieprawdziwych, nieodpowiadających rzeczywistości. Niewątpliwie z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Oświadczenie złożone przez Strabag AG w JEDZ jest obiektywnie sprzeczne z rzeczywistością. Nie budzi bowiem wątpliwości, że na tego wykonawcę nałożona została w drodze decyzji sądu kartelowego stosowna kara, której nałożenie potwierdza, iż po stronie Strabag AG doszło do naruszenia obowiązków zawodowych/stwierdzono zawarcie stosownego porozumienia. Spełniona jest także przesłanka odnosząca się do zakresu informacji. Jak wynika z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp informacje, o których mowa w tym przepisie, muszą odnosić się do określonego zakresu przedmiotowo istotnego w kontekście czynności w postępowaniu, w tym odnoszących się do oceny podstaw wykluczenia z postępowania. Takiego ograniczenia nie zawiera art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, który wskazuje jedynie na szeroko rozumiane decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Niewątpliwie zatem spełnione zostały przesłanki uzasadniające wykluczenie wykonawcy Strabag w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Strabag AG, nawet gdyby miał co do tego wątpliwości to powinien notyfikować Zamawiającemu fakt, iż wydano wobec niego decyzję stwierdzającą naruszenie konkurencji, a wątpliwości, czy doszło do wystąpienia podstaw wykluczenia, powinien rozstrzygnąć i ocenić Zamawiający. Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów powszechnych. W wyroku z dnia 24 października 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 928/17 Sąd Okręgowy w Warszawie, odnosząc się do zbliżonej do poruszanej w tym miejscu kwestii stwierdził: „Ta rubryka pomija całkowicie element odpowiedzialności/winy po którejkolwiek stronie umowy o zamówienie publiczne. Ten aspekt jest dopiero w kolejnej rubryce JEDZ, która powinna była zostać uzupełniona przez (...), gdyż stanowiła konsekwencję rozwiązania przed czasem umowy z (...). Rubryka ta brzmi następująco: "Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia? () Tak () Nie Jeżeli tak, proszę opisać przedsięwzięte środki:" (...) nie wypełniło tej rubryki gdyż uznało, że nie znajdowało się w sytuacji wyżej wskazanej. Całkowicie bezpodstawnie, powinno było to uczynić”. W dalszej części uzasadnienia sąd wskazuje, że nic nie stało na przeszkodzie, ażeby wykonawca uniknął wykluczenia z postępowania, wykazując szczegółowo zamawiającemu, że rozwiązanie umowy nie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Za spóźnione należy uznać podnoszenie tych argumentów na późniejszych etapach, tj. kiedy postawiony został już zarzut wprowadzenia zamawiającego w błąd. Strabag AG takiej notyfikacji zaniechał, wbrew spoczywającemu na nim obowiązkowi. Odwołujący podniósł także, że na obecnym etapie nie istnieją podstawy do sanowania zidentyfikowanej wadliwości. Procedura samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 Pzp nie może być bowiem traktowana jako forma ratowania wykonawcy, który wprowadził instytucję zamawiającą w błąd. Odwołujący przytoczył w powyższym zakresie orzecznictwo KIO. ZARZUT nienależytego wykonania umowy oraz naruszenia obowiązków zawodowych przez Strabag Sp. z o.o. - wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez zatajenie informacji w tym zakresie. Zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, zamawiający, o ile wskazał tę przesłankę wykluczenia w SWZ (co też miało miejsce w Postepowaniu), wyklucza wykonawcę, jeśli ziszczą się łącznie następujące przesłanki: 1) wykonawca w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, 2) wskazane wyżej okoliczności nastąpiły z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, 3) okoliczności te doprowadziły do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Odwołujący wskazał, że w dniu 10 grudnia 2021 r. Sąd Apelacyjny w Łodzi oddalił w całości apelację firmy Strabag Sp. z o.o. w sprawie przeciwko Związkowi Międzygminnemu „Bzura” w Łowiczu o zapłatę kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy na budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych. W pierwszej kolejności Sąd Okręgowy, a następnie Sąd Apelacyjny uznał, że odstąpienie od umowy na realizację wspomnianej powyżej inwestycji przez Strabag sp. z o.o. z dnia 12 grudnia 2017 roku było nieskuteczne. Odwołujący załączył jako dowód wyrok SA w Łodzi z dnia 10 grudnia 2022 roku, sygn. akt I AGa 134/21. Odwołujący podkreślił, iż w wyniku „odstąpienia” od umowy przez Strabag sp. z o.o., do czego - jak stwierdził SA w Łodzi - brak było podstaw, oraz braku ukończenia na czas, tj. do 20 sierpnia 2018 roku, budowy zakładu zagospodarowania odpadów, Związek Międzygminny Bzura miał utracić - jak wynika z powszechnie dostępnych informacji - ponad 20 mln zł dotacji na ten cel oraz ok. 23 mln zł preferencyjnej pożyczki. W związku z powyższą sytuacją, jak wynika ze Sprawozdania z wykonania budżetu Związku Międzygminnego „BZURA" za rok 2020, opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Województwa Łódzkiego w dniu 4 października 2021 r. Poz. 4495, Związek w tym roku skierował przeciwko Strabag powództwo do sądu o przysługujące mu roszczenia w związku z realizacją ww. umowy. Opisane okoliczności nie pozostawiają wątpliwości, że Strabag sp. z o.o. z przyczyn leżących po swojej stronie nie wykonał umowy o zamówienie publiczne. Brak realizacji zadania skutkował przy tym szkodą po stronie Związku Międzygminnego „BZURA”. Z uwagi na niezasadne odstąpienie przez Strabag sp. z o.o. ww. Związek dochodzi obecnie swoich roszczeń w sądzie. W ocenie Odwołującego, także w tym przypadku spełniły się podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 5 i 7 Pzp. Jeśli chodzi o pierwszą z nich, na uwagę w sposób szczególny zasługuje odnotowana przez oba sądy motywacja Strabag sp. z o.o. Wydaje się ona przemawiać za naruszeniem podstawowych obowiązków zawodowych, choćby dobrych obyczajów (handlowych) czy też zasad współżycia społecznego. Wykonawca zaniechał także notyfikowania tego zdarzenia Zamawiającemu. Ani w pytaniu dotyczącym naruszenia obowiązków zawodowych, ani też nienależytego wykonania wcześniejszej umowy, nie znajdziemy informacji o braku wykonania umowy z ww. Związkiem. Jak wynika przy tym z ww. orzeczenia SA w Łodzi, nie sposób przyjąć, aby termin 3-letniej karencji liczyć od nieskutecznego odstąpienia od umowy przez Strabag sp. z o.o. (co też wydaje się wątpliwe także w świetle treści samego przepisu). Podstawą w takim przypadku powinny być czynności podjęte przez samego zamawiającego (naliczenie i dochodzenie odszkodowania/ kary umownej, co też - jak wynika z powyższych informacji miało nastąpić w 2020 roku). Powyższe wskazuje na wystąpienie także w przypadku Strabag sp. z o.o. podstaw wykluczenia opisanych w treści art. 109 ust. 5, 7, 8 i 10 Pzp. Odwołujący załączył do odwołania: - Wyciąg informacji ze strony Austriackiego Federalnego Urzędu ds. Konkurencji dot. złożenia wniosku o nałożenie grzywny na Strabag (w języku angielskim, oryginał); - Wyciąg informacji ze strony Austriackiego Federalnego Urzędu ds. Konkurencji dot. złożenia wniosku o nałożenie grzywny na Strabag (w języku polskim); - Wyciąg informacji ze strony Austriackiego Federalnego Urzędu ds. Konkurencji dot. ukarani Strabag karą (w języku angielskim, oryginał); - Wyciąg informacji ze strony Austriackiego Federalnego Urzędu ds. Konkurencji dot. ukarani Strabag karą (w języku polskim); - Zanonimizowany Wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 10 grudnia 2022 roku, sygn. akt I AGa 134/21; - Sprawozdania z wykonania budżetu Związku Międzygminnego „BZURA" za rok 2020. Wykonawca: STECOL CORPORATION z siedzibą w Tianjin (Chiny) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Wniósł o uwzględnienie odwołania. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie w ramach konsorcjum w składzie Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie oraz Strabag AG z siedzibą w Spittal an der Drau, (Austria) zgłosili przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący Konsorcjum Strabag, pismem z dnia 23 listopada 2022 r. przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Przystępujący zakwestionował w całości zarzuty i wnioski odwołania. Podniósł, że w realiach tej sprawy nie zachodzi żadna z przywołanych w odwołaniu przesłanek wykluczenia. I. Zarzuty wobec Strabag AG - zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Przystępujący wskazał, że podstawa faktyczna odwołania opiera się na uzyskanych przez Odwołującego 2 informacjach publicznych dotyczących spółki Strabag AG: - informacji z 14.07.2021r. (printscreen z 7.11.2022r.) o złożeniu przez austriacki Federalny Urząd ds. Konkurencji (AFCA) wniosku o nałożenie grzywny w ramach dochodzenia na austriacki przemysł budowlany. Wniosek dotyczy w szczególności dwóch spółek grupy STRABAG („Strabag), przy czym AFCA wnosi o nałożenie grzywny w wysokości 45,37 mln EUR. - Informacji z 21.10.2021r. (printscreen z 7.11.2022r.) o nałożeniu przez austriacki sąd kartelowy grzywny zgodnie z żądaniem AFCA. Stwierdzono, że Strabag naruszył § 1 (1) austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101(1) TFEU w odniesieniu do przetargów publicznych i prywatnych w sektorze budownictwa i inżynierii w Austrii w okresie od lipca 2002 do października 2017r. Z powyższych informacji Odwołujący w sposób automatyczny wywodzi wniosek, że wobec Strabag AG zachodzi przesłanka wykluczenia z art. 109 ust.1 pkt 5 Pzp, 108 ust. 1 pkt 5, a w związku z tym również z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Powyższe zarzuty Odwołującego nie znajdują potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy i jako takie nie zasługują na uwzględnienie. Przystępujący oświadczył, że nie zataił w sposób celowy ani nawet w sposób noszący znamiona lekkomyślności informacji związanych z popełnionym przez Strabag AG w okresie od lipca 2002 do października 2017r. czynem nieuczciwej konkurencji. Informacje udostępniane przez austriacki urząd ds. konkurencji są informacjami ogólnodostępnymi, o czym świadczy chociażby fakt uzyskania ich przez Odwołującego ze strony internetowej tego urzędu. Jak wynika z komunikatów prasowych, na których opiera się Odwołujący decyzja o nałożeniu kary odnosi się do naruszenia przez Strabag § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101 TFEU w okresie od lipca 2002 do października 2017r. W odniesieniu do zdarzenia, z którego Odwołujący usiłuje wywodzić skutki prawne upłynął tym samym 3 letni okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp. Przystępujący nie ma obowiązku informowania o wszystkich okolicznościach historycznych, co do których upłynął ustawowy termin wykluczenia. Przystępujący wskazał, że Strabag AG aktywnie bierze udział w postępowaniach przetargowych. Powołane przez Odwołującego okoliczności nie stanowią w tym żadnej przeszkody. Spółka jest pozytywnie weryfikowana przez publicznych zamawiających w postępowaniach przetargowych, w których bierze udział. Składa oferty i na ich podstawie zawiera umowy w sprawie zamówień publicznych. Przystępujący wyjaśnił, że przed złożeniem oferty, niezależnie od własnych analiz zlecił opracowanie opinii prawnej, której wnioski pomogły mu podjąć w pełni świadomą i prawidłową decyzję co do sposobu wypełnienia dokumentu JEDZ w zakresie podstaw wykluczenia. (Opinia prawna prof. dr hab. P. N. z 09.09.2022r.). Zdaniem Przystępującego, Odwołujący pominął okoliczność, że możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na wystąpienie jednej z przesłanek wykluczenia zależna jest nie tylko od zaistnienia okoliczności określonych w stosowanych przepisach ustawy (przesłanka pozytywna), ale również od braku upływu okresu trzech lat od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, na co wskazuje przepis zp. Kumulatywne spełnienie obu tych przesłanek warunkuje możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu. Przepis art. 1zp ogranicza możliwość wykluczenia wykonawców ze względu na upływ czasu. Przepis ten stanowi jedną z gwarancji realizacji zasad proporcjonalności i równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W świetle prawa krajowego i unijnego nie sposób uznać za proporcjonalną sankcję dopuszczającą bezterminową możliwość wykluczenia z postępowania wykonawcy z uwagi na zaistnienie jednego, określonego zdarzenia podważającego jego rzetelność. Przepis art. 111 pkt 4 Pzp wyznacza okres maksymalny, w jakim może mieć miejsce wykluczenie wykonawcy z powodu danego zdarzenia, a upływ tego okresu powoduje, że zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy pomimo, że w stosunku do tego wykonawcy w przeszłości taka podstawa wykluczenia zaistniała. Po upływie trzyletniego okresu wskazanego zp rzetelność wykonawcy nie może być podważana z powodu zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Wskazuje na to także art. 57 ust. 7 dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym „Państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności (...)”. Przepis art. 111 Pzp określa ramy czasowe trzyletniego okresu wykluczenia w przypadku zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Przepis wskazuje na moment, w którym okres wykluczenia rozpoczyna swój bieg, tj. zaistnienie zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Moment końcowy określany jest zaś przez upływ trzech lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie odeksu cywilnego, który znajduje zastosowanie na mocy odesłania zawartego zp, termin oznaczony w tygodniach, miesiącach lub latach kończy się z upływem dnia, który nazwą lub datą odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było - w ostatnim dniu tego miesiąca. Okres wykluczenia zakończy się zatem po trzech latach, z upływem dnia, który datą odpowiada początkowemu dniowi terminu - tj. dniowi, w którym zaistniało zdarzenie będące podstawą wykluczenia Jak wskazuje się w doktrynie „Wykluczenie wykonawcy z postępowania za zaniechanie lub czynność, która została w przepisacZP uznana za negatywną i świadczącą o utracie rzetelności przez wykonawcę, nie może mieć miejsca bezterminowo od wystąpienia danego zdarzenia. Tego typu sankcja byłaby nieproporcjonalna i niedająca możliwości uwzględnienia zmiany, jaka zaszła w prowadzeniu działalności przez wykonawcę. Stąd niezbędne jest określenie ustawowo terminu, w jakim wykonawca podlega wykluczeniu (...). Okres, w jakim nastąpi wykluczenie, został ustalony różnie dla różnych przesłanek wykluczenia. Stwierdzając zajście okoliczności wypełniających przesłanki, zamawiający musi określić czas, w jakim dane zdarzenie wystąpiło, oraz ustalić, czy upłynął okres wskazany w przepisach. Jeżeli okres ten upłynął, wykluczenie nie może nastąpić” (por. M. Stachowiak (w:) W. Dzierżanowski i in. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. WKP 2021; J. Jarnicka (w:) M.Jaworska (red.) Prawo zamówień publicznych. Komentarz. wyd. C.H. Beck, 2021 r.), wskazując: „ZP (...) przewidziano pewnego rodzaju „zatarcie skazania” stosowane do oceny przesłanek wykluczenia. (...) Po upływie okresów, o których mowa ZP wykluczenie wykonawcy z powodu skazania nie będzie możliwe. Dotyczy to nie tylko przestępstw karnych, ale również innych zdarzeń, które zgodnie uZP stanowią podstawy wykluczenia”. Dla prawidłowej wykładni przepisów, na które powołuje się Odwołujący zasadnicze znaczenie ma fakt, że przepisy te mają charakter stricte sankcyjny. Zaistnienie zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 lub 109 ust. 1 pkt 5 Pzp oznacza dla wykonawcy bardzo dotkliwą karę, jaką jest brak możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez okres trzech lat. Sankcyjny charakter omawianych regulacji nakazuje ścisłą ich interpretację, w świetle czego bezwzględnie zakazane jest stosowanie wykładni rozszerzającej. Żadna z metod wykładni ww. przepisów nie może prowadzić do rozszerzenia zakresu ich zastosowania ponad wynikający ściśle z ich brzmienia. Zasada ta jest szczególnie znana na gruncie prawa karnego, gdzie w myśl zasady nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege podstawową dyrektywę wykładni przepisów prawa karnego stanowi nakaz interpretacji ścisłej (literalnej) wszystkich przepisów prawnych, tj. takiego odczytywania zwrotów językowych, aby nie odstąpić od jak najbardziej jednoznacznego sposobu rozumienia tekstu prawnego. Nakaz ścisłej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym funkcjonuje we wszystkich dziedzinach prawa, także w odniesieniu np. do sankcji administracyjnych czy skarbowych. Przepisy Pzp określają wyłącznie długość trwania okresów wykluczenia i nie zawierają regulacji, które pozwalałyby na zawieszenie czy przerwanie biegu okresu wykluczenia na skutek zaistnienia określonych zdarzeń. Upływ okresu wykluczenia następuje ex lege i powoduje, że podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania ustaje. Skoro Pzp nie zawiera żadnych regulacji umożliwiających przedłużenie tego okresu to z faktu, że okres wykluczenia upłynął w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie powinno się wywodzić dla wykonawcy negatywnych konsekwencji. W przeciwnym razie wykonawca zostałby wykluczony z postępowania za zdarzenie, wobec którego okres wykluczenia już upłynął. Upływ czasu działa w tym przypadku na korzyść wykonawcy w sposób obiektywny, niezależnie od okoliczności, czy akurat w tym momencie wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia czy też nie. Podmiot, wobec którego zaistniała podstawa do wykluczenia, po upływie wskazanego zp okresu, powinien być traktowany tak, jakby do zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie doszło. Zgodnie z art. 111 pkt 4 Pzp wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 5 na okres trzech lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Przepis ten nie wprowadza regulacji analogicznej do np. art. 111 pkt 2 tiret pierwsze, gdzie wskazuje się okres liczony od dnia uprawomocnienia się odpowiednio wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia, wydania ostatecznej decyzji lub zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, chyba że w wyroku lub decyzji został określony inny okres wykluczenia. Odwołujący upatruje podstaw wykluczenia Przystępującego w dwóch przepisach tj. art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp w oparciu o tę samą okoliczność faktyczną, tj. naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Tym samym w odniesieniu do obu podstaw, zarówno początek terminu „przedawnienia”, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp, jak i jego koniec są tożsame. Innymi słowy niezależnie od tego, czy zarzut odnosi się do przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 czy z art. 108 ust. 1 pkt 5 kluczowy dla ustalenia upływu terminu jest moment zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, w tym przypadku były to naruszenia przez Strabag § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101 TFEU w okresie od lipca 2002 r. do października 2017 r. Z powyższych regulacji wynika, że w świetle zarówno art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, który odnosi się do „wiarygodnych przesłanek” jak i art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, który odnosi się do „stosownych dowodów” nie istnieje wymóg, aby zdarzenie będące podstawą wykluczenia zostało stwierdzone prawomocnym wyrokiem lub decyzją. Powyższy pogląd potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO z 28.02.2022, KIO 296/22, wyrok KIO z 15.03.2022r. KIO 279/22). Przystępujący wskazał, że w ocenie Trybunału przepis art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18/WE upoważnia instytucje zamawiające do udowodnienia dowolnymi środkami wykroczenia zawodowego. Trybunał uznaje, że stwierdzenie takiego wykroczenia nie wymaga wyroku mającego powagę rzeczy osądzonej (tak: wyrok z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 Forposta, pkt 28, ECLI:EU:C:2012:801), sama decyzja krajowego organu stwierdzająca, że dany podmiot naruszył zasady konkurencji, może stanowić wskazówkę istnienia poważnego wykroczenia popełnionego przez ten podmiot (postanowienie z dnia 4 czerwca 2019 r. w sprawie C-425/18 Consorzio Nazionale Servizi Societa Cooperativa (CNS), pkt 32). Z kolei, jak wskazał Trybunał w wyroku z dnia 15 września 2022 r. w sprawie C416/21 Landkreis Aichach-Friedberg (pkt 51, ECLI:EU:C:2022:689), art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że fakultatywna podstawa wykluczenia określona w tym przepisie dotyczy sytuacji, w których istnieją wystarczająco wiarygodne przesłanki pozwalające uznać, że wykonawcy zawarli porozumienie zakazane na mocy art. 101 TFUE. W tym kontekście należy uznać za zupełnie nieuprawnione twierdzenie Odwołującego, że dopiero decyzja sądu kartelowego jest „pierwszym i podstawowym tego typu dowodem”. W doktrynie unijnego prawa zamówień publicznych wskazuje się, że wiarygodne przesłanki, do których odnosi się art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy 2014/24/UE (którego transpozycję stanowi art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp), wymagają jedynie wysokiego uprawdopodobnienia, że doszło do naruszenia zakazu porozumień antykonkurencyjnych (zob. P. Friton, J. Zoll. [w:] R. Caranta (ed.), A. Sanchez-Graells (ed.), European Public Procurement. Commentary on Directive 2014/24/EU, Edward Elgar Publishing 2021, s. 615). Decyzja sądu kartelowego na pewno wypełnia ww. wymóg, jednak zarówno regulacja unijnej dyrektywy, jak i ustawy Pzp nie wskazuje, że taka decyzja jest wymagana do zastosowania przedmiotowej podstawy wykluczenia. Niektórzy przedstawiciele doktryny unijnego prawa zamówień publicznych wskazują, że art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy 2014/24/UE odnosi się wprost do sytuacji, gdy takie „skazanie” nie nastąpiło (zob. C. Risvig Hamer, [w:] M. Steinicke (ed.), P. L. Vesterdorf (ed.), EU Public Procurement Law. Brussels Commentary, Nomos Verlagsgesellschaft 2018, s. 637-638). W podobny sposób dyrektywa 2014/24/UE odnosi się do przesłanki uregulowanej w art. 57 ust. 4 lit. c), związanej z poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych (tj. art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp) - jeśli zamawiający jest w stanie wykazać takie naruszenie, mimo braku ostatecznej decyzji sądowej lub administracyjnej, to jest uprawniony do zastosowania ww. podstawy wykluczenia (zob. P. Friton, J. Zoll. [w:] R. Caranta (ed.), A. Sanchez-Graells (ed.), European Public Procurement. Commentary on Directive 2014/24/EU, Edward Elgar Publishing 2021, s. 613). Okolicznością bezsporną w realiach sprawy jest fakt naruszenia przez Strabag AG w okresie od lipca 2002 r. do października 2017 r. przepisów o ochronie konkurencji w zakresie § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101 ust. 1 TFUE. W związku z tymi naruszeniami austriacki Sąd Antymonopolowy wydał decyzję o nałożeniu na Strabag AG oraz F. Lang u. K. Menhofer Baugesellschaft mbH & Co KG grzywny w wysokości 45,37 milionów Euro. Decyzja ta została wydana w oparciu o wniosek austriackiego Federalnego Urzędu Ochrony Konkurencji. Samo postępowanie poprzedzające wydanie decyzji zainicjowały wskazane wyżej spółki, tj. Strabag AG oraz F. Lang u. K. Menhofer Baugesellschaft mbH & Co KG. Spółki te złożyły 02.07.2019 r. wniosek o skorzystanie z programu łagodzenia kar na podstawie § 11 b WettbG (austriackiej ustawy o konkurencji). Obie spółki współpracowały zgodnie z programem łagodzenia kar w pełni z austriackim Federalnym Urzędem Ochrony Konkurencji. Przekazywały Urzędowi wiele dokumentów i kluczowych dla sprawy dowodów. Uznały ustalony przez Urząd stan faktyczny za bezsporny i zaakceptowały zaproponowany wymiar kary grzywny. Dowód: Potwierdzenie złożenia w dniu 02.07.2019r. wniosku o wszczęcie postępowania zgodnie z § 11 b ustawy o konkurencji wraz tłumaczeniem na język polski. Za nieuprawnione uznać należy twierdzenie Odwołującego, że „wiarygodne przesłanki do stwierdzenia przez zamawiającego, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, ujawniły się najwcześniej z decyzją AFCA (przyp. przystępującego: austriackiego Federalnego Urzędu Ochrony Konkurencji) o zawnioskowaniu do sądu kartelowego o nałożenie stosownej kary” (pkt 38 Odwołania), skoro Strabag AG przystąpił dobrowolnie do programu łagodzenia kar. Podstawą prawną programu łagodzenia kar są przepisy § 11b austriackiej ustawy o konkurencji. Zgodnie z § 11b ust. (1) tego przepisu Federalny Urząd Ochrony Konkurencji może odstąpić od żądania nałożenia grzywny na przedsiębiorstwa lub związki przedsiębiorstw, które: 1. zakończyły swój udział w naruszeniu przepisów, chyba że Federalny Urząd ds. Konkurencji, kierując się rozsądkiem, jest zdania, że kontynuacja naruszenia jest konieczna dla zachowania rzetelności prowadzonego przez niego dochodzenia, 2. następnie współpracowały z Federalnym Urzędem Ochrony Konkurencji zgodnie z prawdą, niezwłocznie i bez ograniczeń w celu pełnego wyjaśnienia wszystkich aspektów sprawy, jak również przedłożyły wszystkie dowody dotyczące podejrzenia naruszenia, które znajdują się w ich posiadaniu lub którymi dysponują, oraz - przynajmniej do momentu poinformowania przez Federalny Urząd Ochrony Konkurencji przedsiębiorstw lub związków przedsiębiorstw uczestniczących w naruszeniu o wynikach postępowania wyjaśniającego zgodnie z § 13 ust. 2 - nie ujawniały faktu ani treści wniosku o wszczęcie postępowania zgodnie z niniejszym przepisem, chyba że Federalny Urząd Ochrony Konkurencji postanowi inaczej, 3. a) jako pierwsze przekazały Federalnemu Urzędowi Ochrony Konkurencji informacje i dowody, które umożliwiają mu niezwłoczne złożenie uzasadnionego wniosku zgodnie z § 12 ust. 1 dotyczącego podejrzenia naruszenia § 1 ustawy o kartelach z 2005 roku lub art. 101 (1) TFUE, lub b) jako pierwsze przekazały Federalnemu Urzędowi Ochrony Konkurencji wszelkie dodatkowe informacje i dowody, które - jeżeli uzyskały już z innych źródeł wystarczające informacje i dowody do złożenia wniosku o nakaz przeszukania pomieszczeń - umożliwiają natychmiastowe złożenie uzasadnionego wniosku zgodnie z § 36 ust. 1a ustawy o kartelu z 2005 roku do Sądu Kartelowego, 4. nie zmuszały żadnych innych przedsiębiorstw lub związków przedsiębiorstw do udziału w naruszeniu. W przypadku, gdy Federalny Urząd Ochrony Konkurencji złoży wniosek o nałożenie grzywny na co najmniej jednego uczestnika naruszenia § 1 ustawy o kartelach z 2005 r. lub art. 101 TFUE, składa on wniosek o ustalenie na podstawie § 28 ust. 1a Ustawy o kartelach z 2005 r. przeciwko przedsiębiorstwu, w stosunku do którego Federalny Urząd Ochrony Konkurencji odstępuje od żądania nałożenia kary pieniężnej zgodnie z ust. 1 punkt 3 (a) lub (b). Zgodnie z § 11b ust. (2) WettbG Federalny Urząd Ochrony Konkurencji może wystąpić z wnioskiem o nałożenie zmniejszonej grzywny na przedsiębiorstwa lub związki przedsiębiorstw, które nie spełniają wymogów określonych w § 11 b ust. (1) pkt 3 lit. a) lub b), jeśli spełnione są pozostałe wymogi (pkt 1, 2 i 4). W celu zakwalifikowania się do zmniejszenia grzywny należy przedłożyć Federalnemu Urzędowi Ochrony Konkurencji informacje i dowody dotyczące podejrzewanego naruszenia, które stanowią istotną wartość dodaną w stosunku do informacji i dowodów będących już w posiadaniu Federalnego Urzędu Ochrony Konkurencji. Przy określaniu zakresu zmniejszenia grzywny uwzględnia się czas, w którym przedstawiono dodatkowe informacje i dowody, jak również zakres wartości dodanej w odniesieniu do już dostępnych informacji. W § 11b ust. (3) WettbG wskazano, że jeżeli przedsiębiorstwo lub związek przedsiębiorstw chce skorzystać z przepisów § 11 b ust. (1) lub ust. (2) Federalny Urząd Ochrony Konkurencji w odpowiednim terminie ogłosi w niewiążącym pisemnym oświadczeniu, czy zamierza zastosować te przepisy. Jeżeli Federalny Urząd Ochrony Konkurencji nie uzna, że spełnione zostały warunki konieczne do całkowitego umorzenia grzywny, wniosek złożony zgodnie z § 11 b ust. (1) należy uznać za wniosek o zmniejszenie grzywny zgodnie z § 11 b ust. (2). Federalny organ ds. konkurencji informuje Federalnego Prokuratora Kartelowego o zamiarze złożenia wniosku o zwolnienie z grzywny lub zmniejszenie grzywny. Zgodnie z podręcznikiem programu łagodzenia kar, jednym z kluczowych zadań Federalnego Urzędu Ochrony Konkurencji jest egzekwowanie zakazu karteli określonego w art. 1 austriackiej ustawy o kartelach z 2005 r. (KartG) oraz w art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE). Federalny Urząd ds. Konkurencji może odstąpić od żądania nałożenia grzywien lub może wystąpić o ich zmniejszenie (§ 11 ust. 3 i 4 WettbG) w przypadku przedsiębiorstw lub związków przedsiębiorstw, które dzięki współpracy przyczyniają się do wykrycia naruszeń § 1 KartG lub art. 101 TFUE. W programie łagodzenia kar określono warunki, w których należy przyznać zwolnienie z grzywien lub ich zmniejszenie. Aby Urząd mógł złożyć wniosek o obniżenie grzywien, przedsiębiorstwo musi przedłożyć informacje i dowody dotyczące domniemanego naruszenia, które stanowią istotną wartość dodaną (§ 11 ust. 4 zdanie 2 WettbG) w odniesieniu do dowodów będących już w posiadaniu organu w momencie składania wniosku. Warunkiem skorzystania z programu łagodzenia kar jest co najmniej zaniechanie naruszeń, podjęcie współpracy z organami oraz „niezmuszanie” innych przedsiębiorstw do popełniania naruszeń. Dowód: Podręcznik programu łagodzenia kar Federalnego Urzędu Ochrony Konkurencji wraz z tłumaczeniem na język polski. W stanie faktycznym sprawy Strabag AG niezwłocznie po uzyskaniu informacji o naruszeniach, z własnej inicjatywy podjęła współpracę z Federalnym Urzędem Ochrony Konkurencji. Powyższe okoliczności, w tym zastosowanie wobec Strabag AG programu łagodzenia kar potwierdzają ustalenia Sąd Kartelowego. W Decyzji z 21.10.2021r. wskazano, m. in: „Po tym, jak w 2017 r. zostały przeprowadzone u oskarżonych przeszukania, złożyły one w dn. 02.07.2019 wniosek o wszczęcie postępowania zgodnie z § 11b WettbG i od tego czasu nieprzerwanie współpracowały z Wnioskodawcą w rozumieniu programu świadków koronnych. W dn. 10.02.2021 r. na podstawie § 13 ust. 1 WettbG oskarżonym została przekazana skarga wraz z załącznikami. Od tej pory oskarżone przekazały Wnioskodawcy wiele dokumentów i 21.06.2021 r. potwierdziły, że nie kwestionują stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i akceptują proponowaną karę grzywny”. „Po przeszukaniach dokonanych przez wnioskodawcę na podstawie § 12 ust. 1 WettbG na początku 2017 r. u oskarżonych jak też po przeszukaniach prokuratury ds. gospodarczych i korupcyjnych w wielu miejscach działalności pierwszej oskarżonej, obie oskarżone złożyły w dn. 02.07.2019 wniosek o wszczęcie postępowania na podstawie § 11 b WettbG. Obie oskarżone współpracowały zgodnie z programem świadków koronnych w pełni z wnioskodawcą. Przekazywały wnioskodawcy wiele dokumentów i dowodów. W dn. 21.06.2021 uznały ustalony przez wnioskodawcę stan faktyczny za bezsporny i zaakceptowały zaproponowany wymiar kary grzywny”. Dowód: Decyzja Sądu Antymonopolowego z 21.10.2021r. wraz z uzasadnieniem oraz tłumaczeniem na język polski. W oparciu o wskazane wyżej przesłanki złagodzenia kary, Sąd potwierdził zastosowanie wobec Strabag AG nadzwyczajnego złagodzenia grzywny. Z należnej grzywny w wysokości 245,3 milionów euro, spółka został obciążona kwotą 45,37 milionów euro. „Zgodnie z § 30 ust. 3 KartG, okolicznością łagodzącą jest w szczególności, jeżeli przedsiębiorca lub związek przedsiębiorców: 1. brał udział tylko w niewielkim stopniu w jednym z kilku popełnionych naruszeń 2. zaprzestał naruszenia prawa z własnej inicjatywy 3. przyczynił się w znacznym stopniu do wyjaśnienia kwestii naruszenia prawa 4. naprawił w całości lub w części szkody wyrządzone przez naruszenie prawa. Okoliczność obciążająca oskarżone, jaką jest ich wiodący udział w naruszeniu, jest równoważona przez okoliczność łagodzącą, jaką jest to, że oskarżone w znacznym stopniu przyczyniły się do wyjaśnienia kwestii naruszenia prawa i złożyły wyjaśnienia. Ustalając wysokość wnioskowanej kary pieniężnej, wnioskodawca uwzględnił następujące kwestie: Ponieważ większość przedmiotowych inwestycji budowlanych dotyczy budowy dróg, to jako punkt wyjściowy obliczeń został przyjęty obrót osiągnięty przez oskarżone w roku 2016 w tym obszarze działalności na terenie Austrii w wysokości ok. 371 milionów Euro. Na podstawie kwoty podstawowej, która odzwierciedla zasięg regionalny i czasowy, a także osobiste zaangażowanie na poziomie przedsiębiorstwa w całość naruszenia, oraz stosując mnożnik za czas trwania naruszenia od 2002 r. do 2017 r., wnioskodawca obliczył kwotę 245,3 mln euro. Następnie wnioskodawca uwzględnił odliczenia z uwagi na wyjątkowo szeroką współpracę oskarżonych w charakterze świadka koronnego oraz z uwagi na polubowne zakończenie postępowania. Jako okoliczność łagodząca zostało potraktowane wprowadzenie certyfikowanego systemu compliance w połączeniu z nowoczesnym systemem monitoringu. Mając na uwadze powyższe, wnioskodawca wnosił o karę grzywny w wysokości 45,37 milionów euro. Nie podlegało rozważeniu, czy możliwa byłaby wyższa kara grzywny niż wnioskowana, ponieważ zgodnie z § 36 ust. 2 ostatnie zdanie KartG sąd antymonopolowy nie może nałożyć wyższej kary grzywny niż wnioskowana.” Ustalenia faktyczne Decyzji Sądu Antymonopolowego potwierdzają fakt uprzedniej współpracy Strabag AG z odpowiednimi organami w toku postępowania, co najmniej od 02.07.2019 r., w tym dostarczenie dowodów, przyznanie się do winy, zaprzestanie naruszeń i oraz podjęcie działań prewencyjnych, tak aby w przyszłości nie dochodziło do naruszeń. Mając na uwadze powyższy stan faktyczny, należy uznać, że w realiach niniejszej sprawy najpóźniej w momencie złożenia przez Strabag AG wniosku o objęcie programem łagodzenia kar (02.07.2019 r.) został potwierdzony fakt zaistnienia naruszeń jak również ich zaprzestanie, tj. zdarzeń stanowiących przesłankę wykluczenia z postępowania, zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz czy 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. Tym samym 3 letni termin, o którym mowa_w art. 11 pkt 4 Pzp upłynął najpóźniej w dniu 02.07.2022r. Przystępujący tym samym nie był zobowiązany notyfikować okoliczności związanych w naruszeniami w dokumencie JEDZ. Z daleko idącej ostrożności, odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, Przystępujący oświadczył, że nie kwestionuje, iż naruszenie reguł konkurencji może być traktowane jako naruszenie obowiązków zawodowych. Nie można jednak nie zauważyć, że Odwołujący cytuje tezy Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, pomijając te części wyroków, które są dla niego niekorzystne. Zgodnie z unijnym prawem zamówień publicznych, nawet stwierdzenie poważnego naruszenia obowiązków zawodowych nie oznacza bowiem automatycznego wykluczenia wykonawcy, chociażby ze względu na konieczność oceny możliwości wykluczenia wykonawcy na tej podstawie z perspektywy zasady proporcjonalności, fundamentalnej nie tylko z perspektywy prawa zamówień publicznych, lecz również całego unijnego porządku prawnego oraz konstytucyjnego porządku krajowego. W cytowanym przez Odwołującego wyroku z dnia 18 grudnia 2014 r. w sprawie C470/13 Generali-Providencia (ECLI:EU:C:2014:2469), Trybunał orzekł, że artykuły 49 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie sprzeciwiają się stosowaniu uregulowania krajowego wykluczającego z uczestnictwa w postępowaniu przetargowym podmiot gospodarczy, który popełnił wykroczenie w świetle prawa konkurencji, za które to wykroczenie nałożona została na niego grzywna. Trybunał wskazał jednak, że w sytuacji, w której zamówienie publiczne nie jest objęte zakresem stosowania dyrektyw zamówieniowych (przedmiotowa sprawa dotyczyła zamówienia, które nie było objęte zakresem stosowania dyrektywy 2004/18/WE) z uwagi na brak osiągnięcia właściwych progów, to zamówienie to podlega podstawowym i ogólnym zasadom tego traktatu, o ile zamówienie posiada transgraniczne znaczenie (pkt 27). Do takich zasad należy niewątpliwie zasada proporcjonalności, uregulowana nie tylko w art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, lecz także w art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE i - przede wszystkim - w art. 5 ust. 4 Traktatu o Unii Europejskiej. Istota zasady proporcjonalności sprowadza się do tego, że działania podejmowane przez określony podmiot, zmierzające do osiągnięcia konkretnego celu, nie mogą wykraczać poza to, co jest niezbędne dla jego osiągnięcia, wobec czego muszą być proporcjonalne w stosunku do zamierzonego celu (zob. J. Galster (red.), Podstawy prawa Unii Europejskiej z uwzględnieniem Traktatu z Lizbony, Toruń 2010, TNOiK, s. 280). Z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jednoznacznie wynika, że spełnienie zasady proporcjonalności jest dwustopniowym procesem: po pierwsze, należy stwierdzić, czy przyjęty środek jest zdatny do realizacji zamierzonego celu, po drugie zaś, należy sprawdzić, czy przyjęty środek nie wykracza poza to, co jest konieczne do jego osiągnięcia (tak m.in. wyrok Trybunału z dnia 10 grudnia 2002 r. w sprawie C-491/01 British American Tobacco, pkt 122, ECLI:EU:C:2002:741; wyrok Trybunału z dnia 11 lipca 2002 r. w sprawie C-210/00 Kaserei Champignon Hofmeister, pkt 59, ECLI:EU:C:2002:440; wyrok Trybunału z dnia 7 grudnia 1993 r. w sprawie C-339/92 ADM Olmuhlen, pkt 15, ECLI:EU:C:1933:917; wyrok Trybunału z dnia 18 listopada 1987 r. w sprawie C-137/85 Maizena, pkt 15, ECLI:EU:C:1987:493). Zasada ta została zaczerpnięta do prawa Unii Europejskiej z niemieckiego porządku prawnego, gdzie jest częścią zasady Verhaltnismaftigkeit (podobnie, jak w austriackim porządku prawnym), oraz francuskiego porządku prawnego, gdzie jest znana jako le bilan cout-avantage (szerzej: J. Barcik (red.), R. Grzeszczak (red.), Prawo Unii Europejskiej, Warszawa 2022, wyd. C.H. Beck, s. 112). Wynika z tego niezaprzeczalny fakt, że niezależnie od tego, czy dane zamówienie publiczne jest objęte zakresem tzw. dyrektyw zamówieniowych, czy też jest jedynie zamówieniem objętym reżimem krajowego prawa zamówień publicznych, do wykluczenia wykonawcy z uwagi na poważne naruszenie obowiązków zawodowych ma zastosowanie zasada proporcjonalności, a zatem takie wykluczenie nie może następować automatycznie. Powyższą argumentację potwierdza orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zacytowane przez Odwołującego. W postanowieniu z dnia 4 czerwca 2019 r. w sprawie C-425/18 Consorzio Nazionale Servizi Societa Cooperativa (CNS), Trybunał wyraźnie wskazał, że: „decyzja krajowego organu ochrony konkurencji stwierdzająca naruszenie zasad konkurencji nie może powodować automatycznego wykluczenia podmiotu gospodarczego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W rzeczywistości bowiem zgodnie z zasadą proporcjonalności stwierdzenie istnienia „poważnego wykroczenia zawodowego” wymaga co do zasady dokonania konkretnej i indywidualnej oceny stosunku danego podmiotu gospodarczego” (pkt 34, ECLI:EU:C:2019:476). Dlatego też Trybunał uznał, że każdy zamawiający powinien mieć możliwość dokonania w sposób autonomiczny takiego naruszenia w celu ewentualnego wykluczenia podmiotu gospodarczego, który się go dopuścił, z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (pkt 35). Na marginesie Przystępujący wskazał, że w podsumowaniu stanu faktycznego, będącego przedmiotem postępowania głównego przed regionalnym sądem administracyjnym dla Piemontu, który skierował pytanie prejudycjalne do Trybunału, Trybunał nie stwierdził „wprowadzenia w błąd zamawiającego” przez wykonawcę (którym był CNS, a nie GTT - por. s. 11 Odwołania, pkt 27), jak sugeruje Odwołujący (pkt 27 Odwołania, s. 12), a jedynie: „po pierwsze, brak zaznaczenia w aktach uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie danego zamówienia, iż był przedmiotem postępowania w celu nałożenia sankcji przed AGCM, oraz po drugie, że nie przyjęła środków w celu usunięcia uchylenia w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia w taki sposób, że powód wykluczenia nie zniknął po wszczęciu tego postępowania” (pkt 12 postanowienia Trybunału). Z kolei z drugiego wskazywanego przez Odwołującego orzeczenia, tj. wyroku Trybunału z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie C-171/15 Connexxion Taxi Services BV (ECLI:EU:C:2016:948) jednoznacznie wynika, że jedynie zastrzeżenie w warunkach zamówienia (zgodnie z prawem krajowym), że wykonawca musi zostać obowiązkowo wykluczony, bez brania pod uwagę proporcjonalności tej sankcji, może uzasadniać brak stosowania zasady proporcjonalności (pkt 41-44). Przystępujący podkreślił, że w doktrynie unijnego prawa zamówień publicznych nie ma żadnych wątpliwości, że każda możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie jednej z fakultatywnych przesłanek wykluczenia musi uwzględniać proporcjonalność takiego działania (tak m.in. H-J. Preiss, The Rules on Exclusion and Self-Cleaning Under the 2014 Public Procurement Directive, Public Procurement Law Review 2014 (3), s. 112-113; P. Bogdanowicz, The Application of the Principle of Proportionality to Modifications of Public Contracts, European Procurement & Public Private Partnership Law Review 2016, no. 3, s. 197). Przystępujący zauważył, że słusznie wskazuje Odwołujący, że omawiane podstawy wykluczenia dotyczą wiarygodności wykonawcy. Jednak owa wiarygodność musi być oceniana z perspektywy zasady proporcjonalności. Jak wskazał Rzecznik Generalny M. C. S.-B. w opinii z dnia 11 lipca 2019 r. w sprawie C-395/18 Tim SpA (pkt 77 ppkt 2, ECLI:EU:C:2019:595): „podejmując decyzję o wykluczeniu, instytucja zamawiająca musi być uprawniona do oceny, w każdym przypadku, proporcjonalności tego środka, biorąc pod uwagę wszystkie występujące okoliczności, aby ocenić wiarygodność oferenta (...)”. Wiarygodność wykonawcy jest elementem, na którym opiera się zaufanie zamawiającego do wykonawcy. Zgodnie z celem art. 57 dyrektywy 2014/24/UE zamawiający powinien mieć swobodę oceny tego elementu (tj. wiarygodności wykonawcy) i niekoniecznie ta ocena musi być związana oceną innych organów publicznych (tak: opinia Rzecznika Generalnego M. C. S.-B. z dnia 8 maja 2019 r. w sprawie C-267/18 Delta Antrepriza, pkt 30, ECLI:EU:C:2019:393). Zatem, wyłącznie do zamawiającego należy ocena okoliczności związanych z naruszeniem reguł konkurencji - i ich konsekwencji, a także dalszych działań wykonawcy już po zaprzestaniu ich naruszania - aby, z punktu widzenia zasady proporcjonalności, uzasadnić ewentualne wykluczenie wykonawcy, lub też jego brak. Powyższe potwierdza także ustawa Pzp, która w przepisie art. 109 ust. 3 wprost wskazuje, że w sytuacji określonej w art. 109 ust. 1 pkt 5 zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Należy podkreślić, że sam przepis art. 111 pkt 4 Pzp, zgodnie z którym wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 5 na okres trzech lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, stanowi emanację zastosowania przez ustawodawcę zasady proporcjonalności. Jeśli wykonawca ponad trzy lata nie podejmuje żadnych działań ani nie uczestniczy w żadnych zdarzeniach, które mogłyby być podstawą wykluczenia, to oznacza, że jego wiarygodność, wraz z upływem czasu, została przywrócona i nie ma obecnie podstaw do jej kwestionowania. W przedmiotowej sprawie nie zaszły podstawy do wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp również dlatego, że to, że istnieje ogólna zasada odpowiedzialności solidarnej konsorcjantów nie odbiera prawa do oczekiwania, aby zamawiający, czy też instytucje kontrolne (KIO czy Sąd Okręgowy) przed podjęciem decyzji o tak znamiennych skutkach jak wykluczenie wykonawcy, dogłębnie pochyliły się nad odpowiedzialnością indywidulną poszczególnych członków konsorcjum. Kwestia ta była przedmiotem rozważań m.in. Sądu Najwyższego Litwy, który widząc ważkość zagadnienia prawnego zadał pytanie prejudycjalne do TSUE. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 7 września 2021 r. w sprawie C-927/19 Klaipedos regiono (ECLI:EU:C:2021:700) wskazał, że nie jest możliwa „zbiorowa odpowiedzialność” członków konsorcjum za dostarczanie poszczególnych informacji weryfikowanych przez zamawiającego. Trybunał wyraźnie podkreślił, że zasada proporcjonalności wymaga od zamawiających dokonania konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego podmiotu - w szczególności, jeżeli wykluczenie przewidziane przez uregulowania krajowe dotyczy wykonawcy z powodu naruszenia popełnionego nie bezpośrednio przez niego, lecz przez inny podmiot, wobec którego nie dysponuje żadnym środkiem kontroli (pkt 156-157). II. Zarzut nienależytego wykonania umowy oraz naruszenia obowiązków zawodowych przez Strabag Sp. z o.o., a także wprowadzenia w błąd Zamawiającego w odniesieniu do Umowy z dnia 28.06.2017r. w przedmiocie zadania inwestycyjnego „Budowa Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów w miejscowości Piaski Bankowe” Odwołujący oparł żądanie wykluczenia Przystępującego z postępowania na przesłankach określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz dodatkowo art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. W realiach analizowanej sprawy nie wystąpiła żadna z przesłanek wykluczenia, na które powołuje się Odwołujący, za przesłankę taką nie sposób uznać okoliczności związanych z odstąpieniem od umowy. Podobnie jak w odniesieniu do zarzutów dotyczących Strabag AG, również w zarzutach stawianych Strabag Sp. z o.o. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Odwołujący pominął przesłankę negatywną, jaką jest upływ terminu, o którym mowa w przepisie art. 111 pkt 4 Pzp. W tym zakresie aktualne pozostają rozważania przystępującego zawarte w pierwszej części niniejszego pisma dotyczącej wniosku o wykluczenie z postępowania Strabag AG. Odwołujący pominął w swoich wywodach okoliczność, że wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 10.12.2021r. (sygn. akt I AGa 134/21). ten został zaskarżony przez Strabag Sp. z o.o. skargą kasacyjną. Aktualnie sprawa zawisła przed Sądem Najwyższym pod sygnaturą I CSK 4246/22 i oczekuje na rozpoznanie. Przystępujący podał, że przedmiotem postępowania, którego dotyczył wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 10.12.2022r. są roszczenia dochodzone przez Strabag Sp. z o.o. wobec Związku Międzygminnego Bzura. Innymi słowy stroną powodową w tym postępowaniu jest Strabag Sp. z o.o. a pozwanym Związek Międzygminny Bzura. Ustalenia faktyczne i wyrok Sądu Apelacyjnego odnoszą wyłącznie do tych roszczeń, a nie jakichkolwiek innych roszczeń, jakie mogłoby potencjalnie przysługiwać Zamawiającemu od Strabag Sp. z o.o. Przedmiotem sprawy nie są jakiekolwiek roszczenia Zamawiającego, w szczególności zaś roszczenia odszkodowawcze. Przystępujący wyjaśnił, że Zamawiający - Związek Międzygminny Bzura nigdy nie wystąpił wobec Strabag Sp. z o.o. z roszczeniami dotyczącymi odszkodowania z tytułu rzekomej utraty dofinansowania czy pożyczki. Zarzuty formułowane przez Odwołującego nie zostały oparte na jakichkolwiek podstawach faktycznych ani dowodach. Z informacji posiadanych przez Przystępującego wynika, że Zamawiający złożył pozew przeciwko Skarbowi Państwa o odszkodowanie z uwagi na to, że decyzja Wojewody Łódzkiego o uchyleniu decyzji o pozwoleniu na budowę została następnie uchylona przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi. Za niemożność realizacji przedmiotu umowy odpowiada Wojewoda Łódzki (Skarb Państwa), który niezasadnie wydał decyzję o uchyleniu decyzji o pozwoleniu na budowę. Postępowanie w tym zakresie pomiędzy Związkiem Międzygminnym Bzura a Skarbem Państwa toczy się aktualnie przed Sądem Okręgowym w Łodzi, II Wydział Cywilny (sygn. akt II C 1848/19). Zarzuty Odwołującego nie znajdują jakiegokolwiek uzasadnienia w przedłożonych dokumentach ani stanie faktycznym sprawy. Pomiędzy Strabag Sp. z o.o. a Związkiem Międzygminnym Bzura nie toczy sią jakiekolwiek postępowanie o zapłatę odszkodowania. Nie jest prawdą, jakoby Związek poniósł szkodę z powodu okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi Strabag Sp. z o.o. Jak wyżej wskazano w tym zakresie Zamawiający nigdy nie występował z jakimikolwiek roszczeniami odszkodowawczymi wobec przystępującego. Powyższe okoliczności przystępujący podaje z daleko idącej ostrożności, albowiem w odniesieniu do przytoczonych w odwołaniu okoliczności faktycznych zaistniała przesłanka negatywna, tj. upłynął 3 letni termin, o którym mowa w art. 111 pkt 4 PZP. Przed upływem tego terminu Strabag Sp. z o.o. ujawniał informację w analizowanym zakresie w dokumencie JEDZ w postępowaniach, w których Zamawiający wskazywali na tę przesłankę wykluczenia. Dowód: dokument JEDZ złożony w dniu 05.01.2021r. przez Strabag Sp. z o.o. w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA „Projekt i budowa autostrady A2 Warszawa Kukuryki Dokument JEDZ złożony w dniu 09.12.2020r. przez Strabag Sp. z o.o. w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Gdańska „Budowa trasy tramwajowej od skrzyżowania Jabłoniowa/Warszawska do Al. Vaclava Havla wraz z infrastrukturą towarzyszącą w ramach zadania: „Budowa ulicy Nowej Warszawskiej w Gdańsku” Przystępujący przekazywał informacje w tym zakresie z ostrożności, jedynie ze względu na sposób sformułowania pytania w JEDZ. Przystępujący każdorazowo zaznaczał, że nie ponosi odpowiedzialności za wcześniejsze rozwiązanie, stąd też nie przeprowadza procedury self cleaningu. Jak wynika z powyższych informacji nieco ponad miesiąc po tym, jak w dniu 12.12.2017r. Strabag Sp. z o.o. złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy, Zamawiający również złożył niejako konkurencyjne oświadczenie o odstąpieniu od tej umowy. Dowód: oświadczenie Związku Międzygminnego Bzura z 18.01.2018r. wraz z notą obciążeniową. Pismem o odstąpieniu z 18.01.2018r. Zamawiający obciążył dodatkowo wykonawcę karą umowną, co Strabag Sp. z o.o. konsekwentnie ujawniał w przebiegu postępowań przetargowych. Po upływie tego terminu, tj. po 18.01.2021r. nie istniał już obowiązek przekazywania w dokumencie JEDZ informacji związanych z wcześniejszym rozwiązaniem umowy, czy nałożeniem przez Zamawiającego kary umownej. Co istotne w okresie przed 18.01.2021r. informacje w tym zakresie były każdorazowo przekazywane Zamawiającym w toku postępowań przetargowych i były one wielokrotnie pozytywnie weryfikowane. Postępowanie sądowego, co do którego spekuluje Odwołujący dotyczy pozwu o zapłatę kary umownej w związku z odstąpieniem od umowy przez Zamawiającego w dniu 18.01.2018r. Pozew ten złożony z końcem grudnia 2020r. został doręczony przystępującemu 20.01.2021r., tj. już po upływie 3 letniego terminu liczonego od zdarzenia będącego ewentualna podstawą wykluczenia, tj. po złożeniu przez Związek Międzygminny oświadczenia o odstąpieniu od umowy i nałożeniu na wykonawcę kary umownej. Tym samym nie istnieje jurydyczny obowiązek publikowania informacji w tym zakresie w dokumentach JEDZ. Dowód: Pozew o zapłatę wraz z numerem przesyłki oraz informacją o terminie doręczenia odpisu pozwu Strabag Sp z o.o. Określając moment zaistnienia zdarzenia, od którego rozpoczyna bieg okres wykluczenia wskazany ZP, niezależnie od orzeczeń wskazanych w części I niniejszego pisma należy przywołać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 sierpnia 2020 r., sygn. akw którym Izba stwierdziła, iż termin 3 lat, o którym mowa zp należy liczyć od pierwszego zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, gdyż odmienny sposób liczenia terminu może spowodować niepewność po stronie wykonawcy, co do terminu, w jakim będzie mógł być wykluczany z postępowań. W orzeczeniu tym kolejny raz podkreślono fakt, że sankcja wykluczenia wykonawcy z postępowania jest jedną z najbardziej dotkliwych, jakich może doznać wykonawca w postępowaniu, dlatego też winna być interpretowana ściśle, nie dając możliwości nadinterpretacji. W rozpoznawanej sprawie Izba przyjęła za moment zaistnienia zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia, o którym mowa zp - datę pisma informującego wykonawcę o odstąpieniu od umowy oraz wzywającego do zapłaty kar umownych. Sama data złożenia oświadczenia woli o odstąpieniu od umowy oraz obciążeniu wykonawcy karami umownymi była okolicznością bezsporną pomiędzy stronami, sporna była zasadność odstąpienia i wysuwanych roszczeń. Mając to na względzie Izba stwierdziła, że okres wykluczenia Odwołującego za ewentualnie nierzetelną realizację ww. umów upłynął odpowiednio po upływie 3 lat od chwili podjęcia przez Zamawiającego decyzji o odstąpieniu od umowy i założenia oświadczenia w tym zakresie. Uwzględniając argumentację przedstawioną w niniejszym piśmie, za bezzasadne uznać należy zarzuty Odwołującego odnoszące się do wprowadzenie Zamawiającego w błąd, tj. zarzucone naruszenia art. 109ust. 1 pkt 8 i 10. W toku posiedzenia strony i uczestnik postępowania odwoławczego złożyli następujące oświadczenia: Odwołujący cofnął zarzuty przedstawione w odwołaniu w pkt 5, 6 i 7 dotyczące podstaw wykluczenia członka Konsorcjum Strabag, tj. firmy Strabag Sp. z o.o. Zamawiający nie składał do akt sprawy odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej. Na posiedzeniu Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów, które nie zostały wycofane przez Odwołującego. Przystępujący, Konsorcjum Strabag, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów, które nie zostały przez Odwołującego wycofane. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca: STECOL CORPORATION z siedzibą w Tianjin (Chiny) skutecznie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie w ramach konsorcjum: Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie oraz Strabag AG z siedzibą w Spittal an der Drau, (Austria) skutecznie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Obaj Przystępujący wykonawcy przystąpili do postępowania odwoławczego, wypełniając przesłanki określone w art. 525 ust. 1-3 Pzp. Uwzględniając okoliczność, że Odwołujący cofnął na posiedzeniu część zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba, na podstawie art. 568 pkt 1 Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w następującym zakresie: 1. naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której Strabag sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania w związku z faktem, iż z przyczyn leżących po swojej stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał umowy o zamówienia publiczne na budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych, zawartej ze Związkiem Międzygminnym „Bzura” w Łowiczu, co skutkowało wypowiedzeniem/ odstąpieniem od umowy/ naliczeniem Strabag sp. z o.o. odszkodowania (kary umownej), co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp; 2. naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której Strabag sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania w związku z zawinionym poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych, polegającym na niewykonaniu umowy o zamówienie publiczne na budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych, z uwagi na bezpodstawne (z przyczyn, które - w ocenie Odwołującego - rzutują na uczciwość i wiarygodność wykonawcy) i nieskuteczne odstąpienie od umowy w sprawie zamówienia publicznego ze Związkiem Międzygminnym „Bzura” w Łowiczu (zamawiającym), co też w dniu 10 grudnia 2021 roku zostało stwierdzone w prawomocnym wyroku Sądu Apelacyjnego w Łodzi; 3. naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp oraz w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił on informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego (wprowadził w błąd/zataił informacje) poprzez ukrycie, iż Strabag sp. z o.o. z przyczyn leżących po swojej stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał umowy o zamówienie publiczne na budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych, zawartej ze Związkiem Międzygminnym „Bzura” w Łowiczu, co skutkowało wypowiedzeniem/ odstąpieniem od umowy/naliczeniem Strabag sp. z o.o. odszkodowania (kary umownej), co z uwagi na bezpodstawność i nieskuteczność odstąpienia przez Strabag sp. z o.o. oraz motywację tego wykonawcy kwalifikuje się również jako zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych. W zakresie pozostałych zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba stwierdziła naruszenie przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania. Zamawiający błędnie wybrał ofertę Konsorcjum Strabag jako najkorzystniejszą, która powinna podlegać odrzuceniu, gdyż została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na wprowadzenie w błąd Zamawiającego, popełnienie poważnego wykroczenia zawodowego oraz zawarcie porozumienia z innymi wykonawcami mającego na celu zakłócenie konkurencji. Z uwagi na powyższe, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum Strabag jako najkorzystniejszej oraz odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Strabag, z uwagi na fakt, że członek Konsorcjum - spółka Strabag AG, a w konsekwencji Konsorcjum Strabag podlega wykluczeniu z postępowania. Izba dopuściła dowody przedłożone przez Odwołującego w załączeniu do odwołania i złożone na rozprawie oraz przedłożone przez Przystępującego wraz z pismem procesowym z dnia 23 listopada 2022 r. z wyłączeniem pism, które zostały złożone w języku niemieckim bez tłumaczenia na język polski. Zgodnie z postanowieniami zawartymi w pkt 9.2 SWZ w przedmiotowym postępowaniu zastosowanie mają fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy określone w art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10 Pzp. Podkreślić należy, że jeżeli Zamawiający dopuścił w danym postępowaniu badanie wykonawców pod kątem fakultatywnych przesłanek wykluczenia, ma on obowiązek przeprowadzić stosowną weryfikację i nie może od niej odstąpić. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie w ramach Konsorcjum Strabag, tj. Strabag sp. z o.o. i Strabag AG złożyli ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Obaj członkowie Konsorcjum złożyli w ofercie m.in. oświadczenia JEDZ. Wykonawca Strabag AG w dokumencie JEDZ, w odpowiedzi na pytanie, czy zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji oraz czy jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, udzielił przeczącej odpowiedzi „Nie”. Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty wykonawcy w sytuacji, w której podlega on wykluczeniu w związku z zawinionym poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych przez Strabag AG co podważa jego uczciwość, z uwagi na uznanie przez Austriacki Sąd Kartelowy („ASK”), a wcześniej Austriacki Federalny Urząd ds. Konkurencji („AFCA”), że Strabag AG naruszył § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej („KartG”) oraz art. 101 TFUE w odniesieniu do przetargów publicznych i prywatnych w sektorze budownictwa kubaturowego i inżynierii lądowej, czego skutkiem było - zgodnie z informacją AFCA - ukaranie Strabag AG karą w wysokości ponad 45 mln euro, co wyczerpuje wszystkie znamiona podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Na wstępie należy wskazać, że Przystępujący oświadczył, że nie kwestionuje, iż naruszenie reguł konkurencji może być traktowane jako naruszenie obowiązków zawodowych. Przystępujący potwierdził także, że okolicznością bezsporną w realiach tej sprawy jest fakt naruszenia przez Strabag AG w okresie od lipca 2002 r. do października 2017 r. przepisów o ochronie konkurencji w zakresie § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101 ust. 1 TFUE. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp stanowi implementację art. 57 ust. 4 lit. c) Dyrektywy PE i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. W wyrokach z dnia 13 grudnia 2012 r., Forposta i ABC Direct Contact (C-465/11, EU:C:2012:801, pkt 27), oraz z dnia 18 grudnia 2014 r., GeneraliProvidencia Biztosrtó (C-470/13, EU:C:2014:2469, pkt 35), Trybunał wyjaśnił, że pojęcie „wykroczenia zawodowego” obejmuje każde zawinione zachowanie, które ma wpływ na wiarygodność zawodową danego podmiotu gospodarczego, jego integralność lub niezawodność, oraz że popełnienie wykroczenia konkurencyjnego, w szczególności wówczas gdy owo wykroczenie zostało ukarane grzywną, stanowi powód wykluczenia objęty art. 45 ust. 2 a…
  • KIO 1883/22uwzględnionowyrok

    Świadczenie kompleksowych usług utrzymania czystości i porządku w obiektach Izby Administracji Skarbowej w Opolu wraz z dostawą niezbędnych środków czystości i higieny’ wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm w składzie: Gwarant Agencja Ochrony Sp. z o.o., ul. Cygana 2, 45-131 Opole (lider) oraz Impel Facility Services Sp. z o.o., ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław (dalej

