Wyrok KIO 4921/25 z 25 lutego 2026

1. Oddala oba odwołania.
2. Kosztami postępowania w sprawie KIO 4921/25 obciąża odwołującego: PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i:
3. 1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego; 2.2zasądza od odwołującego PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
4. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 4924/25 obciąża odwołującego: ​ wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu oraz Gülermak Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i:
5. 1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego; 3.2zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie:

PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu oraz Gülermak Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodniczący

……………………………………………..............

…………………………………………….............. ……………………………………………..............

Sygn. akt

KIO 4921/25

KIO 4924/25

Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu, którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych postępowania w trybie przetargu nieograniczonego pn.

1. „S6 Zachodnie drogowe obejście Szczecina - odcinek 2 Dołuje – Police (od km 15+484 do km 27+403)”, nr postępowania: OSz.D-3.2410.10.2024” zwane dalej Postępowaniem 1. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 18 grudnia 2024 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej OJ S 246/2024 pod nr 7771712024.
2. „S6 Zachodnie drogowe obejście Szczecina - Odcinek 3 Police – Goleniów (od km 27+403 do km 50+810,20)” nr postępowania: OSz.D3.2410.11.2024” zwane dalej Postępowaniem 2. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 18 grudnia 2024 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej OJ S 246/2024 pod nr 7777822024.

KIO 4921/25 6 listopada 2025 r. wykonawca PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący PORR), wniósł odwołanie w Postępowaniu 1 i zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ​ NDI Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie w sytuacji (dalej: NDI lub Przystępujący), ​ gdy NDI podlega wykluczeniu z Postępowania z uwagi na fakt, że wykonawca ten: a.w oświadczeniu wstępnym złożonym wraz z ofertą zataił przed Zamawiającym istotne informacje dotyczące okoliczności uzasadniających wykluczenie ​ go z Postępowania na podstawie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, związane z naliczeniem NDI kar umownych dotyczących realizacji umów w sprawach zamówień publicznych, czym wprowadził Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku Postępowania; b.w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu 17 września 2025 r., wskazał nieprawdziwe informacje, że „W przypadku NDI S.A. nie miało miejsca zdarzenie polegające na nałożeniu kary umownej za opóźnienie w styczniu 2025 r., a zatem brak jest podstaw do przekazywania informacji w tym zakresie”, czym wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku Postępowania; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez NDI mimo tego, że jej treść była sprzeczna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim NDI: a.nie objęło treścią swojej oferty wykonania wzmocnień podłoża, wchodzących ​ w zakres przedmiotu zamówienia; b.przewidziało w treści oferty odmienny sposób wykonania wzmocnień podłoża wchodzącymi w zakres przedmiotu zamówienia niż wymagany treścią dokumentów zamówienia; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez NDI mimo tego, że jej treść była sprzeczna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim NDI w sposób niezgodny ​ z treścią dokumentów zamówienia dokonało obniżenia projektowanej niwelety w ciągu trasy głównej oraz w innych projektowanych drogach (wymienionych w treści załącznika nr 2.2 do wyjaśnień NDI z 13 sierpnia 2025 r. – pismo nr L. dz. PU-UPP/EM/0011T/082025, w tym) oraz związanego z tym niezgodnego z dokumentami wprowadzenia zmian projektowych (zoptymalizowania) wobec obiektów niewymienionych w pkt 1.1.3.4 PFU; 4.art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 1 Pzp przez wybór oferty NDI jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, mimo że w świetle prawidłowo przeprowadzonej oceny ofert ta oferta podlegała odrzuceniu oraz

zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, mimo, że stanowiła ona najkorzystniejszą z ofert złożonych ​ w Postępowaniu.

Odwołujący PORR wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, oferty złożonej przez NDI; 2.ponownego badania i oceny ofert, a w jej ramach nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty NDI.

W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący PORR wskazał m.in.:

W terminie składania ofert ustalonym w Postępowaniu 1 NDI złożyło Zamawiającemu ofertę, do której dołączyło oświadczenie wstępne – JEDZ. W części III lit. c) JEDZ, NDI wskazało, ż​ e znajdowało się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa ​ sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne w porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. Jednocześnie NDI wskazało, że szczegółowe informacje w przedmiotowym zakresie zawarło w załączniku nr 1 do JEDZ. W załączniku nr 1 do JEDZ NDI wskazało na przyczyny złożenia oświadczenia potwierdzającego wystąpienie wobec NDI okoliczności polegających n​ a wcześniejszej nienależytej realizacji umów w sprawie zamówienia publicznego. ​ tym zakresie warto odnotować, że NDI wskazało m. in.:

W -Wykonawca podkreśla, że udzielenie takiej odpowiedzi wynika z najdalej posuniętej ostrożności i ma za zadanie poinformowanie o stanie faktycznym i prawnym dotyczącym umowy. Jednocześnie Wykonawca stanowczo oświadcza, że nie zachodzą w stosunku do niego przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ​ ust. 1 pkt 7 Pzp; -Podsumowując - udzielenie odpowiedzi twierdzącej na przywołane pytanie JEDZ należy zatem traktować jako wyraz pełnej transparentności Wykonawcy w relacji ​ z zamawiającym oraz dążenie do uniknięcia zarzutu bazującego na rzekomej próbie zatajenia przed zamawiającym przeszłości kontraktowej Wykonawcy.

Odwołujący zgadza się z założeniami, które NDI wyartykułowało w załączniku nr 1 do JEDZ. W istocie jest przecież tak, że każdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, a który w przeszłości znajdował się w sytuacji, która choćby potencjalnie mogłaby uzasadniać w stosunku do wykonawcy zastosowanie sankcji wykluczenia z art. 109 ust. 1 p​ kt 7 Pzp, powinien przedstawić zamawiającemu szczegółowe i wyczerpujące informacje ​ tym zakresie. Powyższy mechanizm, opierający się o zasadę transparentności, zasadza w s​ ię zresztą na koncepcji należytej staranności, którą przy prowadzeniu swoich spraw powinien kierować się przedsiębiorca biorący udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego (por. art. 355 § 1 Kc). Udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego niewątpliwie wpływa na miernik wymaganej staranności, co m. in. objawia s​ ię w konieczności przedstawienia Zamawiającemu kompleksowej informacji na temat wcześniejszej historii kontraktowej wykonawcy – takiej która mogłaby uzasadniać zastosowanie wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W ten sposób wykonawca przedstawia zamawiającemu pakiet informacji, które ten ostatni może poddać ocenie i ustalić, czy w stosunku do wykonawcy zachodzi podstawa wykluczenia. Brak podania wyczerpującej informacji na temat przejawów nienależytego wykonania uprzednio zawartych umów w sprawie zamówienia publicznego, natomiast stanowi o zaistnieniu w stosunku d​ o wykonawcy podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zgodnie z tym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu l​ ub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.

NDI zaniechało podania w JEDZ (w złożonym w terminie składania ofert załączniku do JEDZ) istotnych informacji wpływających na ocenę w przedmiocie podlegania przez tego wykonawcę sankcji wykluczenia z Postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. ​ DI w złożonym załączniku co prawda szczegółowo opisało cztery zdarzenia N (​ m.in. odstąpienia od umowy, karę umowną w wysokości ok. 3,2 mln zł naliczoną, a następnie anulowaną przez Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie) czy też karę umowną w kwocie ok. 100 tys. zł naliczoną przez Zarząd Morskiego Portu Szczecin i​ Świnoujście, tak jednak zaniechało podania informacji o karze umownej w wysokości

​3 123 575,15 zł, która naliczona została przez Tramwaje Śląskie S.A. 17 stycznia 2025 r.

Wspomniana powyżej kara umowna została naliczona przez Tramwaje Śląskie S.A. w ramach umowy nr DO/562/17 realizowanej przez konsorcjum wykonawców w składzie: NDI S.A. jako lider konsorcjum (obecnie NDI Sopot S.A.), NDI sp. z o.o. (obecnie NDI S.A. – wykonawca ​ Postępowaniu), Construcctiones y Promociones Balzola S.A. oraz Balzola Polska sp. z o.o. za opóźnienie w usuwaniu w wad.

W toku Postępowania 1 NDI pierwsze informacje na temat ww. kary umownej naliczonej przez Tramwaje Śląskie S.A. przedstawiło dopiero po wezwaniu, które w tym zakresie wystosował do NDI Zamawiający. W złożonych wyjaśnieniach NDI wskazało m. in., że: -Wykonawca [...] jest świadomy nieujęcia w Załączniku nr 1 do JEDZ złożonym wraz ​ z Ofertą sytuacji opisywanej przez Zamawiającego w wezwaniu, a związanej z umową nr DO/562/17 z 30.11.2017 r.; -W przypadku NDI S.A. nie miało miejsca zdarzenie polegające na nałożeniu ​ kary umownej za opóźnienie w styczniu 2025 r., a zatem brak jest podstaw ​ do przekazywania informacji w tym zakresie; -Jest tak z tego względu, że Zamawiający Tramwaje Śląskie S.A. kierując korespondencję z 17 stycznia 2025 r., wraz z pismem przekazał notę księgową ​ Nr 1/JRP-B/2025 z 17.01.2025 r., w której obciążył ww. karą umowną jedynie Lidera Konsorcjum: NDI SOPOT S.A.

Przedstawiona w ramach ww. wyjaśnień narracja zasadza się zatem na stanowisku, że NDI nie było zobowiązane do poinformowania Zamawiającego o naliczeniu kary umownej przez Tramwaje Śląskie S.A., z uwagi na fakt, że w nocie księgowej nr 1/JRP-B/2025 wskazano jedynie na NDI SOPOT S.A. (a zatem lidera konsorcjum). Z takim stanowiskiem NDI nie sposób jednak się zgodzić, gdyż pomija ono fundamentalną kwestię, jaką jest fakt, że NDI, z​ uwagi na pozostawanie członkiem konsorcjum, było wykonawcą umowy nr DO/562/17.

Stosownie do art. 445 ust. 1 Pzp wykonawcy, o których mowa w art. 58 ust. 1 (czyli wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia wspólnie), ponoszą solidarną odpowiedzialność z​ a wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zgodnie zaś z art. 58 ust. 5 Pzp przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Jak wynika z zasad solidarnej odpowiedzialności (por. art. 366 § 1 Kc), w przypadku realizacji zamówienia przez konsorcjum po stronie odpowiedzialnej za wykonanie zobowiązania występuje kilka podmiotów (członkowie konsorcjum) zobowiązanych wobec jednego wierzyciela (Zamawiającego), który może wedle własnego wyboru żądać wykonania zobowiązania w całości lub w części od wszystkich dłużników (członków konsorcjum) łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna. Spełnienie świadczenia przez któregokolwiek z​ dłużników (członków konsorcjum) zwalnia z obowiązku świadczenia pozostałych. ​Ten, kto spełnił świadczenie może jednak domagać się od pozostałych członków konsorcjum zwrotu w częściach równych przypadających na nich części (roszczenie regresowe).

Mając na uwadze powyższe, ryzyko niewykonania lub nienależytego wykonania umowy jest rozproszone na wszystkich członków konsorcjum. Wszyscy członkowie konsorcjum wspólnie są zobowiązaniu do realizacji całości umowy. W sytuacji, gdy jeden lub więcej członków konsorcjum nie może spełnić swojej części zobowiązania (umowy), każdy z pozostałych członków jest zobowiązany do spełnienia tej części zobowiązania (umowy). Jednocześnie zaznaczyć należy, że taka konstrukcja w istotny sposób poprawia bezpieczeństwo interesu Zamawiającego. Zatem każdy z członków partycypuje w ryzykach w częściach równych, a​ więc wszelkie negatywne konsekwencje rozpraszają się na większą ilość podmiotów.

Całkowicie nieuprawnione są wnioski, do których NDI doszło w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu 17 września 2025 r. Skoro konsorcjum wykonawców traktowane jest jako jeden wykonawca, a wszyscy członkowie tego konsorcjum ponoszą ryzyko nienależytego wykonania umowy, to NDI w ramach realizacji umowy nr DO/562/17 obciążone jest odpowiedzialnością za nienależytą realizację umowy (tj. za okoliczności stojące u podstaw naliczenia kary umownej) w równym stopniu jak NDI SOPOT S.A. (a także jak każdy z​ pozostałych konsorcjantów). Potwierdzeniem powyższego jest również literalna treść noty księgowej wystawionej przez Tramwaje Śląskie S.A., w której wskazano, że zamawiający obciążył karą umowną nie tylko NDI SOPOT S.A., ale też pozostałych członków konsorcjum – co wynika z użytego sformułowania „Obciążamy Was”.

Irrelewantna dla takiej oceny pozostaje okoliczność, że Tramwaje Śląskie S.A. w nocie obciążeniowej nr 1/JRP-B/2025 wskazało jedynie NDI SOPOT S.A. (Lidera konsorcjum) – takie działanie zamawiającego było jedynie realizację uprawnienia wierzyciela do dochodzenia zapłaty od wybranego współdłużnika solidarnego. Z treści noty księgowej nie

sposób jednak wywodzić, że pozostali członkowie konsorcjum zostali zwolnieni z obowiązku należytej realizacji umowy i odpowiedzialności za jej nienależyte wykonanie. Taki wniosek stałby ​ sprzeczności z treścią art. 445 ust. 1 Pzp. w Całkowicie chybiona jest także argumentacja NDI, które wskazuje, że w przypadku wystawienia przez Tramwaje Śląskie S.A. noty na Constructiones y Promociones Balzola S.A. z siedzibą w Vizcaya, mogłoby wcale nie wiedzieć o naliczeniu kary umownej przez zamawiającego. Po pierwsze – w przedmiotowej sprawie taka okoliczność wcale nie zaistniała (NDI w złożonych wyjaśnieniach samo przyznało, że jest świadome niewskazania omawianej kary umownej w załączniku do JEDZ), a po drugie – nawet gdyby zaistniała, to w żaden s​ posób nie stanowiłaby okoliczności łagodzącej i umniejszającej odpowiedzialności NDI z​ a nienależytą realizację umowy zawartej z zamawiającym. Zaniechanie podania ​ w. informacji w JEDZ stoi w całkowitej sprzeczności z orzeczeniami dotyczącymi transparentności wymaganej od w wykonawcy składającego ofertę w Postępowaniu, przywołanymi przez NDI w załączniku do JEDZ.

Powyżej opisane okoliczności, polegające na świadomym (a zatem zamierzonym) zaniechaniu podania przez NDI w załączniku do JEDZ informacji na temat naliczonej przez Tramwaje Śląskie S.A. kary umownej w kwocie 3 123 575,15 zł, potwierdzają, że w stosunku d​ o NDI zaistniała podstawa wykluczenia z postępowania opisana w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zatajone przez NDI informacje były przy tym istotne dla oceny czy wobec tego wykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia z Postępowania, zaś brak ich ujawnienia mógł mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego.

1. Wzmocnienia podłoża w ofercie NDI Oferta złożona przez NDI powinna podlegać odrzuceniu z uwagi fakt, że jej treść j​ est niezgodna z treścią dokumentów zamówienia. Powyższa wada oferty ujawniła s​ ię w szczególności w wyniku wyjaśnień treści oferty złożonych przez tego wykonawcę w toku Postępowania.

