Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 2525/21 WYROK z dnia 13 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawach w dniu 30 września oraz 11 października 2021r., w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę J. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Transport Osobowo-Towarowy J. Z., Wysoka Strzyżowska 227, 38-123 Wysoka Strzyżowska w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Strzyżów, przy udziale wykonawcy P. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przewóz Osób P.K., Żyznów 281, 38-111 Żyznów zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża w części Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3610 zł 13 gr (słownie: trzy tysiące sześćset dziesięć złotych trzynaście groszy). Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący : .................................... UZASADNIENIE Zamawiający - Gmina Strzyżów prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dowóz uczniów z gminy Strzyżów do szkół, w tym do specjalnych ośrodków szkolno-wychowawczych w okresie od 1 września 2021 r. do 30 czerwca 2022 r.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2021/BZP 00136007/01. W dniu 25 sierpnia 2021r. wykonawca - J. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Transport Osobowo — Towarowy J. Z. (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawcy - P. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przewóz Osób P.K. (dalej: „Wykonawca” lub „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 223 ust. 1 zd. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp — poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, mimo że pozostaje ona niezgodna z przepisami Pzp w zakresie, w jakim Przystępujący w ramach wyjaśnień treści oferty z dnia 19 sierpnia 2021 r. dokonał jej zmiany poprzez modyfikację liczby pojazdów, którą zaangażuje do realizacji zamówienia w ramach części nr 2 i 3 zamówienia, tak aby sprostać wymogom określonym w załączniku nr 9 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia” w zakresie przybliżonych godzin świadczenia usługi, liczby tras oraz ich kilometrażu; 2) art. 226 ust, 1 pkt 5 Pzp — poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego mimo, że jej treść nie odpowiada warunkom zamówienia określonym w postanowieniach § 8 ust. 1 i 3 załączników 4a-c do SWZ „Projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego” w zakresie, w jakim określono tam, że opiekę nad dziećmi w czasie przewozu sprawuje co najmniej 1 opiekun w każdym z pojazdów oraz, że opiekunem nie może być kierowca pojazdu, zaś wykonawca założył w ofercie realizację zamówienia z liczbą opiekunów mniejszą niż liczbą pojazdów; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp — poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy mimo, że jej treść nie odpowiada warunkom zamówienia określonym w załączniku nr 9 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia” w zakresie, w jakim określono tam dla części nr 2 i 3 zamówienia takie wymogi, co do przybliżonych godzin świadczenia usługi, liczby tras oraz ich kilometrażu, że obiektywnie nie jest możliwe wykonanie usługi w ramach części nr 2 i 3 zamówienia przy zaangażowaniu 2 pojazdów (po 1 na każdą część), zaś wykonawca założył w ofercie realizację usługi w zakresie tych części właśnie przy zaangażowaniu 2 pojazdów (po 1 na każdą część); 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp — poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy mimo, że nie spełnia on określonego w rozdz. VIII pkt 1 ppkt 3 SWZ warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie w jakim Zamawiający wymagał odpowiedniej liczby autobusów i busów z ważnymi badaniami technicznymi, zaś wykonawca nie wykazał, że pojazdy, które zaangażuje do realizacji zamówienia posiadają ważne badania techniczne oraz zaangażował pojazd o numerze rejestracyjnym RSR 16494 bez ważnych badań technicznych; 5) art. 239 ust. 1 Pzp — poprzez wybór oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy to oferta Odwołującego — spośród ofert niepodlegających odrzuceniu jest ofertą najkorzystniejszą w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów ofert. Odwołujący w oparciu o tak