    Odwołujący: - konsorcjum firm w składzie: Gwarant Agencja Ochrony Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
    Zamawiający: Izbę Administracji Skarbowej w Opolu
    …Sygn. akt: KIO 1883/22 WYROK z dnia 8 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm w składzie: Gwarant Agencja Ochrony Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (lider) oraz Impel Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera: ul. Cygana 2, 45-131 Opole w postępowaniu prowadzonym przez Izbę Administracji Skarbowej w Opolu, ul. Ozimska 19, 45-057 Opole przy udziale wykonawcy J. P., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: Firma Handlowo Usługowa LAVARE J. P., ul. Rocha 98 lok. 4, 42-202 Częstochowa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów: 1.1. zaniechania odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą pomimo, że wybrany wykonawca na wezwanie, o którym mowa w art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) nie udzielił wyjaśnień i nie złożył dowodów, które uzasadniają zaoferowane przez niego ceny i podane koszty, a nadto założona przez wybranego wykonawcę oferta zawiera rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 1.2. zaniechania wezwania wybranego wykonawcy do udzielenia wyjaśnień dotyczących podstaw, przyczyn oraz zgodności z prawem występującej w cenie ofertowej proporcji pomiędzy stawką podatku VAT 23% a 8%, celem wykluczenia podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy jako zawierającej manipulację cenową, 1.3. wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty podlegającej odrzuceniu i zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, która jest ofertą ważną i niepodlegającą odrzuceniu, a nadto zawiera najkorzystniejszy bilans z oceny kryteriów ustalonych w postępowaniu i nakazuje zamawiającemu w odniesieniu do zadania nr 1 i 7: > > unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty wykonawcy J. P., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: Firma Handlowo Usługowa LAVARE J. P., ul. Rocha 98 lok. 4, 42-202 Częstochowa na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) z tego względu, iż nie złożył adekwatnych do wezwania zamawiającego wyjaśnień, 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3. kosztami postępowania obciąża Izbę Administracji Skarbowej w Opolu, ul. Ozimska 19, 45-057 Opole i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm w składzie: Gwarant Agencja Ochrony Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (lider) oraz Impel Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera: ul. Cygana 2, 45-131 Opole z tytułu wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Izby Administracji Skarbowej w Opolu, ul. Ozimska 19, 45-057 Opole na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm w składzie: Gwarant Agencja Ochrony Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (lider) oraz Impel Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera: ul. Cygana 2, 45-131 Opole kwotę 19 275 zł 24 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy dwieście siedemdziesiąt pięć złotych i dwadzieścia cztery grosze) z tytułu wpisu od odwołania (15 000 zł 00 gr), wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł 00 gr) oraz kosztów dojazdu na posiedzenie (675 zł 24 gr). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................................ W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zadania 1 i 7, prowadzonego przez Izbę Administracji Skarbowej w Opolu, ul. Ozimska 19, 45-057 Opole (dalej „zamawiający”) na „Świadczenie kompleksowych usług utrzymania czystości i porządku w obiektach Izby Administracji Skarbowej w Opolu wraz z dostawą niezbędnych środków czystości i higieny’ wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm w składzie: Gwarant Agencja Ochrony Sp. z o.o., ul. Cygana 2, 45-131 Opole (lider) oraz Impel Facility Services Sp. z o.o., ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław (dalej „odwołujący’) złożyli odwołanie wobec: 1. zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy mimo, że wykonawca ten na wezwanie, o którym mowa w art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) (dalej „ustawa Pzp’) nie udzielił wyjaśnień i dowodów, które uzasadniają podane w ofercie ceny i koszty, a nadto złożona przez niego cena zawiera rażąco niską cenę, 2. zaniechania odrzucenia oferty wybranego wykonawcy mimo, że oferta ta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 3. wyboru jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oferty podlegającej odrzuceniu oraz zaniechanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty odwołującego ewentualnie 4. zaniechanie wezwania wybranego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie podstaw prawnych i przyczyn faktycznych zastosowania przez wybranego wykonawcę stawki 23% i 8% VAT w proporcjach wynikających z formularza cenowego, 5. przedwczesny i wadliwy wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawcy: Firma Handlowo Usługowa LAVARE J. P., ul. Rocha 98 lok. 4, 42-202 Częstochowa (dalej „przystępujący’). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 6, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą pomimo, że wybrany wykonawca na wezwanie, o którym mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie udzielił wyjaśnień i nie złożył dowodów, które uzasadniają zaoferowane przez niego ceny i podane koszty, a nadto założona przez wybranego wykonawcę oferta zawiera rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2. art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 i 17, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy pomimo, że jego oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegający na przeniesieniu kosztów wykonania usług sprzątania na terenach wewnętrznych do kosztów wykonania usług sprzątania na terenach zewnętrznych w celu sztucznego obniżenia wysokości podatku VAT od ceny ofertowej netto, a w konsekwencji do obniżenia wysokości ceny ofertowej, 3. art. 239 w zw. z art. 16 i 17, poprzez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty podlegającej odrzuceniu i zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, która jest ofertą ważną i niepodlegającą odrzuceniu a nadto zawiera najkorzystniejszy bilans z oceny kryteriów ustalonych w postępowaniu, z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia ww. zarzutów, ewentualnie 4. art. 239 w zw. z art. 223 ust. 1 oraz w zw. z art. 16 i 17, poprzez zaniechanie wezwania wybranego wykonawcy do udzielenia wyjaśnień dotyczących podstaw, przyczyn oraz zgodności z prawem występującej w cenie ofertowej proporcji pomiędzy stawką podatku VAT 23% a 8%, celem wykluczenia podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy jako zawierającej manipulację cenową, polegającą na kreowaniu ceny: > w oparciu o znacznie zaniżone koszty usług sprzątania powierzchni wewnętrznych, objętych stawką podatku VAT 23%, tj. w oparciu o cenę, która nie pokrywają realnych kosztów i nie zawiera zysku, lecz zawierają znaczną stratę, > w oparciu o znacznie zawyżone ceny usług utrzymania powierzchni zewnętrznych objętych obniżoną stawką podatku VAT, tj. 8%, na które to usługi przerzucono większą część kosztów usług sprzątania powierzchni wewnętrznych którą to manipulacja jest kwalifikowana jako czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż służy osiągnięciu sprzecznej z prawem korzyści w przetargu, polegającej na bezprawnym zaniżeniu kwoty podatku VAT i w konsekwencji łącznej ceny oferty, 5. art. 239 w zw. z art. 16 i 17, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej sprzecznie z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienie i uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniach nr 1 i 7, 2. ponowne przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert w zadaniach nr 1 i 7, 3. odrzucenie oferty przystępującego jako oferty z rażąco niską ceną oraz złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 4. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, w zakresie zarzutów ewentualnych: 1. nakazanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2. unieważnienie i uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniach nr 1 i 7, 3. ponowne przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert w zadaniach nr 1 i 7, 4. wezwanie przystępującego do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie: > podstaw, przyczyn oraz zgodności z prawem występującej w cenie ofertowej złożonej przez ww. wykonawcę proporcji pomiędzy stawką podatku VAT 23% a 8%, > podejrzeń co występującej w jego ofercie manipulacji ceną polegającej na przeniesieniu kosztów wykonania usług na terenach wewnętrznych do kosztów wykonania usług na terenach zewnętrznych w celu sztucznego obniżenia wysokości podatku VAT od ceny ofertowej netto, a w konsekwencji do obniżenia wysokości ceny ofertowej, 5. ocenę ww. wyjaśnień, a w przypadku negatywnego rozstrzygnięcia wątpliwości, o których mowa powyżej - odrzucenie oferty przystępującego i nakazanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Zarzut dotyczący nieudzielenia przez wybranego wykonawcę wyjaśnień i niezłożenia dowodów, które uzasadniają zaoferowane przez niego ceny i podane koszty oraz złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący podał, że ceny netto zaoferowane przez przystępującego w zadaniu nr 1 i 7 charakteryzują się nietypową wartością dla poszczególnych rodzajów sprzątania - cena za sprzątanie wewnętrzne jest wielokrotnie niższa niż cena za sprzątanie zewnętrzne, stanowiąc około 10% ceny całkowitej zaoferowanej przez tego wykonawcę. Zaznaczył, że żaden z pozostałych wykonawców nie dokonał zbliżonej wyceny i nie zastosował podobnej proporcji, przeciwnie wszyscy, niezależnie od zadania, zaoferowali wyższe ceny za sprzątanie wewnętrzne, a niższe za sprzątanie zewnętrzne. Uzupełnił, że poziom cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców był do siebie zbliżony i reprezentował podobny rząd wielkości. W ocenie odwołującego zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny wyjaśnień złożonych przez przystępującego i błędnie uznał, że wykonawca ten wywiązał się ze spoczywającego na nim ciężaru dowodu prawidłowości ceny oferty, ponieważ wyjaśnienia te nie są konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, nie rozwiewają i nie usuwają wątpliwości co do ceny za usługę sprzątania wewnętrznego w obiektach. Podkreślił, że przystępujący nie przedstawił również żadnych dowodów, które potwierdzałaby prawidłowość i zasadność dokonanej przez niego kalkulacji ceny - dowody przedstawione przez wybranego wykonawcę nie zawierają jakichkolwiek informacji o kosztach wykonania przedmiotowego zamówienia, nie potwierdzają również, że sposób przypisania i obliczenia kosztów wykonania oraz wycena usługi znajduje uzasadnienie w opisie przedmiotu zamówienia oraz dostępnych dla wykonawcy możliwości obniżenia ceny. Wskazał, że dowodami przedstawionymi przez wybranego wykonawcę są faktury za realizację innego zamówienia na rzecz innego zamawiającego, przy czym zakres i treść zadania, którego dotyczą faktury przedstawione przez wybranego wykonawcę nie została w żaden sposób wykazana. Podniósł, że okoliczność, iż przystępujący fakturuje niektórych ze swoich zleceniodawców w sposób wynikający z faktury nie stanowi dowodu, że w niniejszym postępowaniu wykonawca ten ustalił swoje ceny zgodnie z wymogami SWZ oraz przepisami prawa znajdującymi zastosowanie do sprawy; faktury te nie stanowią również dowodu na koszty wykonania zamówienia i prawidłowe ustalenie ceny za sprzątanie wewnętrzne w przedmiotowym zamówieniu. Zauważył, że faktury zostały przedstawione przez przystępującego na okoliczność, że fakturuje takie usługi -usługi w podobny sposób opisane jak w przedmiotowym postępowaniu - z zastosowaniem cen ustalonych podobnie jak niniejszym postepowaniu, co - wedle odwołującego - oznacza, że nie są dowodem, którego zamawiający żądał w wezwaniu do wyjaśnienia wyliczenia ceny. Wskazał, że zamawiający w wezwaniu oczekiwał przedstawienia przez wykonawcę dowodów, że cena istotnej części składowej ceny ofertowej dla ww. zadań jaką jest usługa sprzątania wewnętrznego nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a przystępujący takiego dowodu nie przedstawił skoro faktury nie dotyczą ani konkretnych cen zaoferowanych przez wykonawcę w niniejszym postępowaniu, ani też nie odnoszą się i nie dotyczą zindywidualizowanej usługi, która stanowi przedmiot niniejszego zamówienia. Podniósł także, że stosowana przez wykonawcę praktyka postępowania i wyceny świadczonych przez niego usług nie stanowi dowodu na to, że zachowanie to jest zgodne z prawem, w tym w szczególności z prawem podatkowym, przystępujący nie przedstawił żadnego dowodu, aby stosowane przez niego praktyka zostatała kiedykolwiek poddana kontroli podatkowej i zaakceptowana przez taką kontrolę. Podsumował, że przystępujący ani w wyjaśnieniach, ani za pomocą dowodów nie wyodrębnił elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej przez siebie ceny (kosztu) usługi sprzątania wewnętrznego, wyjaśnienia nie zawierają także jakiejkolwiek informacji o specyficznych i właściwych dla niego okolicznościach umożliwiających obniżenie ceny za sprzątanie wewnętrzne do poziomu wskazanego w ofercie. Uznał, że wybrany wykonawca nie podołał obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp i nie wykazał, nie udowodnił, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Podkreślił, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Zdaniem odwołującego, wypełniając dyspozycję przepisu art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp wykonawca zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na ustalenie czy oferta zawiera rażąco niską ceną, obowiązek złożenia wyjaśnień cechujących się ww. przymiotami dotyczy zwłaszcza przypadków, w których - jak w tym niniejszym postępowaniu - wezwanie nie stanowi prostego powtórzenia brzmienia art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, ale zawierała wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących oznaczonego i sprecyzowanego zagadnienia. Podkreślił, że złożenie jakichkolwiek wyjaśnień nie czyni zadość wymogom art. 224 ust. 1 lub 2 oraz 5 ustawy Pzp. Wskazał, że prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień powinna uwzględniać zgodność oferty z przedmiotem zamówienia, a ponadto w sposób niebudzący wątpliwości wykazywać okoliczności, które są właściwe (indywidualne) tylko dla wykonawcy składającego wyjaśnienie, a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców ubiegających się o tego rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości, wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i szczegółowe, odnosić się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a także zawierać wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Stanął na stanowisku, że wyjaśnienia przystępującego nie usuwają podejrzenia, o którym mowa w art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, gdyż są ogólnikowe, niekonkretne, pozbawione jakichkolwiek wyliczeń lub kalkulacji, a nadto nie zawierają jakichkolwiek dowodów potwierdzających, że podane przez wybranego wykonawcę w formularzu cenowym koszty wykonania sprzątania wewnętrznego są rzeczywiste, racjonalne, uzasadnione i rynkowe; wyjaśnienia wybranego wykonawcy nie zawierają jakiegokolwiek uzasadnienia, które potwierdzałoby, że koszt usług sprzątania wewnętrznego na poziomie 10% wartości ogólnej ceny oferty jest rzeczywisty, adekwatny do nakładów, które muszą być poniesione w związku z realizacją tej części zamówienia, a nadto, że kwota ta uwzględnia i pokrywa chociażby wydatki na wynagrodzenia osób realizujących zamówienia. Stwierdził, że wyjaśnienia wybranego wykonawcy w ogóle nie zawierają odpowiedzi na postawione przez zamawiającego w wezwaniu pytanie dlaczego cena za usługę sprzątania stanowi tylko 10% wartości ogólnej ceny ofertowej i dlaczego tak ustalona cena nie jest ceną rażąco niską. Odnosząc się do treści wyjaśnień złożonych przez wybranego wykonawcę wskazał, że SWZ jednoznacznie określa czym są usługi sprzątania wewnętrznego i usługi sprzątania zewnętrznego - podział ten wynika z treści Załączników nr 2.1. - 2.21 SOPZ dotyczących poszczególnych obiektów objętych zamówieniem, w których zamawiający pogrupował czynności według miejsca wykonywania usługi i w odpowiednich kratach ww. załączników rozróżnił zakres czynności, który ma być zrealizowany w ramach usługi sprzątania wewnętrznego i zewnętrznego; na odpowiednich karatach dokumentu excell dla każdego z obiektów zostały wymienione oddzielnie czynności sprzątania wewnętrznego i zewnętrznego, które wykonawca zobowiązany jest zrealizować. Uzupełnił, że Formularz cenowy, którego treść narzuca Załącznik nr 1 do FO, wymagał podania oddzielnie cen jednostkowych za sprzątanie wewnętrzne i zewnętrzne; kwoty za sprzątanie zewnętrzne oraz kwoty za sprzątanie wewnętrzne w rozbiciu na wartość netto i brutto. Dodatkowo formularz ten wskazywał stawkę podatku VAT, która powinna była zostać zastosowania od obliczenia kwoty brutto za sprzątanie wewnętrzne jak i zewnętrzne. Podniósł na powyższej podstawie, że SWZ obligowała wykonawców do wykazania elementów kosztowych, z których składa się cena ogólna za poszczególne obiekty. Wskazał, że zamawiający w Formularzu cenowym wymienił dwa podstawowe elementy kosztowe tj. cenę netto za jeden dzień roboczy usługi sprzątania wewnętrznego i cenę netto za jeden dzień roboczy sprzątania zewnętrznego, które korespondują z Szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia, tj. Załącznikami nr 2.1. - 2.21, a nadto stanowią podstawę do obliczenia kwot kosztów wymienionych w formularzu cenowym. W ocenie odwołującego błędną jest teza przystępującego, że zgodnie z SWZ był uprawniony do dowolnego przypisania czynności i swobodnego grupowania ich w ramach dwóch grup sprzątań. Podniósł, że grupowanie to zostało przeprowadzone przez zamawiającego w Załącznikach nr 2.1. - 2.21 SOPZ wobec czego wykonawca zobowiązany był dokonać wyłącznie wyceny ww. czynności. Zauważył, że zamawiający - zgodnie z Załącznik nr 1 do FO - wymagał obliczenia kwot brutto za usługę sprzątania wewnętrznego i sprzątania zewnętrznego odpowiednio, przy zastosowaniu stawki podatku VAT 23% i 8% wobec czego - ze względu na przepisy prawa podatkowego - skoro zamawiający wyróżnił i zdefiniował w postępowaniu sprzątanie wewnętrzne i sprzątanie zewnętrzne, to wykonawca - zachowując ww. podział i systematykę - powinien być oddzielnie wycenić czynności przypisane przez zamawiającego do sprzątania wewnętrznego i zewnętrznego; wykonawca nie był tym samym uprawniony do kwalifikowania czynności do grupy sprzątania wewnętrznego lub zewnętrznego, ale zobligowany był zastosować podział przedstawiony w SWZ. Stwierdził, że wykonawca mógł we właściwym terminie zgłosić zastrzeżenia do SWZ. Podniósł, że ze względu na przepisy prawa podatkowego, wykonawca zobowiązany był podać realną i rzeczywistą wartość sprzedaży - cenę danej usługi; obowiązek ten wynika wprost z prawa podatkowego, z w przedmiotowym postępowaniu jest to tym bardziej istotne, że przedmiotem zamówienia jest usługa, do której znajduje zastosowanie obniżona stawka podatku VAT. Wyjaśnił, że dowolne określenie wartości ww. sprzedaży - ceny skutkuje nieprawidłowym ustaleniem wysokości zobowiązania podatkowego z tytułu VAT; obniżenie wartości sprzedaży opodatkowanej stawką 23% i podwyższenie sprzedaży obłożonej stawką 8% powoduje obniżenie zobowiązania podatkowego o 15%, co ma istotne znaczenie przy ocenie ofert w kryterium cena. Uzupełnił, że oferta z zaniżonym podatkiem VAT przedstawia korzystniejszy bilans cenowy (ma niższą cenę) niż oferta obliczona przy uwzględnieniu realnej i rzeczywistej wartości sprzedaży. Odnosząc się w dalszej kolejności do treści wyjaśnień złożonych przez przystępującego odwołujący zaznaczył, że wycena usługi sprzątania wewnętrznego ma niebagatelne znaczenie w ocenie oferty wybranego wykonawcy ze względu na okoliczność, że usługa ta objęta jest podstawową stawką podatku VAT - nieprawidłowe (zaniżone) przypisanie kosztów do usługi lub też bezpodstawne wyłącznie z usługi niektórych czynności i przeniesienie ich do usług sprzątania zewnętrznego, skutkuje obniżeniem ceny ofertowej brutto o zaoszczędzony w ten sposób VAT. Podkreślił, że zamówienie nie będzie rozliczane pomiędzy stronami z zastosowaniem jednej stawki podatku, ale 23% i 8%, co będzie miał swoje konsekwencje na gruncie podatkowym - wykonawca będzie fakturował wykonanie zamówienia zgodnie z podziałem ze względu na stawki podatku VAT, co wynika z konstrukcji Formularza ofertowego toteż przypisane odpowiedniej usłudze właściwej wartości (ceny netto) ma istotne znaczenie dla oceny, czy zaoferowana cena jest ceną rażąco niską. Uznał, że wykonawca nie ma swobody w przypisaniu kosztów wykonania zamówienia do dowolnej usługi i, wbrew twierdzeniom przystępującego, swoboda rozdziału oferowanej kwoty (ceny) nie jest w postępowaniu dowolna i nieograniczona. Wskazał, że granicą tej swobody są przepisy prawa podatkowego, które wymagają określenia wartości sprzedaży w sposób rzeczywisty, realny i znajdujący uzasadnienie w stanie faktycznym. Stwierdził, że cena netto za usługę sprzątania wewnętrznego została ustalona przez przystępującego w sposób, który co najmniej budzi wątpliwości. Ocenił, że cena ta jest niewiarygodna i zaprzecza zasadom logiki i doświadczenia życiowego; nieprawdziwą i nieznajdującą potwierdzenie w doświadczeniu życiowym i powszechnej praktyce przedsiębiorców jest teza, że wartość usługi bardziej skomplikowanej, wymagającej większych nakładów pracy oraz środków (wartość usługi sprzątania wewnętrznego) jest wielokrotnie tańsza niż prostsza, niewymagająca dużych nakładów, wykonywana niejako dodatkowo przy budynku (usługa sprzątania zewnętrznego). Odwołujący podkreślił, że ze względu na narzucony Formularzem cenowym model rozliczeń wymagający fakturowania przy zastosowaniu stawek VAT 23% i 8% , wykonawcy nie mieli prawa i możliwości swobodnego lub dowolnego rozdzielenia ogólnej (całkowitej) ceny ofertowej pomiędzy ceny usług częściowych (ceny sprzątania wewnętrznego i zewnętrznego) składających się na zamówienie. Stanął na stanowisku, że okoliczność, że ogólne (całkowite) ceny zaoferowane przez przystępującego odpowiadają budżetowi zamawiającego nie skutkuje zniesieniem wobec oferty tego wykonawcy domniemania, o którym mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp - ceny te, mimo, że wysokością odpowiadające budżetowi są fałszywe, gdyż nie obejmują prawidłowo ustalonej i przypisanej wartości sprzedaży netto, a co za tym idzie, zgodnie z prawem ustalonych, kwot podatku VAT. Stwierdził, że cena zaoferowana przez przystępującego nie pokrywa w pełni kosztów wykonania usługi sprzątania wewnętrznego, jest niewystarczająca chociażby na sfinansowanie płac osób realizujących zamówienie. Wskazał, że zatrudnienie jednej osoby do obsługi jednego obiektu wymaga poniesienia dziennego kosztu wykonania usługi w wysokości 150,50 zł [odwołujący obliczył ww. kwotę, poprzez podzielenie płacy minimalnej brutto bez kosztów pracodawcy przez podaną przez zamawiającego w Formularzu cenowym ilość dni wykonywania usługi w lipcu 2022 r.. (3010 zł : 20 dni = 150,50 zł)]. Podniósł, że tymczasem cena netto za jeden dzień sprzątania wewnętrznego zaoferowana przez przystępującego tylko dla dwóch obiektów przekracza ww. 150 zł. I są to obiekty, na których w ogóle nie występuje usługa sprzątania zewnętrznego, zaś ceny za pozostałe obiekty oscylują wokół kwoty 100 zł. Oświadczył, że jest wykonawcą, który w ostatnich latach wykonuje z należytą starannością usługi tożsame z niniejszym zamówieniem na obiektach administrowanych przez zamawiającego i wskazanych w SWZ w zadaniach nr 1 i 7 - jest więc wykonawcą, który zna szczególne wymagania użytkowników, a tym samym posiada wiedzę w zakresie realnych kosztów, poziomu cen jednostkowych, które mają fundamentalny wpływ na faktyczne wynagrodzenie wykonawcy. W odniesieniu do zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego jako złożonej w warunkach nieuczciwej konkurencji wskazał, że zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, ustęp 2 tego przepisu wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Uzupełnił, że czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tejże ustawy są również działanie niewymienione wśród przypadków stypizowanych w art. 5-17d, jeżeli tylko działania te odpowiadają wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1. Zdaniem odwołującego działania przystępującego, polegające na manipulacji cenami, tj. na obniżeniu cen za sprzątanie wewnętrzne i znaczne podwyższenie cen za sprzątanie zewnętrzne stanowi czyn nieuczciwej konkurencji niestypizowany w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ocenił, że manipulacja jest świadomym, celowym, zamierzonym i sprzecznym z dobrymi obyczajami działaniem przystępującego, podjętym w celu polepszenia swojej sytuacji w postępowaniu przetargowym, co prowadzi do naruszenia interesu zamawiającego i publicznego z uwagi na zaniżenie kwoty podatku VAT oraz interesu uczestników postępowania, którzy złożyli oferty skalkulowane w oparciu o ceny realne. Podał, że przystępujący zaoferował ceny za sprzątanie wewnętrzne niższe o 23,53 % (zad. 1) 24,46 % (zad. 7) od średniej arytmetycznej wszystkich ofert, ceny za sprzątanie zewnętrzne są natomiast wyższe o 870,43% (zad. 1) 722,73 % (zad. 7) od ww. średniej. Wskazał, że regułą w wycenie przystępującego jest, że wielokrotnie tańsza jest cena za sprzątanie budynków wewnątrz niż na zewnątrz. Tytułem przekładu podał, że kwota netto zaoferowana przez wybranego wykonawcę za sprzątanie wewnętrzne Drugiego Urzędu Skarbowego w Opolu w lipcu 2022 r. wynosi 1 214,60 zł., kwota za sprzątanie zewnętrzne wokół ww. obiektu wynosi 18 028,80 zł. netto w sytuacji, gdy suma powierzchni przeznaczonych do sprzątania wewnętrznego i zewnętrznego jest niemal identyczna (990 m2 i 926 m2). Podniósł, że obniżenie cen (kwot) za sprzątanie wewnętrzne i drastyczne zawyżenie cen za sprzątanie zewnętrzne stanowi manipulację cenową, która spowodowała, że przystępujący złożył ofertę o najniższej cenie, a uzyska dodatkowy zysku dzięki różnicom w stawkach VAT. Wskazał, że przystępujący, nie podał - pomimo skierowanego do niego wezwania żadnych okoliczności uzasadniających ww. podział cen. Zdaniem odwołującego odpowiedź przystępującego sugeruje, że ustalając ceny nie uwzględniał rzeczywistych kosztów wykonania usługi na danym obiekcie, ale koszty dowolnie przesuwała zarówno pomiędzy usługami jak i obiektami. Stwierdził także, że sposób wyceny przystępującego nie znajduje uzasadnienie w obiektywnych i wynikających z SWZ warunkach wykonania tego rodzaju zamówień - opis przedmiotu zamówienia jednoznacznie dowodzi, że częstotliwość prac związanych z realizacją sprzątania wewnętrznego, wielkość powierzchni, której dotyczy usługa oraz koszty i nakłady z nimi związane powodują, że usługa ta jest wielokrotnie droższa niż usługa sprzątanie zewnętrznego, co znajduje potwierdzenie w treści innych ofert złożonych w postępowaniu. Wskazał, że zasada swobodnego ustalania i różnicowania cen przez przedsiębiorców nie legitymuje wykonawców do oferowania cen zaprzeczających rzeczywistej wartości świadczenia i zasadzie ekwiwalentności; swobodne ustalanie cen przez wykonawcę jest dopuszczalna o ile nie narusza przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Uznał, że obniżenie cen za sprzątanie wewnętrzne ze stawką 23% VAT i rażące zawyżenie cen za sprzątanie zewnętrzne objęte stawką 8% VAT pozwoliło przystępującemu na złożenie oferty z najkorzystniejszą (najniższą) ceną, a także spowodowało oszczędność na zapłacie niższego podatku, a co za tym idzie, nieuczciwe powiększenie swego zysku. Podał, że zgodnie z ustawą o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 106) art. 5 ust. 5 - "przez nadużycie prawa rozumie się dokonanie czynności, o których mowa w ust. 1, w ramach transakcji, która pomimo spełnienia warunków formalnych ustanowionych w przepisach ustawy, miała zasadniczo na celu osiągnięcie korzyści podatkowych, których przyznanie byłoby sprzeczne z celem, któremu służą te przepisy", twierdząc, że dokonanie przez przystępującego transferu części kosztów sprzątania wewnętrznego do kosztów sprzątania zewnętrznego odpowiada podanej definicji nadużycia prawa, co czyni działanie wybranego wykonawcy jest sprzeczne zarówno z dobrymi obyczajami i prawem. Uprzedzając ewentualne argumenty zamawiającego, że niedozwoloną manipulację cenową można stwierdzić jedynie w powiązaniu z ceną rażąco niską, podniósł, że teza ta nie znajduje uzasadnienia w ustawie Pzp jak również w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a nadto jest sprzeczna z celem ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a pośrednio również z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż uniemożliwiałoby eliminowanie z postępowania ofert ze zmanipulowanymi, ale nie rażąco niskimi, cenami. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 2588/17, zgodnie z którym: "Oczywistym jest, iż w gospodarce wolnorynkowej wykonawcy dysponują swobodą w kształtowaniu cen swych usług czy dóbr. Jednak nie jest to swoboda bezwzględna, wykonawcy przede wszystkim są związani przepisami prawa. W tym przepisami prawa podatkowego w zakresie podatku VAT oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.”, „wykonawca który w sposób nieuzasadniony zaniża wartość części usług objętych wyższą stawką podatku VAT, rekompensując to sobie zawyżaniem wartości usług objętych niższą stawką podatku VAT, narusza przepisy ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, poprzez zaniżenie kwoty podatku VAT który wpłaci na rzecz organu podatkowego. Narusza także przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia w celu eliminacji innych wykonawców z postępowania przetargowego. Takie działanie uznać należy za działanie sprzeczne z prawem oraz naruszające interesy innych przedsiębiorców. Przy czym nie ma znaczenia, czy mamy do czynienia z ceną składową wynagrodzenia ryczałtowego czy kosztorysowego. Wykonawca, który w sposób nieuzasadniony manipuluje ceną w celu zaniżenia należnego podatku VAT, a przez to do nieuzasadnionego obniżenia ceny swej oferty, popełnia czyn nieuczciwej konkurencji. Oferta takiego wykonawcy w postępowaniu przetargowym powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Wykonawca, który stosuje taką metodę kalkulacji, uzyskuje nieuzasadnioną przewagę nad innymi wykonawcami. W postępowaniach przetargowych ranking ofert w zasadzie ustala się na podstawie kwot brutto. A zatem wykonawca, stosujący taką metodę uzyskuje niższą cenę oferty i ma większe szanse uzyskania zamówienia. Może dojść nawet do sytuacji, w której oferta wyrażona w kwocie netto, będzie wyższa od ofert pozostałych wykonawców, natomiast wyrażona w kwocie brutto będzie najniższa". Odwołujący zwrócił uwagę, że przystępujący usług sprzątania wewnętrznego i zewnętrznego nie traktuje jako jednego (kompleksowego) świadczenia, do którego niejako zbiorczo przypisuje i zlicza koszty wykonania - fakt, iż wybrany wykonawca wyodrębnia do obliczenia ceny ofertowej odpowiednio stawkę podatku VAT 23% i stawkę podatku VAT 8% świadczy, iż ww. usługi traktuje jako oddzielne zdarzenia gospodarcze, a nie usługę kompleksową; w ślad za ww. podziałem, treść faktur VAT wybranego wykonawcy będzie obejmowała dwa różne zdarzenia gospodarcze obłożone różnymi stawkami podatku od towarów i usług. Oznacza to, że działając zgodnie z przepisami prawa podatkowego wybrany wykonawca powinien był dokonać oddzielnej wyceny ww. zdarzeń. W odniesieniu do zarzutu zaniechania żądania wyjaśnień od przystępującego odwołujący stwierdził, że ceny zaoferowane przez przystępującego są nienaturalne i istotnie odbiegają od cen zaoferowanych od innych wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu. Uzupełnił, że wyjaśnienia złożone przez przystępującego dotyczące zaoferowanej przez niego ceny jednostkowej za usługę sprzątania wewnętrznego nie usuwają ww. wątpliwości. nie znoszą podejrzenia o manipulację cenową. Stwierdził, że biorąc pod uwagę, że wobec oferty przystępującego istnieje podejrzenie, że w celu zaoferowania najniższej ceny obniżył wartość usług opodatkowanych stawką 23% i podwyższył wartość usług obłożonych stawką VAT 8%, zamawiający zobowiązany był wątpliwości usunąć. Zdaniem odwołującego podejrzenie o ww. manipulację nasuwa się w sposób niewymuszony i oczywisty, gdyż cena usług sprzątania zewnętrznego jest nierynkowa i absurdalnie wysoka, a cena usług sprzątania wewnętrznego jest symboliczna i określona na poziomie niepokrywającym najniższych kosztów wykonania świadczenia wobec czego wybór oferty przystępującego jako najkorzystniejszej jest co najmniej przedwczesny. Podniósł, że zamawiający dokonał wyboru, mimo, że istotne elementy oferty wybranego wykonawcy wciąż budzą wątpliwości, w tym w szczególności nie ma pewności, czy złożona przez niego oferta nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, a oświadczenia dotychczas złożone przez przystępującego wskazują, że nie dokonał prawidłowej wyceny oferty, a jego zachowanie co najmniej budzi wątpliwości co do zgodności z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podkreślił, że zamawiający w toku postępowanie ww. wątpliwości nie usunął, skutkiem czego uchybił wymogom dotyczącym należytego i rzetelnego przeprowadzenia postępowania. Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych przy piśmie z dnia 22 lipca 2022 r. (wpływ 25 lipca2022 r.) - dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, odwołania z dnia 18 lipca 2022 r., odpowiedzi zamawiającego na odwołanie z dnia 27 lipca 2022 r., pisemnego stanowiska przystępującego z dnia 4 sierpnia 2022 r. wraz z załącznikami, złożonych przez odwołującego na posiedzeniu kalkulacji własnych: „Wynagrodzenie 2022 z tytułu umowy o pracę z. 7 z”, Wynagrodzenie 2022 z tytułu umowy o pracę z. 7 w”, Wynagrodzenie 2022 z tytułu umowy o pracę z. 1 z”, Wynagrodzenie 2022 z tytułu umowy o pracę z. 1”, faktury nr 228U002644026572 oraz aneksu nr 4 do umowy nr 1601-ILZ.260.11.2020.1 z dnia 3 lipca 2020 r. zawartego 27 stycznia 2022 r. pomiędzy tym zamawiającym a wykonawcami w składzie odwołującego, a także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępującego zaprezentowanych na rozprawie skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp (posiada legitymację do wniesienia odwołania), czego ani zamawiający, ani przystępujący nie kwestionowali. Zarzut pierwszy - zaniechania odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą pomimo, że wybrany wykonawca (przystępujący) na wezwanie, o którym mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie udzielił wyjaśnień i nie złożył dowodów, które uzasadniają zaoferowane przez niego ceny i podane koszty, a nadto założona przez wybranego wykonawcę oferta zawiera rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, czym zamawiający naruszył przepis art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Pismem z dnia 1 lipca 2022 r. zamawiający skierował do przystępującego „Wezwanie do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny dla zadań: 1,6,7’: „Wzywamy do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny złożonej oferty w ww. postępowaniu, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W toku badania ofert pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny, Zamawiający ustalił, że w: zadaniach: 1. Zadaniu 1, dla jednostek: 1) Drugi Urząd Skarbowy w Opolu, ul. Cementowa 6, 45-358 Opole, 2) Opolski Urząd Celno-Skarbowy w Opolu, ul. Drzymały 22, 45-342 Opole; 3) Opolski Urząd Celno-Skarbowy w Opolu, ul. Grunwaldzka 42, 45-054 Opole. 2. Zadania 7, dla jednostki Zamiejscowy Oddział Opolskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Opolu z siedzibą w Nysie, ul. Otmuchowska 50, 48-300 Nysa. istotne części składowe ceny ofertowej, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Dotyczy to ceny za świadczenie usług sprzątania wewnętrznego w ww. obiektach Zamawiającego. Świadczenie usług sprzątania wewnętrznego w ww. obiektach stanowi niespełna 10 % ogólnej ceny ofertowej, co budzi wątpliwości Zamawiającego i wymaga złożenia wyjaśnień. W związku z powyższym prosimy o złożenie popartych dowodami wyjaśnień w celu ustalenia, czy cena istotnej części składowej ceny ofertowej dla ww. zadań jaką jest usługa sprzątania wewnętrznego nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przypominamy, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy.” Przystępujący, w piśmie z dnia 5 lipca 2022 r., oświadczył: 1. Na wstępie wskazuję, że w tytule wezwania wskazano na zadania nr 1,6, 7, zaś w treści wskazano jedynie zadanie nr 1 (3 obiekty) i zadanie nr 7 (jeden obiekt). 2. Cena za świadczenie usług wskazanych w zadania nr 1, 6,7 w tym sprzątania wewnętrznego nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Składając ofertę wykonawca na zakwestionowane zadania; każde z nich potraktował jako odrębną całość ekonomiczną. Zarówno specyfikacja warunków zamówienia nie zawiera prawnego zobowiązania wykonawcy do wskazania jaka część ceny ofertowej - za zadanie - powinna przypadać na czynności sprzątania wewnętrznego i zewnętrznego każdego z obiektów; pozostawiając w tym zakresie swobodę rozdziału oferowanej kwoty dla wykonawcy. Innymi słowy specyfikacja nie obliguje wykonawcy do potraktowanie czynności sprzątania wewnętrznego jako ewentualnie odpowiednika czynności sprzątania zewnętrznego; jakieś jego części lub zobowiązania do zastosowania parytetu, przelicznika, etc. W takim układzie wykonawca odpowiada jedynie za to aby jego oferta nie odbiegała rażąco od ceny (kwoty) jaką zamawiający przeznaczył na realizację danego zadania. 3. Oferta wykonawcy za zrealizowanie zadania nr 1 to: 840 718,46 zł brutto. Oferta wykonawcy stanowi 116% kwoty przeznaczonej przez zamawiającego na realizację zadania. Zatem wykonawca za zadanie nr 1 nie zaoferował kwoty, która jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. 4. Oferta wykonawcy za zrealizowanie zadania nr 7 to: 365 869,43 zł brutto. Oferta wykonawcy stanowi 100,5% kwoty przeznaczonej przez wykonawcę na realizację zadania. Zatem wykonawca za zadanie nr 7 nie zaoferował kwoty, która jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. 5. (...) 6. Wykonawca bierze udział w przetargach jak i świadczy usługi w podobny sposób opisane jak w przedmiotowym postępowaniu; nie zawierające nakazu prawnego stosownego rozdzielenia wartości na poszczególne części składowe wg przyjętej miary/stosunku/parytetu. Wykonawca fakturuje takie usługi. Wykonawca przedstawia przykładowe faktury i wnosi o objęcie ich treści tajemnicą przedsiębiorstwa.” Pismem z dnia 7 lipca 2022 r. „Zawiadomienie o wyniku postępowania dla zadań 1,7,12” zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze w szczególności w zadaniu nr 1 i 7. jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 6 ustawy Pzp „Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.” W pierwszej kolejności analizy wymaga treść wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny dla zadania nr 1 i 7 z dnia 1 lipca 2022 r., skierowanego przez zamawiającego do przystępującego (czego oczekiwał zamawiający ?), w drugiej kolejności odpowiedzi przystępującego z dnia 5 lipca 2022 r. na to wezwanie (czy i jakich informacji, wyjaśnień udzielił przystępujący, czym je poparł ?), a następnie ocena, czy udzielając odpowiedzi o takiej treści przystępujący uczynił zadość oczekiwaniom zamawiającego. Jest to niezbędne w celu stwierdzenia czy przystępujący, poprzez złożone wyjaśnienia (i dowody) obalił (albo nie) domniemanie zaoferowanie ceny rażąco niskiej, powstałe w wyniku skierowanego wezwania. Stwierdzenie bowiem, że odwołujący domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej nie obalił (po myśli przepisu art. 224 ust. 5 ustawy Pzp „Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy”) oznacza obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego jako oferty z rażąco niską ceną lub kosztem wobec braku wyjaśnień (wezwany wykonawcy nie udzielił wyjaśnień w ogóle albo nie są one adekwatne, stanowiąc jedynie odpowiedź stricte formalną) albo wobec tego, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Przechodząc do analizy treści wezwania zamawiającego z 1 lipca 2022 r. stwierdzić należy: 1. zamawiający domagał się wyjaśnień co do istotnych części składowych ceny ofertowej w zadaniu nr 1 i 7, uznając za istotne części składowe ceny za świadczenie usług sprzątania wewnętrznego w obiektach z zadań nr 1 i 7 („W toku badania ofert pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny, Zamawiający ustalił, że w zadaniach: Zadaniu 1 (...) Zadaniu 2 (...) istotne części składowe ceny ofertowej, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Dotyczy to ceny za świadczenie usług sprzątania wewnętrznego w ww. obiektach Zamawiającego.”, 2. wątpliwości zamawiającego co do rażąco niskiego charakteru cen za świadczenie usług sprzątania wewnętrznego w obiektach z zadań nr 1 i 7 powstały ze względu na fakt, że ceny te nie osiągnęły nawet poziomu 10% ceny ofertowej („Świadczenie usług sprzątania wewnętrznego w ww. obiektach stanowi niespełna 10% ogólnej ceny ofertowej, co budzi wątpliwości i wymaga złożenia wyjaśnień”, 3. zamawiający oczekiwał złożenia wyjaśnień popartych dowodami [„(...) prosimy o złożenie popartych dowodami wyjaśnień w celu przy czym - co wynika z części wstępnej wezwania („Wzywamy do złożenia wyjaśnień (...) w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”) i pkt. 1 powyżej - zamawiający oczekiwał dowodów w zakresie wyliczenia ceny za świadczenie usług sprzątania wewnętrznego w ww. zadaniach. Innymi słowy, w odniesieniu do zadania nr 1 i 7 zamawiający za niezbędne uznał, aby przystępujący złożył wyjaśnienia, w tym dowody w zakresie wyliczenia podanych w Formularzu cenowym przystępującego cen za usługi sprzątania wewnętrznego dla poszczególnych obiektów z tych zadań. Przechodząc do analizy treści odpowiedzi przystępującego z 5 lipca 2022 r. stwierdzić bezwzględnie należy, że przystępujący nie zaprezentował żadnych wyliczeń - ani co do cen z zadania nr 1 i zadania nr 7, traktowanych przez siebie „jako odrębna całość ekonomiczną”, ani co do cen za świadczenie usług sprzątania wewnętrznego w zadaniu nr 1 lub 7 (jak oczekiwał zamawiający w wezwaniu), poprzestając na ogólnym wskazaniu, że SWZ pozostawiła wykonawcom swobodę „rozdziału oferowanej kwoty” stąd powyższe podejście do zadań oraz wskazaniu relacji całkowitej ceny ofertowej przystępującego w zadaniu nr 1 i 7 do „kwoty przeznaczonej przez zamawiającego na realizację zadania”. Żadnych wyliczeń co do cen zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu nie zawierają także - z oczywistych względów - załączone przez przystępującego do pisma z 5 lipca 2022 r. „przykładowe faktury” dotyczące usług świadczonych dla innych podmiotów (Wspólnot Mieszkaniowych z terenu Częstochowy) Przystępujący nie zakwestionował treści wezwania zamawiającego toteż należy przyjąć, że nie kwestionował ani prawa zamawiającego do badania rażąco niskiego charakteru istotnych części składowych ceny ofertowej, ani narzuconego przez zamawiającego sposobu wykazania, że ceny usług sprzątania wewnętrznego obiektów w zadaniu nr 1 i 7 nie są rażąco niskie (poprzez złożenie dowodów w zakresie wyliczenia tych cen jako istotnych części składowych). Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że niezrozumiałym jest podkreślanie przez zamawiającego, że to całościowa cena ofertowa winna być badana pod kątem jej rażąco niskiego charakteru w sytuacji, gdy skierował do przystępującego wezwanie referujące do istotnej części składowej ceny ofertowej w zadaniu nr 1 i 7 i to przy braku ustawowego obowiązku kierowania takiego wezwania (brak progu 30%). Informacje, jakich udzielił przystępujący co do swojego podejścia do cen w poszczególnych zadaniach („odrębna całość ekonomiczna’), abstrahując nawet od dywagacji na temat tego, co w istocie za sformułowaniem tym się kryje (zwłaszcza w kontekście oświadczenia przystępującego z rozprawy, że „kalkulując koszty sprzątania wewnętrznego w skali miesiąca ujął je odpowiednio do wymagań SWZ i wynik swoich wyliczeń zaprezentował wyłącznie w pozycji dotyczącej usługi sprzątania wewnętrznego”) mogły stanowić co najwyżej punkt wyjścia (wstęp) do dalszych, rzeczywiście oczekiwanych przez zamawiającego wyjaśnień, wyliczeń, których jednak przystępujący nie udzielił i nie zaprezentował. W ocenie składu orzekającego Izby powyższe przesądza o konieczności uznania, że pismo przystępującego z 1 lipca 2022 r. - profesjonalnego wszak uczestnika postępowań o udzielenie zamówienia publicznego nie stawowi adekwatnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 5 lipca 2022 r., nie stanowi wyjaśnień, poddających się ocenie pod kątem konkretnych, wycenionych kosztów czynności, narzędzi czy środków, tym samym nie usuwając wątpliwości co do rażąco niskiego charakteru istotnej części składowej ceny ofertowej, tj. ceny za świadczenie usług sprzątania wewnętrznego w zadaniach nr 1 i 7. Uzupełniająco, za odwołującym, stwierdzić należy, że „Wyjaśnienia ww. wykonawcy nie zawierają także jakiejkolwiek informacji o specyficznych i właściwych dla niego okolicznościach umożliwiających obniżenie ceny za sprzątanie wewnętrzne aż do poziomu wskazanego w ofercie.’ (str. 11 pierwszy akapit odwołania). Wezwanie zamawiającego do złożenie wyliczenia cen świadczenia usług sprzątania wewnętrznego nie wymagało odrębnego wskazania, aby przystępujący ujął specyficzne dla niego okoliczności (za takie przystępujący uznawał dofinansowanie z tytułu zatrudniania osób niepełnosprawnych), ponieważ oczywistym jest, że - o ile takie okoliczności występują - znajdą odzwierciedlenie w kalkulacji wykonawcy. Zamawiającego zaniechał zatem odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 224 ust. 6 jako oferty z rażąco niską ceną lub kosztem wobec braku wyjaśnień (i dowodów). Zarzut drugi - zaniechania odrzucenia oferty wybranego wykonawcy pomimo, że jego oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegający na przeniesieniu kosztów wykonania usług sprzątania na terenach wewnętrznych do kosztów wykonania usług sprzątania na terenach zewnętrznych w celu sztucznego obniżenia wysokości podatku VAT od ceny ofertowej netto, a w konsekwencji do obniżenia wysokości ceny ofertowej, czym zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Art. 223 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp brzmi: „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.” Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 7 „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (.) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” Zgodnie zaś z przepisem art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców” oraz „Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.” W toku badania i oceny ofert zamawiający nie żądał od przystępującego żadnych wyjaśnień co do relacji cen zaoferowanych za świadczenie usług sprzątania wewnętrznego do cen zaoferowanych za świadczenie usług sprzątania na zewnątrz. Wezwanie zamawiającego z dnia 1 lipca 2022 r. dotyczyło wyłącznie wysokości cen za świadczenie usług sprzątania wewnętrznego w kontekście podejrzenia ich rażąco niskiego charakteru (o czym była mowa w ramach zarzutu pierwszego). I choć w samym wezwaniu zamawiający wskazał, że ceny za usługi sprzątania wewnętrznego stanowią niespełna 10% ogólnej ceny ofertowej to jednak, co wynika z analizy treści wezwania zamawiającego w ramach zarzutu pierwszego, to nie kwestia relacji cen za świadczenie usług sprzątania wewnętrznego do cen zaoferowanych za świadczenie usług sprzątania na zewnątrz stanowiła przedmiot wezwania. Powyższe oznacza, że ocenę działań przystępującego można oprzeć jedynie na treści oferty przystępującego w zadaniu nr 1 i 7. Analiza treści oferty przystępującego w powiązaniu z ofertami innych wykonawców (w zakresie zaoferowanych cen) doprowadziła odwołującego do wskazania (czego zamawiający i przystępujący nie kwestionowali): „ceny za sprzątanie wewnętrzne są niższe o 23,53 % (zad. 1) 24,46 % (zad. 7) od średniej arytmetycznej wszystkich ofert. Ceny za sprzątanie zewnętrzne są natomiast wyższe o 870,43% (zad. 1) 722,73 % (zad. 7) od ww. średniej” (str. 20 pkt. 2.5. odwołania). W ocenie składu orzekającego Izby konstatacja, że ceny ofertowe sprzątania wewnętrznego u przystępującego osiągają wskazane powyżej poziomy nie oznacza automatycznie, że ceny te są rażąco niskie (nie jest to nawet poziom obligujący zamawiającego do wezwania do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp). W przedmiotowej sprawie, w konsekwencji braku adekwatnych do wezwania zamawiającego wyjaśnień przystępującego (o czym mowa w ramach zarzuty pierwszego) brak jest jakichkolwiek informacji, które by można - w ramach badania odrębnej przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp - przyjąć. Innymi słowy, fakt, że przystępujący nie obalił domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej za świadczenie usług sprzątania wewnętrznego w żadnej mierze „nie przybliża’ do poznania, w jaki sposób przystępujący kalkulował te ceny. W ocenie skład orzekającego dostrzeżona przez odwołującego „reguła’ (str. 20 pkt 2.6. odwołania), iż u przystępującego wielokrotnie tańsza jest cena za sprzątanie budynków wewnątrz niż na zewnątrz (czego zamawiający i przystępujący nie kwestionowali), przy braku informacji co do wyliczenia cen za sprzątanie wewnętrzne (nie odbiegających o 30% albo więcej od cen innych wykonawców) oraz braku informacji co do wyliczenia cen za sprzątanie zewnętrzne (w tym co do poziomu założonego zysku) pozostawia otwartym pytanie czy rzeczywiście mamy do czynienia z zaniżeniem cen za usługi wewnętrzne przy jednoczesnym „drastycznym zawyżeniu cen za sprzątanie zewnętrzne’ (str. 21 pkt 2.7. zdanie pierwsze odwołania). Może być bowiem i tak, że mamy do czynienia z prawidłową wyceną za usługi wewnętrzne i „jedynie’ wysoką (wynikającą z dotychczasowych doświadczeń wykonawcy, prezentowanych przez przystępującego na rozprawie) wyceną za usługi zewnętrzne. Istnienie wątpliwości, które nie zostały rozwiane stanowi przeszkodę w odrzuceniu oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Sam odwołujący wyartykułował wątpliwości co do działań przystępującego, zaznaczając, że odpowiedź przystępującego z dnia 5 lipca 2022 r. jedynie „sugeruje (...), że ustalając cenę nie uwzględnił rzeczywistych kosztów wykonania usługi na danym obiekcie, ale koszty dowolnie przesuwał zarówno pomiędzy usługami jak i obiektami’ (str. 21 pkt 2.7. zdanie drugie odwołania). Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że brak jest wystarczających podstaw do odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zarzut trzeci - zaniechania wezwania wybranego wykonawcy do udzielenia wyjaśnień dotyczących podstaw, przyczyn oraz zgodności z prawem występującej w cenie ofertowej proporcji pomiędzy stawką podatku VAT 23% a 8%, celem wykluczenia podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy jako zawierającej manipulację cenową, polegającą na kreowaniu ceny: > w oparciu o znacznie zaniżone koszty usług sprzątania powierzchni wewnętrznych, objętych stawką podatku VAT 23%, tj. w oparciu o cenę, która nie pokrywają realnych kosztów i nie zawiera zysku, lecz zawierają znaczną stratę, > w oparciu o znacznie zawyżone ceny usług utrzymania powierzchni zewnętrznych objętych obniżoną stawką podatku VAT, tj. 8%, na które to usługi przerzucono większą część kosztów usług sprzątania powierzchni wewnętrznych którą to manipulacja jest kwalifikowana jako czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż służy osiągnięciu sprzecznej z prawem korzyści w przetargu, polegającej na bezprawnym zaniżeniu kwoty podatku VAT i w konsekwencji łącznej ceny oferty, potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Jak wskazano w odniesieniu do zarzutu drugiego w toku badania i oceny ofert zamawiający nie żądał od przystępującego żadnych wyjaśnień co do relacji cen zaoferowanych za świadczenie usług sprzątania wewnętrznego do cen zaoferowanych za świadczenie usług sprzątania na zewnątrz. Zbadanie istnienia podstaw do odrzucenia oferty przystępującego z zastosowaniem przepisu art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, uwzględniając stan faktyczny rozpoznawanej przez skład orzekający Izby sprawy, z przyczyn wskazanych w ramach zarzutu drugiego wymagałoby umożliwienia przystępującemu odniesienia się do budzących wątpliwości, tj. wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Skład orzekający Izby odstąpił od nakazania zamawiającemu skierowania takiego wezwania do przystępującego wobec nakazania odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Zarzut wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty podlegającej odrzuceniu i zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, która jest ofertą ważną i niepodlegającą odrzuceniu a nadto zawiera najkorzystniejszy bilans z oceny kryteriów ustalonych w postępowaniu. W konsekwencji uznania, że zamawiający zaniechał odrzucenia oferty przystępującego (zarzut pierwszy) skład orzekający uznał także, że zamawiający niezasadnie, z naruszeniem art. 239 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp dokonał wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Nie może bowiem zostać poddana ocenie z zastosowaniem ustanowionych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert, a tym bardziej wybrana oferta podlegająca odrzuceniu. Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 oraz § 5 pkt 2) lit. a i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. KIO 1883/22 25 …
  • KIO 109/19uwzględnionowyrok

    w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT — P /17 / 2018 z powodu rażąco niskiej ceny. Odwołujący zarzucił, że zamawiający swoim postępowaniem polegającym na odrzuceniu oferty Konsorcjum Firm tj. Przedsiębiorstwa Usługowo - Produkcyjnego i Handlowego

    Odwołujący: Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo – Produkcyjne i Handlowe COM-D Spółka z o.o.
    Zamawiający: Gmina Miasta Legnica, Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy
    …Sygn. akt: KIO 109/19 WYROK z dnia 11 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Paweł Trojan Protokolant: Haczykowski Dominik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 06.02.2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23.01.2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo – Produkcyjne i Handlowe COM-D Spółka z o.o., ul. Księcia Józefa Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor oraz p. P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo – Usługowa P. W., ul. Chcianowska 17B, 59-220 Legnicaw postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gmina Miasta Legnica, Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy, ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Oczyszczanie miasta”. przy udziale wykonawcy Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o., ul. Nowodworska 60, 59-220 Legnica zgłaszającego przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo – Produkcyjne i Handlowe COM-D Spółka z o.o. oraz p. P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo – Usługowa P. W. oraz nakazuje powtórne wezwanie ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych z uwzględnieniem dotychczasowej analizy składników wynagrodzenia, w tym w szczególności wezwanie do wykazania i udowodnienia stawki utylizacji odpadów. W pozostałym zakresie oddala zarzuty zawarte w odwołaniu. 2. kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Gmina Miasta Legnica, Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy, ul. Wojska Polskiego 10, 59220 Legnica i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo – Produkcyjne i Handlowe COM-D Spółka z o.o., ul. Księcia Józefa Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor oraz p. P. W. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą Firma Handlowo – Usługowa P. W., ​ ul. Chcianowska 17B, 59-220 Legnica tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza od zamawiającego Gmina Miasta Legnica, Zarząd Dróg Miejskich ​ w Legnicy, ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo – Produkcyjne i Handlowe COM-D Spółka z o.o., ul. Księcia Józefa Poniatowskiego 25, 59-400 Jawororaz p. P. W. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą Firma Handlowo – Usługowa P. W., ​ ul. Chcianowska 17B, 59-220 Legnica kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz zastępstwa przed Izbą. 3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 16 października 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy. Przewodniczący: …………………… Uzasadnie nie do wyroku z dnia 11 lutego 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 109/19 Zamawiający – Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy, ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Oczyszczanie miasta”. Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 17.10.2018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE pod numerem 2018/S 200 – 455677. W dniu 14.01.2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23.01.2019 r. w formie pisemnej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo – Produkcyjne i Handlowe COM-D Spółka z o.o., ul. Księcia Józefa Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor oraz p. P. W. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą Firma Handlowo – Usługowa P. W., ul. Chcianowska 17B, 59-220 Legnica wobec czynności polegającej na I. Odrzuceniu oferty Wykonawcy z postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „Oczyszczanie miasta” w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT — P /17 / 2018 z powodu rażąco niskiej ceny. Odwołujący zarzucił, że zamawiający swoim postępowaniem polegającym na odrzuceniu oferty Konsorcjum Firm tj. Przedsiębiorstwa Usługowo - Produkcyjnego i Handlowego „ COM — D” Sp. z o.o. z/s w Jaworze oraz Firmy Handlowo Usługowej Paweł Wójcik naruszył następujące przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych: I. art. 90 ust 3 ustawy P.Z.P. w związku z art 89 ust 1 pkt 4 ustawy P.Z.P. poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że argumenty powołane w piśmie z dnia 27 grudnia 2018 r. złożone przez Odwołującego nie wyjaśniają w sposób wystarczający, iż zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską co w konsekwencji skutkowało nieuzasadnionym przyjęciem, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę podczas, gdy prawidłowa analiza treści pisma z dnia 27 grudnia 2018 r. w sposób jednoznaczny wskazuje, że Odwołujący posiada realną możliwość realizacji zadania za kwotę przedstawioną w ofercie przy uwzględnieniu przyzwoitego zysku. II. art 92 ust. 1 pkt 3 ustawy P.Z.P. w związku z art. 7 ust 1 ustawy P.Z.P. poprzez przedstawienie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego w sposób niepełny; niejasny i budzący wątpliwości interpretacyjne, a w konsekwencji prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: I. uwzględnienie odwołania w całości, II. nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegających na: a) odrzuceniu oferty odwołującego, III. dokonania czynności ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, z uwzględnieniem oferty odwołującego, IV. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy. Niezależnie od powyższego wnoszę o: V. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci załączonych do niniejszego odwołania, na okoliczność potwierdzenia, iż oferta Odwołującego nie zawiera ceny rażąco niskiej natomiast wynika z wieloletniej współpracy z kontrahentami i możliwością uzyskiwania materiałów po znacznie korzystniejszych cenach. Wykonawca powziął wiadomość o czynnościach Zamawiającego, od których składa niniejsze odwołanie, w dniu 14 stycznia 2019 r. Termin złożenia odwołania upływa w dniu 24 stycznia 2019 r., stąd też niniejsze odwołanie zostało wniesione w terminie. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy interes wnoszącego w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku, gdyż odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę. W dniu 14 stycznia 2019 r. odwołujący otrzymał od zamawiającego zawiadomienie, z którego treści wynikało, że Zamawiający - Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy (ul Wojska Polskiego 10, 59 - 220 LEGNICA) działając na podstawie art. 92 ust 1 pkt 3, w związku z zaistnieniem przesłanki określonej w art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz w art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 K - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm. - dalej ustawa P.Z.P.), że oferta odwołującego - Konsorcjum Firm tj. Przedsiębiorstwa Usługowo - Produkcyjnego i Handlowego „ COM — D” Sp. z o.o. z/s w Jaworze oraz Firmy Handlowo - Usługowej P. W. - została odrzucona z powodu rażąco niskiej ceny. W treści uzasadnienia informacji o odrzuceniu oferty z dnia 14 stycznia 2019 r., zamawiający wskazał, że dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę do przedmiotu zamówienia. Faktyczne i prawne uzasadnienie wniesienia odwołania. ZARZUT AD. I Przede wszystkim należy zauważyć, iż w orzecznictwie i literaturze podkreśla się, że pojęcie ceny „rażąco niskiej” jest nieostre bez względu na zastosowanie pomocniczo wykładni tego pojęcia przy użyciu słownika języka polskiego PW N dlatego też analiza konkretnego przypadku i decyzja o wszczęciu postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 ustawy P.Z.P. winna zostać oparta na innych przesłankach takich jak chociażby odbiegania całkowitej ceny od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku bądź zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu przy czym każdy przypadek ze względu na wartość zamówienia należy traktować indywidualnie. Należy zauważyć, iż odwołujący w piśmie z dnia 27 grudnia 2018 r. wyjaśnił oraz powołał się na dowody stanowiące o fakcie, że przedstawiona przez niego w ofercie cena nie może zostać uznana za rażąco niską. Wskazać należy, iż Odwołujący skalkulował swoją cenę na podstawie wymagań jakie zamawiający zawarł w SIW Z. Z racji ryczałtowego wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia zamawiający nie wymagał, aby oferenci przedstawili szczegółowej kalkulacji kosztów wykonania zadania, wobec czego w odpowiedni sposób Odwołujący skalkulował cenę w oparciu o własne wyliczenia, cenniki zakładowe i oferty handlowe partnerów biznesowych, z którymi współpracuje. Odwołujący informuje, że Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia zaoferowanej ceny w punktach, wymieniając o którą pozycję cenotwórczą pyta, odnośnie ryczałtu na zamiatanie. W odpowiedzi Odwołujący tabelarycznie przedstawił wyjaśnienia na wszystkie zadane pytania przez Zamawiającego, dodatkowo pokazując zużycie wody i inne nieprzewidziane wydatki, o które nie pytał Zamawiający. W wyjaśnieniu odnośnie opróżniania koszy Odwołujący również odpowiedział na wszystkie zadane pytania przez Zamawiającego , dodatkowo w kalkulacji uwzględnił jednego pracownika plus nieprzewidziane koszty. (Wyjaśnienie w załączniku nr 7 do niniejszego odwołania). Zamawiający nie zakwestionował wyjaśnień, jedynie powziął wątpliwości co do kosztów składowania odpadów (zmiotek). Odwołujący wyliczył koszty zagospodarowania odpadów biorąc pod uwagę faktycznie poniesione koszty na podstawie faktur za zagospodarowanie tych odpadów, co potwierdzają załączone do odwołania faktury za rok 2018. Odnośnie opróżniania koszy Zamawiający pisze, że należy uwzględnić koszty opłaty za składowanie, gdzie w wyjaśnieniach w tabeli Odwołujący przedstawia faktycznie poniesione koszty składowania odpadów 5,2 Mg x 340 zł wartość miesięczna 1768 zł. Zamawiający ewidentnie przeoczył tą pozycję. (Wyjaśnienie w załączniku nr 7 do niniejszego odwołania). Należy zauważyć, iż przyjęta przez Zamawiającego metodyka dotycząca kalkulacji za składanie odpadów jest z góry błędna, ponieważ uwzględnia jedynie cennik z trzech składowisk R1P0KÓW podczas gdy Odwołujący posiada możliwość zagospodarowania odpadów w innych legalnych instalacjach zagospodarowania odpadów. Nadto w złożonych wyjaśnieniach Odwołujący uwzględnił zysk, który stanowi 10 % wartości złożonej oferty. Co więcej przyjął nieprzewidziane wydatki jak również wodę, która notabene nie została ujęta w piśmie Zamawiającego z dnia 19 grudnia 2018 r. oraz dodatkowo uwzględniono koszt pracownika a także nieprzewidziane koszty. Natomiast cena za polewaczkę została wyjaśniona w piśmie, czego Zamawiający nie zakwestionował, a cena wynajmu polewaczki nie miała wpływu na końcową cenę oferty. Ponadto Zamawiający nie podał szacowanej ilości godzin pracy polewaczki. W związku z powyższym na podstawie złożonych wyjaśnień przyjąć należy, iż twierdzenie Zamawiającego, że zaoferowana przez Odwołującego cena jest ceną rażąco niską nosi znamiona dowolności. Poza wszystkim, już tylko na marginesie wspomnieć należy, iż Odwołujący (Partner Konsorcjum) posiada bazę na terenie miasta Legnica, co w sposób bezpośredni przekłada się na znaczne obniżenie kosztów związanych z obsługą realizowanego zadania (transport sprzętu, pracowników, materiałów etc.) zwłaszcza biorąc pod uwagę fakt, iż Odwołujący od kilku lat zaopatruje się w paliwa w ilości hurtowej u tego samego dostawcy dzięki czemu posiada znacznie skuteczniejsze możliwości negocjowania cen paliw, a co za tym idzie uzyskuje ceny o wiele niższe aniżeli ceny rynkowe. Nie może ujść uwadze fakt, że Lider Konsorcjum posiada własną stację paliw na terenie natomiast uzupełnianie zbiorników paliwa w pojazdach odbywa się tylko i wyłącznie w tym miejscu, po cenach znacznie wyższych od cen rynkowych, chociaż w wyjaśnieniach przyjęto cenę ze stacji paliw. Ponadto będący w dyspozycji Odwołującego sprzęt, który stanowi jego własność w znacznej części jest już zamortyzowany i w cenie jednostkowej jego pracy uwzględniono przewidywane koszty utrzymania stanu sprawności technicznej. Nie bez znaczenia pozostaje również okoliczność, iż Odwołujący posiada nie tylko własny park maszynowy, ale także własny warsztat. Zatrudnia inżynierów oraz mechaników. Reasumując stwierdzić należy, iż Odwołujący w sposób niebudzący wątpliwości udowodnił, że za oferowaną cenę może realizować zadanie „letniego utrzymania dróg”, uwzględniając wszystkie koszty, o które pytał Zamawiający wraz z kosztami ogólnozakładowymi, uwzględniając inne koszty, o które nie pytał Zamawiający i osiągając przyzwoity zysk. Biorąc pod uwagę postępowania Zamawiającego i podejmowane przez niego działania ewidentnie świadczą o nieuzasadnionej i niezrozumiałej chęci wyeliminowania Odwołującego z niniejszego postępowania. Pomimo złożonych przez odwołującego obszernych wyjaśnień pismem z dnia 27/12/2018r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego uzasadniając, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej „Jeśli zamawiający powziął wątpliwości co do prawidłowości obliczenia zysku, to zamiast odrzucać ofertę odwołującego, mógł i powinien był wystąpić o dodatkowe wyjaśnienia. Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniach wydawanych w sprawach o sygn. akt: KIO 2224/14 oraz KIO 2228/14 niejednokrotnie wyrażała pogląd, że jest dopuszczalne uzyskanie przez zamawiającego dodatkowych informacji w granicach zakreślonych wyjaśnieniami udzielonymi w wyniku wezwania. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy - nawet gdyby przyjąć, że wyjaśnienia odwołującego z dnia 27 grudnia 2018 r. należało doprecyzować Zamawiający winien uzyskać od Odwołującego dodatkowe wyjaśnienia. Należy bowiem pamiętać, iż treść art. 90 ust 1 ustawy P.Z.P. nie reguluje kwestii, czy wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny może być wystosowane tylko jednokrotnie, czy też wielokrotnie ani nie wskazuje kryteriów, jakimi powinien posłużyć się zamawiający, jeśli decyduje się na wystosowanie kolejnego wezwania. Przepis ten nie limituje liczby wezwań zamawiającego do udzielania przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Można z tego wnioskować, że wystąpienie o ponowne wyjaśnienia konkretyzujące jest możliwe, a nawet konieczne w świetle prawa. W piśmiennictwie przyjmuje się, ze jeżeli wyjaśnienia są wyczerpujące, ale należałoby je doprecyzować, to należy kontynuować procedurę przedstawiania wyjaśnień i dowodów, a kiedy one nie wystarczą, należy poprosić wykonawcę o wyjaśnienie wątpliwości. W toku oceny wyjaśnień zamawiający musi bowiem brać pod uwagę nie tylko czynniki wymienione w art. 90 ust. 2 ustawy P.Z.P., ale również wszystkie inne czynniki wpływające na wysokość oferty, które wskaże wykonawca. Dochodzi wówczas do uruchomienia procedury, której celem jest usunięcie wszelkich wątpliwości, jakie mogły powstać w odczuciu zamawiającego co do proponowanej ceny zamówienia. W tym celu winien zwrócić się do wykonawcy o przedstawienie dokładnych wyjaśnień dotyczących uzasadnienia poziomu oferowanej ceny. W przedmiotowej sprawie Wykonawca, składając wyjaśnienia uzasadnił, jakie czynniki spowodowały obniżenie ceny oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena została obniżona jednak pomimo tego zamawiający nie zażądał szczegółowych wyliczeń lub kalkulacji cenowych, przedstawiających sposób obliczenia zaproponowanej ceny ofertowej. Możliwość wielokrotnego wzywania przez zamawiającego wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w zakresie ustalenia, czy jego oferta zawiera rażąco niską cenę została uregulowana w przepisach ustawy P.Z.P. w sposób jednoznaczny działania zamawiającego zmierzające do wyjaśnienia „rażąco niskiej ceny ” nie mogą się ograniczać się do jednorazowej czynności, tj. jednokrotnego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w przypadku, gdy okoliczności przedstawione w już złożonych wyjaśnieniach wymagają w ocenie zamawiającego dalszego usuwania powstałych wątpliwości. Stanowisko to zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 lipca 2007 r. (V Ca 2214/06), w którym stwierdził, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych przekonujących, że zaproponowana cena nie zawiera rażąco niskiej ceny. W podobnym tonie wypowiedział się także Sąd Okręgowy w Olsztynie, który w wyroku z dnia 9 grudnia 2010 r. (V Ga 122/10), jednoznacznie wskazał, iż brak jest przeszkód do ponownego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne wyjaśnienia zamawiającego nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z „ rażąco niską ceną ZARZUT AD. II W dalszej części rozważań trzeba podkreślić, iż w toku postępowania zamawiający naruszył art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy P.Z.P. w związku z ort. 7 ust. 1 ustawy P.Z.P. poprzez przedstawienie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego w sposób niepełny, niejasny i budzący wątpliwości interpretacyjne, a w konsekwencji prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przejawiające się w odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny oferty podczas gdy odwołujący posiada realną możliwość realizacji zadania za kwotę przedstawioną w ofercie. Zamawiający dokonał odrzucenie oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, pomimo braku podstaw faktycznych i prawnych dla dokonania tej czynności. Godzi się wskazać, że Zamawiający dokonał błędnych ustaleń, które skutkowały zupełnie dowolnym uznaniem, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w sytuacji, gdy prawidłowa analiza dokumentów znajdujących się w aktach niniejszego postępowania jednoznacznie wskazuje, że zaoferowana przez Odwołującego cena uwzględnia wszelkie koszty związane z realizacją zadania jak również przyzwoity zysk odwołującego. PODSUMOWANIE Mając na uwadze w/w okoliczności stwierdzić należy, iż istnieją uzasadnione wątpliwości co do odrzucenia jego oferty na podstawie tezy postawionej przez Zamawiającego. Należy zauważyć, iż oferta odwołującego, biorąc pod uwagę w/w argumenty, nie powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4. Wskazać należy, iż prawidłowa analiza dokumentów znajdujących się w aktach sprawy jednoznacznie prowadzi do wniosku, że odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu natomiast jego oferta powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza, a zarazem nie podlegająca odrzuceniu. Jak wynika z podniesionych powyżej zarzutów i przytoczonej argumentacji, Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego z naruszeniem przepisów ustawy P. Z. P. Reasumując, jako argument dodatkowy, przemawiający za akceptacją oferty Odwołującego, można przyjąć fakt, że oferuje on usługę (w swojej ofercie handlowej) odpowiadającą oczekiwaniom Zamawiającego. Czynności (lub zaniechania) zamawiającego naruszają interes odwołującego polegający na odrzuceniu oferty odwołującego w konsekwencji nieuzyskaniu przedmiotowego zamówienia do realizacji. Interes ten doznał uszczerbku w wyniku naruszenia wyżej przytaczanych przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych, a tym samym zostały spełnione przesłanki art. 179 ust. I ustawy Prawo zamówień publicznych. Interes odwołującego we wniesieniu odwołania i określenie szkody, zgodnie z art. 179 ust 1 PZP. : Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ w wyniku naruszenia przepisów Ustawy P Z. P, Zamawiający pozbawił Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, pomimo że oferta posiadała najniższą cenę, najkrótszy czas reakcji oraz najdłuższy termin płatności i w sytuacji, gdyby nie została odrzucona, winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów w zaskarżonym zakresie. W interesie każdego Wykonawcy jest, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone zgodnie z przepisami obowiązującego prawa. Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ zaniechania i czynności Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego w/w przepisów interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku, w związku z czym może on ponieść szkodę. Wskutek niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, w szczególności poprzez odrzucenie oferty Odwołującego został on pozbawiony możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący pragnie wskazać, że gdyby Zamawiający nie dokonał odrzucenia przedmiotowej oferty uzyskałby on przedmiotowe zamówienie, ponieważ warunki zawarte w jego ofercie są znacznie korzystniejsze, aniżeli warunki przedstawione przez pozostałych wykonawców ubiegających się o realizację niniejszego zadania. Odwołujący ma zatem interes prawny we wniesieniu przedmiotowego odwołania. W przypadku oddalenia tego odwołania Odwołujący poniesie szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Nie ulega zatem wątpliwości, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym we wniesieniu odwołania w niniejszej sprawie. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy P.Z.P. do wniesienia niniejszego odwołania. Uzasadnienie terminu wniesienia odwołania. Wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę złożenia odwołania, odwołujący powziął w dniu 14 stycznia 2019 r. tj. w dniu, w którym zamawiający przekazał odwołującemu informację o odrzuceniu oferty odwołującego. Jak wynika z podniesionych powyżej zarzutów i przytoczonej argumentacji, Zamawiający dokonał odrzucenia oferty z naruszeniem przepisów ustawy P. Z. P. W kwestii terminu na wniesienie odwołania Odwołujący pragnie wskazać, że zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt. 1 ustawy P.Z.P., niniejsze Odwołanie zostaje wniesione przed upływem ustawowego terminu tj. przed upływem 10 dni od uzyskania informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Z uwagi na fakt, iż czynność o wyborze najkorzystniejszej oferty została przekazana Odwołującemu w dniu 14 stycznia 2019 r. (kopia informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty) termin 10- dniowy na złożenie odwołania został dochowany. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 22 stycznia 2019 r. z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 5 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Odwołujący uiścił wpis od niniejszego odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię niniejszego odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Odwołującego oraz korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, ​o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę, która została odrzucona przez Zamawiającego. W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy ​ kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIW Z, w oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, jak również korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie Zamówienia publicznego. Izba uwzględniła również złożone wraz z odwołaniem dowody w postaci faktur za usługę zagospodarowania odpadów w okresie od grudnia 2017 r. do listopada 2018 r. wystawione przez Eko Partner. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Przedmiotem zamówienia jest oczyszczanie miasta Legnicy. Jak wskazał Zamawiający w treści SIWZ: Rozdział VI. Dokumenty i załączniki jakie Wykonawca jest zobowiązany załączyć do oferty: B. Zamawiający, zgodnie z art. 24aa ustawy PZP, przewiduje możliwość w pierwszej kolejności dokonania oceny ofert, a następnie zbadania czy Wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. XI. Wymogi dotyczące oferty: 1. Każdy Wykonawca może złożyć jedną ofertę odpowiadającą treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 2. Wypełniony formularz ofertowy – Rozdział Nr 1 SIW Z zawierający w szczególności: wskazanie oferowanego przedmiotu zamówienia, łączną cenę ofertową brutto, zobowiązanie dotyczące terminu realizacji zamówienia, warunków płatności, oświadczenie o okresie związania ofertą oraz o akceptacji wszystkich postanowień SIWZ i wzoru umowy bez zastrzeżeń. Jak wynika z Załącznika nr 1 do SW IZ – zatytułowanego Przedmiot zamówienia – oczyszczanie miasta w okresie 01.01.2019 r. – 31.12.2020 r. wykonawcy mieli wskazać miesięczne ryczałtowe lub jednostkowe stawki wynagrodzenia (bez szczegółowego rozbicia ceny na elementy kosztotwórcze). Podstawą wyliczenia wynagrodzenia był kosztorys zawierający długości pasów ulic wraz z częstotliwością zamiatania i czasookresami dla tej czynności, zaś w przypadku opróżniania koszy z odpadków podstawą była ilość koszy wraz z częstotliwością ich opróżniania. W przedmiotowym postępowaniu złożono 3 ofert, których ceny przedstawiają się następująco: 1) EPA Green Sp. z o.o , ul. Aleksandra Ostrowskiego 7, 53-238 Wrocław- cena 4 022 212,80 zł brutto, 2) Konsorcjum firm: Lider Przedsiębiorstwo Usługowo — Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor, Partner: Pan P. W. Firma Handlowo Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica - cena 1 463 845,44 zł brutto, 3) Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o ul. Nowodworska 60, 59-220 Legnica — cena 2 611 695,36 zł brutto, Zamawiający pismem z dnia 19.12.2018 r. zwrócił się do Odwołującego, działając na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, o złożenie wyjaśnień w zakresie ceny wskazując, co następuje. Zgodnie z art. 90 ust. la ustawy Pzp. Dz.U. z 2018r poz. 1986 który obliguje nas do wystąpienia z zapytaniem o rażąco niską cenę zwracamy się o wyjaśnienia w związku z : 1. Ceny całkowite złożonych ofert: 1) EPA Green Sp. z o.o , ul. Aleksandra Ostrowskiego 7, 53-238 Wrocław- cena 4 022 212,80 zł brutto, 2) Konsorcjum firm: Lider Przedsiębiorstwo Usługowo — Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor Partner: Pan P. W. Firma Handlowo Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica - cena 1 463 845,44 zł brutto, 3) Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o ul. Nowodworska 60, 59-220 Legnica — cena 2 611 695,36 zł brutto, Wartość zamówienia na usługi rozliczane ryczałtami miesięcznymi tj. mechaniczne zamiatanie ulic i opróżnianie koszy na odpadki, to wartość c.a 2.400.000,00 zł brutto wg cen z ostatnich 3 lat - za okres 24 miesięcy. Zwracamy uwagę na różnice w poziomie cen, które w Waszej ofercie odbiegają 0 54% od średniej arytmetycznej złożonych ofert. Ponadto, zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 18 października 2016 r. (sygn. akt KIO 1855/16): „chociaż co do zasady pojęcie rażąco niskiej ceny odnosi się do całości przedmiotu zamówienia, to w uzasadnionych przypadkach obowiązek badania oferty w trybie art. 90 ust 1 Pzp. może dotyczyć poszczególnych cen jednostkowych, jako elementów, które będą służyć do ustalenia ostatecznej ceny. Zamawiający powinien zbadać ceny kosztorysowe wyraźnie niższe od cen rynkowych, aby wyeliminować możliwość zaoferowania cen nierealnych, które mogą wpływać negatywnie na ostateczną realizację przedmiotu zamówienia”. Prosimy zatem o przedstawienie kalkulacji na pozycje kosztorysowe jako ryczałty miesięczne, które stanowią o cenie całego zamówienia: Pkt II. Kosztorysu: mechaniczne zamiatanie ulic wg harmonogramu - ryczałt miesięczny / razem poz. II pkt. 1-4 Wasza cena ; 40.010,18 zł/ m-c brutto, Prosimy: - wskazać stawkę godzinową kierowcy, ilość planowanych roboczogodzin w ciągu lego miesiąca. Koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. koszty pracy zamiatarki, ilość godzin pracy w ciągu I m-ca, ilość przejechanych km, koszty zużycia paliw oraz smarów i olejów w ciągu jednego miesiąca: zużycie paliw określonych według dokumentacji techniczno-ruchowej maszyny lub posiadanych własnych norm dla danego rodzaju sprzętu, zużycie olejów i smarów obliczone zgodnie z normami w dokumentacji techniczno - ruchowej maszyny, wg aktualnych cen paliw, olejów, - opłata za składanie odpadów na wysypisko miejskie ilość w jednym miesiącu przyjąć z 201 8r. średnią z 11 m-cy. amortyzacja sprzętu, - koszty naprawy zamiatarki i obsługi technicznej obejmującej naprawy główne, naprawy bieżące, naprawy awaryjne oraz okresowe przeglądy techniczne i konserwacje, - koszty wymiany szczotek — podać koszt zakupu szczotek oraz czas ich zużycia, - ubezpieczenia OC i AC, - koszty pośrednie, - planowany zysk, - podatek od środka transportu, Pkt IV. Kosztorysu e) Opróżnianie koszy na odpadki - dwa razy w tygodniu. Wasza cena — ryczałt miesięczny 13.338 zł/1 m-c brutto Prosimy przedstawić kalkulację: wskazać stawkę godzinową kierowcy, ilość planowanych roboczogodzin w ciągu 1-ego miesiąca. Koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. - koszty pracy samochodu do wywozu odpadów, ilość godzin pracy, ilość przejechanych km za 1 m-c, wskazać jaki samochód będzie używany do wykonania powyższych prac, - koszty zużycia paliw oraz smarów i olejów w ciągu jednego miesiąca: - zużycie paliw określonych według dokumentacji techniczno-ruchowej samochodu lub posiadanych własnych norm dla danego rodzaju sprzętu, zużycie olejów i smarów obliczone zgodnie z normami w dokumentacji technicznoruchowej samochodu, wg aktualnych cen paliw, olejów, - opłata za składanie odpadów na wysypisko miejskie ilość w jednym miesiącu przyjąć z 2018r. średnią z I l m-cy. - amortyzacja sprzętu, - koszty naprawy samochodu i obsługi technicznej obejmującej naprawy główne, naprawy bieżące, naprawy awaryjne oraz okresowe przeglądy techniczne i konserwacje, - ubezpieczenia OC i AC, - koszty pośrednie, - planowany zysk, - podatek od środka transportu, Zamawiający wnosi także o przedstawienie kalkulacji na pracę polewaczki do zmywania ulic - skąd taka cena? Pkt III. kosztorysu 3. Cena pracy polewaczki do zmywania ulic 1.500 zł/godz. brutto Przedstawić kalkulację na pracę polewaczki w ciągu 1 godz. w zł brutto. - wskazać stawkę godzinową kierowcy. Koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. - koszty zużycia paliw oraz smarów i olejów w ciągu jednej godz. pracy: zużycie paliw określonych według dokumentacji techniczno-ruchowej maszyny lub posiadanych własnych norm dla danego rodzaju sprzętu, zużycie olejów i smarów obliczone zgodnie z normami w dokumentacji technicznoruchowej maszyny, wg aktualnych cen paliw, olejów, - amortyzacja sprzętu, - koszty naprawy samochodu i obsługi technicznej obejmującej naprawy główne, naprawy bieżące, naprawy awaryjne oraz okresowe przeglądy techniczne i konserwacje, - koszty pośrednie, - zysk, Prosimy w terminie do 27.12.2018r do godz. 12.00 złożyć wyjaśnienia. Jednocześnie przypominamy, że zgodnie z art. 90 ust. 2 obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy Odwołujący pismem z dnia 27.12.2018 r. złożył wyjaśnienia odnosząc się do treści powyższego wezwania Zamawiającego. Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o. o. z siedzibą w Jaworze (59-400) przy ul. Poniatowskiego 25 w odpowiedzi na wezwanie z dnia 19/12/2018 r. nr DT-P/470/2760/2018 oświadcza, że cena zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu nie jest ceną rażąco niską w rozumieniu ustawy PZP. Wyjaśnienie : PKT II. Kosztorysu: mechaniczne zamiatanie ulic wg harmonogramu: W tabelach Odwołujący przedstawił w sposób szczegółowy wszystkie żądane przez Zamawiającego składniki kosztotwórcze wraz z ich podsumowanie. Wyjaśnienie : PKT III. Kosztorysu: Cena pracy polewaczki do zmywania ulic: W 2018 r. polewaczka nie przepracowała ani 1 godziny. Poniesione koszty związane z utrzymaniem polewaczki (ubezpieczenie przegląd techniczny, utrzymanie sprawności technicznej) wyniosły około 2500 zł / rok. Z doświadczenia poprzednich lat wiemy, że mogą nie wystąpić takie prace lub w znikomej ilości, dlatego cena wynajmu jest dosyć wysoka. Gdyby zakres prac był określony ilością godzin, cena wynajmu byłaby skalkulowana do przewidywanych kosztów. Odwołujący wskazał ponadto, że istotne jest to, że świadczymy przedmiotową usługę w trybie ciągłym od 2015/12/07 na podstawie umowy nr 18/2015 zawartej z Gminą Legnica — Zarządem Dróg Miejskich w Legnicy dzięki czemu szczegółowo dokonana analiza kosztów oraz zdobyte doświadczenie umożliwiło nam znaczną optymalizację technologii wykonawstwa usługi. Partner konsorcjum jako lokalna firma posiadająca siedzibę na terenie Miasta Legnicy oraz zatrudniająca mieszkańców Gminy Legnica zminimalizowała koszt wykonania usługi poprzez brak nakładów finansowych na koszty dojazdów pracowników bezpośrednio zaangażowanych do realizacji zadania. Domniemanie Zamawiającego, że złożona oferta jest rażąco niska cenowo i żądanie wezwaniem nie zasługuje na uwzględnienie. Specjalizujemy się w realizacji przedmiotowych zamówień nie tylko na terenie Gminy Legnica i potrafimy efektywnie wykorzystać posiadane zasoby kadrowe, sprzętowe oraz posiada wiedzę i zdolności organizacyjne. Istotnym faktem jest również to, iż wykonawca podczas sporządzania oferty skalkulował ceny na możliwie niskim poziomie z uwagi na zakup paliwa w cenach hurtowych. Wykonawca nadmienia, że jak każdy podmiot, który funkcjonuje od wielu lat na rynku w ramach swojej działalności prowadzi negocjacje z różnymi podmiotami i uzyskuje dzięki ich skuteczności ceny paliw, olejów oraz innych składowych znacznie niższe od cen rynkowych łącznie z ich zaopatrzeniem. Takie postępowanie producentów potwierdza zdobycie ich pełnego zaufania i jest potwierdzeniem naszej wiarygodności poprzez wywiązywanie się z zobowiązań umownych oraz renomy jaką posiadamy na rynku. Utrzymujemy stałą współpracę z finnami dostarczającymi materiały konieczne do realizacji zadań (uzyskane znaczne opusty do cen cennikowych materiałów, oraz znaczne wydłużenie terminów płatności skutkują obniżeniem kosztów finansowych pozwalającym obniżyć znacznie ceny oferowane Zamawiającym). Mając powyższe na uwadze złożoną przez nas ofertę uznać należy, za wiarygodną, a zaoferowaną cenę za realną i nie odbiegającą od cen oferowanych oraz aktualnie występujących na rynku. Wykonawca z całą stanowczością stwierdza, że jest gotów w pełni do zrealizowania przedmiotowego zadania za cenę oferowaną w postępowaniu. Wykonawca potwierdza z całkowitą pewnością, iż zaoferowana w ofercie cena nie jest w żadnym wypadku ceną rażąco niską i w całości pokryje wszystkie koszty niezbędne do wykonania przedmiotowego zadania zgodnie z zapisami SIW Z i oczekiwaniami Zamawiającego co do jakości wykonania i zakresu rzeczowego zadania inwestycyjnego, objętego niniejszym zamówieniem oraz zapewni wykonawcy przewidywany zysk. Do wyjaśnień Odwołujący dołączył dokument zatytułowany "Informacja handlowa - wynajem" zamiatarki drogowej Jonhston VT 651 rok prod. 2013 - Euro 5 wraz z jej danymi technicznymi i specyfikacją techniczną z cena wynajmu na poziomie 5000 zł netto/miesiąc przy wynajmie min. 12 miesięcy oraz 4000 zł netto/miesiąc przy wynajmie na minimum 24 miesiące. Zamawiający pismem z dnia 14.01.2019 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty wskazując następującą argumentację: Po przeanalizowaniu Waszego pisma L.dz. 1829/18 złożonego na wezwanie o rażąco niską cenę na niniejsze postępowanie, postanawiam odrzucić Waszą ofertę z niniejszego postępowania. 1. Uzasadnienie prawne art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP ( Dz.U, z 2018r poz. 1986) — oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp ( Dz.U. z 2018r poz. 1986)- dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę do przedmiotu zamówienia. 2. Uzasadnienie faktyczne: Na podstawie art. 90 ust. la ustawy Pzp, zwróciliśmy się pismem z dnia 19.12.2018r o wyjaśnienie i analizę cen Waszej oferty. Ceny całkowite złożonych ofert przedstawiają się następująco: 1) EPA Green Sp. z o.o , ul. Aleksandra Ostrowskiego 7, 53-238 Wrocław- cena 4 022 212,80 zł brutto, 2) Konsorcjum firm: Lider Przedsiębiorstwo Usługowo — Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor Partner: Pan P. W. Firma Handlowo Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica - cena 1 463 845,44 zł brutto, 3) Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o ul. Nowodworska 60, 59-220 Legnica — cena 2 611 695,36 zł brutto, Średnia arytmetyczna złożonych ofert to 2 699 251,20 zł zatem cena Waszej oferty jest o niższa od średniej arytmetycznej złożonych ofert. Wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług to 3 597 896,31 zł, zatem różnica cen Waszej oferty jest niższa 0'59 % od wartości zamówienia. Kwota na sfinansowanie zadania 4 200 000,00 zł brutto, wskazana przy otwarciu ofert w postępowaniu," stanowi. zabezpieczenie finansowe w przypadku zwiększenia ilości prac na nieprzewidywalne warunki pogodowe i zmiany cen wynikających z przepisów ustawowych. Prosiliśmy o przedstawienie kalkulacji na pozycje kosztorysowe określone jako ryczałty miesięczne, które stanowią o cenie niemal całego zamówienia: I. Jak wskazał Zamawiający w uzasadnieniu podstawową ceną, która najbardziej generuje koszty to mechaniczne zamiatanie ulic - ryczałt miesięczny. Wasza cena na 2019 r. wg kosztorysu ofertowego to 40 010,18 zł/ miesiąc brutto, Porównaliśmy ceny, które obowiązywały w 2016, 2017, 2018r wg umowy zawartej z Waszą firmą - to 75 357,45 zł miesięcznie brutto. Porównanie złożonych ofert w niniejszym 1) EPA Green Sp. z o.o - mechaniczne zamiatanie ulic: 94 307,36 zł brutto miesięcznie, 2) Konsorcjum firm: Lider Przedsiębiorstwo Usługowo --- Produkcyjne i Handlowe „COM-D”- mechaniczne zamiatanie ulic - 40 zł brutto miesięcznie, 3) Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o - mechanicznezamiatanie ulic — 60 502,52 zł brutto miesięcznie. W przedstawionej kalkulacji są również koszty opłaty za składanie odpadów na wysypisko miejskie za ilość w jednym miesiącu . Podane koszty odpadów z mechanicznego oczyszczania ulic (kod 20 03 03) są stawką nierealną Kwota 38 zł/Mg jest wysoko zaniżona w stosunku do cen obowiązujących u wszystkich dostępnych składowiskach w okolicy. Poniżej przedstawiamy cennik przykładowych składowisk. - RIPOK Legnica: kod 20 03 03 – 180,00zł netto za tonę, -MUNDO Lubin : kod 20 03 03 - 174,70 zł netto za tonę + opłata środowiskowa 94,70 zł - PGM Polkowice: kod 20 03 03 - 242,00 zł za tonę. Po analizie cen rynkowych, w tym kosztów paliwa, stawki roboczogodziny, kosztów ubezpieczenia i opłat ZUS i przy założeniu, że zakres świadczonych usług jest analogiczny we wszystkich latach, nie możemy przyjąć Waszej ceny ryczałtowej miesięcznej za mechaniczne czyszczenie ulic, jako wiarygodnej. Przedstawione przez Waszą firmę kalkulacje szczegółowe również nie możemy uznać za wiarygodne. Koszty za składowanie: przyjęto średnią z 11 m-cy 2018 r, 48,11 Mg * 38 zł daje kwotę 1.828,18 zł. W G stawek MUNDO Lubin: kod 20 03 03 - 174,70 zł netto za tonę (bez opłaty środowiskowej) to: 48,11 Mg * 174,70 zł daje kwotę 8.404,82 zł. Różnica z powyższej kalkulacji to kwota: 6.576,64 zł którą należy dodać do Waszego ryczałtu netto: (37.046,46 zł 1.828,01zł) + 6.576,64 zł = 41.795,09 zł netto + VAT daje kwotę — 45.138,70 zł / m-c, 2. Drugą ceną, która również ma znaczny wpływ na wartość oferty, to opróżnianie koszy na odpadki - dwa razy w tygodniu , Wasza cena ryczałt 13.338 zł m-c brutto Porównaliśmy ceny, które obowiązywały w 2016, 2017, 2018r wg umowy zawartej z Waszą firmą - to 23 400,00; zł miesięcznie brutto. Stawki pozostałych Wykonawców: 1)EPA Green Sp. z o.o — 52 416,00 zł brutto za miesiąc, 2)Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o — 28 548,00 zł brutto za miesiąc Przy kalkulacji tej stawki należało również uwzględnić koszty opłaty za składanie odpadów na wysypisko miejskie. Wobec powyższych faktów, Wasze ceny są jednoznacznie nierealne i nie gwarantują należytego wykonanie zamówienia, Wnosiliśmy także o przedstawienie kalkulacji na pracę polewaczki do zmywania ulic, ponieważ podana cena w ofercie tj. • 1.500 zł/godz. brutto, według O naszej wiedzy, jest „rażąco wysoka” i jest zawyżona prawie pięciokrotnie od cen rynkowych. Argument, że w poprzednich latach nie była zbyt często używana i stąd ta cena, nie może być wyjaśnieniem zawyżonej ceny. Zlecenie polewania ulic wg. waszej stawki byłoby nieracjonalne. Tym samym cena ta eliminuje polewanie ulic z zamówienia. Przy obecnych temperaturach panujących w okresie letnim, jest to nie do przyjęcia. Cena całkowita oferty ma być tak skalkulowana, aby pokryć koszty Wykonawcy oraz przynieść Wykonawcy przyzwoity zysk. Jednocześnie ma umożliwić Zamawiającemu zrealizowanie zadań wynikających z umowy. W ofercie Wykonawcy nie widzimy takiej możliwości. Jest ona zdecydowanie dumpingowa i stanowi przykład nieuczciwej konkurencji. Na powyższą czynności Odwołujący wniósł odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują częściowe oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Izba uznała, że zasługują one na uwzględnienie, gdyż czynność odrzucenia oferty Odwołującego była czynnością przedwczesną (pozbawiona podstaw na moment rozpoznania odwołania). W pierwszej kolejności należy podnieść, że celem postępowania odwoławczego jest kontrola (weryfikacja) prawidłowości dokonanych przez podmiot zamawiający czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przy uwzględnieniu wskazanych w treści ośrodka ochrony prawnej wzorców kontroli (zarzutów odwołania). Jest to skutkiem zasady, że to podmiot zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jego prowadzenie, co do zasady należy do jego praw i obowiązków. W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w trakcie prowadzenia tego postępowania, Izba przy uwzględnieniu adekwatnych do zaskarżonych czynności wzorców kontroli i odpowiednio dobranych przez odwołującego lub skorygowanych przez Izbę żądań, nakazuje zamawiającemu ich powtórzenie z uwzględnieniem wytycznych zawartych w uzasadnieniu prawnym i faktycznym. Izba wskazuje, że nie jest ona organem prowadzącym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ani tym bardziej organem zastępującym podmiot zamawiającym w procesie udzielania zamówienia publicznego. Izba jest organem uprawnionym jedynie do oceny prawidłowości prowadzonej przez podmiot zamawiający procedury. Izba również, wbrew powszechnemu wrażeniu, nie dokonuje oceny materialnej treści oferty, czy też badania czy zawiera ona rażąco niską cenę. W ramach kognicji Izby mieści się bowiem ocena czynności podmiotu zamawiającego w kontekście przywołanych w ramach rozpoznawanego środka ochrony prawnej okoliczności faktycznych i adekwatnych do zaskarżonej czynności przepisów (stanowiących wzorce kontroli dla czynności podejmowanych w toku procedury). Swego rodzaju „kontrola” czynności podjętych przez podmiot zamawiający następują tylko i wyłącznie w granicach zakreślonych zarzutami środka odwoławczego i składanymi na ich potwierdzenie dowodami. Zatem w okolicznościach faktycznych stwierdzonych w ramach rozpoznania niniejszego odwołania Izba uznała, że Zamawiający nie uzyskał na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wystarczających informacji mogących skutkować przyjęciem, że Odwołujący, miał prawo ustalić wynagrodzenie na takim jak w ofercie poziomie. Tym samym w ocenie Izby procedura oparta o treść art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp powinna być kontynuowana wobec tego wykonawcy. Jak stanową bowiem dyrektywy 2014/24/UE oraz 2014/25/UE w zakresie wyjaśnień odnoszących się do rażąco niskiej ceny prawodawca unijny posługuje się pojęciem „negocjacje” – co pozwala przyjąć, że wezwania w tym zakresie mogą być kierowane do wykonawcy wielokrotnie celem uzyskania wyczerpujących i satysfakcjonujących wyjaśnień w tym zakresie. Taka tendencja rysuje się również w orzecznictwie krajowym, czy to Krajowej Izby Odwoławczej, czy też sądów okręgowych. Zamawiający w przypadku, gdy widzi konieczność uzyskania dodatkowych danych może, a nawet powinien, skierować do wykonawcy dodatkowe wezwanie celem znalezienia źródeł takiego a nie innego poziomu wynagrodzenia. W ocenie Izby wyjaśnienia kierowane do wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp nie są li tylko formalnym aspektem procedury udzielania zamówienia publicznego – a zatem powinny one zmierzać do uzyskania realnych wyników tej procedury. Celem procedury opartej na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp jest uzyskanie potwierdzenia realności ceny, nie zaś „wciągnięcie” wykonawcy w formalną pułapkę skutkującą odrzuceniem jego oferty ze względu na wypełnienie się hipotezy normy prawnej uregulowanej w treści przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Nie sposób bowiem zgodzić się z poglądem, że odrzucenie oferty z przyczyn formalnych (tj. na skutek nierzetelnego wypełnienia obowiązku z art. 90 ust. 1 – 3 ustawy Pzp) powinno następować w każdym wypadku, w szczególności gdy oferta nie nosi znamion oferty z ceną rażąco niską. Takie stanowisko, przy przyjęciu i ustaleniu, że istnieje duże prawdopodobieństwo, że oferta została skalkulowana w sposób rzetelny i ekonomicznie uzasadniony, jest nie do przyjęcia. Oznaczałoby to wówczas konieczność odrzucenia oferty z uzasadnioną ekonomicznie ceną ze względu na pewne braki procedury – a więc eliminowanie z przyczyn formalnych rzetelnie skalkulowanych ofert – pomimo faktu, że kontunuowanie tej procedury może przynieść cel, jakim jest przedstawienie dowodów i wyjaśnień uzasadniających wysokość zaoferowanego wynagrodzenia. Powyższe ma zastosowanie do niniejszego postępowania, ze względu na zakres wezwania Zamawiającego ujęty w piśmie z dnia 19.12.2018 r. – którego treść zostanie poddana ocenie w dalszej części stanowiska Izby. W ramach stosowania instytucji uregulowanej w treści art. 90 ust. 1 – 3 ustawy Pzp rysuje się jeszcze jeden problem natury praktycznej. W przypadku błędnego założenia, że istnieją podstawy do postawienia wykonawcy zarzutu rażąco niskiej ceny, przy tak zakreślonym w ustawie ciężarze dowodu (vide art. 90 ust. 2 oraz art. 190 ust. 1a ustawy Pzp) wykazanie realności ceny będzie niosło za sobą znaczne trudności natury dowodowej. Nie sposób bowiem przedstawić dowody na okoliczność zastosowania metod pozwalających uzyskanie znacznych oszczędności, czy też pomocy publicznej lub sprzyjających dla wykonawcy warunków realizacji zamówienia, jeżeli cena zawarta w ofercie jest zwykłą ceną rynkową obliczoną przy wykorzystaniu standardowych metod bez wykorzystania jakichkolwiek nadzwyczajnych okoliczności i technik. Wówczas wykonawca będzie musiał zmierzyć się z koniecznością niejako „poszukiwania” dowodów na potwierdzenie faktów, które nie stanowiły podstaw ustalenia i nie przesądzały o wysokości tego wynagrodzenia. Z taką sytuacja będziemy mieli przede wszystkim do czynienia w przypadku, gdyż jeden z wykonawców zaoferuje realizację przedmiotu zamówienia za wynagrodzeniem rażąco zawyżonym, co doprowadzi do uruchomienia mechanizmu wskazanego w drugiej części alternatywy zawartej w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp wobec pozostałych wykonawców przez niejako sztuczne „wprowadzenie” ich ofert do poziomu kwalifikującego je do zastosowania art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Take stanowisko Izby jest podyktowane faktem, iż w ramach rozprawy prowadzonej w dniu 06.02.2019 r. Odwołujący przedstawił szereg informacji i argumentów pozwalających na przyjęcie wstępnego założenia, że zaoferowane przez niego wynagrodzenie zostało skalkulowane w sposób prawidłowy i rzetelny. Jednakże z przyczyn wskazanych powyżej wyjaśnienia te nie mogą stanowić podstawy do uznania, że cena nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia te winny zatem zostać przedstawione Zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i poddane rzetelnej ocenie – stosownie do treści art. 90 ust. 1 – 3 ustawy Pzp. Dopiero wówczas będzie można mówić o prawidłowo zakończonej procedurze badania i oceny ofert i w konsekwencji - o prawidłowym wyborze oferty najkorzystniejszej. W pierwszej kolejności należy wskazać na zakres wezwania jakie zostało wystosowane do Odwołującego. Analiza pisma Zamawiającego z dnia 19.12.2018 r. pozwala jednoznacznie stwierdzić, że jego przedmiotem było zobowiązania do przedstawienia szczegółowej kalkulacji z wyeksponowaniem jego poszczególnych składników. Wezwanie to ma charakter wstępny, tj. stanowi dopiero niejako „przymiarkę” do szczegółowej analizy jego poszczególnych elementów. Jednakże w niniejszym wypadku uzyskanie informacji na temat poszczególnych składników wynagrodzenia doprowadziło od razu do wyeliminowania oferty Odwołującego, w ramach której to czynności Zamawiający dokonał jedynie porównania wskazanych składników wynagrodzenia oraz całej jego kwoty do cen innych wykonawców oraz do cen oferowanych przez Odwołującego w dotychczasowych postępowaniach, które poskutkowały udzieleniem mu zamówienia na lata 2017 – 2018. Zamawiający odniósł się po analizie elementów wynagrodzenia do trzech jego składników kwestionując wysokość dwóch z nich w odniesieniu do dotychczas oferowanego przez Odwołującego wynagrodzenia dla lat 2017 i 2018 oraz odnosząc te dwa składniki do ofert innych wykonawców. Co do trzeciego elementu wynagrodzenia (koszt roboczogodziny pracy polewaczki) Zamawiający wskazał zaś, że jest on „rażąco wysoki”. W tym miejscu Izba wskazuje, że zarówno orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, jak również Sądów Okręgowych za orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dopuszczają wieloetapowe wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Jak wyżej wskazano przepisy dyrektyw w tym zakresie posługują się wręcz pojęciami „negocjacje”, co wskazuje, że z zasady mogą one mieć wieloetapowy charakter i przebieg – co ma miejsce w szczególności, gdy narzucony w dokumentacji postępowania sposób skalkulowania wynagrodzenia w pierwszej kolejności wymusza wezwanie do przedstawienia szczegółowej kalkulacji, a dopiero następczo analizy i wyjaśniania jej poszczególnych składników. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający winien poddać ponownej ocenie wyjaśnienia złożone dotychczas przez Odwołującego i wezwać go, mając na uwadze oświadczenia i informacje uzyskane w toku rozprawy, jak również wytyczne zawarte w niniejszym uzasadnieniu, do dodatkowych wyjaśnień. Izba poddając analizie zaprezentowaną przez Odwołującego kalkulację, wraz z wyjaśnieniami przedstawionymi na rozprawie, uznała, że brak jest tam wyraźnych luk lub wartości jednostkowych, które wydają się nierzeczywiste – jednakże z jednym zasadniczym wyjątkiem, do którego Izba odniesie się w dalszej części uzasadnienia. Zasadniczo tezy, które legły u podstaw odrzuceniu oferty Odwołującego powinny być przedmiotem kolejnego wyjaśnienia, gdyż w pierwszym wezwaniu Zamawiający wniósł jedynie o przedstawienie szczegółowej kalkulacji, zaś w piśmie z dnia 14.01.2019 r. doszło dopiero do zakwestionowania dwóch składników wynagrodzenia (kosztów mechanicznego zamiatania ulic oraz opróżniania koszy z odpadków) – ze szczegółowym wskazaniem, które elementy tej części wynagrodzenia budzą wątpliwości Zamawiającego. To dopiero na tym etapie (odrzucenia oferty) Odwołujący powziął informacje, które składniki wynagrodzenia i z jakiego powodu są kwestionowane przez Zamawiającego. Samo odniesienie się do wartości szacunkowej zamówienia oraz cen innych ofert jest w tym wypadku niewystarczające. Jak zostało wskazane na rozprawie, która to okoliczność została przyznana przez Zamawiającego w pismach procesowych, Odwołujący realizuje tożsamą usługę od 2017 roku – a zatem można założyć, że posiada On wystarczającą wiedzę do prawidłowego skalkulowania wynagrodzenia. W wynagrodzeniu tym nie sposób też doszukać się błędu, który sugerował Przystępujący – Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej. Przedstawione wraz z odwołaniem faktury za okres od grudnia 2017 r. do listopada 2018 r. odnoszące się do czynności przetwarzania odpadów o kodach 20 02 01 oraz 20 03 03 w cenach jednostkowych na poziomie 38 i 48 złotych netto za 1Mg mogą stanowić punkt wyjściowy do takiego skalkulowania wynagrodzenia. Okoliczność, czy założenia te są racjonalne, powinna, zdaniem Izby, być przedmiotem dalszej analizy. Samo oświadczenie Przystępującego i Zamawiającego, że ceny rynkowe zagospodarowania odpadów są wyżej i nie są znane powody zaoferowania stawki na poziomie 38 i 48 zł netto/Mg jest niewystarczające do zanegowania tej wartości. Zamawiający zaś nie może dopuścić do odrzucenia oferty wykonawcy jedynie po pobieżnej analizie wyjaśnień, które w ocenie Izby, wpisują się w pełni literalnie w zakres wezwania sformułowanego w oparciu o art. 90 ust. 1a ustawy Pzp (vide: treść pisma z dnia 19.12.2018 r.). W orzecznictwie podnosi się bowiem, że wyjaśnienia oparte o regulację art. 90 ustawy Pzp mogą, a czasami powinny mieć charakter wieloetapowy. Dopiero bowiem po wstępnym rozeznaniu kształtu wynagrodzenia i rozkładu jego ciężaru pomiędzy poszczególne składniki (elementy) podmiot zamawiający uzyskuje wiedzę na temat okoliczności, które mogą stanowić podstawę do szczegółowej analizy elementów, które odbiegają znacząco od cen rynkowych. Punktem odniesienia dla oceny wiarygodności wynagrodzenia nie mogą być tylko i wyłącznie ceny innych wykonawców, a nawet cena tego samego wykonawcy oferowana we wcześniejszym okresie. Cena jest każdorazowo badana w odniesieniu do przedmiotu zamówienia (podkreślenie Izby), zaś ceny innych wykonawców mogą jedynie stanowić podstawę do zastosowania instytucji wezwania do złożenia wyjaśnień. W przeciwnym wypadku złożenie przez jednego z wykonawców oferty z ceną rażąco zawyżoną winno skutkować odrzuceniem innych ofert, bez konieczności badania obiektywnego wymiaru wartości świadczenia. Takie założenie, poza jego oczywistą wadliwością, prowadziłoby również do otwarcia możliwości manipulacji przebiegiem postępowania przez wykonawców. Wówczas za wystarczające dla uznania innych ofert za wpisujące się w treść art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp byłoby złożenie oferty przez jednego z wykonawców z ceną stanowiącą wielokrotność szacunkowej wartości zamówienia – co wprost godziłoby w zasady zamówień publicznych ujęte w treści art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Punktem odniesienia badania ceny jest zawsze przedmiot zamówienia. Odnosząc się do przedstawionych przez Odwołującego w piśmie z dnia 27.12.2018 r. składników wynagrodzenia, w połączeniu z dodatkowymi wyjaśnieniami złożonym na rozprawie, nie sposób przyjąć, że np. Odwołujący zastosował wynagrodzenie pracowników poniżej płacy minimalnej, czy też, że cena zakupu paliwa w ilościach hurtowych jest niemożliwa za taką kwotę. Odwołujący na wezwanie Zamawiającego przedstawił bardzo szczegółowe dane obejmujące stawki godzinowe pracowników (np. kierowców, w tym dodatkowego pracownika do opróżniania koszy), dystans przejeżdżany przez zamiatarkę, zużycie paliwa i olejów, koszty najmu zamiatarki poparte dołączoną ofertą, Przedstawił również koszt wody, wydatków nieprzewidzianych oraz zysku na poziomie 10%. W odniesieniu do pojazdu własnego Odwołujący przedstawił koszt amortyzacji, napraw i bieżącej obsługi pojazdu, koszt jego ubezpieczenia i koszty nieprzewidziane. Żaden z tych jednostkowych składników wynagrodzenia, poza jednym, nie został zakwestionowany przez Zamawiającego. Co do kwestii wynagrodzenia obejmującego pracę polewaczki ulic Izba jedynie wskazuje, że przepisy w postaci art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp stanowią nieadekwatną podstawę prawną w przypadku stwierdzenia ceny rażąco zawyżonej. W tym wypadku jedynie ma marginesie Izba zauważa, że Odwołujący przy skalkulowaniu tego wynagrodzenia odniósł się do roku 2018 r. wskazując, że polewaczka nie przepracowała ani jednej godziny – czemu Zamawiający na rozprawie nie zaprzeczył, wskazując jedynie w piśmie z dnia 14.01.2019 r., że „(…) w poprzednich latach nie była zbyt często używana (…)” – cytując w nieprecyzyjny sposób stanowisko Odwołującego. Również na marginesie należy wskazać, że aby uniknąć tego rodzaju podejścia do kształtowania wynagrodzenia, będącego konsekwencją sposobu realizacji usługi, Zamawiający winien rozważyć wprowadzenie w kolejnych postępowaniach odrębnych stałych kosztów utrzymania sprzętu (tzw. jego „gotowości”) oraz odrębnie kosztów jego rzeczywistej pracy. Powyższe pozwala również na przyjęcie, że Zamawiający nie prezentuje dynamicznego podejścia do kształtowania warunków realizacji usługi, w przeciwieństwie do Odwołującego, który wyciąga wnioski z dotychczasowego przebiegu realizacji tego świadczenia. Stąd też stwierdzenie przez Izbę, w ramach niniejszego odwołania, nieprawidłowości w ocenie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego skutkowało nakazaniem Zamawiającemu powtórzenia tej oceny z ewentualnym uwzględnieniem konieczności kontynuowania wyjaśnień na skutek dodatkowego wezwania. Jest to wynikiem faktu, że Izba nie jest zobligowana do prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego niejako w zastępstwie podmiotu zamawiającego a jedynie do korygowania jego czynności, które uzna za wadliwe. Stąd też Izba rozpoznając zarzuty zawarte w treści odwołania nie przesądziła, czy Odwołujący złożył w postępowaniu ofertę zawierającą rażąco niską cenę. Izba uznała jednak, że zarówno informacje zawarte w treści złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, jak również dowody i wyjaśnienia zaprezentowane w toku rozprawy wskazują na konieczność odmiennego podejścia do zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny i sposobu ukształtowania wynagrodzenia. Izba w toku rozprawy ustaliła, że Zamawiający nie poddał wnikliwej ocenie złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, w tym nie dostrzegł faktu, że Odwołujący jako dotychczasowy wykonawca usługi mógł poczynić pewne założenia związane z ceną. To czy są one słuszne może zostać skorygowane, zdaniem Izby, jedynie w oparciu o kolejne, bardziej szczegółowe wyjaśnienia. Czynność odrzucenia oferty, jako eliminująca wykonawcę z udziału w postępowaniu, a zatem będąca czynnością o charakterze sankcyjnym powinna być dokonana ze szczególną rozwagą. Nie sposób bowiem w tym wypadku dopuścić możliwości wyeliminowania z postępowania wykonawcy, który skalkulował wynagrodzenie jedynie na niskim poziomie, które nie zawsze może być utożsamiane ze złożeniem oferty z rażąco niską ceną. Odwołujący bowiem wskazał, jak kształtują się poszczególne składniki jego wynagrodzenia oraz, że jako dotychczasowy usługodawca posiada wiedzę na temat specyfiki realizacji usługi pozwalającą na minimalizację i optymalizację kosztów, co uznać należy za naturalną konsekwencję powyższego faktu i dopuszczalny mechanizm konstruowania ceny ofertowej. W tym zakresie Zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia ograniczył się jedynie do podsumowania przedstawionych przez Odwołującego kwot i porównania ich z wartościami wynikającymi ze złożonych oferty. Zamawiający w ramach analizy sięgnął również do cen rynkowych kosztu zagospodarowania odpadów, jednakże Odwołujący o stanowisku Zamawiającego w tym zakresie dowiedział się dopiero z informacji o odrzuceniu oferty. W trakcie kontynuacji analizy prowadzonej przez Zamawiającego Izba zaleca zwrócenie szczególnej uwagi na koszt zagospodarowania odpadów, który został przez Odwołującego przedstawiony na poziomie 38 zł netto za Mg. Odwołujący na etapie postępowania odwoławczego przedstawił dowody w postaci faktur od podmiotu Eko Partner, jednakże Przystępujący i Zamawiający wskazywali, że rynkowy koszt zagospodarowania tego rodzaju odpadów jest znacznie wyższy. Stąd też ten element kalkulacji powinien zostać poddany szczególnej analizie łącznie z koniecznością wyjaśnienia, jakie powody stoją za tym, że podmiot współpracujący z jednym z członków Odwołującego się Konsorcjum oferuje taki koszt zagospodarowania tych odpadów. Dopiero ewentualne wyjaśnienie tej kwestii pozwoli na jednoznaczne przyjęcie, czy zaoferowane przez Odwołującego wynagrodzenie nosi znamiona ceny rażąco niskiej, czy też u takiego sposobu skalkulowania jego składników leżą obiektywne okoliczności. Na skutek niewłaściwej i niewystarczającej oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego Zamawiający nie miał prawa podjąć tak daleko idącej czynności – jaką jest czynność odrzucenia oferty. Brak właściwej analizy wyjaśnień nie pozwolił bowiem Zamawiającemu na ustalenie rzeczywistego stanu rzeczy i podjęcia decyzji w kontekście treści art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Tym samym czynność ta była przedwczesna jako nie znajdująca oparcia w ustalonym przez Zamawiającego stanie faktycznym. W zakresie zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Izba uznała, że zarzuty te nie zasługują na uwzględnienie. Kwestia przedstawienia powodów (uzasadnienia) czynności odrzucenia jest całkowicie odrębna od czynności odrzucenia oferty, a sam przepis zawiera w sobie odrębną normę prawną. Jeżeli bowiem czynność badania oferty i oceny wyjaśnień została dokonana w sposób niepełny i niewyczerpujący, uzasadnienie dla niej jest wynikiem działań Zamawiającego w tym zakresie. Analiza treści pisma z dnia 14.01.2019 r. w konfrontacji z odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie pokazuje jednoznacznie, że uzasadnienie czynności odrzucenia oferty jest odzwierciedleniem podjętych przez Zamawiającego działań – a więc nie można mu zarzucić, że jest niepełne lub niejasne. Zamawiający bowiem swoje działania oparł jedynie na przypuszczeniach oraz na szczątkowej analizie informacji przekazanych przez Odwołującego, w tym badanie ceny sprowadził do porównania ceny badanej oferty z ofertami innych wykonawców oraz z ceną za usługę świadczoną w okresie 2017 – 2018. Tym samym art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp regulujący obowiązek informacyjny nie został naruszony, gdyż uzasadnienie czynności zawierało pełne odzwierciedlenie działań Zamawiającego, które zostały ocenione w sposób negatywny na etapie rozpoznania zarzutów z art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie części zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4. Przewodniczący: …………………… …
  • KIO 106/19oddalonowyrok