Zgodnie z postanowieniami pkt 1.1 Programu Funkcjonalno Użytkowego (dalej: PFU) przedmiot zamówienia objęty Postępowaniem należy wykonać zgodnie z projektem budowlanym. W przypadku braku objęcia jakiegoś zakresu przedmiotu zamówienia treścią projektu budowlanego, zamówienie należy zrealizować zgodnie z postanowieniami zawartymi w PFU.

Zamawiający, na podstawie pkt 1.1.2 PFU, przewidział zastosowanie przez wykonawcę rozwiązań projektowych odmiennych w stosunku do treści projektu budowlanego, jedynie ​ zakresie opisanym w pkt 1.1.3.4 PFU. Na podstawie wspominanego pkt 1.1.3.4 PFU Zamawiający dopuścił w optymalizację obiektów wraz ze zmianą decyzji ZRID dla 34 szt. przepustów. Jednocześnie na mocy postanowienia 1.1.2 PFU Zamawiający dopuścił wprowadzenie zmian nieistotnych w rozumieniu ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, które jednocześnie nie stanowią Zmiany w rozumieniu Subklauzuli 13 Warunków Kontraktu.

Zastosowanie Subklauzuli 13 Warunków Kontraktu zresztą wcale nie było możliwe na etapie składania oferty w Postępowaniu, gdyż klauzula ta jest możliwa do zastosowania dopiero n​ a etapie realizacji kontraktu budowlanego. Tym samym niemożliwe jest opieranie s​ ię o przedmiotową klauzulę w celu uzasadnienia optymalizacji zastosowanych w ofercie.

Tym samym w pozostałych przypadkach decyzja ZRID oraz jej treść ma charakter wiążący i​ niezmienny. Oznacza to, że Zamawiający nie dopuścił możliwości wprowadzania p​ rzez wykonawców innych optymalizacji czy zmian niżli te opisane w pkt 1.1.3.4 PFU, z​ aś projektowany przedmiot zamówienia powinien być zgodny z projektem budowlanym.

Sposób wzmocnienia podłoża został opisane w Tomie XII/1 projektu budowlanego – Informacja o sposobie posadowienia obiektu budowlanego. Zgodnie z treścią tego projektu budowlanego Zamawiający określił dla konkretnych obiektów konkretny sposób wzmocnienia podłoża. Jak zostało to wskazane powyżej, z uwagi na fakt nieobjęcia tego zakresu inwestycji możliwością zastosowania optymalizacji (jak w pkt 1.1.3.4 PFU dotyczącym przepustów ekologicznych), wykonawca składający w postępowaniu ofertę powinien był przyjąć rozwiązania w zakresie wzmocnienia gruntu, zgodne z tymi określonymi przez Zamawiającego w Tomie XII/1 projektu budowlanego. Dowód: Tom XII/1 projektu budowlanego (w aktach Postępowania) Wbrew obowiązującym w Postępowaniu 1 regułom, NDI w złożonej ofercie zastosowało odmienne rozwiązania projektowe dotyczące wzmocnień obiektów niż te które były wymagane treścią dokumentów zamówienia dla Postępowania, w szczególności zaś odmienne o​ d określonych na podstawie projektu budowlanego. Powyższa niezgodność treści oferty ​NDI z dokumentami zamówienia ujawniła się w wyniku wyjaśnień treści oferty z 13 sierpnia 2025 r., jakie NDI złożyło na wezwanie Zamawiającego.

W ramach pytania nr 2 Zamawiający poprosił NDI o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy zakresami wzmocnień wykazanymi w załączniku nr 2 do odpowiedzi (tj. dokumentem, który NDI przedłożyło Zamawiającemu we

wcześniejszych wyjaśnieniach), a dokumentacją udostępnioną na etapie postępowania przetargowego, w szczególności TOM XII/1 Informacja o sposobie posadowienia Obiektu budowlanego. W odpowiedzi na tak zadane pytanie NDI przedstawiło wyjaśnienia, a także przedłożyło m. in. załącznik nr 2.1 – tabelę z wyjaśnieniami rozbieżności pomiędzy zakresami wzmocnień. W złożonych wyjaśnieniach NDI w sposób nieuprawniony powołało się na skutki formuły „projektuj i buduj”. W ramach Postępowania n​ ie przewidziano klasycznego modelu tej formuły, przede wszystkim z uwagi na fakt, ż​ e elementem opisującym przedmiot zamówienia jest projekt budowlany. Zgodnie bowiem z​ przytoczonym powyżej pkt 1.1 PFU przedmiot zamówienia objęty Postępowaniem należy wykonać zgodnie z projektem budowlanym, a jedynie w przypadku braku objęcia jakiegoś zakresu przedmiotu zamówienia treścią projektu budowlanego, zamówienie należy zrealizować zgodnie z postanowieniami zawartymi w PFU. Innymi słowy - należy stwierdzić, że postępowanie jest prowadzone w ramach koncepcji „wybuduj” w zakresie, w którym przedmiot zamówienia został opisany projektem budowlanym, a w formule „projektuj i buduj” – w zakresie, w którym przedmiot zamówienia nie jest opisany projektem budowlanym tylko PFU. Ponadto dla inwestycji zostało już wydane Zezwolenie na Realizację Inwestycji Drogowej (ZRID), co także potwierdza, że Postępowanie nie jest prowadzone w klasycznej formule „projektuj i buduj”.

Treść Kamienia Milowego nr 1 (dotyczącego projektowania) wskazuje na to, że w etapie t​ ym wykonawca jest zobowiązany jedynie do opracowania kompletnych Projektów Technicznych, Wykonawczych i Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót. ​ szczególności w zakresie Kamienia Milowego nr 1 nie mieści się zobowiązanie W d​ o wykonania projektu budowlanego, jak i nie jest zobowiązany do uzyskania decyzji ZRID. Opis Kamienia Milowego nr 1 potwierdza zatem, że przedmiot zamówienia nie jest udzielany w klasycznej formule „zaprojektuj i wybuduj”. W standardowym modelu postępowania „projektuj i buduj” wykonawca zobowiązany jest do wykonania projektu budowlanego oraz złożenia wniosku o wydanie ZRID.

Powyższe okoliczności jednoznacznie zatem potwierdzają, że w warunkach prowadzonego Postępowania, wykonawcy zostali pozbawieni swobody dokonywania optymalizacji (zmian) rozwiązań przewidzianych w opisie przedmiotu zamówienia (PFU). W Postępowaniu opis przedmiotu zamówienia wyznaczany był przez projekt budowlany i w tym zakresie (​ z zastrzeżeniem pkt 1.1.3.4 PFU) był wiążący, a rozwiązania stosowane przez wykonawców w ofertach powinny być zgodne z treścią projektu. W kontekście sposobu wykonania wzmocnień podłoża ta konkluzja jest dalece istotna, gdyż projekt budowlany w Tomie XII/1 określił jednoznacznie jaki sposób zabezpieczenia jest wymagany do zastosowania.

Potwierdzeniem powyższego jest jednoznaczne brzmienie pkt 1.1 PFU, który stanowi o​ naczelnej roli projektu budowalnego w Postępowaniu. Do wyjaśnień NDI dołączył załącznik nr 2.1. Dokument ten jest szczególnie istotny pod kątem formułowanego przez Odwołującego zarzutu, albowiem dobitnie określa jego istotę oraz potwierdza, że oferta NDI jest niezgodna z​ warunkami zamówienia – z uwagi na zastosowanie odmiennych sposobów wzmocnienia podłoża, a także przez zaniechanie wykonania wzmocnień podłoża – co jest sprzeczne z​ wiążącą wykonawców treścią projektu budowlanego. Z analizy przedłożonych przez NDI wyjaśnień jednoznacznie wynika, że wykonawca w sposób bezpodstawny zastosował rozwiązania projektowe odmienne niż wymagane treścią dokumentów zamówienia d​ la Postępowania (por. Tom XII/1 projektu budowlanego). Cała treść tabeli zawartej ​ załączniku nr 2.1 do wyjaśnień z 13 sierpnia 2025 r. potwierdza i opisuje elementy oferty NDI, które są niezgodne z w treścią dokumentów zamówienia obowiązujących w Postępowaniu. Powyższe skutkuje niezgodnością treści oferty NDI z dokumentami zamówienia, zaś NDI ​ złożonych wyjaśnieniach przyznało, że te niezgodności w istocie istnieją. w Owa odmienność rozwiązań w stosunku do rozwiązań wynikających z dokumentów zamówienia objawia się w dwóch płaszczyznach. Po pierwsze – w stosunku do wielu obiektów budowlanych opisanych w projekcie budowlanym w złożonej oferty wcale nie przewidziało wzmocnień. Po drugie – w wielu przypadkach NDI zastosowało inny sposób wzmocnienia podłoża niż wymagany przez Zamawiającego.

Pierwsza z omawianych wyżej niezgodności oferty NDI z dokumentami zamówienia zachodzi przykładowo dla obiektów takich jak droga: DD-12 (w KM od 0+455 do 0+523, KM od 0+651 do 0+712, w KM od 1+006 do 1+055, w KM od 1+403 do 1+430), DD-12a (w KM od 0+034 d​ o 0+237), DD-17 (w KM od 1+683 do 1+725, w KM od 1+765 do 1+778, w KM od 1+825 d​ o 1+955). W przypadkach tylko tych wymienionych dróg NDI tłumaczy zaniechanie zastosowania wzmocnienia podłoża i tym samym zaniechania zastosowania rozwiązań projektowych wymaganych w projekcie budowlanym np. tym, że nasyp jest stateczny (vide: Przyjęto zamianę wzmocnienia w postaci zagęszczenia impulsowego na rzecz konsolidacji

ciężarem własnym nasypu). W przypadku takich obiektów jak np. droga: DD-12 (w KM o​ d 1+932 do 1+984, w KM od 1+984 do 2+458, w KM od 1+984 do 2+458, w KM od 2+458 d​ o 2+624, w KM od 2+458 do 2+624), DW114cz1-DD-16 (w KM od 0+334 do 0+487).

NDI zastosowało wzmocnienia inne niż wymagane projektem budowlanym. Dla przykładu – NDI w sposób całkowicie dowolny wybrało technologię wzmocnienia w postaci kolumn betonowych o długości 9m, zamiast technologii wymaganej treścią projektu budowlanego. ​ DI w przypadku wielu pozycji zastosowało technologię wzmocnienia podłoża, nie N t​ ylko niezgodną z jednoznacznymi wymaganiami treści dokumentów zamówienia d​ la Postępowania, ale również niezgodną z zasadami wiedzy technicznej. Powyższe dobitnie ujawnia się w podanych poniżej kilometrażach, tj.: -od 19+150 do 19+350 -od 19+450 do 19+780 -od 19+800 do 19+875 We wskazanych powyżej trzech odcinkach, NDI przyjęło wzmocnienie podłoża w postaci kolumn betonowych, zamiast pali prefabrykowanych. Wynika to z treści poz. 53-56 załącznika nr 2.1 do wyjaśnień. Wykonanie kolumn w takiej technologii (tj. w technologii betonowej) wymaga wartości wytrzymałości na ścinanie gruntów organicznych, w których się je wykonuje, określonej na poziomie nie mniejszym niż 15 kPa. Jest to graniczna, minimalna wartość wytrzymałości na ścinanie jaka jest potrzebna do uformowania kolumn betonowych/ żwirowych/betonowo-żwirowych określona w wytycznych branżowych oraz WWiORB. ​Na przykład w wiążącym W W IORBie D-02.01.01H „Wzmocnienie podłoża gruntowego kolumny betonowe-żwirowe” przekazanym przez Zamawiającego na etapie postępowania przetargowego widnieje postanowienie w pkt 1.2.

Należy zauważyć, że zgodnie z postanowieniami pkt 1.1 PFU przedmiot zamówienia objęty Postępowaniem należy wykonać zgodnie z projektem budowlanym. W przypadku braku objęcia jakiegoś zakresu przedmiotu zamówienia treścią projektu budowlanego, zamówienie należy zrealizować zgodnie z postanowieniami zawartymi w PFU.

Stosownie do pkt 1.1.3 PFU wykonawca został zobowiązany do wykonania drogi ekspresowej o parametrach określonych w projekcie budowlanym. Wskazane postanowienie PFU stanowi też o generalnym nakazie wykonania zamówienia udzielanego w Postępowaniu w sposób zgodny z projektem budowlanym.

Zamawiający, na podstawie pkt 1.1.2 PFU, przewidział, że zastosowanie przez wykonawcę rozwiązań projektowych odmiennych w stosunku do treści projektu budowlanego, jedynie ​ zakresie opisanym w pkt 1.1.3.4 PFU. Na podstawie wspominanego pkt 1.1.3.4 PFU Zamawiający dopuścił w optymalizację obiektów wraz ze zmianą decyzji ZRID dla 34 s​ zt. przepustów. Jednocześnie na mocy postanowienia 1.1.2 PFU Zamawiający dopuścił wprowadzenie zmian nieistotnych w rozumieniu Prawa budowlanego, które jednocześnie nie stanowią Zmiany w rozumieniu Subklauzuli 13 Warunków Kontraktu.

Tym samym w pozostałych przypadkach decyzja ZRID oraz jej treść ma charakter wiążący i​ niezmienny. Oznacza to, że Zamawiający nie dopuścił możliwości wprowadzania p​ rzez wykonawców innych optymalizacji czy zmian niżli te opisane w pkt 1.1.3.4 PFU, z​ aś projektowany przedmiot zamówienia powinien być zgodny z projektem budowlanym. Treść pkt 1.1.3.4 PFU oraz dopuszczony przez nią zakres optymalizacji poszczególnych obiektów ma szczególne znaczenie dla ocen podejmowanych na kanwie niniejszej sprawy w stosunku do treści oferty złożonej przez NDI. Dla obiektów wyszczególnionych w pkt 1.1.3.4 PFU (​ i tylko tych obiektów) Zamawiający dopuścił zmniejszenie wysokości przełazowej do 1,5 m, przy jednoczesnym obniżeniu niwelety trasy głównej przy ww. obiektach. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że nie dopuszcza się zmiany wysokości bez obniżenia niwelety łącznie: trasy głównej dla przepustów pod trasą główną i drogach DD9, DD11b, DD12 dla przepustów pod dodatkowymi jezdniami. Jednocześnie w pkt 1.1.3.4 PFU Zamawiający przypomniał generalną zasadę wynikającą z pkt 1.1 PFU, tj., że pozostałe rozwiązania należy przyjąć zgodnie z projektem budowlanym.

W świetle postanowień PFU, niedopuszczalnym na kanwie dokumentów zamówienia było dokonywanie optymalizacji (zmian projektowych) innych niż opisane w pkt 1.1.3.4 PFU. ​D o wspominanych reguł nie zastosowało się jednak NDI, a złożona przez tego wykonawcę oferta swoją treścią narusza ustanowiony dokumentami zamówienia zakaz dalszych optymalizacji elementów tworzących przedmiot zamówienia. W zakresie wspomnianego naruszenia zakazu dalszej optymalizacji obiektów wynikającego z PFU, który naruszony został przez treść oferty NDI, należy zwrócić szczególną uwagę na wyjaśnienia treści oferty NDI z​ 13 sierpnia 2025 r. W ramach tych wyjaśnień NDI przedstawiło bowiem informacje, które potwierdzają złożenie oferty, której treść nie jest zgodna z warunkami zamówienia.

NDI w odpowiedzi na pytanie Zamawiającego o treści „O jaki „założony przebieg niwelety trasy głównej” chodzi w

odpowiedzi?” złożyło wyjaśnienia, z których wynika, że wykonawca założył korektę przebiegu niwelety jedynie w zakresie obniżenia wysokości przełazowej przepustów, wskazanych w katalogu zamkniętym określonym przez pkt 1.1.3.4 PFU.

NDI wskazało, ż​ e objęło tą optymalizacją 32 z 34 obiektów skatalogowanych w pkt 1.1.3.4 PFU. Jednocześnie NDI potwierdziło, że nie zakłada na obecnym etapie (tj. w ofercie) innych zmian poza wskazanymi i dopuszczonymi przez Zamawiającego.

Do złożonych 13 sierpnia 2025 r. wyjaśnień, NDI załączyło również załącznik nr 2.2, w którym ujęło tabelaryczne „Zestawienie min. i maks. wysokości nasypu licząc od niwelety do terenu istniejącego” dla poszczególnych przebiegów trasy głównej oraz innych dróg objętych przedmiotem zamówienia udzielanego w Postępowaniu. Podane przez NDI w załączniku n​ r 2.2. parametry dla poszczególnych odcinków trasy głównej oraz innych dróg potwierdzają, że NDI wbrew zakazowi optymalizacji innych obiektów niż wymienione w pkt 1.1.3.4 PFU dokonało dalszych zmian projektowych – zarówno w zakresie niwelety drogi oraz dalszych obiektów. Takie stwierdzenie jest uzasadnione parametrami minimalnej wysokości nasypu (m) oraz maksymalnej wysokości nasypu (m), jakie zostały podane przez NDI w załączniku nr 2.2.

Niedozwolona optymalizacja w odcinku trasy głównej od km 21+240 do km 21+440. Odwołujący wskazuje, że w udostępnionym przez Zamawiającego projekcie budowlanym zawiera się rysunek 4-006 przedstawiający profil podłużny trasy głównej. Treść tego rysunku, niewątpliwie stanowiąca wiążący wykonawców opis przedmiotu zamówienia, przedstawia wymagane parametry dla trasy głównej oraz umieszczonych w jej przebiegu obiektów.

W odcinku trasy głównej od km 21+240 do km 21+440 (a zatem w zakresie, o którym stanowi pkt 45 załącznika nr 2.2 przedstawionego w wyjaśnieniach NDI) niedopuszczalnym było obniżenie minimalnej i maksymalnej wysokości nasypu (liczonej od niwelety do terenu istniejącego), w sposób przedstawiony przez NDI – tj. do minimalnej wysokości wynoszącej 4,8m oraz maksymalnej wynoszącej 6,2m. Zaproponowane przez NDI obniżenie wskazanych parametrów stanowi o niedozwolonej przez PFU optymalizacji.

Wskazać trzeba, że z rysunku 4-006 dla omawianego odcinka trasy głównej wynika, ż​ e określona w projekcie budowlanym minimalna wysokość nasypu liczona od niwelety d​ o terenu istniejącego wynosi ok. 7,00 m (a zatem ponad 2,20 więcej niż założyło NDI ​ ofercie), zaś maksymalna wysokość nasypu liczona od niwelety do terenu istniejącego wynosi ok 9,00m (a zatem w ponad 2,8m więcej niż założyło NDI w ofercie). Określone n​ a rysunku 4-006 wysokości nasypu (liczone od niwelety do terenu istniejącego) były wiążące dla wykonawców i powinny zostać uwzględnione przez NDI na etapie projektowania.

Porównując wynikające z rysunku 4-006 parametry minimalne i maksymalne wysokości niwelety liczonej do poziomu terenu istniejącego oraz przyjęte przez NDI założenia dla odcinka trasy głównej od km 21+240 do km 21+440 należy dojść do wniosku, że NDI obniżając ​ opisany powyżej sposób te wysokości dokonało niedozwolonej przez PFU optymalizacji wysokości niwelety trasy w głównej. Konsekwencją niedozwolonego obniżenia przez NDI poziomu niwelety w odcinku trasy głównej od km 21+240 do km 21+440 jest także niedozwolona w świetle dokumentów zamówienia optymalizacja obiektów PZDs-21.2 oraz W S21.4, które znajdują się w omawianym odcinku trasy głównej.

Oba wymienione powyżej obiekty nie znajdują się w katalogu zawartym w pkt 1.1.3.4 PFU, a​ zarazem posiadają określone w rysunku 4-006 parametry, w związku z tym nie mogły zostać poddane żadnej optymalizacji w stosunku do zaprojektowanego rozwiązania w projekcie budowlanym. Tymczasem NDI, w treści załącznika nr 2.2 do wyjaśnień, potwierdziło, ż​ e obiekty PZDs-21.2 oraz WS-21.4 zostały poddane optymalizacji (w tym obniżeniu i​ ch wysokości), z uwagi na obniżenie przebiegu niwelety trasy głównej w odcinku.

Dokonana przez NDI zmiana wysokości niwelety jest niezgodna z postanowienia PFU oraz z​ deklaracjami NDI przedstawionymi w wyjaśnieniach oferty z 13 sierpnia 2025 r. Zamawiający zgodził się na obniżenie niwelety trasy głównej jedynie nad konkretnymi przepustami opisanymi w pkt. 1.1.3.4 PFU, a w zestawieniu tym nie ma przepustu (PZŁ) usytuowanego ​ km 21+300. w Niedozwolona optymalizacja w odcinku trasy głównej od km 19+300 do km 19+990 80. Odwołujący wskazuje, że w udostępnionym przez Zamawiającego projekcie budowlanym zawiera się rysunek 4-004 przedstawiający profil podłużny trasy głównej. Treść tego rysunku, niewątpliwie stanowiąca wiążący wykonawców opis przedmiotu zamówienia, przedstawia wymagane parametry dla trasy głównej oraz umieszczonych w jej przebiegu obiektów.

W odcinku trasy głównej od km 19+300 do km 19+990 (a zatem w zakresie, o którym stanowi pkt 44 załącznika nr 2.2 przedstawionego w wyjaśnieniach NDI) niedopuszczalnym było obniżenie minimalnej i maksymalnej wysokości nasypu (liczonej od niwelety do terenu istniejącego), w sposób przedstawiony przez NDI – tj. do minimalnej wysokości wynoszącej 5,1m oraz maksymalnej wynoszącej 6,6m. Zaproponowane przez NDI obniżenie wskazanych parametrów

stanowi o niedozwolonej przez PFU optymalizacji.

1. Wskazać trzeba, że z rysunku 4-004 dla omawianego odcinka trasy głównej wynika, że określona w projekcie budowlanym minimalna wysokość nasypu liczona od niwelety do terenu istniejącego wynosi ok. 5,6m (a zatem ponad 0,5m więcej niż założyło NDI w ofercie), z​ aś maksymalna wysokość nasypu liczona od niwelety do terenu istniejącego wynosi ok 7,8m (a zatem ponad 1,2m więcej niż założyło NDI w ofercie). Określone na rysunku 4-004 wysokości nasypu (liczone od niwelety do terenu istniejącego) były wiążące dla wykonawców i powinny zostać uwzględnione przez NDI na etapie projektowania.

Porównując wynikające z​ rysunku 4-004 parametry minimalne i maksymalne wysokości niwelety liczonej do poziomu terenu istniejącego oraz przyjęte przez NDI założenia dla odcinka trasy głównej od km 19+300 do km 19+900 należy dojść do wniosku, że NDI obniżając w opisany powyżej sposób t​ e wysokości dokonało niedozwolonej przez PFU optymalizacji wysokości niwelety trasy głównej. Ta optymalizacja polega na nieuprawnionym obniżeniu niwelety trasy głównej. Konsekwencją niedozwolonego obniżenia przez NDI poziomu niwelety w odcinku trasy głównej od km 19+300 do km 19+900 jest także niedozwolona w świetle dokumentów zamówienia optymalizacja obiektów PZDd-19.4 oraz PZDs-19.8, które znajdują s​ ię w omawianym odcinku trasy głównej.

Oba wymienione powyżej obiekty nie znajdują się w katalogu zawartym w pkt 1.1.3.4 PFU, a​ zarazem posiadają określone w rysunku 4-004 parametry, w związku z tym nie mogły zostać poddane żadnej optymalizacji w stosunku do zaprojektowanego rozwiązania w projekcie budowlanym. Tymczasem NDI, w treści załącznika nr 2.2 do wyjaśnień, potwierdziło, ż​ e obiekty PZDd-19.4 oraz PZDs-19.8 zostały poddane optymalizacji (w tym obniżeniu i​ ch wysokości), z uwagi na obniżenie przebiegu niwelety trasy głównej w odcinku.

Dokonana przez NDI zmiana wysokości niwelety jest niezgodna z postanowienia PFU oraz z​ deklaracjami NDI przedstawionymi w wyjaśnieniach oferty z 13 sierpnia 2025 r. Zamawiający zgodził się na obniżenie niwelety trasy głównej jedynie nad konkretnymi przepustami opisanymi w pkt. 1.1.3.4 PFU, a w zestawieniu tym nie ma przepustów (PZŁ) usytuowanych ​ km 19+300, 19+350, 19+500, 19+700, 19+750, 19+850 oraz 19+900. w Analogiczne przypadki zastosowania przez NDI niedozwolonej optymalizacji wysokości niwelety Niezgodność treści oferty NDI z dokumentami zamówienia, analogiczna do opisanej powyżej, tj. polegająca na niedozwolonym obniżeniu niwelety zachodzi również w stosunku d​ o pozostałych elementów trasy głównej jak i pozostałych dróg wskazanych w załączniku n​ r 2.2 do wyjaśnień przez NDI. Odwołujący przedstawił zestawienie ukazujące różnice ​ minimalnej i maksymalnej wysokości (liczonej od niwelety do terenu istniejącego). w Odwołujący przedstawił również zestawienie parametrów zawartych w ofercie NDI i ich różnic w stosunku do projektu budowlanego ustalonego przez Zamawiającego.

W ocenie Odwołującego NDI nie było uprawnione do wprowadzenia odmiennych rozwiązań ​ zakresie wysokości nasypu i zmian wysokości niwelety. Formuła „projektuj w i​ wybuduj” obowiązuje jedynie w zakresie nieujętym w projekcie budowlanym. W zakresie, ​ którym projekt budowlany opisuje przedmiot zamówienia, wykonawca zobowiązany był w d​ o złożenia oferty uwzględniającej rozwiązania wynikające z projektu budowlanego. Złożenie przez NDI oferty, która nie uwzględnia wymogów wynikających z projektu budowlanego (​ a zawiera rozwiązania odmienne), powinno skutkować jej odrzuceniem.

1. Niezgodny z przepisami Pzp wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu 1 Zarzut ma charakter wynikowy w stosunku do zarzutów głównych Odwołania. Z uwagi n​ a obarczone wadami czynności Zamawiającego opisane w powyższej części Odwołania, Zamawiający dokonał wyboru oferty NDI, która nie była ofertą najkorzystniejszą ​ Postępowaniu. Tym samym Zamawiający naruszył przepis art. 239 ust. 1 Pzp zakładający regułę wyboru w w postępowaniu oferty, która jest najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert.

KIO 4924/25 6 listopada 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu oraz Gülermak Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej:

Odwołujący Konsorcjum PORR), wniósł odwołanie w Postępowaniu 2 i zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. art. 16a Pzp, art. 16 Pzp i art. 25 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E (Dz. U. UE.

L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 z późn. zm. – „Dyrektywa 2014/24/UE”) w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z 9 lipca 2025

r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o umowie koncesji ​ na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. poz. 1165 – „Nowelizacja Pzp”) i (ii) art. 132 Pzp; ewentualnie przepisów (i) art. 226 ust. 1 pkt 9 Pzp w zw. art. 16a Pzp, art. 16 Pzp i art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE w zw. z art.

3 ust. 1 pkt 1 Nowelizacji Pzp i (ii) art. 132 Pzp; ewentualnie przepisów (i) art. 226 ust. 1 pkt 5a Pzp w zw. art. 16a Pzp, art. 16 Pzp i art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE w zw. z art.

3 ust. 1 pkt 2 Nowelizacji Pzp i (ii) art. 132 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej Konsorcjum NDIDOĞUŞ mimo tego, ​że została złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z udziałem podmiotu, który nie jest podmiotem, o którym mowa w art. 16a Pzp i w art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE; 2.art. 226 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej Konsorcjum NDI-DOĞUŞ mimo tego, że jest treść była sprzeczna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim Konsorcjum NDI-DOĞUŞ a.nie objęło treścią swojej oferty wykonania wzmocnień podłoża, wchodzących ​ w zakres przedmiotu zamówienia; oraz b.przewidziało w treści oferty odmienny sposób wykonania wzmocnień podłoża wchodzącymi w zakres przedmiotu zamówienia niż wymagany treścią dokumentów zamówienia; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej Konsorcjum ​ NDI-DOĞUŞ mimo tego, że jest treść była sprzeczna z warunkami zamówienia ​ w zakresie w jakim Konsorcjum NDI-DOĞUŞ przewidziało lokalizację zaplecza głównego, zakładu prefabrykacji i głównego magazynu materiałów niezgodnie ​ z zakazami określonymi w postanowieniach dokumentów wiążących wskazanych ​ w PFU; ewentualnie przepisów (i) art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp oraz (ii) art. 16 Pzp przez prowadzenie przez Zamawiającego negocjacji w sprawie treści oferty złożonej Konsorcjum NDI-DOĞUŞ dot. lokalizacji zaplecza głównego przewidzianego pierwotnie w treści oferty złożonej Konsorcjum NDI-DOĞUŞ; 4.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 17 ​ ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w sytuacji, gdy Konsorcjum NDI-DOĞUŞ podlega wykluczeniu ​ z Postępowania z uwagi na fakt, że wykonawca ten: a.w oświadczeniu wstępnym złożonym wraz z ofertą zataił przed Zamawiającym istotne informacje dotyczące okoliczności uzasadniających wykluczenie go ​ z Postępowania na podstawie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp związane ​ z naliczeniem członkowi Konsorcjum NDI-DOĞUŞ kar umownych dotyczących realizacji umów w sprawach zamówień publicznych, czym wprowadził Zamawiającego w błąd, b.w podmiotowym środku dowodowym w postaci Wykazu Osób przedstawił nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownik Robót Mostowych budowy tunelu; c.w podmiotowym środku dowodowym w postaci Wykazu Osób przedstawił nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Tunelu; - co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku Postępowania; 5.w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt (4) w zakresie lit. (b) lub (c) – przepisu art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownik Robót Mostowych budowy tunelu albo/oraz osoby

wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Tunelu.

Odwołujący Konsorcjum PORR wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, oferty złożonej przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ; 2.ponownego badania i oceny ofert, a w jej ramach nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum NDIDOĞUŞ i nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; ewentualnie 3.ponownego badania i oceny ofert, a w jej ramach nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum NDI-DOĞUŞ do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący Konsorcjum PORR wskazał m.in.:

Zarzut nr 1

Dostęp podmiotów z państw trzecich do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w świetle Dyrektywy 2014/24/UE oraz Dyrektywy 2014/25/UE.