    o numerze ZP -19/2018 wykonawcywspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: SmallGiS sp. z o.o. (lider) oraz Archiwa Mazowieckie sp. z o.o. z siedzibą dla lidera: ul. Wadowicka 8, 30-415 Kraków (dalej

    Odwołujący: konsorcjum w składzie: SmallGiS sp. z o.o.
    Zamawiający: Biebrzański Park Narodowy, Osowiec-Twierdza 8, 19-110 Goniądz
    …Sygn. akt KIO 106/19 WYROK z dnia 6 lutego 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: SmallGiS sp. z o.o. (lider) oraz Archiwa Mazowieckie sp. z o.o. z siedzibą dla lidera:ul. Wadowicka 8, 30-415 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Biebrzański Park Narodowy, Osowiec-Twierdza 8, 19-110 Goniądz przy udziale wykonawców: A.MGGP Aero sp. z o.o., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów, B.OPEGIEKA sp. z o. o., Al. Tysiąclecia 11, 82-300 Elbląg, zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: SmallGiS sp. z o.o. (lider) oraz Archiwa Mazowieckie sp. z o.o. z siedzibą dla lidera: ul. Wadowicka 8, 30-415 Kraków Biebrzański Park Narodowy, Osowiec-Twierdza 8, 19-110 Goniądz i: zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: SmallGiS sp. z o.o. (lider) oraz Archiwa Mazowieckie sp. z o.o. z siedzibą dla lidera: ul. Wadowicka 8, 30 - 415 Kraków tytułem wpisu od odwołania, zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: SmallGiS sp. z o.o. (lider) oraz Archiwa Mazowieckie sp. z o.o. z siedzibą dla lidera: ul. Wadowicka 8, 30-415 Kraków na rzecz Biebrzańskiego Parku Narodowego, Osowiec-Twierdza 8, 19-110 Goniądz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. ​S tosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku. Przewodniczący: …………………………………... ​U z a s a d n i e n i e W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Biebrzański Park Narodowy, Osowiec-Twierdza 8, 19-110 Goniądz (dalej „zamawiający”) w trybie przetargu nieograniczonego na "Dostarczenie danych teledetekcyjnych dla obszaru Basenu Środkowego doliny Biebrzy" o numerze ZP -19/2018 wykonawcywspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: SmallGiS sp. z o.o. (lider) oraz Archiwa Mazowieckie sp. z o.o. z siedzibą dla lidera: ul. Wadowicka 8, 30-415 Kraków (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 2 oraz 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]: Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i obciążenia zamawiającego kosztami odwołania, a nadto o nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego i ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert. Odwołujący wniósł także o dopuszczenie następujących dowodów: 1.korespondencja mailowa z przedstawicielem Nadleśnictwa Łomża na okoliczność sposobu przekazywania danych, 2.korespondencja mailowa z przedstawicielem RDLP Wrocław na okoliczność informowania o warunkach pogodowych, Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 24 ust.5 pkt. 2 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Podał, że w przypadku umowy realizowanej na rzecz Nadleśnictwa Łomża jaki Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych we Wrocławiu spółka zrealizowała przedmiot umowy i przedłożyła produkty do odbioru. Przyznał, że dzieła zostały przedłożone po terminie określonym w umowie jednak podniósł, że opóźnienie nie było zawinione przez spółkę, nie wynikało z jego zamierzonego działania czy rażącego niedbalstwa, lecz było wynikiem czynników, za które spółka odpowiedzialności nie ponosi. W odniesieniu do umowy realizowanej na rzecz Nadleśnictwa Łomża oświadczył, że zdjęcia wykonane zostały w terminie przewidzianym umową, a proces przekazywania produktów finalnych uległ opóźnieniu z powodu kilku okoliczności, na które spółka nie miała wpływu. Stwierdził, że to zamawiający nie ujawnił wszystkich istotnych informacji, które w konsekwencji spowodowały opóźnienie dostawy poszczególnych produktów, tj. nie załączył do umowy aktualnego obszaru terytorialnego działania Nadleśnictwa Łomża, dla którego zamawiał opracowanie, pomimo, że się do tego zobowiązał w umowie. Wyjaśnił, że pobrany przez wykonawcę obszar z Państwowego Rejestru Granic okazał się nieaktualny, co spowodowało konieczność dodatkowego wykonania fragmentów opracowania co wywołało opóźnienie zwłaszcza w przekazaniu materiałów o charakterze map ogólnych jak np. mapy anaglifowe. Uzupełnił, że obecny zasób PRG jest aktualny. Uznał, że wykorzystał plik pochodzący z PRG, który okazał się nieaktualny, co było błędem, ale było także – wedle odwołującego –błąd zamawiającego. Stanął na stanowisku, że powyższe nie jest dowodem na rażące niedbalstwo, gdyż trudno spodziewać się tego typu błędu, korzystając z państwowego zasobu. Podał, że w przedsiębiorstwie funkcjonuje oprogramowanie „System Planowania Lotów” w którym, jeżeli nie wskaże się obszaru szczególnego, wykorzystuje on jednostki Podziału Terytorialnego Kraju – z uwagi na to, że granica jest granicą standardową wykorzystano tą granicę bez weryfikacji. Dodatkowo wskazał, że w trakcie przetwarzania danych całego bloku (w przypadku Nadleśnictwa Łomża to aż 2600 km ) doszło do przerwy zasilania w biurowcu, gdzie jest wynajmowane biuro przez spółkę, przez co został przerwany wielodniowy proces przetwarzania, a czynność należało powtórzyć. Stwierdził, że ostatecznie produkty zostały przekazane w całości oraz, że zamawiający złożył nieskuteczne oświadczenie o odstąpieniu od umowy z przyczyn nie do końca zrozumiałych, ponieważ nastąpiło to już po ocenie danych. Podał, że sprawa jest wyjaśniana i będzie kontynuowana. Uzupełnił, że konieczność weryfikacji map anaglifowych przekazanych w formie FTP w celu weryfikacji poprawności przedłożonych danych i związane z tym problemy pracowników Nadleśnictwa Łomża z otworzeniem tych map doprowadziło do przedłużenia wykonania przedmiotu umowy. Zdaniem odwołującego na opóźnienie w realizacji umowy istotny wpływ miał również fakt, iż zamawiający zwlekał aż 6 dni z akceptacją tzw. próbek wyrównania tonalnego, co wstrzymywało całkowicie dalsze prace. Dowód: Korespondencja mailowa z przedstawicielem Nadleśnictwa Łomża. Podsumował, że nie mogą się ostać zarzuty Biebrzańskiego Parku Narodowego dotyczącego zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych w wykonaniu zamówienia na rzecz Nadleśnictwa Łomża. W odniesieniu do umowy realizowanej na rzecz RDLP Wrocław podał, żewykonawca wykonał naloty na terenie sześciu Nadleśnictw w terminie przewidzianym umową tj. do dnia 31 sierpnia 2018 roku, wykorzystując wszystkie dostępne okna pogodowe umożliwiające wykonanie rejestracji, jednak na terenie trzech Nadleśnictw w rejonie Gór Sowich i Kotliny Kłodzkiej w trakcie nalotu wystąpiły niewielkie chmury typu cumulus (poniżej 5%), które wykluczyły część zdjęć z wykorzystania. Wskazał, że obszary te jak i kolejne dwa Nadleśnictwa w Kotlinie Kłodzkiej zostały wykonane do dnia 12 września 2018 roku. Wyjaśnił, że pomimo jego wniosku zamawiający odmówił zawarcia aneksu do umowy z przyczyn siły wyższej w zakresie terminu wykonania zdjęć. W ocenie odwołującego nie można podzielić twierdzeń zamawiającego jakoby to spółka nie zastosowała procedur wynikających z § 11 ust. 1 pkt a umowy. Wskazał, że procedura tam opisana była bardzo nieprecyzyjna, w szczególności nie rozstrzygała, na kim ciąży obowiązek sporządzenia protokołu – zarówno w umowie zawartej z RDLP Wrocław, jak i w OPZ nie ma opisanych procedur dokumentacji pogody oraz odpowiedzialności spółki w tym zakresie. Uzupełnił, że przedstawiciele spółki korespondowali z przedstawicielami RDLP Wrocław odnośnie warunków pogodowych. Dowód: korespondencja mailowa. Podał, że wykonawca w dniu 21 sierpnia 2018 roku poinformował pisemnie zamawiającego o ryzyku niewykonania zdjęć do 31 sierpnia 2018 roku i zwrócił się z prośbą o przedłużenie terminu rejestracji o 15 dni – przyczyną powiadomienia RDPL Wrocław były warunki pogodowe w Kotlinie Kłodzkiej, których spółka nie mogła przewidzieć. Dodał, że o powyższym spółka poinformowała RDLP Wrocław jeszcze raz już po stwierdzeniu faktu niewykonania w dniu 03 września 2018 roku, co również powinno – zdaniem odwołującego – pozwolić zamawiającemu ograniczyć umowę. Stwierdził, że zamawiający nie był zainteresowany ani ograniczeniem, ani przedłużeniem terminu realizacji, czego dawał wyraz w kolejnych pismach oraz w późniejszym działaniu – przykładem jest bezpodstawna odmowa przyjęcia produktów zawierających zdjęcia z września nawet w chwili gdy już wiadome było, że zostały pozyskane. Odwołał się do umowy z RDLP w Zielonej Górze, którą aneksowano innemu wykonawcy w skutek braku możliwości wykonania zdjęć w terminie. Zwrócił uwagę, że treść wszystkich trzech umów, tj. umowy z RDLP Wrocław, umowy z RDLP Zielona Góra oraz Nadleśnictwem Łomża była tożsama w zakresie możliwości aneksowania, ograniczenia umowy i odstąpienia od niej. Wskazał, że w związku z negatywnym stanowiskiem RDLP Wrocław zarówno w sprawie przedłużenia terminu wykonania zdjęć jak i możliwości wykorzystania pozyskanych już we wrześniu zdjęć, wykonawca przedłożył do odbioru dwa poprawnie opracowane Nadleśnictwa w rozumieniu zamawiającego oraz opinię prawną, z której wynikało, że umowa jest podzielna, tj. że każde z nadleśnictw miało zgodnie z umową być oddzielnie oceniane, oddzielnie użytkowane oraz oddzielnie zapłacone przez każde z nadleśnictw. Stanął na stanowisku, że zamawiający w procedowaniu odbioru popełnił wiele naruszeń umowy i przepisów ogólnych, między innymi odmówił podpisania protokołów przyjęcia dysków z produktami, odmówił oględzin zawartości, nie przystąpił do weryfikacji jakości, następnie oświadczył o naliczeniu kar umownych do dowolnie przyjętego przez siebie, niczym nieuzasadnionego terminu, niezwiązanego z terminem przekazania materiałów, po czym zmienił zdanie i oświadczył (nieskutecznie) o odstąpieniu od umowy. Zdaniem odwołującego zamawiający działał w taki sposób jakby z góry założył, że przedmiotowego dzieła nie chce odebrać. Oświadczył, że złożył skargę do Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych w związku z działaniem pracowników realizujących umowę na szkodę Skarbu Państwa – sprawa jest w toku. Nie można podzielił stanowiska zamawiającego o niewłaściwym zorganizowaniu i niewystarczającym zaangażowaniu potencjału technicznego. Wyjaśnił, że przy organizacji lotów przyjmuje się zasadę, iż okno 4 godzinne jest wystarczające do wiarygodnego planowania oraz technicznie poprawnego wykonania prac, czego dowodem jest zdefiniowanie warunków w podobnych tego typu przetargach (np. przez Główny Urząd Geodezji i Kartografii). Podkreślił, że w jego przypadku wystąpiły krótkie okna, które nie były możliwe do zaplanowania na podstawie prognozy pogody – w dokumentach mowa jest o ok. 2-3 godzinnych oknach pogodowych. W ocenie odwołującego o dobrym planowaniu i wykorzystaniu potencjału świadczy chociażby fakt, że wykonywał kilkukrotnie naloty tych samych miejsc, gdzie wystąpiły nieprzewidywalne prognozą chmury. Oświadczył, że bazował przez wiele dni na lotniskach w Mirosławicach i Świebodzicach w oczekiwaniu na pogodę i starał się wykorzystać każdą dostępną pogodę, jednak efekt w przypadku gór był zawsze taki sam i dopiero 12 września 2018 roku udało się skutecznie zarejestrować teren, tj. w momencie poswatania rozległego chłodnego wyżu. Dowód: Korespondencja z RDLP Wrocław. Podniósł, że o nienależytym rozumieniu umowy świadczą działania RDLP Wrocławw postaci wniosku o zajęcie zabezpieczenia należytego wykonania umowy do towarzystwa ubezpieczeniowego, które odmówiło świadczenia z uwagi na błędy formalne po stronie zamawiającego i brak podstaw; powyższe dowodzi również, że zamawiający nie współdziałał z wykonawcą, za co nie można przenosić odpowiedzialności na wykonawcę. Oświadczył, że w tym samym okresie spółka wykonała poprawnie dwa zamówienia – ortofotomapy dla 2 nadleśnictw w RDLP Kraków oraz dla Nadleśnictwa Przysucha – produkty zostały odebrane i zapłacone. Oświadczył nadto, że spółka ma ugruntowaną pozycję i renomę na rynku usług z zakresu GiS, świadczonych dla szeregu Nadleśnictw, organów jednostek władzy publicznej i samorządowej oraz ministerstw. Podsumował, że nie można przypisać wykonawcy nienależytego wykonania umowy, przeciwnie wykonano szereg czynności zmierzających do wykonania umowy nawet w warunkach ograniczanych siłą wyższą; przyczyną nierozliczenia do tej pory projektów w obydwu przypadkach nie były błędy techniczne, a błędy formalne po stronie zamawiających. Odwołujący podniósł, że zamawiający nie wykazał za pomocą stosownych środków dowodowych, jakoby czynności wykonywane na rzecz Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych w Wrocławiu, jak i na rzecz Nadleśnictwa Łomża zostały wykonane z naruszeniem obowiązków zawodowych w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, do czego jest zobligowany (zob. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 429/18, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 335/18). Wskazał, że w uzasadnieniu wykluczenia zamawiający odniósł się wyłącznie do wskazania sytuacji, które w jego ocenie mogą stanowić rażące niedbalstwo w wykonaniu zamówienia, nie wykazał jednak, że do wskazanych naruszeń doszło rzeczywiście w sposób zawiniony i naruszenia te mają charakter naruszeń poważnych, co stoi w sprzeczności z dominującym zarówno w orzecznictwie, jak i w doktrynie podglądem, który wskazuje, że przesłanki wykluczenia muszą wystąpić łącznie. Powołał się na stanowisko doktryny: ·"aby podstawa wykluczenia została zrealizowana, musi wystąpić zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych" (M. Sieradzka "Prawo zamówień publicznych. Komentarz" M. Sieradzka (red.), Warszawa. 2018, str. 177), ·"naruszenie obowiązków zawodowych mą być poważne i zawinione, a także - na co wskazuje obecna regulacja art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, ma to być tego rodzaju naruszenie, które podważa uczciwość wykonawcy" - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 429/18. (tak samo wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 335/18 Podniósł, że "zastosowanie, nawet fakultatywnej przesłanki wykluczenia, winno być poprzedzone poczynionymi przez podmiot zamawiający ustaleniami, co do okoliczności faktycznych leżących u podstaw działań lub zaniechań wykonawcy, wpisujących się w hipotezę normy prawnej ujętej w treści art. 24 ust. 5 pkt 2 p.z.p. Niedopuszczalne jest bowiem jakiekolwiek automatyczne działanie oparte jedynie na powzięciu informacji, iż doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez wykonawcę." (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 grudnia 2016 roku, sygn. akt KIO 2335/16). W ocenie odwołującego zamawiający takich ustaleń nie poczynił, a jego ocena jest aprioryczna i nie bierze pod uwagę wyjaśnień spółki, gdzie wskazano przyczyny nieterminowego przedłożenia produktów obu umów z przyczyn nie leżących po stronie spółki. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z 28 stycznia 2019 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z 4 lutego 2019 r., a także stanowisk stron i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Pismem z dnia 14 listopada 2018 r. zamawiający, powołując się na art. 38 ust. 4 ustawy Pzp zmienił treść SIW Z w zakresie części V Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia z postępowania, rozszerzając te podstawy o przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy (tzw. fakultatywne przesłanki wykluczenia) oraz modyfikując odpowiednio wzór załącznika nr 9 do SIW Z Oświadczenie w sprawie podstaw wykluczenia (poprzez objęcie treścią oświadczenia wykonawcy dodatkowo art. 24 ust. 5 pkt 2, 4 i 8). Zamawiający zmodyfikował także Ogłoszenie o zamówieniu z dnia 30 sierpnia 2018 r. (610579-N-2018) ogłoszeniem o zmianie ogłoszenia z dnia 14 listopada 2018 r. (500272541-N-2018). Po upływie terminu składania ofert, pismem z dnia 9 stycznia 2019 r., zamawiający wezwał odwołującego z powołaniem się na przepis art. 26 ust. 3 i w zw. z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp do złożenia: 1.„poprawionego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia złożonego przez lidera konsorcjum SmallGlS Sp. z o. o. ul. Wadowicka 8a, 30-415 Kraków. Oświadczenie załącznik nr 9 do SIW Z, w swojej treści nie zawiera informacji, że wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp oraz że podjął na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy PZP środki naprawcze”, 2.„dowodów potwierdzających, że w stosunku do Wykonawcy nie zachodzą przesłanki w zakresie wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp, w celu udowodnienia Zamawiającemu, że jest Wykonawcą rzetelnym i wiarygodnym”. Zamawiający przedstawił także swoje zastrzeżenia w stosunku do odwołującego powstałe w związku z dwoma umowami, których realizacji podjął się odwołujący, tj. umowy nr ZG.271.11.2018 z dnia 13 czerwca 2018 r. na realizację usługi „Wykonanie lotniczych zdjęć fotogrametrycznych oraz ortofotomapy dla zasięgu terytorialnego Nadleśnictwa Łomża” zawartej z Skarbem Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe – Nadleśnictwo Łomża w dniu 13.06.2018 r. oraz umowy nr 45/2018 z dnia 13 lipca 2018 r. na usługę „Wykonanie zdjęć fotogrametrycznych oraz ortofotomap dla ośmiu nadleśnictw RDLP we Wrocławiu”, przedstawiając na czym zastrzeżenia te polegają. Zamawiający stwierdził dodatkowo, że analizując posiadany materiał dowodowy ustalił, że odwołujący nie wykonał dwóch umów w sprawie zamówienia publicznego w ich istotnej części z przyczyn leżących po stronie odwołującego w wyniku czego doszło do rozwiązania obu umów. Stwierdzając powyższe, zamawiający poinformował, że na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp zamierza wykluczyć odwołującego z postępowania i wezwał odwołującego do złożenia dowodów w zakresie zaprezentowanych w piśmie zastrzeżeń, „aby udowodnić Zamawiającemu, że SmallGlS Sp. z o. o. jest wykonawcą rzetelnym i wiarygodnym”. Zamawiający wyznaczył odwołującemu termin na złożenie dokumentów i dowodów do dnia 14 stycznia 2019 r. godz. 1200. Pismem z dnia 10 stycznia 2019 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego o przedłużenie terminu złożenia odpowiedzi do 21 stycznia 2019 r. godz. 1530, na co zamawiający, pismem z dnia 10 stycznia 2019 r., wyraził zgodę. Odwołujący złożył odpowiedź pismem z dnia 10 stycznia 2019 r. (wpływ do zamawiającego 14 stycznia 2019 r.). Odwołujący oświadczył, że „w stosunku do wykonawcy nie zachodzą przesłanki w zakresie wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp, gdyż w działaniu wykonawcy dotychczas nikt nie wykazał zamierzonego działania w wyniku którego doszło do nie wykonania lub nienależytego wykonania zamówienia, lub rażącego niedbalstwo. Dokonując samooceny własnych działań również nie można się dopatrzyć jakichkolwiek uchybień, które mogłoby świadczyć o przesłankach powodujących wykluczenie z postępowania. Wykonawca jest firmą rzetelną i wiarygodną działająca na rynku od roku 2012, zrealizował kilkaset zamówień publicznych, wiele z niech w ostatnich 3 latach. W związku z tym nie składamy oświadczenia o poprawionej treści.” W dalszej części zaprezentował „uzasadnienie merytoryczne i prawne” swojego stanowiska. Odwołujący nie złożył wraz z odpowiedzą żadnych dokumentów – dowodów. Pismem z dnia 18 stycznia 2019 r. zamawiający zawiadomił o wykluczeniu odwołującego i zaprezentował następujące uzasadnienie faktyczne i prawne: „Uzasadnienie faktyczne Wykonawca odpowiadając w dniu 10 stycznia 2019 r. na wezwanie do złożenia dokumentów z dnia 9 stycznia 2019 r nie złożył: a)poprawionego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia złożonego przez lidera konsorcjum SmallGlS Sp. z o. o. ul. Wadowicka 8a, 30-415 Kraków. Oświadczenie - załącznik nr 9 do SIW Z, w swojej treści nie zawiera informacji, że Wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy PZP oraz że podjął na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy PZP środki naprawcze, b)dowodów potwierdzających, że w stosunku do Wykonawcy nie zachodzą przesłanki w zakresie wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp, w celu udowodnienia Zamawiającemu, że jest Wykonawcą rzetelnym i wiarygodnym. Zamawiający po przeanalizowaniu posiadanej dokumentacji oraz biorąc pod uwagę powyższe uważa, że Wykonawca SmallGlS Sp. z o. o. jest Wykonawcą nierzetelnym i niewiarygodnym, gdyż w 2018 r. nie wykonał dwóch umów w sprawie zamówienia publicznego: 1.Umowy nr ZG.271.11.2018 z dnia 13 czerwca 2018 r. na realizację usługi „Wykonanie lotniczych zdjęć fotogrametrycznych oraz ortofotomapy dla zasięgu terytorialnego Nadleśnictwa Łomża” zawartej ze Skarbem Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe - Nadleśnictwo Łomża. 2.Umowy nr 45/2018 z dnia 13.07.2018 r. na usługę „Wykonanie zdjęć fotogrametrycznych oraz ortofotomap dla ośmiu nadleśnictw RDLP we Wrocławiu" zawartej z Regionalną Dyrekcją Lasów Państwowych we Wrocławiu . Niewykonanie powyższych umów nastąpiło w wyniku rażącego niedbalstwa Wykonawcy, które: 1.W przypadku umowy z Nadleśnictwem Łomża polegało na: 1)niewykonaniu zamówienia publicznego w terminie wynikającym z ww. umowy. Wykonawca w terminie do dnia 30 września 2018 r. nie przekazał Nadleśnictwu Łomża żadnego z zamawianych produktów. Pierwsze z zamawianych produktów Nadleśnictwo Łomża otrzymało (przesyłką kurierską) dopiero w dniu 22 października 2018 r. Nadleśnictwo Łomża po sprawdzeniu zawartości przekazanych przez Wykonawcę dysków stwierdziło, że otrzymane produkty stanowią tylko część z zamawianego kompletu produktów. Po zgłoszeniu przez Nadleśnictwo Łomża za pomocą poczty elektronicznej braku części zamawianych produktów, Wykonawca dosyłał etapowo brakujące pliki. Do dnia 7 listopada 2018 r. Wykonawca nie dostarczył Nadleśnictwu Łomża wszystkich kartometrycznych map anaglifowych. W sytuacji przekroczenia terminu wykonania umowy o więcej niż 14 dni, Nadleśnictwo Łomża na mocy § 6 ust. 1 lit. a tejże umowy, pismem z dnia 08 listopada 2018 r. skierowanym do Prezesa Zarządu Small GIS Sp. z o.o. w Krakowie, odstąpiło od umowy nr ZG.271.11.2018 z dnia 13.06.2018 r. na realizację usługi „Wykonanie lotniczych zdjęć fotogrametrycznych oraz ortofotomapy dla zasięgu terytorialnego Nadleśnictwa Łomża" i zwróciło Wykonawcy otrzymane do tego dnia produkty. 2)nie zwróceniu się do Zamawiającego o przesłanie aktualnego zasięgu obszaru Nadleśnictwa Łomża, który był objęty przedmiotem zamówienia. Zdaniem Wykonawcy obowiązkiem Nadleśnictwa Łomża było załączenie do umowy aktualnego obszaru Nadleśnictwa Łomża. Wykonawca po zauważeniu tego uchybienia nie wystąpił do Nadleśnictwa Łomża o udostępnienie (zgodnie z umową) zasięgu opracowania w formie elektronicznej w postaci pliku ESRI shapefile. Wykonawca twierdzi, że pobrał sam z Państwowego Rejestru Granic plikz aktualnym obszarem terytorialnym działania Nadleśnictwa Łomża, który w ocenie Wykonawcy okazał się nieaktualny. W tej sytuacji Zamawiający Biebrzański Park Narodowy we własnym zakresie sprawdził czy zasięg Nadleśnictwa Łomża zamieszczony w Państwowym Rejestrze Granic jest aktualny i stwierdził, że w ww. Rejestrze znajdują się aktualne granice Nadleśnictwa Łomża a załączony tam plik z granicami datowany jest na 30. 01.2018 r. Nota bene Wykonawca nie wskazał rzeczywistego źródła pozyskania „aktualnego obszaru terytorialnego Nadleśnictwa Łomża". 3)niezabezpieczeniu sieci komputerowej w przedsiębiorstwie Wykonawcy. W piśmie z dnia 10 stycznia 2019 r. Wykonawca wskazał, że wpływ na nieterminową realizację umowy miała przerwa w dostawie energii elektrycznej w biurowcu wynajmowanym przez firmę, w wyniku czego został przerwany wielodniowy proces przetwarzania danych i czynność należało powtórzyć. Na okoliczność tę Wykonawca nie powoływał się w korespondencji prowadzonej z Nadleśnictwem Łomża. Profesjonalny Wykonawca musi być przygotowany na tego rodzaju zdarzenia. Fakt nieprzewidzenia alternatywnego rozwiązania zasilania lub wykonywania całego procesu technologicznego bez stosownego zabezpieczenia oraz brak śledzenia informacji o przerwach w dostawie prądu źle świadczy o Wykonawcy jako profesjonaliście. Jednocześnie Wykonawca nie wskazał, że podjął stosowne środki zaradcze aby w przyszłości uniknąć takiej sytuacji. Dowód: kopia umowa nr ZG.271.11.2018 z dnia 13 czerwca 2018 r. kopia pisma Nadleśnictwa Łomża z dnia 08 listopada 2018 r. kopia pisma SmallGlS z dnia 10 stycznia 2019 r. 2.W przypadku umowy z RDLP we Wrocławiu polegało na: 1)nie przedstawieniu dowodów na potwierdzenie rzeczywistych warunków atmosferycznych mających wpływ na niemożliwość wykonania całego świadczenia umownego czym mógł doprowadzić do zmiany ww. umowy w zakresie ograniczenia rzeczowego przedmiotu zamówienia, o czym mowa w 511 ust. 1 lit. a) ww. umowy. Niepodejmowanie przez Wykonawcę działań przewidzianych umową świadczy o nieznajomości zapisów umownych. 2)zwrócenie się z prośbą o wydłużenie terminu wykonania zdjęć fotogrametrycznych do dnia 30 września 2018 r, po terminie na wykonanie zdjęć fotogrametrycznych określonym w ww. umowie § 3 ust. 1 (31 sierpnia 2018 r.), podczas gdy ww. umowa nie przewidywała możliwości zmiany umowy w zakresie przedłużenia terminu wykonania zarówno całej umowy jak i poszczególnych jej części. Okoliczność ta kolejny raz potwierdza, że Wykonawca nie znał zapisów zawartej umowy. Dowód: kopia pisma Wykonawcy z dnia 03 września 2018 r. 3)niewłaściwym zorganizowaniu realizacji umowy poprzez niewystarczające zaangażowanie potencjału technicznego czego dowodem jest przyznanie się Wykonawcy, że gdy na obszarach niezarejestrowanych w pełni, chwilowo występowały odpowiednie warunki pogodowe, Wykonawca zaangażowany był w rejestrację innych rejonów objętych zamówieniem. Dowód: kopia pisma Wykonawcy z dnia 03 września 2018 r. kopia pisma Wykonawcy z dnia 05 listopada 2018 r. 4)niewykonaniu ww. zamówienia publicznego terminowo. Wykonawca zobowiązany był dostarczyć Zamawiającemu RDLP we Wrocławiu osiem oddzielnych zestawów produktów (zawierających dane dotyczące każdego nadleśnictwa osobno) w sposób określony w § 4 umowy. Wykonawca SmallGlS Sp. z o.o. do dnia 31 października 2018 r. (włącznie) nie przekazał Zamawiającemu RDLP we Wrocławiu przedmiotu zamówienia. W dniu 6 listopada 2018 r. Wykonawca przekazał część z zamawianych produktów dla dwóch nadleśnictw a w dniu 13 listopada 2018 r. pozostałe z zamawianych produktów dla tychże dwóch nadleśnictw. Stwierdzony przez Zamawiającego RDLP we Wrocławiu brak kompletu zamówionych zestawów produktów uniemożliwił odbiór przedmiotu zamówienia w sposób, o którym mowa w § 3 ust. 6 umowy. Zamawiający RDLP we Wrocławiu mając na uwadze fakt, iż do dnia 29 listopada 2018 r. Wykonawca przekazał jedynie zamówione produkty dla dwóch nadleśnictw, oraz że przekroczenie terminu w zakresie pozostałych 6-ciu nadleśnictw wynosiło ponad 14 dni, pismem z dnia 29.11.2018 rok znak spr. ZA 6032.1.2018 r. poinformował Wykonawcę SmallGlS Sp. z o. o. o odstąpieniu od umowy nr 45/2018 z dnia 13.07.2018 r. na podstawie § 8 ust. 1 lit. a tejże umowy. Dowód: kopia pisma RDLP we Wrocławiu z dnia 29 listopada 2018 r. Zamawiający uważa, że Wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego, którego następstwem jest niewykonanie ww. zamówień publicznych wynikające z nieprzestrzegania przez Wykonawcę zasad staranności i standardów postępowania wymaganych od profesjonalisty. Wykonawca zawierając umowę przyjął na siebie określone zobowiązanie, stał się gwarantem uzyskania opisanych w umowie rezultatów. Obowiązkiem Wykonawcy było takie zorganizowanie procesu wykonania zamówienia, by osiągnąć cel końcowy umowy w terminie w niej określonym i w sposób wymagany przez Zamawiającego. Wykonawca nie przewidział i nie podjął środków zaradczych minimalizujących ryzyka wykonania analizowanych umów. Powyższe dowody wskazują, że Wykonawca nie zachował minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w przywołanych wyżej sytuacjach. Zamawiający przyjmuje stanowisko, że opisane zachowanie Wykonawcy odbiega od miernika należytej staranności co w przypadku profesjonalnego Wykonawcy nie powinno mieć miejsca. Zaistniałe okoliczności związane z realizacją przez Wykonawcę przedmiotowych umów oraz złożone przez Wykonawcę w piśmie z dnia 10.01.2019 r. wyjaśnienia nie rozwiewają obaw Zamawiającego Biebrzańskiego Parku Narodowego co do wykonania przez SmallGlS Sp. z o.o. zamówienia w sposób wymagany przez Zamawiającego. Uzasadnienie prawne Zamawiający wyklucza ww. Wykonawcę działając na podstawie: 1)art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.): „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał barku podstaw wykluczenia". 2)art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.): „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za mocą stosownych środków dowodowych". Stosownie do przepisu art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą” Odwołanie złożono „od niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego, w postępowaniu (…), co stanowi naruszenie przez Zamawiającego art. 24 ust. 5 pkt. 2 p.z.p. oraz 24 ust. 1 pkt. 12.” W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że zamawiający wykluczył go na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Odwołujący nie wskazał żadnych okoliczności i argumentacji dotyczącej wykluczenia go z postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Ustalenia składu orzekającego Izby co do przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania oraz legitymacji do wniesienia odwołania. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. W dalszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący nie ma legitymacji we wniesieniu odwołania. Art. 179 ust. 1 ustawy Pzp brzmi: „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy (…), jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniki naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.” Zgodnie z zacytowanym art. 179 ust. 1 ustawy Pzp legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, który łącznie spełnia następujące przesłanki: 1.posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia, 2.poniesienia lub możliwości poniesienia szkody, 3.poniesiona lub ewentualna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący, czego był świadom (sam wskazał to w odwołaniu) został wykluczony na podstawie zarówno art. 24 ust. 5 pkt 2, jak i na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Dodatkowo odwołujący, co potwierdził na rozprawie, “w odwołaniu nie odniósł się do podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, uznając że jedynie formalnie Zamawiający podstawę taką wskazał.” Stanowiska odwołującego, że zamawiajacy “jedynie formalnie” wskazał jako podstawę wykluczenia odwołującego z postępowania art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nie sposób jednak podzielić, ponieważ zamawiający w odniesieniu także do tej podstawy prawnej (tak jak w przypadku podstawy z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp) podał uzasadnienie faktyczne. W piśmie z dnia 18 stycznia 2019 r. zamawiający, w odniesieniu do wykluczenia odwołującego z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, uzasadnił: “Wykonawca odpowiadając w dniu 10 stycznia 2019 r. na wezwanie do złożenia dokumentów z dnia 9 stycznia 2019 r nie złożył: (…) b) dowodów potwierdzających, że w stosunku do Wykonawcy nie zachodzą przesłanki w zakresie wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp, w celu udowodnienia Zamawiającemu, że jest Wykonawcą rzetelnym i wiarygodnym.” oraz, że „złożone przez Wykonawcę w piśmie z dnia 10.01.2019 r. wyjaśnienia nie rozwiewają obaw Zamawiającego Biebrzańskiego Parku Narodowego co do wykonania przez SmallGlS Sp. z o.o. zamówienia w sposób wymagany przez Zamawiającego.” Odwołujący nie objął odwołaniem zarzutu wykluczenia go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z ww. przyczyn wskazanych przez zamawiającego w piśmie z dnia 18 stycznia 2019 r. Nie można uznać, że zarzut został postawiony jedynie poprzez wskazanie, że wykluczając odwołującego z postępowania zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 (obok naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp. Wskazanie jedynie podstawy prawnej nie tworzy zarzutu. Jak trafnie podniósł zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie, formułując swoje stanowisko w oparciu o orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: „Zarzut stanowi bowiem wskazanie czynności bądź zaniechania przez zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany na podstawie ustawy oraz okoliczności faktyczne wskazujące na naruszenie przepisów prawa”, „Oczywistym jest, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez Odwołującego argumentacji. Jednak zaprezentowanie argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny oznacza konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechać Zamawiającego w sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu.” W konsekwencji tego, że odwołujący nie zakwestionował (nie objął zarzutami odwołania) wykluczenia go z udziału z postępowania na podstawi art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp ze względu na okoliczności faktyczne wskazane przez zamawiającego w odniesieniu do tej podstawy prawnej uznać należało, że wykluczenie odwołującego na tejże podstawie stało się ostateczne, a w konsekwencji uzyskanie zamówienia przez odwołującego jako wykonawcę wykluczonego niemożliwe. Dostrzec należy, że odwołanie jest środkiem ochrony prawnej nakierowanym na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającej na możliwości uzyskania w danym postepowaniu zamówienia, tj. wyboru oferty złożonej przez odwołującego się wykonawcę. Odwołujący, poprzez odwołanie z dnia 22 stycznia 2019 r. nie zmieni swojej sytuacji (nawet gdyby zarzut bezzasadnego wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp potwierdził się), ponieważ nadal pozostanie wykonawcą wykluczonym na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Reasumując, odwołującemu – wobec podniesienia zarzutu wyłącznie wobec jednej z dwóch podanych przez zamawiającego podstaw wykluczenia z postępowania – nie przysługuje prawo do wniesienia odwołania. O ile można uznać, że odwołujący nadal posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia, o tyle nie można uznać, że odwołujący może ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp w odniesieniu do jedynej kwestionowanej odwołaniem przesłanki wykluczenia. Gdyby nawet zarzut wykluczenia odwołującego z postępowania z naruszeniem przepisu art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp potwierdził się, to „aktualną” pozostałaby przesłanka wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Z uwagi na stwierdzony brak po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia skład orzekający Izby odstąpił od merytorycznego rozpoznania podniesionego w odwołaniu zarzutu. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 5 maja 2008 r., sygn. akt: IX Ga 44/08 wskazać należy: "Mając na uwadze powyższe rozważania należy wskazać, iż prawidłowo przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza, że po stronie skarżącego nie został wskazany przez niego fakt naruszenia jego interesu prawnego. (….) W związku z tym trafne jest rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej, skutkujące oddaleniem odwołania tylko i wyłącznie już z tego względu.". Skład orzekający Izby podkreśla, że z powyższcyh względów nie ocenił zasadności wykluczenia odwołującego z postępowania ani na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, ani na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe orzeczono jak w sentencji. ​O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, § 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: ………………………………… …
  • KIO 3855/24innepostanowienie

    Do odwołania nie dołączono: •dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej odwołanie do reprezentowania konsorcjum. Pismem z dnia 22 października 2024 r. na podstawie art. 518 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) zwanej dalej

    Zamawiający: , którym jest Szpital Powiatowy w Wyrzysku Sp. z o.o.
    …Sygn. akt: KIO 3855/24 POSTANOWIENIE PREZESA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ Warszawa, dnia 4 listopada 2024 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art. 519 ust. 1-3 ustawy z dnia11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wobec nieusunięcia braków formalnych odwołania przez Konsorcjum: Naprzód Hospital Sp. z o.o., Naprzód Marketing Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126, 91-204 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Szpital Powiatowy w Wyrzysku Sp. z o.o., ul. 22 Stycznia 41, 89-300 Wyrzysk postanawia: 1.zwraca wniesione odwołanie 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​Konsorcjum: Naprzód Hospital Sp. z o.o., Naprzód Marketing Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126, 91-204 Łódźkwoty 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Sygn. akt: KIO 3855/24 Uzasadnienie W dniu 18 października 2024 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Konsorcjum: Naprzód Hospital Sp. z o.o., Naprzód Marketing Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126, 91-204 Łódź zwanego dalej „Odwołującym”, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Usługę kompleksowego utrzymania czystości oraz transportu wewnętrznego w obiektach Szpitala Powiatowego w Wyrzysku Sp. z o.o. Wewnętrzny identyfikator : ZP/382-5/2024” Do odwołania nie dołączono: •dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej odwołanie do reprezentowania konsorcjum. Pismem z dnia 22 października 2024 r. na podstawie art. 518 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) zwanej dalej „ustawą Pzp”, wezwano Odwołującego pod rygorem zwrotu odwołania do złożenia w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej odwołanie do reprezentowania konsorcjum. Termin na złożenie dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej odwołanie do reprezentowania konsorcjum upływał w dniu 25 października 2024 r. Odwołujący w wyznaczonym terminie nie przedłożył wymaganych dokumentów. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne należy zważyć, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 517 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono wpis w wymaganej wysokości. Stosownie zaś do art. 518 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2 ustawy Pzp, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Niepoprawienie lub nieuzupełnienie odwołania lub niezłożenie dowodu uiszczenia wpisu w/w terminie skutkuje – zgodnie z treścią art. 519 ust. 1 ustawy Pzp – zwrotem wniesionego odwołania w drodze postanowienia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie zwrócone nie wywołuje żadnych skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W związku z powyższym, postanawiam jak na wstępie. …
  • KIO 1963/24umorzonopostanowienie

    Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane R.L. – Członek konsorcjum ul. Bartoka 24 lok.U8, 92-547 Łódź Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j. t. z 2023 roku, poz. 1605 ze zmianami) Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie- Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………………… ……………………………………… ……………………………………… Sygn. akt KIO 1963/24 uzasadnienie Odwołanie dotyczy:

    Odwołujący: wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: 1.Warbud S.A. – Lider konsorcjum ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa 2. R.L.
    Zamawiający: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Centralny Szpital Kliniczny Uniwersytetu Medycznego w Łodzi 92-213 Łódź ul. Pomorska 251
    …Sygn. akt: KIO 1963/24 POSTANOWIENIE Warszawa dnia 27 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Adriana Urbanik A.K. po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2024 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: 1.Warbud S.A. – Lider konsorcjum ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa 2. R.L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „BUDOMAL” Przedsiębiorstwo RemontowoBudowlane R.L. – Członek konsorcjumul. Bartoka 24 lok.U8, 92-547 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Centralny Szpital Kliniczny Uniwersytetu Medycznego w Łodzi 92-213 Łódź ul. Pomorska 251, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: 1.A. Warszawa Sp. z o.o. – Lider konsorcjum ul. Zagadki 19, 02-227 Warszawa, 2. EKSA Sp. z o.o. – Partner konsorcjum ul. Senatorska 21, 93-192 Łódź, po stronie zamawiającego postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 18.000 zł. 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: 1.Warbud S.A. – Lider konsorcjum ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa 2. R.L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „BUDOMAL” Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane R.L. – Członek konsorcjum ul. Bartoka 24 lok.U8, 92-547 Łódź Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j. t. z 2023 roku, poz. 1605 ze zmianami) Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie- Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………………… ……………………………………… ……………………………………… Sygn. akt KIO 1963/24 uzasadnienie Odwołanie dotyczy: „Utworzenie Centralnej Sterylizatorni wraz z wyposażeniem na potrzeby SP ZOZ CSK UM w Łodzi. Wewnętrzny identyfikator: ZP/23/ 2024. Numer publikacji ogłoszenia: 68061-2024. Numer wydania: Dz.U. S:23/2024. Data publikacji: 01/02/2024. Odwołanie złożono w dniu 03-06-2024r. W dniu 06-06-2024r. zgłoszono przystąpienie w sprawie po stronie zamawiającego. W dniu 14-06-2024r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. W dnu 20-06-2024r. przystępujący przedstawił stanowisko w sprawie. W dniu 26.06.2024r. odwołujący cofnął odwołanie. Zgodnie z art. 520 ust.1 i ust. 2 Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie aż do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa Pzp wiąże z wniesieniem odwołania. Stosownie do art. 568 pkt 1 Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt. 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy - odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W związku z powyższym odwołujący spełnił warunki do zwrotu wpisu. Izba orzekła o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości i skoro odwołujący uiścił wpis w wysokości 20.000,00 zł., to do zwrotu pozostała kwota 18.000 zł. o czym orzeczono w pkt. 2 sentencji postanowienia. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………………………………… ……………………………………… ……………………………………… …
  • KIO 4718/24uwzględnionowyrok

    w składzie: Usługi Leśne B.S., Ł.S. Zakład Usług Leśnych z/s w Solarni (ul. Lubliniecka 4c, 42700 Solarnia) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Opole (ul. Groszowicka 10 45​517 Opole), - Uczestnik po stronie Zamawiającego - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum

    Odwołujący: wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum „Solarnia” w składzie: Usługi Leśne B.S., Ł.S. Zakład Usług Leśnych z/s w Solarni
    Zamawiający: Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Opole (ul. Groszowicka 10 45​517 Opole), - Uczestnik po stronie Zamawiającego - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum „LARIX” w…
    …Sygn. akt: KIO 4718/24 WYROK Warszawa, dnia 09.01.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Członkowie: I.N. Andrzej Niwicki Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2024 r. przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum „Solarnia” w składzie: Usługi Leśne B.S., Ł.S. Zakład Usług Leśnych z/s w Solarni (ul. Lubliniecka 4c, 42700 Solarnia) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Opole (ul. Groszowicka 10 45​517 Opole), - Uczestnik po stronie Zamawiającego - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum „LARIX” w składzie: 1)S.M. ZUL "LARIX" (Schodnia ul. Długa 8; 46-040 Ozimek) 2)J.G. FARMER (Borycz ul. Wojska Polskiego 15; 47-180 Izbicko) 3)PPHU „LASPOL” M.P. (Zębowice ul. Szkolna 8; 46-048 Knieja) 4)J.G. Zakład Usług Leśnych (ul. Ozimska 26; 46-053 Daniec) 5)Zakład Usług Leśnych „KNIEJA” T.M., ul. Kamienna 8; 49-120 Ciepielowice 6)Zakład Usług Leśnych ”ZUL” K.K., reprezentowana przez zarządcę sukcesyjnego D.U. (ul. Szkolna 38; 46-048 Radawie) 7)P.K. Zakład Usług Leśnych "FAGUS" (ul. Akacjowa 28; 46-380 Dobrodzień) 8)Z.K. FIRMA TRANSPORTOWO HANDLOWO USŁUGOWA "DRWALPOL" (ul. Sporacka 19; 46-040 Krasiejów) 9)Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe R.D. (ul. Fredry 26; 48-340 Głuchołazy) 10)K.B. Zakład Usług Leśnych (ul. Krótka 12, 46-053 Dąbrowice) 11)Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe LASTECH A.G. (Daniec ul. Ozimska 26; 46-053 Chrząstowice) 12)Agro-Las M.P. (ul. Opolska 76, 46-050 Walidrogi) 13)Usługi Leśne „DRWAL” M.K. (ul. Stokrotek 39; 46-048 Zębowice) 14)Ekonatura T.P. (ul. Opolska 76, 46-050 Walidrogi) 15)FAKTOR M.C. (ul. Chabrów 48/9, 45-221 Opole) reprezentowane przez Lidera – S.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S.M. ZUL "LARIX" (Schodnia ul. Długa 8; 46-040 Ozimek) orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie: (a) czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Konsorcjum „LARIX”; (b) czynności odrzucenia oferty Odwołującego - Konsorcjum „Solarnia” oraz nakazuje ponowną ocenę ofert; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Uczestnika po stronie Zamawiającego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum „LARIX” w składzie: 1)S.M. ZUL "LARIX" (Schodnia ul. Długa 8; 46-040 Ozimek) 2)J.G. FARMER (Borycz ul. Wojska Polskiego 15; 47-180 Izbicko) 3)PPHU „LASPOL” M.P. (Zębowice ul. Szkolna 8; 46-048 Knieja) 4)J.G. Zakład Usług Leśnych (ul. Ozimska 26; 46-053 Daniec) 5)Zakład Usług Leśnych „KNIEJA” T.M., ul. Kamienna 8; 49-120 Ciepielowice 6)Zakład Usług Leśnych ”ZUL” K.K., reprezentowana przez zarządcę sukcesyjnego D.U. (ul. Szkolna 38; 46-048 Radawie) 7)P.K. Zakład Usług Leśnych "FAGUS" (ul. Akacjowa 28; 46-380 Dobrodzień) 8)Z.K. FIRMA TRANSPORTOWO HANDLOWO USŁUGOWA "DRWALPOL" (ul. Sporacka 19; 46-040 Krasiejów) 9)Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe R.D. (ul. Fredry 26; 48-340 Głuchołazy) 10)K.B. Zakład Usług Leśnych (ul. Krótka 12, 46-053 Dąbrowice) 11)Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe LASTECH A.G. (Daniec ul. Ozimska 26; 46-053 Chrząstowice) 12)Agro-Las M.P. (ul. Opolska 76, 46-050 Walidrogi) 13)Usługi Leśne „DRWAL” M.K. (ul. Stokrotek 39; 46-048 Zębowice) 14)Ekonatura T.P. (ul. Opolska 76, 46-050 Walidrogi) 15)FAKTOR M.C. (ul. Chabrów 48/9, 45-221 Opole) reprezentowane przez Lidera – S.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S.M. ZUL "LARIX" (Schodnia ul. Długa 8; 46-040 Ozimek), dalej „Konsorcjum „LARIX” i : 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika poniesionych przez Odwołującego; 2.2.zasądza na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum „Solarnia” w składzie: Usługi Leśne B.S., Ł.S. Zakład Usług Leśnych z/s w Solarni(ul. Lubliniecka 4c, 42​700 Solarnia) od Uczestnika po stronie Zamawiającego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum „LARIX” kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………....................... …………………....................... …………………....................... Sygn. akt: KIO 4718/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2​ 024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: Usługi Leśne B.S., Ł.S. Zakład Usług Leśnych z/s w Solarni (Odwołujący) w postępowaniuprowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo O pole. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Opole w latach 2025-2027.”, (Znak. sprawy: Z.270.3.2024), Pakiet nr 1. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE nr 651132-2024 z dnia 25.10. 2024 r. Odwołujący podał, że: (...) posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Opole (dalej jako „Zamawiający”) dokonał odrzucenia oferty Wykonawcy – Konsorcjum „Solarnia” w skład, którego wchodzi Usługi Leśne B.S., ul. Lubliniecka 4c, 42-700 Solarnia, Ł.S., ul. Lubliniecka 4c, 42-700 Solarnia na pakiet nr 1 w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Opole w latach 2025-2027” ze względu na brak skutecznego wniesienia wadium – wadliwie z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp). W wyniku naruszenia przepisów Pzp przez Zamawiającego – Odwołujący utracił możliwość prawidłowego wykonania zamówienia, uzyskania zysku ekonomicznego oraz potwierdzeń prawidłowego wykonania zamówienia”. Wskazał, że czynności dokonanej przez Zamawiającego zarzuca naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 14) Pzp – poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy z uwagi na brak skutecznego wniesienia wadium, mimo że Wykonawca - Konsorcjum „Solarnia” wniósł wadium skutecznie, 2.art. 97 ust. 10 Pzp – poprzez uznanie, że wniesione przez Wykonawcę wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej zostało wykonane nieprawidłowo, mimo że Wykonawca przedłożył Zamawiającemu dokument wadium, który gwarantował możliwość zaspokojenia się Zamawiającego w razie konieczności skorzystania z wniesionego zabezpieczenia, 3.art. 128 ust. 5 Pzp w zw. z art. 65 k.c. – poprzez zaniechanie dokonania wezwania Wykonawcy do udzielenia wyjaśnień złożonego wraz z wadium wniesionym w formie gwarancji ubezpieczeniowej dokumentu pełnomocnictwa. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności z dnia 3 grudnia 2024 r. odrzucenia oferty Wykonawcy – Konsorcjum „Solarnia” w zakresie pakietu nr 1 w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Opole w latach 2025-2027”, 2.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Wykonawcy kosztów postępowania – w tym kosztów uiszczonego wpisu oraz uzasadnionych kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) Zamawiający dnia 3 grudnia 2024 r. dokonał odrzucenia oferty Wykonawcy – Konsorcjum „Solarnia” (...) na pakiet nr 1 (...). Przyczyną odrzucenia oferty miał być brak skutecznego wniesienia wadium. Zgodnie z postanowieniem punkt 11.5 SW Z „Oferta Wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie wadium w sposób nieprawidłowy, lub nie będzie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złoży wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 PZP zostanie odrzucona z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP.”. Podkreślił, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. Wadium jest wniesione w sposób nieprawidłowy, gdy: 1)do upływu terminu składania ofert wykonawca wniósł wadium w formie nieprzewidzianej w art. 97 ust. 7 p.z.p.; 2)do upływu terminu składania ofert wykonawca złożył kopię gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4 p.z.p.; 3)do upływu terminu składania ofert wykonawca złożył dokument gwarancji warunkowej lub poręczenia warunkowego, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4 p.z.p.; 4)do upływu terminu składania ofert wykonawca złożył dokument gwarancji lub poręczenia warunkowego, o których mowa w art. 97 ust. 6 pkt 2–4 p.z.p.; 5)do upływu terminu składania ofert wykonawca złożył dokument gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4, jeżeli ich treść uniemożliwia zatrzymanie wadium w okolicznościach, o których mowa w art. 98 ust. 6 p.z.p.; 6)do upływu terminu składania ofert wykonawca złożył dokument gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4, jeżeli z ich treści nie wynika, że wadium zabezpiecza składana ofertę; 7)do upływu terminu składania ofert wykonawca wniósł wadium w formie przewidzianej w art. 97 ust. 7, jednak okres ważności wadium jest krótszy od terminu związania ofertą. (...) Zdaniem Odwołującego z żadnym z wypadków wskazanych powyżej nie mamy do czynienia w zamówieniu realizowanym przez Zamawiającego. Złożony dokument wadium udzielonego w formie gwarancji ubezpieczeniowej posiadał wszystkie wymagane elementy, nie był dotknięty nieważnością per se. Przyczyną odrzucenia oferty było natomiast dołączone do wadium pełnomocnictwo BZA/05/12/11/2020 z dnia 12 listopada 2020 r., które w ocenie Zamawiającego nie obejmuje umocowania do udzielenia przedłożonej gwarancji wadialnej ze względu na ograniczenia kwotowe mocowania pełnomocnika. Wskazany punkt 1) pełnomocnictwa, który zawiera ograniczenia kwotowe, na które zwrócił uwagę Zamawiający w piśmie z dnia 3 grudnia 2024r r. odnosi się do zawierania umów oraz do wydawania gwarancji ubezpieczeniowych w wykonaniu tych umów. Niemniej jednak, ponad zakres określony wskazanym punktem 1) pełnomocnik uprawniony jest poprzez punkt 2) pełnomocnictwa do udzielania gwarancji ubezpieczeniowych w ramach zawartych przez InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group umów generalnych do wysokości limitów określonych w tych umowach. Wyjaśnił, że podstawą do udzielenia gwarancji zapłaty wadium nr 02GG35/0569/24/0014 udzielona przez InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group dnia 28 listopada 2024 r. nie była nowa umowa, a istniejąca już na dzień udzielenia gwarancji umowa generalna o udzielenie ubezpieczeniowych gwarancji kontraktowych nr GG35/0569 z dnia 12 grudnia 2017 r. W dniu 13 listopada 2024 r. do w/w umowy został zawarty aneks, zgodnie z którym „limit gwarancyjny dla gwarancji wadium wynosi 850.000,00 zł (słownie: osiemset pięćdziesiąt tysięcy złotych) a kwota pojedynczej gwarancji nie może przekroczyć 600.000,00 zł (słownie: sześćset tysięcy złotych).”. W oparciu o tak skonstruowane zapisy umowy pełnomocnik – Pani A.W. była w pełni umocowana przez InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group do udzielenia ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nr 02GG35/0569/24/0014 na podstawie punkt 2) udzielonego jej pełnomocnictwa. W niniejszej sprawie nie może więc być mowy o wadliwości dotyczącej wniesienia wadium. Nieprawidłowe pozostaje także stanowisko Zamawiającego w zakresie braku możliwości wyjaśnienia kwestii związanej z pełnomocnictwem dołączonym do wadium wniesionego w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Treść oświadczenia woli gwaranta zawartego w dokumencie gwarancji podlega wykładni - jak każde inne oświadczenie woli, zgodnie z przepisem art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, co zostało potwierdzone m.in. w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., IV CSK 86/17. Analogicznie powinno traktować się więc kwestię dołączonego do gwarancji dokumentu pełnomocnictwa, które w ogóle nie było wadliwe od początku, a wymagało ewentualnie przedłożenia przez Wykonawcę dodatkowych dokumentów. Niemniej jednak, co istotne w ogłoszonej Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający nie przewidział obowiązku załączenia dokumentu pełnomocnictwa dla osoby pod pisującej treść wadium wnoszonego w formie gwarancji. Takiego obowiązku nie przewiduje także ustawa Prawo zamówień publicznych. W wyroku z dnia 18 marca 2015 r., KIO 398/15, uznano, że „samo wskazanie, czy też brak wskazania w treści gwarancji, sposobu reprezentacji gwaranta – w rozumieniu zarówno członków zarządu/prokurentów, jak i ciągu pełnomocnictw od członków zarządu/prokurentów do osoby podpisującej gwarancję - nie ma wpływu na jej ważność.”. Ponadto, w wyroku z dnia 14 lipca 2019 r., KIO 1406/15 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia nie ma obowiązku załączać do dokumentu gwarancji wadialnej ani pełnomocnictw dla osób, które ją podpisały w imieniu gwaranta, ani dokumentów rejestrowych wykazujących, że takie pełnomocnictwo zostało udzielone przez osoby uprawnione do reprezentacji tego podmiotu.”. Nie ulega wątpliwościom, że skoro nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp fakt, że gwarancja ubezpieczeniowa zawiera błąd (wyrok KIO z 15.2.2023 r., KIO 284/23, LEX nr 3505553) tak tym bardziej nie powinno stanowić podstawy do odrzucenia oferty – wadium wniesione w formie gwarancji, do którego Wykonawca dołączył niepełne dokumenty, które mógłby uzupełnić na podstawie jednego wezwania. Dokonując oceny poszczególnych postanowień przedkładanej przez wykonawcę gwarancji ubezpieczeniowej oraz pełnomocnictwa należy mieć na uwadze okoliczności, w których oświadczenie gwaranta zostało złożone, zasady współżycia społecznego, ustalone zwyczaje, a także zamiar stron i cel, jaki taka gwarancja ma spełnić – zabezpieczenie oferty wykonawcy składanej w danym postępowaniu. Należy podkreślić, że zgodnie ze stanowiskiem InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group oferta została zabezpieczona skutecznie, a Zamawiający – w razie konieczności – miał możliwość zaspokojenia się z wniesionego zabezpieczenia oferty. Czynienie w tym zakresie odmiennych wniosków jest nieuzasadnione. Zamawiający w piśmie z dnia 19 grudnia 2024 r. podał: (...) Na podstawie art. 522 ustawy p.z.p Zamawiający informuje o uwzględnieniu w całości odwołania Konsorcjum „Solarnia” wniesionego dnia 13 grudnia 2024 roku dotyczącego postępowania „Wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Opole w latach 2025-2027” Pakiet nr 1. Numer ogłoszenia EU: 651132-2024”. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum „LARIX” wykonawców w składzie: 1. S.M. ZUL "LARIX" (Schodnia ul. Długa 8; 46-040 Ozimek), 2. J.G. FARMER (Borycz ul. Wojska Polskiego 15; 47-180 Izbicko), 3. PPHU „LASPOL” M.P. (Zębowice ul. Szkolna 8; 46-048 Knieja), 4. J.G. Zakład Usług Leśnych (ul. Ozimska 26; 46-053 Daniec), 5. Zakład Usług Leśnych „KNIEJA” T.M., (ul. Kamienna 8; 49-120 Ciepielowice), 6. Zakład Usług Leśnych ”ZUL” K.K., reprezentowana przez zarządcę sukcesyjnego D.U. (ul. Szkolna 38; 46-048 Radawie), 7. P.K. Zakład Usług Leśnych "FAGUS" (ul. Akacjowa 28; 46-380 Dobrodzień), 8. Z.K. FIRMA TRANSPORTOW O HANDLOW O USŁUGOWA "DRWALPOL" (ul. Sporacka 19; 46-040 Krasiejów), 9. Przedsiębiorstwo Usługowo-HandloweR.D. (ul. Fredry 26; 48-340 Głuchołazy), 10. K.B. Zakład Usług Leśnych (ul. Krótka 12, 46-053 Dąbrowice), 11. Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe LASTECH A.G. (Daniec ul. Ozimska 26; 46-053 Chrząstowice), 12. Agro-Las M.P. (ul. Opolska 76, 46-050 Walidrogi), 13.Usługi Leśne „DRWAL” M.K. (ul. Stokrotek 39; 46-048 Zębowice), 14. Ekonatura T.P. (ul. Opolska 76, 46-050 Walidrogi), 15. FAKTOR M.C. (ul. Chabrów 48/9, 45-221 Opole)- reprezentowane przez Lidera – S.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S.M. ZUL "LARIX" (Schodnia ul. Długa 8; 46-040 Ozimek) [Uczestnik lub Przystępujący] wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie z dnia 20 grudnia 2024 r. Uczestnik w związku z uwzględnieniem zarzutów przez Zamawiającego - został wezwany przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do zgłoszenia sprzeciwu. Uczestnik w piśmie z dnia 23 grudnia 2024 r. podał: (...) wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu działając w imieniu Przystępującego – Konsorcjum „LARIX” – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w składzie wskazanym powyżej, na podstawie art. 523 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, w nawiązaniu do wezwania Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 grudnia 2024 r., zgłaszam sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu”. W uzasadnieniu stanowiska stwierdził: (...) W ocenie Przystępującego, oferta Odwołującego została prawidłowo odrzucona przez Zamawiającego z uwagi na wadliwość wniesionego wadium. Z tego tez względu uwzględnienie odwołania było niezasadne. Konkludując powyższe Przystępujący, działając na podstawie art. 523 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wnosi o rozpoznanie odwołania przez Izbę”. Uczestnik ten w piśmie z dnia 2 stycznia 2025 r. podał: (...) przedstawiam stanowisko zawierające odniesienie się do zarzutów podniesionych w odwołaniu wraz z dowodami istotnymi dla rozstrzygnięcia odwołania, wnosząc o: 1)oddalenie odwołania, 2)zasądzenie od Odwołującego na rzecz Przystępującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600,00 zł, w sytuacji jego ustanowienia oraz reprezentowania Przystępującego przed Krajową Izbą Odwoławczą, 3)przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego pisma”. W uzasadnieniu wskazał: (...) Odwołaniem z dnia 13 grudnia 2024 r. Odwołujący zakwestionował czynność Zamawiającego polegającą na odrzuceniu jego oferty w ramach Pakietu nr 1, co nastąpiło z uwagi na brak skutecznego wniesienia wadium. U podstaw decyzji Zamawiającego legła kwestia przekroczenia umocowania przez działającego w imieniu ubezpieczyciela wystawcę gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium Nr 02GG35/0569/24/0014 wystawionej w dniu 28 listopada 2024 r., w osobie Pani Alicji Wyrostek. Gwarancja ta, zgodnie z jej brzmieniem została wystawiona na wniosek Zakładu Usług Leśnych Ł.S.. Okoliczność przekroczenia umocowania została ustalona przez Zamawiającego w oparciuo załączone do oferty pełnomocnictwo nr BZA/05/12/11/2020 z dnia 12 listopada 2020 r., które w swojej treści obejmowało umocowanie do udzielenia pojedynczej gwarancji wadialnej do kwoty 300.000,00 zł oraz 500.000,00 zł dla wszystkich jednocześnie „czynnych” gwarancji wadialnych, podczas gdy zgodnie z pkt 11.1. specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SW Z) kwota wadium dla Pakietu nr 1 wynosiła 509.000,00 zł. Odwołujący argumentując swoje stanowisko wywodzi, iż podstawą wystawienia przedmiotowej gwarancji wadialnej, wbrew założeniu Zamawiającego był pkt 2 pełnomocnictwa, który uprawniał Panią Alicję Wyrostek do udzielania gwarancji ubezpieczeniowych w ramach zawartych przez InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group umów generalnych, do wysokości limitów określonych w tych umowach, gdyż członek Konsorcjum „Solarnia” – Zakład Usług Leśnych Ł.S. związany jest z ubezpieczycielem tego rodzaju umową. Na dowód tego, Odwołujący przedłożył datowany na dzień 13 listopada 2024 r. aneks nr GC35/0569/A09 do umowy generalnej o udzielanie ubezpieczeniowych gwarancji kontraktowych nr GG35/0569 z dnia 12 grudnia 2017 r wraz z samą umową (dalej: Umowa Generalna). Z treści tych dokumentów wynikać ma, iż łączna odpowiedzialność ubezpieczyciela z tytułu wszystkich wydanych gwarancji zapłaty wadium wynosi 850 000,00 zł, przy czym dla pojedynczej gwarancji limit ten określony został na poziomie 600.000,00 zł. Dodatkowo, Odwołujący załączył pismo gwaranta z dnia 4 grudnia 2024 r. sporządzone indywidualnie na potrzeby niniejszego postępowania, z którego jednoznacznie wynika, iż odpowiedzialność gwaranta w zakresie udzielania gwarancji wadialnej dla Odwołującego limitowana jest łącznie do kwoty 850.000,00 zł (vide: fragment pisma InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group poniżej). Innymi słowy, ubezpieczyciel stwierdził wyraźnie, iż w stosunku do Odwołującego nie istnieje możliwość wystawienie gwarancji wadialnych (niezależnie od ich liczby) ponad kwotę 850.000,00 zł, bowiem wykraczałyby poza zakres jego odpowiedzialności. Dowód: •Umowa generalna o udzielanie ubezpieczeniowych gwarancji kontraktowych nr GG35/0569 z dnia 12 grudnia 2017 r. wraz z aneksem nr GC35/0569/A09 z dnia 13 listopada 2024 r. do umowy – znajdujące się w aktach sprawy •Pismo InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group z dnia 4 grudnia 2024 r. – znajdujące się w aktach sprawy W oparciu o tak zarysowaną argumentację Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego oferty, twierdząc, iż jego oferta została prawidłowo zabezpieczona wadium w formie niepieniężnej. Zamawiający, pismem z dnia 19 grudnia 2024 r. (Zn. spr.: Z.270.3.2024) uwzględnił w całości wniesione odwołanie. Z powyższym stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Z przyczyn opisanych poniżej odwołanie winno podlegać oddaleniu, wobec wykazania, iż wniesione przez Odwołującego wadium nie odpowiada wymogom ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: PZP) oraz treści SW Z. Jak wskazuje się w literaturze przedmiotu, wadium pełni niebagatelną funkcję w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zabezpiecza ono bowiem roszczenia odszkodowawcze zamawiającego na wypadek uchylania się od podpisania umowy przez wykonawcę lub zaniechania uzupełnienia żądanych przez zamawiającego dokumentów w toku postępowania. W kontekście niniejszego postępowania należy wskazać jedną z głównych zasad wypracowanych na gruncie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Według tej zasady niezależnie czy mowa o wadium wniesionym w formie pieniężnej, czy niepieniężnej, dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium nie może być utrudnione. Taką tezę można odnaleźć np. w wyroku z dnia 2 maja 2022 r., sygn. akt KIO 949/22, w którym wskazano: „wadium wniesione w formie gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu co oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium wniesionego w formie gwarancji nie może być utrudnione.”. W myśl przytoczonej zasady skuteczność potencjalnego zatrzymania wadium nie powinna być zależna od wybranej przez wykonawcę formy jego wniesienia. Kwestia ta jest o tyle istotna, iż stanowi punkt wyjścia dla rozważań nad wieloma innymi skomplikowanymi problemami prawnymi związanymi z oceną prawidłowości wniesionego wadium. (tak: M. Maślankowski, Skuteczne wniesienie wadium – na przykładzie orzecznictwa, LEX/el. 2024). Co istotne, treści gwarancji nie można domniemywać. Zamawiający musi mieć pewność, że jego interesy są w sposób prawidłowy chronione, zabezpieczone zgodnie z przepisami PZP i w przypadku ziszczenia się przesłanek zatrzymania wadium, będzie on mógł swoje roszczenie zrealizować. Co więcej, w świetle przepisów PZP jak również orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej niedopuszczalne jest przyjmowanie wykładni liberalnej, elastycznej co do zakresu zobowiązania gwaranta. Zamawiający już w chwili otwarcia ofert musi mieć pewność, że w razie zaistnienia podstaw do zatrzymania wadium otrzyma on sumę gwarancyjną w całości. Ponadto gwarancja jest dokumentem, który nie podlega ani uzupełnieniu ani wyjaśnieniu na podstawie odpowiednich regulacji ustawowych. Gwarancja musi wyraźnie, jasno i konkretne określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium - tak, by nie występowały żadne wątpliwości, co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium (tak: wyrok KIO z dnia 31 marca 2023 r., KIO 751/23). W świetle przytoczonej powyżej argumentacji, istotną okolicznością dla niniejszego postępowania jest fakt, iż postępowania o udzielenie zamówień publicznych na wykonywanie usług leśnych prowadzone są przez jednostki organizacyjne Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe (nadleśnictwa) co do zasadach w cyklach rocznych. Powoduje to, iż postępowania w tym zakresie kumulują się w ostatnich miesiącach roku, przez co równolegle i jednocześnie prowadzonych jest ich znaczna liczba. Wielu wykonawców spośród branży zakładów usług leśnych bierze udział w kilku postępowaniach jednocześnie. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym stanie faktycznym. Z ustaleń poczynionych przez Przystępującego wynika, iż Odwołujący jednocześnie ubiegał się o udzielenie zamówienia w wielu nadleśnictwach, w których w ramach zabezpieczenia oferty wniósł wadium w formie niepieniężnej. Miało to miejsce, podobnie jak w niniejszym postępowaniu, poprzez złożenie gwarancji wadialnych, których gwarantem był InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group, wystawionych na wniosek Zakładu Usług Leśnych Ł.S.. Jak ustalił Przystępujący, Odwołujący jednocześnie skorzystał z tej formy zabezpieczenia oferty wadium, co najmniej u następujących zamawiających: L.p. Nadleśnictwo Numer Pakietu Kwota wadium Termin związania ofertą 1. Opole 1 509.000,00 zł 28.11.2024 r. – 25.02.2025 r. 1 62.000,00 zł 3 66.000,00 zł 4 39.000,00 zł 1 40.000,00 zł 2 54.000,00 zł 7 38.500,00 zł 7 13.000,00 zł 8 23.000,00 zł 10 24.000,00 zł 12 18.000,00 zł 13 27.000,00 zł 2 67.100,00 zł 2. Lubliniec 3. Brynek 4. Olesno 5. 6 Namysłów Radomsko SUMA 27.11.2024 r. – 24.02.2025 r. 27.11.2024 r. – 24.02.2025 r. 15.11.2024 r. – 12.02.2025 r. 28.11.2024 r. – 25.02.2025 r. 16.12.2024 r. – 15.02.2025 r. 980.600,00 zł Dowód: ·Informacja z otwarcia ofert oraz specyfikacja warunków zamówienia Nadleśnictwa Opole – znajdujące w aktach sprawy ·Informacja z otwarcia ofert oraz specyfikacja warunków zamówienia Nadleśnictwa Lubliniec (https://josephine.proebiz.com/pl/tender/60856/summary) ·Informacja z otwarcia ofert oraz specyfikacja warunków zamówienia Nadleśnictwa Brynek (https://josephine.proebiz.com/pl/tender/61093/summary) ·Informacja z otwarcia ofert oraz specyfikacja warunków zamówienia Nadleśnictwa Olesno (https://josephine.proebiz.com/pl/tender/60679/summary) ·Informacja z otwarcia ofert oraz specyfikacja warunków zamówienia Nadleśnictwa Namysłów (https://josephine.proebiz.com/pl/tender/60580/summary) ·Informacja z otwarcia ofert oraz specyfikacja warunków zamówienia Nadleśnictwa Radomsko (https://ezamowienia.gov.pl/mp-client/search/list/ocds-148610a19efcec-5975-4c5a-a70a-0a600daecbbb) ·Ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium Nr 02GG35/0569/24/0014 ·(Nadleśnictwo Opole) ·Ubezpieczeniowe gwarancje zapłaty wadium Nr 02GG35/0569/24/0006, Nr 02GG35/0569/24/0007, Nr 02GG35/0569/24/0008 (Nadleśnictwo Lubliniec) ·Ubezpieczeniowe gwarancje zapłaty wadium Nr 02GG35/0569/24/0004, Nr 02GG35/0569/24/0005 (Nadleśnictwo Brynek) ·Ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium Nr 02GG35/0569/24/0003 ·(Nadleśnictwo Olesno) ·Ubezpieczeniowe gwarancje zapłaty wadium Nr 02GG35/0569/24/0009, Nr 02GG35/0569/24/0010, Nr 02GG35/0569/24/0011, Nr 02GG35/0569/24/0012, Nr 02GG35/0569/24/0013 (Nadleśnictwo Namysłów) ·Ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium Nr 02GG35/0569/24/0015 (Nadleśnictwo Radomsko) W świetle poczynionych ustaleń oraz przywołanego zestawienia obejmującego równolegle toczące się postępowania w różnych nadleśnictwach, w których Odwołujący korzystał z gwarancji wadialnych InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group, nie ulega wątpliwości, że doszło do przekroczenia ogólnego limitu odpowiedzialności gwaranta. Jak wskazano, limit ten został przez strony Umowy Generalnej ustalony na poziomie 850.000,00 zł dla wszystkich jednocześnie „czynnych” gwarancji wadialnych wystawionych na rzecz Odwołującego, zaś faktycznie przedłożone gwarancje sięgają kwoty co najmniej 980.600,00 zł. Tym samym suma jednocześnie obowiązujących wadiów w sposób wyraźny przekracza zakres odpowiedzialności gwaranta, co oznacza, że gwarant mógłby odmówić wypłaty żądanej kwoty w razie ziszczenia się warunków zatrzymania wadium. Nie budzi więc wątpliwości, że zabezpieczenie oferty Odwołującego, w tym przede wszystkim złożonej w Nadleśnictwie Opole (ale też w innych wskazanych postępowaniach), nie spełnia wymogów PZP. Wadium nie chroni w należyty sposób interesu Zamawiającego, skoro w razie wystąpienia podstaw do jego zatrzymania nie byłoby ono wykonalne. W tym miejscu należy podkreślić, iż limit gwarancji ubezpieczeniowych, jakie mogą zostać wystawione w ramach Umowy Generalnej zawartej pomiędzy przedsiębiorcą a towarzystwem ubezpieczeniowym, jest ściśle powiązany z dwoma zasadniczymi aspektami, które determinują zdolność tego przedsiębiorcy do korzystania z takiego instrumentu zabezpieczenia. Po pierwsze, limit ten wynika z przeprowadzonej przez towarzystwo ubezpieczeniowe oceny zdolności kredytowej przedsiębiorcy, która obejmuje kompleksową analizę jego sytuacji finansowej. Ocena ta jest dokonywana na podstawie szczegółowego badania danych finansowych, w tym przykładowo analizy bilansu, rachunku zysków i strat, przepływów pieniężnych, a także wskaźników płynności, rentowności oraz zadłużenia. Towarzystwo ubezpieczeniowe, jako profesjonalny podmiot, ocenia w ten sposób, czy przedsiębiorca jest zdolny do wywiązania się z potencjalnych zobowiązań finansowych wynikających z realizacji gwarancji. Ocenie podlegają także perspektywy rozwoju działalności gospodarczej przedsiębiorcy, jego pozycja rynkowa oraz dotychczasowa historia współpracy z instytucjami finansowymi, co pozwala na określenie poziomu ryzyka związanego z wystawieniem gwarancji. Po drugie, wysokość tego limitu jest uzależniona od rodzaju oraz wartości ustanowionych przez przedsiębiorcę zabezpieczeń, które służą ochronie interesów towarzystwa ubezpieczeniowego. W kontekście, zabezpieczenia te mogą przyjmować różnorodne formy, w tym m.in.: zastawy rejestrowe na rzeczach ruchomych, hipoteki na nieruchomościach, poręczenia osób trzecich, weksle in blanco, czy blokady środków finansowych na rachunkach bankowych. Ich wartość oraz płynność odgrywają kluczową rolę w procesie ustalania maksymalnego limitu gwarancji, gdyż towarzystwo ubezpieczeniowe musi mieć pewność, że w przypadku realizacji gwarancji zabezpieczenia te będą skutecznym narzędziem zaspokojenia jego roszczeń. Oznacza to, iż limit wynikający z Umowy Generalnej ma charakter wiążący, gdyż stanowi bezpośrednią pochodną zbadanej zdolności kredytowej Odwołującego oraz przyjętych przez towarzystwo ubezpieczeniowe zabezpieczeń. To z kolei powoduje, iż brak jest możliwości wystawiania gwarancji przekraczających ten limit, gdyż stanowiłoby to działanie sprzeczne z zasadami należytego zarządzania ryzykiem finansowym oraz z treścią zobowiązań wynikających z Umowy Generalnej. Opisany powyżej limit wynikający z Umowy Generalnej, w oparciu o którą wystawiane są gwarancje wadialne, stanowi naturalne ograniczenie dla Odwołującego decydującego się na wniesienie wadium w formie niepieniężnej. Limit ten, będący bezpośrednią konsekwencją uprzednio przeprowadzonej oceny zdolności kredytowej wykonawcy oraz ustanowionych zabezpieczeń, określa maksymalny poziom zobowiązań, które towarzystwo ubezpieczeniowe może zabezpieczyć względem danego wykonawcy. W praktyce oznacza to, iż wykonawca, decydując się na tę formę zabezpieczenia, jest ograniczony przyznanym limitem co do liczby jednocześnie składanych ofert w postępowaniach przetargowych, w których wadium jest wymagane. Dla porównania, w przypadku wadium wnoszonego w formie pieniężnej, analogiczne ograniczenie wynika ze stanu środków finansowych, jakimi faktycznie dysponuje dany wykonawca. Tym samym, w obu przypadkach – zarówno w formie pieniężnej, jak i niepieniężnej – istnieją obiektywne czynniki, które limitują możliwość uczestniczenia w wielu postępowaniach przetargowych jednocześnie. W pierwszym przypadku decydujące znaczenie ma ilość dostępnych środków finansowych, a w drugim – limit przyznany w ramach Umowy Generalnej. Przyjęcie optyki, w której gwarancję wadialną można by uznać za skuteczną nawet w sytuacji, gdy została ona wystawiona ponad przyznany limit wynikający z Umowy Generalnej, prowadziłoby do nieuprawnionego uprzywilejowania wykonawców wybierających formę niepieniężną wniesienia wadium. W efekcie, ci wykonawcy mogliby potencjalnie uczestniczyć w większej liczbie postępowań niż ci, którzy decydują się na wniesienie wadium w formie pieniężnej, mimo że w obu przypadkach istnieją wyraźne i wynikające z obiektywnych przesłanek ograniczenia. Taka sytuacja byłaby przy tym nie do pogodzenia z wynikającą z art. 16 pkt 1 PZP zasadą równego traktowania wykonawców. Zasada ta wymaga, aby wszyscy wykonawcy, niezależnie od wybranej formy wniesienia wadium, byli traktowani w sposób równorzędny i aby żadne z dostępnych rozwiązań nie prowadziło do sytuacji, w której jedna grupa wykonawców byłaby w sposób nieuzasadniony uprzywilejowana względem innych. W konsekwencji, uznanie za dopuszczalne wystawianie gwarancji wadialnych ponad przyznany limit Umowy Generalnej stałoby w oczywistej sprzeczności z fundamentalnymi zasadami systemu zamówień publicznych, w tym zasadą równego traktowania i uczciwej konkurencji. Koleiną istotną okolicznością potwierdzającą nieprawidłowość wniesienia wadium jest sam fakt, że gwarancja wadialna przedłożona przez Odwołującego była przedmiotem szczegółowych wyjaśnień co do jej zakresu i podstaw wystawienia. Zamawiający – od momentu otwarcia ofert aż do upływu terminu związania ofertą – nie dysponował dokumentem, który w sposób bezwarunkowy i pewny pozwalałaby na zaspokojenie jego roszczenia w razie powstania przesłanek zatrzymania wadium. Konieczność składania aneksów, dodatkowych oświadczeń (Umowy Generalnej, stanowiska gwaranta) czy doprecyzowań potwierdza, że zakres odpowiedzialności gwaranta nie był klarowny ani bezsporny na etapie badania ofert. Co więcej, sam Odwołujący dostrzegał wątpliwości w tym zakresie, skoro w ramach postępowania odwoławczego przedstawił dodatkowe dokumenty celem wyjaśnienia treści gwarancji. Takie działania nie mogą jednak konwalidować braków wadium na etapie oceny ofert – wadium, aby było skuteczne, musi od początku dawać Zamawiającemu pewność realizacji roszczenia. W konsekwencji powyższego istnieje realne ryzyko, że Odwołujący, samodzielnie bądź w porozumieniu z gwarantem, mógłby w sposób instrumentalny uchylić się od negatywnych skutków ewentualnego zatrzymania wadium, powołując się na nieważność gwarancji z uwagi na przekroczenie dopuszczalnego limitu odpowiedzialności gwaranta. Taki stan rzeczy stoi w sprzeczności z zasadami wynikającymi z PZP, bowiem wadium ma gwarantować pewność zabezpieczenia oferty przez cały okres nią związania. Abstrahując od faktu, iż w niniejszej sytuacji przekroczenie sumy określonej przez gwaranta czyni wniesioną przez Odwołującego gwarancje wadliwą, to sam fakt że jakakolwiek wątpliwość co do skuteczności gwarancji pojawia się już na etapie postępowania, oznacza to, że wadium nie zostało wniesione prawidłowo. Wadium niespełniające swej funkcji ochronnej dla Zamawiającego stwarza wykonawcy możliwość unikania odpowiedzialności za nienależyte zachowanie w toku procedury przetargowej, co jest niezgodne zakreśloną przez ustawodawcę na gruncie PZP instytucją wadium. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego, dotyczących braku konieczności załączania pełnomocnictwa dla osoby wystawiającej gwarancję wadialną, należy na wstępie podkreślić, że Przystępujący nie kwestionuje tego poglądu co do zasady. Jednakże, Odwołujący – działając z własnej inicjatywy – zdecydował się na przedłożenie pełnomocnictwa, którego treść w sposób jednoznaczny wykazała, iż osoba wystawiająca gwarancję wadialną nie była należycie umocowana do podejmowania tego rodzaju czynności prawnych. Co istotne, to właśnie złożenie wspomnianego pełnomocnictwa ujawniło brak wymaganej zdolności działania osoby wystawiającej gwarancję. W konsekwencji, treść złożonych przez Odwołującego dokumentów sama w sobie podważyła prawidłowość wniesionego wadium, które – jak należy przypomnieć – w świetle art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP, stanowi kluczowy element warunkujący skuteczność oferty. Tym samym, nie jest to wynik nadinterpretacji działań Zamawiającego, lecz bezpośredni rezultat decyzji Odwołującego o samodzielnym załączeniu dokumentów, które w sposób jednoznaczny ujawniają brak odpowiedniego umocowania. Co więcej, należy zauważyć, że Odwołujący, będąc profesjonalnym uczestnikiem rynku zamówień publicznych, powinien był z należytą starannością zweryfikować treść i zakres załączanych dokumentów. Decyzja o dobrowolnym przedłożeniu pełnomocnictwa, które podważyło skuteczność zabezpieczenia wadialnego, obciąża wyłącznie Odwołującego. Choć więc nawet jeśli Odwołujący mógłby teoretycznie odstąpić od załączania pełnomocnictwa, to jednak w zaistniałym stanie faktycznym, jego działania – polegające na dołączeniu dokumentu wykazującego brak należytego umocowania – jednoznacznie przesądziły o nieprawidłowości wniesionego wadium. Niezależnie od powyższych okoliczności należy wskazać, iż Odwołujący jest przedsiębiorcą, od którego – zgodnie z przepisami Kodeksu cywilnego – wymaga się podwyższonej staranności, wynikającej z zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej. W świetle tej wzmożonej staranności równoczesne składanie przez Odwołującego gwarancji wadialnych, które łącznie przekraczają przyznany mu limit odpowiedzialności gwaranta, może zostać uznane co najmniej za rażące niedbalstwo. Może też zostać odebrane wręcz jako celowe wprowadzanie w błąd Zamawiającego, stawiające od początku w wątpliwość możliwość pełnej realizacji potencjalnego roszczenia o wypłatę wadium. Odwołujący, jako uczestnik rynku zamówień publicznych, powinien był z należytą starannością upewnić się, że wniesione przez niego wadium spełnia wszystkie wymogi formalne, w tym w szczególności jest zgodne z ograniczeniami wynikającymi z przyznanego limitu w ramach Umowy Generalnej. Zignorowanie tej kwestii wskazuje na brak podstawowej dbałości o zgodność działań z wymaganiami prawa oraz treścią dokumentacji przetargowej, co w sposób bezpośredni mogło wprowadzić Zamawiającego w błąd co do prawidłowego zabezpieczenia oferty. Co istotne, Zamawiający przewidział w dokumentach zamówienia fakultatywną przesłankę wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp (vide pkt 6.2. ppkt. 9 SW Z), zobowiązując się do wykluczenia wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, jeśli informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. W niniejszej sprawie wprowadzenie w błąd dotyczyło kluczowego elementu – prawidłowości wniesienia wadium – co niewątpliwie miało potencjalny wpływ na ocenę złożonej oferty oraz na dalszy przebieg postępowania. W konsekwencji możliwe jest uznanie, że działanie Odwołującego, polegające na wniesieniu nieważnej gwarancji wadialnej, spełnia również przesłanki uzasadniające wykluczenie go z toczącego się postępowania. Tym bardziej uzasadnia to stanowisko o zasadności odrzucenia oferty Odwołującego i oddalenia niniejszego odwołania. Podsumowując, złożona przez Odwołującego gwarancja nie zapewniała Zamawiającemu bezwzględnej wypłaty wadium na wypadek ziszczenia się przesłanek do jego zatrzymania. Zarówno sam fakt przekroczenia limitu łącznej odpowiedzialności gwaranta (850.000,00 zł), jak i konieczność składania dodatkowych wyjaśnień i dokumentów, jednoznacznie wskazują, że przedmiotowe wadium nie zostało wniesione zgodnie z wymogami PZP. Dlatego też stanowisko Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego należy uznać za prawidłowe, a samo odwołanie – za pozbawione podstaw prawnych. (...) Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 8 stycznia 2024 r. podał, że (...) w zakresie prawidłowości wniesienia wadium podtrzymuje dotychczasową argumentację prezentowaną w odwołaniu. Odwołujący podkreśla, że z takim stanowiskiem zgodził się także Zamawiający, który po zapoznaniu się z argumentacją Odwołującego, a także przedłożonymi dokumentami doszedł do przekonania, że złożony dokument wadium udzielony w formie gwarancji ubezpieczeniowej posiadał wszystkie wymagane elementy, nie był dotknięty nieważnością per se. Treść oświadczenia woli gwaranta zawartego w dokumencie gwarancji podlega wykładni - jak każde inne oświadczenie woli, zgodnie z przepisem art. 65 S 1 Kodeksu cywilnego, co zostało potwierdzone m.in. w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., IV CSK 86/17. Analogicznie powinno traktować się więc kwestię dołączonego do gwarancji dokumentu pełnomocnictwa, które w ogóle nie było wadliwe od początku, a wymagało ewentualnie przedłożenia przez Wykonawcę dodatkowych dokumentów. Sugerowanie, że Odwołujący w porozumieniu z gwarantem mógłby w sposób instrumentalny uchylić się od ewentualnych negatywnych skutków zatrzymania wadium pozostaje nie tylko zbyt daleko idące, stanowi naruszenie dobrego imienia Odwołującego, ale jednocześnie wskazuje na brak podstawowej wiedzy w zakresie gwarancji wadialnej. Należy podkreślić, że Sąd Okręgowy w Warszawie w orzeczeniu z dnia 24 maja 2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 31/ 21) dotyczącym gwarancji bankowej, która ma tożsamy charakter do gwarancji ubezpieczeniowej i z pewnością rozważania dotyczące gwarancji bankowej należy odnieść także i do gwarancji ubezpieczeniowej, mając na względzie zarówno podobieństwo jak i charakter oraz cel obu dokumentów, wskazał, że byt gwarancji bankowej jest niezależny od stosunku podstawowego, jaki łączy beneficjenta z osobą, za którą gwarant gwarantuje. Jego zakres wyznaczony jest zatem treścią dokumentu gwarancyjnego, który ma podstawowe znaczenie dla określenia zobowiązania gwaranta. Zobowiązanie gwaranta ma charakter zobowiązania abstrakcyjnego, nieakcesoryjnego co związane jest z tym, że gwarant nie może odwoływać się do stosunku podstawowego łączącego zleceniodawcę z beneficjentem, będącego przyczyną udzielania gwarancji. Beneficjentowi, a więc Zamawiającemu nie przysługuje prawo badania zaangażowania Zobowiązanego we wniesione zabezpieczenia bez względu na formę: gotówka, gwarancja bankowa, gwarancja ubezpieczeniowa, poręczenie. Ponownego zaakcentowania wymaga, że załączony do postępowania dokument gwarancji zawierał wszystkie istotne elementy, a z jego treści wynikało bezwzględne zobowiązanie do zapłaty wadium w przypadku ziszczenia się warunków. Jak wskazał natomiast Sąd Najwyższy w wyroku z 7 stycznia 1997 r. (sygn. akt I CKN 37/96), istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji. Odnosząc się jednak do kwestii wystawienia gwarancji wadialnych na kwotę przenoszącą ustalone w umowie generalnej limity, to Odwołujący wyjaśnia, że Przystępujący być może celowo, nie zwrócił uwagi w treści swojego pisma z dnia 2 stycznia 2025 r. na fakt, że umowa generalna załączona do odwołania jest umową, której stroną jest Pan Ł.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ł.S.- Zakład Usług Leśnych. Wyjaśnienia ze strony Odwołującego wymaga, że oboje członkowie konsorcjum posiadają zawarte umowy generalne, które posiadają odrębne od siebie limity. I tak Pan Ł.S. posiada limit do kwoty - 850.000,00 zł, natomiast Pani B.S. do kwoty - 200.000,00 zł. W przypadku wspólnego przystępowania do zamówienia, InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group dokonuje zsumowania obu limitów, z tym zastrzeżeniem, że wartość pojedynczej gwarancji wadialnej nie może przekraczać wyższej kwoty ustalonej obiema umowami. Okoliczność ta powinna być Przystępującemu znana jako podmiotowi profesjonalnemu uczestniczącemu w obrocie Powyższe powoduje, że łączna wartość wystawianych gwarancji w przypadku Konsorcjum „Solarnia” wynosi 1.050.000,00 zł. gospodarczym. Abstrahując od powyższego, Przystępujący wskazał, że Odwołującemu można zarzucić działanie rażąco niedbałe z uwagi na przedłożenie dokumentu pełnomocnictwa, który miał rzekomo w sposób jednoznaczny ujawnić brak odpowiedniego umocowania osoby, która podpisała gwarancję wadialną. Należy podkreślić, że fakt, że pełnomocnictwo rozróżnia dwie odrębne od siebie sytuacje, w których pełnomocnik uprawniony do działania w imieniu Inter Risk Towarzystwa Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group bynajmniej nie świadczy i nie daje podstaw do uznania, że brak jest istnienia uprawnienia do działania pełnomocnika i twierdzenie takie jest nadinterpretacją. Odwołujący mając świadomość zawarcia umowy z ubezpieczycielem już w 2017 r., nie będąc prawnikiem, nie miał podstaw do wątpienia, że treść pełnomocnictwa może poddawać pod wątpliwość wniesione wadium. Odnoszenie się natomiast przez Przystępującego do postanowienia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp (vide pkt 6.2. ppkt. 9 SW Z) jako postanowienia uzasadniającego wykluczenie wykonawcy z uwagi na lekkomyślność lub niedbalstwo, który przedstawił informacje wprowadzające w błąd, jeśli informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu pozostaje irrelewantne dla toczącego się postępowania. Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie innej przesłanki i w tym momencie nie jest możliwe poszukiwanie jakiejkolwiek podstawy prawnej, która uzasadniałaby działanie Zamawiającego. Jak wynika bowiem z art. 16 ustawy PZP Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zasada przejrzystości wymaga od zamawiającego uzasadniania podjętych w postępowaniu czynności i wykazywania w stosunku do każdej istnienia podstawy ich podjęcia czy to w zapisach dokumentów zamówienia, czy też w przepisach obowiązującego prawa. Zasada ta obowiązuje zamawiającego nie tylko przy uzasadnianiu czynności odrzucenia wniosków o dopuszczenie postępowaniu lub ofert, wyborze oferty najkorzystniejszej czy też podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania, lecz również w przypadku czynności wzywania wykonawców do złożenia stosownych wyjaśnień lub uzupełnień środków dowodowych. [A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/ el. 2024, art. 16.]. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) ustalił i zważył, co następuje: Zgodnie z art. 523 ust.3 ustawy Pzp w związku z uwzględnieniem zarzutów odwołania przez Zamawiającego oraz z uwagi na wniesienie sprzeciwu przez Uczestnika po stronie Zamawiającego – Konsorcjum „KLARIX” odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie. Odwołanie podlega uwzględnieniu. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum „Solarnia” w składzie: Usługi Leśne B.S., Ł.S. Zakład Usług Leśnych z/s w Solarni (Konsorcjum Solarnia lub Odwołujący) podniósł zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy Pzp z uwagi na odrzucenie oferty wykonawcy oraz art. 97 ust. 10 tej ustawy z uwagi na uznanie, że wniesione przez wykonawcę wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej zostało wykonane nieprawidłowo. Także wskazał na naruszenie art. 128 ust. 5 Pzp w zw. z art. 65 k.c. z uwagi na zaniechanie dokonania wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień odnośnie dokumentu pełnomocnictwa złożonego wraz z wadium wniesionym w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Zamawiający w piśmie z dnia 3 grudnia 2024 r. informującym o odrzuceniu oferty Konsorcjum „Solarnia” podał: (...) Nadleśnictwo Opole odrzuca Państwa ofertę na pakiet nr 1 w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na :„Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Opole w latach 2025-2027” ze względu na brak skutecznego wniesienia wadium. Pełnomocnictwo nr BZA/05/12/11/2020 z dnia 12.11.2020 roku nie obejmuje umocowania do udzielenia przedłożonej gwarancji wadialnej ze względu na ograniczenia kwotowe umocowania pełnomocnika. Gwarancja wadialna opiewa na kwotę wyższą niż pozwala na to treść pełnomocnictwa udzielonego osobie podpisanej pod gwarancją. Wadliwość dotycząca wadium nie podlega uzupełnieniu ani wyjaśnieniom”. Izba zwraca uwagę, że ustawa – Prawo zamówień publicznych w art. 253 ust.1 pkt 2 wymaga wskazania w informacji o odrzuceniu oferty nie tylko uzasadnienia faktycznego, ale także uzasadnienia prawnego. Wymagana przepisem podstawa prawna odrzucenia oferty Konsorcjum „Solarnia” nie została w piśmie z dnia 3.12.2024 r. wskazana, jednakże ten brak nie jest przedmiotem zaskarżenia. Tym samym KIO – zgodnie z art. 555 ustawy Pzp - nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Niewątpliwie zdiagnozowane samodzielnie przez Odwołującego przepisy ustawy Pzp wskazane w odwołaniu (art. 226 ust.1 pkt 14 oraz art. 97 ust.10 Pzp) odnoszą się do kwestii związanych z wniesieniem wadium. Pierwszy z przepisów, art. 226 ust.1 pkt 14 ustawy Pzp stanowi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 14) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3;” Z kolei w myśl art. 97 ust.10 Pzp: „Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt 2–4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej”. Tak jak słusznie podnosiło wnoszące odwołanie Konsorcjum „Solarnia” wadium jest wniesione w sposób nieprawidłowy, a zatem jest nieskuteczne, tylko w sytuacji gdy do upływu terminu składania ofert wykonawca: (a) wniósł wadium w formie nieprzewidzianej w art. 97 ust. 7 Pzp; (b) złożył kopię gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4 Pzp; (c) złożył dokument gwarancji warunkowej lub poręczenia warunkowego, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4 Pzp; (d) złożył dokument gwarancji lub poręczenia warunkowego, o których mowa w art. 97 ust. 6 pkt 2–4 Pzp; (e) złożył dokument gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4, jeżeli ich treść uniemożliwia zatrzymanie wadium w okolicznościach, o których mowa w art. 98 ust. 6 Pzp; (f) złożył dokument gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4, jeżeli z ich treści nie wynika, że wadium zabezpiecza składana ofertę; (g) wniósł wadium w formie przewidzianej w art. 97 ust. 7, jednak okres ważności wadium jest krótszy od terminu związania ofertą. (...) Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty nie skierował zarzutów co do treści Ubezpieczeniowej Gwarancji Zapłaty Wadium Nr 02GG35/0569/24/0014 z dnia 28 11.2024 r. (Gwarancja). W tym dokumencie „InterRiSk TU S.A. Vienna Insurance Group" o wystawca gwarancji prawidłowo wskazał Beneficjenta gwarancji oraz prawidłowo oznaczył tytuł wadium i wnioskodawcę. Dalej w szczególności w punkcie 1 tego dokumentu powołując się na ustawę – Prawo zamówień publicznych wymienił przypadki w związku z zaistnieniem których nastąpi zatrzymanie wadium, zaznaczając że nieodwołalnie i bezwarunkowo gwarantuje – na pierwsze pisemne żądanie – zapłatę kwoty wymaganej tytułem wadium (509.000 zł). Ten dokument został przekazany wraz z ofertą zgodnie z punktem - 13.4. SW Z – w formie przewidzianej w art. 97 ust.10 Pzp. Mając zatem na uwadze powyższe ustalenia nie można uznać braku skutecznego wniesienia wadium przez Konsorcjum „Solarnia” w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Opole, którego przedmiotem jest: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Opole w latach 2025-2027- PAKIET 1", Nr postępowania: z.270.3.2024” Zamawiający – jak wskazano w treści pisma z dnia 3.12. 2024 r. - brak skutecznego wniesienia wadium wiąże z treścią pełnomocnictwa nr BZA/05/12/11/2020 z dnia 12.11. 2​ 020 r. Po pierwsze takie pełnomocnictwo nie było w SW Z wymagane. Nie jest także wymagane przepisami ustawy Pzp. Po drugie to pełnomocnictwo - jak wskazał Odwołujący powołując się na stanowisko InterRiSk TU S.A. Vienna Insurance Group (Gwarant) w piśmie z dnia 4.12.2024 r. załączonym do odwołania - skierowanym do Zamawiającego i Odwołującego - obejmuje dwa punkty. Punkt 1) dotyczy „zawierania umów o udzielanie gwarancji ubezpieczeniowych oraz do wydawania gwarancji ubezpieczeniowych w wykonaniu tych umów (...). Z kolei punkt 2) dotyczy „udzielania gwarancji ubezpieczeniowych w ramach zawartych przez InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group umów generalnych, do wysokości limitów określonych w tych umowach”. Gwarant potwierdzając uprawnienie pełnomocnika do wystawienia tej Gwarancji w punkcie 3.1) wskazanego pisma podał, że w tej sprawie ma zastosowanie pkt 2) pełnomocnictwa nr BZA/05/12/11/2020 z dnia 12.11. 2020 r. Po trzecie, co jest kluczowe w sprawie i na co zwracał uwagę Odwołujący wskazując m.in. na stanowisko Sądu Najwyższego w wyroku z dnia 7.01.1997 r. (sygn. akt I CKN 37/96) oraz Sądu Okręgowego w Warszawie w orzeczeniu z dnia 24 maja 2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 31/ 21), że byt gwarancji, w tym przypadku ubezpieczeniowej, jest niezależny od stosunku podstawowego, jaki łączy beneficjenta z osobą, za którą gwarant gwarantuje. Jego zakres wyznaczony jest treścią dokumentu gwarancyjnego, który ma podstawowe znaczenie dla określenia zobowiązania gwaranta. Zobowiązanie gwaranta ma charakter zobowiązania abstrakcyjnego, nieakcesoryjnego co związane jest z tym, że gwarant nie może odwoływać się do stosunku podstawowego łączącego zleceniodawcę z beneficjentem, będącego przyczyną udzielania gwarancji. Beneficjentowi, w tym przypadku Zamawiającemu, nie przysługuje prawo badania zaangażowania Zobowiązanego we wniesione zabezpieczenia bez względu na formę: gotówka, gwarancja bankowa, gwarancja ubezpieczeniowa, poręczenie. Stanowisko Uczestnika po stronie Zamawiającego – Konsorcjum LARIX” i przedkładane przez niego dowody zasadniczo sprowadzały się do twierdzeń w przedmiocie przekroczenia limitu odpowiedzialności gwaranta, co nawet gdyby miało dojść do takiego przekroczenia nie może, w ocenie KIO, podważać ważności wadium, które zostało potwierdzone przez gwaranta jako skuteczne w odrębnym piśmie z dnia 4.12.2024 r. złożonym w odpowiedzi na zarzuty stanowiące przyczynę odrzucenia oferty Konsorcjum „Solarnia”. KIO podkreśla, że to pismo nie stanowi w żadnej mierze uzupełnienia wadium po wniesieniu oferty, która od początku była prawidłowo zabezpieczona wadium. Mając ponadto na uwadze dowody należy uznać rację Odwołującego, że określone limity udzielanych na podstawie pełnomocnictwa gwarancji były wyższe, a na podstawie treści gwarancji wskazywanych przez Uczestnika odnoszących się do innych przetargów nie można mieć wątpliwości co do skuteczności złożonego przez gwaranta oświadczenia o zobowiązaniu do zapłaty sumy wadium. Ustalenia związane z treścią innych gwarancji mające na celu wykazanie przekroczenia limitów dla wystawiającego gwarancję nie miały znaczenia w kontekście skuteczności zabezpieczenia oferty wadium. Nie ma bowiem podstaw do uznania, która z gwarancji miała mieć pierwszeństwo, jak również czy nie doszło w innych postępowaniach do zwrotu wadium lub odmowy wypłaty wadium przez gwaranta. Ocena wadium związana jest z zabezpieczeniem konkretnej oferty i nie może być związana z innymi zobowiązaniami gwaranta, który działa przyjmując na siebie odpowiedzialność za wystawione zabezpieczenia zapłaty wadium. W konkluzji KIO uznała, że złożony wraz z ofertą dokument Ubezpieczeniowej Gwarancji Zapłaty Wadium Nr 02GG35/0569/24/0014 z dnia 28 11.2024 r. zawierał wszystkie istotne elementy wymagane SW Z, a z jego treści wynikało bezwzględne zobowiązanie do zapłaty wadium w przypadku ziszczenia się warunków, o których stanowią przepisy ustawy Pzp. Tym samym brak było podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust.1 pkt 14 ustawy Pzp. Ewentualne wątpliwości co do pełnomocnictwa nr BZA/05/12/11/2020 z dnia 12.11. 2020 r. załączonego wraz z Gwarancją dokumentu mogły być wyjaśnione m.in. w trybie art. 128 ust. 5 Pzp w zw. z art. 65 k.c., na które to przepisy wskazał w odwołaniu Odwołujący. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 2 lit b) oraz § 7 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) {rozporządzenia]. Stosownie do wskazanego § 5 pkt 2 lit b) rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy(...). Zgodnie z kolei z § 7 ust. 1 pkt 2): „W przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponoszą: (...) 2) uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu; w takim przypadku Izba zasądza od uczestnika wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 (...). Tym samym w związku z uwzględnieniem odwołania koszty na rzecz Odwołującego poniósł - zgodnie ze wskazanym § 7 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia - Uczestnik po stronie Zamawiającego wnoszący sprzeciw. Mając powyższe na uwadze, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak w sentencji wyroku. .................................................... .................................................... .................................................... …
  • KIO 711/25umorzonopostanowienie

    KRUPA" S.K. z/s w Gdańsku (ul. Grunwaldzka 585a/7, 80339 Gdańsk) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Uniwersyteckie Centrum Kliniczne z/s w Gdańsku (ul. Dębinki 7, 80​952 Gdańsk) postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​ Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: TYSAND Sp. j. J. Krawczykiewicz J. Sowiński, Firma Remontowo Budowlana

    Odwołujący: wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: TYSAND Sp. j. J. Krawczykiewicz J. Sowiński, Firma Remontowo Budowlana "KRUPA" S.K. z/s w Gdańsku
    Zamawiający: Uniwersyteckie Centrum Kliniczne z/s w Gdańsku (ul. Dębinki 7, 80​952 Gdańsk)
    …Sygn. akt: KIO 711/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 11.03.25 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron i Uczestnika postępowania Odwoławczego w dniu 11 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2025 r. przez Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: TYSAND Sp. j. J. Krawczykiewicz J. Sowiński, Firma Remontowo Budowlana "KRUPA" S.K. z/s w Gdańsku (ul. Grunwaldzka 585a/7, 80339 Gdańsk) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Uniwersyteckie Centrum Kliniczne z/s w Gdańsku (ul. Dębinki 7, 80​952 Gdańsk) postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​ Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: TYSAND Sp. j. J. Krawczykiewicz J. Sowiński, Firma Remontowo Budowlana "KRUPA" S.K. z/s w Gdańsku (ul. Grunwaldzka 585a/7, 80339 Gdańsk) kwotę 9.000 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą 90 % kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołującego od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: KIO 711/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2​ 025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: TYSAND Sp. j. J. Krawczykiewicz J. Sowiński, Firma RemontowoBudowlana "KRUPA" S.K. z/s w Gdańsku (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Uniwersyteckie Centrum Kliniczne z/s w Gdańsku.Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Rozbudowa i przebudowa budynku nr 17 na potrzeby nowego aparatu badań PET wraz z wyburzeniem części schronu przeciwlotniczego na terenie Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego”. (Numer sprawy: 62/TP/2025). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane BZP w dniu 07/03/2025, nr 0013681401 Odwołujący podał, że wnosi odwołanie (...) od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, w sposób naruszający przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. 1. ZARZUTY naruszenie art. 112 ust. 1, ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zastrzeżenie w SWZ (rozdział VIII pkt 4 ppkt 2 lit. c) nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej poprzez zastrzeżenie, że osoba którą będzie dysponował Wykonawca odpowiedzialna za kierowanie robotami ziemnymi i geotechnicznymi (wykopy, nasypy, mury oporowe) musi legitymować się dyplomem geotechnika, oraz innymi dalszymi warunkami, co do których Odwołujący nie zgłaszają zastrzeżeń. 2. ŻĄDANIA Mając na uwadze powyższe zarzuty, Odwołujący wnoszą o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ (w zakresie rozdział VIII pkt 4 ppkt 2 lit. c) poprzez: zastąpienie wymogu „legitymowania się dyplomem geotechnika” wymogiem posiadania przez osobę osobą odpowiedzialną za kierowanie robotami ziemnymi i geotechnicznymi (wykopy, nasypy, mury oporowe) uprawnieniami budowlanymi do sprawowania samodzielnych funkcji w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń oraz geotechnicznej specjalizacji techniczno-budowlanej do kierowania robotami budowlanymi, warunek po proponowanej zmianie: Wykonawca musi wykazać, że dysponuje lub będzie dysponował co najmniej jedną osobą odpowiedzialną za kierowanie robotami ziemnymi i geotechnicznymi (wykopy, nasypy, mury oporowe) legitymującą się dyplomem geotechnika i posiadającą uprawnienia budowlane do sprawowania samodzielnych funkcji w specjalności konstrukcyjno- budowlanej bez ograniczeń i geotechnicznej specjalizacji technicznobudowlanej do kierowania robotami budowlanymi, lub ⎯ odpowiadające tym specjalnościom inne ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, a które uprawniają do pełnienia tych funkcji w odpowiednim zakresie, będącą członkiem regionalnej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa lub posiadającą zagraniczne uprawnienia uznane w zakresie i na zasadach opisanych w ustawie z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 334), która posiada minimum 5 lat doświadczenia zawodowego w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności wskazanej powyżej. bądź alternatywnie usunięcie wymogu „legitymowania się dyplomem geotechnika” warunkiem posiadania przez osobę osobą odpowiedzialną za kierowanie robotami ziemnymi i geotechnicznymi (wykopy, nasypy, mury oporowe) warunek po proponowanej zmianie: Wykonawca musi wykazać, że dysponuje lub będzie dysponował co najmniej jedną osobą odpowiedzialną za kierowanie robotami ziemnymi i geotechnicznymi (wykopy, nasypy, mury oporowe) legitymującą się dyplomem geotechnika i posiadającą uprawnienia budowlane do sprawowania samodzielnych funkcji w specjalności konstrukcyjno- budowlanej bez ograniczeń, lub odpowiadające tym specjalnościom inne ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, a które uprawniają do pełnienia tych funkcji w odpowiednim zakresie, będącą członkiem regionalnej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa lub posiadającą zagraniczne uprawnienia uznane w zakresie i na zasadach opisanych w ustawie z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 334), która posiada minimum 5 lat doświadczenia zawodowego w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności wskazanej powyżej. 3. INTERES PRAWNY Odwołujący posiadają interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący są podmiotami profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze budowy inwestycji kubaturowych jak w niniejszym postępowaniu. Odwołujący posiadają wspólne doświadczenie wynikające ze wspólnych realizacji odpowiadające warunkom udziału w postępowaniu i są zainteresowani pozyskaniem przedmiotowego zamówienia, natomiast na skutek wskazanych naruszeń w formułowaniu SW Z ich oferta podlegałaby odrzuceniu, a tym samym uniemożliwione byłoby uzyskanie przez nich zamówienia i zysku z jego realizacji”. ⎯ Do postępowania odwoławczego przystąpienia nie zgłosił żaden wykonawca. Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 7 marca 2025 r. oświadczył, że cofa odwołanie oraz wniósł o zwrot wpisu od odwołania na wskazany rachunek Odwołującego. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie podlega umorzeniu na podstawie art. 520 ust.1 ustawy Pzp w związku z oświadczeniem złożonym przez wnoszącego odwołanie wykonawcę o cofnięciu odwołania. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”. W niniejszej sprawie ma zastosowanie wskazany przepis, albowiem Odwołujący w piśmie z dnia 7 marca 2025 r. - przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy na dzień 14 marca 2025 r. godz.13.00 - jednoznacznie oświadczył, że cofa odwołanie wniesione w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba dodatkowo zauważa, że w myśl art. 520 ust. 2 Pzp: „2.Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby” . Odwołujący – jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie Prawa zamówień publicznych - jest dysponentem wniesionego przez siebie odwołania, co przejawia się również w uprawnieniu do jego wycofania. Krajowa Izba Odwoławcza nie bada i nie ocenia przyczyn cofnięcia odwołania. Bada wyłącznie formalną skuteczność złożenia oświadczenia o jego cofnięciu. Skuteczne cofnięcie odwołania jest wiążące dla Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto cofnięcie odwołania nie wymaga zgody pozostałych stron i uczestników postępowania. Tym samym Izba na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 520 ust.1 powołanej ustawy postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) i uwzględniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego od odwołania w wysokości 10.000 zł. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ……………………………………… …
  • KIO 5439/25oddalonowyrok

    Całoroczne utrzymanie dróg krajowych, Rejon w Garwolinie, nr postępowania OWA.D-3.2421.8.2025; ogłoszenie opublikowano w suplemencie do Dziennika Urzędowego UE dnia 2 kwietnia 2025 r. nr: OJ S 65/2025 212718-2025. Sygn. akt KIO 5439/25 Odwołujący wskazany w sentencji, dalej jako konsorcjum Aldian lub konsorcjum, wniósł odwołanie od czynności wyboru dnia 24 listopada 2025 r. oferty najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia ofert wykonawców: a.FBSerwis S.A. (dalej jako

    Główna teza. Dopuszczalne jest stosowanie zaokrągleń przy ustalaniu relacji procentowych cen poszczególnych grup robót w stosunku do ceny całkowitej oferty, pod warunkiem, że przyjęte przez wykonawcę wartości mieszczą się w dopuszczalnym przez zamawiającego progu, nawet po uwzględnieniu zasad zaokrąglania. Ustalenia Izby. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że oferty wykonawców FBS, PRI oraz Zaberd nie były niezgodne z dokumentacją zamówienia w zakresie relacji procentowej ceny grupy robót pomocniczych (grupa 12) do ceny całkowitej oferty. Zamawiający określił dopuszczalną relację na 0,2% z brakiem dopuszczalnych odchyleń (0,00%), a wskazane przez odwołującego wartości procentowe u poszczególnych wykonawców mieściły się w tym progu po uwzględnieniu zasad zaokrąglania. Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący braku kwalifikowanych podpisów elektronicznych w podmiotowych środkach dowodowych złożonych przez PRI, wskazując na zastosowanie podpisu otaczającego (XAdES detached signature) na plik ZIP, który obejmował właściwe dokumenty. Podstawa prawna. Art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 17.4 SWZ (zasady zaokrąglania i dopuszczalna relacja procentowa). Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z przepisami dotyczącymi podpisów elektronicznych (zasada ochrony danych i formy dokumentów elektronicznych). Art. 224 ust. 5 i 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zasady oceny rażąco niskiej ceny i obowiązku wyjaśnienia). Znaczenie praktyczne. Wykonawcy powinni dokładnie analizować zasady zaokrąglania i dopuszczalne progi procentowe wskazane w dokumentacji zamówienia, a zamawiający musi precyzyjnie określać dopuszczalne marginesy odchyleń. W kontekście podpisów elektronicznych istotne jest prawidłowe stosowanie technik podpisywania, takich jak podpisy otaczające, które mogą obejmować całe archiwa ZIP. W sprawach dotyczących rażąco niskiej ceny Izba zwraca uwagę na jakość i szczegółowość wyjaśnień wykonawców oraz rzetelność dowodów potwierdzających realność kalkulacji, uznając, że drobne omyłki lub nieścisłości w wyjaśnieniach nie stanowią automatycznie podstawy do odrzucenia oferty, jeśli całość wyjaśnień jest przekonująca i potwierdza możliwość wykonania zamówienia.

    Odwołujący: wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w składzie: Lider konsorcjum
    Zamawiający: Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostradw Warszawie w imieniu, którego postępowanie prowadzi Oddział w Warszawie z udziałem wykonawców FB Serwis S.A.
    …Sygn. akt: KIO 5439/25 KIO 5443/25 WYROK Warszawa, dnia 26 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Członkowie: Katarzyna Odrzywolska Adriana Urbanik Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w składzie: Lider konsorcjum (pełnomocnik wykonawców: Aldian Jacek Wysocki Uścieniec 20, 08-450 Łaskarzew i Witold Piętka Z.U.H. "KOPTRANS" ul. Mazowiecka 9A, 06-400 Ciechanów (KIO 4339/25), oraz odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2025 r. przez wykonawcę FB Serwis S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 5443/25) w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostradw Warszawie w imieniu, którego postępowanie prowadzi Oddział w Warszawie z udziałem wykonawców FB Serwis S.A. z siedzibą w Warszawie, Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Drogowych w Grójcu Sp. z o.o. z siedzibą w Jasieńcu oraz ZABERD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie sygn. akt KIO 5439/25 oraz wykonawcy ZABERD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie sygn. akt KIO 5443/25 i i wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Drogowych w Grójcu Sp. z o.o. 05-604 Jasieniec przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie sygn. akt KIO 5443/25 orzeka: 1.A. oddala odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 5439/25; B. oddala odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 5443/25. 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł (trzydzieści tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego - wykonawców Aldian Jacek Wysocki Uścieniec 20, 08-450 Łaskarzew i Witold Piętka Z.U.H. "KOPTRANS" ul. Mazowiecka 9A, 06-400 Ciechanów oraz przez wykonawcę FB Serwis S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, po 15 000 zł każdy. 2.2.Zasądza od odwołującego - wykonawców Aldian Jacek Wysocki Uścieniec 20, 08-450 Łaskarzew i Witold Piętka Z.U.H. "KOPTRANS" ul. Mazowiecka 9A, 06-400 Ciechanów na rzecz zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostradw Warszawie kwotę 2 400 zł (dwa tysiące czterysta złotych) tytułem zwrotu uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego – wynagrodzenia pełnomocnika strony w sprawie sygn. akt KIO 5439/25; 2.3.Zasądza od odwołującego - wykonawców Aldian Jacek Wysocki Uścieniec 20, 08-450 Łaskarzew i Witold Piętka Z.U.H. "KOPTRANS" ul. Mazowiecka 9A, 06-400 Ciechanów na rzecz przystępującego Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Drogowych w Grójcu Sp. z o.o. z siedzibą w Jasieńcu kwotę 1 200 zł (jeden tysiąc dwieście złotych) tytułem zwrotu uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego – wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego uczestnika (KIO 5439/25); 2.4.Zasądza od odwołującego – wykonawcy FB Serwis S . A. z siedzibą w Warszawie na rzecz przystępującego Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Drogowych w Grójcu Sp. z o.o. z siedzibą w Jasieńcu kwotę kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego – wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego uczestnika, w sprawie KIO 5443/29; Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. ……………………… ………………………. Sygn. akt: KIO 5439/25 KIO 5443/25 Uzasadnienie Zamawiający: prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych, Rejon w Garwolinie, nr postępowania OWA.D-3.2421.8.2025; ogłoszenie opublikowano w suplemencie do Dziennika Urzędowego UE dnia 2 kwietnia 2025 r. nr: OJ S 65/2025 212718-2025. Sygn. akt KIO 5439/25 Odwołujący wskazany w sentencji, dalej jako konsorcjum Aldian lub konsorcjum, wniósł odwołanie od czynności wyboru dnia 24 listopada 2025 r. oferty najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia ofert wykonawców: a.FBSerwis S.A. (dalej jako „FBS) b.Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjno –Drogowych w Grójcu Sp. z o. o. (dalej „PRI”); c.ZABERD Sp. z o.o. ( „Zaberd”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy pzp: (a) art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10) przez zaniechanie odrzucenia ofert FBS, PRI oraz Zaberd w sytuacji, w której oferty są niezgodne z dokumentami zamówienia w zakresie dokumentów TER i zastosowania przez nich w zakresie grupy 12 (prace pomocnicze) odstępstw niedopuszczonych przez Zamawiającego, który określił relacje na 0,2% w stosunku do ceny całkowitej i parametr odstępstw określił na 0,00, a które to relacje wynoszą u: (i)FBS wynoszą 0,199997792 (ii)PRI wynoszą 0,200333516 (iii)Zaberd wynoszą 0,200004449 - co też stanowi błąd w obliczeniu ceny; (b)Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) przez zaniechanie odrzucenia oferty PRI w sytuacji, w której część przedłożonych PŚD nie zawiera kwalifikowanych podpisów elektronicznych; (c)Art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („UZNK”), przez zaniechanie odrzucenia ofert FBS oraz PRI, które zawierają rażąco niską cenę (RNC), a ww. wykonawcy nie obalili domniemania RNC, jak też nie wykazali z należytą starannością, że ich oferty zawierają realne ceny, jak też brak jest wyjaśnień cenowych i kalkulacji do wielu pozycji cen jednostkowych, a dodatkowo ww. wykonawcy stosują manipulacje cenowe i oferują ceny jednostkowe nierealne i niepokrywające kosztów realizacji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie odrzucenia ofert FBS, PRI oraz Zaberd. Aktualnie Odwołujący jest na pozycji 4 w rankingu ofert, a 3 oferty sklasyfikowane przed ofertą Odwołującego wg niego są dotknięte błędami i powinny być odrzucone. Zarzut 1 - a, jak powyżej – Zaniechanie odrzucenia ofert FBS, PRI oraz Zaberd mimo ich niezgodności z warunkami zamówienia. Zamawiający w Rozdziale „17. SPOSO B OBLICZENIA CENY OFERTY: 1.4. W TER – w Zbiorczym Zestawieniu Kosztów, w zakresie robót z grupy 12 tj. Prac pomocniczych wskazał wartość 0,2 % jako „relacja procentowa ceny brutto danej grupy robót w stosunku do wartości całkowitej ceny oferty brutto-nie więcej niż % z zastrzeżeniem kolumny e”. Nie dopuścił odchylenia – wskazał 0,00 jako procent dopuszczalnej zmiany relacji. Wskazani trzej wykonawcy nie zastosowali się w swojej kalkulacji do wytycznych. Przyjętą przez nich wartość procentową wskazano powyżej jako zarzut „a”. Zarzut 2 - b – zaniechanie odrzucenia oferty PRI na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c), mimo iż część przedłożonych podmiotowych środków dowodowych nie zawiera kwalifikowanych podpisów elektronicznych. Wykonawca PRI przekazał Zamawiającemu podmiotowe środki dowodowe w postaci paczki w formacie ZIP.Odwołujący dokonał weryfikacji dokumentów stwierdzając, że niektóre nie zawierają kwalifikowanego podpisu elektronicznego: 6.Referencje Umowa 89_2020 6.1-6.3 Protokoły odbioru 7.Referencje Umowa 86_2022 7.1a -7.22b Protokoły rozliczeń 9. KRK_2025_04_11 3.Zarzut 3 – zaniechanie odrzucenia oferty z powodu RNC oraz UZNK Budżet zamawiającego to 149 370 429,45 zł brutto za zamówienie podstawowe. Oferta 8 FBS opiewała na 104 520 403,90 zł brutto za zamówienie, PRI na 86 877 624,38 zł brutto za zamówienie podstawowe, FB S jest niższa od wartości zamówienia + VAT, o 30,03%. Oferta PRI jest niższa od wartości zamówienia + VAT, o 41,84%. Na wezwanie zamawiającego, w tym o wyjaśnienia w zakresie szczegółowej wyceny składowych ceny Oferty wraz z wskazaniem konkretnych grup prac. Zamawiający uznał, iż zaoferowana cena uwzględnia wszystkie wymagania. Jednocześnie podkreślił, iż „ z uwagi na charakter zamówienia obejmującego swym zakresem szereg prac, których wykonanie w znacznej części jest nieprzewidywalne zarówno w odniesieniu do zakresu (ilości), jak i terminów, w których prace te miałyby być wykonane (a w niektórych przypadkach wręcz co do tego, czy prace te w ogóle będą wykonywane), poszczególni wykonawcy mogli w odmienny sposób szacować te ceny – czy to z uwagi na alokację kosztów do tychże cen (związanych np. z rozłożeniem kosztów sprzętowych lub związanych z pracą kadry zatrudnionej do realizacji zamówienia, czy też ocenę prawdopodobieństwa zlecenia poszczególnych prac w określony sposób (np. jednorazowo w mniejszym bądź większy zakresie albo też wspólnie z innymi pracami) i wynikających stąd synergii kosztowych.” Nie sposób, wg odwołującego, się zgodzić z taką tezą, ponieważ każdy z Wykonawców powinien przyjąć porównywalne ilości w odniesieniu do zakresu prac, a nie dokonywać kalkulacji minimalnych (często nierealnych) ilości mających na celu zaniżenie ceny oferty. FB Serwis w wyjaśnieniach ograniczył się do ogólnikowych twierdzeń i powołał czynniki, które pozwoliły na zaoferowani cen na niższym poziomie, powołał na mało precyzyjne fakty, uniemożliwiające weryfikację. PRI złożył wyjaśnienia rnc i oświadczył, iż „ceny jednostkowe pozycji w tabelach elementów rozliczeniowych (TER) złożonych przez Wykonawcę uwzględniają wszystkie koszty wykonania robót opisanych w danej pozycji zgodnie z zakresem prac/robót wynikającym z przypisanej do pozycji specyfikacji technicznej (SST) oraz wartości nakładów w rozmiarze niezbędnych do należytego wykonania tych prac/robót.” Jednak, jak stwierdził odwołujący, zamawiający wprost wskazał, iż oczekuje wyjaśnień oraz przedłożenia dowodów na wyliczenie każdej z wymienionych wartości cen jednostkowych. Wskazał, że PRID nie ujął w swoich wyjaśnieniach składników cen jednostkowych pozycji: W zakresie Grupy Prac nr 1- Nawierzchnia: 1.42, 1.43, 1.44, 1.48, 1.49, 1.50, 1.51, 1.52, 1.53, 1.54, 1.55, 1.56, 1.57, 1.58, 1.59, 1.60. Dla Grup Prac nr 4 – Odwodnienie: 4.18, 4.24, 4.29, 4.37, 4.38, 4.41, 4.66, 4.67, 4.69, 4.70, 4.71, 4.72, 4.73, 4.85, 4.87, 4.90, 4.91, 4.92. W zakresie Grupy Prac nr 5 – Chodniki, ścieżki rowerowe: 5.12, 5.13, 5.14, 5.15. Wykonawca złożył wyjaśnienia rnc nieodpowiadające zakresowi wezwania, nie przedstawił konkretnych kosztów, nie przedstawił części dowodów na potwierdzenie wysokość założonych kosztów. Pomimo obowiązku odrzucenia oferty Zamawiający dokonał wyboru PRI. Działanie FBS oraz PRI pokazuje, że dopuszczają się manipulacji cenowych, a więc czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający w SWZ wprost zakazał dokonywania tzw. inżynierii cenowej, która to manipulacja cenowa jest nieuczciwym działaniem wykonawcy, który celem uzyskania większego zysku z realizacji zamówienia zawyża cenę większej części zamówienia jednocześnie zaniżając cenę części zamówienia. W konsekwencji zamawiający zapłaci wykonawcy więcej, niż wynika to z faktycznie poniesionych kosztów. Tego rodzaju działania najczęściej występują w przypadkach, gdy Zamawiający przewidują możliwość skorzystania z prawa opcji lub gdy realizacja pewnego zakresu zamówienia jest uzależniona od zdarzeń, które mogą nie wystąpić (np. wykonywanie napraw, usuwanie usterek). Jako przykład wskazał, że PRI w Grójcu i FB Serwis S.A. zaoferowali za pozycję „Interwencyjne usuwanie martwych zwierząt z pasa drogowego dróg krajowych - wyjazd na zgłoszenie w przypadku braku martwego zwierzęcia” ceny niższe niż ceny za pozycje „Interwencyjne usuwanie martwych zwierząt (o wadze od 25 kg do 100 kg każde zwierzę) z pasa drogowego” oraz „Interwencyjne usuwanie martwych zwierząt (o wadze powyżej 100 kg każde zwierzę) z pasa drogowego”. – zrzut porównawczy w załączniku nr 5 do odwołania. Wycenili koszty odbioru i utylizacji zwierząt niżej niż koszty wyjazdy po zwierzę, którego z jakichś powodów już nie ma na drodze (np. ktoś je zabrał). Wycenili te pozycje z uwagi na to, że ilość zwierząt do odbioru była rzędu 2000 szt. i 1500 szt. a wyjazdów „na pusto” tylko 50, zatem podniesienie ceny faktycznego odbioru zwierzęcia podniosłoby cenę oferty. Nie ma logicznego wytłumaczenia, dlaczego wyjazd „na pusto” jest droższy od wyjazdu po zwierzę i utylizacji. Sama utylizacja to koszt rzędu 200 zł -300 zł nie licząc transportu. Dodatkowo w ofercie FBS cena poz. 8.27 jest rażąco niska – nie da się sprzątnąć i zutylizować np. łosia, który może ważyć czasem i 300-400 kg za 9,07 zł. Wykonawcy powinni zdawać sobie sprawę z problemu i wycenić te pozycje realnie. Niewiarygodne jest, żeby faktyczny koszt wykonawcy „przerzucili” do innych pozycji. Nie bez przyczyny Zamawiający określił w SWZ zakaz przerzucania kosztów. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawił wniósł o: 1) oddalenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących niezgodności ofert z dokumentacją w zakresie TER i zastosowania w grupie 12 (prace pomocnicze) odstępstw niedopuszczonych przez Zamawiającego, który określił relacje tych prac na 0,2 % w stosunku do ceny całkowitej oraz poprawności podpisów złożonymi w ramach podmiotowych środków dowodowych oraz oddalenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust, 1 pkt. 2 lit. c) PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty PRI w sytuacji, w której część przedłożonych PŚD nie zawiera kwalifikowanych podpisów elektronicznych; 2/ uwzględnił zarzuty odwołania w całości w zakresie odrzucenia oferty PRI oraz w zakresie oferty FBS, które powinny być odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8) w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7) PZP w zw. z art. 3 ust. I oraz art. 15 ust. 1 pkt. 1 Uznk jako zawierające rażąco niską cenę (...). Wskazał na rekomendowaną relację procentową cen grupy prac pomocniczych w stosunku do wartości całkowitej oferty na poziomie 0,2% z dopuszczalną zmianą relacji na 0,00, co potwierdził w odpowiedzi na pytanie 14. Zamawiający sprawdzał oferty, w przypadku Gr 12 relacja została ustalona na 0,2% i taką Wykonawcy mieli. Zauważył, że nie wskazał na relację przez sformułowanie jej jako „0,200%” ani „0,20000%", a sformułował jako „0,2%” Wskazane w odwołaniu relacje zawierają się na poziomie 0,2 %; FBS otrzymał taką wartość dopiero po 5 miejscu po przecinku, PRI po 3 miejscu, a Zaberd po 5 miejscu po przecinku. Mając na uwadze zatem sformułowanie warunków przetargu poprzez wymóg ww. relacji cenowej poprzez oznaczenie „0,2 %” wskazania ww. wykonawców w ofercie mieszczą się w granicach „0,2 %” Odnośnie do zarzutu kwalifikowanych podpisów elektronicznych wskazał, że wykonawca PRID złożył za pomocą platformy zakupowej 3 załączniki, w tym plik typu Xades o nazwie: „Załącznik.zip”; załącznik obejmował zarówno podpis kwalifikowany, jak i pliki, które zostały tym podpisem opatrzone. Oznacza to, że opatrzył plik Załącznik.zip” podpisem otaczającym. Ten typ podpisu stosuje się w odniesieniu do dowolnych plików - bez względu na ich strukturę i format. Plik podpisywany osadzony jest wewnątrz danych podpisu. Zamawiający przedstawił raport z weryfikacji podpisu oraz screen z zawartości pliku „Załącznik.zip"— na fakt złożenia podpisów elektronicznych kwestionowanych przez Odwołującego. Zarzut uznał za bezzasadny. Sygn. akt KIO 5443/25 Odwołujący: FB Serwis S.A. wniósł odwołanie wobec: wyboru oferty złożonej Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno – Drogowych w Grójcu Sp. z o.o. („PRID”), a także wobec zaniechania odrzucenia oferty PRID z powodu niezgodności z warunkami zamówienia oraz niewykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Zarzucił Zamawiającemu obrazę następujących przepisów prawa: 1. art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty PRID, pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę, a wykonawca, wezwany do złożenia wyliczenia w zakresie jej wyliczenia, takiej prawidłowości nie wykazał, bowiem: − złożył wyjaśnienia nierzetelne, nie uzasadniające podanej w ofercie ceny, gdyż w kalkulacjach pominął szereg kosztów odnoszących się do wymagań precyzyjnie opisanych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, tj. w szczegółowych specyfikacjach technicznych stanowiących element Tomu III SW Z – Opisu przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności w kalkulacjach szczegółowych. Wskazał na pominięcie szeregu kosztów specyfikując rodzaje prac, w tym materiałów, sprzętu w Grupach Pracnr 3 TER, nr 4 TER, Grupy Prac 6 TER, Grupy Prac nr 7 TER, Grupy Prac nr 8 TER, Grupy Prac nr 9 TER. Podkreślił wadliwe założenia dotyczące kosztów osobowych, w tym liczby pracowników i wynagrodzenia. W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny oraz nierzetelności wyjaśnień PRID wskazał t]na treść złożonych zamawiającemu wyjaśnień, które mogą sprawiać wrażenie prawidłowo wyliczonych i uzasadnionych, wyjaśnienia te zostały sporządzone niestarannie i nierzetelnie, a przedstawione z nimi kalkulacje pomijają zasadniczą część kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia. O ile wskazane braki w wycenie poszczególnych pozycji – w ujęciu jednostkowym – mogą nie rzutować na wycenę całości ceny ofertowej (np. brak uwzględnienia kosztów utylizacji odpadów w jednej pozycji nie świadczy jeszcze o rażącym zaniżeniu całej ceny ofertowej), o tyle już ich suma musi powodować bardzo istotne wątpliwości co do prawidłowości ustalenia ceny jako takiej oraz potencjalnego jej zaniżenia (i to zaniżenia w stopniu rażącym). W zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności oferty PRID z SW Z stwierdził, że zidentyfikowane nieprawidłowości w złożonych przez PRID wyjaśnieniach dotyczących wyliczenia ceny wskazuje na niezgodność treści oferty tego wykonawcy z warunkami zamówienia – co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty. Wadliwości w ofercie pojawiły się już na etapie kalkulowania, czyli przed złożeniem oferty – a tym samym treść oferty od samego początku była niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty odwołania podniesione wobec oferty PRID. Zamawiający dokonał powtórnej weryfikacji oferty PRID i doszedł do przekonania, że zarzutyznajdują potwierdzenie w ofercie. Szczegółowe kalkulacje przedstawione przez PRID w toku wyjaśnień nie uzasadniają zaoferowanej ceny z uwagi na pominięcie szeregu kosztów odnoszących się do wymagań szczegółowych specyfikacji technicznych, stanowiących część dokumentacji postępowania. Rację ma Odwołujący, który wskazuje, że przywołane braki wyceny kosztów nie świadczą o przyjętej przez PRID metodologii kalkulacji, ponieważ pomijane koszty czy kategorie kosztowe, wymagane, w niektórych pozycjach są wyszczególnione, zaś w innych pomijane. Zamawiający nie może poruszać się w sferze domysłów. Rolą Zamawiającego nie może być swobodna ocena, czy dany koszt został ujęty w kosztorysie czy nie, gdyż stosownie do art. 224 ust. 5 PZP to na wykonawcy spoczywa ciężar dowodu. Zamawiający po dokonaniu powtórnej analizy kwestionowanych przez Odwołującego pozycji z oferty PRID w Grójcu, uznał odwołanie za w pełni uzasadnione. Przystępujący PRID w piśmie uzasadniającym swój sprzeciw, w kolejnym piśmie oraz na rozprawie uzasadnił swoje stanowisko co do niezasadności zarzutów odwołania. Wskazał między innymi, że odwołujący błędnie interpretuje istotę wyjaśnień rażąco niskiej ceny, sprowadzając je do „przepisania” poszczególnych specyfikacji technicznych („SST”). Wyjaśnienia ceny mają wykazać realność zaoferowanej ceny, a nie stanowić encyklopedyczne odtworzenie wszystkich elementów z dokumentów technicznych. Nie muszą odnosić się literalnie do każdego, nawet marginalnego elementu wymienionego w SST. Rolą wykonawcy jest samodzielna kalkulacja wartości robót z uwzględnieniem własnego doświadczenia, organizacji pracy, zaplecza technicznego oraz realiów rynkowych. Wyjaśnienia powinny mieć charakter konkretny i rzeczowy, koncentrując się na kluczowych kosztach decydujących o realnej możliwości wykonania zamówienia oraz na wykazaniu ich zasadności za pomocą odpowiednich dowodów, a nie przybierać formę przepisywania treści specyfikacji technicznych. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień ceny przedłożył kalkulacje cen jednostkowych, każda pozycja obejmowała rozbicie na składniki cenotwórcze: robociznę, sprzęt oraz materiały. Wskazano najważniejsze i najbardziej istotne koszty. Koszty poboczne, drobne i niemożliwe do enumeratywnego wypisania, zostały ujęte w kosztach pośrednich oraz rezerwie, na wyjątkowo wysokim poziomie 40%, co potwierdza daleką ostrożność kosztową. W rezerwie uwzględniono wszelkiego rodzaju ryzyka –również te związane z brakiem jednoznacznego określenia zakresu robót, czy niedoszacowaniach. Wyjaśnienia odpowiadają treści wezwania– są szczegółowe, kompletne, poparte dowodami. Zamawiający wezwał do przedstawienia kalkulacji cen jednostkowych obejmujących ponad dwieście pozycji. W odpowiedzi przystępujący przedłożył wyjaśnienia, z rozbiciem kosztów dla każdej pozycji, z uzasadnieniem założeń kalkulacyjnych i dowodami na realność kosztów. Ocena wyjaśnień powinna być dokonywana w kontekście treści wezwania. Wynagrodzenia w niniejszym postępowaniu jest należne za wykonanie poszczególnych poz. TER, składniki tych pozycji nie zostały wyszczególnione przez w formie przedmiaru. Na etapie postępowania nie jest znana ani wielkość, ani zakres przyszłych zleceń, a Zamawiający nie gwarantuje realizacji wszystkich prac ujętych w TER. (por § 24 ust. 6 umowy z zakresem gwarantowanym). Przystępujący wskazał w kosztorysie większą liczbę składowych, a jednocześnie rezerwę na koszty niemożliwe do przewidzenia lub potencjalnie niedoszacowane, które przy tak znacznym stopniu skomplikowania przedmiotu zamówienia są nie tylko możliwe, ale wręcz nieuniknione. Istotne jest, że wyjaśnienia przystępującego są prawidłowe, szczegółowe i rzetelne, pozwalają stwierdzić, że zaoferowana cena zapewnia realną możliwość wykonania przedmiotu zamówienia. Różnice w stopniu szczegółowości kalkulacji są możliwe w sytuacji, gdy Zamawiający nie narzucił jednolitego modelu kalkulacji ceny. Odwołujący, który zarzuca Przystępującemu rzekome nieuwzględnienie ponad 50 elementów kosztowych w wyliczeniach, sam nie ujął ich odrębnie w wycenie. Odwołujący zarzuca Przystępującemu nieuwzględnienie w kalkulacji ceny elementów kosztowych, których Odwołujący sam nie wyodrębnił we własnej kalkulacji. Pomimo tego Odwołujący zarzuca Przystępującemu m.in. nieuwzględnienie kosztów sprzętu, takich jak: koszty samochodów samowyładowczych i skrzyniowych do transportu prefabrykatów oraz koparki lub koparko-ładowarki, koszty wywozu urobku. Odwołujący formułuje zarzuty rzekomego nieuwzględnienia określonych kosztów, mimo że sam w swojej wycenie nie wyodrębnił ich, ani nie wykazał ich wartości oraz pozycje, w których cena zaoferowana przez Przystępującego, jest wyższa od ceny Odwołującego; wskazano przykłady. Odwołujący posługuje się treścią SST w sposób kategoryczny, przypisując jej znaczenie jednoznaczne w miejscach, w których sama Specyfikacja odnosi się do określonych prac jako EW ENTUALNYCH, a więc takich, które nie muszą wystąpić w toku realizacji zamówienia. Dotyczy to w szczególności zarzutów związanych z rzekomym nieuwzględnieniem kosztów wywozu urobku w ramach łącznie 18 pozycji kosztorysowych. Oznacza to, że wykonawca na etapie sporządzania oferty nie ma możliwości jednoznacznego stwierdzenia, czy dane roboty faktycznie wystąpią, kwestia ta może zostać rozstrzygnięta dopiero w toku realizacji zamówienia. W konsekwencji oczywistym i powszechnie przyjętym jest, że tego rodzaju potencjalne koszty nie są wyodrębniane w ramach kalkulacji jako odrębne, lecz mieszczą się w rezerwie kalkulacyjnej uwzględnionej w ramach poszczególnych kalkulacji, tak jak to również ma miejsce w przypadku kalkulacji złożonych przez Przystępującego. Zarzuty opierają się na nieprawidłowych założeniach, w szczególności na żądaniu przyjęcia określonego modelu wyjaśnień ceny, bez oparcia w dokumentach zamówienia. Jednocześnie Odwołujący dokonuje nadinterpretacji wyjaśnień Przystępującego zarówno w zakresie rzekomego nieuwzględnienia określonych materiałów czy sprzętu, jak i rzekomego przyjęcia założeń niezgodnych z wymaganiami specyfikacji technicznych, co w rzeczywistości nie miało miejsca. Okoliczności te wymieniono w piśmie. Przystępujący w załączonej do wyjaśnień kalkulacji, w ocenie Izby bardzo szczegółowej i konkretnej, pokazał Zamawiającemu w jaki sposób oszacował poszczególne pozycje kosztotwórcze i jednocześnie wskazał na osiągnięcie zysku na poziomie 30%. Celem instytucji rnc nie jest kreowanie po stronie wykonawcy obowiązku wykazywania szczegółowych kalkulacji nawet najdrobniejszych kosztów, ale wymaganie takich wyjaśnień, które przekonają zamawiającego co do powodzenia realizacji zamówienia za cenę wskazaną w ofercie poprzez zaakcentowanie aspektów mających wpływ na daną wycenę i wykazanie, że te okoliczności są realne i uzasadnione poprzez złożenie dowodów. Przystępujący z ostrożności wskazuje, że przy skali niniejszego zamówienia oraz zakresie złożonych wyjaśnień – obejmujących szczegółową kalkulację ponad 200 pozycji kosztorysowych – nie sposób wykluczyć wystąpienia pojedynczych kwestii do ewentualnego wyjaśnienia, redakcyjnych lub rachunkowych. W orzecznictwie Izby konsekwentnie podkreśla się, że drobne omyłki w wyjaśnieniach dotyczących rnc nie mogą stanowić samodzielnej podstawy do odrzucenia oferty, a nadmiernie formalistyczne podejście w tym zakresie pozostaje sprzeczne z celem regulacji art. 224 ustawy Pzp. W kolejności opisał założenia dotyczące liczby pracowników i wysokości wynagrodzenia za pracę, w tym brygad patrolowo-interwencyjnych oraz pełniących funkcje dyżurnych ZUD uwzględnieniem dodatków za pracę w godzinach nocnych i w święta w pozycji koszty pośrednie, co wskazywał w wyjaśnieniach. W konsekwencji także zarzut niezgodności oferty z warunkami zamówienia jest niezasadny. Załączono zestawienie i odniesienie do wszystkich pozycji TER wskazanych w zarzucie z wykazaniem uwzględnienia kosztów w kalkulacji cen złożonej w ramach wyjaśnień. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Skład orzekający po dokonaniu oceny stanu faktycznego w sprawie, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniach oraz mając na uwadze treść przepisu art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia stwierdził, że postawione przez odwołujących zarzuty nie znalazły potwierdzenia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, zatem rozpoznawane odwołania zostały przez Izbę oddalone. Izba rozpatrzyła odwołania w zakresie wszystkich zarzutów wobec faktu, że zarzuty w nich podniesione po ich uwzględnieniu przez zamawiającego w części, wskazanych w odwołaniu KIO 5439/25 oraz w całości w odwołaniu KIO 5443/25 doznały sprzeciwów podniesionych przez wykonawców, których oświadczenia o uwzględnieniu dotyczyły. Ta sytuacja procesowa znalazła w konsekwencji także odzwierciedlenie w rozstrzygnięciu o kosztach postępowania odwoławczego. Zarzuty i żądania w obydwu odwołaniach jako niesporne nie wymagają ponownego przytoczenia. Strony i uczestnicy przedstawili swoje stanowiska na piśmie i do protokołu rozprawy. Przeanalizowano dokumentację postępowania w zakresie niezbędnym do całościowego rozpatrzenia sprawy połączonych do rozpoznania odwołań. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest prowadzone w procedurze odwróconej, a więc odwołujący konsorcjum Aldian ma uprawnienie do kwestionowania innych ofert w przedstawionym przez siebie zakresie, czyli interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy pzp. Odnosząc się do zarzutów i ich oceny, skład orzekający stwierdza, co następuje. W zakresie niezgodności ofert z dokumentacją w zakresie TER i zastosowania w grupie 12 (prace pomocnicze) odstępstw niedopuszczonych przez zamawiającego, tak w postanowieniach SW Z, jak i potwierdzeniu tej okoliczności w odpowiedzi na pytanie wykonawcy, dla których, który określono relacje na 0,2 % wartości tych prac stosunku do ceny jest niesporne. Izba podziela ocenę dokonaną przez zamawiającego co do poprawności i zachowania wymaganej relacji w ofertach zakwestionowanych. Uzupełniająco skład orzekający zauważa, że reguły zaokrąglania wartości i cen jednostkowych do dwóch miejsc po przecinku wskazano w pkt 17.4 specyfikacji warunków zamówienia, które to zasady odnoszą się nie tylko do szczegółowości wyrażenia cen, lecz także wartości wyrażonej w procentach, zatem wartości kwestionowane spełniają wymóg relacji oznaczonej jako 0,2 % wartości prac pomocniczych do wartości – ceny oferty. Jednocześnie, wobec takiej oceny, nie ma potrzeby odnoszenia się do stwierdzenia w załączniku nr 2 TER o rekomendowanej relacji, przyjąwszy, że ta relacja jest wprost obowiązująca. Odnośnie do zarzutu braku kwalifikowanych podpisów elektronicznych złożonych z podmiotowymi środkami dowodowymi skład orzekający potwierdził poprawność kwestionowanej czynności w tym zakresie i jej potwierdzenie przez zamawiającego. Wykonawca PRID złożył za pomocą platformy zakupowej 3 załączniki, w tym plik typu Xades o nazwie: „Załącznik.zip”; załącznik obejmował zarówno podpis kwalifikowany, jak i pliki, które zostały tym podpisem opatrzone. Oznacza to, że opatrzył plik Załącznik.zip” podpisem otaczającym. Ten typ podpisu stosuje się w odniesieniu do dowolnych plików - bez względu na ich strukturę i format. Plik podpisywany osadzony jest wewnątrz danych podpisu. Potwierdzeniem słuszności tego stanowiska jest złożony przez zamawiającego raport z weryfikacji podpisu oraz screen z zawartości pliku „Załącznik.zip". Wobec tego ustalenia zarzut jest niezasadny. W zakresie zarzutów podniesionych w obydwu odwołaniach, a dotyczących treści wyjaśnień wykonawców złożonych na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy pzp, tj. dotyczących zaoferowanych przez nich cen ofertowych oraz wywiedzionych z nich w konsekwencji zarzutów zaoferowania rażąco niskiej ceny oraz czynu nieuczciwej konkurencji, skład orzekający stwierdza, co następuje. Oczywiste jest, że w postępowaniu oferty zostały złożone przez podmioty profesjonalne i działające racjonalnie. Byłoby niedorzecznością twierdzenie, że tacy wykonawcy mieliby działać wbrew interesom własnym i na własną szkodę. Wszak potwierdzenie takiej okoliczności skutkowałoby odpowiedzialnością ich organów, tak osobistą, jak i odszkodowawczą, nie pomijając także karnej. Przenosząc powyższe uwagi do cen zaoferowanych przez wykonawców, w tym tych, których zaoferowane ceny zostały zakwestionowane w odwołaniach, Izba stoi na stanowisku, że ceny potwierdzają ich rynkowy charakter na rynku właściwym dla niniejszego przedmiotu zamówienia, nie negując przy tym faktu zaistnienia ustawowych przesłanek z art. 224 ust. 1 ustawy pzp, przewidujących obowiązek zamawiającego przeprowadzenia stosownego postępowania wyjaśniającego. Postępowanie takie zostało przeprowadzone, a wykonawcy wezwani w tym zakresie, złożyli stosowne wyjaśnienia poparte dowodami, w tym ofertami podwykonawczymi, co do których nie przedstawiono przekonujących przeciwdowodów. Wyjaśnienia dotyczyły około 200 pozycji kosztorysowych wskazanych w Tabeli Elementów Rozliczeniowych TER w 13 grupach robót.Warta zauważenia jest okoliczność, że zamawiający, który także dysponuje znaczącym doświadczeniem, pozytywnie ocenił otrzymane wyjaśnienia. Należy także przypomnieć, że kalkulacja ceny odnosi się do przedmiotu zamówienia, który nie jest jednorodny, a zakres jego realizacji nieoczywisty i w większości, za wyjątkiem wymaganych kosztów pracy co do czasu i wielkości zatrudnienia, uzależniony od rzeczywistych bieżących potrzeb występujących w czasie realizacji umowy. Warto zauważyć, że następcze, jakkolwiek uprawnione uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów odwołań dotyczące kwestionowanych i zaoferowanych cen przez konkurentów, nie zostało w żaden sposób uzasadnione. Za wiarygodne Izba uznaje wyjaśnienia, w których potwierdzono, że metoda kalkulacji przyjęta przez wybranego wykonawcę nie uchybiała wymogom specyfikacji wobec braku bezwzględnego wymogu cytowania in extenso każdego szczegółowo opisanego elementu robót. Również z uwagi na brak jednoznacznie mierzalnego zakresu robót, które będą wykonywane, zrozumiałe jest ujęcie części kosztów jako pośrednich lub w planowanej kwocie zysku (marży). Symbolicznie i parokrotnie podkreślany przykład kosztu odbioru wielkiego zwierzęcia z drogi i jego utylizacji versus koszty samego wyjazdu jako rzadkich zdarzeń losowych w sposób oczywisty nie mogły ważyć przy ocenie wielkości ceny oferty. Skoro zatem wykonawcy złożyli wyjaśnienia w odniesieniu do wskazanych przez zamawiającego pozycji, uznając przy tym za zamawiającym, że były to istotne składniki cenowe w rozumieniu art. 224 ust. 1 ustawy pzp, to nie znaleziono podstaw do twierdzenia wadliwości wyjaśnień lub wpływu wartości tych składników na cenę oferty w całości. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: …………………….. …………………….. …………………….. …
  • KIO 875/24uwzględnionowyrok