Członkiem Konsorcjum NDI-DOĞUŞ jest DOĞUŞ İNŞAAT VE TİCARET A.Ş. („Dogus Turcja”) spółka akcyjna z siedzibą w Republice Turcji. Nie jest to zatem podmiot mający siedzibę n​ a terenie, któregokolwiek z Państwa Członkowskich Unii Europejskiej. Z kolei Republika Turcji nie zawarła z Unią Europejską umowy międzynarodowej gwarantującej na zasadzie wzajemności i równości dostęp do rynku zamówień publicznych.

Zgodnie z art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz zgodnie z przepisami prawa polskiego transponującymi do polskiego porządku prawnego przepisy tej Dyrektywy (vide: art. 16a Pzp) podmioty z państw trzecich niebędących i stronami umów międzynarodowych w rozumieniu Pzp podmioty takie jak Dogus Polska nie mogą swobodnie (w przeciwieństwie do podmiotów z UE oraz podmiotów z państw, z którymi UE zawarła umowy gwarantujące na zasadzie wzajemności i równości dostęp do rynku zamówień publicznych), uczestniczyć w unijnym rynku zamówień publicznych, o ile zamawiający (instytucja zamawiająca) nie dopuści jednoznacznie takiej możliwości. Bez znaczenia dla powyższej kwalifikacji prawnej jest przy tym fakt, że pozostali członkowie NDI-DOĞUŞ to podmioty z Państwa Członkowskiego Unii Europejskiej. Brak możliwości analogicznego traktowania konsorcjum z udziałem podmiotu z​ państwa trzeciego niebędącego stroną umów międzynarodowych jak podmiotu z UE został jednoznacznie przesądzony w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE). Stan analogiczny jak zaistniały w niniejszej sprawie, ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego przez konsorcjum w składzie obejmującym podmioty z Państwa Członkowskiego Unii Europejskiej oraz podmiot z państwa trzeciego niebędącego stroną umów międzynarodowych był przedmiotem rozstrzygnięcia TSUE w wyroku z 13 marca 2​ 025 r., C-266/22 CRRC Qingdao Sifang Co Ltd I Astra Vagoane Călători S.A. przeciwko Autoritatea Pentru Reformă Feroviară i Alstom Ferroviaria S.P.A. („Wyrok w sprawie Qingdao”).

TSUE w Wyroku w sprawie Qingdao stwierdził, że w odniesieniu do niektórych państw trzecich Unia jest związana umowami międzynarodowymi, w szczególności porozumieniem GPA, które gwarantują na zasadzie wzajemności i równości dostęp wykonawców Unii do zamówień publicznych w tych państwach trzecich oraz dostęp wykonawców ze wspomnianych państw trzecich do zamówień publicznych w Unii. Artykuł 25 dyrektywy 2014/24 odzwierciedla t​ e międzynarodowe zobowiązania Unii, stanowiąc, że w zakresie, w jakim zostało t​ o przewidziane przez porozumienie GPA lub inne umowy międzynarodowe wiążące Unię, podmioty zamawiające z państw członkowskich muszą przyznać wykonawcom z państw trzecich będących stroną takiej umowy traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie przyznane wykonawcom z Unii. Tym samym TSUE swoje wcześniejsze stanowisko d​ ot. wykonawcy spoza UE samodzielnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia, wyrażone w wyroku z 22 października 2024 r., C-652/22, KOLIN INŞAAT TURIZM SANAYI VE TICARET AȘ przeciwko Državna Komisija Za Kontrolu Postupaka Javne Nabave („Wyrok w sprawie Kolin”) odniósł wprost i bezpośrednio do sytuacji prawnej konsorcjum z udziałem podmiotu spoza UE.

Przede wszystkim w tym kontekście podkreślenia wymaga, co też wynika z pierwsze z​ przywołanych powyżej orzeczeń, że objęcie przepisami prawa UE czy też Państwa Członkowskiego UE konsorcjum w skład, którego wchodzi podmiot z państwa, które nie zawarło z UE stosownej umowy tylko, faktycznie oznaczałoby stosowanie ww. przepisów d​ o wykonawcy, do którego takie przepisy nie powinny być stosowane. Dlatego też ustanowienie konsorcjum np. ze spółką z UE nie powoduje automatycznie, że zastosowanie znajdują do wykonawcy z państwa trzeciego przepisy stosownych dyrektyw UE.

Zamawiający prowadzi Postępowanie na podstawie Pzp, czyli tych przepisów krajowych, które stanowią implementację

do porządku prawnego Rzeczypospolitej Polskiej postanowień Dyrektyw 2014/24/UE, w tym także jej art. 25. Przepis ten przesądza, że prawo unijne gwarantuje traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie przyznane robotom budowlanym, dostawom, usługom i wykonawcom UE jedynie podmiotom z państw – stron Porozumienia GPA oraz innych umów międzynarodowych, którymi związana jest UE. Ergo traktowanie takie nie jest gwarantowane wykonawcom z innych państw, co jednoznacznie przesądził TSUE t​ ak w Wyroku w sprawie Kolin (motywy 45 – 47), tak i w Wyroku w sprawie Qingdao (motywy 56 – 58). Odpowiednikiem art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE na gruncie Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/W E (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 243 z późn. zm. – „Dyrektywa 2014/25/UE”) jest jej art. 43. Oba przepisy (tj. art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 Dyrektywy 2014/25/UE) wyrażają normę prawną tej samej treści.

Jak podkreślił to TSUE w Wyroku w sprawie Kolin Objęcie wykonawców z państw trzecich, o​ których mowa w pkt 44 niniejszego wyroku, zakresem stosowania przepisów w dziedzinie zamówień publicznych, które prawodawca Unii, jak wynika z motywu 2 dyrektywy 2014/25, ustanowił w celu zapewnienia niezakłóconej konkurencji i których sama istota obejmuje zasadę równego traktowania (zob. podobnie wyroki: z 17 września 2002 r., Concordia Bus Finland, C-513/99, EU:C:2002:495, pkt 81; z 3 czerwca 2021 r., Rad Service i in., C210/20, EU:C:2021:445, pkt 43; z 13 czerwca 2024 r., BibMedia, C-737/22, EU:C:2024:495, pkt 30), skutkowałoby bowiem przyznaniem im prawa do 'nie mniej korzystnego traktowania' z​ naruszeniem art. 43 tej dyrektywy, który ogranicza korzystanie z tego prawa do wykonawców z państw trzecich, które zawarły z Unią umowę międzynarodową taką jak te, o których mowa w tym artykule.

Na gruncie prawa polskiego wyraźna transpozycja art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 Dyrektywy 2014/25/UE została dokonana przez dodanie art. 16a Pzp. Co do faktu, że przepis ten stanowi transpozycję do prawa polskiego ww. przepisów Dyrektywy 2014/24/UE oraz Dyrektywy 2014/25/UE nie może być żadnych wątpliwości. W uzasadnieniu projektu Nowelizacji PZP jego wnioskodawcy wskazywali: Projektowany przepis art. 16a w ustawie Pzp odzwierciedla ogólną zasadę obowiązującą w prawie Unii Europejskiej wyrażoną w art. 25 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE oraz art. 43 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE.

Stosownie do postanowień art. 16a Pzp w zakresie objętym Porozumieniem Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych lub innymi umowami międzynarodowymi gwarantującymi na zasadzie wzajemności i równości dostęp do rynku zamówień publicznych, których stroną jest Unia Europejska, zamawiający zapewnia wykonawcom pochodzącym z​ państw trzecich będących stronami tego porozumienia lub tych umów międzynarodowych oraz robotom budowlanym, dostawom i usługom pochodzącym z tych państw takie samo traktowanie jak traktowanie wykonawców pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej oraz robót budowlanych, dostaw i usług pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej. Art. 16a Pzp znajduje bezpośrednio zastosowanie do Postępowania 2. ​Jak stanowi bowiem art. 3 ust. 1 pkt 1 Nowelizacji Pzp, do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1 (czyli Pzp), w brzmieniu dotychczasowym, z tym że do tych postępowań stosuje się przepis art. 16a ustawy zmienianej w art. 1.

Jednocześnie, z uwagi na prawnoeuropejską genezę regulacji przepisu art. 16a Pzp, jego wykładnia powinna uwzględniać kontekst prawa europejskiego, w tym w szczególności odbywać się w duchu wykładni prowspólnotowej, wytyczonej przez TSUE Wyrokiem w sprawie Kolin oraz Wyrokiem w sprawie Qingdao.

Skutek braku wyraźnego dopuszczenia w dokumentach zamówienia możliwości wzięcia udziału w postępowaniu przez podmioty z państw trzecich W Wyroku w sprawie Kolin, dokonując wykładni art. 43 Dyrektywy 2014/25/UE, TSUE stwierdza jednoznacznie, że: w związku z tym przyznane w art. 45 ust. 1 dyrektywy 2014/25 „każdemu zainteresowanemu wykonawcy” uprawnienie do złożenia oferty w odpowiedzi n​ a zaproszenie do ubiegania się o zamówienie w ramach otwartej procedury udzielania zamówienia publicznego w Unii nie obejmuje wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły takiej umowy międzynarodowej z Unią. Art. 45 ust. 1 Dyrektywy 2014/25/UE dotyczy procedury otwartej i stanowi, że w procedurze otwartej każdy zainteresowany wykonawca może złożyć ofertę w odpowiedzi na zaproszenie do ubiegania się o zamówienie. Jego odpowiednikiem n​ a gruncie Dyrektywy 2014/24/UE jest art. 27. Co się tyczy tego przepisu to TSUE, w Wyroku w sprawie Qingdao, orzekł, że przyznane w art. 27 ust. 1 dyrektywy 2014/24 „każdemu zainteresowanemu wykonawcy” uprawnienie do złożenia oferty w odpowiedzi na zaproszenie do ubiegania się o zamówienie w ramach otwartej procedury udzielania zamówienia publicznego w Unii nie obejmuje wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły takiej umowy międzynarodowej z Unią.

Z kolei transpozycja przepisów Dyrektywy 2014/24/UE oraz Dyrektywy 2014/25/UE dot. procedury otwartej nastąpiła

przez przepisy Pzp regulujące przetarg nieograniczony (art. 132 i nast. Pzp).

Stanowisko TSUE wyrażone w Wyroku w sprawie Kolin oraz w Wyroku w sprawie Qingdao jednoznacznie zatem wyłącza z zakresu podmiotowego pojęcia „każdy wykonawca” podmioty z państw trzecich (tj. innych niż Państwa Członkowskie UE oraz państwa, z którymi UE zawarła umowy międzynarodowe, o których mowa w art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 Dyrektywy 2014/25/UE). Podmioty takie, wedle stanowiska TSUE nie mają w ogóle statusu wykonawcy w rozumieniu przepisów regulujących procedurę otwartą, a zatem unijny odpowiednik trybu przetargu nieograniczonego, w którym prowadzone jest Postępowanie.

W świetle prawa wspólnotowego, którego wiążącej wykładni dokonał TSUE (o czym w dalszej części odwołania), udział podmiotów z Republiki Turcji uzależniony jest od wyraźnego dopuszczenia takiej możliwości przez instytucję zamawiającą, zaś zasadą jest zakaz ich udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zakaz ten TSUE wyraził explicite w motywie 51 Wyroku w sprawie Kolin, w którym TSUE orzekł W związku z tym ​ sytuacji takiej jak rozpatrywana w postępowaniu głównym, charakteryzującej się udziałem tureckiego wykonawcy, w którego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podlegającym dyrektywie 2014/25 został zaakceptowany przez podmiot zamawiający, wykonawca ten nie może powoływać się na art. 36 i 76 tej dyrektywy w celu zakwestionowania decyzji o udzieleniu danego zamówienia.

Orzecznictwo TSUE przesądza, że możliwość złożenia oferty przez podmiot z państwa trzeciego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest uzależniona o​ d wyraźnego dopuszczenia takiej możliwości przez instytucję zamawiającą. Literalne brzmienie Wyroku w sprawie Kolin wielokrotnie podkreśla konieczność podjęcia pozytywnej decyzji przez zamawiającego o „dopuszczeniu” podmiotów z państw trzecich do uczestnictwa w postępowaniu, a nie decyzji o wykluczeniu takiej możliwości i tak: (1) motyw 47 - „Nie oznacza ono również, że w przypadku dopuszczenia tych wykonawców do udziału w takim postępowaniu mają oni prawo powoływać się na tę dyrektywę”; (2) motyw 63 - „to do podmiotu zamawiającego należy dokonanie oceny, czy należy dopuścić do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców z państwa trzeciego, które nie zawarło z Unią umowy”; (3) motyw 63 - „w przypadku, gdy zdecyduje się on ich dopuścić, czy należy przewidzieć korektę wyniku porównania ofert”; (4) motyw 65 „mają one zastosowanie również do wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły takiej umowy z Unią, którzy zostaliby dopuszczeni przez podmiot zamawiający do udziału”.

Z kolei w motywie 63 Wyroku w sprawie Qingdao (w ślad za chronologicznie wcześniejszym Wyrokiem w sprawie Kolin) TSUE orzekł, że W braku przyjętych przez Unię aktów t​ o do instytucji zamawiającej należy dokonanie oceny, czy należy dopuścić do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców z państwa trzeciego, które nie zawarło z​ Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, oraz, w przypadku gdy zdecyduje się ona ich dopuścić, czy należy przewidzieć korektę wyniku porównania ofert złożonych przez tych wykonawców z ofertami złożonymi przez innych wykonawców.

TSUE konsekwentnie wykłada postanowienia Dyrektywy 2014/25/UE oraz Dyrektywy 2014/14/UE w duchu generalnego zakazu uczestnictwa podmiotów z państw trzecich, uchylanego ad casu dopiero wyraźną decyzją instytucji zamawiającej dopuszczającą możliwość wzięcia udziału takiego podmiotu w postępowaniu. Powyższe rozumienie prawa wspólnotowego jest też udziałem ustawodawcy polskiego. W uzasadnieniu projektu Nowelizacji Pzp wskazano, że „Trybunał podkreślał w tych wyrokach, że organy krajowe nie są uprawnione do objęcia wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, zastosowaniem przepisów krajowych transponujących przepisy dyrektyw dotyczących zamówień publicznych (por. pkt 67 wyroku w sprawie C-652/22), stąd w przepisach tych wskazuje się na uprawnienia zamawiających dotyczące podejmowania przez nich decyzji ​ zakresie zasad udziału takich wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego oraz decyzji w odnośnie odrzucenia odpowiednio wniosków oraz ofert takich wykonawców. Przy czym momentem podjęcia takiej decyzji przez zamawiającego jest etap ustalania warunków zamówienia i tworzenia dokumentów zamówienia. Zgodnie bowiem z​ e stanowiskiem Trybunału (pkt 63 wyroku w sprawie C-652/22) w braku przyjętych przez Unię aktów to do instytucji zamawiającej należy dokonanie oceny, czy należy dopuścić d​ o postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców z państwa trzeciego, które nie zawarło z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp d​ o zamówień publicznych, oraz, w przypadku gdy zdecyduje się ona ich dopuścić, czy należy przewidzieć korektę wyniku porównania ofert złożonych przez tych wykonawców z ofertami złożonymi przez innych wykonawców”.

W specyfikacji warunków zamówienia dla Postępowania ani w jakimkolwiek innym dokumencie zamówienia Zamawiający

nie dopuścił ani wyraźnie, ani pośrednio możliwości składania ofert przez podmioty z państw trzecich.

Wreszcie należy zwrócić uwagę, że doktryna prawa także akcentuje konieczność wyraźnego dopuszczania w dokumentach zamówienia możliwości udziału podmiotów z państwa trzecich.

Moc wiążąca wyroków TSUE wydanych w trybie prejudycjalnym Wyrok w sprawie Kolin i Wyrok w sprawie Qingdao nie stanowią jedynie jednostkowych orzeczeń TSUE w sprawach indywidualnych. Oba wyroki TSUE zapadły w trybie prejudycjalnym, w odpowiedzi na zapytania sądów krajowych w sprawie wykładni prawa wspólnotowego. Udzielając odpowiedzi na pytania zadane w trybie prejudycjalnym, TSUE dokonuje wykładni prawa unijnego, która ma charakter wiążący dla wszystkich sądów ​ Państwach Członkowskich UE. w Sądy krajowe są uprawnione, a tym samym zobowiązane, do zastosowania tej wcześniej ustalonej wykładni. Wyrok prejudycjalny TSUE nie tylko rozstrzyga o wykładni na potrzeby danej sprawy, ale ustanawia wzorzec interpretacyjny dla całego prawa Unii, którego sądy krajowe muszą przestrzegać w celu zapewnienia jednolitości prawa unijnego.

TSUE nie ustala jednak treści prawa wspólnotowego ze skutkiem na przyszłość, od momentu wydania wyroku.

Przeciwnie – orzeka jak należy interpretować prawo unijne zgodnie z jego treścią obowiązującą od momentu wejścia w życie, przypominając jaka jest treść tego prawa ab initio. TSUE przedstawia w wyroku wydanym w trybie prejudycjalnym wiążącą wykładnię prawa unijnego, która wskazuje (a w zasadzie – przypomina) sądom krajowym, jak przepisy te powinny być rozumiane i stosowane od zawsze (ab initio). Ani w Wyroku w sprawie Kolin, ani w Wyroku w sprawie Qingdao TSUE nie określił skutków ex nunc. Dlatego też obowiązkiem każdego sądu krajowego w Państwie Członkowskim UE jest interpretowanie przepisów prawa krajowego (w tym w szczególności art. 16a Pzp, ale także art.

132 Pzp) w sposób zapewniający zgodność z przywoływanymi wyrokami TSUE. Prowadzi to do konstatacji, ż​ e jeśli TSUE nie określa w sposób ex nunc skutków wyroku tę wykładnię określającego, t​ o obowiązkiem sądu krajowego rozstrzygnięcie w sposób zgodny z wiążącą wykładnią TSUE.

Świadomość mocy wiążącej wyroków TSUE wydanych w trybie prejudycjalnym miał także ustawodawca polski przy opracowywaniu projektu Nowelizacji PZP. Jak wynika z uzasadnienia tego projektu Wyrok TSUE w sprawie C-652/22 Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AȘ jest orzeczeniem wydanym w trybie prejudycjalnym, w którym nie zostały określone szczególne reguły czasowe dotyczące skutków tego wyroku. Zatem z wyroku tego wynika jedynie t​ o, że Trybunał potwierdził, jak należało i należy interpretować przepisy obowiązujących dyrektyw, a co za tym idzie implementujące je przepisy krajowe. Stąd implementowane ​ art. 16a Pzp przepisy art. 25 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE oraz art. 43 dyrektywy w Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE będą miały zastosowanie również do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowań o zawarcie umowy ramowej wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie projektowanej ustawy.

W judykaturze KIO pokreślono, że stosując prawo krajowe, a zwłaszcza przepisy uregulowania przyjętego w celu wprowadzenia wymagań dyrektywy, organ krajowy jest zobowiązany interpretować prawo krajowe w najszerszym możliwym zakresie, w świetle brzmienia i celu danej dyrektywy, aby osiągnąć rezultat przez nią przewidziany, a co za tym idzie, zapewnić zgodność z art 288 TFUE. Zatem osiągnięcie celu wytyczonego przez dyrektywę powinno nastąpić w rezultacie zastosowania metod wykładni uznanych na tle danego prawa krajowego, przy wzmacniającym i uzupełniającym uzyskane rezultaty, nakazie uwzględnienia brzmienia i​ celu postanowień dyrektywy, których implementacji one służą (uchwała KIO z 24 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO/KU 15/18).

Bezprawne zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ Wykładnia art. 16a Pzp prowadzona w duchu wykładni prowspólnotowej, w tym przede wszystkich z uwzględnieniem wiążącej wykładni art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 Dyrektywy 2014/25/UE w wyrokach wydanych trybie prejudycjalnym, nie daje żadnych podstaw do traktowania Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w taki sam sposób jak wykonawców z​ Państw Członkowskich UE. Przeciwnie TSUE expressis verbis zajął stanowisko dokładnie odwrotne prowadzące do jednoznacznego wniosku o konieczności odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z uwagi na status prawny Dogus Turcja. W Wyroku w sprawie Kolin TSUE orzekł jednoznacznie, że organy krajowe nie są uprawnione do objęcia wykonawców z​ państw trzecich zastosowaniem przepisów krajowych transponujących przepisy dyrektywy (vide: motyw 67 Wyroku w sprawie Kolin). Tym samym KIO nie powinna udzielić ochrony prawnej Zamawiającemu, gdyż naruszy to zakaz, wedle którego: organy krajowe nie mogą interpretować krajowych przepisów transponujących dyrektywę 2014/25 w ten sposób, że mają one zastosowanie również do wykonawców z państw trzecich (...), i to pod rygorem naruszenia wyłącznego charakteru kompetencji Unii w tej dziedzinie.

W Postępowaniu 2 doszło do bezpodstawnego zrównania pozycji prawnej Dogus Turcja (​ i tym samym Konsorcjum NDI-DOĞUŞ) z pozycją prawną wykonawców z Państw Członkowskich UE mimo tego, że

TSUE jednoznacznie potwierdza, że na równych zasadach dopuszczeni do postępowań z mocy prawa krajowego mogą być wyłącznie wykonawcy z​ Państw Członkowskich UE oraz z państw, z którymi UE zawarła umowy międzynarodowe, o​ których mowa w art. 16a Pzp. Nakaz wyznaczony wykładnią art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 Dyrektywy 2014/24/UE dokonaną przez TSUE w Wyrokach w sprawie Kolin i​ sprawie Qingdao powinien być na gruncie prawa polskiego zrealizowany właśnie przez zastosowanie art. 16a Pzp.

Intencja ta została jasno podkreślona przez polskiego ustawodawcę w uzasadnieniu Nowelizacji Pzp. Właśnie z tego powodu art. 3 ust. 1 pkt 1 Nowelizacji Pzp nakazuje stosować art. 16a Pzp także do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem wejścia w życie Nowelizacji Pzp. Jednocześnie polski ustawodawca jest w pełni świadomy, że art. 16a Pzp nie tworzy nowego stanu prawnego, g​ dyż jego unijne pierwowzory (czyli art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 Dyrektywy 2014/24/UE) od samego początku obowiązywania dyrektyw zamówieniowych wyrażały normę prawną zakazującą podmiotom z państw trzecich uczestnictwa w unijnych postępowaniach o​ udzielenie zamówienia publicznego.

Jak podkreślił TSUE prawo krajowe nie może generalnie dopuszczać wykonawców z państw trzecich do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż akty o charakterze generalnym w tym zakresie stanowią wyłączną kompetencję organów UE. Decyzja o​ możliwości dopuszczania podmiotów z państw trzecich może być wprawdzie podjęta przez daną instytucję zamawiającą, ale w żadnym przypadku nie jest to zgoda domniemana. Przeciwnie TSUE przesądził konieczność wyraźnego dopuszczania takiej możliwości stwierdzając w motywie 63 Wyroku w sprawie Kolin, że to do podmiotu zamawiającego należy dokonanie oceny, czy należy dopuścić do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców z państwa trzeciego, które nie zawarło z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, oraz, w przypadku gdy zdecyduje się on ich dopuścić, czy należy przewidzieć korektę wyniku porównania ofert złożonych przez tych wykonawców z ofertami złożonymi przez innych wykonawców.

Jak zatem widać TSUE kategorycznie stwierdził, że zamawiający chcąc dopuścić udział ​ postępowaniu wykonawców z państw trzecich ma obowiązek wyrazić swoją zgodę w n​ a ich udział, co, jednakże nie miało miejsca w przypadku Postępowania. Skoro zatem ani ​ SW Z, ani w ogłoszeniu dla Postępowania, Zamawiający nie wskazał, że dopuszcza wykonawców z państw trzecich, w to zgodnie z art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE i zgodnie z art. 16a Pzp (wykładanym wedle wiążących wytycznych TSUE wyrażonych w Wyroku w sprawie Kolin oraz w Wyroku w sprawie Qinngdao) należy to odczytywać jako brak zgody Zamawiającego na udział wykonawców z państw trzecich, przy czy brak takiej zgody nie musi być w jakikolwiek sposób wyartykułowany w dokumentach zamówienia.

Zamawiający nie miał prawa w ogóle oceniać oferty złożonej przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ i winien ją odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp jako niezgodną z przepisami ustawy, gdyż jest ofertą złożoną przez podmiot, o którym nie stanowi art. 132 Pzp.

Podstawę prawną odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wyznacza też przepis art. 226 ust. 1 pkt 9 Pzp. Uznając za TSUE, że przepisy dyrektyw o procedurze otwartej (i tym samym przepisy Pzp o przetargu nieograniczonym) nie są adresowane do podmiotów z państw trzecich, to podmiot z takiego państwa, który złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy traktować jako wykonawcę niezaproszonego do składania ofert. Podstawa odrzucenia oferty określona w art. 226 ust. 1 pkt 9 Pzp pozostaje zatem c​ o najmniej w zbiegu alternatywnym z podstawą odrzucenia oferty określoną postanowieniami art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp.

Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w okolicznościach niniejszej sprawy jest całkowicie niezrozumiałe. Orzecznictwo europejskie jasno wyznaczyło zasady i podstawy ochrony europejskiego rynku zamówień publicznych przed konkurencją podmiotów spoza UE. Ochrona ma nie tylko wymiar gospodarczy, ale także realizuje się w szerszym wymiarze.

Zarzut nr 2

Oferta złożona przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ powinna podlegać odrzuceniu z uwagi fakt, ż​ e jej treść jest niezgodna z treścią dokumentów zamówienia. Powyższa wada oferty ujawniła się w szczególności w wyniku wyjaśnień treści oferty złożonych przez tego wykonawcę w toku Postępowania 2.

Zgodnie z postanowieniami pkt 1.1 PFU przedmiot zamówienia objęty Postępowaniem należy wykonać zgodnie z projektem budowlanym. W przypadku braku objęcia jakiegoś zakresu przedmiotu zamówienia treścią projektu budowlanego, zamówienie należy zrealizować zgodnie z postanowieniami zawartymi w PFU. Jednocześnie na mocy postanowienia 1.1.2 PFU Zamawiający dopuścił wprowadzenie zmian nieistotnych w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane, które jednocześnie nie stanowią Zmiany w rozumieniu Subklauzuli 13 Warunków Kontraktu. Zastosowanie

Subklauzuli 13 Warunków Kontraktu zresztą wcale nie było możliwe na etapie składania oferty w Postępowaniu, gdyż klauzula ta jest możliwa do zastosowania dopiero na etapie realizacji kontraktu budowlanego. Tym samym niemożliwe jest opieranie s​ ię o przedmiotową klauzulę w celu uzasadnienia optymalizacji zastosowanych w ofercie. Tym samym w pozostałych przypadkach Decyzja ZRID oraz jej treść ma charakter wiążący i​ niezmienny. Oznacza to, że Zamawiający nie dopuścił możliwości wprowadzania p​ rzez wykonawców optymalizacji czy zmian, zaś projektowany przedmiot zamówienia powinien być zgodny z projektem budowlanym.

Sposób wzmocnienia podłoża został opisane w Tomie VI projektu budowlanego – Informacja o sposobie posadowienia obiektu budowlanego. Zgodnie z treścią tego projektu budowlanego Zamawiający określił dla konkretnych obiektów konkretny sposób wzmocnienia podłoża. Wykonawca składający w postępowaniu ofertę powinien był przyjąć rozwiązania w zakresie wzmocnienia gruntu, zgodne z tymi określonymi przez Zamawiającego w Tomie VI projektu budowlanego.

Wbrew obowiązującym w Postępowaniu regułom, Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w złożonej ofercie zastosowało odmienne rozwiązania projektowe dotyczące wzmocnień obiektów, niż te które były wymagane treścią dokumentów zamówienia dla Postępowania, w szczególności zaś odmienne od określonych na podstawie projektu budowlanego (Tomu VI).

Powyższa niezgodność treści oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z dokumentami zamówienia ujawniła s​ ię w wyniku wyjaśnień treści oferty z 14 lipca 2025 r., jakie Konsorcjum NDI-DOĞUŞ złożyło na wezwanie Zamawiającego. W ramach pytania nr 2 Zamawiający w sposób wyraźny p​ oprosił Konsorcjum NDI-DOĞUŞ o wskazanie na których odcinkach, w jakiej technologii i​ do jakiej głębokości Wykonawca zaplanował wzmocnienia podłoża. W odpowiedzi na tak zadane pytanie Konsorcjum NDI-DOĞUŞ przedstawiło wyjaśnienia, a także przedłożyło ​ . in. załącznik nr 2 – tabelę z opisem wzmocnień dla poszczególnych obiektów. m W zakresie obowiązującej w Postępowaniu 2 zakresu formuły „zaprojektuj i wybuduj” i jej skutków, Odwołujący podniósł argumentację analogiczną jak Odwołujący PORR w odwołaniu KIO 4921/26.

Odwołujący zwrócił uwagę na treść Kamienia Milowego nr 2 (dotyczącego projektowania) który wskazuje na to, że w etapie tym wykonawca jest zobowiązany jedynie do opracowania kompletnych Projektów Technicznych, Wykonawczych i Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót. W szczególności w zakresie Kamienia Milowego nr 2 nie mieści s​ ię zobowiązanie do wykonania projektu budowlanego, jak i nie jest zobowiązany do uzyskania decyzji ZRID. Opis Kamienia Milowego nr 2 potwierdza zatem, że przedmiot zamówienia nie jest udzielany w klasycznej formule „zaprojektuj i wybuduj”.

Do wyjaśnień Konsorcjum NDI-DOĞUŞ dołączył załącznik nr 2. Dokument ten jest szczególnie istotny pod kątem formułowanego przez Odwołującego zarzutu, albowiem określa jego istotę oraz potwierdza, że oferta Konsorcjum NDIDOĞUŞ jest niezgodna z warunkami zamówienia – z uwagi na zastosowanie odmiennych sposobów wzmocnienia podłoża, a także przez zaniechanie wykonania wzmocnień podłoża – co jest sprzeczne z wiążącą wykonawców treścią projektu budowlanego.

Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w załączniku nr 2 do wyjaśnień przedstawiło tabelę, której analiza wskazuje, że w stosunku do szeregu obiektów wykonawca zastosował odmienny n​ iż wymagany w projekcie budowlanym sposób wzmocnienia podłoża bądź całkowicie pominął takie obiekty bądź obszary w złożonej ofercie (tj. wcale nie przewidział wzmocnienia podłoża ich zakresie). Odwołujący załączył do Odwołania zestawienie, z którego wynika w jakim zakresie i w jaki sposób Konsorcjum NDI-DOĞUŞ niezgodnie z dokumentami zamówienia przewidziało wzmocnienia podłoża. W złożonych tabelach porównawczych dokonał zestawienia wymogów wynikających z projektu budowlanego oraz rozwiązań zastosowanych w ofercie Konsorcjum NDIDOĞUŞ (a opisanych w załączniku nr 2 do wyjaśnień), zaś w dwóch skrajnie prawych kolumnach (Zmiana i Rodzaj zmiany) opisano na czym polega odmienności rozwiązania zastosowanego przez wykonawcę w ofercie.

Rozbieżności występują w kilkudziesięciu przypadkach w ofercie Konsorcjum NDI-DOĞUŞ, zarówno w stosunku do trasy głównej, jak i w przypadku zbiorników, obiektów, węzłów o​ raz sieci. Wszystkie te rozbieżności pomiędzy projektem budowlanym oraz ofertą (wraz z​ wyjaśnieniem na czym polegają) opisane zostały w załączonych do Odwołania tabelach porównawczych. Z analizy przedłożonych przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wyjaśnień jednoznacznie wynika, że wykonawca w sposób bezpodstawny zastosował rozwiązania projektowe odmienne niż wymagane treścią dokumentów zamówienia dla Postępowania (​ por. Tom VI projektu budowlanego). Cała treść tabeli porównawczej załączonej do Odwołania, w zakresie punktów, dla których w kolumnie „Zmiana” wskazano kolorem czerwonym „Zmiana w stosunku do wiążącego Projektu Budowlanego” potwierdza i opisuje elementy oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ, które są niezgodne z treścią dokumentów zamówienia obowiązujących w Postępowaniu. Powyższe skutkuje niezgodnością treści oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z

dokumentami zamówienia, zaś Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w złożonych wyjaśnieniach przyznało, że te niezgodności w istocie istnieją.

Zarzut nr 3

Podstawy faktyczne i prawne odrzucenia oferty Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w Tomie I SWZ pt. Instrukcja d​ la wykonawców wraz z formularzami („IDW”) w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi przygotowanie koniecznych opracowań projektowych (m.in. projektu technicznego oraz projektu wykonawczego) na podstawie projektu budowlanego (PB) zatwierdzonego decyzją o​ zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej oraz budowa drogi ekspresowej o długości o​ k. 23,407 km na odcinku od km 27+403 do km 50+810,20 wraz z dwunawowym tunelem p​ od Odrą.

Dokumentem wiążącym Wykonawców jest projekt budowlany zatwierdzony decyzją ​ZRID, jak również dokumenty z postępowań administracyjnych poprzedzających uzyskanie Decyzji ZRID oraz w toku postępowania administracyjnego w ramach którego została wydana ta decyzja. Zakres wiążących dokumentów określony został w PFU. Zgodnie z pkt 1.2. PFU wykonawca w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i Czasu na Ukończenie zrealizuje przedmiot zamówienia na podstawie wiążącego Projektu Budowlanego zatwierdzonego decyzją ZRID oraz dokumentów przekazanych przez Zamawiającego: (1) decyzji o​ środowiskowych uwarunkowaniach (DŚU) wydanej przez Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Szczecinie znak: W ONSOŚ.4200.1.2016.DK z 6 kwietnia 2017 r., decyzji Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska znak:

DOOŚoaII.4210.29.2017.EK z 19 grudnia 2017 r. oraz postanowienia uzgadniającego warunki realizacji przedsięwzięcia, (2) danych klimatycznych oraz (3) aktualnych uwarunkowaniach wynikających z posiadanych uzgodnień, opinii, porozumień zawartych w Projekcie Budowlanym.

Zakres związania wykonawców biorących udział w Postępowaniu decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach („DŚU”) oraz postanowieniem uzgadniającym warunki realizacji przedsięwzięcia, jak również uzgodnieniami, opiniami, porozumieniami zawartymi w Projekcie Budowlanym potwierdza dodatkowo pkt 1.2.1. PFU. Stosownie do jego postanowień wykonawca zrealizuje przedmiot zamówienia zgodnie z Projektem Budowlanym, warunkami zawartymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, postanowieniu uzgadniającym warunki realizacji przedsięwzięcia oraz decyzji ZRID.

Dokumenty wskazane w pkt 1.2.1. PFU określają szereg uwarunkowań dotyczących realizacji robót stanowiących przedmiot zamówienia, w tym także w odniesieniu do miejsca lokalizacji zaplecza głównego, ale także miejsc składowania materiałów oraz zakładu prefabrykacji.

W tym zakresie w pierwszej kolejności wskazać należy na postanowienie Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Szczecinie z 19 lutego 2025 r. nr W ONS.4222.3.2024.KK. („Postanowienie RDOŚ z 19 lutego 2025 r”.) wydane na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy z​ 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (tekst jedn.: Dz. U. z 2024 r. poz. 1112 z późn. zm.) w związku z postępowaniem w przedmiocie wydania Decyzji ZRID.

Postanowienie RDOŚ z 19 lutego 2025 r. ustanawia m.in. następujące wymogi i ograniczenia: (1) Zaplecza budowy będą lokalizowane w docelowym pasie drogowym. Główne zaplecze budowy wraz bazą materiałową będzie lokalizowane na obszarze węzłów drogowych: Police, Modrzewie, Goleniów oraz Miejscach Obsługi Podróżnych. (vide: s. 21 Postanowienia RDOŚ z 19 lutego 2025 r.) (2) Główne zaplecze budowy wraz z bazą materiałową będzie lokalizowane na obszarze węzłów drogowych: Police (km 29+000), Modrzewie (44+700), Goleniów (km 49+300 – 49+900) oraz Miejscach Obsługi Podróżnych w km 47+300, tj. poza obszarami cennymi przyrodniczo, ograniczając w ten sposób wycinkę drzew i krzewów do niezbędnego minimum, tj. jedynie w granicach pasa drogowego (vide: s. 30 Postanowienia RDOŚ z 19 lutego 2025 r.)

Lokalizacja głównego zaplecza budowy oraz bazy materiałowej została w analogiczny sposób określona w Raporcie oddziaływania na środowisko („Raport OnŚ”). Zgodnie z​ pkt 7.3.1.Raportu OnŚ główne zaplecze budowy wraz z bazą materiałową będzie lokalizowane na obszarze węzłów drogowych: Police (km 29+000), Modrzewie (44+700), Goleniów (km 49+300 – 49+900) oraz Miejscach Obsługi Podróżnych w km 47+300.

1 lipca 2025 r., działając na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp, Zamawiający wystosował d​ o Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wezwanie do wyjaśnienia treści oferty (pismo nr GDDKiA OSz.D-3.2410.11.2024.23.abw).

W pytaniu nr 6 Zamawiający zapytał Konsorcjum NDI-DOĞUŞ ​C zy Oferent przeanalizował i ujął w Ofercie zapewnienie miejsca dla zaplecza budowy oraz zakładu prefabrykacji,

składowania elementów oraz technologii TBM?

Na powyższe wezwanie Konsorcjum NDI-DOĞUŞ udzieliło odpowiedzi 14 lipca 2025 r. (pismo L.dz. PUUPP/EN/0005T/07/2025). Odpowiadając na pytanie, Konsorcjum NDI-DOĞUŞ udzieliło odpowiedzi zgodnie z którą oświadczyło: Wykonawca potwierdza, że przeanalizował i ujął w Ofercie zapewnienie miejsca dla zaplecza budowy oraz zakładu prefabrykacji, składowania elementów oraz dla technologii TBM. Dla potrzeb realizacji inwestycji Wykonawca wykonał analizę dotyczącą lokalizacji zapleczy głównych, lokalizacje zostaną uzgodnione na etapie przygotowania do realizacji inwestycji z Inwestorem i odpowiednimi organami administracji państwowej:

1. Zaplecze Główne – preferowana lokalizacja ok. 34+500; 2)Zaplecze Główne – lokalizacja rezerwowa ok. 40+300; 3)Zaplecze Główne – lokalizacja rezerwowa II ok. 47+000.

Zakład Prefabrykacji będzie mieścił się na zapleczu głównym Wykonawcy. Place magazynowe dla potrzeb osiągnięcia pełnej wytrzymałości segmentów będą zlokalizowane także przy zapleczu głównym. (pokr. – autor Odwołania).

Wykonawca tak rozplanował układ zapleczy, aby zmieścić się w granicach określonych decyzją ZRID. Jako lokalizacja zaplecza głównego oraz zakładu prefabrykacji, jak również placów magazynowych wskazany został kilometr (ok.)

34+500. Wprawdzie Konsorcjum NDI-DOĞUŞ podało w ww. odpowiedzi jedynie kilometraż (pikietaż) bez wskazania, że chodzi o trasę główną, ale wartość tego pikietażu wskazuje b​ ez jakichkolwiek wątpliwości, że chodzi właśnie o trasę główną. Żaden droga wchodząca ​ zakres rzeczowy zamówienia nie jest bowiem oznaczona pikietażem o takiej wartości. w Wskazana lokalizacja jest bezpośrednio sprzeczna z ww. Postanowieniem RDOŚ z 19 lutego 2025 r. Pikietaż wskazany w odpowiedzi na pytanie nr 6 nie pozostawia wątpliwości, ż​ e Konsorcjum NDI-DOĞUŞ zaplanowało lokalizację zaplecza głównego w miejscu niedozwolonym w świetle wiążących dokumentów, o których mowa w pkt 1.2.1 PFU. ​ la przypomnienia Postanowienie RDOŚ z 19 lutego 2025 r. oraz Raport OnŚ stanowi, D ż​ e główne zaplecze budowy wraz z bazą materiałową będzie lokalizowane na obszarze węzłów drogowych: Police (km 29+000), Modrzewie (44+700), Goleniów (km 49+300 – 49+900) oraz Miejscach Obsługi Podróżnych w km 47+300, tj. poza obszarami cennymi przyrodniczo, ograniczając w ten sposób wycinkę drzew i krzewów do niezbędnego minimum, tj. jedynie w granicach pasa drogowego. Mimo tak jednoznacznej odpowiedzi udzielonej przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ na pytanie nr 6 (z czego wynika, że na etapie przygotowania i​ składania oferty takie rozwiązanie przyjął (kalkulował) ww. wykonawca w swojej ofercie) Zamawiający 1 sierpnia 2025 r. (pismo GDDKiA OSz.D-3.2410.11.2024.28.abw), zwrócił s​ ię do Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z kolejnym pytaniem: Czy Wykonawca uwzględnił w Ofercie ograniczenia wynikające z zakresu zajęcia te-renu wskazanego w decyzji ZRID w tym ​ zakresie możliwości lokalizowania placów składowych i zaplecza budowy dla prac tunelowych? W jaki sposób Oferent w zamierza zagospodarować zaplecze w preferowanej lokalizacji ok. 35+500, mając na względzie ograniczenia zajęcia terenu wynikające z decyzji ZRID? Co niezwykle istotne dla sprawy Zamawiający zadał pytanie dotyczące tego, w jaki sposób Oferent zamierza zagospodarować zaplecze w preferowanej lokalizacji ok. 35+500, mimo tego, że Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wcale nie zakładało i nie podało takiej lokalizacji ​ swoich wyjaśnieniach z 14 lipca 2025 r. W wyjaśnieniach tych Konsorcjum NDI-DOĞUŞ podało lokalizację 34+500. w Jedynym wytłumaczeniem tak niecodziennego sposobu postępowania Zamawiającego jest zamiar doprowadzenia wyjaśnień treści oferty udzielonych przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ d​ o stanu zgodności z dokumentami zamówienia. Wskazanie przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ głównego zaplecza budowy w pierwotnie podanej lokalizacji (34+500) jest w sposób oczywisty sprzeczny SW Z w zakresie opisanym powyżej. W tym kontekście warto zadać sobie jedno pytanie: po co w ogóle Zamawiający dopytywał o ulokowanie zaplecza, skoro w pierwszej udzielonej przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ odpowiedzi wyraźnie i jednoznacznie (z podaniem kilometrażu) kwestię tę przesądzono?

Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z 1 sierpnia 2025 r. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ złożyło wyjaśnienia z 20 sierpnia 2025 r. (pismo L. dz. PUUPP/AJ/0007T/082025). ​W wyjaśnieniach tych, ewidentnie pod wpływem podpowiedzi zawartej w pytaniu, Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wskazało, że „(…) Wykonawca wskazuje, że planuje lokalizację Głównego Zaplecza Budowy (w tym Biura Budowy) w obszarze MOP „Bolesławice”. Na marginesie, Konsorcjum NDI-Dogus informuje, że preferowana lokalizacja zaplecza ok. 35+500 (o której mowa w akapicie pierwszym powyżej) jest właściwa, a w poprzednich wyjaśnieniach Wykonawcy wystąpiła omyłka pisarska z błędnym pikietażem 34+500”.

W odpowiedzi Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z 20 sierpnia 2025 r. w sposób oczywisty nastąpiła zmiana wyjaśnień w

stosunku do pierwotnej treści oferty (zmiana oferty). W żadnym, jednakże przypadku zmiany lokalizacji zaplecza głównego dokonanej w wyjaśnieniach z 1 sierpnia 2​ 025 r. w stosunku do lokalizacji zaplecza głównego wskazanej w wyjaśnień z 14 lipca 2025 r. nie można traktować jako omyłki pisarskiej.

Pierwotnie lokalizacja zaplecza głównego została określona przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w kilometrażu 34+500. Z kolei w wyjaśnieniach z 20 sierpnia 2025 r. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ podaje już Wykonawca wskazuje, że planuje lokalizację Głównego Zaplecza Budowy (w tym Biura Budowy) w obszarze MOP „Bolesławice”. Rzecz jednakże w tym, że MOP Bolesławice znajduje się kilometrażu 47+200. Omyłką pisarską (polegającą na podaniu lokalizacji ​ kilometrażu 34+500 zamiast w kilometrażu 35+500) Konsorcjum NDI-DOĞUŞ tłumaczy tylko zmianę lokalizacji w zaplecza technologicznego budowy tunelu, którego lokalizacji ​ pierwotnych wyjaśnieniach z 14 lipca 2025 r. w ogóle nie podawało (!), Merytoryczna zmiana w wyjaśnieniach z 20 w sierpnia 2025 r. obejmuje przecież zmianę lokalizacji zaplecza głównego z pierwotnej lokalizacji w kilometrażu 34+500 na lokalizację na obszarze MOP „Bolesławice” (w kilometrażu 47+200), a zmiana ta nie jest w żaden sposób wyjaśniana.