    Iskra" sp. z o.o. - Członek konsorcjum ul. Krańcowa 11, 61022 Poznań tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od zamawiającego: Szpital Wojewódzki w Poznaniu ul. Juraszów 7/19, 60-479 Poznańna rzecz odwołującego: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: Warbud S.A. - Lider konsorcjum ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa i Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo- Usługowe TelPoż-System

    Odwołujący: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: Warbud S.A. - Lider konsorcjum ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa i Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo- Usługowe Tel-Poż-System "Iskra" sp. z o.o. - Członek konsorcjum ul.…
    Zamawiający: Szpital Wojewódzki w Poznaniu ul. Juraszów 7/19, 60-479 Poznań
    …Sygn. akt: KIO 875/24 WYROK Warszawa dnia 8 kwietnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniu 2 kwietnia 2024r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2024 r. przez odwołującego: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: Warbud S.A. - Lider konsorcjum ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa i Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo- Usługowe Tel-Poż-System "Iskra" sp. z o.o. - Członek konsorcjum ul. Krańcowa 11, 61- 022 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Wojewódzki w Poznaniu ul. Juraszów 7/19, 60-479 Poznań przy udziale przystępującego: Mostostal Warszawa S.A. ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy wybranego i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny w celu wyboru najkorzystniejszej oferty 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Szpital Wojewódzki w Poznaniu ul. Juraszów 7/19, 60-479 Poznań i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (sł.: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: Warbud S.A. - Lider konsorcjum ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa i Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo- Usługowe Tel-Poż-System "Iskra" sp. z o.o. - Członek konsorcjum ul. Krańcowa 11, 61022 Poznań tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od zamawiającego: Szpital Wojewódzki w Poznaniu ul. Juraszów 7/19, 60-479 Poznańna rzecz odwołującego: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: Warbud S.A. - Lider konsorcjum ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa i Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo- Usługowe TelPoż-System "Iskra" sp. z o.o. - Członek konsorcjum ul. Krańcowa 11, 61- 022 Poznańkwotę 23.600 zł 00gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2023 r. poz. 1605 z pózn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący:…….…………………………………….. uzasadnienie odwołanie „Konsorcjum Warbud" wniosło odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego, tj. Szpitala Wojewódzkiego w Poznaniu dalej „Zamawiający" w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Budowa Centrum Medycyny Ratunkowej, Wielkopolskiego Centrum Lecznictwa Ambulatoryjnego i Rehabilitacyjnego wraz z obszarem przyjęć planowych oraz zapleczem socjalnym, magazynowym, technicznym i archiwalnym w filii nr 1 Szpitala Wojewódzkiego w Poznaniu" - znak sprawy SZW/DZP/129/2023. II.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 14.11.2023r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem Dz.U. S: 219/2023 00690776-2023 III.ZARZUTY Odwołujący zarzuca zamawiającemu, naruszenie następujących przepisów ustawy: 1.art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie dalej „Mostostal" do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. Wykazu osób w odniesieniu do: Kierownika budowy, Kierownika robót sanitarnych i Kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych, potwierdzającego posiadanie minimum 8 letniego doświadczenia w pełnieniu funkcji odpowiednio kierownika robót lub kierownika budowy, potwierdzonego wpisami do Dziennika budowy, w sposób, który umożliwiałby weryfikację wskazanego doświadczenia; 2. art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. w odniesieniu do osoby lub osób które będą brały udział w realizacji zamówienia (z uwagi na charakter zaplanowanych prac polegających na modernizacji zainstalowanych już systemów teletechnicznych), posiadającym/mi odpowiednie certyfikaty, wiedzę i doświadczenie w zakresie instalacji, obsługi i uruchamianiu poniższych systemów: a)System sygnalizacji pożarowej (centrale pożarowe POLON 6000 zainstalowane w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „Rozproszonego Systemu Sygnalizacji Pożarowej POLON 6000"; b)System dźwiękowego systemu ostrzegawczego (Ambient Multives zainstalowanego w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „instalowania/ programowania/ uruchamiania/ konserwacji dźwiękowego systemu ostrzegawczego MULTIVES"; c)System liniowej czujki ciepła zainstalowanego w obszarze Szpitala ​ - wymagany ważny certyfikat CIS-„Certyfikowany Integrator Systemu UST" lub równoważny w zakresie tej funkcji wydany na pracownika Wykonawcy realizującego przedmiot zamówienia tj. zaniechanie wezwania do uzupełnienia Wykazu osób o wskazanie osób posiadających ww. certyfikaty i będących jednocześnie pracownikami Wykonawcy 3. art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal i prowadzenie niedozwolonych ustawą negocjacji treści oferty, pomimo, iż Wykonawca Mostostal zamierzał powierzyć wykonanie zamówienia w całości podmiotowi trzeciemu udostępniającemu zasoby, tj. Acciona Construcción SA z siedzibą w Madrycie (dalej „Acciona") i doprowadzenie do zmiany treści oferty wskutek de facto narzucenia przez Zamawiającego odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień. IV.ŻĄDANIA ODWOŁANIA Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.Powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, 3.Wezwanie Wykonawcy Mostostal do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających, spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o których mowa w SW Z w pkt 9.2.1) pkt 2 w tabeli dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. Wykazu osób z którego będzie wynikało potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania przez osoby wskazane na stanowiska: Kierownika budowy, Kierownika robot sanitarnych i Kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych minimum 8 letniego doświadczenia w pełnieniu funkcji odpowiednio kierownika robót lub kierownika budowy, potwierdzonego wpisami do dziennika budowy, w sposób, który umożliwiałby weryfikację wskazanego doświadczenia; 4.Wezwanie Wykonawcy Mostostal do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj. Wykazu osób uzupełnionego o osobę lub osoby będące pracownikami Wykonawcy i posiadające odpowiednie certyfikaty, wiedzę i doświadczenie w zakresie instalacji, obsługi i uruchamianiu poniższych systemów: a)System sygnalizacji pożarowej (centrale pożarowe POLON 6000 zainstalowane w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „Rozproszonego Systemu Sygnalizacji Pożarowej POLON 6000"; b)System dźwiękowego systemu ostrzegawczego (Ambient Multives zainstalowanego w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „instalowania/ programowania/ uruchamiania/ konserwacji dźwiękowego systemu ostrzegawczego MULTIVES"; c)System liniowej czujki ciepła zainstalowanego w obszarze Szpitala - wymagany ważny certyfikat CIS-„Certyfikowany Integrator Systemu LIST" lub równoważny w zakresie tej funkcji wydany na pracownika Wykonawcy realizującego przedmiot zamówienia; 5.Unieważnienie wezwania Wykonawcy Mostostal do wyjaśnień z dnia 7 marca 2024r. i odrzucenie oferty Mostostal; 6.Dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem zarzutów odwołania. V.ZACHOWANIE TERMINU I WYMOGÓW FORMALNYCH 1.Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej Odwołujący otrzymał w dniu 8 marca 2024 r. Tym samym, odwołanie wniesione w dniu 18 marca 2024r. jest odwołaniem wniesionym z zachowaniem ustawowego terminu na jego wniesienie. 2.Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający otrzymał kopię odwołania. VI.INTERES I SZKODA Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu, która uplasowała się na drugiej pozycji. W wyniku zaniechania przez Zamawiającego wezwania Wykonawcy Mostostal do uzupełnienia dokumentów, która to czynność w przypadku jej prawidłowego przeprowadzenia może doprowadzić Zamawiającego do odrzucenia oferty Mostostal, a także zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal, oferta Odwołującego nie została uznana za ofertę najkorzystniejszą. Tym samym objęte odwołaniem czynności i zaniechania Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego - polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu uzyskania zamówienia. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z ustawą ww. czynność Zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na możliwości uzyskania zamówienia przez Odwołującego. Uzasadnienie odwołania VII.Zaniechanie wezwania Wykonawcy Mostostal do złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj. Wykazu osób potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. 1.Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu dotyczący potencjału technicznego i zawodowego w zakresie osób (Rozdział 9 ust. 9.2. 1) pkt 2 w tabeli, SWZ po modyfikacji z dnia 8.12.2023r.): Wykaz osób Wykonawca dysponuje osobą do pełnienia funkcji kierownika budowy posiadającą: a)wykształcenie wyższe techniczne, b)uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno- budowlanej, c)minimum 8 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy, potwierdzone wpisami do dziennika budowy. d)doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy (potwierdzonej wpisami do dziennika budowy) przy nadbudowie, budowie lub przebudowie budynku szpitala/budynkach szpitalnych (wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264) o powierzchni użytkowej min. 9 000 m2, z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie włącznie, o wartości robót co najmniej 60 000 000,00 zł brutto (słownie: sześćdziesiąt milionów złotych). Wykonawca dysponuje osobą do pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych posiadającą: a)wykształcenie wyższe techniczne, b)Uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, c)minimum 8 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót potwierdzone wpisami do dziennika budowy. d)doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót (potwierdzonej wpisami do dziennika budowy) przy budowie lub przebudowie budynku szpitala/budynkach szpitalnych (wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych klasa 1264) o powierzchni użytkowej min. 9 000 m2, o wartości robót co najmniej 60 000 000 zł brutto (sześćdziesiąt milionów złotych). Wykonawca dysponuje osobą do pełnienia funkcji kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych posiadającą: a)wykształcenie wyższe techniczne, b)uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, c)minimum 8 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót potwierdzone wpisami do dziennika budowy, d)doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót (potwierdzonej wpisami do dziennika budowy) przy nadbudowie, budowie lub przebudowie budynku szpitala / budynkach szpitalnych (wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych klasa 1264), o powierzchni użytkowej min. 9 000 m2, o wartości robót co najmniej 60 000 000,00 zł brutto (słownie: sześćdziesiąt milionów złotych). 2.Zamawiający wymagał, aby każda z ww. osób posiadała minimum 8 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji odpowiednio kierownika budowy lub kierownika robót potwierdzone wpisami do Dziennika Budowy. Aby Zamawiający miał możliwość zweryfikowania spełniania postawionego Warunku, wykonawca miał obowiązek wskazania w Wykazie osób, inwestycji przy wykonywaniu których ww. osoby pełniły wymagane funkcje, a także okresu ich pełnienia potwierdzonego wpisami do Dziennika Budowy, tj. wskazania co najmniej nazwy zadania, podmiotu, na rzecz którego zadanie było wykonywane, a także okresu, w którym dana osoba pełniła funkcję. 3.Zamawiający wyraźnie wskazał, że doświadczenie osób wyznaczonych do kierowania robotami budowlanymi ma wynosić minimum 8 lat i dookreślił, że chodzi o doświadczenie zawodowe zdobyte na konkretnym stanowisku, potwierdzone wpisami do Dziennika Budowy. Nie jest to zatem jakiekolwiek doświadczenie zawodowe zdobyte po uzyskaniu uprawnień, ale doświadczenie związane z zajmowaniem określonego stanowiska. Z wykazu złożonego przez Mostostal w żaden sposób nie wynika czy osoby wskazane wykazie posiadają co najmniej 8 letnie doświadczenie w pełnieniu określonych funkcji potwierdzone wpisami do Dziennika budowy. 4.Aby wykazać spełnianie warunku w zakresie posiadanego przez osobę doświadczenia zawodowego zdobytego na konkretnym stanowisku Wykonawca powinien wskazać konkretne okresy pełnienia tych funkcji przez daną osobę oraz wskazać inwestycje przy realizacji których dana osoba pełniła wymaganą funkcję. Tylko bowiem w ten sposób możliwe jest zweryfikowanie czy rzeczywiście osoba wskazana przez Wykonawcę do pełnienia określonej roli legitymuje się doświadczeniem określonym w SWZ. 5.Ogólne oświadczenie, że osoby posiadają minimum 8 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy (robót) potwierdzone wpisami do dziennika budowy jest nieweryfikowalne. Zamawiający nie powinien domniemywać, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w SW Z, ale to Wykonawca powinien w sposób niebudzący wątpliwości spełnianie warunku wykazać poprzez wskazanie, że osoba wyznaczona do pełnienia określonej funkcji rzeczywiście nabyła odpowiednie doświadczenie zawodowe spełniające wymagania określone w dokumentach zamówienia. 6.Na powyższe zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 grudnia 2021 r. KIO 3422/21, zgodnie z którym: „Deklaracja doświadczenia kluczowych pracowników składana przez wypełnienie Załącznika nr 6 "Wykaz doświadczenia osób pełniących kluczowe funkcje w realizacji zamówienia" nie mogła zatem ograniczać się wyłącznie do liczby zrealizowanych przez danego pracownika projektów ani tym bardziej do wskazania deklarowanego doświadczenia wyłącznie w latach/miesiącach. Informacja dotycząca długości doświadczenia jest bowiem całkowicie niezdatna do oceny doświadczenia wymaganego w tym postępowaniu. Na jej podstawie nie można bowiem ustalić ani liczby projektów, ani tego, czy spełniają one wymagania zamawiającego." 7.Zgodnie z Informacją o wyniku kontroli uprzedniej z dnia 5 czerwca 2014 r. KU/60/14: „Jak wynika z opisu warunku dotyczącego osób zdolnych do wykonania zamówienia, zamawiający wymagał 3 - letniego doświadczeniu w pełnieniu ściśle określonych funkcji. Niewątpliwie, z wykazów osób przedstawionych przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowo - Mostowe 5.A. oraz wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. nie wynika, że zaoferowane osoby posiadają 3 - letnie doświadczenie w pełnieniu wymaganych funkcji. Bez znaczenia pozostaje okoliczność, że osoby te posiadają wymagane uprawnienia budowlane przez okres dłuższy niż 3 lata, bowiem samo posiadanie uprawnień budowlanych nie jest tożsame z posiadaniem doświadczenia w pełnieniu określonych funkcji w budownictwie. Podobnie ogólna informacja, że osoba posiada 25 lat doświadczenia, nie oznacza, iż doświadczenie to zostało nabyte przy pełnieniu wymaganych przez zamawiającego funkcji. Ponadto, wobec opisania przez zamawiającego sposobu dokonywania oceny spełniania warunku w zakresie doświadczenia osób, które będą realizowały zamówienie, za niewystarczające należy uznać dokonanie oceny spełniania tego warunku wyłącznie na podstawie oświadczenia wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Reasumując powyższe stwierdzić należy, że zaniechanie wezwania wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo - Mostowe S.A. do uzupełnienia informacji na temat doświadczenia osób zaoferowanych na stanowiska: Kierownik Budowy, Kierownik robót drogowych, Kierownik robót mostowych oraz wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. do uzupełnienia informacji na temat doświadczenia osoby zaoferowanej na stanowisko Kierownika Budowy, stanowi naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp." 8.Analogiczne stanowisko zajęła Izba w wyroku z dnia 5 sierpnia 2013r. sygn. akt: KIO 1784/13 „Podkreślić należy, że "doświadczenie zawodowe", nawet 38 - letnie, nie potwierdza szczegółowego wymagania w zakresie "8 letniego doświadczenia w projektowaniu obiektów użyteczności publicznej". Wskazanie kilku projektów zrealizowanych od 1 kwietnia 1988 r. do chwili obecnej nie jest również wystarczające do potwierdzenia spełniania tego warunku. Jak słusznie zauważył zamawiający, z informacji tej nie wynika, czy pomiędzy realizacją poszczególnych projektów wystąpiły jakieś przerwy czasowe lub też, czy realizacja pewnych projektów nie pokrywała się w czasie. Z tego względu wystąpiła niewątpliwie sytuacja, w której zastosowanie ma art. 26 ust. 3 Pzp, tj. konieczność wezwania wykonawcy do uzupełnienia wykazu osób w powyższym zakresie - ponowne przedstawienie dokumentu, z treści którego będzie wynikało potwierdzenie spełniania ww. warunku. Stosownie do powyższego zamawiający w dniu 12 czerwca 2013 r. wezwał odwołującego do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie wykazu osób odnośnie osoby p. i R. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie odwołujący uzupełnił wykaz osób dnia 18 czerwca 2013 r. W wykazie tym zamieścił dokładne daty rozpoczęcia oraz zakończenia przedsięwzięć obejmujących projektowanie obiektów o charakterze szpitalnym (obiektów użyteczności publicznej), w których brał udział p. L R. Z uzupełnionego wykazu nie wynika jednak 8 - letnie doświadczenie wskazanej osoby w projektowaniu obiektów użyteczności publicznej. Poprawiony wykaz potwierdza 84 miesiące doświadczenia, tj. siedem lat, podczas gdy zgodnie z treścią rozdz. 6 pkt 1.4 lit a) SIW Z wykonawcy mieli obowiązek dysponowania osobą kierownika zespołu projektowego z minimum 8 - letnim doświadczeniem w projektowaniu obiektów użyteczności publicznej. Odwołujący sam przyznał w odwołaniu, że zgodnie z wezwaniem z dnia 12 czerwca 2013 r. uzupełnił wykaz i "doprecyzował daty rozpoczęcia oraz zakończenia przedsięwzięć polegających na projektowaniu obiektów użyteczności publicznej". Odwołujący przyznał również, że faktycznie w uzupełnionym wykazie "wskazał głównie na projekty obiektów o charakterze szpitalnym". Odwołujący zgodził się też z zamawiającym, iż wykonywanie tej samej funkcji w tym samym czasie nie wlicza się podwójnie do okresu doświadczenia oraz potwierdził w odwołaniu, że wykazał w poprawionym wykazie 84 - miesięczne doświadczenie kierownika zespołu projektowego w projektowaniu obiektów użyteczności publicznej o charakterze szpitalnym, co łącznie daje 7 lat doświadczenia. Nie ma zatem sporu co do tego, że uzupełniony wykaz nie potwierdza spełniania omawianego warunku udziału w postępowaniu." 9.W związku z powyższym, Zamawiający powinien wezwać Mostostal do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci Wykazu osób w zakresie doświadczenia osób wskazanych do kierowania budową/robotami budowlanymi. VIII.Zaniechanie wezwania Wykonawcy Mostostal do uzupełnienia Wykazu osób o osobę/osoby będące pracownikami Wykonawcy posiadającymi certyfikaty/przeszkolenie o których mowa w SWZ w pkt 9.2.1) pkt 2 tabeli. 1.Zamawiający w SWZ w pkt 9.2.1) pkt 2 tabeli postawił następujący warunek udziału w postępowaniu: „Wykonawca dysponuje min. 1 osobą lub osobami, które będą brały udział w realizacji zamówienia (z uwagi na charakter zaplanowanych prac polegających na modernizacji zainstalowanych już systemów teletechnicznych), posiadającymi odpowiednie certyfikaty, wiedzę i doświadczenie w zakresie instalacji, obsługi i uruchamianiu poniższych systemów: a)System sygnalizacji pożarowej (centrale pożarowe POLON 6000 zainstalowane w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „Rozproszonego Systemu Sygnalizacji Pożarowej POLON 6000" b)System dźwiękowego systemu ostrzegawczego (Ambient Multives zainstalowanego w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „instalowania/ programowania/ uruchamiania/ konserwacji dźwiękowego systemu ostrzegawczego MULTIVES" c)System liniowej czujki ciepła zainstalowanego w obszarze Szpitala - wymagany ważny certyfikat CIS - „Certyfikowany Integrator Systemu LIST" lub równoważny w zakresie tej funkcji wydany na pracownika Wykonawcy realizującego przedmiot zamówienia." 2.Z treści ww. warunku wynika, iż osoba lub osoby posiadające ww. kwalifikacje muszą być zatrudnione na umowę o pracę, a dodatkowo osoba posiadająca ważny certyfikat CIS - „Certyfikowany Integrator Systemu LIST" lub równoważny musi być pracownikiem Wykonawcy. Dodatkowo, ww. osoby mieszczą się w katalogu osób zawartym w § 17 ust. 1 Wzoru umowy, co do których Zamawiający wymagał, aby były zatrudnione na podstawie umowy o pracę. 3.Jak wynika z Wykazu osób, udostępnionego Odwołującemu w dniu 6 marca 2024r. osoba wskazana przez Mostostal na potwierdzenie spełniania warunku opisanego w SW Z w pkt 9.2. 1) pkt 2 tabeli - Pan A.W. - nie jest pracownikiem Wykonawcy Mostostal, a jedynie osobą, którą Mostostal dysponuje na podstawie odrębnej umowy cywilno-prawnej. Tym samym Zamawiający miał obowiązek wezwać Wykonawcę do uzupełnienia Wykazu osób o osobę będącą pracownikiem Wykonawcy i posiadającą stosowny certyfikat, a w braku uzupełnienia odrzucić ofertę Wykonawcy Mostostal jako złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu. 4.Niezależnie od powyższego, jak wynika z treści certyfikatów udostępnionych Odwołującemu w dniu 6 marca 2024 r. żaden z nich nie został wystawiony na Wykonawcę Mostostal, co oznacza, iż Mostostal nie może się nimi posługiwać przy realizacji zamówienia. 5.Postawiony przez Zamawiającego warunek ma swoje uzasadnienie w konstrukcji wydawanych certyfikatów, co w szczególności dotyczy certyfikatu CIS („Certyfikowany Integrator Systemu LIST"). Certyfikaty te wydawane są na firmę oraz konkretną osobę w nim wskazaną. 6.Na terenie RP generalnym przedstawicielem handlowym i techniczno-szkoleniowym firmy STEC GmbH jest firma: Creatio A.W. z siedzibą w Miłochowicach. Jest to jedyna w Polsce firma wydająca certyfikaty CIS (Certyfikowany Integrator Systemu LIST). Jak wynika z informacji przekazanej przez Pana A.W. z Creatio A.W. z siedzibą w Miłochowicach, właścicielem klucza licencyjnego zawartego w certyfikacie CIS, oprogramowania, dokumentacji oraz specjalistycznych materiałów technicznych przekazanych po zakończeniu szkolenia i pozytywnym wyniku egzaminu osoby zatrudnionej i oddelegowanej na szkolenie, jest określony podmiot gospodarczy (firma). Oddelegowana osoba, po pomyślnym ukończeniu szkolenia zostaje wpisana z imienia i nazwiska do certyfikatu. W przypadku odejścia przeszkolonego i wpisanego do certyfikatu pracownika, traci on prawo do posługiwania się nabytymi w ten sposób umiejętnościami. Analogicznie, podmiot gospodarczy, w takiej sytuacji, ma obowiązek oddelegowania kolejnej osoby w celu jej przeszkolenia i tym samym podtrzymania zdobytych uprawnień. 7.Zatem do ważności i skuteczności Certyfikatu potrzebne są 2 elementy: a.podmiot, będący właścicielem klucza licencyjnego zawartego w certyfikacie CIS, oprogramowania, dokumentacji oraz specjalistycznych materiałów technicznych, który skierował konkretną osobę na szkolenie, b.przeszkolona osoba, która została wpisana do certyfikatu z imienia i nazwiska i która w ramach danej firmy będzie wykonywała czynności objęte Certyfikatem. 8.W przypadku zmiany miejsca pracy przez daną osobę certyfikat nie „przechodzi" za pracownikiem i jednocześnie podmiot będący właścicielem klucza, nie może z niego korzystać, dopóki nie przeszkoli kolejnej osoby. Skoro zatem Zamawiający wymagał, aby certyfikat posiadał pracownik wykonawcy, to nie ma możliwości wykazania na potwierdzenie spełniania warunku, certyfikatu dotyczącego osoby niebędącej pracownikiem Wykonawcy. 9.Podsumowując, jak wynika z dokumentów udostępnionych przez Zamawiającego: a.osoba wskazana na potwierdzenie spełniania warunku opisanego w SW Z w pkt 9.2. 1) pkt 2 tabeli nie jest pracownikiem Wykonawcy Mostostal; b.wskazana w tabeli osoba posiada certyfikaty, wymagane w SWZ, jednak żaden nie został wystawiony na Mostostal; tym samym Mostostal nie jest uprawniony do posługiwania się osobą wskazaną w wykazie w zakresie czynności, do których realizacji niezbędne jest posiadanie wymaganych certyfikatów. 10.Niezależnie od powyższego, poważne wątpliwości budzi kwestia, w jaki sposób Mostostal w ogóle zamierza zrealizować tę część zamówienia. Jak wynika z treści uzupełnionego „Zobowiązania do udostępnienia zasobów" instalacje teletechniczne wykona Acciona, czyli podmiot, który ani nie posiada wymaganych certyfikatów, ani nie dysponuje pracownikami, którzy takie certyfikaty posiadają. Natomiast podmioty Exavo sp. z o.o. i ART KIK widniejące na certyfikatach, nie zostały wskazane w ofercie Mostostal ani jako podmioty udostępniające zasoby, ani nawet jako podwykonawcy. 11.W opinii Konsorcjum Warbud, wymóg posiadania przez pracowników Wykonawcy odpowiednich certyfikatów w zakresie instalacji Systemu Sygnalizacji Pożarowej, Dźwiękowego Systemu Ostrzegawczego oraz liniowej czujki ciepła jest kluczowy do utrzymania w należytym stanie istniejących instalacji oraz podtrzymania warunków gwarancyjnych na powyższe systemy zgodnie z polityką producentów i został on w sposób prawidłowy, i nie budzący żadnych wątpliwości, opisany w takiej formie w SWZ przez Zamawiającego. a. W dokumentacji projektowej, na rysunku nr 05201 „SSP schemat ideowy" znajduje się informacja o konieczności wykonania sieciowania centrali SSP projektowanej z centralą SSP istniejącą POLON 6000. Aby móc taki zabieg wykonać konieczna jest ingerencja w najważniejszy element istniejącego systemu. Wykonywanie tej czynności przez osoby nieuprawnione, mogłoby doprowadzić do destabilizacji całości instalacji SSP w istniejących budynkach Szpitala, a co za tym idzie utratę znaczącej ochrony budynków na wypadek wystąpienia zagrożenia pożarowego. b. W opisie technicznym dotyczącym instalacji SSP w punkcie nr 12.3 „Wytyczne dla wykonawcy" również znajduje się informacja o poniższej treści: „Wszelkie prace instalacyjne oraz uruchomieniowe powinien wykonywać odpowiednio „ przeszkolony personel posiadający co najmniej: Aktualne potwierdzenie odbycia przeszkolenia z zakresu montażu i uruchomienia danego producenta systemu sygnalizacji pożaru, Certyfikat kwalifikacji potwierdzający ukończenie szkolenia z zakresu instalacji Systemów Sygnalizacji Pożarowej," c.Analogiczne wymaganie znajduje się również w części opisu technicznego dotyczącego instalacji Dźwiękowego Systemu Ostrzegawczego w punkcie 5.3 „Wytyczne dla Wykonawcy". Z rysunku 05101 „DSO - Rzut Parteru" jasno wynika, że zmodyfikowana zostanie cześć istniejącej instalacji DSO w obrębie pomieszczeń przylegających obecnie do klatki schodowej I oraz windy nr 18. Ze względu na zmianę przeznaczenia tych pomieszczeń zmianie ulegnie ilość oraz rozmieszczenie istniejących głośników. Również w tym przypadku wymagane jest, aby prace związane z modyfikacją istniejącej instalacji DSO wykonywały osoby posiadające odpowiednią wiedzę i doświadczenie podparte właściwym certyfikatem, ponieważ nieprawidłowa ingerencja w system może spowodować jego uszkodzenie i utratę gwarancji producenta. d.W przypadku systemu liniowej czujki ciepła LISTEC, jak wynika z rysunku nr 05206 „Rzut poziomu +1 Liniowe czujki ciepła", w związku z inwestycją będzie prowadzona nowa instalacja w obrębie istniejącego korytarza przylegającego do klatki schodowej E (klatka przy wejściu D) w którym obecnie zainstalowana jest liniowa czujka ciepła pracująca w systemie z centralą dList. Prowadzenie prac w obrębie obszarów, w których znajdują się zainstalowane już liniowe czujki ciepła będzie wiązało się z odpowiednią modyfikacją oraz przeprogramowaniem systemu na czas trwania prac. Z informacji od firmy Creatio (pismo z dnia 12.02.2024 r. złożone podczas rozprawy w sprawie o sygn. akt KIO 460/24 - w załączeniu) wynika, że wszelkie modyfikacje w systemie może wykonywać tylko firma, która posiada certyfikat CIS (Certyfikowany Integrator Systemu) wraz z kluczem licencyjnym systemu, oprogramowaniem oraz zatrudniająca przeszkoloną w tym zakresie osobę, a każdy nieautoryzowany dostęp lub próby dostępu przez osoby bez wymaganego certyfikatu CIS, przeróbki/modyfikacje stanowią standardowe podstawy do wypowiedzenia udzielonej gwarancji. 12.W konsekwencji, Wykonawca Mostostal winien być wezwany do uzupełnienia Wykazu osób, o pracownika posiadającego stosowne certyfikaty, a w razie jako nieuzupełnienia, oferta Mostostal powinna zostać odrzucona. IX.Prowadzenie nieuprawnionych negocjacji treści oferty i zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal na podstawie art. 462 ust. 1 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp i 223 ust. 1 zd.2 Pzp. 1.Zgodnie z treścią art. 462 ust. 1 Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Z przepisu tego wywodzony jest zakaz powierzania podwykonawcy realizacji całości zamówienia. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 kwietnia 2023r. sygn. akt 907/23 oferta Konsorcjum zawierającą oświadczenie o powierzeniu 100% zamówienia podwykonawcom jest sprzeczne w szczególności z art. 462 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. 2.W ocenie Odwołującego, z treści uzupełnionego przez Mostostal Zobowiązania do udostępnienia zasobów przez Accionę wynika, iż Acciona wykona całość zamówienia. Do analogicznych wniosków doszedł również Zamawiający, gdyż w dniu 7 marca 2024 r. wezwał Wykonawcę Mostostal na podstawie art. 462 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Co istotne, Zamawiający nie ograniczył się jedynie do wezwania Wykonawcy do udzielenia wyjaśnień, ale przygotował dla Wykonawcy Mostostal odpowiedź na zadane pytanie o następującej treści: „Oświadczamy, że Podwykonawca Acciona Construcción S.A. Madryt będzie/nie będzie* wyłącznie realizował przedmiotu umowy i Mostostal Warszawa S.A. też w nim będzie/nie będzie* brać czynny udział. *niepotrzebne skreślić" 3.Takie działanie Zamawiającego jest niespotykane i nieprzewidziane przepisami Pzp. Zamawiający zadał Wykonawcy pytanie i sam skonstruował na nie odpowiedź w taki sposób, żeby Wykonawca mógł odpowiedzieć zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. Powyższe działanie Zamawiającego narusza, wyrażony w art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp zakaz prowadzenia negocjacji treści oferty pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. Zgodnie z treścią tego przepisu niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 4.Co znamienne, oświadczenie tej treści nie było zawarte w SW Z, a zostało przygotowane przez Zamawiającego tylko i wyłącznie dla Wykonawcy Mostostal, na etapie powtórzonej oceny ofert po wyroku KIO. 5.W ocenie Odwołującego, Zamawiający przygotowując gotową odpowiedź dla Wykonawcy Mostostal, na zadane przez siebie pytanie, przekroczył uprawnienia wynikające z treści art. 223 ust. 1 Pzp. Jak bowiem wskazała Izba w wyroku z dnia 17 kwietnia 2023, sygn. akt: KIO 907/23 „Izba podkreśla, że procedura wyjaśniania treści oferty nie może co do zasady skutkować wprowadzeniem zmian w treści oferty. Za nieuprawnione - zdaniem Izby - jest wzywanie wykonawców do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w sytuacji, której treść oferty jest jasna i nie budzi wątpliwości, nawet jeśli ta oferta jest sprzeczna ze SW Z. Procedura wyjaśnień oferty nie stanowi bowiem narzędzia do zmiany treści oferty wykonawcy, ale wyłącznie do ustalenia jej znaczenia, w sytuacji istniejących, obiektywnych wątpliwości interpretacyjnych co do jej treści." 6.Tym samym, Zamawiający, wzywając Mostostal do wyjaśnienia treści oświadczenia woli w zakresie wskazania części zamówienia, którą Wykonawca zamierza powierzyć do realizacji przez Podwykonawcę i jednocześnie przygotowując to oświadczenie za Wykonawcę, niewątpliwie naruszył art. 223 ust. 1 Pzp. Zarówno wezwanie jak i odpowiedź powinny być unieważnione, a oferta Mostostal odrzucona na podstawie art. 462 ust. 1 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp. X.Mając na uwadze powyższe odwołanie jest zasadne i konieczne i wnoszę o jego uwzględnienie. Odpowiedź zamawiającego z dnia 29 marca 2024r. wnosi o oddalenie odwołania w całości. Ad.1. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 128 ust. 1 PZP w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) PZP i w zw. z art. 16 pkt 1 PZP. W ocenie Zamawiającego, zarzut ten należy uznać za chybiony. Przede wszystkim należy podnieść, że Zamawiający wymagał złożenia wypełnionego załącznika nr 5, a zatem wymagał podania w wykazie informacji ścisłe wg założeń wzoru oświadczenia. Tak przygotowane oświadczenie wypełnił Mostostal Warszawa S.A. (zwany dalej Mostostal). W oświadczeniu zatem znalazły się wszystkie wymagane informacje. W żadnym miejscu nie żądał Zamawiający wpisów określających kiedy i gdzie pełniono funkcje kierownika robót lub kierownika budowy/kierownika robót sanitarnych/kierownika robót elektrycznych w okresie ostatnich 8 lat, poza wymaganą informacją o posiadanym doświadczeniu w pełnieniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy przy budowie obiektów szpitalnych o powierzchni min. 9 000 mkw o wartości robót co najmniej 60 000 000,00 zł brutto. W oświadczeniu taka informacja się znajduje. Skoro zatem znajduje się w wykazie wskazanie pełnienia funkcji odpowiednio do zakresu, przy budowie Szpitala Wojewódzkiego we Wrocławiu oraz Szpitala Uniwersyteckiego nr 2 im. Dr J. Biziela w Bydgoszczy, a Odwołujący nie przekazał żadnych argumentów mogących wskazać na nieprawdziwość tychże oświadczeń, to tym bardziej Zamawiający nie miał podstaw do powzięcia wątpliwości w tym zakresie. Ad.2. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 128 ust. 1 PZP w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) PZP i w zw. z art. 16 pkt 1 PZP. W ocenie Zamawiającego, zarzut ten należy uznać za chybiony. Na wstępie należy wskazać, że jeżeli zapisy SW Z są niejednoznaczne i dopuszczalna jest szersza interpretacja, to należy pamiętać, że wszelkie niejasności w treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 września 2022 r.; sygn. akt KIO 2249/22, KIO 2250/22). Określony w pkt 2 tabeli zamieszczonej w pkt 9.2. ppkt 1 SW Z warunek udziału w postępowaniu w odniesieniu do osób które będą brały udział w realizacji zamówienia, wskazywał na konieczność DYSPONOWANIA min. 1 osobą lub osobami, które będą brały udział w realizacji zamówienia (...). Kluczowy jest zatem zapis o konieczności dysponowania, a w żaden sposób z treści dalszego wskazania nie można wywieść tezy, że to dysponowaniem ma opierać się o pracowniku zatrudnionym na umowę o pracę. Klauzula społeczna bowiem znajduje się w §17 wzoru umowy, gdzie wymieniono wprost pracowników, co do których istnieje wymóg zatrudnienia ich na podstawie umowy o pracę. Pozostali pracownicy, mogą wykonywać prace na bazie umów cywilnoprawnych. Niezależnie od tego, nawet gdyby uznać, że dane czynności wykonywane w ramach pkt 4 załącznika nr 5 do SW Z, podlegają pod wskazany wyżej §17 wzoru umowy, to i tak Zamawiający nie mógłby wymagać aby te osoby już na etapie oferty posiadały stosunek pracy oparty na umowie o pracę. Wskazanie przez Zamawiającego wymogu zatrudnienia na umowę o pracę, dotyczy bowiem etapu realizacji umowy i niedopuszczalne jest aby ten wymóg odnosił się do etapu ofertowania. Wykonawca bowiem może być kontrolowany co do obowiązku istnienia stosunku pracowniczego, dopiero na etapie realizacji umowy, a nie na etapie składania ofert. Reasumując jeżeli nawet Zamawiający w katalogu wskazanym w §17 objął osoby wymienione w załączniku nr 5 pkt 4 SW Z, to nie jest to warunek udziału w postępowaniu, objęty podmiotowymi środkami dowodowymi, ale warunek wykonawczy materializujący się w momencie podpisania umowy i jej realizacji. Niezrozumiały jest również zarzut, wskazujący na konieczność posiadania certyfikatów wystawionych na Mostostal. Przedmiotem badania jest wykaz osób, o którym mowa w §9 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może (...) Dz.U. z 2020 r. poz. 2415 a więc kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia osób wskazanych w tymże wykazie, niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego. Nie jest to zatem wykaz §9 ust. 1 pkt 2, który odnosi się do wykonawcy. Zatem przedmiotem badania jest ocena posiadanych kwalifikacji przez osoby wykazane w wykazie. W każdym z przedłożonych dokumentów osobami certyfikowanymi/przeszkolonymi jest osoba A.W.. Trudne do pogodzenia z zasadami logicznego rozumowania, jest twierdzenie, że zmiana miejsca pracy lub wskazanie w certyfikacie z ramienia jakiej firmy uczestniczył ktoś w szkoleniu, powoduje utratę nabytego doświadczenia, jakby wymazanie pamięci takiej przeszkolonej osoby. Ad.3. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp. W ocenie Zamawiającego, zarzut ten należy uznać za chybiony. W formularzu ofertowym wykonawca Mostostal Warszawa S.A. wskazał, iż zamierza powierzyć realizację następujących części zamówienia: roboty ogólnobudowlane, instalacyjne i specjalistyczne. Zamawiający w żadnym miejscu SW Z nie wymagał podania przez wykonawców % udziału podwykonawców w realizacji przedmiotu zamówienia oraz nie zastrzegał jakie części realizacji musi wykonać osobiście przez Wykonawcę. W treści oświadczenia o oddaniu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia złożonego przez podwykonawcę Acciona Construcction S.A. na wezwanie Zamawiającego z dnia 05.03.2024 r. (jako jedna z dyspozycji zawartej w wyroku KIO 460/24) jednoznacznie wskazał: (...) w tym kluczowe elementy robót ogólnobudowlanych, instalacyjnych i specjalistycznych. Tym samym niewątpliwie już z treści przedmiotowego oświadczenia wynika, iż podwykonawca będzie wykonywał kluczowe elementy wskazanych robót a nie całość jak sugeruje odwołujący. Rzeczywiście Zamawiający wezwał Wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. w dniu 07.03.2024 r. do wyjaśnień w zakresie jego uczestnictwa w realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający zatem mógł, choć nie musiał, dokonać wezwania, w celu dokonania należytej oceny złożonej oferty, co nie może być poczytywane jako prowadzenie negocjacji z Wykonawca. Mostostal bowiem nie zmodyfikować w żaden sposób swojej oferty, która przecież pozostaje niezmienna. Stanowisko przystępującego z dnia 29 marca 2024r. wskazuję, co następuje, a także wnoszę o: (1)o oddalenie odwołania w całości, oraz (2)przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści niniejszego pisma procesowego na okoliczności w nim wskazane. 1.Odwołanie z dnia 18 marca 2024 r. („Odwołanie”] wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie w składzie: Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno-HandlowoUsługowe Tel-Poż-System „Iskra” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu („Odwołujący”) jest niezasadne i powinno zostać oddalone w całości z przyczyn szczegółowo omówionych poniżej. W ZAKRESIE ZARZUTU NARUSZENIA ART. 128 UST. 1 PZP W ZW IĄZKU Z ART. 112 UST. 2 PKT 4 PZP ORAZ ART. 226 UST. 1 PKT 2) LIT. B) i C) PZP i W ZW. Z ART. 16 PKT 1 PZP 2.Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 128 ust. 1 PZP w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) PZP i w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Mostostal do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. Wykazu osób w odniesieniu do: Kierownika budowy, Kierownika robót sanitarnych i Kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych teletechnicznych, potwierdzającego posiadanie minimum 8 letniego doświadczenia w pełnieniu funkcji odpowiednio kierownika robót lub kierownika budowy, potwierdzonego wpisami do Dziennika budowy, w sposób, który umożliwiałby weryfikację wskazanego doświadczenia. 3.W uzasadnieniu powyższego zarzutu Odwołujący wskazał zapisy SW Z określające podmiotowe środki dowodowe na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu - zawarte w pkt 2 tabeli w pkt 9.2. ppkt 1 SWZ. 4.Na podstawie przywołanych zapisów SW Z Odwołujący twierdzi, że aby Zamawiający miał możliwość zweryfikowania spełniania postawionego warunku, wykonawca miał obowiązek wskazania w Wykazie osób, inwestycji przy wykonywaniu których ww. osoby pełniły wymagane funkcje, a także okresu ich pełnienia potwierdzonego wpisami do Dziennika Budowy, tj. wskazania co najmniej nazwy zadania, podmiotu, na rzecz którego zadanie było wykonywane, a także okresu, w którym dana osoba pełniła funkcję. W ocenie Odwołującego, Zamawiający wyraźnie wskazał, że doświadczenie osób wyznaczonych do kierowania robotami budowlanymi ma wynosić minimum 8 lat i dookreślił, że chodzi o doświadczenie zawodowe zdobyte na konkretnym stanowisku, potwierdzone wpisami do Dziennika Budowy. Nie jest to zatem jakiekolwiek doświadczenie zawodowe zdobyte po uzyskaniu uprawnień, ale doświadczenie związane z zajmowaniem określonego stanowiska. Z wykazu złożonego przez Mostostal w żaden sposób nie wynika czy osoby wskazane wykazie posiadają co najmniej 8 letnie doświadczenie w pełnieniu określonych funkcji potwierdzone wpisami do Dziennika budowy. 5.Dalej Odwołujący twierdzi, że aby wykazać spełnianie warunku w zakresie posiadanego przez osobę doświadczenia zawodowego zdobytego na konkretnym stanowisku Wykonawca powinien wskazać konkretne okresy pełnienia tych funkcji przez daną osobę oraz wskazać inwestycje przy realizacji których dana osoba pełniła wymaganą funkcję. Tylko bowiem w ten sposób możliwe jest zweryfikowanie czy rzeczywiście osoba wskazana przez Wykonawcę do pełnienia określonej roli legitymuje się doświadczeniem określonym w SWZ. 6.Powyższe twierdzenia Odwołującego nie wynikają jednakże z jakichkolwiek zapisów SW Z. W pkt 9.2. ppkt 1 SW Z wskazane zostało bowiem, że Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu wskazanych w tabeli. Jednym z takich podmiotowych środków dowodowych był wykaz osób. W tym miejscu Zamawiający zdecydował się określić warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do osób jakimi powinien dysponować Wykonawca dopełnienia określonych funkcji przy realizacji zamówienia, tj. kierownika budowy, kierownika robót sanitarnych oraz kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych. W żadnym jednakże z postanowień SW Z Zamawiający nie określił w jaki konkretnie sposób Wykonawca miałby wykazać spełnianie warunku w zakresie posiadanego przez osobę wskazaną do pełnienia określonej funkcji doświadczenia zawodowego. Zastrzec przy tym należy, że Zamawiający nie jest uprawniony w świetle przepisów PZP oraz aktów wykonawczych do PZP do żądania jakichkolwiek dokumentów na potwierdzenie spełniania tak opisanego warunku udziału w postępowaniu. Skoro zatem Zamawiający nie mógł żądać dokumentów potwierdzających posiadanie wymaganego doświadczenia oraz nie wskazał w SW Z jakichkolwiek wymagań co do sposobu podania informacji dotyczących osoby wskazanej do pełnienia odpowiedniej funkcji, to brak jest podstaw do uwzględnienia twierdzeń Odwołującego co do tego jaki zakres informacji dotyczących doświadczenia zawodowego takich osób powinien zostać podany w wykazie osób złożonym przez Mostostal. 7.Żadne z zapisów SW Z nie dają podstaw do twierdzenia, tak jak chciałby tego Odwołujący, że wykonawcy mieli obowiązek wskazania w Wykazie osób, inwestycji przy wykonywaniu których ww. osoby pełniły wymagane funkcje, a także okresu ich pełnienia potwierdzonego wpisami do Dziennika Budowy, tj. wskazania co najmniej nazwy zadania, podmiotu, na rzecz którego zadanie było wykonywane, a także okresu, w którym dana osoba pełniła funkcję. Czym innym jest bowiem określenie warunków udziału w postepowaniu a czym innym określenie oczekiwań Zamawiającego co do sposobu ich wykazania przez wykonawców. Dowód: SWZ (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego]. 8.Skoro zatem Mostostal oświadczył w wykazie osób w odniesieniu do każdej z osób wskazanych na stanowisko kierownika budowy, kierownika robót sanitarnych oraz kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych, że osoby te posiadają ponad 8 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy/kierownika robót sanitarnych/kierownika robót elektrycznych potwierdzone wpisami do dziennika budowy, to brak jest podstaw do żądania przez Zamawiającego uzupełnienia takich oświadczeń w jakimkolwiek zakresie. Oświadczenie to bowiem jest wystarczające dla oceny, że każda ze wskazanych w wykazie osób do pełnienia ww. funkcji spełnia warunek w zakresie doświadczenia. Dowód: wykaz osób złożony przez Mostostal na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego]. 9.Należy przy tym zwrócić uwagę, że przywoływane w odwołaniu orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej („KIO”] czy informacja z kontroli uprzedniej nie potwierdzają zasadności twierdzeń Odwołującego w odniesieniu do oświadczenia dotyczącego doświadczenia zawodowego osób wskazanych przez Mostostal w wykazie osób do pełnienia funkcji kierownika budowy, kierownika robót sanitarnych oraz kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych. W stanach faktycznych na gruncie których zostały wydane przywołane w odwołaniu orzeczenia jak również w stanie faktycznym w postępowaniu, którego dotyczy informacja o kontroli uprzedniej, stwierdzono, że w oświadczeniach wykonawcy brak jest w ogóle informacji pozwalającej na ustalenie, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu. I tak, w postepowaniu w którym KIO orzekała w sprawie o sygn. akt KIO 1784/13, opis doświadczenia nie zawierał informacji potwierdzającej wymagany przez zamawiającego okres 8 letniego doświadczenia w projektowaniu obiektów użyteczności publicznej. A więc w stanie faktycznym rozpoznawanej przez KIO sprawy ocenie nie podlegał sam okres doświadczenia zawodowego a okres doświadczenia zawodowego przy realizacji określonych przez zamawiającego projektów dotyczących obiektów użyteczności publicznej, i właśnie brak informacji dotyczących charakteru projektów stanowił podstawę rozważań KIO co do braku wykazania przez wykonawcę spełniania tego warunku. Również w sprawie odwoławczej rozpoznawanej przez KIO pod sygn. akt KIO 3422/21, Izba wskazywała na brak podania przez wykonawcę informacji odnoszących się do określonego przez zamawiającego kryterium oceny ofert, które dotyczyło liczby projektów o określonych przez zamawiającego wymaganiach. Izba w orzeczeniu tym nie zakwestionowała zatem wskazania deklarowanego doświadczenia wyłącznie w latach/miesiącach co do zasady, a jedynie w odniesieniu do kryterium które dotyczyło nie okresów realizacji projektów a ich liczby oraz spełniania przez projekty określonych wymogów. Także ustalenia zawarte w informacji z o wyniku kontroli uprzedniej z dnia 5 czerwca 2014 r. KU/60/14, odnoszą się do odmiennego stanu faktycznego, w związku z czym stwierdzenia tam zawarte nie mogą prowadzić do skutecznego zakwestionowania prawidłowości oceny spełniania warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu. Podobnie bowiem jak w ww. orzeczeniach KIO, w postępowaniu którego dotyczy informacja o wyniku kontroli uprzedniej z dnia 5 czerwca 2014 r. KU/60/14, wykonawca nie podał w ogóle informacji odnoszących się do określonego warunku. Nie było zatem kwestionowane to, że wykonawca podał ogólnie długość doświadczenia zawodowego jako 25 lat, tylko to, że nie wskazał pełnionych w tym czasie funkcji, co uniemożliwiło ocenę, że doświadczenie zostało nabyte przy pełnieniu wymaganych przez zamawiającego funkcji. 10.Mostostal podał w wykazie osób wszystkie informacje niezbędne dla oceny spełniania warunku w zakresie doświadczenia osób wskazanych do pełnienia funkcji kierownika budowy, kierownika robót sanitarnych oraz kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych. Z wykazu osób wynika bowiem w sposób niebudzący wątpliwości, że wskazane osoby posiadają doświadczenie o wymaganej długości (ponad 8 lat doświadczenia zawodowego] przy pełnieniu określonych funkcji potwierdzone wpisami do dziennika budowy (w pełnieniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy potwierdzone wpisami do dziennika budowy/w pełnieniu funkcji kierownika robót sanitarnych potwierdzone wpisami do dziennika budowy /w pełnieniu funkcji kierownika robót elektrycznych potwierdzone wpisami do dziennika budowy). Zapisy te pozwalają na zweryfikowanie przez Zamawiającego spełniania przez te osoby warunków określonych w SW Z, bez konieczności domniemywania w jakimkolwiek zakresie, że osoba wyznaczona do pełnienia określonej funkcji rzeczywiście nabyła odpowiednie doświadczenie zawodowe spełniające wymagania określone w dokumentach zamówienia. W ZAKRESIE ZARZUTU NARUSZENIA ART. 128 UST. 1 PZP W ZW IĄZKU Z ART. 112 UST. 2 PKT 4 PZP ORAZ ART. 226 UST. 1 PKT 2) LIT. B) i C) PZP i W ZW. Z ART. 16 PKT 1 PZP 11.Zarzut odwołania opiera się zasadniczo na twierdzeniu przez Odwołującego, że określony w pkt 2 tabeli zamieszczonej w pkt 9.2. ppkt 1 SW Z warunek udziału w postępowaniu w odniesieniu do osób które będą brały udział w realizacji zamówienia (z uwagi na charakter zaplanowanych prac polegających na modernizacji zainstalowanych już systemów teletechnicznych) nie został spełniony przez Mostostal Warszawa, ze względu na specyfikę określonych w warunku certyfikatów, w szczególności certyfikatu CIS. 12.W odwołaniu Odwołujący twierdzi, że „(...) osoba lub osoby posiadające ww. kwalifikacje muszą być zatrudnione na umowę o pracę, a dodatkowo osoba posiadająca ważny certyfikat CIS — Certyfikowany Integrator Systemu LIST” lub równoważny musi być pracownikiem Wykonawcy.”. Odwołujący stwierdza także, że ww. osoby mieszczą się w katalogu osób zawartym w §17 ust. 1 Wzoru umowy, co do których Zamawiający wymagał, aby były zatrudnione na podstawie umowy o pracę. 13.Z powyższym stwierdzeniem nie sposób jednakże się zgodzić przede wszystkim z tego względu, że Zamawiający w SW Z nie zastrzegł kluczowych części zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę. Skoro zatem w zakresie prac objętych przedmiotem zamówienia realizowanych przez ww. osobę, Mostostal może posiłkować się podwykonawcami, to nieuzasadnione jest żądanie aby, osoba wskazana w warunku udziału w postępowania była pracownikiem Mostostal, i to już na etapie składania ofert. 14.Narzucany przez Odwołującego a nieznajdujący oparcia w zapisach SW Z wymóg bycia pracownikiem przez osobę mającą uczestniczyć w realizacji zamówienia, zarówno w odniesieniu do Mostostal jaki i w odniesieniu do podwykonawców, nie jest uzasadniony zapisami § 17 ust. 1 Wzoru umowy. Pośród czynności wykonywanych przez pracowników wskazanych w § 17 ust. 1 Wzoru umowy Zamawiający nie przewidział teletechników. Należy przy tym zastrzec także, że powyższe wymogi odnoszą się do etapu realizacji zamówienia a nie etapu postępowania w sprawie jego udzielenia. 15.Na brak konieczności zatrudnienia osoby posiadającej wymagane przez Zamawiającego szkolenia/certyfikaty, czy to przez Wykonawcę czy też przez podwykonawców, wskazuje także charakter czynności wykonywanych w trakcie realizacji Umowy. Osoba taka nadzoruje roboty wykonywane w ramach przedmiotowego zamówienia - prace montażowe systemów teletechnicznych a następnie będzie programować centrale dla systemów SAP oraz DSO, a także uruchamiać systemy poprzez odpowiednie programowanie (konfiguracje] oraz testy. W przedmiotowym zamówieniu konfiguracja oraz testy muszą doprowadzić do współdziałania zakresu instalacji wykonanej w ramach opisu przedmiotu zamówienia, jak i tej która już istnieje na pozostałej części szpitala. Są to zatem czynności wykonywane przez osoby posiadające wysokie kwalifikacje oraz doświadczenie, co do których nie można mówić o wykonywaniu pracy w warunkach zatrudnienia na umowę o pracę określonych w Kodeksie pracy. 16.Z tych też względów należy przyjąć użycie przez Zamawiającego określenia „pracownik” w znaczeniu funkcjonalnym, określającym osobę wykonującą pracę rozumianą jako wykonywanie czynności, nie koniecznie pozostającą w pracowniczym stosunku zatrudnienia. Dla podmiotów przeprowadzających opisane w warunku udziału w postepowaniu szkolenia czy wydających określone certyfikaty stosunek prawny łączący osobę szkoloną/certyfikowaną z podmiotem kierującym na szkolenie pozostaje bez znaczenia. 17.Mając powyższe na uwadze należy wskazać, że żądanie przez Zamawiającego posiadania określonych szkoleń czy certyfikatów przez osobę skierowaną do realizacji zamówienia ma wykazywać jej znajomość systemów oraz doświadczenie w ich obsłudze. Na to wskazuje również zastrzeżenie wyjaśniające w warunku - żądnie dysponowania taką osobą wynika z charakteru zaplanowanych prac polegających na modernizacji zainstalowanych już systemów teletechnicznych. Dla spełniania warunku w zakresie posiadania przez wskazaną osobę ważnego certyfikatu CIS nie jest zatem konieczne wystawienia tego certyfikatu także na Mostostal. Warunek dotyczący posiadania certyfikatu CIS dotyczy bowiem osoby, którą wykonawcy ma dysponować, nie zaś samego wykonawcy. W odniesieniu do warunków dotyczących samego wykonawcy Zamawiający nie określił natomiast warunku dotyczącego posiadania na tym etapie certyfikatu CIS przez wykonawcę. 18.Z przedstawionego przez Odwołującego przebiegu certyfikacji nie wynika, aby podmiot certyfikujący uzależniał przeprowadzenie szkolenia wskazanej przez podmiot kierujący na szkolenie osoby od okazania umowy o pracę zawartej pomiędzy tym podmiotem a osobą kierowaną przezeń na szkolenie. Przede wszystkim jednak rodzaj łączącego osobę oraz podmiot wskazany na certyfikacie CIS stosunku prawnego, którym powinna być umowa o pracę nie wynika z treści certyfikatu CIS. Poza bowiem wskazaniem imienia i nazwiska osoby fizycznej oraz firmy w certyfikacie nie ma jakiejkolwiek wzmianki o tym, jaki stosunek prawny łączy osobę fizyczną z firmą. Odnosząc powyższe do certyfikatu CIS dla A.W., należy wskazać, że A.W. jest udziałowcem oraz jedynym członkiem zarządu spółki Exavo sp. z o.o. (KRS nr 0000757686], i na żadnym etapie procesu certyfikacji nie było wymagane czy też weryfikowane to, czy jest on pracownikiem zatrudnionym przez Exavo sp. z o.o. na umowę o pracę. 19.Odwołujący twierdzi przy tym, że jak wynika z treści certyfikatów udostępnionych Odwołującemu w dniu 6 marca 2024 r. żaden z nich nie został wystawiony na Wykonawcę Mostostal, co oznacza, iż Mostostal nie może się nimi posługiwać przy realizacji zamówienia. Przedmiotem oceny na tym etapie postepowania jest jednak spełnianie warunków udziału w postepowaniu a nie sposób realizacji zamówienia przez Mostostal. Należy bowiem zwrócić uwagę, że certyfikaty CIS wydawane są na czas oznaczony. Jak wynika z przedłożonego przez Mostostal certyfikatu CIS dla Pana A.W., certyfikat został wydany dnia 20 grudnia 2023 r. i jest ważny dla osoby i firmy wymienionej powyżej do 19 grudnia 2024 r. W trakcie zatem realizacji przez Mostostal zamówienia w części, w której certyfikat CIS miałby być wymagany, certyfikat wydany dla A.W. nie będzie już ważny. Odwołujący nie wykazuje przy tym, że na czas realizacji zamówienia nie zostanie zapewniony dla A.W. certyfikat CIS. 20.Z samej zatem treści certyfikatu CIS nie wynika, aby Mostostal nie był uprawniony do wykazywania w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w wykazie osób osoby, dla której wydano wymagane certyfikaty. Co jednak istotniejsze powyższe nie wynika z zapisów SW Z. W postępowaniu odwoławczym toczącym się w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pomiędzy tymi samymi stronami pod sygnaturą KIO 460/24, Izba oceniła, że „Przy tak skonstruowanych postanowieniach, niespójnych i niejednoznacznych, brak jest pewności czego tak naprawdę Zamawiający wymagał. Zasadą jest, że wszelkie niejasności w treści dokumentów sporządzonych przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców, zaś ewentualne błędy popełnione w toku postepowania przez zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców, biorących udział w postepowaniu. Biorąc powyższe pod rozwagę, skoro w specyfikacji nie znalazły się precyzyjne i jednoznaczne postanowienia o obowiązku złożenia, na żądania Zamawiającego, podmiotowych środków dowodowych w postaci certyfikatu, świadectwa ukończenia szkolenia, uprawnień, to brak jest podstawy prawnej i faktycznej do żądania tych dokumentów od Uczestnika postępowania.". Skoro zatem Zamawiający nie mógł żądać od Mostostal certyfikatu CIS na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu to ocena wykazania spełniania warunku przez wykonawcę powinna opierać się przede wszystkim na wymaganiach określonych w tym zakresie przez Zamawiającego w SW Z, nie zaś na treści certyfikatu, nawet w przypadku, gdy certyfikat taki został przedłożony przez Mostostal z własnej inicjatywy. Ocena wymagań określonych w SW Z powinna zostać przy tym dokonana przy uwzględnieniu zasady wyrażonej przez KIO w powyższych rozważaniach, zgodnie z którą wszelkie niejasności w treści dokumentów sporządzonych przez Zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców, a ewentualne błędy popełnione w toku postępowania przez zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuacje wykonawców biorących udział w postępowaniu. 21.Na marginesie należy wskazać, że sposób wydawania oraz obowiązywania certyfikatów CIS opisany przez Odwołującego wskazuje na faktyczny brak możliwości wykazania się certyfikatem równoważnym. Jak wynika bowiem z odwołania certyfikat CIS jest wydawany na terenie RP wyłącznie przez osobę będącą generalnym przedstawicielem handlowym i techniczno-szkoleniowym firmy LISTEC GmbH - A.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Creatio A.W. z siedzibą w Miłochowicach. Certyfikat ten odnosi się bowiem wyłącznie do produktów jednego producenta LISTEC GmbH. W ZAKRESIE ZARZUTU NARUSZENIA ART. 226 UST. 1 PKT 3 PZP W ZW. Z ART. 462 UST. 1 PZP ORAZ W ZW. Z ART. 223 UST. 1 ZD. 2 PZP 22.Odwołujący konstruuje powyższy zarzut na stwierdzeniu, że wezwanie Mostostal przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień na podstawie art 462 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP stanowiło naruszenie wyrażonego w art. 223 ust. 1 zd. 2 PZP zakazu prowadzenia negocjacji treści oferty pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. 23.W pierwszej kolejności należy wskazać, że zwrócenie się przez Zmawiającego do Mostostal o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia woli, w zakresie wskazania części zamówienia, którą wykonawca zamierza powierzyć do realizacji przez Podwykonawcę, nie stanowi negocjacji dotyczących złożonej oferty. W wyniku złożenia oświadczenia przez Mostostal nie doszło bowiem do zmiany treści oświadczenia Mostostal co do zakresu zamówienia, który zamierza powierzyć podwykonawcy Acciona Construcción SA. 24.Wbrew twierdzeniu Odwołującego, z treści uzupełnionego przez Mostostal zobowiązania do udostępnienia zasobów przez Acciona Construcción SA nie wynika, że Acciona Construcción SA wykona całość zamówienia. W oświadczeniu tym nie wymieniono bowiem takich zakresów prac jak prace związane z przygotowaniem frontu robót tj. uzyskanie decyzji i wykonanie wycinki drzew i krzewów, przebudowa sieci będących w kolizji z planowaną rozbudową: wod.-kan., gazowe i elektryczne, prace rozbiórkowe obiektów będących w kolizji z planowanym budynkiem (np. schody terenowe], roboty ziemne oraz konstrukcję żelbetową podstawową, a także prace związane z zagospodarowaniem terenu, tj. wykonanie dróg dojazdowych i parkingów dla samochodów osobowych pacjentów i odwiedzających, montaż małej architektury, wykonanie prac zieleniarskich - nasadzenia kompensacyjne drzew, zieleń. Zakresy te wykona w całości samodzielnie Mostostal, a zakresy te nie zostały także wskazane w formularzu oferty jako przeznaczone do wykonania przez podwykonawcę. Dowód: oświadczenie Acciona Construcción SA o udostępnieniu zasobów Mostostal (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego], formularz oferty (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). 25.O tym, że Acciona Construcción SA miałaby wykonać 100% zamówienia jako podwykonawca nie przesądza też to, że Zmawiający zwrócił się do Mostostal o wyjaśnienie dotyczące treści oświadczenia woli, w zakresie wskazania części zamówienia, którą Wykonawca zamierza powierzyć do realizacji przez podwykonawcę. Zaproponowanie treści oświadczenia w sposób jaki uczynił Zamawiający w wezwaniu z dnia 07 marca 2024 r. nie oznacza, że Zamawiający przygotował Mostostal odpowiedź na zadane pytanie. Zamawiający poprzez alternatywne sformułowania w wezwaniu z dnia 07 marca 2024 r. określił zakres udzielanych wyjaśnień poprzez wskazanie czy podwykonawca Acciona Construccion S.A. będzie bądź nie będzie wyłącznie realizował przedmiotu umowy, oraz czy Mostostal Warszawa S.A. będzie bądź nie będzie brać czynny udział w realizacji zamówienia. Wykorzystując wzór przygotowany przez Zamawiającego Mostostal mógł złożyć oświadczenia różnej treści - to do Mostostal należała decyzja jakiej treści złoży oświadczenie odpowiednio do stanu faktycznego realizacji zamówienia. W związku z tym, że Mostostal nie zamierza powierzyć Acciona Construcción SA realizacji zamówienia w całości, złożył oświadczenie o odpowiedniej treści, z którego wynika, że Acciona Construccion S.A. nie będzie wyłącznie realizowała przedmiotu umowy a Mostostal Warszawa S.A. też w nim będzie brać czynny udział. Dowód: wezwanie z dnia 07 marca 2024 r. (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego], oświadczenie Mostostal z dnia 07 marca 2024 r. (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego]. 26.Należy przy tym podkreślić, że w wyniku udzielonych przez Mostostal wyjaśnień poprzez złożenie oświadczenia z dnia 07 marca 2024 r. nie doszło do zmiany oświadczenia złożonego przez Mostal w formularzu oferty co do zakresów zamówienia które Mostostal zamierza powierzyć podwykonawcom. Co równie istotne, oświadczenie co do zakresów zamówienia które Mostostal zamierza powierzyć podwykonawcom składane na formularzy oferty nie stanowi oferty sensu stricto i ma charakter wyłącznie informacyjny (tak w Prawo Zamówień Publicznych Komentarz pod redakcją H. Nowaka M. Winiarza, UZP 2021, str. 1236). W odniesieniu zatem do przedmiotowych informacji nie może być mowy o tym, że wyjaśnienia w zakresie określonym przez Zamawiającego stanowią negocjacje dotyczące złożonej oferty. 27.Brak jest zatem podstaw do uznania, że Zarówno wezwanie jak i odpowiedź powinny być unieważnione, a oferta Mostostal odrzucona na podstawie art. 462 ust. 1 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp. 28.Mając powyższe na uwadze Przystępujący wnosi o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Izba ustaliła Odwołanie złożono w związku z toczącym się postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Budowę Centrum Medycyny Ratunkowej, Wielkopolskiego Centrum Lecznictwa Ambulatoryjnego i Rehabilitacyjnego wraz z obszarem przyjęć planowych oraz zapleczem socjalnym, magazynowym, technicznym i archiwalnym w filii nr 1 Szpitala Wojewódzkiego w Poznaniu" - znak sprawy u zamawiającego: SZW/DZP/129/2023. Postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte ogłoszeniem o zamówieniu opublikowanym w dniu 14.11.2023r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem Dz.U. S: 219/2023 00690776-2023. W toku prowadzonego przedmiotowego postępowania przez zamawiającego kilkakrotnie czynności czy też zaniechania zamawiającego były przedmiotem postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. I tak w sprawach o sygn. akt: KIO 3508/23, 3513/23, 3521/23 kolejno były podnoszone zagadnienia związane z postanowieniami swz (specyfikacja warunków zamówienia) w zakresie warunków udziału zarówno przedmiotowymi, jak i podmiotowymi, jak i kryterium oceny ofert. Kolejno ich przedmiotem były zagadnienia związane z sytuacją finansową i ekonomiczną wykonawców, doświadczeniem wymaganym od wykonawcy, doświadczeniem wymaganym od osób dedykowanych do realizacji zamówienia, kryterium oceny ofert (Sygn. akt KIO 3508/23). Na posiedzeniu z udziałem stron odwołujący wobec zmian dokonanych przez zamawiającego w swz wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art.568 pkt 2 ustawy Pzp. Izba uwzględniła powyższy wniosek umarzając postępowanie odwoławcze (Sygn. akt KIO 3508/23 postanowienie z dnia 8 grudnia 2023r.). Kolejne odwołanie dotyczyło również warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od wykonawcy, doświadczenia wymaganego od kierownika budowy, kierownika robót sanitarnych, robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych oraz warunków umowy w zakresie między innymi kar umownych, odbiorów i rozliczenia wynagrodzenia, biegu terminu rękojmi i gwarancji. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił częściowo zarzuty odwołania, co spowodowało po stronie odwołującego częściowe cofnięcie zarzutów. Wskutek powyższej sytuacji Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o Sygn. akt KIO 3513/23 w dniu 8 grudnia 2023 roku. Kolejne wniesione odwołanie w sprawie oznaczonej Sygn. akt KIO 3521/23 dotyczyło naruszenia ustawy Pzp w zakresie postanowień umowy między innymi przez: wprowadzenie uznaniowości po stronie zamawiającego przy odbiorach, zdefiniowania pojęć wad i usterek, terminów na ich usunięcie, rażąco wygórowanych kar umownych za nieprzedłożenie do akceptacji umów o podwykonawstwo, braku zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom, zwłoki wykonawcy w dochowaniu któregokolwiek z innych terminów umownych, odstąpienia od umowy zamawiającego, przyjęcia limitu kar umownych na wygórowanym poziomie 35% kwoty wynagrodzenia, modyfikacji wynagrodzenia ryczałtowego, obciążenia wykonawcy ryzykiem robót dodatkowych oraz w ogóle zwiększenia ilości robót jak i ryzyk związanych z brakiem inwentaryzacji istniejących mediów oraz terminem płatności faktur w tym ryzk związanych z uzyskaniem niezbędnych decyzji koniecznych do realizacji inwestycji. Wniesione odwołanie również, jak powyżej wymienione odwołania zawierało zarzuty odnoszące się do warunków udziału w zakresie doświadczenia wykonawcy, gdzie każde z dwóch zadań o wartości minimum 100 milionów złotych miało polegać na realizacji: robót konstrukcyjnych, ogólnobudowlanych w tym drogowych, elektrycznych, sanitarnych (wentylacja i klimatyzacja, wod - kan, c.o. c.t., sieci), certyfikowanej instalacji gazów medycznych wraz z dostawą paneli nad łóżkowych. Odwołanie również dotyczyło wymogu minimum 10 - letniego doświadczenia kierowników wyodrębnionych robót potwierdzonych wpisami do dziennika budowy. Odwołujący w przedmiotowej sprawie cofnął odwołanie wobec czego na posiedzeniu Izby umorzono postępowanie odwoławcze (postanowienie z dnia 8 grudnia 2023r.w sprawie o Sygn. akt KIO 3521/23). Izba włączyła z urzędu powyżej wymienione akta sprawy (Sygn. akt KIO 3508/23, Sygn. akt KIO 3513/23, Sygn. akt KIO 3521/23) do niniejszej rozpoznawanej sprawy, z uwagi na przedmiot i zakres podnoszonych w nich zarzutów. Okazało się jednak, że pomimo ustalenia warunków swz z użyciem procedury odwoławczej, w dalszym toku postępowania przed zamawiającym, postanowienia swz rozumie się rozbieżnie, przy ocenie i wyborze najkorzystniejszej oferty. Niniejszą sprawę, poprzedza wyrok Izby z dnia 1 marca 2024r. o Sygn. akt KIO 460/24, który zawiera merytoryczne rozstrzygnięcie w związku z wyborem najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego, częściowo uwzględniający zarzuty odwołania. W wyniku wykonania przez zamawiającego wyroku Izby, w tym przez unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz przez wezwania wykonawcy poprzednio wybranego do wyjaśnień czy też oświadczeń, zamawiający ponownie dokonał wyboru tego samego wykonawcy. Celem przedstawienia pełnego przebiegu wyboru najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego, Izba przywołuje zarzuty odwołania w sprawie o Sygn. akt KIO 460/24, które przedstawiają zarzuty odnoszące się do wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba przywołuje zarzuty oraz argumentacje odwołania, które zostały uwzględnione i spowodowały unieważnienie poprzedniego wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności zamawiającego, z kolei zaskarżone niniejszym odwołaniem. Tymi zarzutami odwołania w sprawie o Sygn. akt KIO 460/24 były: 1.art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 118 ust. 2, 3 i 4 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj. zobowiązania do udostępnienia zasobów udzielonego przez podmiot trzeci Acciona Construcción SA z siedzibą w Madrycie pomimo, iż złożone wraz z ofertą zobowiązanie nie ma charakteru realnego oraz nie potwierdza, iż podmiot udostępniający zasoby rzeczywiście wykona roboty, co do których udostępnił Wykonawcy wiedzę i doświadczenie w zakresie warunku, o którym mowa w SWZ w pkt 9.2. 1) pkt 1 w tabeli; 2.art. 18 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 74 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia dokumentów bezzasadnie zastrzeżonych przez Mostostal jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. Wykazu osób oraz wyjaśnień składanych na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 stycznia 2024r. mimo że zastrzeżone przez Mostostal informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a także Wykonawca ten nie przedstawił wyjaśnienia ani dowodów, które uzasadniałyby takie zastrzeżenie; ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę żądania udostępnienia Odwołującemu Wykazu osób bezzasadnie utajnionego jako tajemnica przedsiębiorstwa: art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. w odniesieniu do osoby lub osób które będą brały udział w realizacji zamówienia (z uwagi na charakter zaplanowanych prac polegających na modernizacji zainstalowanych już systemów teletechnicznych), posiadającym/mi odpowiednie certyfikaty, wiedzę i doświadczenie w zakresie instalacji, obsługi i uruchamianiu poniższych systemów: a)System sygnalizacji pożarowej (centrale pożarowe POLON 6000 zainstalowane w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „Rozproszonego Systemu Sygnalizacji Pożarowej POLON 6000"; b)System dźwiękowego systemu ostrzegawczego (Ambient Multives zainstalowanego w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „instalowania/ programowania/ uruchamiania/ konserwacji dźwiękowego systemu ostrzegawczego MULTIVES”; c)System liniowej czujki ciepła zainstalowanego w obszarze Szpitala — wymagany ważny certyfikat CIS — „Certyfikowany Integrator Systemu LIST” lub równoważny w zakresie tej funkcji wydany na pracownika Wykonawcy realizującego przedmiot zamówienia tj. zaniechanie wezwania do uzupełnienia Wykazu osób o wskazanie osób posiadających ww. certyfikaty i będących jednocześnie pracownikami Wykonawcy. Wybrana argumentacja z poprzedniej sprawy (Sygn. akt KIO 460/24)(….)”Mostostal zastrzegł w całości Wykaz osób złożony w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wyjaśnienia składane na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 stycznia 2024r. Takie działanie ma na celu uniemożliwienie dokonania weryfikacji ww. wykazu przez pozostałych wykonawców, a w konsekwencji spełniania warunków udziału w postępowaniu może powodować naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej”. (…)”W ocenie Odwołującego jedynym celem zastrzeżenia Wykazu osób przez wykonawcę Mostostal jest uniemożliwienie innym wykonawcom, w tym Odwołującemu, zweryfikowania czy rzeczywiście wskazane w Wykazie osoby spełniają warunki udziału w postępowaniu”. (…)”Zastrzeżenie całości dokumentów. Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności całości dokumentów jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, a w konsekwencji weryfikacji działań Zamawiającego polegających na ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Mostostal, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie zostało dokonane bezzasadnie i w sposób niezgodny z wymaganiami, a zatem Wykaz osób powinien zostać odtajniony w celu m.in. umożliwienia Odwołującemu jego weryfikacji i ewentualnie skorzystania ze środków ochrony prawnej - jeżeli zajdą ku temu podstawy”. (…)”Brak waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący zwrócił uwagę, że jest to szczególnie ważne w przypadku certyfikatu CIS -„Certyfikowany Integrator Systemu LIST” gdyż certyfikat ten wydawany jest dla pracowników danej firmy (co jest uwidocznione na certyfikacie). Na terenie RP generalnym przedstawicielem handlowym i technicznoszkoleniowym firmy LISTEC GmbH jest firma: Creatio A.W. ul. Platanowa 26/2, 55-080 Pietrzykowice. Jest to jedyna w Polsce firma wydająca certyfikaty CIS (Certyfikowany Integrator Systemu LIST). Certyfikaty wydawane są na firmę oraz jej pracownika, a także posiadają roczny termin ważności. Zgodnie z wiedzą Odwołującego, certyfikat nie „przechodzi” za człowiekiem, do innego pracodawcy. Skoro zatem Zamawiający wymagał, aby certyfikat posiadał pracownik wykonawcy, to nie ma możliwości wykazania na potwierdzenie spełniania warunku, certyfikatu dotyczącego osoby zatrudnionej przez inny podmiotu, tj. podmiot nie będący wykonawcą”. (…)”Zarzut nr 3 Treść złożonych podmiotowych środków dowodowych, w szczególności załącznika nr 3 do oferty nie pozostawia żadnych wątpliwości co do realnego charakteru zobowiązania Acciona Construccion SA, biorąc pod uwagę fakt, że spółka jest podmiotem dominującym w stosunku do Mostostal z powodu posiadania 62,13% udziału w kapitale zakładowym Mostostal. Ponadto Mostostal przedłożył dokumenty potwierdzające brak podstaw do jego wykluczenia właśnie poprzez powołanie się na zasoby Acciona Construction SA, która oddała do dyspozycji niezbędne zasoby w zakresie: wiedzy i doświadczenia dotyczących wykonania w okresie ostatnich 8 lat dwóch zadań polegających na przebudowie, budowie lub rozbudowie obejmujących zakresem budynek/budynki szpitalne o powierzchni użytkowej powyżej 9000m2 i wartości ponad 60 mln zł brutto”. (…)”Zarzut nr 4 Mostostal przedłożył wykaz osób zgodnie z wymogiem SW Z 9.2.1). Zamawiający mógł żądać jedynie wykazu osób jako podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z §9 ust. 1 pkt 3) Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może...(j.t. Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) Zamawiający mógł żądać jedynie wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Zamawiający nie mógł żądać do powyższego wykazu, dodatkowych dokumentów takich jak dokumenty świadczące o zdobytych uprawnieniach przez wykazane w wykazie osoby, wystawione przez podmioty trzecie (szkolenia, certyfikaty itp.). Wprawdzie w SW Z znalazł się taki zapis, jednak był on sprzeczny z przepisami wskazanego wyżej rozporządzenia, a zatem nie był on wiążący dla Wykonawców. Wszelkie niejasne, nieprecyzyjne wymogi SW Z nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawcy w postępowaniu”. Powyżej fragmentarycznie przywołane zarzuty, jak i do nich argumentacja wskazują, przede wszystkim na fakt, że dopiero nakazy wyroku o Sygn. akt KIO 460/24 w tym nakaz odtajnienia wykazu osób w ofercie wybranej, dała możliwość i podstawę do przedstawienia zarzutów niniejszego odwołania. Izba zważyła W tym miejscu Izba odnosząc się do zarzutów odwołania stwierdza, że podziela argumentację odwołującego (vide powyżej w uzasadnieniu wyroku zamieszczono odwołanie w tym jego argumentację formalną i prawną), uwzględniając zarzut odrzucenia oferty wykonawcy ponownie wybranego to jest przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego. Bowiem zamawiający wskutek wykonania wyroku Izby w sprawie o Sygn. akt KIO 460/24 ponownie dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego w sprawie, a odwołujący ponownie zaskarżył czynność zamawiającego. Izba przechodząc do meritum sprawy stwierdza, że uwzględnienie żądania odrzucenia oferty wykonawcy wybranego, powoduje bezprzedmiotowość zarzutów pierwszorzędnych co do wezwania wykonawcy wybranego do uzupełnienia dokumentów. Natomiast, na podstawie zarzutów pierwszorzędnych, Izba nakazałaby zamawiającemu czynności wezwań co do zbadania warunków jakie ma spełnić wykonawca wybrany w zakresie dysponowania osobami, przy pomocy których będzie realizował zamówienie w tym wymienioną certyfikację w odwołaniu. Izba dokonała oceny tychże zarzutów i stwierdza, że zarzuty pierwszorzędne zasługują również na uwzględnienie, ale zarzut odrzucenia oferty jest dalej idący w postępowaniu, dla pozycji wykonawcy wybranego. Izba dokonała następującej oceny przedstawionych zarzutów, podzielając argumentację odwołania. Co do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal i prowadzenie niedozwolonych ustawą negocjacji treści oferty, pomimo, iż Wykonawca Mostostal zamierzał powierzyć wykonanie zamówienia w całości podmiotowi trzeciemu udostępniającemu zasoby, tj. Acciona Construcción SA z siedzibą w Madrycie (dalej „Acciona") i doprowadzenie do zmiany treści oferty wskutek de facto narzucenia przez Zamawiającego odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień. Izba uwzględnia powyższy zarzut odwołania, stwierdzając niezgodność oferty wykonawcy wybranego/przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego z przepisami ustawy, który składając oświadczenie w ofercie (Formularz Ofertowy) w jego pkt 2 lit c, stwierdza, że zamierza powierzyć realizację podwykonawcy następujących części zamówienia: roboty ogólnobudowlane, instalacyjne i specjalistyczne. Powyższe oświadczenie w złożonej ofercie narusza przepis art.462 ust.1 o podwykonawstwie, sprowadzając je do powierzenia całości robót podwykonawcy. Zamawiający w sposób bezskuteczny usiłował naprawić powyższą niezgodność oferty z przepisami ustawy, przez przygotowane oświadczenia z dnia 7 marca 2024r., gdzie wbrew treści złożonej oferty o zakresie podwykonawstwa, zamierzał doprowadzić do jej zmiany. Bowiem zamawiający przygotowując do wypełnienia treść oświadczenia z dnia 7 marca 2024r., doprowadził do zmiany treści oferty przez oświadczenie, że podwykonawca nie będzie wyłącznie realizował przedmiotu umowy i wykonawca wybrany/przystępujący w sprawie Mostostal też w nim będzie brał czynny udział. Nie broni się także argumentacja zamawiającego, że przez uzupełnienie oświadczenia o udostępnieniu zasobów, do którego zamawiający wezwał 05-03-24r. nastąpiło doprecyzowanie, że podwykonawstwo obejmuje kluczowe elementy robót ogólnobudowlanych, instalacyjnych i specjalistycznych. Bowiem oświadczenie o udostępnieniu zasobów dotyczyć może jego sposobu, metody, czasu a nie zakresu podwykonawstwa, co nastąpiło w formularzu ofertowym wykonawcy wybranego. W związku z powyższym Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, że zakresy zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom przedstawione w formularzu oferty nie stanowią treści oferty i mogą być doprecyzowane czy też określane po złożeniu oferty czy to w wyjaśnieniach treści oferty, czy w uzupełnieniu oświadczenia o udostępnieniu zasobów przez podmiot trzeci (podwykonawcę). Tym samym wyjaśnienia w zakresie określonym przez zamawiającego w wezwaniu z dnia 07-03-24r. jak i uzupełnienie co do udostępnienia zasobów na wezwanie z 05-03-24r. stanowią negocjacje dotyczące treści oferty, po jej złożeniu. Na marginesie Izba wskazuje, że ustawa Pzp (chociażby art.462 ust.1) nie przewiduje tzw. generalnej realizacji inwestycji, a wykonawca tylko w części może posłużyć się podwykonawcą. Zamawiający, wzywając wykonawcę wybranego do wyjaśnienia treści oświadczenia woli co do podwykonawstwa to jest czy w całości, czy też w części, jednocześnie przygotowując to oświadczenie za wykonawcę, naruszył art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Bowiem w tej sprawie, zarówno wezwanie jak i odpowiedź stanowią negocjację dotyczącą złożonej oferty, a co jest niedopuszczalne po jej złożeniu, więc oferta powinna być odrzucona na podstawie art. 462 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Co do zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie wykonawcy wybranego do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. Wykazu osób w odniesieniu do: Kierownika budowy, Kierownika robót sanitarnych i Kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych, potwierdzającego posiadanie minimum 8 letniego doświadczenia w pełnieniu funkcji odpowiednio kierownika robót lub kierownika budowy, potwierdzonego wpisami do dziennika budowy, w sposób, który umożliwiałby weryfikację wskazanego doświadczenia Powyższy zarzut zasługuje na uwzględnienie, ponieważ wykonawca wybrany wypełniając wykaz osób, które będą wykonywały zamówienie, nie wskazał miejsca doświadczenia zdobytego na budowach jako kierownik budowy, kierownicy robót, przez odniesienie się do wpisów w konkretnym dzienniku budowy (inwestor, zadanie, czas realizacji). Stanowisko zamawiającego co do możliwości wykazania doświadczenia przez fakt opłacania składek na rzecz Polskiego Związku Inżynierów i Techników Budownictwa jest iluzoryczne, ponieważ nie jest dowodem na faktyczne wykonywanie funkcji uprawnionych do pełnienia stosownych funkcji w budownictwie, czyli w ogóle nie odnosi się do posiadanego doświadczenia. W związku z powyższym skoro zamawiający wymagał wskazania doświadczenia przez wpisy do dziennika budowy to oznacza, że nie wyłączył zarówno sobie prawa, jak i pozostałym wykonawcom do sprawdzenia czy wskazane doświadczenie jest wiarygodne i rzeczywiste. Stanowisko zamawiającego w tym zakresie, że wystarczy kontrola w Związku co do okresu opłacania składek członkowskich jest wbrew postanowieniom specyfikacji warunków zamówienia. W ocenie Izby brak szczegółowego w tym zakresie opracowania wykazu osób przez zamawiającego (nazwane rubryki do wypełnienia wykazu) nie zwalnia wykonawców z wskazania doświadczenia osób funkcyjnych z podaniem wpisów z dzienników budowy przez możliwość identyfikacji doświadczenia, a w konsekwencji jego sprawdzenia. Takie podejście zamawiającego i przystępującego narusza podstawową zasadę zamówień publicznych jaką jest przejrzystość postępowania i zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji w myśl art.16 pkt 1) i pkt 2) ustawy Pzp, w związku z postanowieniami swz dla osób funkcyjnych (kierownik budowy, kierownicy robót). Bowiem zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu dotyczący potencjału technicznego i zawodowego w zakresie osób w Rozdziale 9 ust. 9.2. 1) pkt 2 w tabeli, SW Z po modyfikacji z dnia 8.12.2023r. Reasumując Izba podziela stanowisko odwołującego i stwierdza, że swz nie zwalnia wykonawcy z przedstawienia w wykazach możliwych do identyfikacji doświadczeń osób wskazanych na funkcje kierownika budowy, kierowników robót ze wskazaniem okresów, inwestycji, inwestorów i pełnionych funkcji przez te osoby. Co do zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. w odniesieniu do osoby lub osób które będą brały udział w realizacji zamówienia (z uwagi na charakter zaplanowanych prac polegających na modernizacji zainstalowanych już systemów teletechnicznych), posiadającym/mi odpowiednie certyfikaty, wiedzę i doświadczenie w zakresie instalacji, obsługi i uruchamianiu poniższych systemów: a)System sygnalizacji pożarowej (centrale pożarowe POLON 6000 zainstalowane w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „Rozproszonego Systemu Sygnalizacji Pożarowej POLON 6000"; b)System dźwiękowego systemu ostrzegawczego (Ambient Multives zainstalowanego w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „instalowania/ programowania/ uruchamiania/ konserwacji dźwiękowego systemu ostrzegawczego MULTIVES"; c)System liniowej czujki ciepła zainstalowanego w obszarze Szpitala ​ - wymagany ważny certyfikat CIS-„Certyfikowany Integrator Systemu UST" lub równoważny w zakresie tej funkcji wydany na pracownika Wykonawcy realizującego przedmiot zamówienia tj. zaniechanie wezwania do uzupełnienia Wykazu osób o wskazanie osób posiadających ww. certyfikaty i będących jednocześnie pracownikami Wykonawcy. Izba w pełnym zakresie podziela argumentację odwołującego, przedstawioną powyżej w prezentacji odwołania, zgodnie z którą wykonawca wybrany powinien być wezwany do uzupełnienia dokumentu dla potwierdzenia faktu posiadania wymaganego certyfikatu. Odwołujący w toku postępowania odwoławczego udowodnił, że przedstawiony certyfikat przez wykonawcę wybranego nie jest wystawiony ani na Mostostal (wystawiony jest na firmę Exavo sp. z o.o. Poznań), ani na osobę (wystawiony jest na A.W.), która jest pracownikiem Mostostalu. Z oferty wykonawcy wybranego (formularz ofertowy pkt 2 lit. c) wynika, że jedynym podwykonawcą jest Acciona Construcción S.A. Natomiast z przedstawionego dowodu przez odwołującego wynika, że w przypadku zamiany miejsca zatrudnienia przez pracownika przeszkolonego z ramienia firmy, zarówno firma, jak i pracownik nie mogą posługiwać się certyfikatem na dotychczasowych zasadach. W takiej sytuacji firma, która nadal zamierza posługiwać się certyfikatem, wysyła kolejnego pracownika do przeszkolenia, aby utrzymać aktualność certyfikatu (pismo Creatio A.W. Miłochowice 20H 56-300 Milicz). Na dowód, że certyfikat wystawiany jest na osobę certyfikowaną i firmę, odwołujący przedstawił przykładowe certyfikaty dla M.Z. firma PPHU TEL-POŻ-SYSTEM „Iskra” Sp. z o.o. Poznań, certyfikat dla A.W. firma Exavo sp. z o.o. Poznań, certyfikat dla Z.E. firma ZUE-ENERGIA Sp. z o.o. Grudziądz. W związku z powyższym zarzutzaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych jest zasadny. Reasumując Izba uwzględnia podniesione zarzuty odwołania w całości, podzielając argumentację odwołującego zarówno co do zarzutów braku wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych jak i zarzutu najdalej idącego to jest nakazania odrzucenia oferty wykonawcy wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego. W powyższym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji wyroku, mając na uwadze, że naruszone przepisy ustawy Pzp, miały istotny wpływ na wynik postępowania z uwagi na zasadę zachowania uczciwej konkurencji, równowagi stron, przejrzystości postępowania. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1) oraz § 7 ust.5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego 23.600 zł 00gr tytułem zwrotu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, na podstawie przedłożonej do akt faktury. Przewodniczący: …….……………………………….. …
  • KIO 7/20oddalonowyrok

    Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Dębno w latach 2018-2020 - w ofercie złożonej wspólnie z innymi wykonawcami - partner konsorcjum, którego uczestnikiem jest wykonawca Jemioła, tj. P. S. Zakład Usług Leśnych, Klepin 2, 7​ 4-400 Dębno - w swoim JEDZ wskazał sprzęt

    Odwołujący: Zakład Usług Leśnych D. Z.
    Zamawiający: Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kalisz Pomorski
    …Sygn. akt KIO 7/20 WYROK z dnia 17 stycznia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakład Usług Leśnych D. Z. z siedzibą w Kaliszu Pomorskim, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DANKUB D. K. z siedzibą w Kaliszu Pomorskim, Usługi Leśne J. Z. z siedzibą w Kaliszu Pomorskim, PPHU P. M. z siedzibą w Kaliszu Pomorskim, D. K. – Zakład Usług Leśnych z siedzibą w Drawnie; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kalisz Pomorski; przy udziale wykonawcy: JEMIOŁA G. M. z siedzibą w Boleszkowicach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy ​sześćset złotych i zero groszy) obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się ​o udzielenie zamówienia: Zakład Usług Leśnych D. Z. z siedzibą w Kaliszu Pomorskim, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DANKUB D.K. z siedzibą w Kaliszu Pomorskim, Usługi Leśne J. Z. z siedzibą w Kaliszu Pomorskim, PPHU P. M. z siedzibą w Kaliszu Pomorskim, D.K. – Zakład Usług Leśnych z siedzibą w Drawnie, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakład Usług Leśnych D.Z. z siedzibą w Kaliszu Pomorskim, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DANKUB D.K. z siedzibą w Kaliszu Pomorskim, Usługi Leśne J.Z. z siedzibą w Kaliszu Pomorskim, PPHU P. M. z siedzibą w Kaliszu Pomorskim, D. K. – Zakład Usług Leśnych z siedzibą w Drawnie, tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakład Usług Leśnych Dawid Zalewski z siedzibą w Kaliszu Pomorskim, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DANKUB D. K. z siedzibą w Kaliszu Pomorskim, Usługi Leśne J. Z. z siedzibą w Kaliszu Pomorskim, PPHU P.M. z siedzibą w Kaliszu Pomorskim, D. K.– Zakład Usług Leśnych z siedzibą w Drawniena rzecz zamawiającego: Skarbu Państwa – Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kalisz Pomorski kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -​ przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie. Przewodniczący:…………………………… Sygn. akt KIO 7/20 UZASADNIENIE Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kalisz Pomorski- dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kalisz Pomorski w roku 2020", znak sprawy A 270.9.2019 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Przedmiotem zamówienia są usługi z zakresu gospodarki leśnej, obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, pozyskania i zrywki drewna, ochrony przeciwpożarowej, zagospodarowania turystycznego, gospodarki szkółkarskiej, nasiennictwa i selekcji, ubocznego użytkowania lasu na terenie Nadleśnictwa Kalisz Pomorski w 2020 r. Postępowanie podzielone jest na 4 pakiety: pakiet nr 1 - leśnictwa Pępłówek, Giżyno; pakiet nr 2 - leśnictwa Cybowo, Dębsko, Obsługa Punktu Alarmowo - Dyspozycyjnego; pakiet nr 3 -​ leśnictwa Wieniec, Grzybów, Studnica, Szkółka leśna, nasiennictwo i selekcja; pakiet nr 4 -​ leśnictwa Biały Zdrój, Mąkowary. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (​ Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) - dalej „ustawa Pzp”. W dniu 23 października 2019 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 205-499808. W dniu 2 stycznia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakład Usług Leśnych D. Z. z siedzibą w Kaliszu Pomorskim, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DANKUB D. K. z siedzibą w Kaliszu Pomorskim, Usługi Leśne J. Z. z siedzibą w Kaliszu Pomorskim, PPHU P. M. z siedzibą w Kaliszu Pomorskim, D. K. – Zakład Usług Leśnych z siedzibą w Drawnie (dalej „odwołujący”). Złożone odwołanie dotyczyło pakietu nr 4 zamówienia. Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł odwołanie wobec czynności dokonanych przez zamawiającego oraz zaniechań czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp, zarzucając naruszenie: I.art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Jemioła G. M. z siedzibą w Boleszkowicach (dalej „Jemioła” lub „przystępujący”) z postępowania, mimo że podmiot ten - w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa - dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (potencjał techniczny) przedstawił informację wprowadzającą zamawiającego w błąd co do tego, że dysponuje na własność urządzeniem „Ciągnik Valtra 6550, nr seryjny: 3345462", podczas gdy własność tego urządzenia wykazana została poprzednio przez inny podmiotn w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a informacja podana przez wykonawcę Jemioła miała istotny wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane w toku niniejszego postępowania; II.art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Jemioła z postępowania, mimo że podmiot ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (potencjał techniczny) jako, że nie dysponuje na własność urządzeniem „Ciągnik Valtra 6550, nr seryjny: 3345462"; III.art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Jemioła ​do uzupełnienia Wykazu urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy o wymagane w SIW Z informacje niezbędne do stwierdzenia czy urządzenia tam wskazane spełniają wymagania zamawiającego (tj. szczegółowego opisu) oraz ustalenia ich istnienia ​(tj. numerów seryjnych pojazdów); IV.art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Jemioła z postępowania, mimo że podmiot ten - w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa - dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (potencjał osobowy) przedstawił informację wprowadzającą zamawiającego w błąd, co do tego, że dysponuje osobami zdolnymi ​do wykonania zamówienia, podczas gdy osoby te zaangażowane są obecnie ​w realizację innych umów o zamówienie publiczne na rzecz innych zamawiających, ​a informacja podana przez wykonawcę Jemioła miała istotny wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane w toku niniejszego postępowania; V.art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Jemioła z postępowania, mimo że podmiot ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (potencjał osobowy), jako że nie dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; VI.art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Jemioła ​do uzupełnienia Wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia o wymagane w SIW Z informacje niezbędne do ustalenia jakie kwalifikacje zawodowe ​i uprawnienia posiadają osoby tam wskazane; VII.art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Jemioła, mimo że oferta ta jest niezgodna z ustawą ​w zakresie, w jakim wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny oferty nie uwzględnia wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; VIII.art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Jemioła mimo, że oferta tego podmiotu zawiera błąd w obliczeniu ceny, jako że nie uwzględniono w niej wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego ​na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu ​za pracę, a tym samym nie uwzględniono wymagań określonych w pkt 3.5 oraz 13.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”); IX.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Jemioła mimo, że oferta tego podmiotu pozostaje sprzeczna z treścią SIW Z w zakresie w jakim nie uwzględniono w cenach jednostkowych nr 4, 5, 7 (Dział I - hodowla lasu), ​nr 1 i 2 (Dział II - ochrona lasów) oraz nr 1 (Dział IV - ochrona przeciwpożarowa) Kosztorysu ofertowego wymogów zamawiającego związanych z zatrudnieniem (konieczności uwzględnienia minimalnego wynagrodzenia za pracę); X.art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Jemioła G. M., mimo że oferta tego podmiotu zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia z uwagi na nieuwzględnienie kosztów pracy na poziomie wynikającym z wymagań zamawiającego (uwzględniającym wartość minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę); XI.art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Jemioła do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty oraz istotnych elementów ceny ​- zawartych w pozycjach nr 4, 5, 7 (Dział I - hodowla lasu), nr 1 i 2 (Dział II - ochrona lasów) oraz nr 1 (Dział IV ochrona przeciwpożarowa) Kosztorysu ofertowego, mimo ​że sposób skalkulowania oferty przez ten podmiot, w szczególności wartość cen jednostkowych w pozycjach nr 4, 5, 7 (Dział I - hodowla lasu), nr 1 i 2 (Dział II - ochrona lasów) oraz nr 1 (Dział IV - ochrona przeciwpożarowa) Kosztorysu ofertowego ​- w zakresie kosztów pracy - budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego oraz wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; XII.ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio lub pośrednio ​z uzasadnienia. W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.powtórzenia procesu badania i oceny ofert; 3.wykluczenia wykonawcy Jemioła z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp; 4.wykluczenia wykonawcy Jemioła z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp; 5.wezwania wykonawcy Jemioła w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia Wykazu urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy o wymagane w SIW Z informacje, niezbędne do zweryfikowania czy urządzenia te odpowiadają wymogom zamawiającego oraz ustalenia istnienia urządzeń tam wskazanych (tj. numerów seryjnych pojazdów); 6.wezwania wykonawcy Jemioła w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia Wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia o wymagane ​w SIW Z informacje niezbędne do ustalenia jakie kwalifikacje zawodowe i uprawnienia posiadają osoby tam wskazane; 7.odrzucenia oferty wykonawcy Jemioła na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp; ewentualnie - wezwania wykonawcy Jemioła w trybie art. 90 ust. 1 lub 1a ustawy Pzp ​do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, w szczególności wykazania, że przyjął on w ofercie - przy wycenie w Kosztorysie ofertowym cen jednostkowych w pozycjach nr 4, 5, 7 (Dział I - hodowla lasu), nr 1 i 2 (Dział II - ochrona lasów) oraz nr 1 (Dział IV - ochrona przeciwpożarowa) - koszty pracy z uwzględnieniem wymogów zamawiającego określonych w SIW Z, jak również wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 8.dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, w wyniku ponownego badania i oceny ofert. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Jemioła z postępowania, mimo że podmiot ten - w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa - dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (potencjał techniczny) przedstawił informację wprowadzającą zamawiającego w błąd, co do tego, że dysponuje na własność urządzeniem „Ciągnik Valtra 6550 nr seryjny: 3345462", podczas gdy własność tego urządzenia wykazana została poprzednio przez inny podmiot w innym postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego, a informacja podana przez wykonawcę Jemioła miała istotny wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane w toku niniejszego postępowania oraz odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Jemioła z postępowania, mimo że podmiot ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (potencjał techniczny) jako, że nie dysponuje na własność urządzeniem „Ciągnik Valtra 6550, nr seryjny: 3345462" Odwołujący wskazywał, że zamawiający w pkt 6.2 ppkt 3) lit. b) SIW Z określił warunki udziału w postępowaniu, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej - w zakresie potencjału technicznego. Na potwierdzenia spełnienia warunków w tym zakresie, wykonawca Jemioła przedstawił w Wykazie urządzeń informację: „Ciągnik Valtra 6550, nr seryjny: 3345462 - własność". Zwrócił tu uwagę, że wykonawca oświadczył, że powyższy sprzęt jest jego własnym. Dalej odwołujący wskazywał, że w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług leśnych prowadzonym przez Nadleśnictwie Dębno p​ n. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Dębno w latach 2018-2020 - w ofercie złożonej wspólnie z innymi wykonawcami - partner konsorcjum, którego uczestnikiem jest wykonawca Jemioła, tj. P. S. Zakład Usług Leśnych, Klepin 2, 7​ 4-400 Dębno - w swoim JEDZ wskazał sprzęt „Valtra 6350 Nr 3345462" - również jako własny. A zatem nie jest możliwe aby ten sam sprzęt legitymował się tym samym numerem seryjnym. Numer ten jest niepowtarzalny dla każdego pojazdu/urządzenia. Oznacza to, ż​ e wykonawca Jemioła przekazał zamawiającemu nieprawdziwe informacje, co do tego, ż​ e dysponuje na własność urządzeniem: Ciągnik Valtra 6550, nr seryjny: 3345462. Przekazanie powyższych informacji nastąpiło w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa. Wykonawca Jemioła powinien był dołożyć należytej staranności przy sporządzaniu i składaniu dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu. Brak należytej staranności w tym zakresie doprowadził do przekazania zamawiającemu w nieprawdziwych informacji, wprowadzających w błąd co do podstawy dysponowania urządzeniem. Co istotne, informacje te miały istotny wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane w toku postępowania, bowiem przyczyniły się do uznania, ż​ e wykonawca Jemioła spełnia wyżej wymienione warunki udziału w postępowaniu, a​ następnie do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. W związku z powyższym zamawiający powinien był wykluczyć wykonawcę Jemioła z​ postępowania w związku z podaniem nieprawdziwych informacji na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, jak również wykluczyć go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, w związku z niespełnieniem warunku udziału w postępowaniu (wobec nie dysponowania wymaganym potencjałem technicznym). Uzasadniając zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Jemioła do uzupełnienia Wykazu urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy o wymagane w SIW Z informacje, niezbędne do stwierdzenia czy urządzenia tam wskazane spełniają wymagania zamawiającego (tj. szczegółowego opisu) oraz ustalenia ich istnienia tj. numerów seryjnych pojazdów) Odwołujący wskazał na wymóg zamawiającego, aby potencjał techniczny był opisany zgodnie z wymaganiami zawartymi w SIW Z oraz, aby wykonawca zawarł numery seryjne wymaganych pojazdów. Wskazuje na to treść postanowienia pkt 7.1. lit. a SIW Z, jak również treść nagłówka kolumny nr 3 wzoru Wykazu urządzeń, sporządzonego przez zamawiającego: „Opis urządzenia (marka, model, numer seryjny)". Tymczasem wykonawca Jemioła nie zawarł w JEDZ ani Wykazie urządzeń informacji czy wskazane pojazdy tj. ciągniki Valtra - są ciągnikami przystosowanymi do zrywki drewna. Wskazał tylko, że posiada przyczepę Palms oraz Oniar, jednak bez podania - jakie jest przeznaczenie tych urządzeń. Oznacza to, że nie jest możliwe ustalenie czy urządzenia t​ e odpowiadają wymogom określonym przez zamawiającego. Ponadto - na podstawie informacji wskazanych przez wykonawcę Jemioła - nie jest możliwe zweryfikowanie przez zamawiającego czy dane urządzenia w ogóle istnieją. Wpisane przez wykonawcę Jemioła numery seryjne nie są numerami wymaganymi przez zamawiającego w pkt 7.1. lit. a) SIW Z - nie da się bowiem ustalić, czy są to nr seryjne producenta czy też nr VIN. W ocenie odwołującego pod pojęciem numerów seryjnych należało rozumieć numery urządzeń - umożliwiające ustalenie istnienia danych pojazdów. W chwili obecnej - nie wiadomo, czy „nr seryjny" urządzenia to nr producenta, nr VIN czy też - inny numer. Mimo powyższych okoliczności, zamawiający nie wezwał wykonawcy Jemioła, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia Wykazu urządzeń o szczegółowy opis urządzeń, jak również nie wyjaśnił, co oznacza „nr seryjny" i jakie nr seryjne zostały wpisane do wykazu. Podnosząc zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Jemioła z postępowania, mimo że podmiot ten - w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa - dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (potencjał osobowy) przedstawił informację wprowadzającą zamawiającego w błąd, co do tego, że dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, podczas gdy osoby te zaangażowane są obecnie w realizacje innych umów o zamówienie publiczne na rzecz innych zamawiających, a informacja podana przez wykonawcę Jemioła miała istotny wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane w toku niniejszego postępowania oraz zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Jemioła z postępowania, mimo że podmiot ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (potencjał osobowy), jako że nie dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia Odwołujący podnosił, że zamawiający w pkt 6.5. SIW Z zastrzegł, że w sytuacji składania ofert na więcej niż jeden pakiet w postępowaniu, wykonawca nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazać tych samych osób przewidzianych do realizacji zamówienia w więcej niż jednym pakiecie. W przypadku pakietów nr 1, 2 i 4 zamawiający dopuścił dysponowanie tą samą osobą na dwa wybrane pakiety odpowiedzialną za nadzór. Intencją zamawiającego było więc, aby każdy wykonawca wykazał się dysponowaniem odrębnych osób na każdy pakiet. Miało to na celu zagwarantowanie zamawiającemu, że wykonawca posiada potencjał osobowy na poziomie gwarantującym możliwość realizacji zamówienia w kilku pakietach niezależnie. Tymczasem w ofercie n​ a pakiet nr 4 - w złożonym w niniejszym postępowaniu wykazie osób - wykonawca Jemioła wskazał te same osoby, które wskazał w wykazach osób złożonych w postępowaniach prowadzonych przez Nadleśnictwo Dębno, Nadleśnictwo Kłodawa oraz Nadleśnictwo Bogdaniec w celu wykazania spełniania warunków udziału w tych postępowaniach. Co istotne - w nadleśnictwach tych obecnie realizowane są przez wykonawcę Jemioła umowy wieloletnie, wymagające zaangażowania potencjału osobowego osób wskazanych w wykazie osób złożonych z niniejszym postępowaniu. Odwołujący wymienił następnie osoby oraz umowy, w których realizację zaangażowane są poszczególne osoby. I tak: A.W. - jest obecnie zaangażowany do realizacji umów pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Dębno w latach 2018- 2020" na rzecz Nadleśnictwa Dębno, „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kłodawa w latach 2019-2021" na rzecz Nadleśnictwa Kłodawa oraz umowy pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Bogdaniec w latach 2018-2020" na rzecz Nadleśnictwa Bogdaniec; J. C.- jest obecnie zaangażowany do realizacji umów pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Dębno w latach 2018-2020" na rzecz Nadleśnictwa Dębno, „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kłodawa w latach 2019-2021" na rzecz Nadleśnictwa Kłodawa oraz umowy pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Bogdaniec w latach 2018-2020" na rzecz Nadleśnictwa Bogdaniec; R. N.- jest obecnie zaangażowany do realizacji umów pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Dębno w latach 2018- 2020" na rzecz Nadleśnictwa Dębno, „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kłodawa w latach 2019-2021" na rzecz Nadleśnictwa Kłodawa oraz umowy pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Bogdaniec w latach 2018-2020" na rzecz Nadleśnictwa Bogdaniec; R.S.- jest obecnie zaangażowany do realizacji umów pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Dębno w latach 2018- 2020" na rzecz Nadleśnictwa Dębno, „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kłodawa w latach 20192021" na rzecz Nadleśnictwa Kłodawa oraz umowy pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Bogdaniec w latach 2018-2020 na rzecz Nadleśnictwa Bogdaniec; P.C. - jest obecnie zaangażowany do realizacji umów „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Dębno w latach 2018-2020" na rzecz Nadleśnictwa Dębno, „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kłodawa w latach 2019-2021" na rzecz Nadleśnictwa Kłodawa oraz umowy pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Bogdaniec w latach 2018-2020" na rzecz Nadleśnictwa Bogdaniec. Odwołujący zwrócił również uwagę, że Nadleśnictwo Kalisz Pomorski (którego dotyczy niniejsze postępowanie), Nadleśnictwo Dębno, Nadleśnictwo Kłodawa oraz Nadleśnictwo Bogdaniec położona są w znacznej odległości od siebie. W konsekwencji, w ocenie odwołującego, choć wykonawca Jemioła nie naruszył wprost postanowienia pkt 6.5. SIW Z, obszedł je w taki sposób, że dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykazał się dysponowaniem osób, które zaangażowane są ​ realizację innych przedsięwzięć oraz których wykonawca Jemioła nie będzie mógł skierować do realizacji niniejszego w zamówienia. Wykonawca Jemioła dopuścił się zatem pośredniego naruszenia postanowienia pkt 6.5. SIW Z (celu, w jakim zostało ono przez zamawiającego ustalone). Przekazanie powyższych informacji nastąpiło w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa. Wykonawca Jemioła - znając postanowienia SIW Z, w szczególności postanowienie pkt 6.5. SIW Z - powinien był przewidywać, że podanie w Wykazie osób pracowników zaangażowanych w realizację innych przedsięwzięć - stanowiło będzie obejście intencji zamawiającego wyrażonej w pkt 6.5. SIW Z. Brak przewidywania w powyższym zakresie ze strony wykonawcy Jemioła doprowadził do przekazania zamawiającemu nieprawdziwych informacji, wprowadzających w błąd co do dysponowania potencjałem osobowym, który może być skierowany do realizacji przedmiotowego zamówienia. Co istotne, informacje te miały istotny wpływ na decyzję zamawiającego podejmowane w toku postępowania, bowiem przyczyniły się do uznania przez zamawiającego, że wykonawca Jemioła spełnia wyżej wymienione warunki udziału w postępowaniu, a następnie do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. W związku z powyższym zamawiający powinien był wykluczyć wykonawcę Jemioła z​ postępowania w związku z podaniem nieprawdziwych informacji na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, jak również wykluczyć go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z niespełnieniem warunku udziału w postępowaniu (wobec nie dysponowania wymaganym potencjałem osobowym). W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Jemioła do uzupełnienia Wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia o wymagane w SIW Z informację niezbędne do ustalenia jakie kwalifikacje zawodowe i uprawnienia posiadają osoby tam wskazane Odwołujący przywoływał zapisy SIW Z -pkt 7.1. lit. e) stwierdzając, że zamawiający wymagał podania w Wykazie osób szczegółowych informacji dotyczących osób, w tym informacji o kwalifikacjach zawodowych i posiadanych uprawnieniach. Tymczasem ​ złożonym Wykazie osób (ani w JEDZ) wykonawca Jemioła nie wskazał dokładnej nazwy rodzaju uprawnień w dopuszczających pracę z pilarką. Zawarł tam jedynie zdawkowe informacje w stosunku do wskazanych przez niego osób „kurs pilarza". Tym samym, w jego ocenie, niemożliwe jest zweryfikowanie jakie kwalifikacje zawodowe i uprawnienia posiadają osoby wskazane przez wykonawcę Jemioła a co za tym idzie nie wiadomo czy wykonawca Jemioła spełnił przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu. Pomimo tego zamawiający, w toku postępowania, nie wezwał wykonawcy Jemioła ​ trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia Wykazu osób o informacje potwierdzające jakie kwalifikacje zawodowe w i uprawnienia posiadają osoby tam wskazane. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Jemioła. mimo że oferta ta jest niezgodna z ustawa w zakresie w jakim wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny oferty nie uwzględnia wartości minimalnego wynagrodzenia za prace ustalonego na podstawie przepisów ustawy z​ dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę Odwołujący przywoływał przepis art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wywodząc, że wynika z niego, że każdy wykonawca składający ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązany jest, przy kalkulowaniu wartości tej oferty, przyjąć koszty pracy n​ a poziomie nie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W niniejszym postępowaniu, zamawiający sfomułował wymóg zatrudnienia n​ a podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności wchodzące w skład przedmiotu zamówienia, polegające na pozyskaniu i zrywce surowca drzewnego (pkt 3.5 SIW Z). Z uwagi na powyższe przy wycenie usług, które będą świadczone w ramach pakietu nr 4 konieczne było uwzględnienie wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę zgodnie z​ rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10.09.2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. Mając n​ a uwadze powyższe należy przyjąć, że właściwa stawka godzinowa w przypadku zatrudnienia - a zatem stawka jaką powinien wziąć pod uwagę każdy wykonawca składający ofertę w niniejszym postępowaniu - wynosi co najmniej 15,39 zł. Wartość stawki godzinowej 15,39 zł obliczono biorąc pod uwagę średnią miesięczną liczbę godzin pracy w 2020 r. (2024 h w 2020 r. / 12 miesięcy = 168,66 h, zaokrąglone do 169 h) oraz wartość minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2020 r. (2 600,00 zł). Dalej wskazywał, że z uwagi na charakter przedmiotu zamówienia (świadczenie prac leśnych, wykonywanych w zagospodarowaniu lasu, pozyskaniu drewna oraz zrywce drewna środkami mechanicznymi) - do wyceny zamówienia oraz jego realizacji zastosowanie znajdują przepisy zarządzenia nr 99 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 21.11.2003 r. w sprawie wprowadzenia katalogów norm czasu dla prac leśnych, znak OR - 181 - 1/03 (dalej jako „Zarządzenie nr 99"). Zgodnie z postanowieniem § 1 Zarządzenia nr 99 określono w nim - do stosowania w jednostkach organizacyjnych Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe- środowiskowe katalogi norm czasu pracy dla prac leśnych wykonywanych: ​ zagospodarowaniu lasu, w pozyskaniu drewna, przy zrywce drewna środkami mechanicznymi, na składnicach w manipulacyjno - spedycyjnych. Wedle §2 ust. 1 Zarządzenia nr 99 katalogi norm czasu pracy należy stosować przy opracowaniu planów finansowo -​ gospodarczych jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych, prognoz w tym zakresie, ​ kosztorysowaniu wykonawstwa prac przez własnych pracowników. Z kolei w §2 ust. 2 Zarządzenia nr 99 określono, że w katalogi norm czasu można stosować również d​ o kształtowania cen na usługi wykonywane przez podmioty zewnętrzne. Konieczność stosowania przepisów Zarządzenia nr 99 do niniejszego zamówienia wynika również z Decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 12.08.2019 r. w sprawie udostępnienia jednolitych wzorów dokumentów oraz stosowania standardów jakościowych odnoszących się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych EZ.270.1.2019. Oznacza to, że katalogi norm czasu pracy określone w Zarządzeniu nr 99 miały zastosowanie przy szacowaniu wartości przedmiotu zamówienia przez zamawiającego. Tym samym biorąc pod uwagę: (i) katalogi normy czasu pracy określone w Zarządzeniu nr 99; (ii) zakres przedmiotu zamówienia określony w SIWZ (Kosztorys ofertowy dla pakietu nr 4 -​ załącznik nr 2 do SIW Z) oraz (iii) wartość minimalnego wynagrodzenia z pracę określonego zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10.09.2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej ​ 2020 r. (2 600,00 zł), wartość cen jednostkowych w Kosztorysie ofertowym powinna być następująca: w Dziale I w hodowla lasu w pozycji nr 4 - 446,31 zł., poz. 5 - 384,75 zł., poz. 7 - 584,82; Dział II - ochrona lasów dla poz. 1 - 246,24 zł., dla poz. 2 - 1077,30 zł. oraz w Dziale IV - ochrona przeciwpożarowa w poz. nr 1 - 615,60 zł. Dnia 26 listopada 2019 r. oferty w postępowaniu - w ramach pakietu nr 4 - złożyli: wykonawca Jemioła (wartość oferty 1 127 320,76 zł brutto), odwołujący (wartość oferty 1 300 932,15 zł brutto). Zamawiający poinformował, że oszacował wartość przedmiotu zamówienia w pakiecie nr 4 na kwotę 1 373 535,19 zł brutto. Tym samym wartość oferty wykonawcy Jemioła odbiegała o około 18% od wartości przedmiotu zamówienia oszacowanej przez zamawiającego. Następnie odwołujący dokonał porównania wartości, zaoferowanych przez wykonawcę Jemioła w pozycjach nr 4, 5, 7 (Dział I - hodowla lasu), nr 1 i 2 (Dział II - ochrona lasów) oraz nr 1 (Dział IV - ochrona przeciwpożarowa) Kosztorysu ofertowego, z wartością tych pozycji uwzględniającą katalog norm czasu pracy wynikający z Zarządzenia nr 99 oraz mając na uwadze wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę, prezentując je w tabeli. ​Z porównania tego odwołujący wyciągnął wnioski, że wykonawca Jemioła wycenił ceny jednostkowe w wyżej wymienionych pozycjach bez uwzględnienia wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę, określonego zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10.09.2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. W związku z powyższym oferta wykonawcy Jemioła jest sprzeczna z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, a zamawiający powinien był odrzucić ją na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Argumentacja odwołującego w zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Jemioła mimo, że oferta tego podmiotu zawiera błąd w obliczeniu ceny, jako że nie uwzględniono w niej wartości minimalnego wynagrodzenia za prace ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prace, a tym samym nie uwzględniono wymagań określonych w pkt 3.5 oraz 13.2 SIWZ Odwołujący podnosił, że jako błąd w obliczeniu ceny należy rozumieć wyliczenie ceny oferty w sposób sprzeczny z wymogami zamawiającego określonymi w SIW Z. Takie rozumienie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (tak w uchwale z dnia 19 marca 2019 r., KIO/KU 16/19; Wyroku z dnia 1​ 6 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1249/19). Zamawiający w SIW Z wskazał, że: wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności wchodzące w skład przedmiotu zamówienia polegające n​ a pozyskaniu i zrywce surowca drzewnego (pkt 3.5 SIW Z) oraz, że każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka wykonawcy związane ​z czynnością, której dotyczy. Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności (pkt 13.2 SIWZ). Z zestawienia postanowień pkt 3.5 oraz 13.2 SIWZ wynika, że cena oferty powinna być skalkulowana tak, aby w pełni pokrywać koszty zatrudnienia pracowników wykonujących czynności wchodzące w skład przedmiotu zamówienia, polegające na pozyskaniu i zrywce surowca drzewnego na podstawie umowy o pracę. Tymczasem z porównania wartości niektórych czynności składających się na przedmiot zamówienia (wycenionych z uwzględnieniem stawki za godzinę pracy w 2020 r.) z​ wartościami wskazanymi przez wykonawcę Jemioła w cenach jednostkowych w pozycjach nr 4, 5, 7 (Dział I - hodowla lasu), nr 1 i 2 (Dział II - ochrona lasów) oraz nr 1 (Dział IV - ochrona przeciwpożarowa) Kosztorysu ofertowego wynika, że wykonawca Jemioła wycenił wartość wskazanych cen jednostkowych poniżej wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę określonego zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10.09.2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. Oznacza to, że wykonawca Jemioła dokonał wyliczenia ceny oferty w sposób sprzeczny z wymogami zamawiającego określonymi w SIW Z, w szczególności w zakresie podania każdej ceny jednostkowej aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka wykonawcy związane z czynnością, której dotyczy. Zamawiający powinien był odrzucić ofertę wykonawcy Jemioła na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Jemioła mimo, że oferta tego podmiotu pozostaje sprzeczna z​ treścią SIW Z w zakresie w jakim nie uwzględniono w cenach jednostkowych nr 4. 5, 7 (Dział I - hodowla lasu, nr 1 i 2 (Dział II - ochrona lasów) oraz nr 1 (Dział IV - ochrona przeciwpożarowa! Kosztorysu ofertowego wymogów zamawiającego związanych z​ zatrudnieniem (konieczności uwzględnienia minimalnego wynagrodzenia za pracę Odwołujący ponownie przywoływał zapisy pkt 3.5 oraz 13.2 SIW Z wywodząc z kolei, że ponoszony przez każdego wykonawcę koszt zatrudnienia pracownika do pracy w usługach leśnych wynosi co najmniej 2 600,00 zł. Kwota ta obejmuje wymagania zamawiającego określone w SIW Z, co do realizacji przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę. Tymczasem skoro wykonawca Jemioła wycenił wartość wskazanych cen jednostkowych w pozycjach nr 4, 5, 7 (Dział I - hodowla lasu), nr 1 i 2 (Dział II - ochrona lasów) oraz nr 1 (Dział IV - ochrona przeciwpożarowa) Kosztorysu ofertowego - bez uwzględnienia wymienionych wyżej wymogów zamawiającego - to ten powinien był odrzucić ofertę wykonawcy Jemioła na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Jemioła mimo, że oferta tego podmiotu zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia z uwagi na nieuwzględnienie kosztów pracy na poziomie wynikającym z wymagań zamawiającego (uwzględniającym wartość minimalnego wynagrodzenia za prace ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prace) oraz zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Jemioła do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty oraz istotnych elementów ceny - zawartych w pozycjach nr 4, 5, 7 (Dział I - hodowla lasuj, nr 1 i 2 (Dział II - ochrona lasów) oraz nr 1 (Dział IV - ochrona przeciwpożarowa Kosztorysu ofertowego, mimo że sposób skalkulowania oferty przez ten podmiot, w szczególności wartość cen jednostkowych w wyżej wymienionych pozycjach w zakresie kosztów pracy - budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego oraz wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prace Wykonawca Jemioła, w ocenie odwołującego, dokonał wyceny cen jednostkowych ​ pozycjach nr 4, 5, 7 (Dział I - hodowla lasu), nr 1 i 2 (Dział II - ochrona lasów) oraz nr 1 (Dział IV - ochrona w przeciwpożarowa) Kosztorysu ofertowego bez uwzględnienia wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę określonego zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10.09.2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. (2600,00 zł), co wynikało z zestawienia sporządzonego przez odwołującego - porównanie wartości niektórych czynności składających się na przedmiot zamówienia wycenionych z uwzględnieniem stawki za godzinę pracy w 2020 r. z wartościami wynikającymi z oferty wykonawcy Jemioła. Oznacza to, że wartość oferty wykonawcy Jemioła zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia przez wykonawcę Jemioła zgodnie z wymogami zamawiającego ustanowionymi w SIW Z (w szczególności pkt 3.5. SIW Z, gdzie zamawiający określił wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności wchodzące w skład przedmiotu zamówienia polegające na pozyskaniu i zrywce surowca drzewnego). W związku z powyższym, zamawiający powinien był odrzucić ofertę wykonawcy Jemioła, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na złożenie oferty z rażąco niską ceną, ewentualnie wezwać wykonawcę Jemioła do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, w szczególności wykazania, że przyjął on w ofercie - przy wycenie w Kosztorysie ofertowym pozycji nr 4, 5, 7 (Dział I - hodowla lasu), nr 1 i 2 (Dział II - ochrona lasów) oraz nr 1 (Dział IV ochrona przeciwpożarowa) - koszty pracy z uwzględnieniem wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz z uwzględnieniem innych wymogów określonych w SIW Z. Tymczasem zamawiający nie odrzucił oferty wykonawcy Jemioła, ani nie wezwał g​ o do złożenia wyjaśnień. W tym miejscu wskazał, że w przypadku, gdy w SIW Z istnieje postanowienie w zakresie wymagań względem cen jednostkowych: „każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka wykonawcy związane z czynnością, której dotyczy, wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności" (pkt 13.2 SIW Z) to zamawiający ma obowiązek traktowania każdej ceny jednostkowej jako istotnego elementu ceny, który podlega wyjaśnieniu. Nosi to konsekwencję w postaci stosowania zarówno art. 90 ust. 1 jak i art. 90 ust. la ustawy Pzp w zakresie cen jednostkowych. W tym miejscu wskazał, że w przypadku następujących cen jednostkowych Kosztorysu ofertowego - ich wartość określona przez wykonawcę Jemioła jest niższa o 30% od wartości wskazanych przez odwołującego: I.Dział I - hodowla lasu: poz 4. Zdarcie pokrywy pasami, wycena pozycji przez odwołującego (zł) – 600,00, wycena pozycji przez wykonawcę Jemioła (zł) - 400,00, różnica pomiędzy wartościami podanymi przez odwołującego a wykonawcę Jemioła (%) - 33; II.Dział I - hodowla lasu: poz 5. Zdarcie pokrywy na talerzach, wycena pozycji przez odwołującego (zł) - 500,00, wycena pozycji przez wykonawcę Jemioła (zł) - 300,00, różnica pomiędzy wartościami podanymi przez odwołującego a wykonawcę Jemioła (%) - 40; III.Dział I - hodowla lasu: poz 7. Czyszczenia wczesne w uprawach również usuwanie nalotów - CW- SZTIL,wycena pozycji przez odwołującego (zł) - 650,00, wycena pozycji przez wykonawcę Jemioła (zł) - 450,00, różnica pomiędzy wartościami podanymi przez odwołującego a wykonawcę Jemioła (%) - 30; IV.Dział II - ochrona lasów: poz 1. Zabezpieczenie upraw przed zwierzyną, wycena pozycji przez odwołującego (zł) 250,00, wycena pozycji przez wykonawcę Jemioła (zł) - 160,00, różnica pomiędzy wartościami podanymi przez odwołującego a wykonawcę Jemioła (%) - 36; V.Dział II - ochrona lasów: poz 2. Zabezpieczenie młodników przed spałowaniem, wycena pozycji przez odwołującego (zł) - 1800,00, wycena pozycji przez wykonawcę Jemioła (zł) - 160,00, różnica pomiędzy wartościami podanymi przez odwołującego a wykonawcę Jemioła (%) - 91; VI.Dział IV - ochrona przeciwpożarowa: poz 1. Porządkowanie terenów na pasach przeciwpożarowych, wycena pozycji przez odwołującego (zł) - 1500,00, wycena pozycji przez wykonawcę Jemioła (zł) - 300,00, różnica pomiędzy wartościami podanymi przez odwołującego a wykonawcę Jemioła (%) - 80. Zwrócić w szczególności uwagę należy na pozycje nr 5 (Dział I - hodowla lasu), nr 2 (Dział II - ochrona lasów) oraz nr 1 (Dział IV - ochrona przeciwpożarowa) Kosztorysu ofertowego, gdzie różnica miedzy wyceną pozycji przez odwołującego a wykonawcę Jemioła wynosi odpowiednio 40%, 91% oraz 80%. Z uwagi na powyższe, opisane zaniechania zamawiającego stanowią naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp. Zamawiający, w dniu 2 stycznia 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z​ art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania d​ o złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego przystąpił w dniu 7 stycznia 2​ 020 r., zgłaszając swoje przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca: Jemioła G. M. z siedzibą w Boleszkowicach. Zamawiający, działając w oparciu o przepis art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, n​ a posiedzeniu w dniu 16 stycznia 2020 r., złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. Odwołujący, w dniu 16 stycznia 2020 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe -​ stanowisko odwołującego w toku postępowania odwoławczego, sprostowanie omyłek pisarskich w odwołaniu - w którym przedstawił argumentację w zakresie podnoszonych ​ odwołaniu zarzutów. w Na posiedzeniu, w dniu 16 stycznia 2020 r. odwołujący oświadczył, iż cofa zarzuty opisane w pkt IV, V, VI odwołania, odnoszące się do spełniania przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (potencjał osobowy) tj. art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią oferty wykonawcy Jemioła, złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, po zapoznaniu się z odwołaniem, treścią pism procesowych składanych w toku postępowania odwoławczego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postepowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania z​ e środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu ​ uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, w będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu. Gdyby potwierdziły się zarzuty opisane w odwołaniu t​ j. zamawiający w sposób zgodny z przepisami zbadał ofertę wykonawcy Jemioła oraz dokumenty złożone przez niego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału ​ postępowaniu, odrzuciłby jego ofertę oraz wykluczyłby go z postępowania. W takiej sytuacji to odwołujący miałby w możliwość uzyskania zamówienia, bowiem jego oferta - w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert jest najkorzystniejsza spośród wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o​ zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym ​ szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ oraz treści oferty przystępującego. w W zakresie dowodu wnioskowanego przez odwołującego Izba uznała go z​ a nieprzydatny do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Fakt, że wykonawca Jemioła ​ postępowaniu na zadanie „Wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kłodawa w latach w 2019 – 2021” złożył ofertę na pakiet nr wspólnie z wykonawcą: Zakład Usług Leśnych P.M. z siedzibą w Zielonej Górze, nie stanowi dowodu, ż​ e istnieją powiązania gospodarcze pomiędzy tymi podmiotami. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez przystępującego ​ postaci: w 1.Pisma z Ośrodka Rozwojowo-Wdrożeniowego Lasów Państwowych z dnia 10 lutego 2015 r. odnoszącego się do proporcji norm pracochłonności zawartych w „Katalogach norm czasu dla prac ręcznych leśnych”; 2.Kserokopii dowodu rejestracyjnego dla pojazdu – ciągnik rolniczy Valtra, nr dowodu 3345462; 3.Faktury zakupu pojazdu wymienionego w pkt 2 powyżej, z której wynika, że nabywcą był Zakład Usług Leśnych P.M. z siedzibą w Zielonej Górze (data sprzedaży 14 listopada 201 r.); 4. Faktury z 20 grudnia 2016 r. z której wynika, że pojazd wymieniony w pkt 2 powyżej został sprzedany przystępującemu. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem w pkt 3 SIWZ są usługi z​ zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia ​28 września 1991 r. o lasach (tekst jedn.: Dz. U. z 2018 r., poz. 2129 z późn. zm. - „Ustawa o​ lasach"), obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, pozyskania i zrywki drewna, ochrony przeciwpożarowej, zagospodarowania turystycznego, gospodarki szkółkarskiej, nasiennictwa i selekcji, ubocznego użytkowania lasu do wykonania na terenie Nadleśnictwa Kalisz Pomorski w roku 2020. Przedmiot zamówienia został podzielony na części (pakiety), ​ tym pakiet nr IV - leśnictwa: Biały Zdrój, Mąkowary. w Izba ustaliła ponadto, że zamawiający w pkt 6.2 ppkt 3) lit. b) SIW Z określił warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej - w zakresie potencjału technicznego w następujący sposób: Warunek ten, w zakresie potencjału technicznego, zostanie uznany za spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować: (…) dla Pakietu IV - co najmniej 2 szt. ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do zrywki drewna, co najmniej 1 pługiem LPZ do przygotowania gleby. Ponadto z treści SIW Z wynika (pkt 7.1. SIW Z), że zamawiający wymagał, aby n​ a potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie potencjału technicznego wykonawca podał informacje nt. ilości (​ 1) ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do zrywki drewna, ewentualnie (​ 2) maszyn leśnych typu harwester, (3) pługów do przygotowania gleby typu LPZ oraz pługów aktywnych z pogłębiaczem przeznaczonych do przygotowania gleby, (4) ciągników rolniczych, (5) siewników do nasion lekkich, (6) wyorywaczy do sadzonek, (7) pługów rolniczych, (​ 8) opryskiwaczy rolniczych, (9) kultywatorów pięciorzędowych którymi dysponuje wykonawca, które podać należy w Części IV lit. C (pkt 9) JEDZ. Ponadto we wskazanej części JEDZ należy podać informacje nt. rodzaju urządzeń zgodnie z pkt. 6.2. ppkt 3) lit b) SIW Z, tj. ciągnik zrywkowy lub ciągnik przystosowany do zrywki drewna, maszyna leśna typu harwester, pług do przygotowania gleby typu LPZ oraz pług aktywny z pogłębiaczem przeznaczony do przygotowania gleby ich opis tj. marka, model oraz podstawy dysponowania, a w przypadku ciągnika zrywkowego lub ciągnika przystosowanego do zrywki drewna, maszyny leśnej typu harwester również numer seryjny. Izba ustaliła także, że zamawiający przewidział w SIW Z, że wykonawca, którego oferta zostanie oceniona najwyżej zostanie wezwany, w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dokumentów, w tym wykazu urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego (dalej „wykaz urządzeń”) wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami (wzór wykazu urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia stanowi załącznik nr 12 do SIW Z). Z treści tego załącznika wynika, że w wykazie należało podać następujące informacje: rodzaj urządzenia, opis urządzenia (marka, model, numer seryjny), podstawa dysponowania. W odniesieniu do powyższych warunków udziału w postępowaniu wykonawca Jemioła w wykazie urządzeń wskazał następujący sprzęt, numery seryjne oraz podstawy dysponowania: Maszyna leśna typu Harwester SAMPO nr seryjny: 0282 - umowa leasingu, Ciągnik Valtra 6550 nr seryjny: 3345462 - własność, Przyczepa Palms 840 nr seryjny: 13219 - własność, Ciągnik Naltra N 131 Nr seryjny: 3130035 - własność, Przyczepa Oniar 67S n​ r seryjny: 5598 - własność, LPŻ 75 z pogłębiaczem, 2012 brak nr seryjnego - własność. Izba ustaliła także, że w pkt 13 SIW Z zamawiający opisał sposób obliczenia ceny oferty, wprowadzając następujące postanowienia: (13.1.) Wykonawca zobowiązany jest podać ​ Ofercie (załącznik nr 1 do SIWZ) łączną cenę za wszystkie pozycje (prace) przewidziane w ​ Kosztorysie Ofertowym (załącznik nr 2 do SIW Z) dla Pakietu, na który składa swoją ofertę; (13.2.) Ceny jednostkowe w za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład Pakietu powinny być podane na Kosztorysie Ofertowym. Każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka wykonawcy związane z realizacją czynności, której dotyczy. Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności. Cena łączna wynikająca z Kosztorysu Ofertowego z​ a poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład danego Pakietu powinna zostać przeniesiona do Oferty (załącznik nr 1 do SIW Z); (13.3.) Oferta (załącznik nr 1 do SIW Z) oraz Kosztorys Ofertowy (załącznik nr 2 do SIW Z) muszą być wypełnione odrębnie dla każdego Pakietu, na który ofertę składa wykonawca; (13.4.) Cenę łączną należy podać w złotych ​ kwocie brutto w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia dla danego Pakietu, w z​ dokładnością do dwóch miejsc po przecinku (zgodnie z matematycznymi zasadami zaokrągleń) wraz z wyszczególnieniem w Kosztorysie Ofertowym (załącznik nr 2 do SIW Z) zastosowanej stawki podatku VAT; (13.5.) Stawkę podatku od towarów i usług (VAT) należy uwzględnić w wysokości obowiązującej na dzień składania ofert; (13.6.) Określony w SIW Z rzeczowy zakres przedmiotu zamówienia oraz postanowienia wynikające z wzoru umowy załączonego do SIW Z (załącznik nr 13 do SIW Z) stanowią podstawę do obliczenia cen jednostkowych oraz ceny łącznej wynikającej z oferty. Izba ustaliła, że w przedmiotowym postępowaniu, na zadanie (pakiet) IV oferty złożyło dwóch wykonawców: odwołujący za cenę brutto: 1 300 932,15 zł. i przystępujący, który zaproponował za wykonanie zamówienia kwotę brutto: 1 127 320,76 zł. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów podnoszonych przez odwołującego w treści odwołania, Izba zważyła co następuje. W zakresie dotyczącym naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Jemioła z postępowania, mimo że podmiot ten -​ w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa - dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (potencjał techniczny) przedstawił informację wprowadzającą zamawiającego w błąd, co do tego, ż​ e dysponuje na własność urządzeniem „Ciągnik Valtra 6550 nr seryjny: 3345462", podczas gdy własność tego urządzenia wykazana została poprzednio przez inny podmiot w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a informacja podana przez wykonawcę Jemioła miała istotny wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane w toku niniejszego postępowania oraz zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Jemioła z postępowania, mimo że podmiot ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (potencjał techniczny) jako, że nie dysponuje na własność urządzeniem „Ciągnik Valtra 6550, nr seryjny: 3345462" - Izba uznała podnoszone zarzuty za niezasadne. Wykonawca Jemioła, w wykazie urządzeń, wskazał między innymi, że dysponuje następującym sprzętem: Ciągnik Valtra 6550 nr seryjny: 3345462, własność. Odwołujący k​ westionował zarówno sam fakt istnienia powyższego sprzętu, jak również podnosił, że nie ma potwierdzenia, że wskazany sprzęt tj. ciągnik Valtra 6550 w ogóle istnieje i jest własnością przystępującego. Tymczasem wykonawca Jemioła wpisał w wykazie nr dowodu rejestracyjnego dla tego ciągnika i zadeklarował, że stanowi on własność wykonawcy. Zamawiający, na etapie dokonywania oceny spełniania warunków udziału ​ postępowaniu nie miał podstaw dla kwestionowania złożonego przez przystępującego oświadczenia w tym zakresie. w Zauważyć w tym miejscu należy, że w związku z wejściem ​ życie z dniem 28 lipca 2016 r. ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), w zakresie dotyczącym dokumentów składanych przez wykonawców oraz formy w jakiej te dokumenty mają być składane, zaszły liczne zmiany. Ustawodawca krajowy przewidział, za prawodawcą unijnym, że głównym źródłem wiedzy zamawiającego odnośnie spełniania warunków udziału w postępowaniu, elementów mogących mieć wpływ na ocenę w kryteriach oceny ofert, jak też związanych z przedmiotem zamówienia, staną się oświadczenia własne wykonawcy. Odzwierciedleniem tego podejścia jest przepis art. 24 aa ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający, opierając się na oświadczeniu podmiotu składającego ofertę, dokonuje oceny złożonych ofert, ograniczając się następnie do badania oferty uznanej za najkorzystniejszą. Taką procedurę, w niniejszym postępowaniu, przewidział zamawiający. Opierając się na treści złożonego wykazu uznał, że przystępujący dysponuje sprzętem, który zadeklarował, posiadając w tym celu niezbędne dane, wynikające z treści złożonego przez wykonawcę Jemioła, oświadczenia. Jak wyjaśnił zamawiający na rozprawie, w związku z powstałymi wątpliwościami odnośnie złożonego oświadczenia, w wyniku wniesionego odwołania, zamawiający wezwał wykonawcę Jemioła do złożenia wyjaśnień. Ten, w odpowiedzi na wezwanie, przedstawił zamawiającemu dokumenty, które następnie przedłożył jako dowody na rozprawie w postaci: (i) kserokopii dowodu rejestracyjnego dla pojazdu - ciągnik rolniczy Valtra, nr dowodu 3345462; (ii) faktury zakupu tego pojazdu, z której wynika, że nabywcą był Zakład Usług Leśnych P. M. z siedzibą w Zielonej Górze (data sprzedaży 14 listopada 201 r.); (iii) faktury z 20 grudnia 2016 r. z której wynika, że powyższy pojazd został sprzedany wykonawcy Jemioła. Tym samym przystępujący potwierdził, na podstawie złożonych dokumentów, że sprzęt ten faktycznie istnieje i stanowi jego własność. W ocenie Izby fakt, że ciągnik nie został przerejestrowany na nowego właściciela a​ ni też okoliczność, że przystępujący uczestniczy w innych postępowaniach z wykonawcą o​ d którego przystępujący nabył przedmiotowy ciągnik (tj. Zakładem Usług Leśnych P.M. z siedzibą w Zielonej Górze) nie stanowi ani dowodu na istnienie powiązań pomiędzy stronami umowy ani też, tym bardziej, nie świadczy o tym, że transakcja taka nie miała miejsca. Izba nie znalazła podstaw dla kwestionowania prawdziwości przedłożonych dowodów, co do których pełnomocnik przystępującego oświadczył na rozprawie, że są prawdziwe. Należy zatem stwierdzić, że nie potwierdziły się zarzuty odwołującego, ż​ e zawarte w ofercie wykonawcy Jemioła, informacje są nieprawdziwe, stąd niezasadne są zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 i pkt 12 ustawy Pzp. Odnosząc się natomiast do kwestii naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Jemioła do uzupełnienia Wykazu urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy o wymagane w SIW Z informacje, niezbędne do stwierdzenia czy urządzenia tam wskazane spełniają wymagania zamawiającego (tj. szczegółowego opisu) oraz ustalenia ich istnienia tj. numerów seryjnych pojazdów - Izba uznała podnoszony zarzut za niepotwierdzony. Odwołujący wskazywał, że na podstawie informacji zawartych w wykazie urządzeń nie jest możliwe ustalenie czy urządzenia tj. ciągniki Valtra z przyczepą Palms lub Oniar, odpowiadają wymogom określonym przez zamawiającego oraz, że nie jest możliwe zweryfikowanie przez zamawiającego czy dane urządzenia w ogóle istnieją. Kwestionował zakres podanych przez wykonawcę Jemioła informacji wywodząc, że dane zawarte w wykazie urządzeń są niekompletne, stąd konieczne jest wezwanie przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Izba w tym zakresie przyjęła wyjaśnienia złożone przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, że zarówno on, jak i zapewne większość przedsiębiorców zajmujących się usługami leśnymi, jest zaznajomiona ze sprzętami i urządzeniami dedykowanymi do zrywki drewna. Do takich należą m.in. ciągniki Valtra z przyczepami PALMS 840 czy Oniar 67S. Zarówno przyczepy PALMS 840, jak i Oniar 67S są znanymi, cenionymi często i użytkowanymi, zarówno w Polsce, jak i za granicą, przyczepami z żurawiami, przeznaczonymi do zrywki i podwożenia drewna. W konsekwencji, w sytuacji gdy zamawiający określił warunek w zakresie potencjału technicznego w ten sposób, że wykonawcy byli zobowiązani dysponować co najmniej 2 sztukami ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do zrywki drewna, to niewątpliwie ciągnik Valtra współpracujący z obiema przyczepami, spełnia ten warunek. Nie są również konieczne wyjaśnienia wykonawcy Jemioła w tym zakresie. Odnosząc się natomiast do możliwości zweryfikowania przez zamawiającego faktu, czy dane urządzenia w ogóle istnieją, Izba uznała, że wykonawca Jemioła, co zostało potwierdzone dowodem w postaci kserokopii dowodu rejestracyjnego - wskazał nr seryjny dowodu rejestracyjnego ciągnika Valtra (3345462). Tym samym na tej podstawie zamawiający miał możliwość identyfikacji danego urządzenia tj. ustalić jego istnienie, dane właściciela, rodzaj urządzenia i jego przeznaczenie. Twierdzenia odwołującego, że pod pojęciem numerów seryjnych należało rozumieć numery urządzeń, nie znajduje oparcia w treści SIWZ. Tym samym, w ocenie składu orzekającego, bezzasadny jest zarzut zaniechania wezwania przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia Wykazu urządzeń, skoro zamawiający z łatwością był w stanie ustalić, że urządzenia takie jak ciągniki Valtra z przyczepami PALMS 840 czy Oniaf 67S, spełniają określone wymagania zamawiającego, a informacje zawarte w ofercie przystępującego pozwalają na ich jednoznaczną identyfikację. Druga grupa zarzutów odwołującego dotyczyła kwestii zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Jemioła z tego powodu, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z ustawą ​ zakresie w jakim wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny oferty nie uwzględnia wartości minimalnego w wynagrodzenia za prace ustalonego na podstawie przepisów ustawy z​ dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp); oferta tego podmiotu zawiera błąd w obliczeniu ceny, jako że nie uwzględniono w niej wartości minimalnego wynagrodzenia za prace ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prace, a tym samym nie uwzględniono wymagań określonych w pkt 3.5 oraz 13.2 SIW Z (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp); oferta tego podmiotu pozostaje sprzeczna z treścią SIWZ ​ zakresie w jakim nie uwzględniono w cenach jednostkowych nr 4. 5, 7 (Dział I - hodowla lasu, nr 1 i 2 (Dział II - ochrona w lasów) oraz nr 1 (Dział IV - ochrona przeciwpożarowa! Kosztorysu ofertowego wymogów zamawiającego związanych z zatrudnieniem (konieczności uwzględnienia minimalnego wynagrodzenia za pracę (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) oraz mając na uwadze art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, w związku z tym, że w ocenie odwołującego, oferta tego podmiotu zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia z​ uwagi na nieuwzględnienie kosztów pracy na poziomie wynikającym z wymagań zamawiającego (uwzględniającym wartość minimalnego wynagrodzenia za prace ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prace). Wszystkie powyższe zarzuty Izba uznała za nieznajdujące oparcia w dokumentacji niniejszej sprawy. Argumentacja odwołującego sprowadzała się do twierdzenia, że wykonawca Jemioła, w kilku pozycjach kosztorysu, wycenił ceny jednostkowe bez uwzględnienia wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę określonego zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 października 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia z​ a płacę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. (dotyczyło to pozycji nr 4, 5, 7 (Dział I - hodowla lasu), nr 1 i 2 (Dział II - ochrona lasów) oraz nr 1 (Dział IV - ochrona przeciwpożarowa). Co istotne, wnioski te odwołujący opierał na podstawie sporządzonego przez siebie zestawienia wartości niektórych cen jednostkowych Kosztorysu ofertowego, który został przygotowany, jak twierdził, w oparciu o katalog norm czasu pracy określony zarządzeniem nr 99 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 21 listopada 2003 r. w sprawie wprowadzenia katalogów norm czasu pracy dla prac leśnych (w dalszej części „Zarządzenie nr 99"), zakres przedmiotu zamówienia oraz wartość minimalnego wynagrodzenia za pracę, które na rok 2020 ustalone zostało na poziomie 2 600,00 zł. Sam odwołujący przyznał na rozprawie, że w żadnym miejscu w SIW Z zamawiający nie wprowadził obowiązku stosowania katalogu pracochłonności wprowadzonego Zarządzeniem nr 99. Jednocześnie, w odpowiedzi na odwołanie, zamawiający wyjaśnił, i powtórzył to udzielając wyjaśnień na rozprawie, że katalog ten powstał jedynie celem określenia poziomu kosztów po stronie zamawiającego. Z §2 pkt 1 Zarządzenia nr 99 wynika, że „katalogi norm czasu należy stosować przy opracowywaniu planów finansowo-gospodarczych jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych, prognoz w tym zakresie, w kosztorysowaniu wykonawstwa prac przez własnych pracowników”. Natomiast zgodnie z §2 pkt 2 „katalogi norm czasu można stosować również do kształtowania cen na usługi wykonywane przez podmioty zewnętrzne”. Oznacza to jego zdaniem, że nie ma obowiązku stosowania katalogu norm czasu do kształtowania cen na usługi wykonywane przez podmioty zewnętrzne, a co za tym idzie nie przewidział tego również w SIW Z w przedmiotowym postępowaniu. Co również zostało podniesione n​ a rozprawie, na okoliczność czego wykonawca Jemioła przedstawił dowód w postaci pisma Ośrodka RozwojowoWdrożeniowego Lasów Państwowych z dnia 10 lutego 2015 r. (podmiot, który przygotował katalogi), normy pracochłonności przewidziane w Zarządzeniu nr 99 zostały przygotowane na podstawie danych zebranych w latach 1986 - 1993. Obecnie, w wyniku postępu technicznego w ostatnim okresie (pismo datowane na 10 lutego 2015 r.) normy zawarte w Zarządzeniu nr 99 „są zawyżone w niektórych przypadkach nawet 4 krotnie”. Również z tego powodu, odnoszenie się do wskazanych katalogów, należy uznać z​ a niewiarygodne. W SIW Z znajdujemy z kolei zapis, że do kalkulacji ceny oferty zastosowanie znajdą tzw. „Standardy jakościowe technologii wykonawstwa prac leśnych”, wprowadzone decyzją n​ r 126 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 12 sierpnia 2019 r., które zostały załączone do SIW Z (dalej „Standardy jakościowe”). Zgodnie z pkt 3.1.4 SIW Z Standardy jakościowe odnoszą się do wszystkich istotnych cech zamówienia. Tym samym nieuprawnione są twierdzenia odwołującego, że do wyceny zamówienia oraz jego realizacji, zastosowanie znajdują przepisy Zarządzenia nr 99. W konsekwencji, użyte do kalkulacji poszczególnych cen jednostkowych katalogi norm czasu pracy, wynikające z​ treści tej regulacji, nie znajdują w tym przypadku zastosowania. Ponadto zamawiający wyjaśnił, że standardy wykonawstwa zawarte w katalogach wynikających z Zarządzenia nr 99 różnią się w sposób istotny ze Standardami przyjętymi w SIW Z. Jako przykład wymienił kalkulację dla pozycji nr 1 w Dziale IV - ochrona przeciwpożarowa, w której pod symbolem PPOŻ-PORZ kryje się czynność usuwania materiałów łatwopalnych wzdłuż ciągów komunikacyjnych. Według katalogu pracochłonności i opisu czynności w nim zawartych, czynności takie powinny być wykonywane na szerokości 50 mb, natomiast według obowiązującego w postępowaniu standardu wykonawstwa, czynność tą wykonuje się na szerokości 30 mb. Jest to dowód na to, że wykonawcy nie mogą posługiwać się wprost katalogiem wynikającym z Zarządzenia nr 99, a odwołujący w swojej kalkulacji błędnie wyliczył ceny jednostkowe. Sam odwołujący przyznał na rozprawie, że w swojej tabeli gdzie prezentował swoje wyliczenia przedstawił, w kolumnie 2, ilości roboczogodzin przewidzianych w katalogu pracochłonności na realizacje poszczególnych zadań, wprowadzając w niektórych pozycjach niewłaściwe założenia co do ilości roboczogodzin. Wprawdzie twierdził, że omyłki te nie są istotne dla kwestii wniosków jakie wyprowadził z dokonanych przez siebie wyliczeń - czyni to jednak mało wiarygodnymi obliczenia odwołującego, które miały przecież służyć wykazaniu, że ceny jednostkowe w danych pozycjach kosztorysu są rażąco niskie. Izba uznała argumentację zamawiającego, że wykonawca Jemioła, kalkulując wskazywane przez odwołującego, jako rażąco niskie, ceny jednostkowe, wypełnił obowiązek zapewnienia minimalnego wynagrodzenia poprzez zastosowanie stawki w pracach godzinowych w wysokości: 17 zł x 8h x 22 dni - 2992zł/ mc., które to szczegóły co do zastosowanych stawek, potwierdzających ocenę zamawiającego, przystępujący wyjaśnił szczegółowo w swoim przystąpieniu. W konsekwencji nie można uznać, że zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, ponieważ oferta przystępującego jest zgodna z​ ustawą, a wartość minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego zgodnie z przepisami prawa, została przez przystępującego uwzględniona w ofercie. Izba uznała również, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie ma podstaw d​ o wzywania przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a ustawy Pzp. Zgodnie z cytowanym przepisem zamawiający żąda wyjaśnień odnośnie zaproponowanej ceny, jeśli cena oferty lub jej istotne części składowe budzą jego wątpliwości. Tymczasem, jak już zostało wcześniej zauważone, odwołujący kalkulując poszczególne ceny jednostkowe, przyjął błędne założenia. Ponadto, co wymaga również dostrzeżenia zastrzeżenia odwołującego dotyczą czynności, których łączna wartość wynosi 0,81% kosztorysu inwestorskiego oraz zaledwie 0,64% kosztorysu przystępującego, a więc jest marginalna dla całego zamówienia. Nie sposób zatem uznać, aby wskazany zakres dotyczył istotnych elementów składających się na to zamówienie. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1). Przewodniczący:…………………………… …
  • KIO 2369/23oddalonowyrok

    Generalnie należy przyjąć, iż na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - po terminie otwarcia ofert nie są dopuszczalne zmiany polegające na tym, iż z konsorcjum występuje jeden z jego uczestników. Powyższe ma bowiem kolosalne znaczenie w ocenie, dokonywanej przez Zamawiającego, odnoszącej się zarówno do spełniania warunków podmiotowych, jak i przedmiotowych. Wystąpienie jednego z członków konsorcjum należy porównać do czynności wycofania oferty oraz do czasu, w którym wykonawca pozostaje nią związany.