Całkowita odmienność zapisu kilometraży obu lokalizacji wyklucza możliwość popełnienia omyłki pisarskiej. Na klawiaturze komputera znaki cyfr opisujących kilometraż pierwotnie podanej lokalizacji zaplecza głównego oraz MOP-u Bolesławice są tak od siebie odległe, ż​ e wyklucza to przypadkowy błąd pisarski. Nietrudno dostrzec, że także cyfry tworzące zapis omawianych lokalizacji są rożne co dodatkowo wyklucza możliwość popełnienia omyłki. Teza o omyłce pisarskiej mogłaby być przedmiotem rozważań, gdyby błąd w zapisie dotyczył jednej lub dwóch cyfr. Tymczasem w omawianym przypadku zgodne jedynie są dwa ostatnie zera (!).

Próba wyjaśnienia zmiany lokalizacji zaplecza głównego jako rzekomej omyłki pisarskiej nie znajduje też żadnego uzasadnienia w świetle przyjętego w prawie cywilnym oraz ​ orzecznictwie KIO rozumienia oczywistości omyłki. Podanie pierwotnej lokalizacji zaplecza głównego nie nosi żadnych w znamion omyłki oczywistej. Po pierwsze bowiem trudno w ogóle uznać, że jest to omyłka, a nie świadomy zamiar zlokalizowania zaplecza właśnie tam. Przecież dopiero po zwróceniu uwagi przez Zamawiającego i po dodatkowych wyjaśnieniach Konsorcjum NDI-DOĞUŞ możliwe stało się ustalenie lokalizacji zakładanego zaplecza głównego.

Przecież, gdyby nie wyjaśnienia z 1 sierpnia 2025 r., to Zamawiający nie byłby ​ stanie samodzielnie ustalić, że treść oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ obejmuje zamiar zlokalizowania zaplecza w głównego właśnie na obszarze przyszłego MOP „Bolesławice”, a nie w innej lokalizacji.

W wyjaśnieniach z 20 sierpnia 2025 r. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ dokonuje gruntownych modyfikacji swoich pierwotnych wyjaśnień z 14 lipca 2025 r. nie tylko w zakresie lokalizacji zaplecza głównego, ale stara się celowo zagmatwać swoje wyjaśnienia, aby utrudnić stwierdzenie sprzeczności treści swoje oferty. Otóż w wyjaśnieniach z 20 sierpnia 2025 r. stara się zasugerować, że lokalizacja pierwotnie podana (kilometraż 34+500) nie dotyczył zaplecza głównego, ale zaplecza technologicznego budowy tunelu. W wyjaśnieniach z 20 sierpnia 2​ 025 r. pisze bowiem Konsorcjum NDI-DOĞUŞ informuje, że preferowana lokalizacja zaplecza ok. 35+500 (o której mowa w akapicie pierwszym powyżej) jest właściwa, a w poprzednich wyjaśnieniach Wykonawcy wystąpiła omyłka pisarska z błędnym pikietażem 34+500. ​W pierwotnych wyjaśnieniach z 14 lipca 2025 r. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w kilometrażu 34+500 wskazywało lokalizację zaplecza głównego budowy, a nie zaplecza technologicznego budowy tunelu. W wyjaśnieniach z 14 lipca 2025 r.

Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w żaden sposób nie odnosiło się do lokalizacji zaplecza technologicznego budowy tunelu, gdyż nie było t​ o przedmiotem zapytania Zamawiającego. Nagła zmiana przeznaczania lokalizacji ​ kilometrażu 35+500 (rzekomo omyłkowo podanej jako kilometraż 34+500) ma na celu jedynie „ratowanie” wyjaśnień z w 14 lipca 2025 r., gdyż w istocie w lokalizacji 35+500 jest dopuszczalne zorganizowanie zaplecza technologicznego budowy tunelu. Nie jest, jednakże żadną miarą dopuszczalne ulokowanie tam zaplecza głównego budowy, a przecież jaką lokalizację dla zaplecza głównego Konsorcjum NDI-DOĞUŞ podało w swoich wyjaśnieniach z​ 14 lipca 2025 r.

W ocenie Odwołującego zaoferowanie (uwzględnienie w ofercie i wycena) Zamawiającemu realizacji przedmiotu zamówienia z sposób przewidujący lokalizację zaplecza głównego budowy w kilometrażu 34+500, co do czego nie ma żadnych wątpliwości, a wskazują n​ a to pierwotnie złożone wyjaśnienia, stanowi podstawę odrzucenia oferty określoną ​ art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jest bowiem sprzeczne z przywoływanymi powyżej dokumentami zamówienia. w Niedopuszczalne negocjacje treści oferty Opisana sekwencja zdarzeń związanych z lokalizacją zaplecza głównego budowy wskazuje, że pomiędzy Zamawiającym, a Konsorcjum NDI-DOĞUŞ doszło de facto i de iure

​do negocjacji treści oferty. Sposób dokonania przez Zamawiającego wezwania z 1 sierpnia 2025 r. wskazuje, że Zamawiający zdawał sobie sprawę, że wyjaśnienia udzielone przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ 14 lipca 2025 r. w sposób ewidentny potwierdzają wybór lokalizacji zaplecza głównego w miejscu sprzecznym z dokumentami zamówienia (kilometraż 34+500). Zapewne z tego powodu Zamawiający w zadanym pytaniu „podpowiedział” Konsorcjum NDIDOĞUŞ lokalizację w kilometrażu 35+500, gdyż spodziewał się, że Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wykorzysta ją do modyfikacji swoich wyjaśnień tak, aby nie były one już w sposób tak oczywisty sprzeczne z SW Z, jak ma to miejsce w przypadku pierwotnie złożonych wyjaśnień z 14 lipca 2025 r.

W świetle pierwotnych wyjaśnień Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z 14 lipca 2025 r. cel wykorzystania lokalizacji był całkowicie jasny i nie mógł budzić żadnych wątpliwości. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ napisało bowiem, że chce użyć tej lokalizacji do zorganizowania n​ a niej zaplecza głównego. Co więcej - o tym, że lokalizacja ta (34+500) ma być użyta n​ a potrzeby zorganizowania tam zaplecza głównego świadczy zarówno zdanie wstępne („Dla potrzeb realizacji inwestycji Wykonawca wykonał analizę dotyczącą lokalizacji zapleczy głównych…”), jak i treść pkt 1 wyliczenia („1) Zaplecze Główne – preferowana lokalizacja o​ k. 34+500”). W świetle obiektywie jasnej i niebudzącej wątpliwości treści wyjaśnień Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z 14 lipca 2025 r. pytanie Zamawiającego z 1 sierpnia 2025 r. c​ el wykorzystania lokalizacji nie ma żadnego sensu. Zamawiający pyta bowiem o cel lokalizacji, który przecież zgodnie z udzielonymi wyjaśnieniami jest zupełnie jasny i do tego twierdzi w pytaniu, że jako lokalizację preferowaną przez wykonawcę Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wskazało lokalizację w zupełnie innym kilometrażu (34+500).

Jako jedyne wytłumaczenie dla zadania pytania w taki właśnie sposób jawi się zamiar zwrócenia uwagi Konsorcjum NDIDOĞUŞ na sprzeczność pierwotnych wyjaśnień z​ wymaganiami środowiskowymi oraz sui generis próba zasugerowania wykonawcy sposobu sanowania jego pierwotne udzielonych odpowiedzi.

Zarzut nr 4

Zatajenie informacji w sprawie kar umownych W zakresie tego zarzutu Odwołujący Konsorcjum PORR przedstawił analogiczną argumentację jak Odwołujący PORR w odwołaniu KIO 4921/26 w odniesieniu do zarzutów dotyczących kwestii ewentualnego zatajenia przez NDI informacji o karach umownych ​ e wcześniejszym postępowaniu. w Nieprawdziwe informacje w sprawie doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika robót mostowych budowy tunelu Zgodnie z postanowieniami pkt 8.2.4. IDW wykonawcy obowiązani byli wskazać na spełnienie warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej i zawodowej osobę proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu. Osoba ta miała posiadać doświadczenie zawodowe obejmujące minimum 12 miesięcy doświadczenia w okresie trwania robót tunelowych przy realizacji min. 1 zadania obejmującego budowę tunelu o długości ​ in. 1000 m metodą tarczową (pełnoprzekrojową) na stanowisku Kierownika Budowy m l​ ub Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu.

Konsorcjum NDI-DOĞUŞ do pełnienia Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu wskazało p. P.K., zaś jako jego doświadczenie podało pełnienie funkcji Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu w okresie 02.2022 – 03.2025 w ramach inwestycji Budowa tunelu kolejowego na odcinku linii kolejowej nr 550 (oś 23) w Łodzi. Odcinek: Odolanowska – Polesie oraz Polesie – Śródmieście.

Personalia osoby pełniącej funkcję kierownika budowy Wedle informacji z dzienników budowy przedmiotowego zadania inwestycyjnego osoba o​ imieniu i nazwisku p. P.K. nie pełniła jakiejkolwiek funkcji w ramach tego zadania inwestycyjnego. Dzienniki budowy nie wykazują takiej osoby jako kierownika budowy, ani jako kierownika robót w jakiejkolwiek branży, w tym w szczególności nie wskazują, aby osoba t​ e pełniła funkcję wskazaną w Wykazie osób złożonym przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ, t​ j. funkcję Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu. W dziennikach tych występuje osoba o podobnym imieniu i nazwisku jak p. P.K., czyli p. P. (zamiast Paweł – przyp. Izby). Osoba ta jest wpisana w dziennikach budowy, lecz nie jako Kierownik Robót Mostowych budowy tunelu. Osoba ta jest wpisywana zawsze jako kierownik robót mostowych, przy czym jako kierownicy robót mostowych – tunelowych wpisane są zupełnie inne osoby, tj.:

1. w dzienniku budowy dla zamierzenia budowlanego pn. Budowa tunelu kolejowego ​ na Odcinku linii kolejowej nr 550 (oś 23) od km 2 + 222,80 do km 3 + 108,88 pomiędzy komorą Odolanowska i komorą Polesie - etap I budowa tunelu kolejowej – Tunel technologiczny na potrzeby drążenia tunelu maszyną

TBM wpisany jest p. M.M.; 2.w dzienniku budowy dla zamierzenia budowlanego pn. Budowa tunelu kolejowego ​ na Odcinku linii kolejowej nr 550 (0323) od km 1 + 129,32 do km 2 + 065,48 pomiędzy komorą Polesie i komorą Śródmieście - etap I budowa tunelu kolejowej – Tunel technologiczny jako kierownicy robót mostowych – tunelowych wpisani są p. M.M. ​ oraz p. S.P.

Nieprawdziwe informacje dotyczące ilości tuneli oraz długości tunelu Zakładając, że Konsorcjum NDI-DOĞUŞ chciało spełnić warunek udziału w postępowaniu wskazując do pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu p. P.K.., t​ o podając w Wykazie osób informacje na temat jego doświadczenia podało szereg informacji z gruntu nieprawdziwych.

Zakres podanych informacji sprzecznych z rzeczywistym stanem rzeczy wskazuje, że Konsorcjum NDI-DOĞUŞ nie działało w warunkach rażącego niedbalstwa, lecz dopuściło się działania o charakterze celowym (kierunkowym), znamiennym bezpośrednim zamiarem wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Nieprawdziwą informacją przedstawioną przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ jest bowiem informacja o długości tunelu, p​ rzy budowie którego p. P. K. miał rzekomo pełnić funkcję Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu. W wykazie osób Konsorcjum NDI-DOĞUŞ podaje, że p. P. K. pełnił tą funkcję w ramach inwestycji pn. Budowa tunelu kolejowego na odcinku linii kolejowej nr 550 (oś 23) ​ Łodzi. Odcinek: Odolanowska – Polesie oraz Polesie – Śródmieście. W tym miejscu zwrócić należy szczególną w uwagę na opis tego zadania, który podało Konsorcjum NDI-DOĞUŞ, t​ j. na fragment Odcinek: Odolanowska – Polesie oraz Polesie – Śródmieście. Taki opis, jak s​ ię wydaje, ma stworzyć wrażenie, że dotyczy jednolitego tunelu wykonywanego w ramach zamierzenia budowlanego Budowa tunelu kolejowego na odcinku linii kolejowej nr 550 (oś 23) w Łodzi.

Zgodnie z faktycznym stanem rzeczy mającym miejsce w ramach Budowy tunelu kolejowego na odcinku linii kolejowej nr 550 (oś 23) w Łodzi nie został wykonany jeden tunel na odcinku (jak to opisuje Konsorcjum NDI-DOĞUŞ) Odolanowska – Polesie oraz Polesie – Śródmieście. Faktycznie na tym odcinku znajdują się dwa samodzielne tunele (tunel Odolanowska – Polesie oraz tunel Polesie – Śródmieście) rozdzielone podziemną stacją (komorą) Polesie. Nie jest t​ o zatem jeden tunel, lecz dwa odrębne tunele. Co więcej – nie łączą się one ze sobą bezpośrednio, lecz każdy z nich wpada do obiektu kubaturowego, jakim jest podziemna stacja (komora) Polesie. Niezgodna z wymaganiami SW Z jest także długość tuneli., Zgodnie z​ pozwoleniami na budowę dla tuneli wykazywanych przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ, ​ Wykazie osób długości tych tuneli wynoszą odpowiednio: w (1) tunel Odolanowska – Polesie – długość 886,20 m; (2) tunel Polesie – Śródmieście – długość 936,16 m.

Nieprawdziwe informacje dotyczące Odcinka Odolanowska – Polesie Wykazywany przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ Odcinek Odolanowska – Polesie oraz Polesie – Śródmieście to nie jeden tunel, ale trzy odrębne obiekty budowlane, tj. dwa tunele oraz podziemna stacja (komora). Dla każdego z trzech ww. obiektów wydano odrębne pozwolenia na budowę.

Wykonywanie na odcinku linii kolejowej 550 (oś 23) dwóch samodzielnych tuneli (odrębnych obiektów budowlanych) rozdzielonych stacją (komorą) Polesie ma istotne znaczenie dla oceny spełnienia przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ warunku udziału w postępowaniu za pomocą doświadczenia zawodowego p. P. K. W postanowieniach IDW Zamawiający wskazał, ż​ e za tunel Zamawiający uzna obiekt, w rozumieniu: (1) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1518) wydanego na podstawie art. 7 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 pkt 2 ustawy z 7 lipca 1994 roku prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351, z 2022 r. poz. 88), jak również uprzednio obowiązującego rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. z 2000 nr 63 poz. 735 ze zm.). (2) Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 10 września 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie (Dz.U. z 1998 nr 151 poz. 987 ze zm.), (3) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 17 czerwca 2011 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane metra i ich usytuowanie (Dz. U. z 2011 nr 144 poz. 859); Mając na uwadze, że tunel wykazywany w stosunku do p. P. K. nie był tunelem drogowym ocena jego długości powinna następować przez pryzmat postanowień rozporządzeń wskazanych w pkt (2) i (3) powyżej. Przepisy rozporządzenia

Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 10 września 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie (Dz.U. z 1998 nr 151 poz. 987 ze zm.) nie precyzują j​ ak określać długość tunelu, jednakże postanowienia rozporządzenia Ministra Infrastruktury z​ 17 czerwca 2011 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane metra i ich usytuowanie (Dz. U. z 2011 nr 144 poz. 859) czynią to już bardzo szczegółowo. Zgodnie z definicją legalną wyrażoną w § 2 pkt 30 tego rozporządzenia przez tunel rozumie się budowlę między stacjami metra, stanowiącą szlak metra lub część szlaku metra obudowanego całkowicie lub częściowo, w której suma powierzchni otworów nie przekracza 20% całkowitej powierzchni obudowy. Zatem w sposób jednoznaczny zakres długości tunelu nie obejmuje stacji. Jakkolwiek przepisy rozporządzenia Ministra Transportu i​ Gospodarki Morskiej z 10 września 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie (Dz.U. z 1998 nr 151 poz. 987 ze zm.) n​ ie wskazują sposobu określania długości tunelu kolejowego, to sposób ten został wskazany w Warunkach technicznych dla kolejowych obiektów inżynieryjnych Id-2 stanowiących Załącznik do zarządzenia Nr 29/2005 Zarządu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z​ 5 października 2005 r. („Warunki Techniczne PKP PLK”). Zgodnie z Warunkami Technicznymi PKP PLK (vide: Dział 5 pt. Tunele liniowe) długość tunelu to odległo między punktami przecięcia osi części tunelu z pionowymi płaszczyznami prostopadłymi do tej osi, przechodzącymi przez najbardziej wysunięte punkty konstrukcji części tunelu, mierzona wzdłuż osi tunelu na poziomie niwelety linii kolejowej.