    Odwołujący: D. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Adwokat D. K.
    Zamawiający: Skarb Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi Komenda Wojewódzka Policji
    …Sygn. akt: KIO 2369/23 WYROK z dnia 25 sierpnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 sierpnia 2023 roku przez wykonawcę D. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Adwokat D. K. z siedzibą w Tychach (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi Komenda Wojewódzka Policji z siedzibą w Katowicach przy udziale wykonawcy Ł. G. , prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Adwokat Ł. G. z siedzibą w Tychach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – D. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Adwokat D. K. z siedzibą w Tychach, w następujący sposób: a) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – D. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Adwokat D. K. z siedzibą w Tychach tytułem wpisu od odwołania, Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2023 r., poz. 1605 ze zmianami) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 2369/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Komenda Wojewódzka Policji z siedzibą w Katowicach prowadzi postępowanie pn. „Obsługa prawna dla 32 jednostek KMP/KPP garnizonu śląskiej Policji”, ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 10 maja 2023 roku pod nr BZP 00209140. Dnia 09 sierpnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, odwołanie w prowadzonym postępowaniu, na podstawie art. 2 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. poz. 2023, poz. 1605 ze zm., zwanej dalej „ustawą Pzp”) i zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, złożył Wykonawca D. K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Adwokat D. K. z siedzibą w Tychach, dalej jako „Odwołujący”. Podstawą wniesienia odwołania są czynności Zamawiającego z dnia 4 sierpnia 2023r., tj. unieważnienie postępowania dla zadań nr 1,8,17,18,20,26 oraz wybór najkorzystniejszej oferty dla zadań nr 10,19,22,29,30,31. Odwołujący zarzucał naruszenie art. 226 ust 1 pkt 3 w związku z art. 7 pkt 30; art. 16 ust 1; art. 17 ust 2; art. 454 ust 2 pkt 4 oraz art. 58 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty jego oferty, w sytuacji kiedy na podstawie wykładni artkułu 58 ustawy PZP dopuszczalna jest zmiana podmiotowa w ramach konsorcjum na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przy uwzględnieniu, że podmiot pozostający w postępowaniu spełnia wymagania do udziału w postępowaniu, a dalszy udział nie pogarsza sytuacji konkurencyjnej innych oferentów, co zdaniem Odwołującego miało miejsce w sprawie. Odwołujący wnosił o: 1) rozpoznanie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności zaskarżonych tj. a. unieważnienia postępowania dla zadań nr 1,8,17,18,20,26; b. wyboru najkorzystniejszej oferty dla zadań nr 10,19,22,29,30,31. W uzasadnieniu zarzutów odwołania wskazano, że w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący występował pierwotnie w ramach konsorcjum z Adwokatem R. R. . Następnie pismem z dnia 24 lipca 2023 Adwokat D. K. poinformował Zamawiającego o rozwiązaniu umowy konsorcjum. Rozwiązanie umowy konsorcjum jest następstwem pozytywnej uchwały Krajowej Rady Sądownictwa dotyczącej kandydatury Adwokata R. R. (Lidera Konsorcjum) i skierowania przez Krajową Radę Sądownictwa wniosku do Prezydenta RP o powołanie go na urząd sędziego Sądu Rejonowego w Gliwicach. Z chwilą otrzymania nominacji sędziowskiej Adwokat R. R. zaprzestanie wykonywania działalności jako adwokat, co negatywnie wpłynie na dalsze wykonanie umowy. Zamawiający uznał, że „Zgodnie z art. 454 ust 2 pkt 4 zmiana polegająca na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą w przypadkach innych niż wskazane w art 455 ust. 1 pkt 2 ust 1 stanowi zmianę istotną, a co za tym idzie jest niedopuszczalna. Zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy PZP za wykonawcę uznaje się osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Zmiana podmiotowa skutkuje w tej sytuacji faktem, że mamy do czynienia z innym podmiotem niż wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W zakresie możliwości wystąpienia jednego z członków konsorcjum stanowisko zajęła również Krajowa Izba Odwoławcza. W orzeczeniu 1904/2009 KIO wskazała: „Generalnie należy przyjąć, iż na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - po terminie otwarcia ofert nie są dopuszczalne zmiany polegające na tym, iż z konsorcjum występuje jeden z jego uczestników. Powyższe ma bowiem kolosalne znaczenie w ocenie, dokonywanej przez Zamawiającego, odnoszącej się zarówno do spełniania warunków podmiotowych, jak i przedmiotowych. Wystąpienie jednego z członków konsorcjum należy porównać do czynności wycofania oferty oraz do czasu, w którym wykonawca pozostaje nią związany.” Podsumowując, dominujący pogląd jest taki, iż podmiotowe przekształcenie po stronie wykonawcy stanowić będzie naruszenie ogólnych zasad udzielania zamówień (m.in. art. 16 ust 1 oraz art. 17 ust 2.) Ustawa PZP dopuszcza możliwość zmian podmiotowych jedynie, na skutek tzw. sukcesji generalnej (np. przekształcenie spółki, jej sprzedaż, sprzedaż przedsiębiorstwa). Rozwiązanie konsorcjum przez Wykonawcę i w efekcie dokonana przez Wykonawcę zmiana w treści oferty (sposób wykonania zamówienia – podział prac pomiędzy konsorcjantów) nie ma oparcia w ustawie PZP. Biorąc zaś pod uwagę, że wskazaną zmianę należy ocenić jako istotną w ocenie Komisji Przetargowej, w wyniku jej dokonania oferta stała się niezgodna z ustawą PZP. Zmianę zakazaną po zawarciu umowy na podstawie art. 454 ust 2 pkt 4 ustawy PZP należy uznać jako zakazaną również na etapie procedury. Mając na uwadze powyższe komisja proponuje odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust 1 pkt 3 w związku z art. 7 pkt 30; art. 16 ust 1; art. 17 ust 2; art. 454 ust 2 pkt 4 ustawy PZP”. Odwołujący wyraża przekonanie, że stanowisko Zamawiającego jest błędne. Na gruncie tej sprawy wszyscy członkowie konsorcjum posiadają uprawnienia aby wystartować samodzielnie w postępowaniu, bowiem zarówno Adwokat R. R., jak i Adwokat D. K. świadczyli lub świadczą usługi prawne na rzecz wymiaru sprawiedliwości lub administracji publicznej i samorządowej. Teoretycznie więc, każdy z członków konsorcjum mógłby samodzielnie ubiegać się o zamówienie i żaden z czynników branych pod uwagę zgodnie z SWS i PZP przy ocenie dopuszczalności udziału w postępowaniu ani przy ocenie oferty ofert nie zmieniłby w żaden sposób sytuacji w stosunku do pozostałych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Odwołujący dodał, że zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 22 stycznia 2021 r. (sygn. akt KIO 3357/20) „zasadę równego traktowania wykonawców określoną w art. 10 dyrektywy 2004/17 w związku z art. 51 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, iż podmiot zamawiający nie narusza tej zasady, kiedy zezwala jednemu z dwóch wykonawców, którzy wchodzili w skład grupy przedsiębiorstw zaproszonej jako taka przez ten podmiot do składania ofert, na zastąpienie tej grupy w następstwie jej rozwiązania i na udział, we własnym imieniu, w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego prowadzonym w trybie procedury negocjacyjnej, o ile zostało wykazane, po pierwsze, że wykonawca ten sam spełnia wymogi określone przez wspomniany podmiot, a po drugie, że jego dalszy udział w tym postępowaniu nie wiąże się z pogorszeniem sytuacji konkurencyjnej innych oferentów”. Odwołujący uważa, że na gruncie tej sprawy Adwokat D. K. spełnia samodzielnie przesłanki do udziału w postępowaniu, a zmiana nie pogorszy sytuacji konkurencyjnej innych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. W tym stanie rzeczy zdaniem Odwołującego odwołanie jest słuszne i zasadne. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożył Wykonawca Ł. G., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Adwokat Ł. G. z siedzibą w Tychach. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła Wykonawcę jako Przystępującego. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania. Wskazał na posiadanie interesu w korzystaniu ze środków ochrony prawnej w odniesieniu do zadania nr 30 – bowiem to Przystępującemu udzielone zostałoby zamówienie w zakresie zadania nr 30. W wyniku dokonanego przez Zamawiającego odrzucenia ofert dla rzeczonego zadania to oferta Przystępującego jako niepodlegająca odrzuceniu i najkorzystniejsza podlegała wyborowi Zamawiającego. W następstwie uwzględnienia odwołania sytuacja ta mogłaby ulec zmianie, co stanowi o istnieniu interesu Przystępującego w oddaleniu odwołania. Przystępujący podkreślił, że Odwołujący oprócz tego, że musi zaliczać się do kategorii wykonawcy, uczestnika konkursu lub innego podmiotu – musi także wykazać spełnienie tzw. materialnoprawnych przesłanek do wniesienia środka ochrony prawnej, tj. wykazać, że: 1) ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie, 2) poniósł lub może ponieść szkodę, 3) poniesiona lub możliwa do poniesienia szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów PZP. W odwołaniu brak jest wykazania przez Odwołującego wszystkich przesłanek materialnoprawnych. Odwołujący nie wskazał na interes we wniesieniu odwołania. Jak wskazuje się w doktrynie, interes w uzyskaniu zamówienia oznacza stan, w którym odwołujący ma lub miał realną szansę na uzyskanie zamówienia, zaprzepaszczoną niezgodnymi z przepisami czynnościami zamawiającego lub zaniechaniem czynności, do których zamawiający jest zobowiązany [M. Jaworska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Legalis]. Odwołujący zaś w swojej argumentacji w ogóle nie odnosi się do tak rozumianego interesu w uzyskaniu zamówienia. W zakresie drugiej przesłanki, tj. szkody poniesionej lub możliwej do poniesienia, to Odwołujący również w ogóle nie przedstawił jakiejkolwiek argumentacji w tym zakresie. Odwołanie nie zawiera nawet jednego zdania wskazującego, że Odwołujący poniósł lub może ponieść szkodę. Przesłankę szkody bada się na dzień wnoszenia odwołania w odniesieniu do czynności Zamawiającego, jakie zostały upublicznione, przy czym wykonawca w złożonym odwołaniu musi tę przesłankę wykazać (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2021 roku, sygn. akt KIO 373/21). Skoro w odniesieniu do przesłanki poniesienia szkody lub jej możliwości Odwołujący nie przedstawił żadnego uzasadnienia, to brak jest możliwości zbadania tej przesłanki przez Izbę. Izba nie może się domyślać wykazania przesłanki, nie może jej domniemywać czy też wnioskować z przedstawionego uzasadnienia faktycznego odwołania. Uznać zatem należy, iż Odwołujący w swoim odwołaniu nie wykazał w ogóle przesłanki szkody, a tego wymaga art. 505 ust. 1 PZP. W konsekwencji brak jest w odwołaniu jakiejkolwiek argumentacji wskazującej na adekwatny związek przyczynowoskutkowy między szkodą a rzekomym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów PZP w sprawie. Z ostrożności Przystępujący odniósł się także do merytorycznych zarzutów odwołania. Odwołujący złożył ofertę na realizację 27 z 32 zadań postępowania. W przypadku podzielenia argumentacji zawartej w odwołaniu należałoby uznać – błędnie – iż zmiana podmiotowa po stronie wykonawcy poprzez rozwiązanie konsorcjum nie miała wpływu na oferty tego wykonawcy bowiem Odwołujący także samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zapatrywanie to pozostaje oderwanym od kwestii kluczowej, a to sposobu i treści skonstruowania oferty, która zawiera oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu określonych w sekcji VII SWZ, gdzie Odwołujący reprezentowany przez lidera konsorcjum R. R. oświadczył „W okresie od 1 lutego 2013 roku do nadal prowadzę, jako wykonawca, kompleksową obsługę prawną jednostki budżetowej: Sąd Rejonowy w Rudzie Śląskiej.” Biorąc pod uwagę, że konsorcjum uległo rozwiązaniu po złożeniu oferty a lider konsorcjum nie uczestniczy jako uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia, oferta złożona pierwotnie w ramach postępowania musiałby ulec zmianie, co jest niedopuszczalne, zwłaszcza w odniesieniu do elementów spełnienia warunków udziału w postepowaniu. Przede wszystkim nie jest możliwe domniemywanie przez Zamawiającego po złożeniu ofert przez wykonawców, który z członków konsorcjum w następstwie jego rozwiązania pozostanie delegowany przez wykonawcę do realizacji konkretnego zadania, co przecież uniemożliwia prawidłowość dokonania oceny ofert złożonych pierwotnie przez konsorcjum. Nie jest także wyjaśnione, z którym z członków konsorcjum osoby zgłaszane przez Odwołującego posiadały zawartą umowę o współpracy, która miała stanowić podstawę do delegowania danego prawnika do konkretnego zadania w ramach postępowania. W świetle powyższej argumentacji odwołanie zdaniem Przystępującego nie zasługuje na uwzględnienie a czynności dokonane przez Zamawiającego będące przedmiotem odwołania były prawidłowe. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Zamawiający powtórzył argumentację przedstawioną w Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o unieważnieniu postępowania w częściach. Dodatkowo Zamawiający zauważył, że wyrok ETS i KIO przywołany w odwołaniu nie odnosi się do sytuacji tożsamej, jak w przedmiotowym postępowaniu, nie może zatem znaleźć w nim zastosowania. Na podstawie dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest obsługa prawna jednostek KMP/KPP garnizonu śląskiej Policji. Zamówienie podzielono na 32 zadania. Usługi będące przedmiotem zamówienia muszą być wykonywane przez osoby posiadające uprawnienia – są wpisane na listę OIRP lub ORA, do wykonywania zawodu radcy prawnego lub adwokata. Zamawiający postawił następujący warunek udziału w zakresie zdolności zawodowej lub technicznej – wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert (…) wykonał jedno zamówienie (tj. umowę), które w swoim zakresie obejmowało usługę polegającą na stałej obsłudze prawnej jednostek służb mundurowych i/lub administracji publicznej. Zamawiający wymaga również, by Wykonawca dysponował odpowiednim zasobem osobowym, to znaczy 1 osobą w przypadku ubiegania się o jedno do trzech zadań, 2 osobami w przypadku złożenia oferty na 4 do 6 zadań, 3 osobami w przypadku złożenia oferty na 7 do 9 zadań, 4 osobami w przypadku ubiegania się o 10 do 12 zadań, 5 osobami w przypadku ubiegania się o 13 do 15 zadań, 6 osobami w przypadku złożenia oferty na 16 do 18 części, 7 osobami w przypadku złożenia oferty na 19 do 21 części, 8 osobami jeżeli ofertę złożono na 22 do 24 części i 9 osobami w przypadku złożenia oferty na więcej niż 25 części. Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu osób. W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie, Zamawiający wymagał, by oświadczenie o spełnianiu warunków i niepodleganiu wykluczeniu złożył każdy z wykonawców w zakresie, w jakim każdy z Wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Ofertę na części 1 do 5 oraz 8 do 12 i części 15 do 31 złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Adwokat R. R. Kancelaria Adwokacka (Lider) oraz Adwokat D. K. Kancelaria Adwokacka (Partner). Wykonawca wskazał w poszczególnych częściach, przy pomocy jakich podmiotów wykona zamówienie i oświadczył, że dysponuje 32 osobami zdolnymi do wykonania zadań. W oświadczeniu składanym na podstawie art. 125 ustawy Pzp Adwokat D. K. oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w Sekcji VII SWZ w następującym zakresie: W okresie od 1 grudnia 2012 do 28 lutego 2023 świadczył jako podwykonawca usługę prawną polegającą na obsłudze jednostek samorządu terytorialnego tj. Gmin Ornontowice i Orzesze. Adwokat R. R. złożył oświadczenie, z którego wynika, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w Sekcji VII SWZ w następującym zakresie: W okresie od 1 lutego 2013 roku do nadal prowadzi, jako wykonawca, kompleksową obsługę prawną jednostki budżetowej: Sąd Rejonowy w Rudzie Śląskiej. W złożonym na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów wykazie usług jako zadanie spełniające wymogi warunku udziału w postępowaniu wskazano na umowę „Stała kompleksowa obsługa prawna Sądu Rejonowego w Rudzie Śląskiej”, którą wykonuje Adwokat R. R. Kancelaria Adwokacka oraz usługę „Stała obsługa prawna Miasta, w tym Burmistrza Miasta Orzesze, komórek organizacyjnych Urzędu Miasta i Rady Miasta Orzesze”, którą wykonuje Adwokat D. K., Kancelaria Adwokacka. Wykonawca przedstawił referencje od tych podmiotów. 29 czerwca 2023 roku Zamawiający zawiadomił, że w częściach 1, 9, 12, 17, 21, 25, 30 wybrał ofertę konsorcjum jako najkorzystniejszą. Następnie, w toku ponownego badania i oceny ofert, w dniu 24 lipca 2023 roku, Wykonawca złożył oświadczenie o rozwiązaniu umowy konsorcjum. Adwokat R. R. oświadczył, że na skutek pozytywnej uchwały Krajowej Rady Sądownictwa dotyczącej jego kandydatury i skierowania przez Krajową Radę Sądownictwa wniosku do Prezydenta RP o powołanie go na urząd sędziego Sądu Rejonowego w Gliwicach rozwiązuje umowę konsorcjum zawartą w dniu 11 maja 2023 w związku z udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia nr ZP-2380-47/ 2022/2023 o nazwie Obsługa prawna dla 32 jednostek KMP/KPP garnizonu śląskiej Policji na skutek wypowiedzenia tej umowy. Jednocześnie poinformował, że Adwokat D. K. przejął wszystkie prawa i obowiązku konsorcjum, w tym prawo do dysponowania zasobami ludzkimi jakie posiadało konsorcjum, a zostało wykazane w postępowaniu. Drugi z członków konsorcjum dodatkowo wskazał, że wszyscy członkowie konsorcjum posiadają uprawnienia aby wystartować samodzielnie w postępowaniu bowiem zarówno Adwokat R. R. jak i Adwokat D. K. świadczyli lub świadczą usługi prawne na rzecz wymiaru sprawiedliwości lub administracji publicznej i samorządowej. Teoretycznie więc, każdy z członków konsorcjum mógłby samodzielnie ubiegać się o zamówienie i żaden z czynników branych pod uwagę zgodnie z SWS i PZP przy ocenie dopuszczalności udziału w postępowaniu ani przy ocenie oferty ofert nie zmieniłby w żaden sposób sytuacji w stosunku do pozostałych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Naprowadzam, że zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 22 stycznia 2021 r (sygn. akt KIO 3357/20). W wyroku tym czytamy, że "zasadę równego traktowania wykonawców określoną w art. 10 dyrektywy 2004/17 w związku z art. 51 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, iż podmiot zamawiający nie narusza tej zasady, kiedy zezwala jednemu z dwóch wykonawców, którzy wchodzili w skład grupy przedsiębiorstw zaproszonej jako taka przez ten podmiot do składania ofert, na zastąpienie tej grupy w następstwie jej rozwiązania i na udział, we własnym imieniu, w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego prowadzonym w trybie procedury negocjacyjnej, o ile zostało wykazane, po pierwsze, że wykonawca ten sam spełnia wymogi określone przez wspomniany podmiot, a po drugie, że jego dalszy udział w tym postępowaniu nie wiąże się z pogorszeniem sytuacji konkurencyjnej innych oferentów”. Na gruncie niniejszej sprawy Adwokat D. K. spełnia samodzielnie przesłanki do udziału w postępowaniu, a zmiana nie pogorszy sytuacji konkurencyjnej innych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Dnia 4 sierpnia 2023 roku Zamawiający zawiadomił o następujących czynnościach: 1) wyborze oferty najkorzystniejszej dla zadań 10,19,22,29,30,31; 2) odrzuceniu oferty złożonej przez konsorcjum: Adwokat R. R. Kancelaria Adwokacka (Lider Konsorcjum) oraz Kancelaria Adwokacka Adwokat D. K., na podstawie: -art. 226 ust 1 pkt 3 w związku z art. 7 pkt 30; art. 16 ust 1; art. 17 ust 2; art. 454 ust 2 pkt 4 ustawy PZP. W uzasadnieniu podano, że Wykonawca złożył ofertę tj. formularz ofertowy, oświadczenie z art. 125 ust.1, wykaz osób stanowiący załącznik nr 5b, które zostały podpisane podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do reprezentowania wykonawcy w świetle dokumentów pozyskanych z właściwych ogólnodostępnych rejestrów. W wyniku ponownego badania ofert komisja przetargowa wezwała Wykonawcę Konsorcjum firm do wyrażenia zgody na wybór oferty po terminie związania z oferta. W dniu 24 lipca 2023 r. wskazany powyżej wykonawca przesłał zgodę na wybór oferty, dodatkowo informując w odrębnym piśmie, że z uwagi na powołanie na stanowisko sędziego Adwokata R. R. konsorcjum zostaje rozwiązane. Wykonawca dokonał zatem zmiany podmiotowej. Zgodnie z art. 454 ust 2 pkt 4 zmiana polegająca na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą w przypadkach innych niż wskazane w art 455 ust. 1 pkt 2 ust stanowi zmianę istotną a co za tym idzie jest niedopuszczalna. Zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy PZP za wykonawcę uznaje się osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Zmiana podmiotowa skutkuje w tej sytuacji faktem, że mamy do czynienia z innym podmiotem niż wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W zakresie możliwości wystąpienia jednego z członków konsorcjum stanowisko zajęła również Krajowa Izba Odwoławcza. W orzeczeniu 1904/2009 KIO wskazała: „Generalnie należy przyjąć, iż na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - po terminie otwarcia ofert nie są dopuszczalne zmiany polegające na tym, iż z konsorcjum występuje jeden z jego uczestników. Powyższe ma bowiem kolosalne znaczenie w ocenie, dokonywanej przez Zamawiającego, odnoszącej się zarówno do spełniania warunków podmiotowych jak i przedmiotowych. Wystąpienie jednego z członków konsorcjum należy porównać do czynności wycofania oferty oraz do czasu, w którym wykonawca pozostaje nią związany.” Podsumowując, dominujący pogląd jest taki, iż podmiotowe przekształcenie po stronie wykonawcy stanowić będzie naruszenie ogólnych zasad udzielania zamówień (m.in. art. 16 ust 1 oraz art. 17 ust 2.) Ustawa PZP dopuszcza możliwość zmian podmiotowych jedynie, na skutek tzw. Sukcesji generalnej (np. przekształcenie spółki, jej sprzedaż, sprzedaż przedsiębiorstwa). Rozwiązanie konsorcjum przez Wykonawcę i w efekcie dokonana przez Wykonawcę zmiana w treści oferty (sposób wykonania zamówienia – podział prac pomiędzy konsorcjantów) nie ma oparcia w ustawie PZP. Biorąc zaś pod uwagę, że wskazaną zmianę należy ocenić jako istotną w ocenie Komisji Przetargowej, w wyniku jej dokonania oferta stała się niezgodna z ustawą PZP. Zmianę zakazaną po zawarciu umowy na podstawie art. 454 ust 2 pkt 4 ustawy PZP należy uznać jako zakazaną również na etapie procedury. Mając na uwadze powyższe komisja proponuje odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust 1 pkt 3 w związku z art. 7 pkt 30; art. 16 ust 1; art. 17 ust 2; art. 454 ust 2 pkt 4 ustawy PZP. 3) unieważnieniu postępowania dla zadań nr 1,8,17,18,20,26. Biorąc powyższe ustalenia Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu w całości. W pierwszej kolejności Izba podkreśla, że odwołanie podlegało oddaleniu w częściach 10, 19, 22, 29, 31 z uwagi na brak wykazania przez Odwołującego interesu w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, który wyraża się w możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący we wskazanych częściach nie wykazał również poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Jak celnie zauważono w przystąpieniu, interes w uzyskaniu zamówienia wyraża się w szansie na uzyskanie zamówienia, która nie jest możliwa dla Wykonawcy przez działania i zaniechania zamawiającego. Za szkodę doktryna i orzecznictwo uważa wymierną wartość, którą identyfikować można z wartością zamówień, które Odwołujący straci lub nie uzyska w wyniku działań i zaniechań zamawiającego. Dostrzeżenia wymaga, iż w odwołaniu w żadnym miejscu nie odniesiono się do materialnoprawnych przesłanek warunkujących możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej. Jak wynika natomiast z orzecznictwa Izby i sądów okręgowych, wystąpienia tych przesłanek Izba nie może domniemywać. W częściach wymienionych przez Izbę, czyli 10, 19, 22, 29, 31 Odwołujący nie ma żadnych szans na uzyskanie zamówienia. Jak wynika z dokumentacji postępowania, zarówno przy pierwotnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 29 czerwca 2023 roku, jak również w wyniku czynności podjętych przez Zamawiającego w dniu 4 sierpnia 2023 roku oferta Odwołującego nie była najkorzystniejszą. W każdej z tych dat Zamawiający dokonał wyboru oferty innego wykonawcy, a Odwołujący tego elementu w odwołaniu nie kwestionował. W rankingu ofert Odwołujący zajmował dalsze miejsca pod względem wyznaczonych kryteriów oceny. Nawet więc ponowienie przez Zamawiającego oceny i badania ofert w tych częściach nie spowoduje, że Odwołujący uzyska możliwość otrzymania zamówienia i podpisania z Zamawiającym umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący na rozprawie przed Izbą nie umiał uzasadnić, w jaki sposób spełnia przesłanki określone w art. 505 ustawy Pzp dla tych części zamówienia. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, nawet gdyby Izba uwzględniła odwołanie, w tych częściach Odwołujący nie mógłby uzyskać zamówienia, ponieważ nie złożył oferty najkorzystniejszej, a jego oferta nie ma szansy na uzyskanie takiego statusu. Nie może zatem przez działania lub zaniechania Zamawiającego wykazać interesu w uzyskaniu zamówienia a przede wszystkim nie może wykazać możliwości poniesienia szkody, ponieważ obiektywnie zamówienia tego nie otrzyma. W zakresie części 1, 8, 17, 18, 20, 26 oraz 30 oddaliła odwołanie, nie podzielając argumentacji przedstawionej w odwołaniu i na rozprawie. Zauważyć jedynie porządkowo należy, iż Odwołujący także w tych zadaniach nie uzasadniał w odwołaniu możliwości poniesienia szkody i posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia. Tym niemniej Izba wzięła pod uwagę, że oferta Odwołującego w części 1, 17 oraz 30 została pierwotnie przez Zamawiającego uznana za najkorzystniejszą, następnie po otrzymaniu informacji o rozwiązaniu konsorcjum, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego. Zatem Odwołujący w wyniku działań Zamawiającego utracił zamówienie. W przypadku części 8, 18, 20 oraz 26 Odwołujący, po odrzuceniu innych złożonych ofert, w wyniku ponowienia badania i oceny ofert (gdyby Izba uwzględniła odwołanie) miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Odnosząc się do merytorycznej argumentacji podanej przez Odwołującego, to zgodnie z art. 58 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku, wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na podstawie art. 58 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający nie może wymagać od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiadania określonej formy prawnej w celu złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zamawiający może także określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu. Izba nie dopatrzyła się w działaniach Zamawiającego czynności, które wskazywałyby na naruszenie przywołanej regulacji ustawy Pzp. Zamawiający nie negował możliwości złożenia oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, określił podmiotowe warunku udziału w postępowaniu oraz kryteria oceny ofert w sposób jednolity dla wszystkich podmiotów zainteresowanych uzyskaniem zamówienia. Zamawiający dokonał weryfikacji spełniania warunków podmiotowych w odniesieniu do wszystkich członków konsorcjum zgodnie z ustaleniami opisanymi w SWZ, przyznał odpowiednie punkty w ramach kryterium dysponowania potencjałem osobowym, czego Odwołujący nie kwestionuje w ramach korzystania ze środków ochrony prawnej. To działania i decyzje podjęte przez poszczególnych członków grupy wykonawców doprowadziły do rozwiązania umowy konsorcjum po złożeniu ofert i wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, co Zamawiający musiał poddać ponownej analizie, czy taka sytuacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest dopuszczalna i czy w takim przypadku możliwe jest podpisanie umowy w sprawie zamówienia publicznego z jednym tylko podmiotem, w miejsce grupy wykonawców oraz czy taka umowa będzie ważna w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Wynik tej analizy w dalszym ciągu nie narusza treści art. 58 ustawy Pzp, bowiem to nie sposób ubiegania się o udzielenie zamówienia zdecydował o odrzuceniu oferty Odwołującego, ale decyzje podjęte po złożeniu oferty przez poszczególne podmioty tworzące konsorcjum wykonawców. Izba oceniła, że Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. Izba wyraża przekonanie, że w stosunku do treści oferty złożonej pierwotnie przez konsorcjum wykonawców, doszło do istotnej zmiany, która na gruncie przepisów ustawy Pzp nie jest możliwa i dopuszczalna. Jak zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, poprzez rozwiązanie konsorcjum doszło do zmiany sposobu wykonania zamówienia – podziału prac pomiędzy konsorcjantów oraz zmianie ulec musiałaby treść załącznika 5b zawierającego elementy odnoszące się do kryterium oceny ofert – potencjału, którym dysponuje dany podmiot, celem należytego wykonania zobowiązania umownego. Izba uważa podobnie jak Zamawiający, że jest to istotny element treści oferty, mianowicie zobowiązania samego Wykonawcy do sposobu, w jaki będzie dane zamówienie wykonywał. Element ten stanowi istotę treści oferty. To wykonawcy zawiązując konsorcjum i składając ofertę wspólną przedstawili sposób realizacji przedmiotu zamówienia, wskazali w których częściach które podmioty będą realizowały zamówienie na rzecz Zamawiającego. Dodatkowo konsorcjum wskazało jednego z członków jako osobę, której uczestnictwo w postępowaniu umożliwiło uzyskanie dodatkowych punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Jak podał Zamawiający, jeden z członków konsorcjum, Adwokat R. R. został wskazany jako osoba dodatkowa do wykonania zadania nr 1 (zgodnie z załącznikiem nr 5b). W przypadku zadań nr 4, 18, 20 i 26 adwokat R. R. został wskazany przez Konsorcjum jako jedyna osoba, która będzie zajmowała się obsługa prawną danych jednostek Policji. Akceptacja decyzji o rozwiązaniu konsorcjum i umożliwienie zmiany podmiotowej w ofercie, prowadzić musiałby do ponowienie wszystkich czynności wobec wykonawcy, w tym czynności wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i czynności oceny oferty w ramach kryteriów oceny ofert. Dodatkowo, w tych częściach, gdzie ustępujący członek konsorcjum był jedyną osobą wskazaną do realizacji przedmiotu zamówienia, musiałoby dojść do wezwania wykonawcy do przedstawienia nowej osoby, uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych lub skorzystania z potencjału podmiotów trzecich. De facto zatem Zamawiający miałby do czynienia z zupełnie nową ofertą, złożoną przez inny podmiot, który pierwotnie starał się uzyskać zamówienie. Już tylko ta okoliczność musi prowadzić do wniosku, że ocena nowej oferty, złożonej po terminie składania ofert jest niezgodna z zasadami prowadzenia postępowania, w tym przede wszystkim z zasadą równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Poza tym taki wykonawca znajdowałby się w uprzywilejowanej pozycji w stosunku do pozostałych podmiotów biorących udział w postępowaniu, które nie uzyskałby szansy na „poprawienie swojej oferty”. Bez znaczenia w ocenie Izby pozostaje okoliczność, że każdy z wykonawców tworzących konsorcjum samodzielnie spełnia warunki udziału. Po pierwsze jest to subiektywna deklaracja podmiotu, który nie był weryfikowany pod takim kątem przez Zamawiającego. Po drugie, to zespół podmiotów samodzielnie zdecydował się wspólnie ubiegać o zamówienie. Tym samym takie działanie określiło charakter podmiotowy, kogo w danym postępowaniu uważać należy za wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie dokonywał weryfikacji i oceny każdego podmiotu tworzącego konsorcjum ale badał i oceniał zdolność wykonania zamówienia w stosunku do podmiotu niejako zbiorowego. Podkreślenia zdaniem Izby wymaga również, że w przedmiotowym postępowaniu zastosowania nie może znaleźć orzeczenie KIO, sygn. akt KIO 3357/20 oraz wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 24 maja 2016 r. w sprawie C-396/14, szeroko przywoływane w odwołaniu. Jak wynika z orzeczenia TSUE zasadą jest konieczność zachowania prawnej i materialnej tożsamości wykonawców na każdym etapie danego postępowania o udzielenie zamówienia. Dopuszczono jednak możliwość złagodzenia tego wymogu w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji. Trybunał – odnosząc się do możliwości udziału w postępowaniu byłego członka konsorcjum jako samodzielnego wykonawcy, stwierdził, że: „zasadę równego traktowania wykonawców określoną w art. 10 dyrektywy 2004/17 w związku z art. 51 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, iż podmiot zamawiający nie narusza tej zasady, kiedy zezwala jednemu z dwóch wykonawców, którzy wchodzili w skład grupy przedsiębiorstw zaproszonej jako taka przez ten podmiot do składania ofert, na zastąpienie tej grupy w następstwie jej rozwiązania i na udział, we własnym imieniu, w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego prowadzonym w trybie procedury negocjacyjnej, o ile zostało wykazane, po pierwsze, że wykonawca ten sam spełnia wymogi określone przez wspomniany podmiot, a po drugie, że jego dalszy udział w tym postępowaniu nie wiąże się z pogorszeniem sytuacji konkurencyjnej innych oferentów”. Dlatego też Izba w wyroku KIO 3357/20 wskazała, że dopuszczalna jest zmiana podmiotowa, która po pierwsze miała miejsce w postępowaniu dwuetapowym. Po drugie, w postępowaniu będącym podstawą wydania wspomnianego orzeczenia, w wyznaczonym terminie składania ofert, ofertę od początku złożył jeden z podmiotów, który oceniany był przez zamawiającego jako samodzielny byt, a nie jako podmiot wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Dodatkowo dostrzeżenia wymaga, iż to ten samodzielny podmiot potwierdzał spełnianie warunków udziału w postępowaniu na wcześniejszym jego etapie (oceny wniosków). Zatem ocena jego sytuacji podmiotowej nie przekładała się negatywnie na sytuację innych oferentów. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia sytuacji była odmienna, bowiem ofertę złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, to oni zostali ocenieni pod kątem spełniania warunków udziału i kryteriów oceny ofert. Następnie dopiero doszło do zmiany podmiotowej. Oznacza to, w ocenie Izby, że o ile Trybunał dopuszcza zmianę, jeżeli wykonawca pozostający w postępowaniu sam spełnia określone wymogi (co zostało już ocenione przez zamawiającego), to już dalszy udział takiego podmiotu nie może wiązać się z pogorszeniem sytuacji innych podmiotów. Izba w składzie wydającym niniejsze orzeczenie wyraża opinię, że sytuacja innych podmiotów ubiegających się o przedmiotowe zamówienie ulegałaby zmianie na ich niekorzyść i wiązała się z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji. Wykonawca, w ofercie którego doszło do zmiany podmiotowej otrzymałby bowiem dodatkową szansę na potwierdzenie spełnienia warunków udziału, przedstawienie lub uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych i wskazanie dodatkowych osób do realizacji zamówienia w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert. Tym samym naruszony zostałby jeden z warunków, w przypadku zaistnienia których TSUE dopuszcza zmianę podmiotową oferty. Stanowisko Izby jest zgodne z argumentacją przedstawioną w orzeczeniu KIO 3357/20, jak bowiem wskazano: „Skład orzekający uwzględniając powyższe rozważania, oraz wyrok TSUE i przytoczoną opinię Prezesa UZP doszedł do przekonania, że możliwość dalszego udziału w postępowaniu Odwołującego została uzależniona od spełnienia dwóch czynników, tj. samodzielnego spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu oraz niepogorszenie sytuacji konkurencyjnej pozostałych wykonawców biorących udział w tym samym postępowaniu.”. W przedmiotowym postępowaniu będącym podstawą rozważań Izby w postępowaniu odwoławczym, jeden z tych warunków nie został spełniony. Nie jest więc uznanie, że mamy do czynienia z warunkami, w których TSUE i orzecznictwo krajowe dopuszcza zmiany podmiotowe w ofercie po terminie składania ofert. Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego posiłkował się również argumentacją odnoszącą się do art. 454 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym zmiana umowy jest istotna, jeżeli powoduje, że charakter umowy zmienia się w sposób istotny w stosunku do pierwotnej umowy, w szczególności jeżeli zmiana polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą w przypadkach innych, niż wskazane w art. 455 ust. 1 pkt 2. Zgodnie z tym ostatnim przepisem dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, gdy nowy wykonawca ma zastąpić dotychczasowego wykonawcę: a) jeżeli taka możliwość została przewidziana w postanowieniach umownych, o których mowa w pkt 1, lub b) w wyniku sukcesji, wstępując w prawa i obowiązki wykonawcy, w następstwie przejęcia, połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji, dziedziczenia lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy, a także nie ma na celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, lub c) w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców, w przypadku, o którym mowa w art. 465 ust. 1. Na wstępie podkreślić należy, iż odniesienie to nie może być stosowane w przedmiotowym postępowaniu wprost, bowiem przepisy te odnoszą się do sytuacji, w której doszło już do podpisania umowy, co w tym postępowaniu nie miało jeszcze miejsca. Poddając analizie przez analogię każdą z wyżej wymienionych przesłanek dopuszczających zmiany podmiotowe po podpisaniu umowy, należy wyrazić pogląd, iż żadna z nich nie zaistniała w stosunku do Odwołującego i jego oferty. Umowa w przedmiotowym postępowaniu nie określała takich warunków zmiany jak zmiana podmiotu wykonującego zamówienie. Nie mamy także do czynienia z sukcesją praw i obowiązków jednego podmiotu przez drugi w wyniku przejęcia, podziału, restrukturyzacji czy postępowania upadłościowego. Nie doszło również do przejęcia przez Zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców. Uznać więc należało, że doszło do takiej zmiany, która jest istotna, a tym samym na gruncie ustawy Pzp niedopuszczalna. W konsekwencji Izba uznała, że zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie i oddaliła odwołanie w całości. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: 17 …
  • KIO 384/19uwzględnionowyrok

    Nr. Sprawy DA.26.4.2019. W dniu 25 lutego 2019 r. wykonawcom została przekazana informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta złożona przez konsorcjum firm A.B.M. SYSTEM M. B. - Lider konsorcjum, ul. Odkryta 38B/29, 03-140 Warszawa. Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca IT V-WAYS P. P., ul. Zabiele 11A, 21-300 Radzyń Podlaski, dalej zwany

    Odwołujący: tytułem wpisu od odwołania 3.zasądza od zamawiającego Centrum Dydaktyczno Sportowe w Łomiankachna rzecz odwołującego IT V-WAYS P. P. Zabiele 11a, 21- 300 Radzyń Podlaski kwotę 11 100,00
    Zamawiający: Integracyjne Centrum Dydaktyczno Sportowe w Łomiankach ul. Staszica 2, 05-092 Łomianki A.przy udziale wykonawcy KONSORCJUM FIRM A.B.M. SYSTEM M. B. ul. Odkryta 38B/29, 03-140 Warszawa Lider konsorcjum zgłaszającego swoje przystąpienie do…
    …Sygn. akt KIO 384/19 WYROK z dnia 20 marca 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kawa Protokolant:Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 04.03.2019 r. przez wykonawcę IT V-WAYS P. P. Zabiele 11a, 21- 300 Radzyń Podlaski w postępowaniu prowadzonym przez Integracyjne Centrum Dydaktyczno Sportowe w Łomiankach ul. Staszica 2, 05-092 Łomianki A.przy udziale wykonawcy KONSORCJUM FIRM A.B.M. SYSTEM M. B. ul. Odkryta 38B/29, 03-140 Warszawa Lider konsorcjum zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego B.przy udziale wykonawcy Bezpieczne.it Sp. z o.o. ul. Poleczki 20 a, 02-822 Warszawazgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wezwanie konsorcjum A.B.M. SYSTEM M. B. ul. Odkryta 38B/29, 03-140 Warszawa w trybie art. 26 ust.3 Pzp do złożenia dokumentów celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Integracyjne Centrum Dydaktyczno Sportowe w Łomiankach ul. Staszica 2, 05-092 Łomianki i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500,00 (siedem tysięcy pięćset) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania 3.zasądza od zamawiającego Centrum Dydaktyczno Sportowe w Łomiankachna rzecz odwołującego IT V-WAYS P. P. Zabiele 11a, 21- 300 Radzyń Podlaski kwotę 11 100,00 (jedenaście tysięcy sto ) złotych tytułem zwrotu kwoty wpisu oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawa Praga w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt KIO 384/19 UZASADNIENIE Integracyjne Centrum Dydaktyczno Sportowe w Łomiankach ul. Staszica 2, 05-092 Łomianki, zwane dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w wartości poniże progów unijnych na „Obsługę informatyczną 14 jednostek znajdujących się na terenie Gminy Łomianki" Nr. Sprawy DA.26.4.2019. W dniu 25 lutego 2019 r. wykonawcom została przekazana informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta złożona przez konsorcjum firm A.B.M. SYSTEM M. B. - Lider konsorcjum, ul. Odkryta 38B/29, 03-140 Warszawa. Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca IT V-WAYS P. P., ul. Zabiele 11A, 21-300 Radzyń Podlaski, dalej zwany „Odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie. We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty konsorcjum w składzie: A.B.M. SYSTEM M. B. - Lider konsorcjum, BMBKOMP M. B., TELKOM M. K., nowokreowanie.pl J. P., która winna zostać odrzucona z uwagi na spełnienie przesłanek art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, 2.art. 89 ust 1 pkt 4 poprzez błędne uznanie, iż oferta konsorcjum A.B.M. SYSTEM M. B.-Lider konsorcjum, BMBKOMP M. B., TELKOM M. K., nowokreowanie.pl J. P. nie zawiera rażąco niskiej ceny, a co za tym idzie poprzez nie odrzucenie tejże oferty, 3.art. 90 ust 3 w zw. z art. 90 ust 2 ustawy Pzp poprzez: •błędne przyjęcie, iż konsorcjum wykazało w sposób dostateczny, że oferta przez niego złożona nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, •wadliwą ocenę okoliczności oraz materiału dowodowego i błędne przyjęcie, że oferta konsorcjum nie zawiera rażąco niskiej ceny, 4.art. 22 ust 1 pkt 2) poprzez uznanie, że konsorcjum A.B.M. SYSTEM M. B. - Lider konsorcjum, BMBKOMP M. B., TELKOM M. K., nowokreowanie.pl J. P. spełnia warunki udziału w postępowaniu pomimo, że przedstawione przez konsorcjum dokumenty tego nie potwierdzają, 5.art; 24 ust. 1 pkt 12) poprzez nie wykluczenie konsorcjum z postępowania pomimo, że nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 6.art. 26 ust. 3 poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum do złożenia oświadczeń oraz dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust 1 pomimo tego, iż wykonawca nie, załączył do oferty wymaganych dokumentów (tj. wykazu kadry) oraz złożone na wezwanie art. 26. ust 2 oświadczenia i dokumenty, tj. wykaz usług, wykaz kadry, certyfikaty nie potwierdzają okoliczności, o których mowa w art. 25 ust 1, 7.art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, 8.art. 7 ust 3 ustawy Pzp przez wybór wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powołane zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, 2.Dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem ofert niepodlegających odrzuceniu. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca -Konsorcjum: A.B.M. SYSTEM M. B., BMB KOMP M. B., TELKOM G. K., VIKO M. K., nowekreowanie.pl J. P., ul. Odkryta 38B/29, 03-140 Warszawa. Natomiast po stronie odwołującego do postepowania odwoławczego skutecznie przystąpił wykonawca Bezpieczne.IT sp. z o.o., ul. Klimczaka 1 Budynek ROYAL WILANÓW klatka A, 02-797 Warszawa. W zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny w ofercie wybranego wykonawcy Odwołujący podniósł, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień podstaw kalkulacji tak zaoferowanej ceny za wykonanie usługi, podał wyjaśnienia bardzo ogólne, lakoniczne i tym samym nie mogą one rozwiać wątpliwości co do rzetelności dokonanej przez konsorcjum kalkulacji (co do której konsorcjum nie odniosło się w ogóle). Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 90 ust 2 obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy (w tym przypadku - konsorcjum). A zatem skoro konsorcjum nie uzasadniło i nie wykazało wszystkich elementów kosztotwórczych zaoferowanej ceny, to tym samym nie jest możliwa ocena, czy cena konsorcjum stanowi cenę realną. Zamawiający nie jest uprawniony do domniemywania jakichkolwiek okoliczności, niestanowiących treści wyjaśnień, za pomocą których samo konsorcjum nie opisuje własnej sytuacji i które pozostają nieudowodnione. Zauważył, że wykonawca jako podmiot profesjonalnie zajmujący, się wykonywaniem umów zawartych w trybie ustawy Pzp, powinien dołożyć wszelkiej staranności, aby wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny były konkretne, rzetelne, zwięzłe, zawierające odpowiednie kalkulacje oraz dowody, a nie ogólne, uniwersalne, rozległe, bez przywołania niezbędnych dowodów. Tymczasem cała treść pisma - wyjaśnień konsorcjum jest szeregiem oświadczeń nie znajdujących pokrycia w stanie faktycznym tego postępowania. Odnosząc się do treści wyjaśnień Odwołujący wskazał, że zamówienie polega na świadczeniu usługi obsługi informatycznej 14 jednostek znajdujących się na terenie Gminy Łomianki. Konsorcjum powołując się na „małą odległość pomiędzy miejscem zamieszkania a siedzibą Zamawiającego" nie uwzględnił odległości pomiędzy miejscem zamieszkania a poszczególnymi jednostkami. Konsorcjum nie wyjaśnia o którym z członków konsorcjum mowa w odniesieniu do; „miejsca zamieszkania Wykonawca" (członkowie nie mieszkają przecież pod tym samym adresem). Konsorcjum nie wyjaśniło jak „własny środek transportu" ma się do minimalizacji kosztów transportu. W ogóle nie wskazuje kosztów dojazdu do miejsca i z miejsca świadczenia usług. Co więcej wyjaśnienia konsorcjum wskazują na użycie przez każdego z członków konsorcjum własnego transportu co zwiększa koszty realizacji Zamówienia. Konsorcjum nie wyjaśniło również jakie to zaplecze serwisowe posiada oraz jakie ma to przełożenie na zaoferowaną cenę ofertową. Nadto Odwołujący podniósł, że Konsorcjum nie wyjaśniło jak wygląda podział wynagrodzenia pomiędzy członków konsorcjum. Z treści wyjaśnień, jak i z umowy konsorcjum z dn. 4.02.2019 r., nie wynika również podział pracy. Podano tylko, że dwóch członków będzie świadczyło usługi w siedzibie zamawiającego, a pozostałych trzech członków konsorcjum będzie pełniło dyżury. W jakim zakresie i przedziale czasowym - nie zostało podane. W zakresie zarzutu 4 i 5 odnoszącego się do wykazania spełniania warunków udziału postepowania wskazał, że pismem z dn. 4.02.2019 r. zamawiający wezwał konsorcjum na podstawie art, 26 ust. 2 do przedłożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających m.in. spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej konsorcjum zobowiązane było wykazać, że: a.wykonało należycie jedną usługę polegającą na świadczeniu usług informatycznych dla podmiotów w zakresie co najmniej 200 stanowisk komputerowych w okresie co najmniej sześciu miesięcy, b.dysponuje co najmniej dwoma osobami tj. zapewnia dwóch informatyków pełniących czynności obsługi informatycznej na stałe od godz. 8.00-16.00 do wyłącznej dyspozycji Zamawiającego, c.co najmniej Jedna ze wskazanych w ofercie osób posiada certyfikaty do zarządzającego infrastrukturą: •MS 70-410 Instailing and Configuring Windows Server 2012, •MS 70-411 Administering Windows Server 2012, •MS 70-412 Configuring Advanced Windows Server 2012 Services. •MS-6419 - Configuring, Managing and Maintaining Windows Server 2008-based Servers •MS-10135 - Configuring, Managing and Troubleshooting Microsoft Exchange Server 2010 lub nowsze. Nawiązując do powyższych wymagań podał, że wykaz usług przedstawiony przez konsorcjum w kolumnie „Przedmiot zamówienia wraz z określeniem wykonywanego zakresu usług" zawiera jedynie zapis „obsługa informatyczna 12 jednostek Gminy Łomianki". Nie wiadomo jednak (i nie wynika to również z załączonej referencji) ile stanowisk komputerowych obejmowała usługa. Natomiast Wykaz kadry przedstawiony przez konsorcjum w kolumnie „kwalifikacje zawodowe, uprawnienia niezbędne do wykonania zamówienia", w wierszu dot. p. M. B. zawiera zapis „Informatyk, kursy Microsoft". Zgodnie jednak z treścią warunku udziału w postępowaniu, co najmniej jedna ze wskazanych w ofercie osób powinna posiadać certyfikaty do zarządzającego infrastrukturą, a nie kursy. Tym samym konsorcjum nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W zakresie zarzutu 6 Odwołujący podał, że zgodnie z pkt 1 w Części VII SIW Z, wykonawcy wraz z ofertą zobowiązani byli do złożenia, poza formularzem oferowanym oraz oświadczeniem stanowiącym załącznik nr 2 do SIW Z, wykaz usług oraz wykaz osób. Natomiast zgodnie z pkt 4 zamawiający może wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia m.in. wykazu usług. Z powyższego wynika, że wykonawca, który wraz z ofertą nie złożył wykazu osób winien był, na podstawie art. 26 ust 3 ustawy Pzp, zostać wezwany do uzupełnienia brakujących oświadczeń i dokumentów. Konsorcjum nie załączyło do oferty wymaganych wykazów, a zamawiający nie dokonał obowiązku wezwania wynikającego z art. 26 ust. 3, stosując jedynie wezwanie z art. 26 ust.2 Pzp. Dodatkowo, pomimo, że złożone na wezwanie z art. 26 ust 2 oświadczenia i dokumenty nie potwierdzały, że konsorcjum spełnia warunki udziału w postępowaniu, a Zamawiająca zaniechał wezwania z art. 26 ust. 3 Pzp.. W zarzucie 7 i 8 Odwołujący podniósł, jak w zarzutach 4 i 5, że w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej konsorcjum zobowiązane było wykazać, że co najmniej jedna ze wskazanych w ofercie osób posiada certyfikaty do zarządzającego infrastrukturą sprzętową. Na błędnie wystosowane wezwanie z art. 26 ust 2, konsorcjum przedstawiło wykaz kadry w którym oświadczyło, że p. M. B. - Odwołujący cytuje - „Informatyk, kursy Microsoft; MS 20410, MS 20411, MS 20341, MS 20412, MS 20342". Po załączonych do oferty certyfikatach ukończenia szkolenia, przypuszczać można, że konsorcjum chodziło o to, że wskazana osoba ukończyła kursy ze wskazanego zakresu. Pismem z dn. 18.02.2019 r. zamawiający wezwał konsorcjum do wyjaśnień w zakresie zgodności dwóch z przedstawionych certyfikatów z wymaganiami zamawiającego, a złożone przez konsorcjum wyjaśniania zostały przez zamawiającego zaakceptowane naruszając tym samym art. 7 ust 1 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu wykonawcy winni byli przedstawić certyfikaty Microsoft, przy czym certyfikat nie jest równoważny z dokumentem wydawanym po zakończeniu szkolenia, a dokumentem poświadczającym zdanie egzaminu. Egzaminy firmy Microsoft realizowane są wyłącznie przez autoryzowane centra egzaminacyjne. Każdy certyfikat posiada unikalny numer, który można sprawdzić u dowolnego Partnera firmy Microsoft w bazie wydanych certyfikatów Microsoft. Zgodnie z informacją pozyskaną przez Odwołującego, p. M. B. nie posiada certyfikatów wymaganych przez zamawiającego. Dodał, że zarzut 7 i 8 dotyczy również przyjęcia przez Zamawiającego wyjaśnień konsorcjum w zakresie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Zamawiający nie przeprowadził z należytą starannością procedury wyjaśniającej, w tym nie zbadał i nie zweryfikował otrzymanych wyjaśnień w sposób wnikliwy i adekwatny do przedmiotu zamówienia, a więc w sposób który mógłby uzasadniać stanowisko zamawiającego, że cena oferty nie Jest faktycznie rażąco niska. Przystępujący po stronie Odwołującego wykonawca Bezpieczne.IT sp. z o.o.,poparł stanowisko Odwołującego i dodatkowo podniósł, że Przystępujący A.B.M System źle skalkulował cenę oferty, bo biorąc pod uwagę wymagania, a w szczególności potrzebę pełnienia dyżuru codziennie w dni robocze 8-16 powoduje to, że przy zaoferowanej cenie 12 790 zł miesięcznie, przy 5 wskazanych osobach daje kwotę na osobę 2550 zł brutto, co przy przeliczeniu na koszty godzinowe daje stawkę 7zł 39gr, w sytuacji, kiedy minimalna na 2019 kwota wynagrodzenia godzinowego wynosi 9 zł 32gr. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego. Odnosząc się do zarzutów 1-3 odnoszących się do kwestii rażąco niskiej ceny oferty wybranego wykonawcy, podał, że nie zgadza się z zarzutami, gdyż cena zaoferowana przez Wykonawcę nie budziła wątpliwości Zamawiającego, ponieważ odbiega tylko o 11,12% od wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia powiększonej o podatek towarów i usług. Faktem jest, że Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o wyjaśnienie powyższej kwestii, z uwagi na pismo z dnia 20 lutego 2019 r. złożone przez wykonawcę bezpieczne.it Sp. z.o.o. w którym to spółka zwróciła się do Zamawiającego o zbadanie rażąco niskiej ceny Konsorcjum. Pomimo tego, że cena wskazana przez wykonawcę nie budziła wątpliwości Zmawiającego, Zamawiający pismem z dnia 21 lutego 2019 r. zwrócił się do Konsorcjum o złożenie wyjaśnień dotyczących oferowanej ceny. Konsorcjum w dniu 25 lutego 2019 r. przesłało obszerne wyjaśnienia dotyczące ceny oferty. Konsorcjum wskazało, że na kalkulacje ceny wpłynęły następujące elementy: oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązanie techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki do wykonywania zadania, oryginalność projektu wykonawcy, koszty pracy. Każdy ze wskazanych elementów ceny, został przez Konsorcjum w sposób dokładny opisany. Wyjaśnienia złożone przez Zamawiającego były skonkretyzowane, spójne i szczegółowe. Pozwoliło, to Zamawiającemu utwierdzić się w przekonaniu, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Cena zaoferowana przez Konsorcjum odbiegała o 11,12% od wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia powiększonej o podatek towarów i usług, zaś jeśli chodzi średnią arytmetyczną wszystkich ofert to cena Konsorcjum była niższa o 7,56 %. Natomiast w zakresie zarzutów wskazanych w pkt 4 i 5 odwołania, Zamawiający podał, że są one także nie zasadne, gdyż Zamawiający pismem z dnia 4 lutego 2019 r. działając na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, wezwał Konsorcjum do przedłożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających m.in. spełnienie warunków udziału w postępowaniu, to jest: 1) Wykazu jednej usługi polegającej na świadczeniu usług informatycznych dla podmiotów w zakresie co najmniej 200 stanowisk komputerowych w okresie co najmniej sześcio (6) miesięcznym - wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów na rzecz których usługi te zostały wykonane (wzór druku zał. nr 4) z załączeniem dowodów określających czy dostawy zostały wykonane należycie, przy czym dowodami o których mowa, są referencie bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, 2) Wykazu dysponowania co najmniej dwoma osobami tj. zapewni dwóch informatyków pełniących czynności obsługi informatycznej na stałe od godz. 8.00-16.00 do wyłącznej dyspozycji Zamawiającego oraz wykaże, że co najmniej jedna z tych osób posiada certyfikaty do zarządzającego infrastrukturą: •Microsoft 412 Configuring Advanced Windows Server 2012 Services •Microsoft 411 Administering Windows Server 2012 •Microsoft 410 Installing and Configuring Windows Server 2012 •MS-6419 - Configuring, Managing and Maintaining Windows Server 2008-based Servers •MS-10135 - Configuring, Managing and Troubleshooting Microsoft Exchange Server 2010 lub nowsze. W przedłożonych dokumentach Konsorcjum wykazało, że realizowało Obsługę Informatyczną 12 jednostek Gminy Łomianki. Nadto, na stronie BIP Zamawiającego, w opisie przedmiotu zamówienia zrealizowanego przez Konsorcjum, znajdowała się informacja o liczbie stanowisk komputerowych. Tym samym Zamawiający nie miał żadnych podstaw, aby nie uznać spełnienia przez Konsorcjum warunków udziału postępowaniu, gdyż Konsorcjum te warunki bezsprzecznie spełniło. Natomiast w zakresie wymaganych certyfikatów Odwołujący IT V-WAYS P. P. w odwołaniu wskazał certyfikaty, które nie były umieszczone w zapisach SIW Z, tym samym wskazał nieprawdę. Zamawiający w warunkach udziału w przedmiotowym postępowaniu nie wymagał certyfikatów do zarządzania infrastrukturą o oznaczeniach, jedynie takich na jakie powołuje się Odwołujący w treści odwołania. Tym samym Odwołujący upatruje zasadność swojego odwołania, w okolicznościach które de facto nie miały miejsca. Zgodnie z SIW Z, Wykonawca był zobowiązany, aby co najmniej jedna osoba pełniąca czynności obsługi informatycznej od godziny 8:00-16:00 na rzecz Zamawiającego, posiadała certyfikaty do zarządzania infrastrukturą, to jest certyfikat dotyczący potwierdzenia uzyskania wiedzy z zakresu technologii Microsoft: Windows Sewer oraz Exchange Server. Pomimo powyższego, Odwołujący w treści Odwołania wskazuje, że Zamawiający żądał od Wykonawców przedłożenia certyfikatów o oznaczeniu 70-xxx np. Microsoft 70-412 Configuring Advanced Windows Server 2012 Services, podczas gdy Zamawiający żądał certyfikatów o oznaczeniach np. Microsoft 412 Configuring Advanced Windows Server 2012 Services. Zamawiający, celem zwiększenia konkurencji, w treści zapisów SIW Z, nie wymagał, aby co najmniej jedna z osób pełniąca czynności informatyczne u Zamawiającego, posiadała certyfikaty, z oznaczeniem 70-xxx. Zgodnie z zapisami SIW Z, Wykonawca spełni warunek, gdy osoba pełniąca czynności informatyczne u Zamawiającego, przedłoży certyfikat do zarządzania infrastrukturą, tym samym Wykonawca ubiegający się o zamówienie, mógł przedłożyć certyfikat z oznaczeniem zarówno 70 -xxx, jak i 20 -xxx. Różnica pomiędzy tymi certyfikatami polega na tym, że certyfikaty z oznaczeniem 20-xxx oznaczają, że osoba, która go posiada odbyła autoryzowane szkolenie Microsoft, natomiast z oznaczeniem 70-xxx, jest to certyfikat otrzymywany po egzaminie, stwierdzający jego zaliczenie. Należy również wskazać, że Zamawiający, celem dokładnego wyjaśnienia wątpliwości co dwóch certyfikatów, pismem z dnia 18 lutego 2019 r. wystąpił do Konsorcjum o przedstawienie argumentacji potwierdzonej przez autoryzowaną firmę szkoleniową, że certyfikaty przedłożone przez Konsorcjum są zgodne z tymi, które żądał Zamawiający. Odnosząc się do zarzutu 6 podał, że czynność Zamawiającego była właściwa do procedury w jakiej prowadzone jest przedmiotowe postępowanie, tj. w formie procedury odwróconej. W niniejszym postępowaniu Zamawiający żądał od Wykonawcy następujących dokumentów: wykazu osób, wykazu usług oraz certyfikatów. Wykonawca - Konsorcjum złożyło komplet wyżej wymienionych dokumentów wraz z ofertą, jednakże nie było to konieczne z punktu widzenia Zamawiającego, ponieważ w postępowaniu zastosowana została procedura z art. 24 aa ustawy PZP. Następnie, na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy PZP, Zamawiający wezwał Konsorcjum, do złożenia oświadczeń o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Przedłożone przez Konsorcjum dokumenty w postaci wykazu osób i wykazu usług w ocenie Zamawiającego, potwierdzały okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Jednakże z uwagi na wątpliwości Zamawiającego w zakresie przedłożonych przez Konsorcjum certyfikatów, Zamawiający na mocy art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zażądał od Konsorcjum wyjaśnień odnośnie certyfikacji Microsoft i rozbieżności interpretacji ich zgodności z wymaganymi w postępowaniu na obsługę informatyczną 14 jednostek znajdujących się na terenie Gminy Łomianki. W dniu 19 lutego 2019 r. otrzymał odpowiedź od Konsorcjum, która w sposób dokładny i jasny wyjaśniło wątpliwości Zamawiającego. Odnosząc się do zarzutów wskazanych w punkcie 7 i 8, Zamawiający podał, że te zarzuty są w dużym stopni powieleniem zarzutów wskazanych w pkt. 4 i 5 odwołania. Wskazał, że jego zdaniem postawa Odwołującego, świadczy o próbie narzucenia Zamawiającemu treści zapisów, jakie powinny znaleźć się w SIW Z. Podkreślił, że to postępowanie jest następnym postepowaniem po wcześniej unieważnionym. Zamawiający przeprowadzając kolejne postępowanie o udzielenie zamówienia na ten sam przedmiot ma prawo zmieniać zapisy SIW Z-u i Opisprzedmiotu zamówienia i dostosowywać je do stanu obecnego, a tym samym do swoich potrzeb. Tym samym Zamawiający podkreśla, że nie jest prawdą że Zmawiający wymagał tylko i wyłącznie certyfikatów z egzaminów (to jest z oznaczeniem 70-xxx), ponieważ takiego sformułowania w zapisach SIWZ nie było. Przystępujący do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Konsorcjum A.B.M System poparło stanowisko Zamawiającego i wniosło o oddalenie odwołania. Dodał, że cena, którą zaoferował za wykonanie zamówienia jest ceną wystarczającą dla pokrycia kosztów jego realizacji. Wskazał, że kwota uzyskiwana z tego zamówienia będzie pełnym przychodem dla wykonawcy, gdyż faktycznie koszty z tytułu ZUS-u i innych należności będą pokrywane na realizacji innych zamówień, natomiast w tym zakresie będą one tylko pokrywane proporcjonalnie do od uzyskiwanego wynagrodzenia. Nadto podał, że błędne jest stwierdzenie Odwołującego, że cała 5 członków konsorcjum będzie zatrudniona na całym etacie przy świadczeniu usług w ramach tego zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożonych dowodów oraz stanowiska stron postępowania i przystępujących, zaprezentowane na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje, Odwołanie częściowo jest zasadne i w związku z tym zostało uwzględnione. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał spełnianie przesłanek posiadania interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp. Również obaj przystępujący zdaniem Izby wypełnili przesłanki interesu występowania w sprawie po określonej w przystąpieniu stronie. Izba na wstępie uznaje za prawidłowe stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie- za wyjątkiem kwestii dot. wykazu usług i tym samym w znacznej mierze stanowisko Zamawiającego uznaje za własne. Odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny o ofercie wybranego konsorcjum Izba uznała niezasadność tego zarzutu. Podkreślić należy, że przedmiotowe postępowanie jest zamówieniem o małej wartości i krótkim okresie trwania (10 m-cy). Istotną kwestią jest to, że podstawowym elementem kosztotwórczym jest koszt pracy tj. wynagrodzenia osób zatrudnionych przy jego wykonywaniu. Zamawiający oczekiwał, aby przy realizacji tego zamówienia wykonawca oddelegował co najmniej dwie osoby tj. zapewnił dwóch informatyków pełniących czynności obsługi informatycznej na stałe od godz. 8.00-16.00 w miejscu wskazanym przez Zamawiającego. Według informacji Zamawiającego wykonawca uzyskiwał nieodpłatnie miejsce do pracy oraz niezbędne jego usprzętowienie. Dodatkowym kosztem wykonawcy był koszt dojazdu osób świadczących usługi serwisowe do określonych w zamówieniu jednostek położonych na terenie Gminy Łomianki. Jak wskazał Zamawiający jednostki te są zgrupowane na niewielkim obszarze i odległość pomiędzy najbardziej skrajnie wysuniętymi jednostkami wynosi około 5 km. Niewątpliwym jest, że Przystępujące konsorcjum zaoferowało wykonanie usługi za miesięczną kwotę wynoszącą 12 790,00 zł. Powyższa kwota nie odbiega znacznie od cen innych wykonawców - w szczególności, kiedy średnia arytmetyczna wszystkich ofert zostanie jeszcze skorygowana o kilkadziesiąt tysięcy złotych w wyniku zmiany ceny oferty Przystępującego Bezpieczne.IT sp. z o.o. Izba oceniając realność zaoferowanej ceny przez Przystępującego miała w szczególności na względzie fakt – niezakwestionowany przez Odwołującego, iż usługi będą świadczyli osobiści członkowie konsorcjum prowadzący działalność gospodarczą, którzy mają większą możliwość prowadzenia elastycznego czasu pracy, a w szczególności w tej sytuacji ustalenia który z członków konsorcjum i w jakim okresie będzie pełnił dyżury u zamawiającego, a także od całości świadczonych usług będą ponosić jedne pochodne koszty płac. Istotną kwestią, jest także fakt, jak wskazał Przystępujący, że powyższe zamówienie jest jedynym z wielu w którym członkowie konsorcjum biorą udział, a tym samym koszty pracy będą rozliczane proporcjonalnie. Niezasadne jest stanowisko Odwołującego, iż przy podobnej cenie ofert Przystępujący nie będzie w stanie pokryć kosztów realizacji umowy, dlatego, że do realizacji będzie zatrudniał pięciu konsorcjantów z których każdy będzie zaangażowany w realizację zamówienia, a Odwołujący tylko dwóch. Zdaniem Izby dla kosztów pracy nie jest istotne, czy dany wymagany przez Zamawiającego wymiar czasu pracy (2x8 godz. x 5 dni) będzie realizowany przez dwie czy 5 osób. Tym samym zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust.1 pkt Pzp jest niezasadny. Kolejnym zarzutem w tym zakresie jest zarzut z art. 90 ust.3 tj., że Zamawiający winien odrzucić ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz że złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Niewątpliwym zdaniem Izby jest fakt, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny dalece odbiegają od oczekiwanego przepisami Pzp wzorca. Niestety nie zawierają jakichkolwiek działań arytmetycznych, które w zakresie ceny oferty mogą potwierdzić prawidłowość jej skalkulowania. Jednakże udzielone wyjaśnienia, zdaniem Izby nie uzasadniają uznania, że ich ocena może potwierdzić, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Jak wskazano powyżej- przy tej wielkości zamówienia, cen wszystkich ofert, a także tego, iż podstawowym kosztem jest koszt pracy ludzkiej, który w różnych okresach czasu i regionach może być zdecydowanie różny, brak jest podstaw do stwierdzenia, że wybrany wykonawca nie będzie w stanie za zaoferowaną kwotę tego zamówienia wykonać. Mimo niedoskonałości w złożonych wyjaśnieniach Izba uznaje, że Przystępujący jest w stanie za zaoferowana kwotę zamówienie wykonać. Odnosząc się do kolejnej grupy zarzutów dotyczących braku wykazania przez konsorcjum spełniania warunków udziału w postępowaniu, obejmującego dwa zarzuty: jeden dotyczący braku wykazania się, iż co najmniej jedna osoba wskazana do czynności obsługi informatycznej posiada certyfikat do zarzadzania infrastruktura wskazaną w SIW Z, a drugi w zakresie braku wykazania spełniania warunku udziału w zakresie posiadanego doświadczenia. Zarzut w zakresie wykazania się posiadaniem odpowiedniego certyfikatu został oddalony przez Izbę. Osią sporu była kwestia czy za posiadanie oczekiwanego certyfikatu może być uznana osoba, która odbyła w tym celu odpowiednie przeszkolenie, czy też wymagane jest także zdanie odpowiednich egzaminów kwalifikacyjnych. Izba uznała, że w przedmiotowej sprawie należy przyznać racje Zamawiającemu, który stwierdził, iż nie wymagał certyfikatu o odpowiednich numerach ewidencyjnych, jak twierdzi Odwołujący, ale aby skierowana osoba legitymowała się ukończeniem kursu do zarządzania infrastrukturą informatyczną i wystarczającym było posiadanie dokumentu o nazwie certyfikat. Zamawiający nie badał czy osoba ta zdawała egzamin, gdyż brak było do tego podstaw w treści SIW Z. Przyznać należy rację Zamawiającemu, że wymaganie w tej sytuacji przedstawienia certyfikatu zakończonego egzaminem kwalifikacyjnym byłoby żądaniem ponad treść SIW Z. Izba ustaliła, ponad wszelką wątpliwość, że dokument złożony przez konsorcjum wystawiony na nazwisko M. B. przez firmę CTS Partnera Microsoft Partner nosi nazwę Certyficate of Achievment. Natomiast zarzut dotyczący niewykazania spełnienia warunku udziału w postepowaniu poprzez wykazanie się wykonaniem właściwej usługi oraz przedłożenia referencji potwierdzających prawidłowość wykonania usługi Izba uznała za zasadny. Wskazać należy, że konsorcjum przedstawiło usługę na obsługę informatyczną 12 jednostek Gminy Łomianki którą zrealizowało w okresie od 02.01.2017 do 07.08.2017 roku. Odwołujący kwestionując prawidłowość i zgodność z rzeczywistością tej usługi wskazał, że wybór najkorzystniejszej oferty na wykonanie tej usługi miał miejsce w dniu 21 lutego 2017 roku. W tym zakresie Przystępujący do protokołu rozprawy stwierdził, że umowa w zakresie tego zamówienia została zawarta od marca 2017 roku. Wcześniej usługa ta ponoć była świadczona w trybie bezprzetargowym, czego nie wykazano. W tym zakresie Odwołujący wskazał, że wg. informacji że strony BIP Zamawiającego wynika, że umowa ta trwała do końca czerwca 2017 roku, a nie jak podał Przystępujący do 7 sierpnia 2017 roku - co nie zostało zakwestionowane, ani przez Zamawiającego, ani przystępujące konsorcjum. W tym stanie rzeczy nie zostało wykazane Izbie, że umowa wskazana w Wykazie usług była świadczona przez okres co najmniej 6 miesięcy, co skutkowało uwzględnieniem tego zarzutu. Inną kwestią jest kwestia wykazania, iż usługa ta została prawidłowo wykonana w oparciu o przedłożoną referencję. Otóż wskazać należy, że Zamawiający nie zawarł w SIW Z wymagania, aby do Wykazu usług wykonawca musiał załączyć dokument – referencje potwierdzające, że dana usługa została prawidłowo wykonana. Pomimo tego faktu Zamawiający wzywając konsorcjum w trybie art. 26 ust.2 Pzp do złożenia dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postepowaniu wezwał jednak konsorcjum do przedłożenia referencji. W odpowiedzi na wezwanie konsorcjum przedłożyło referencje wystawione w dniu 13.02.2017 roku na konsorcjanta M. B. . Z przedłożonych referencji w żaden sposób nie można wywieść iż dotyczyły one usługi wskazanej w Wykazie usług, a odnosiły się do współpracy z Zamawiającym w okresie 10 lat przed ich wydaniem. Tym samym należało uznać, że takie referencje nie mają żadnego związku z do przedmiotowym postępowaniem. Biorąc pod uwagę fakt, że konsorcjum, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu nie wykazało spełnienia warunku udziału w zakresie potencjału technicznego, a dotychczas nie było wzywane w trybie art. 26 ust.3 Pzp do uzupełnienia dokumentów. Dlatego też Izba uwzględniając ten zarzut nie nakazała wykluczenia wykonawcy z postępowania, ale wezwanie go w trybie art. 26 ust.3 Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postepowaniu. Zarzut 6 nie został uwzględniony przez Izbę, gdyż postępowanie Zamawiającego w zakresie stosowania procedury odwróconej należało uznać za poprawne. Zarzut 7 i 8 stanowi odniesienie do zarzutów wcześniej wymienionych i ocenionych przez Izbę. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający na etapie oceny ofert dokonał zmiany odstępując od treści podanej w SIW Z i uznał w odpowiedzi na odwołanie, że wystarczającym jest ukończenie kursu, a nie posiadanie certyfikatu. Powyższy zarzut został przez Izbę oddalony jako niezasadny. Natomiast w związku z uwzględnieniem zarzutu brak wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu to zarzut z art. 7 ust.3 Pzp znalazł potwierdzenie. Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,. ​O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). Przewodniczący:………………….… …
  • KIO 866/22oddalonowyrok

    Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz - Toruń, odcinek 1 i odcinek 2. Numer referencyjny: GDDKiA.O.BY.D-3.2410.5.2021.15. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.Urz. UE 2021/S 117-461632 w dniu 13/09/2021. Sygn. akt: KIO 866/22 Odwołujący - Konsorcjum MGGP (Odwołujący MGGP ) podał, że wnosi odwołanie wobec: 1) czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO Consulting Sp. z o.o.; MP Consulting Sp. z o.o.; PPT Consult Sp. z o.o. (dalej jako:

    Zamawiający: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
    …Sygn. akt: KIO 866/22 Sygn. akt: KIO 886/22 WYROK z dnia 19 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Andrzej Niwicki Ewa Sikorska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2022 r. przez odwołujących: A. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz); B. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy (ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz) przy udziale wykonawców: w sprawie o sygn. akt: KIO 866/22 I.Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego: A. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów); B. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX (15/27 rue du Port, Parc de I'lle, 92022 Nanterre CEDEX, Francja); C. Konsorcjum firm w składzie: Lider: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Zabytkowa 2, 80- 253 Gdańsk); Partner: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz); Partner: EKOCENTRUM Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Budziszyńskiej 35/1, 54-434 Wrocław) II. Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A. Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Fordońska 353/20, 85-796 Bydgoszcz); w sprawie o sygn. akt: KIO 886/22 I. Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A. Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Fordońska 353/20, 85-796 Bydgoszcz); B. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33100 Tarnów) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz); C. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX (15/27 rue du Port, Parc de I'lle, 92022 Nanterre CEDEX, Francja); D. Konsorcjum firm w składzie: Lider: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Zabytkowa 2, 80- 253 Gdańsk); Partner: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz); Partner: EKOCENTRUM Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Budziszyńskiej 35/1, 54-434 Wrocław) orzeka: 1. Oddala odwołania o sygn. akt: KIO 866/22 i sygn. akt: KIO 886/22; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołujących: A. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów ) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz) oraz B. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisów od odwołań każdy w kwocie po 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy). 3. Zasądza na rzecz zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy (ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika od odwołującego: 3.1. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów ) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz 3.2. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 866/22 Sygn. akt: KIO 886/22 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione w dniu 28 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcja firm w składzie: 1) Odwołujący 1: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie i Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (Konsorcjum MGGP lub Odwołujący MGGP ) 2) Odwołujący 2: BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz BBC Best Building Consultants Nadzory I Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (Konsorcjum BBC lub Odwołujący BBC) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz - Toruń, odcinek 1 i odcinek 2. Numer referencyjny: GDDKiA.O.BY.D-3.2410.5.2021.15. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.Urz. UE 2021/S 117-461632 w dniu 13/09/2021. Sygn. akt: KIO 866/22 Odwołujący - Konsorcjum MGGP (Odwołujący MGGP ) podał, że wnosi odwołanie wobec: 1) czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO Consulting Sp. z o.o.; MP Consulting Sp. z o.o.; PPT Consult Sp. z o.o. (dalej jako: "INKO" lub "Konsorcjum INKO") pomimo tego, że to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza; 2) zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt 17.3 Tomu I Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: "SWZ") - Instrukcja dla Wykonawców (dalej jako: "IDW") oraz § 11 ust. 3 i ust. 16 oraz § 13 ust. 4 i 5 Tomu II SWZ-Wzór umowy (dalej jako: "Wzór umowy") oraz pkt 2.1 Tomu Ili SWZOpis Przedmiotu Zamówienia (dalej jako: "OPZ"); 3) zaniechania czynności wezwania Konsorcjum INKO na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 oraz 1.6 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 4) zaniechania czynności wezwania Konsorcjum INKO na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 5) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadziło w błąd PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (dalej "PKP PLK") w postępowaniu pn. ,,Pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w ramach projektu PO/iŚ 5.1-14 pn.: ,,Prace na linii kolejowej C-E 65 na odc. Chorzów Batory - Tarnowskie Góry - Karsznice -Inowrocław Bydgoszcz - Maksymilianowo" dla zadania inwestycyjnego pn.: LOT A - Prace na linii kolejowej 131 na odcinku Chorzów Batory (km 5,900) - Nakło Śląskie (km 29 ,000)", znak sprawy: IREZA4/1c-216-04/2019 - POliŚ 5.1-14 (dalej Postępowanie LOT A") przy przedstawianiu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. oraz Drogowa Trasa Średnicowa S.A. (dalej "DTŚ") spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I- IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, co zostało potwierdzone wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1320/20 (dalej "Wyrok KIO 1320/20"); 6) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o.o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej "JEDZ INKO") w Części 111 Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?", iż INKO Consulting Sp. z o. o. nie była winna poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściła się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i została wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy z dnia 24 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej "ustawa Pzp 2004 r.") na skutek Wyroku KIO 1320/20; 7) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie '"'Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?", iż INKO Consulting Sp. z o. o. nie była winna poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawa Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący - wskazując na powyższe - podniósł zarzut naruszenia: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum INKO z postępowania, pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt 17.3 IDW oraz§ 11 ust. 3 i ust. 16 oraz§ 13 ust. 4 i 5 Wzoru Umowy oraz pkt 2.1 OPZ; 2) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 oraz 1.6 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 3) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kaikulacji pozycji 2.2. i, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 4) art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania Konsorcjum INKO w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło w błąd PKP Polskie Linie Kolejowe w Postępowanie LOT A przy przedstawianiu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. oraz DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I - IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, co zostało potwierdzone w Wyroku KIO 1320/20; 5) art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części III Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji", że INKO może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20; 6) art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z Postępowania Konsorcjum INKO w sytuacji, w której Konsorcjum INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji", iż INKO Consulting Sp. z o. o. może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawa Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum INKO, jako najkorzystniejszej; 2) odrzucenie oferty Konsorcjum INKO na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 3) wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a w konsekwencji uznanie złożonej przez Konsorcjum INKO oferty jako podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp; 4) wezwanie Konsorcjum INKO w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny w zakresie pozycji 1.5, 1.6 oraz 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego; 5) dokonanie ponownej oceny i badania ofert. (...) Wskazał, że (...) Odwołujący jest wykonawcą, który bierze udział w przedmiotowym postępowaniu i który złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę. Aktualnie oferta Odwołującego plasuje się na drugim (2) miejscu w rankingu ofert, a uwzględnienie odwołania spowoduje, że oferta Odwołującego będzie ofertą najwyżej ocenioną. Odwołujący posiada również interes w żądaniu wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny pozycji 1.5, 1.6 oraz 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.1 O, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego, gdyż złożone w tym zakresie wyjaśnienia (i) mogą utwierdzić Zamawiającego w przekonaniu, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a tym samym będą skutkować wyeliminowaniem tego wykonawcy z postępowania, jak również (ii) będą umożliwiać Odwołującemu wykazanie nieprawidłowości dokonanej w tym zakresie przez INKO kalkulacji w kolejnym postępowaniu odwoławczym. Powyższe zwiększać będzie szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia. Niezgodne z ustawą Pzp rozstrzygnięcie postępowania może spowodować szkodę po stronie Odwołującego w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym wygenerowania zysku z realizacji zamówienia”. W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności (cyt.): I. Stan faktyczny 1. Zamawiający prowadzi postępowanie na: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: "Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz - Toruń, odcinek 1 od węzła Bydgoszcz Południe do węzła Emilianowa wraz z rozbudową OK 25 i odcinek 2 od węzła Emilianowa do węzła Solec" (dalej jako: "Postępowanie"). 2. W pkt 17 SIWZ - IDW Zamawiający określił sposób obliczania ceny: SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY 17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularze cenowe oraz Formularz Zbiorczy sporządzone na formularzach stanowiących integralną część SWZ - Tom IV. 17.2. Formularze cenowe oraz Formularz Zbiorczy, o których mowa w pkt. 17.1., należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tych formularzach, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto. Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tych formularzach, a następnie wyliczyć cenę netto łącznie. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane w Formularzach cenowych oraz w Formularzu Zbiorczym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularzy cenowych oraz Formularza Zbiorczego. 17.3. Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilość rozliczenia w Formularzach cenowych. 17 .4. Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych w Formularzach cenowych limitów spowoduje odrzucenie oferty. 17.5. Dla każdej pozycji wyszczególnionej w Formularzach cenowych, jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienie kosztów składowych. 3. Załącznikiem nr IV do SIWZ był wzór Formularza Cenowego, w którym wykonawcy byli zobowiązani określić koszty świadczenia usługi przez Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy: (...) Jednocześnie w uwagach do sposobu wypełnienia Formularza Cenowego znalazło się zastrzeżenie, że: (...) 4. Przedmiotem wyceny w pozycjach 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego miały być również dzienne stawki zaangażowania Personelu: • Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności: mostowej; • Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności drogowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności: konstrukcyjno - budowlanej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: mostowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: drogowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: kolejowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: wyburzeniowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: telekomunikacyjnych; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (w tym melioracja); • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych; • Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: mostowej; • Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: drogowej; • Asystenta Technologa; • Specjalisty ds. rozliczeń; • Specjalisty ds. roszczeń; • Specjalisty ds. technologii i materiałów; • Specjalisty ds. nadzoru geotechnicznego; Specjalisty ds. nadzoru geologicznego w zakresie posadowienia obiektów budowlanych; • • Specjalisty ds. nadzoru przyrodniczego i ochrony środowiska; • Specjalisty ds. inżynierii ruchu (w tym organizacji ruchu); • Specjalisty ds. kontaktów ze społecznością, promocji i sprawozdawczości; • Specjalisty ds. umów z podwykonawcami, dostawcami, usługodawcami oraz umów z • gestorami sieci; • Specjalisty ds. zieleni; Specjalisty ds. systemu zarządzania ruchem (1 dla obydwu Odcinków, wyceny należy dokonać w Formularzu dla Odcinka 1); • • Specjalisty ds. herpetologii. 5. Wzór umowy w § 4 określa następujące zasady rozliczenia świadczenia usługi: §4 Wynagrodzenie 2. Wysokość miesięcznego wynagrodzenia zależy od rzeczywistego zakresu i czasu świadczonej Usługi, przy czym maksymalna wartość zobowiązania za wykonywanie czynności będących Przedmiotem Umowy, z uwzględnieniem waloryzacji, wraz z naliczonym podatkiem VAT, nie może przekroczyć ........ (słownie: ............................................................................... ), obliczonej jako 150% szacowanej łącznej wysokości wynagrodzenia brutto. 3. Miesięczne wynagrodzenie Konsultanta ustalane będzie w oparciu o następujące zasady: a) wynagrodzenie z tytułu rozliczenia kosztów administracyjnych od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia oraz kosztów administracyjnych od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności przysługuje, za jeden miesiąc kalendarzowy, 6. Paragraf 7 opisuje z kolei reguły, na podstawie których będzie dokonywana zapłata wynagrodzenia: §7 Warunki płatności wynagrodzenia 1. Płatność wynagrodzenia za wykonywanie Usługi będzie następowała w okresach miesięcznych w oparciu o faktycznie przepracowaną ilość Dniówek i Półdniówek przez Personel Konsultanta, uwzględniony w zatwierdzonym przez Kierownika Projektu Harmonogramie Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) oraz w przypadku pozycji ryczałtowych i określonych jako "miesiąc" i „sztuka" - po wykonaniu danej usługi w danym miesiącu kalendarzowym, na podstawie prawidłowo wystawionych przez Konsultanta faktur VAT. 8. Rozliczenie pozycji ustalonych w Formularzu Cenowym, dla których określono rozliczeniową jednostkę - ,,miesiąc", w przypadku niepełnego miesiąca, dokonywane będzie proporcjonalnie do liczby dni kalendarzowych wykonania Usługi w danym miesiącu. 7. Postanowienia § 11 ust. 3 i 16 z kolei określają zasady angażowania personelu na potrzeby wykonania zamówienia, w tym także Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego: § 11 Potencjał kadrowy i zasoby administracyjne 3. W terminie do 7 dni od daty rozpoczęcia świadczenia Usługi, Konsultant przekaże Kierownikowi Projektu pierwszy Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) zawierający harmonogram płatności, określający planowaną liczbę osób Personelu Konsultanta wraz z określeniem ilości Dniówek lub Półdniówek dla każdej osoby Personelu Konsultanta oraz kosztów z tym związanych w każdym miesiącu świadczenia Usług oraz uwzględniający terminy mobilizacji zasobów administracyjnych określonych w Formularzu Cenowym w punktach od 1.1 do 1.5 i od 4.1 do 4.5 oraz terminy prowadzenia działań promocyjnych, określonych w Formularzu Cenowym w punktach od 3.1 do 3.8. 16. Konsultant jest zobowiązany z własnej inicjatywy zaproponować natychmiastowe zastępstwo, najpóźniej dnia następnego po dniu w jakim nastąpiła jedna z okoliczności opisanych niżej: 1) śmierci, choroby, wypadku lub urlopu którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta; 2) jeżeli jest konieczne zastąpienie którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta z innych, niż wymienione w pkt 1, niezależnych od Konsultanta przyczyn. Kierownik Projektu jest zobowiązany rozpatrzyć propozycję w terminie 2 dni od daty kiedy Kierownik Projektu otrzyma/ propozycję Konsultanta. Kierownik Projektu może nie wyrazić zgody na osobę zaproponowaną przez Konsultanta z podaniem uzasadnienia. Zastąpienia nie stosuje się w stosunku do osób Personelu Konsultanta, które nie są zobowiązane w term i nie 30 dni od zaistnienia jednej z wyżej wymienionych okoliczności do podjęcia czynności związanych z Usługą. Odwołujący wskazuje, że co prawda ustęp 16 powyżej odnosi się do Personelu Konsultanta, w skład którego wchodzą jedynie Eksperci Kluczowi i Inni Eksperci, ale z całokształtu § 11 należy wywodzić, że ma on zastosowanie również do Personelu Biurowego i Pomocniczego. Za takim rozumieniem wymagań Zamawiającego świadczy fakt, że weryfikacja wypełnienia powyższych postanowień jest dokonywana w oparciu o listę obecności Personelu Konsultanta, która uwzględnia również Personel Biurowy i Pomocniczy (vide §11 ust. 23 wzoru umowy w zw. z załącznikiem nr 6 do wzoru umowy). 8. Jednocześnie Zamawiający określił w § 13 ust. 4 i 5 wzoru umowy obowiązek zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na podstawie umowy o pracę: § 13 Ogólne obowiązki Konsultanta 4. Zamawiający wymaga aby zatrudnione na podstawie stosunku pracy byty osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel biurowy I pomocniczy, tj.: czynności biurowe, administracyjne I organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. OPZ. 5. Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, przez okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie stosunku pracy w wymiarze pełnego etatu. Konsultant zobowiązuje się przez cały okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, utrzymywać ciągłość zatrudnienia w wymiarze pracy nie mniejszym niż wynikającym z niniejszej Umowy (dot. Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego). W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którakolwiek z osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie stosunku pracy, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku zmiany, o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do świadczenia Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą. 9. W pkt 2.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający określił szczegółowe wymagania dotyczące zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego: 2. Wymagania: 2.1 Personel Konsultanta Nadzór nad realizacją Kontraktów będzie powierzony osobom wskazanym w Ofercie Konsultanta oraz osobom zaakceptowanym przez Kierownika Projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami kontraktowymi. Głównym miejscem świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta będzie biuro Konsultanta, o którym mowa w pkt. 2.2.1 OPZ i Plac Budowy. Konsultant na każdym etapie trwania Kontraktów zapewni Personel niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. W celu realizacji zamówienia Konsultant zapewni odpowiedni: 1) Personel Konsultanta (Eksperci Kluczowi, Inni Eksperci), 2) Personel biurowy: Dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych min 3 osoby, np.: sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp. Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę, np.: sekretariat, obsługa techniczno administracyjna itp. 3) Personel pomocniczy: Dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania robót budowlanych min 3 osoby, niezbędne w czasie realizacji usługi. Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę niezbędną w czasie realizacji usługi. Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia - w aktach postępowania 10. W postępowaniu oferty złożyło dziesięciu (13) wykonawców, w tym Odwołujący: (...) Dowód: zbiorcze zestawienie ofert - w aktach postępowania 11. INKO wskazał miesięczny koszt wykonania zamówienia w zakresie zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na poziomie 6.000 zł/miesiąc. Dzienne zaangażowanie Personelu przywołanego w pkt 4 uzasadnienia odwołania INKO wyceniło na poziomie 175 zł netto/ dzień. Jednocześnie w JEDZ INKO zostało wskazane, że: Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? Proszę podać odpowiedź O Tak O Nie Dowód: oferta INKO - w aktach postępowania 12. Zamawiający w dniu 18 marca 2022 r. poinformował o wyborze oferty INKO, jako oferty najkorzystniejszej. Dowód: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej - w załączeniu 13. Z protokołu z postępowania udostępnionemu Odwołującemu wynika, że Zamawiający nie prowadził procedury badania i oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj. z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie badał również ofert pod kątem prawidłowej i zgodnej z wymaganiami Zamawiającego kalkulacji pozycji 1.5 i pozycji 1.6 Formularza cenowego. 14. W ocenie Odwołującego podjęta przez Zamawiającego decyzja o wyborze oferty Konsorcjum INKO jako oferty najkorzystniejszej nie czyni zadość przepisom ustawy Pzp wskazanym w petitum odwołania. Zamawiający w sposób nieprawidłowy oraz automatyczny przyjął, że wykonawca ten złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę. II. Uzasadnienie zarzutów odwołania II.1 Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty Konsorcjum INKO pomimo tego, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z warunkami Zamówienia 15. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odrzuca się ofertę, która nie jest zgodna z warunkami zamówienia. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej "niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia musi być powiązana z warunkami, które identyfikują cechy, walory czy też inne oczekiwane przez Zamawiającego parametry lub warunki świadczenia. Cena oferty stanowi wyłącznie ekwiwalent świadczenia oferowanego do wykonania. To samo świadczenie poddawane jest zatem ocenie z punktu widzenia parametrów i ich zgodności z warunkami zamówienia. Cena oferty może być badana pod kątem zgodności przedmiotu świadczenia z wymaganiami, co jednak wymaga powiązania z konkretnymi elementami zamówienia, których wycena może budzić wątpliwości, co do ich zgodności z wymaganiami zamawiającego." (KIO/KO 18/21) 16. W ocenie Odwołującego oferta INKO nie spełnia określonych przez Zamawiającego wymagań, gdyż nie uwzględnia zasad związanych z zatrudnianiem personelu Biurowego i Pomocniczego, które zostały opisane przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. W konsekwencji wykonawca ten nie jest w stanie wykonać zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. 17. Jak wynika bowiem z przedstawionego powyższej stanu faktycznego Zamawiający wymaga, aby w ramach świadczenia usługi nadzoru wykonawca w ramach swojego Personelu zatrudnił 3 (trzy) osoby mające pełnić funkcję personelu Biurowego oraz 3 (trzy) osoby pełniące funkcję Personelu Pomocniczego w pełnym wymiarze czasu pracy oraz na pełen etat. Jednocześnie Zamawiający wymaga zapewnienia ciągłości zatrudnienia tych pracowników oraz zapewnienia ewentualnych zastępstw w sytuacji choroby lub urlopu zatrudnionej osoby lub innego zdarzenia powodującego absencję pracownika. Sposób koordynacji prac poszczególnych osób ma zapewniać dostęp do biura Konsultanta w zakresie i wymiarze określonym w OPZ (w określonych godzinach). 18. Stosunek pracy zgodnie z art. 22 § 1 Kodeksu Pracy to nawiązanie stosunku pracy w którym pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca do zatrudnienia pracownika za wynagrodzeniem. Zgodnie ze wskazaną definicją, o stosunku pracy mówimy w przypadku umowy o pracę spełniające wskazane przesłanki. 19. Zgodnie z przepisami Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2021r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 3 010 zł - a zatem co najmniej taką minimalną stawkę wynagrodzenia w wysokoś_ ci 3 01 O zł brutto INKO powinno przyjąć do kalkulacji swoich ofert. Wskazania jednakże wymaga, że powyższy koszt nie uwzględnia konieczności ponoszenia wydatków z tytułu składek m.in. na ubezpieczenie zdrowotne. Całkowity miesięczny koszt zatrudnienia 1 pracownika w 2022 r. wynosi 3.626,46 zł: Elementy składowe kosztu zatrudnienia pracownika: Wysokość: Wartość minimalnego wynagrodzenia 3 010,00 zł składka na ubezpieczenie emerytalne w wysokości 9,76% 293,78 zł składka na ubezpieczenie rentowe w wysokości 6,50% 195,65 zł składka na ubezpieczenie wypadkowe w wysokości 1,67%1 50,27 zł składka na Fundusz Pracy - 2,45% 73,75 zł składka na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych - O, 10% 3,01 zł RAZEM: 3 626,46 zł 1 INKO korzysta obniżonej składki 0,67%, co pozwala na miesięczne obniżenia kosztów zatrudnienia pracownika o ok. 30 zł. 20. Powyższa okoliczność powinna stanowić podstawę do powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości, co do zasadności przyjętej kalkulacji ceny oferty (nieuwzględnienie wszystkich kosztów wykonania zamówienia), co powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 21. Wskazania wymaga, że przedstawiona powyżej kalkulacja zawiera tylko i wyłączenie koszt ponoszony w związku z zatrudnieniem jednej osoby w ramach danego zamówienia. Koszty te nie stanowią jednak całego kosztu, jaki poniesie wykonawca w okresie świadczenia usługi, gdyż jak zostało wskazane powyżej Zamawiający w OPZ określił dodatkowe wymagania związane z angażowaniem pracowników Personelu Biurowego i Pomocniczego. 22. Pierwszym dodatkowym kosztem, jaki należy uwzględnić w wycenie to koszt związany z przysługującym każdemu pracownikowi urlopem wypoczynkowym. Zgodnie z przepisem art. 152 § 1 Kodeksu pracy (Dział VII - Urlopy pracownicze) minimalny urlop, za który pracownikowi przysługuje wynagrodzenie, to 20 dni roboczych. W skali roku mowa tutaj o jednym miesiącu płatnej nieobecności jednego pracownika, dla którego - jak wynika z OPZ - wykonawca jest obowiązany zapewnić zastępstwo. 23. W świetle powyższego każda z pozycji powinna zostać zwiększona min. o 302,20 zł (3 626,46 zł /12 mc; tj. 3 626,46 zł + 302,20 zł = 3 928,66 zł). 24. Zatem wykonawca musi dla każdej z sześciu osób zapewnić zastępstwo co najmniej na 1 Jeden) roboczomiesiąc. Nawet jeśli osoba zatrudniona na zastępstwo także zarabiałaby minimalne wynagrodzenie, to koszt takiego urlopu wynosi równowartość 6-miesięcznego kosztu pracodawcy w danym roku. 25. Zgodnie z OPZ wykonawca jest również obowiązany zapewnić zastępstwo podczas choroby danego pracownika. Powyższe będzie generować zarówno koszt związany z zapłatą wynagrodzenia choremu pracownikowi, jak również koszt samego zastępstwa. 26. Warto przy tym zauważyć, że zgodnie z obowiązującym prawem za pierwsze 33 dni tzw. chorobowego wynagrodzenie płaci pracodawca. Departament Statystyki i Prognoz Aktuarialnych ZUS opublikował w 2021 roku raport „Absencja chorobowa w 2020 roku", z którego wynika, że „Liczba dni absencji chorobowej dla całej Polski w przeliczeniu na 1 ubezpieczonego zdrowotnie wyniosła 15,46 dnia", natomiast przeciętna długość zaświadczenia lekarskiego wynosiła 12,27 dni. Tabl. 1 (...) W porównaniu z 2019 r. nastąpił wzrost liczby dni absencji chorobowej o 4,4% zaś liczby zaświadczeń lekarskich o 0,3%. 27. Zatem INKO powinno ująć w tej pozycji formularza co najmniej dodatkową kwotę w wysokości połowy miesięcznego wynagrodzenia w skali roku w przypadku każdego z pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Wynika to z faktu, że w okresie urlopu wypoczynkowego / chorobowego wykonawca zobowiązany jest zapłacić w tym samym okresie wynagrodzenie pracownikowi na urlopie oraz pracowników, który go zastępuje: 28. Powyższego problemu nie rozwiązuje możliwość wzajemnego zastępowania się pracowników Personelu Biurowego i Pomocniczego podczas nieobecności danej osoby. Wskazać bowiem, że w takiej sytuacji wykonawcy nie będzie przysługiwało dodatkowe wynagrodzenie z tytułu tego, że dana osoba wypełnia obowiązki własne i nieobecnego pracownika. Powyższe wynika wprost z § 11 ust. 18: "Konsultant nie otrzymuie wynagrodzenia z tytułu tymczasowego wykonywania obowiązków przez członka Personelu Konsultanta jednocześnie wykonującego obowiązki własne i obowiązki osoby tymczasowo zastępowanej." 29. Dodatkowo założenia te potwierdza dotychczasowa praktyka Zamawiającego wypracowana podczas realizacji podobnych zamówień. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 9 listopada 2021 r. - w załączeniu 30. Innymi słowy - Zamawiający zapłaci wykonawcy wynagrodzenie za świadczenie pracy w danym okresie przez 1 (jedną) osobę, a wykonawca będzie zobowiązany za ten sam okres zapłacić wynagrodzenie dwóm pracownikom: (...) Powyższe wymusza na wykonawcy konieczność uwzględniania kosztów, jakie będzie ponosił w okresie urlopów. 31. Ponadto, każda z wyżej wskazanych pozycji Formularza Cenowego powinna zostać zwiększona o ponoszony koszt związany z koniecznością wyposażenia danego stanowiska oraz wykonania obowiązkowych badań lekarskich. Koszt ten szacuje się na 510,00 PLN w skali usługi, a więc 8,95 zł/ miesiąc. 32. Mając na względzie powyższe minimalny miesięczny koszt zatrudnienia jednej osoby na podstawie umowy o pracę prezentuje się następująco: Element kosztotwórczy: Koszt: Koszt miesięczny pracodawcy 3 626,46 zł Uśredniony koszt miesięczny badań lekarskich 8,95 zł Koszty urlopu i zastępstwa (20 dni w skali roku) 3 453,77 zł Koszty zwolnienia chorobowego (15 dni kalendarzowych/1 O dni roboczych w skali roku) 1 726,89 zł Suma kosztów dla jednego pracownika 48 805,58 zł biurowego/administracyjnego w skali roku Średni koszt miesięczny dla jednego pracownika 4 0'67.13 :Zł biurowego/administracyjnego 33. Przenosząc powyższe wyliczenia na grunt analizowanego stanu faktycznego należy wskazać, że oferta INKO jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż (i) wykonawca ten w sposób niewłaściwy wypełnił Formularz Cenowy z uwagi na nieujęcie w nim powyżej wskazanych kosztów (niezgodność z pkt 17.3 IDW), (ii) wykonawca ten zamierza wykonać zamówienie w sposób niezgodny z warunkami zamówienia wskazanymi w przywołanych w pkt 5 - 9 uzasadnienia odwołania (niezgodność § 11 ust. 3 i ust. 16 oraz § 13 ust. 4 i 5 Wzoru Umowy oraz pkt 2.1 OPZ). 34. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, iż INKO nie uwzględnił w pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego ceny jednostkowej wszystkich kosztów związanych z zatrudnianiem pracowników zgodnie z SWZ, co świadczy w sposób jednoznaczny o jej niezgodności z zapisami SWZ pkt. 17.3, zgodnie z którym: ,,Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej iednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym." Dodatkowe wymagania w tym zakresie Zamawiający zawarł w Formularzu Cenowy (stosowane od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia zgodnie z pkt 4), iż każda z tych pozycji musi obejmować „całość kosztów''. Co więcej w przypadku „Personelu biurowego" ma to być całość kosztów „związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta". 35. Powyższe skutkuje tym, że INKO nie jest uprawniony do wskazywania, iż część kosztów została ujęta gdzie indziej, w innych kosztach. Stanowczo zaprzeczają temu zapisy SWZ oraz przedmiotowe obostrzenia zastosowano w samym Formularzu Cenowym, gdzie w „Uwagach Zamawiającego", widnieje wymóg w zakresie działu nr 1 „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia" oraz nr 4 „Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności", iż: „2. Pozycja ,Personel biurowy" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta „3. Pozycja ,Personel pozycja" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem wszystkich innych asystentów, którzy nie zostali wymienieni w kategorii ..inni projektanci" a którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania Usług zgodnie z Umową i OPZ". 36. Podkreślić należy, że brak jest podstaw do uznania, że powyższe niezgodności mogą być konwalidowane poprzez złożenie oświadczenia o tym, że koszty te zostały ujęte, ale w innej pozycji, gdyż to generowało by kolejną niezgodność w zakresie przekroczenia limitu wynagrodzenia. 37. Zgodnie z IDW, pkt. 17.4. ,,Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych w Formularzu cenowym limitów spowoduje odrzucenie oferty." 38. Nie uwzględnienie nawet w najmniejszym stopniu czynników takich jak urlop, który jest elementem związanym z wymogiem zatrudnienia na podstawie stosunku pracy świadczy o przygotowaniu oferty w sposób niezgodny z wytycznymi Zamawiającego. 39. Wskazania wymaga, że kwestia nieuwzględnienia powyżej wskazanych okoliczności w poz. 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego w postępowaniach prowadzonych przez GDDKiA była niejednokrotnie przedmiotem orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i sądy powszechne. 40. W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 grudnia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 1429/18 wskazano, że: "W takiej sytuacji skoro w myśl zapisów zamieszczonych w uwagach pod Formularzem Cenowym: 1. "Dział musi obejmować całość kosztów związanych z prawidłową realizacją usługi zgodnie z Umową i OPZ. 2. Pozycja "Personel Biurowy" musi obejmować całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta. 3. Pozycja "personel pomocniczy" musi obejmować całość kosztów związanych z zapewnieniem wszelkich innych asystentów, pracowników, którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania usługi zgodnie z Umową i OPZ." (...). Podobnie należało ocenić sprawę umiejscowienia w Formularzu cenowym kosztów zastępowalności pracowników biurowych i pomocniczych. Pojęcie "całość kosztów" zawarta w pkt 3 Uwag pod Formularzem Cenowym dotyczy wszystkich kosztów ogólnie rozumianych pracowników niezbędnych do prawidłowego wykonania usługi. Skoro zatem osoby zastępujące personel np. z uwagi na iego choroby zostały zatrudnione oznaczało to, że były one niezbędne dla realizacji umowy, a tym samym koszty z nimi związane powinny być ujęte w odpowiednich pozycjach działu 1 formularza ofertowego." 41. Podobnie Izba przyjęła w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 246/21 wydanym w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, gdzie przedmiotem oceny Izby była oferta INKO i zakładany przez tego wykonawcę sposób realizacji zamówienia w zakresie zatrudnienia personelu biurowego i pomocniczego (postanowienia umowy były niemal identyczne jak w przedmiotowym postępowaniu). 42. Izba wskazała, że: "Jak wynika z omówionych już powyżej wyjaśnień Odwołującego, nie uwzględnił on w ofercie kosztów zastępstwa personelu, wobec czego zasadne jest uznanie, że oferta nie obejmuje pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami S/WZ, stosownie do postanowień § 11 ust. 16, 17, 18 /PU, gdzie Zamawiający zawarł wymagania odnośnie obowiązku zapewnienia zastępstw dla osób z Personelu Konsultanta. Z treści oświadczeń przedłożonych przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami nie wynika, że wskazane osoby zobowiązują się do zapewnienia w ramach wskazanego w oświadczeniu wynagrodzenia do zapewnienia zastępstwa. Wyjaśnienie Odwołującego, że "nie poniesie kosztów związanych z zastępstwem Inspektorów i innych Specjalistów, z wyłączeniem osób zatrudnionych na Umowę o pracę (personel biurowy oraz personel pomocniczy), gdyż wymieniony Personel w ramach zwartych umów, zobowiązany będzie do zapewnienia sobie zastępstwa w przypadku urlopu lub choroby." nie znajduje potwierdzenia w treści ogólnych oświadczeń wskazanych osób oraz w szczególności nie dotyczy osób ''pracujących na co dzień w biurze". Odwołujący nie wykazał też w kalkulacji, że uwzględnił koszty zastępstwa personelu zatrudnionego na umowę o pracę." 43. Mając na względzie powyższe nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że odwołanie w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie. II.2 Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego 44. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp: "Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych." 45. W ocenie Odwołującego opisane w pkt 11.1 uzasadnienia odwołania okoliczności potwierdzają, że Zamawiający przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej był obowiązany zweryfikować czy dokonany przez INKO sposób kalkulacji ceny oferty uwzględnia wszystkie koszty oraz okoliczności związane z wykonaniem zamówienia. 46. W niniejszym postępowaniu wysokość kosztów obsługi administracyjnej kontraktu wynosi 10% ceny globalnej oferty, co pozwala zaliczyć powyższe pozycje jako istotne części składowe oferty. Z uwagi na niewielkie różnice w cenach oferowanych przez poszczególnych wykonawców, to właśnie powyższe elementy ceny oferty determinowały rozkład punktacji w kryterium "Cena" w Postępowaniu. W świetle powyższego Zamawiający był zobowiązany zweryfikować czy Konsorcjum INKO celowo nie obniżyło poniżej kosztów wykonania tej pozycji, aby uzyskać przewagę konkurencyjną w postępowaniu. Przede wszystkim Zamawiający powinien uzyskać informację czy Konsorcjum INKO - i w jakiej wysokości przewidziało w koszcie wykonania zamówienia koszty urlopów oraz zwolnień lekarskich Personelu Biurowego i Pomocniczego. 47. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: "Zgodnie z art. 224 ust. 1 p.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wskazany wyżej przepis adresowany jest do zamawiającego, który w przypadku, gdy zajdą przesłanki zawarte w przepisie - obowiązany jest wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu." (KIO 1139/21) 48. Podobnie także: "Ustawa z 2019 r. - Prawo zamówień publicznych i wiążące ustawodawstwo Unii Europejskiej nie zawierają definicji legalnej rażąco niskiej ceny lub procentowego poziomu, na podstawie którego można byłoby automatycznie stwierdzić, kiedy mamy do czynienia z zaoferowaniem ceny rażąco niskiej. Zatem w każdym przypadku przeprowadzania procedury udzielenia zamówienia publicznego, jeżeli jest ku temu podstawa. Kwestię tę należy badać ad casum. Weryfikacja czy cena wykonawcy została skalkulowana rzetelnie i posiada ekwiwalentny charakter powinna nastąpić przez pryzmat warunków przedmiotu zamówienia. sposobu jego realizacji, z uwzględnieniem możliwych szczególnych uwarunkowań dostępnych wykonawcom, którzy będą realizować umowę oraz charakterystyki danego rynku. Innymi słowy ustalenie, czy cena ma charakter ceny rażąco niskiej będzie każdorazowo wymagało dokonania konkretyzacji na tle okoliczności stanu faktycznego właściwego dla danego postępowania. Skoro więc określenie ceny oferty jako mogącej nosić charakter ceny rażąco niskiej jest dokonywane w szeroko pojętych realiach danej sprawy, to również weryfikacja czy zamawiający był zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej sposób kalkulacji ceny - wskazanej w art. 224 ust. 1 p.z.p., czyli badanie czy zaistniała przesłanka obligująca zamawiającego do rozpoczęcia procedury wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w jaki sposób i na jakiej podstawie wyliczono cenę oferty - także jest dokonywana w okolicznościach faktycznych konkretnego zamówienia przy uwzględnieniu realiów właściwego rynku." (KIO 2847/21) 49. Podobnie także: "Ustawodawca w art. 224 ust. 1 p.z.p. pozostawił zamawiającemu ocenę zaistnienia podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wyliczenia ceny. Zamawiający powinien zatem wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w sytuacji, gdy zaistnieją wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów." (KIO 1617/21) 50. Zaniechanie wezwania wykonawcy INKO do złożenia wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny oferty stanowi zatem znaczące uchybienie dyspozycji art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. II.3 Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego 51. W ocenie Odwołującego przedmiotem badania i oceny oferty INKO pod kątem przesłanek istnienia ceny rażąco niskiej powinny być również pozycje: 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego (...) 52. W ocenie Odwołującego również i o sposób kalkulacji powyższych pozycji Zamawiający powinien wezwać INKO do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. 53. Konsorcjum INKO dla każdego z wyżej wskazanych specjalistów wskazało taką samą wartość "dniówki" - 175 złotych netto (co w skali miesiąca stanowi wynagrodzenie o wartości 3.500 zł netto). Odwołujący pragnie wskazać, że zaoferowane stawki odbiegają zarówno od stawek oferowanych przez innych wykonawców w postępowaniu, jak również stawek przyjmowanych przez Zamawiającego na etapie ustalania szacunkowej wartości zamówienia. 54. Dodatkowo wskazania wymaga, że oferowane kwoty różnią się od stawek oferowanych przez INKO w równolegle prowadzonych przez Zamawiającego postępowaniach przetargowych, które oscylowały na znacznie wyższym poziomie. Dowód: Formularze Cenowe INKO składane w równolegle prowadzonych postępowaniach w załączeniu 55. Z ogólnodostępnych danych na temat średnich stawek oferowanych na danych stanowiskach również nie sposób wywieść prawidłowości przyjętych wyliczeń. 56. W przypadku stanowisk polegających na weryfikacji dokumentacji (pozycje 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22) średnie stawki oscylują na następującym poziomie o prawie 1.000 zł wyższym w skali miesiąca niż zakłada to Konsorcjum INKO3: (..) 57. Z portali pozwalających pozyskać wiedzę na temat średnik stawek rynkowych w danej branży wynika, że zarobki specjalistów, np. do spraw rozliczeń czy roszczeń (pozycje 2.2.23, 2.2.24) średnio wynoszą średnio ok. 4.000 netto/miesiąc: (...) 58. Podobnie także należy odnieść się do specjalistów ds. technicznych (pozycje 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39), gdzie średnie zarobki wahają się w granicach, gdzie wskazuje się, że średnie wynagrodzenie oscyluje w granicach 4.300 - 5.000 złotych netto/miesiąc: (.) 59. Podobnie także: tu: Asystent ds. technicznych - zarobki (.) 60. Dodatkowo wskazać należy, że pozycje 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.34, 2.2.35, 2.2.36 Formularza Cenowego w sposób istotny odbiegają od szacunków dokonanych przez Zamawiającego na etapie przygotowania Postępowania. W wielu pozycjach kwota wskazana przez Konsorcjum INKO jest o połowę niższa niż przyjęty przez Zamawiającego szacunek. Dowód: formularz cenowy zawierający szacunkową wartość zamówienia obliczoną przez Zamawiającego przed wszczęciem Postępowania - w załączeniu 61. W tym zakresie przytoczyć należy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 304121 - również wydany w analogicznym stanie faktycznym w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, gdzie przedmiotem oceny była kwestia związana z badaniem poszczególnych pozycji formularza cenowego wykonawcy w kontekście dokonanych przez Zamawiającego szacunków. 62. Izba w wyroku uznała, że: "rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia ma się wydawać cena lub koszt lub ich istotne części składowe. Z uwagi na okoliczność, że zarówno Zamawiający jak i Przystępujący TPF w swojej argumentacji referowali jako do punktu odniesienia do szacunku wartości zamówienia wykonanego przez Zamawiającego, Izba uznała, że dokonując oceny zarzutu w omawianym zakresie również odniesie się do tego źródła. W ocenie Izby zarzut potwierdził się w zakresie w jakim dotyczy zaoferowanych przez Przystępującego TPF cen dla Kluczowych ekspertów wskazanych w poz. 2.1.2 tj. głównego specjalisty ds. rozliczeń - Przystępujący TPF zaoferował stawkę 150 zł, podczas gdy Zamawiający oszacował tę pozycję na kwotę 290 zł, analogicznie sprawa się przedstawia z poz. 2.2.3 dotyczącą głównego specjalisty ds. roszczeń Przystępujący zaoferował 150 zł podczas gdy Zamawiający oszacował tę poz. na 290 zł. a także w odniesieniu do poz. 2.1.4 dotyczącej technologa - Przystępujący TPF zaoferował stawkę 150 zł, Zamawiający w swoim szacunku 200 zł. Ogólne wyjaśnienia Przystępującego TPF, że umowy z tymi wszystkimi osobami, których wynagrodzenie Odwołujący kwestionuje, są w formule współpracy 828 w zakresie powyższych pozycji Izba uznała za niewystarczające. Wskazać bowiem należy. że ww. pozycie formularza cenowego dotyczą ekspertów uznanych przez Zamawiającego za kluczowych. a stawka jaką zaoferował Przystępujący TPF odbiega od szacunku Zamawiającego w przypadku dwóch pozycji prawie o połowę. Nie ma wątpliwości co do tego, że osoby te będą najbardziej zaangażowane w realizację przedmiotu zamówienia, co ma również swoje potwierdzenie w formularzu cenowym, gdzie z kolumny 4 „liczba jednostek" wynika, że Zamawiający podał „880". Wskazać należy również, że różnica między ceną zaproponowaną przez Przystępującego a szacunkiem Zmawiającego dla tych trzech pozycji wynosi ok. 7,3% a zatem nie jest to wartość marginalna. w szczególności pamiętając o tym, że chodzi o ekspertów kluczowych dla realizacji przedmiotu zamówienia. Na koniec zauważyć należy, że kwoty te znacząco odbiegają również od cen podanych w tych samych pozycjach formularza cenowego zarówno przez Przystępującego SCALA-CED jak i przez Odwołującego. Okoliczności te powinny zdaniem Izby wzbudzić wątpliwości Zamawiającego skutkujące wszczęciem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. O ile bowiem, co do zasady kwestia wystąpienia po stronie Zamawiającego wątpliwości jest jego subiektywnym przekonaniem, o tyle w sytuacji gdy obiektywne okoliczności sprawy wskazują, że Zamawiający powinien był takie wątpliwości powziąć, tak jak w rozpoznawanej sprawie, należy uznać, że obowiązkiem Zamawiającego jest wezwanie wykonawcy do udzielenia wyjaśnień. Mając na uwadze powyższe skład orzekający doszedł do przekonania, że zaoferowane przez Przystępującego TPF ceny powinny zostać wyjaśnione.'' 63. W świetle powyższego, mając na względzie okoliczność, iż szereg niezależnych od siebie analiz płacowych świadczy o tym, że zaoferowane przez INKO stawki za jeden dzień pracy poszczególnych członków Personelu odbiegają on przyjętych i uśrednionych warunków zatrudnienia, Zamawiającego powinien powziąć wątpliwość co do realności i rynkowości tych stawek. 64. W niniejszym stanie faktycznym mamy do czynienia z inwestycją drogową realizowaną przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, co dodatkowo zwiększa koszty wykonania zamówienia, mając na względzie specjalistyczny charakter pracy specjalistów oraz ograniczoną liczbę dostępnych na rynku pracowników spełniających wymagania Zamawiającego. Wskazania bowiem wymaga, że do realizacji zamówienia zostaną dopuszczone wyłącznie osoby posiadające wiedzę i doświadczenie przy realizacji tego rodzaju zamówień. 65. Zamawiający jest zatem zobowiązany zweryfikować, na podstawie złożonych przez INKO w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień czy faktycznie wykonawca ten dysponuje zapleczem kadrowym zdolnym do wykonania zamówienia za 175 złotych netto/ dzień. Dopiero otrzymane wyjaśnienia mogą stanowić ewentualnie podstawę do przyjęcia, że stawka ta nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. Nie powinno być zatem wątpliwości, że odwołanie w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie. II.4 Zarzuty naruszenia art.109 ust.1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania pomimo tego, iż jeden z konsorcjantów INKO Consulting Sp. z o.o. przedstawił w JEDZ INKO nieprawdziwe informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd Zarzut nr 4 Odwołania 66. Słowem wstępu wskazania wymaga, że w prowadzonym w 2020 r. Postępowaniu LOT A prowadzonym przez PKP PLK wskutek Wyroku KIO 1320/20 INKO Consulting Sp. z o. o. została wykluczona z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. z powodu wprowadzenia zamawiającego w wyniku rażącego niedbalstwa w błąd przy przedstawieniu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. i DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I- IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym. 67. Co istotne dla niniejszego Postępowania, INKO Consulting Sp. z o. o. informacje wprowadzające w błąd PKP PLK przedstawiło jeszcze w maju 2020 r. Są to okoliczności stwierdzone prawomocnym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, który nie został zaskarżony w sądu okręgowego i w konsekwencji wynikające z sentencji Wyroku KIO 1320/20 okoliczności mają charakter powagi rzeczy osądzonej. Okoliczności te nie mogą obecnie być kwestionowane przez Konsorcjum INKO. Dowód: Wyrok KIO 1320/20 - w załączeniu 68. Mający według pkt 8.1 SWZ zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest odpowiednikiem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. O ile jednak na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. wykonawca mógł być wykluczony tylko z tego postępowania, w którym złożył wprowadzające w błąd informacje, to już w związku z brzmieniem art. 111 pkt 5 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca złożył informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, podlega on wykluczeniu w każdym kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienia przez okres dwóch lat liczonych od dnia wprowadzenia zamawiającego w błąd. Zatem jeżeli dany wykonawca został wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r., to według art. 11 pkt 5 ustawy Pzp podlega on wykluczeniu z każdego kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez okres dwóch lat licząc od chwili wprowadzenia danego zamawiającego w błąd. 69. Oferta Konsorcjum INKO w Postępowaniu została złożona w dniu 7 listopada 2021 r. 70. Nieprawdziwe informacje wskazane przez INKO będące podstawą wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. zostały podane przez INKO w pismach z dnia 11 marca 2020 r., 16 kwietnia 2020 r. oraz z dnia 6 maja 2020 r. i 22 maja 2020 r. 71. Zarówno w dniu składania ofert, jak i w dniu, w którym oferta Konsorcjum INKO została wybrana, jako najkorzystniejsza INKO Consulting Sp. z o. o., a zatem w zw. z art. 58 ust. 5 ustawy Pzp i całe Konsorcjum INKO podlegało wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Bezspornie bowiem od czasu złożenia przez INKO Consulting Sp. z o. o. w kwietniu i maju 2020 r. nieprawdziwych informacji będących podstawą do wykluczenia INKO Consulting Sp. z o. o. z Postępowania LOT A wskutek Wyroku KIO 1320/20 nie minął dwuletni okres wykluczenia. Okres ten minie dopiero w maju 2022 r. Zamawiający zaniechał czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na wskazanej podstawie prawnej i tym samym naruszył przepisy ustawy Pzp. 72. W związku z tym niniejsze odwołanie winno być uwzględnione. Zarzut nr 5 i 6 Odwołania 73. Wraz z ofertą Konsorcjum INKO w dniu ? listopada 2021 r. złożyło JEDZ INKO, w którym wskazała w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przv dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?" zaznaczyła opcję "NIE". Wymaga wskazania, że udzielona przez INKO odpowiedź jest nieprawdziwa i pomija okoliczność wprowadzenia przez INKO w błąd PKP PLK w Postępowaniu LOT A w zakresie wskazanym w Wyroku KIO 1320/20. Brak wskazania przez INKO Consulting Sp. z o. o. informacji w zakresie wykluczenia INKO Consulting Sp. z o. o. z Postępowania LOT A z powodu wprowadzenia zamawiającego w wyniku rażącego niedbalstwa w błąd przy przedstawieniu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. i DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym uniemożliwiło Zamawiającemu ocenę czy Konsorcjum INKO winno zostać wykluczone z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. 74. Dla wykazania istnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp niezbędne jest wykazanie, że: a. wykonawca działał w sposób zamierzony lub rażąco niedbały; b. wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu lub je zataił; c. wprowadzenie w błąd miało - lub mogło mieć - wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 75. Z kolei według wymagań art. 109 ust. 1 pkt10 ustawy Pzp działanie wykonawcy wystarcza, że jest lekkomyślne lub niedbałe, a informacje były wprowadzające w błąd i mogły mieć one wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. 76. W niniejszym stanie faktycznym spełnione zostały wszystkie z wyżej przywołanych przesłanek. 77. Odnosząc się do pierwszej z nich - nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że działanie Konsorcjum INKO, które w żaden sposób nie dokonało weryfikacji czy wskazywane przez INKO Consulting Sp. z o. o. informacje wskazane w JEDZ INKO są prawdziwe w związku z Wyrokiem KIO 1320/20, powinno zostać zakwalifikowane co najmniej jako niedbalstwo. Mając na względzie tak doniosłą okoliczność, jak wykluczenie wykonawcy z postępowania z powodu podania nieprawdziwych informacji, brak wskazania takiej okoliczności w JEDZ INKO należałoby ocenić co najmniej jako rażąco niedbałe, a nawet lekkomyślne. INKO Consulting Sp. z o. o. nie mogło bowiem nie mieć świadomości, że podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a przypuszczenie, że wskutek zatajenia tych informacji uniknie wykluczenia w niniejszym Postępowaniu było lekkomyślne. 78. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: "Niedbalstwo definiowane jest jako stan, w którym osoba podejmująca określone działanie nie przewiduje jego skutków, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Z kolei lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Istotne jest przy tym, że działanie w warunkach lekkomyślności lub niedbalstwa nie musi doprowadzić do powstania u zamawiającego mylnego wyobrażenia o rzeczywistości (innymi słowy- dla zastosowania sankcji z komentowanego przepisu nie jest konieczne wprowadzenie zamawiającego w błąd), natomiast warunkiem sine qua non zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. jest potencjalny istotny wpływ informacji nieprawdziwych na decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia" (KIO 1397120). Wskazuje w orzecznictwie Izba także, iż "Jeżeli wykonawca przedstawił w złożonym przez siebie oświadczeniu informacje pozostające w sprzeczności z faktami, uznać należy, że co najmniej wykazał się niedbalstwem wprowadzającym zamawiającego w błąd(. . .)" (KIO 1267120). 79. Wreszcie wskazania wymaga, iż podanie przez INKO Consulting Sp. z o. o. nieprawdziwych informacji w treści JEDZ INKO nastąpiło w dniu 8 listopada 2021 r., a zatem na długo przed upływem dwuletniego okresu wykluczenia INKO na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z podaniem nieprawdziwych informacji w Postępowaniu LOT A i wykluczeniem INKO Consulting Sp. z o. o. z tego postępowania wskutek Wyroku KIO 1320/20. Bezspornie zatem INKO Consulting Sp. z o. o. nie mogło uważać, że z uwagi na upływ okresu wykluczenia nie jest już zobowiązane do wskazania w JEDZ okoliczności jego wykluczenia w Postępowaniu LOT A na skutek Wyroku KIO 1320/20. 80. Z pewnością informacje podane w JEDZ INKO polegające na wskazaniu w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI opcji "NIE" i potwierdzeniu, iż INKO może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, są informacjami nieprawdziwymi. W rzeczywistości bowiem INKO było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A, co zostało potwierdzone Wyrokiem KIO 1320/20. 81. W orzecznictwie KIO wskazuje się, że: "Zawarta w przepisie przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji Zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim." (KIO 904/20) "Prawda ma bowiem charakter obiektywny, niezależny od stanu wiedzy, czy świadomości podmiotu dokonującego weryfikacji danej informacji z rzeczywistością. Tym samym dla zrealizowania się przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp obojętne jest, czy nieprawdziwa informacja mogła wywołać u zamawiającego mylne wyobrażenie o rzeczywistości. Wskazuje na to również konstrukcja komentowanego przepisu, w którym przewidzianą w nim sankcję oderwano od skutku w postaci rzeczywistego wpływu na istotne decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu. Wystarczającym jest stwierdzenie potencjalnego wpływu na przebieg procesu decyzyjnego zamawiającego" (KIO 1077120). 82. W sprawie niewątpliwie doszło również do zmaterializowania się ostatniej z przesłanek, albowiem przedstawienia przez Konsorcjum INKO w JEDZ INKO nieprawdziwej informacji było podstawą dla uznania, że Konsorcjum INKO nie podlega wykluczeniu, a jego oferta może zostać uznana jako oferta najkorzystniejsza. W świetle powyższego działanie Konsorcjum INKO miało bezpośredni wpływ na przyjęte przez Zamawiającego rozstrzygnięcie Postępowania. Wskutek złożenia nieprawdziwego oświadczenia w JEDZ INKO, Zamawiający został pozbawiony możliwości zweryfikowania istnienia przesłanki wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania. Tym samym, złożenie w JEDZ INKO informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd należy rozpatrywać, jako dodatkową i niezależną podstawą do wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stwierdzoną Wyrokiem KIO 1320/20. Nawet bowiem gdyby ostatecznie okazało się, że Konsorcjum INKO nie podlega wykluczeniu z powodu wprowadzenia w błąd PKP PLK w Postępowaniu LOT A - niezależnie od przyczyn takiego stwierdzenia - to i tak Zamawiający w związku z nieprawdziwym oświadczeniem w JEDZ INKO, byłby zobowiązany do wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 5 listopada 2020 r. (KIO 2706120) "wprowadzenie w błąd poprzez podanie nieprawdziwych informacji bądź zatajenie informacji ma miejsce także wówczas, gdy w ostatecznym rozrachunku nie zostanie potwierdzona podstawa wykluczenia, co do przesłanek, której zamawiający został wprowadzony w błąd. Innymi słowy nieprawdziwe oświadczenie w JEDZ, co do konkretnej okoliczności faktycznej stanowiącej jedną z przesłanek określonej podstawy wykluczenia niezależnie od tego czy dana podstawa wykluczenia rzeczywiście jest spełniona - skutkuje więc wykluczeniem wykonawcy z uwagi na wprowadzenie w błąd''. 83. Wymaga podkreślenia, że znaczenie obowiązku prawdziwego oświadczenia w JEDZ w przedmiocie okoliczności mogących być podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania, w tym na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp należy postrzegać szerzej niż tylko w relacji w stosunku do Zamawiającego, który jako gospodarz postępowania weryfikuje ziszczenie się lub nie przesłanek wykluczenia wykonawcy. To bowiem na podstawie oświadczenia wykonawcy zawartego w JEDZ także inni wykonawcy mogą kontrolować istnienie podstaw wykluczenia danego wykonawcy z postępowania. Rzetelność tego oświadczenia zawartego w JEDZ jest tym bardziej istotne dla prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Zatem przesłankę "wprowadzenia w błąd lub możliwości wprowadzenia w błąd'' należy postrzegać w kategorii obiektywnej. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 27 marca 2019 r. "dla wyczerpania hipotezy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. nie jest istotne ani to, czy informacje wprowadzające w błąd były możliwe - względnie jak łatwe były- do wykrycia, nie jest również relewantne to, czy zamawiający dał się w błąd wprowadzić z uwagi na własne niedbalstwo, lub przyczynił się do zaistnienia błędu po swojej stronie - istotny jest jedynie stopień zawinienia wykonawcy, który polega na nieprawdziwej informacji celem wywołania tego błędu". W innym wyroku Izba wskazała, że "Warunkiem uznania zaistnienia podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. nie jest stwierdzenie, iż w danym przypadku faktycznie doszło do wprowadzenia w błąd zamawiającego, lecz że wystarczające jest, aby taki skutek mógł zostać wywołany wskutek przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnych z rzeczywistością. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, iż stwierdzenie zaistnienia ww. podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wyłączone jest w przypadku posiadania przez danego zamawiającego informacji, na podstawie których jest on w stanie zweryfikować prawdziwość informacji przekazanych przez wykonawcę." (KIO 1938120). 84. Jak wreszcie wskazał Sąd Okręgowy Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 29 października 2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 109/21) "Sytuacja, w której wykonawca nie podaje prawdziwych informacji związanych z istnieniem podstawy do ewentualnego wykluczenia, może skutkować wybraniem, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy, który powinien być wykluczony z postępowania i w konsekwencji, w oparciu o nieprawdziwe informacje - zawarciem z nim umowy na realizację zamówienia, wbrew przepisom ustawy - Prawo zamówień publicznych. Należy przy tym wskazać na obowiązek zamawiającego wykluczenia wykonawcy w przypadku ustalenia, że przedstawił on informacje wprowadzające w błąd lub wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji. Oznacza to, że zastosowanie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 dPZP nie doznaje ograniczeń czasowych i może nastąpić także na etapie badania informacji podanych przez wykonawcę w dokumencie JEDZ. Dodać należy także, że ustawodawca krajowy, implementując do prawa krajowego (ustawy - Prawo zamówień publicznych sprzed nowelizacji) art. 57 ust. 4 lit. h Dyrektywy 2014/24/UE wprost wskazał, iż działanie wykonawcy w zakresie złożenia nieprawdziwych informacji nie musi mieć charakteru umyślnego, ale może być to również działanie nieumyślne, tj. działanie niedbale. Konstrukcja omawianego przepisu pozwala na przyjęcie, że zachowanie wykonawcy przy podaniu informacji zamawiającemu podlega ocenie w świetle art. 355 § 1 k.c., zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Stwierdzenie niedbalstwa danego podmiotu jest uzasadnione tylko wtedy, gdy podmiot ten zachował się w określonym miejscu 1 czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niego miernika należytej staranności. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku wykonawca powinien dokonać szczególnej weryfikacji prezentowanych przez siebie danych, mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelnej prezentacji (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2018 r., KIO 2372/18)". 85. Z tych względów nie powinno budzić wątpliwości, że Odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia Konsorcjum INKO/MP z Postępowania zasługuje na uwzględnienie i wydaje się być "książkowym" przykładem sytuacji wprowadzenia zamawiającego publicznego w błąd. 86. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że Zamawiający z Postępowania wykluczył BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k., BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. właśnie na podstawie okoliczności i argumentacji, która została przedstawiona w odwołaniu (vide pkt VI informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej). Odwołujący nie widzi podstaw, dla których Zamawiający w zakresie oceny jednego z wykonawców wyciąga określone wnioski, a w stosunku do innego oferenta uznaje, że nie mają one znaczenia w sprawie. 87. Odwołanie z tego tytułu powinno zostać uwzględnione. Brak możliwości dokonania samooczyszczenia 88. Zauważenia wymaga, że Konsorcjum INKO/MP nie ma możliwość podjęcia procedury selfcleaning, gdyż jest ona dopuszczalna tylko i wyłącznie w sytuacji, w której dany wykonawca z własnej inicjatywy wskazuje zamawiającemu fakt popełnionego błędu oraz wykazuje fakt podjęcia "działań zaradczych". Uprawnienie wynikające z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp nie materializuje się natomiast do sytuacji, w której dopiero na skutek działania innego wykonawcy lub samego zamawiającego dochodzi do ustalenia, że przedstawione przez niego informacje nie są zgodne z rzeczywistością. Powyższe stanowisko Odwołującego znajduje potwierdzenie w ugruntowanym w tym zakresie orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Jako reprezentatywne można uznać następujące orzeczenia: • KIO 274/18: "Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 p.z.p. prowadzi do wniosku, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawę do odstąpienia od obowiązku wykluczenia tego wykonawcy. Procedura wskazana w art. 24 ust. 8 p.z.p. służy dobrowolnemu naprawieniu szkody - wykonawca winny wprowadzenia w błąd musi się do tego przyznać, zanim fakt ten uświadomi sobie zamawiający. W przeciwnym wypadku zastosowanie ma art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. Przepis ten nie przewiduje możliwości zaoferowania wykonawcy "drugiej szansy"." • KIO 113/18: "Przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. stanowią sankcję dla nieuczciwych bądź niedbałych wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego, pod rygorem wykluczenia z postępowania. Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 p.z.p. wskazuje, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawy do odstąpienia od obowiązku wykluczenia wykonawcy." • KIO 444/20: "Dopuszczalność zastosowania procedury samooczyszczenia w przypadku przekazania informacji wprowadzających w błąd ma szczególny charakter i jej przeprowadzenie jest możliwe wyłącznie gdy wykonawca zastosuje taką procedurę niezwłocznie, zanim zamawiający poweźmie wiedzę o tym, że przekazane informacje mają charakter informacji wprowadzających w błąd. Przyznanie przez wykonawcę faktu wprowadzenia zamawiającego w błąd musi być dokonane niezwłocznie, po uzyskaniu takiej wiedzy. Zwlekanie z tą czynnością przez wykonawcę do momentu, gdy zamawiający zażąda wyjaśnień dotyczących danej osoby, wyłącza możliwość uznania, że wykonawca z własnej inicjatywy przyznał, że informacje przekazane zamawiającemu są nieprawdziwe." 89. W świetle powyższego brak jest możliwości podjęcia przez Konsorcjum INKO działa,, konwalidujących skutki związane ze złożeniem nieprawdziwych w JEDZ INKO informacji poprzez dokonanie samooczyszczenia. Brak podstaw do uzupełnienia JEDZ przez Konsorcjum INKO 90. Dalej, Odwołujący pragnie wskazać, że na gruncie stanu faktycznego sprawy brak jest podstaw do wezwania Konsorcjum INKO/MP do uzupełnienia JEDZ INKO, jako zawierającego błąd. Na gruncie wydawanych przez Krajową Izbę Odwoławczą orzeczeń niedopuszczalnym jest zastąpienie nieprawdziwych informacji informacjami prawdziwymi, na co zwróciła uwagę Izba w wyroku w sprawie sygn. akt KIO 2333/20. 91. Dodatkowo Odwołujący pragnie wskazać, że powyższa teza wynika m.in. z następujących orzeczeń KIO: • KIO 1181/12: "Art. 26 ust. 3 p.z.p. nie ma zastosowania w sytuacji złożenia nieprawdziwych informacji, gdyż nie można zastąpić nieprawdziwej informacji prawdziwą." • KIO 2384/16: "Stanowisko przeciwne oznaczałoby, że w ramach przesłanki wpływu na wynik postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, mieści się badanie, czy wykonawca składający nieprawdziwą informację był już wzywany do uzupełnienia dokumentów. W konsekwencji prowadziłoby to do takiej wykładni normy art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, zgodnie z którą nie podlega wykluczeniu wyłącznie wykonawca, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, jeżeli uczynił to po raz pierwszy tzn. nie był wzywany do zastąpienia nieprawdziwej informacji potwierdzającej spełnianie warunku udziału prawdziwą informacją potwierdzającą spełnianie tego warunku. Zdaniem Izby taka interpretacja wpływu na wynik postępowania (poważnego wprowadzenia w błąd zamawiającego) jest nie do zaakceptowania z punktu widzenia naczelnych zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 pzp, zgodnie z którym zamawiający ma przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Prowadziłaby to również do odmiennego traktowania wykonawców, którzy są winni poważnego wprowadzenia w błąd Zamawiającego, w zależności od tego, czy dotyczyło to treści oferty, czy też warunków udziału w postępowaniu, względnie potwierdzenia zgodności dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego. Wyłącznie w tym drugim przypadku mogłoby dojść do zastąpienia nieprawdziwej informacji zupełnie inną ale prawdziwą informacją, gdyż co do zasady zmiana treści oferty nie jest dopuszczalna w ogóle." 92. Brak możliwości uzupełnienia JEDZ INKO powoduje, że wobec Konsorcjum INKO zachodzi automatycznie przesłanka wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosili: I.po stronie Odwołującego 1: D. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie; E. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX, (Francja); F. Konsorcjum firm w składzie: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (Lider) oraz Partnerzy: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy i EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu - wnosząc o uwzględnienie odwołania, z tym że Konsorcjum BBC (lit A.) tylko co do zarzutów związanych z ceną ofertową (w zakresie cen jednostkowych co do wskazanych w odwołaniu pozycji); II. po stronie Zamawiającego: Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy - wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 12/04/22) wniósł o oddalenie odwołania. Podał w szczególności (cyt.): (...) W ocenie Zamawiającego argumentacja oraz zarzuty podniesione w odwołaniu nie znajdują odzwierciedlenia w okolicznościach stanu faktycznego i prawnego niniejszego postępowania. Zamawiający w niniejszym Postępowaniu dokonał oceny wszystkich ofert zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 t.j.) oraz zgodnie z zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia, a także przy zachowaniu zasad równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji. I. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty Konsorcjum INKO pomimo tego, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego Ad. II.1 Odwołania Na wstępie Zamawiający wskazuje na błąd w treści zarzutu odwołania - odwołanie dotyczy pozycji z pkt 1.4 (Personel biurowy) i 1.5 (Personel pomocniczy) Formularza Cenowego, a nie jak omyłkowo wskazano w odwołaniu pkt 1.5 i 1.6. Według Odwołującego podstawą do odrzucenia oferty Konsorcjum INKO jest art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp tj. niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Zgodnie z komentarzem do ustawy zamieszczonym na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych - niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia określonych m.in. w art. 91-98. Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Zamawiający odnosząc się do zarzutów naruszenia dyspozycji przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp informuje, że prawidłowo ocenił ofertę Konsorcjum INKO i nie miał jakichkolwiek wątpliwości, że zaoferowana cena pokrywa koszty związane z wykonaniem zamówienia, a oferta jest zgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający kategorycznie nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, iż oferta Konsorcjum INKO nie uwzględnia wszystkich zasad związanych z zatrudnianiem personelu biurowego i pomocniczego, które zostały opisane przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Zamawiający w dokumentacji przetargowej określił wymóg, aby świadcząc usługi nadzoru wykonawca w ramach swojego Personelu zatrudnił: Personel biurowy: min. 3 osoby dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych oraz min. 1 osobę dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu. Personel pomocniczy: min. 3 osoby dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych oraz min. 1 osobę dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu. Zamawiający wymaga również, aby osoby tworzące personel biurowy i pomocniczy, tj.: wykonujące czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. Opisu Przedmiotu Zamówienia, były zatrudnione na podstawie stosunku pracy (§ 13 ust. 4 umowy). Wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę w Polsce w 2022 roku określona została w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. „w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r.” Zgodnie z § 1 Rozporządzenia od 1 stycznia 2022 r. ustalone zostało minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 3010 zł. Jest to kwota brutto wynagrodzenia wraz ze składkami ZUS. Oznacza to, że w 2022 r. przy wynagrodzeniu minimalnym wynoszącym 3010 zł brutto pracownik zatrudniony na pełen etat otrzyma wynagrodzenie netto w wysokości 2 363,56 zł. Całkowity koszt pracodawcy wyniesie 3 626,46 zł. Koszt pracodawcy dla 3 pracowników np. personelu biurowego wyniesie: 3 626,46 zł x 3 osoby = 10 879,38 zł/miesiąc Analogicznie należy wyliczyć koszt dla personelu pomocniczego. Konsorcjum INKO w Ofercie dla personelu biurowego zakłada łącznie dla Odcinka 1 i Odcinka 2 S10 cenę 12 000,00 zł/miesiąc. Zakładana przez Konsorcjum INKO w ofercie cena dla personelu biurowego (lub pomocniczego) w wysokości 12 000,00 zł jest wyższa aniżeli wymagana przepisami. Nawet gdyby założyć, co w ocenie Zamawiającego jest niezasadne, konieczność powiększenia kosztu pracodawcy o wyliczoną przez Odwołującego kwotę 287,81 zł/miesiąc z tytułu kosztów urlopu i zastępstwa (20 dni w skali roku) to miesięczny koszt zatrudnienia wynosić będzie: 3 626,46 x 3 osoby + 287,81 x 3 osoby = 11 742,81 zł/miesiąc Konsorcjum INKO w Ofercie dla personelu biurowego zakłada łącznie dla Odcinka 1 i Odcinka 2 S10 cenę 12 000,00 zł/miesiąc. Analogicznie należy wyliczyć koszt dla personelu pomocniczego. Zakładana przez Konsorcjum INKO w Ofercie cena dla personelu biurowego (lub pomocniczego) w wysokości 12 000,00 zł jest wyższa aniżeli wymagana przepisami włączając dodatkowo hipotetyczny koszt zastępstwa na czas urlopu wypoczynkowego. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że Odwołujący błędnie argumentuje w pkt. 11 odwołania, iż Konsorcjum INKO wskazało miesięczny koszt wykonania zamówienia w zakresie zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na poziomie 6.000 zł/ miesiąc. Z powyższego mogłoby wynikać, że Konsorcjum INKO zamierza przeznaczyć wyłącznie 6.000 zł na zatrudnienie całego personelu biurowego i pomocniczego (tj. 6 osób) na odc. 1 i 2 S10, co nie jest prawdą. Jak już wskazano powyżej, wykonawca zobowiązany jest do zatrudnienia łącznie na odc. 1 i odc. 2 min. 3 osób z personelu biurowego i min. 3 osób z personelu pomocniczego tj. łącznie 6 osób. Przy czym Zamawiający nie wskazał ile konkretnie osób wykonawca ma skierować do realizacji danego odcinka oraz w jaki sposób (tj. dla ilu osób) ma kalkulować cenę w danej pozycji Formularza, pozostawiając to do decyzji wykonawcy. Oznacza to, że wykonawcy mogli np. przyjąć, iż na odc. 1 skierują po dwie osoby z personelu biurowego i pomocniczego, a na odc. 2 po jednej osobie i z takim założeniem wyliczą koszty, o których mowa w pkt. 1.4 i 1.5 Formularza Cenowego, ale mogli też te koszty podzielić na pół między oba odcinki, co także należy uznać za prawidłowe. Z Formularza cenowego zarówno dla odc. 1 jak i odc. 2 wynika, że Konsorcjum INKO dla pozycji 1.4 i 1.5 przyjęło koszt po 6.000 zł/ miesiąc, co oznacza, że wykonawca dla grupy 6 pracowników (personel biurowy + pomocniczy) miesięcznie będzie dysponował kwotą 24.000,00 zł tj. 12.000 zł odc. 1 i 12.000 zł odc. 2. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że Odwołujący celowo próbuje wprowadzić Izbę w błąd. Zauważyć jednakże należy, że na czas urlopu oraz zwolnienia lekarskiego wykonawcy nie zatrudniają i nie są zobowiązani do zatrudniania dodatkowego personelu. W szczególności dotyczy to właśnie pracy wymagającej przeszkolenia stanowiskowego i wdrożenia. Zastępstwo pełnią inne osoby zatrudnione w danej firmie, a zwyczajowo w opisie zakresu obowiązków danego pracownika pracodawca ustala regulacje dot. zastępstw na innych, podobnych, stanowiskach. Zgodnie z Umową zawartą w SWZ, w przypadku, gdy członek Personelu Konsultanta nie może zostać zastąpiony lub zmieniony, Inżynier Kontraktu lub Konsultant jest zobowiązany najpóźniej w tym samym dniu wskazać spośród Personelu Konsultanta osobę lub osoby wykonujące tymczasowo obowiązki osoby zastępowanej lub zmienianej, przy czym stan taki nie będzie trwał dłużej niż 3 miesiące (Umowa - § 11 ust. 17). Nadto zgodnie z ust. 18 Konsultant nie otrzymuje dodatkowego wynagrodzenia z tego tytułu, zatem brak jest podstaw do „doliczania” w omawianych pozycjach Formularza Cenowego dodatkowych kosztów związanych z zastępstwem pracowników. Należy wskazać, że taki sposób zgłaszania nieobecności i ustalania zastępstw stosuje sam Odwołujący w trakcie aktualnie realizowanych umów na rzecz Zamawiającego, zatem nie jest to dla Odwołującego nieznana praktyka. Umowy te w przedmiotowym zakresie zawierają analogiczne postanowienia dotyczące obowiązków Konsultanta. Odwołujący w trakcie wykonywania umowy na rzecz Zamawiającego niejednokrotnie informował o nieobecności Personelu wyznaczając jednocześnie personel tymczasowy na zastępstwo spośród innych zatrudnionych u siebie osób. W tym miejscu Zamawiający wskazuje, że grafiki przedstawione na stronie 16 odwołania nie mają nic wspólnego z praktyką stosowaną przez wykonawców i samego Odwołującego, bowiem nie zatrudnia się dodatkowego personelu na okres urlopowy osoby zastępowanej. Z doświadczenia życiowego i doświadczenia Zamawiającego jako pracodawcy wynika, że w sytuacji, gdy pracownik udaje się na urlop wypoczynkowy lub zwolnienie lekarskie, to w jego miejsce nie zatrudnia się nowej osoby, tylko inne osoby z tej samej komórki, bądź o podobnych uprawnieniach wykonują jego pracę. Dodatkowo, już na marginesie, Zamawiający zwraca uwagę na treść § 13 ust. 5 umowy: „(.) W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którąkolwiek z osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie stosunku pracy, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku zmiany, o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do świadczenia Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą.” Gdyby odszukać w Internecie statystyczną długość trwania umów o pracę można by obliczyć statystyczną korzyść jaką mógłby mieć Konsultant w 30-dniowym okresie przerwy pomiędzy zakończeniem umowy Personelu Biurowego i Pomocniczego a wyznaczeniem nowej osoby do świadczenia Usługi - co akurat pomniejszyłoby wartość analizowanego kosztu pracodawcy. Za całkowicie niezasadne należy uznać twierdzenia Odwołującego w zakresie obowiązku zwiększenia kosztów wskazanych w pkt. 1.4 oraz 1.5 Formularza Cenowego o koszt związany z koniecznością wyposażenia stanowiska oraz wykonania obowiązkowych badań lekarskich, który wg szacunków Odwołującego wynosi 510 zł tj. 8,95 zł/ miesiąc. Po pierwsze wskazany koszt jest to koszt wyłącznie szacunkowy wyliczony przez Odwołującego, a nie rzeczywisty koszt jaki ewentualnie przyjęło Konsorcjum INKO. Po drugie Zamawiający wskazuje, iż możliwym jest, że pracownicy, którzy zostaną skierowani do realizacji zamówienia jako personel biurowy i pomocniczy posiadają aktualne badania lekarskie, więc nie ma potrzeby ich wykonywania, a wykonawca posiada na stanie niezbędne wyposażenie dla tego stanowiska pracy. Zgodnie z pkt. 2.2.1. OPZ „Wymaga się, aby Konsultant dysponował sprzętem, oprogramowaniem komputerowym i wyposażeniem, w asortymencie i ilości umożliwiającej należyte wykonanie Usługi”, co oznacza, że Zamawiający jedynie wymaga aby Konsultant sprzęt posiadał, nie zobowiązuje go natomiast do zakupu nowego sprzętu na potrzeby realizacji tej umowy. Zatem argumentacja Odwołującego w tym zakresie zdaje się być jedynie próbą sztucznego podważenia ceny oferty zaproponowanej przez Konsorcjum INKO. W ocenie Zamawiającego Konsorcjum INKO uwzględniło w pozycji 1.4 i 1.5 Formularza Cenowego wszystkie wymagane prawem koszty związane z zatrudnieniem pracowników zgodnie z SWZ, co świadczy o jej zgodności z treścią SWZ pkt. 17.3 Instrukcji dla Wykonawców, zgodnie z którym: „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzach cenowych.” Zaznaczyć dodatkowo trzeba, że kalkulacje, które przedstawił Odwołujący, przedstawiają wyłącznie jego własne wyliczenia odnośnie tego jak kształtują się koszty pracodawcy w przypadku umowy o pracę, które to również opierają się na przyjętych przez niego założeniach odnośnie absencji z powodu choroby (15 dni w roku tj. 1 726,89 zł/rok), nieobecności z tytułu urlopu (20 dni roboczych tj. dodatkowe 287,81 zł miesięcznie), a także wyliczonych kosztów w…

Najczęstsze pytania

Czy każdy członek konsorcjum musi spełniać każdy warunek?
Nie zawsze. Zależy to od treści warunku i sposobu realizacji zamówienia. KIO bada, czy doświadczenie członka konsorcjum odpowiada zakresowi, który ma on wykonać.
Kiedy konsorcjum jest ryzykiem odwoławczym?
Najczęściej wtedy, gdy dokumenty nie pokazują realnego podziału prac albo warunek jest wykazywany przez podmiot, który nie będzie wykonywał właściwej części zamówienia.