Definicja ta jest zatem de facto analogiczna jak w przypadku rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 17 czerwca 2011 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane metra i ich usytuowanie (Dz. U. z 2011 nr 144 poz. 859), g​ dyż granice tunelu wyznacza na pionowych płaszczyznach prostopadłych do tej osi, przechodzących przez najbardziej wysunięte punkty konstrukcji części tunelu. W omawianym przypadku są do ściany komory (stacji) Polesie, do których tunel dochodzą. Zarazem tunelem nie jest sama stacja.

Fakt, że w komorze (stacji) Polesie nie wykonywano tunelu (w tym w szczególności tunelu metodą tarczową (pełnoprzekrojową)) potwierdzają jednoznacznie dzienniki budowy dla tego zamierzenia budowlanego. Żaden z wpisów w tym dzienniku budowy nie potwierdza realizacji tunelu, a jedynie samej komory jako podziemnego obiektu kubaturowego.

Z uwagi na fakt, ż​ e wszystkie ww. trzy w obiekty budowlane realizowane były na podstawie odrębnych pozwoleń na budowę to dla każdej z budów wydano odrębny dziennik budowy. O ile ​ dziennikach budowy dot. tunelu pierwszego, czyli tunelu budowanego na odcinku Odolanowska – Polesie oraz dot. w tunelu drugiego, czyli tunelu budowlanego na odcinku Polesie Śródmieście są wpisywani kierownicy robót tunelowych, to w przypadku dziennika budowy stacji (komory) Polesie w ogóle nie jest wpisany jakikolwiek kierownik robót tunelowych.

Do najniższej kondygnacji komory (stacji) Polesie (kondygnacja – 3) dochodzą wprawdzie d​ wa tunele wykonywane metodą TBM, ale po pierwsze są to całkowicie odrębne od komory obiekty budowlane (wykonywane na podstawie odrębnych pozwoleń na budowę), a po drugie komora (stacja) Polesie nie powstała przez budowę tunelu metodą tarczową (pełnoprzekrojową), lecz jako obiekt budowany zrealizowany w ścianach szczelinowych.

Niewykonywanie tunelu metodą tarczową (pełnoprzekrojową) w obrębie stacji (komory) Polesie Stacja (komora) Polesie znajduje się mniej więcej pośrodku odcinka Odolanowska – Polesie oraz Polesie – Śródmieście wskazanego przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w Wykazie osób. Stacja ta rozdziela oba tunele; (1) tunel Odolanowska – Polesie oraz (2) tunel Polesie – Śródmieście. W stacji Polesie nie był, jednakże wykonywany tunel metodą tarczową (pełnoprzekrojową), gdyż obiekt ten powstał jako obiekt w ścianach szczelinowych. W trakcie robót do komory (stacji) Polesie nastąpiło jedynie wejście (wprowadzenie) maszyny TBM d​ o wykonanej już komory oraz techniczne przeprowadzenie maszyny przez komorę. Nigdy jednak w komorze (stacji) Polesie nie miała miejsca budowa tunelu metodą tarczową (pełnoprzekrojową). Rozbieżności w stosunku do stanu faktycznego wykazane przez Odwołującego wskazują bez jakichkolwiek wątpliwości, że Konsorcjum NDI-DOĞUŞ przedstawiło informacje nieprawdziwe, co powinno zostać objęte sankcją wykluczenia z​ postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp.

Nieprawdziwe informacje w sprawie doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji projektanta tunelu Zgodnie z postanowieniami pkt 8.2.4. IDW wykonawcy obowiązani byli wskazać na spełnienie warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej i zawodowej osobę proponowana do pełnienia funkcji Projektanta tunelu. Osoba ta miała posiadać doświadczenie zawodowe przy opracowaniu dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę co najmniej 1 tunelu drogowego o długości min. 1000 m wykonywanego metodą tarczową na stanowisku/stanowiskach: Głównego Projektanta

​lub Projektanta Tunelu.

Konsorcjum NDI-DOĞUŞ do pełnienia tej funkcji wskazało p. Tima B., zaś jako jego doświadczenie zawodowe podało pełnienie funkcji Projektanta Tunelu dla inwestycji: Projekt budowy autostrady A20 przecinającej rzekę Łabę, w pobliżu Glückstadt, na północny zachód od Hamburga, Niemcy.

Informacje związane z doświadczeniem zawodowym p. Tima B. dotyczącym udziału opracowywaniu dokumentacji projektowej dla inwestycji: Projekt budowy autostrady A20 przecinającej rzekę Łabę, w pobliżu Glückstadt, na północny zachód od Hamburga, Niemcy. są niezgodne z prawdą. Jak wynika z analizy opracowań projektowych dla tej inwestycji p.

T.B.. nie pełnił funkcji Projektanta Tunelu, ale jedynie prawdopodobnie jedynie pełnił funkcję projektanta sprawdzającego w stosunku do niektórych opracowań projektowych wchodzących w zakres dokumentacji projektowej tego zadania inwestycyjnego. Charakter zaangażowania p. Tima B. (projektant sprawdzający) opracowanie przedmiotowej dokumentacji projektowej ​ żadnym przypadku nie może być traktowane jako wystarczające do spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W w treści warunku Zamawiający wskazywał bowiem, że osoba wskazana do pełnienia funkcji Projektanta tunelu powinna posiadać doświadczenie zawodowe przy opracowaniu dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę co najmniej 1 tunelu drogowego o długości min. 1000 m wykonywanego metodą tarczową.

Zamawiający sprecyzował zatem, że oczekuje doświadczenia „przy opracowaniu dokumentacji projektowej”, co jednoznacznie wskazuje, ż​ e osoba proponowana do pełnienia funkcji Projektanta tunelu powinna posiadać doświadczenie obejmujące opracowanie dokumentacji, a nie jedynie jej sprawdzenie.

Zwrócić należy też uwagę, że Zamawiający oczekiwał doświadczenia w charakterze Głównego Projektanta lub Projektanta tunelu. Z takiego sprecyzowania charakteru roli w zespole projektowym widać jednoznacznie, że warunek udziału w postępowaniu referował d​ o doświadczenia osoby ponoszącej odpowiedzialność opracowaną dokumentację projektową, Skoro w treści omawianego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wskazała Projektant głównego i projektanta tunelu, to nie sposób uznać, że ta ostatnia funkcja (projektant tunelu) obejmuje też projektanta sprawdzającego. Trudno powiem wskazać jakiekolwiek aspekty aktywności projektanta sprawdzającego, które były podobne do funkcji Projektanta głównego, zwłaszcza wobec wyeksponowania w treści warunku aspektu „opracowywania dokumentacji”. Ponadto dla rozumienia postanowień SW Z istotne znaczenie ma także fakt, że Zamawiający jest największym inwestorem w zakresie dróg publicznych ​ Polsce. Gdyby taki Zamawiający dopuszczał doświadczenie w wykonywaniu funkcji projektanta sprawdzającego to w opisałby to wprost w treści warunku udziału w postępowaniu. Jako aktywny uczestnik szeregu procesów inwestycyjnych Zamawiający w pełni świadomie posługuje się pojęciami „projektanta” i „projektanta sprawdzającego”, czemu wielokrotnie dawał wyraz w treści dokumentów zamówienia dla prowadzanych przez siebie postępowań o​ udzielenie zamówienia publicznego. Pominięcie w treści omawianego warunku udziału ​ postępowaniu „projektanta sprawdzającego” jawi się zatem jako działanie przemyślane w i​ celowe.

Z punktu widzenia zarzucanej podstawy wykluczenia z postępowania (art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP) podnieść należy, że Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w żaden sposób nie przekazało w treści Wykazu osób, że p. T.B.. w stosunku do dokumentacji projektowej dla inwestycji: Projekt budowy autostrady A20 przecinającej rzekę Łabę, w pobliżu Glückstadt, na północny zachód od Hamburga, Niemcy pełnił funkcję projektanta sprawdzającego. Przeciwnie Wykaz osób ​ tym zakresie został skonstruowany w sposób, który pozwala zapisy w nim zamieszczone rozumieć w ten sposób, że w p. T.B.. był projektantem tunelu, za zatem, że opracował l​ ub opracowywał dokumentację projektową tego obiektu. Tymczasem z dokumentów projektowych zadania Projekt budowy autostrady A20 przecinającej rzekę Łabę, w pobliżu Glückstadt, na północny zachód od Hamburga wynika, że nazwisko B. widnieje jedynie n​ a metryczce rysunku pn. Tunel wiercony Balastowanie strona południowa (oryg. Bohrtunnel Ballastierung Sudseite), jako wskazanie jednego z projektantów sprawdzających (​ oryg. gepruft). Na marginesie zauważyć należy, że w metryczce znajduje się jedynie nazwisko (bez imienia) i nie jest wiadome czy dotyczy ono właśnie p. Tima B.

Zakładając, jednakże, że p. T.B.. pełnił funkcję projektanta sprawdzającego, to fakt pełnienia tej funkcji zarazem potwierdza niewykonywanie funkcji projektanta tunelu. Nie jest bowiem dopuszczalne pełnienie jednocześnie funkcji projektanta i projektanta sprawdzającego. ​Jak wynika z analizy poszczególnych opracowań projektowych wchodzących w skład dokumentacji projektowej wykazywanej przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ jako doświadczenie p. Tima B. dokumentacja ta była opracowywana przez lika biur projektowych i inżynierskich,

​w tym: (1) IMS Ingenieur GmbH, (2) B. Ingenieure GmbH, (3) Böger + Jäkle Gessleschaft Beratender Ingenieure mbH & Co. KG, (4) Spiekermann Beratende Ingenieure oraz (5) Obermayer Planer + Beraten GmbH.

Biuro B. Ingenieure GmbH (działające w formie spółki z o.o.) na swojej stronie internetowej informuje o projektowaniu przez nie tunelu autostradowego pod Łabą na zachód od Hamburga (informując o wykonaniu studium wykonalności, projektu wstępnego i projekty wykonawczego oraz procedurze zatwierdzania planu), co, jednakże samo w sobie nie przekłada się na osobiste doświadczenie p. Tima B. jako projektanta. Co istotne dla oceny omawianego zarzutu n​ a innych rysunkach projektowych tej dokumentacji jako projektanci zostają wskazane zupełnie inne osoby, a p. T.B.. nie jest wymieniany nawet jako projektant sprawdzający, n​ ie mówiąc już o pełnieniu funkcji projektanta tunelu. Powyższe potwierdza jednoznacznie brak doświadczenia wykazywanego dla p. Tima B. przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ, a zarazem wskazuje, że Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w Wykazie osób przekazało nieprawdziwe informacje.

Dowód: rysunki projektowe z dokumentacji projektowej Neubau der A26 / A20 Nord-West-Umfahrung Hamburg (załącznik do Odwołania); Gdyby p. T.B.. był faktycznie projektantem tunelu (jak usiłuje twierdzić Konsorcjum NDI-DOĞUŞ) to byłby wskazywany jako osoba pełniąca taką funkcję na poszczególnych opracowaniach projektowych wchodzących w zakres tej dokumentacji. Taka jest zarówno europejska praktyka projektowania, jak i pośrednio wymuszają to regulacje poszczególnych państw. Jako przykład Odwołujący wskazuje chociażby projekt stanowiący OPZ ​ Postępowaniu, czyli projekt budowlany dla zadania: „Budowa zachodniego drogowego obejścia miasta Szczecin. w Budowa drogi S6 - Zachodnia Obwodnica Szczecina. Część 2: Odcinek 3 - Police - Goleniów”, gdzie każda osoba zaangażowana w proces projektowania tunelu została wskazana na poszczególnych opracowaniach projektowych.

Przedstawione przez Odwołującego dowody potwierdzają, że p. T.B.. nie był projektantem tunelu w ramach zadania:

Projekt budowy autostrady A20 przecinającej rzekę Łabę, w pobliżu Glückstadt, na północny zachód od Hamburga, Niemcy. Jednocześnie ustalenie tej okoliczności stanowiło obowiązek Konsorcjum NDI-DOĞUŞ przy przedkładaniu podmiotowego środka dowodowego w postaci Wykazu osób. Zaniechanie ustalenia tej okoliczności obciąża Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z tym skutkiem prawnym, że powinno ono zostać wykluczone z Postępowania.

Zarzut nr 5

Odwołujący z ostrożności procesowej podnosi także zarzut dot. naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w odniesieniu do wykazania warunku udziału w postępowaniu dot., zdolności technicznej i​ zawodowej w zakresie dysponowania osobami skierowanymi do pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu oraz Projektanta Tunelu.

Jeżeli w ocenie KIO okoliczności przedstawione w związku z zarzutem nr (4) nie wypełniają przesłanki wykluczenia z art.

109 ust. 1 pkt 8 Pzp, to jednakże nie można uznać, a​ by Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wykazało w sposób należyty spełnienie udziału w postępowaniu dot., zdolności technicznej i zawodowej w zakresie dysponowania osobami skierowanymi d​ o pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu oraz Projektanta Tunelu.

W takiej sytuacji Zamawiający obligatoryjnie winien unieważnić wybór oferty złożonej przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu i wezwać tego wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych.

Zamawiający 12 grudnia 2025 r. złożył odpowiedzi na oba odwołania i wniósł o ich oddalenie.

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępujących zawarte w odwołaniach, odpowiedziach na odwołania i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że wobec obu odwołań nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących ich odrzuceniem, wynikających z art. 528 Pzp.

Izba merytorycznie rozpoznała odwołania, uznając, że nie zasługują one na uwzględnienie.

Rozpoznając odwołania Izba przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania, o​ raz wszystkie wnioskowane przez Strony i Przystępującego dowody z dokumentów złożone w języku polskim lub wraz z tłumaczeniem na język polski, z wyjątkiem tych, złożonych p​ o 3 lutego 2026 r. O ile Izba dopuściła możliwość złożenia uzupełniających pism procesowych po pierwszym terminie rozprawy, to kolejne wnioski dowodowe, bez wyraźnego wykazania, ż​ e złożenie ich wcześniej nie było możliwe, na podstawie art. 541 Pzp uznała za zmierzające wyłącznie do wywołania zwłoki w postępowaniu.