sformułowane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej; 2. odrzucenia oferty Wykonawcy; 3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z pominięciem odrzuconej oferty Wykonawcy; Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie, które zostało podzielone na trzy części: - część nr 1 - dowóz i odwóz uczniów niepełnosprawnych z terenu gminy Strzyżów do Specjalnego Ośrodka Szkolno-Wychowawczego w Strzyżowie i do Specjalnego Ośrodka Szkolno-Wychowawczego we Frysztaku wraz z opieką nad uczniami w trakcie przewozu — w komunikacji zamkniętej. - część nr 2 i 3 - dowóz i odwóz uczniów z terenu gminy Strzyżów wraz z opieką nad uczniami w trakcie przewozu. Szczegółowe warunki zamówienia określono w załączniku nr 9 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia”. Określono tam w szczególności wymagania co do liczby pojazdów, przybliżone godziny świadczenia usługi, trasy dowozów oraz liczbę kilometrów do przejechania. W odniesieniu do części nr 2 i 3 zamówienia Zamawiający nie wskazał jaka liczba pojazdów ma zostać zaangażowana do realizacji zamówienia (Zamawiający wskazał, że ma to być liczba „odpowiednia"). Niemniej z uwagi na przybliżone godziny świadczenia usługi, liczbę tras, gdzie należy realizować przewóz oraz liczbę kilometrów do przejechania, zdaniem Odwołującego, nie jest obiektywnie możliwe świadczenie usługi przy zaangażowaniu 2 pojazdów, tj. po 1 na każdą z części. Zostało to potwierdzone przez Zamawiającego w ramach wezwania z dnia 13 sierpnia 2021 r. do złożenia wyjaśnień treści oferty oraz w ramach wyjaśnień Wykonawcy z dnia 18 sierpnia 2021 Odwołujący wyjaśnił, że wymogi co do sposobu wykonania zamówienia Zamawiający określił również w załączniku nr 4a-c do SWZ „Projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego”. W § 8 ust. 1 i 3 wzoru umowy Zamawiający określił, że opiekę nad dziećmi w czasie przewozu sprawuje co najmniej 1 opiekun w każdym z pojazdów oraz że opiekunem nie może być kierowca pojazdu. Zatem z postanowień § 8 ust. 1 i 3 wzoru umowy wynika wymóg, by w 1 pojeździe był 1 opiekun. W rozdz. VIII ppkt 3 SWZ Zamawiający określił także warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie pojazdów skierowanych do realizacji zamówienia. W przypadku części nr 1-3 zamówienia Zamawiający każdorazowo wymagał, aby pojazd miał ważne badania techniczne. Jednocześnie zgodnie z rozdz. X pkt 4 ppkt 5) SWZ Zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę w wykazie pojazdów ważności badań technicznych: „Wykaz wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami tj. Wykazu pojazdów wraz z ich charakterystyką w szczególności zawierającą następujące informacje: marka, rok produkcji, data ważności przeglądu technicznego, ilość miejsc siedzących, informacja o podstawie do dysponowania tymi zasobami (Zał. Nr 7 do SWZ). Dokument ten składany był w toku postępowania przez wykonawców jako podmiotowy środek dowodowy oraz jednocześnie jako dokument stanowiący treść oferty, składany w związku z potwierdzeniem wymogów określonych w załączniku nr 9 do SWZ - „Opis przedmiotu zamówienia”. Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 13 sierpnia 2021 r. zwrócił się do Wykonawcy o przedłożenie podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu pojazdów oraz wykazu osób. W odpowiedzi Wykonawca dnia złożył: - wykaz pojazdów, z którego wynikało, że do realizacji zamówienia w zakresie części nr 1-3 zamówienia zaangażuje łącznie 4 pojazdy, przy czym do części nr 1 zamówienia — 2 pojazdy, zaś do części nr 2 i 3 zamówienia - 2 pojazdy, po 1 na każdą część; - wykaz osób, z którego wynikało, że do realizacji zamówienia w zakresie części nr 13 zaangażuje 4 kierowców oraz tylko 3 opiekunów. Następnie Zamawiający pismem z dnia 19 sierpnia 2021 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie liczby pojazdów, jaką wykonawca przewidział do zaangażowania przy świadczeniu usługi przewozu w zakresie części nr 2 i 3 zamówienia. Odwołujący podkreślił, że w treści wezwania Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia mają dotyczyć treści oferty oraz, że podstawą prawną prowadzonych wyjaśnień jest przepis art. 223 ust. 1 Pzp. Zamawiający wskazał jednocześnie na charakter wykazu pojazdów — jako dokumentu przedstawionego przez Wykonawcę w powiązaniu do wymagań Zamawiającego przedstawionych w załączniku Nr 9 do SWZ. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że wątpliwa jest możliwość wykonania zamówienia w części nr 2 - 1 pojazdem oraz w części nr 3 - 1 pojazdem, ze względu na ilość i długość poszczególnych tras w odniesieniu do czasu w którym zadanie ma zostać wykonane i biorąc pod uwagę warunki drogowe oraz obowiązujące ograniczenia. Odwołujący stwierdził, że w ramach wyjaśnień treści oferty z dnia 19 sierpnia 2021 r. Przystępujący dokonał zmiany treści oferty poprzez załączenie nowego wykazu pojazdów, w którym przewidział zaangażowanie w ramach części nr 2 i 3 zamówienia dodatkowej liczby pojazdów. W ramach części nr 2 dodał 1 pojazd - Mercedes Benz Sprinter RSR 16494, 20 miejsc, rok produkcji 2017. Z kolei w ramach części nr 3 dodał 2 pojazdy — Iveco RSR OIPV, 28 miejsc, rok produkcji 2010 oraz Solbus, RSR 05845, 36 miejsc, rok produkcji 2004. Zamawiający nie wezwał natomiast Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie liczby osób opiekunów skierowanych do realizacji zamówienia, mimo że założył on skierowanie tylko 3 opiekunów przy 4 pojazdach. Z kolei w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1 ppkt 3 SWZ Wykonawca w wykazie pojazdów z dnia 17 sierpnia 2021 r., jak również wykazie pojazdów uzupełnionym dnia 19.08.2021 r.: - nie przedstawił daty ważności badań technicznych pojazdów, które zaangażuje do realizacji zamówienia; - wykazał pojazd o numerze rejestracyjnym RSR 16494, który według portalu rządowego Bezpieczny Autobus () nie posiada ważnych badań technicznych. W ocenie Odwołującego Zamawiający winien był odrzucić ofertę Wykonawcy w zakresie, w jakim wykonawca w ramach wyjaśnień treści oferty z dnia 19.08.2021 r., bowiem Wykonawca wbrew zakazowi ustawowemu dokonał jej zmiany poprzez modyfikację liczby pojazdów, którą zaangażuje do realizacji zamówienia w ramach części nr 2 i 3 zamówienia, tak aby sprostać wymogom określonym w załączniku nr 9 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia” w zakresie przybliżonych godzin świadczenia usługi, liczby tras oraz ich kilometrażu. Odwołujący podkreślił, że w piśmie z dnia z dnia 19 sierpnia 2021 r. Zamawiający posłużył się w treści wezwania następującymi zwrotami: „Działając na podstawie aft. 223 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)”, „zamawiający wzywa wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty z dnia 12.08.2021 r.”, „Treść oferty, która podlega wyjaśnieniu: Załącznik Nr 7 Wykaz pojazdów przedstawiony przez wykonawcę w powiązaniu do wymagań zamawiającego przedstawionych w załączniku Nr 9 do SWZ”. W opinii Odwołującego, powyższe potwierdza, że wyjaśnienia miały dotyczyć zatem treści oferty oraz że podstawą prawną prowadzonych wyjaśnień był przepis art. 223 ust. 1 Pzp. Zamawiający wskazał jednocześnie na charakter wykazu pojazdów - jako dokumentu stanowiącego treść oferty przedstawionego przez wykonawcę Przewóz Osób P. K. w powiązaniu do wymagań Zamawiającego przedstawionych w załączniku Nr 9 do SWZ. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp zakazana jest zmiana treści oferty w ramach procedury wyjaśnień treści oferty. Zatem dokonanie przez Wykonawcę zmiany treści oferty w zakresie liczby pojazdów zaangażowanych do realizacji zamówienia w zakresie części nr 2 i 3 zamówienia było niedopuszczalne. Zdaniem Odwołującego, oświadczenie związane z ilością pojazdów, którą wykonawca będzie świadczył usługę, jest oświadczeniem w zakresie przedmiotu oferty, potwierdzającym jak będzie wykonywana usługa. Jeśli Wykonawca w ofercie złożył dokumenty świadczące o wykonywaniu usługi przy pomocy 2 pojazdów to dalsze jego oświadczenia zwiększające ilość pojazdów, przy pomocy których będzie świadczona usługa, są negocjacją treści oferty. W takich okolicznościach Zamawiający powinien był ofertę Wykonawcy odrzucić — jako zmodyfikowaną wbrew zakazowi wynikającemu z przepisu Pzp - na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Odwołujący wskazał, że realizacja umowy przez Przystępującego, w taki sposób, że przewidział on zaangażowanie do realizacji zamówienia tylko 3 opiekunów - przy liczbie 4 pojazdów (a tym bardziej 7 pojazdów, jeśli uwzględnić, że dopuszczalna była modyfikacja przez wykonawcę treści oferty w ramach wyjaśnień treści oferty z dnia 19 sierpnia 2021 r.), spowoduje narażenie dzieci na niebezpieczeństwo. Wykonawca nie gwarantuje więc należytej realizacji zamówienia. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że wykaz osób oraz wykaz pojazdów Zamawiający traktował zarówno jako dokumenty podmiotowe, jak również jako treść oferty. Taki charakter dokumentów znajduje potwierdzenie w treści wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty z dnia 19 sierpnia 2021 r. W konsekwencji treść oferty Wykonawcy pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia (§ 8 ust. 1 i 3 załączników 4a-c do SWZ „Projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego"). Wykonawca ten przewidział w ofercie realizację zamówienia przy zbyt małej liczbie opiekunów w stosunku do liczby pojazdów. Taki sposób realizacji zamówienia jest niezgodny z warunkami zamówienia oraz narazi przewożone osoby na niebezpieczeństwo. Kolejno Odwołujący wskazał, że Zamawiający w załączniku nr 9 do SWZ - „Opis przedmiotu zamówienia” określił wymagania m.in. co do liczby pojazdów, przybliżonych godziny świadczenia usługi, trasy dowozów oraz liczby kilometrów do przejechania. W odniesieniu do części nr 2 i 3 zamówienia Zamawiający nie wskazał jaka liczba pojazdów ma zostać zaangażowana do realizacji zamówienia. Zamawiający wskazał, że ma to liczba „odpowiednia”. Niemniej z uwagi na przybliżone godziny świadczenia usługi, liczbę tras, gdzie należy realizować przewóz oraz liczbę kilometrów do przejechania nie jest obiektywnie możliwe świadczenie usługi przy zaangażowaniu 2 pojazdów, tj. po 1 na każdą z części. Obiektywna niemożliwość realizacji usługi przewozu w ramach części nr 2 i 3 zamówienia przy zaangażowaniu tylko 2 pojazdów, po 1 na każdą część - została także potwierdzona przez Zamawiającego, który dnia 13 sierpnia 2021 r. wezwał Wykonawcę do wyjaśnień treści oferty właśnie w związku z liczbą pojazdów przewidzianych do realizacji zamówienia w zakresie części nr 2 i 3. Tymczasem Wykonawca założył realizację zamówienia w zakresie części nr 2 i 3 przy zaangażowaniu zaledwie 2 pojazdów, po 1 pojeździe na każdą część. Co istotne wykaz pojazdów Zamawiający traktował jednocześnie jako dokument podmiotowy, jak również jako treść oferty. W konsekwencji treść oferty Wykonawcy pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia (załącznik nr 9 do SWZ - „Opis przedmiotu zamówienia"). Wykonawca ten przewidział w ofercie realizację zamówienia przy zbyt małej liczbie pojazdów w stosunku do wymagań Zamawiającego dotyczących przybliżonych godzin świadczenia usługi, tras dowozów czy liczby kilometrów do przejechania. Realizacja zamówienia przy zaangażowaniu tytko 2 pojazdów, po 1 na każdą część nie jest obiektywnie możliwa i spowoduje nienależyte wykonanie zamówienia. Ponadto, zdaniem Odwołującego, że przy ocenie oferty Wykonawcy nie można brać pod uwagę sposobu realizacji zamówienia wynikającego z uzupełnionego wykazu pojazdów złożonego w ramach wyjaśnień treści oferty z dnia 18 sierpnia 2021 r. Skoro Zamawiający zakwalifikował wykaz pojazdów jako element treści oferty, to nie była możliwa jego zmiana w ramach wyjaśnień treści oferty. Sprzeciwia się temu przepis art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp, w którym sformułowano zakaz zmiany oferty w ramach wyjaśnień jej treści. Kolejno Odwołujący wskazał, że Wykonawca w wykazie pojazdów z dnia 17 sierpnia 2021 r., jak również wykazie pojazdów uzupełnionym dnia 19.08.2021 r., nie przedstawił daty ważności badań technicznych pojazdów, które zaangażuje do realizacji zamówienia oraz wykazał pojazd o numerze rejestracyjnym RSR 16494, który według portalu rządowego Bezpieczny Autobus nie posiada ważnych badań technicznych. W konsekwencji oferta Wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp. Wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1 ppkt 3 SWZ, tj. że dysponuje pojazdami posiadającymi ważne badania techniczne, jak również wykazał się posiadaniem pojazdu, który nie ma ważnych badań technicznych (pojazd o numerze rejestracyjnym RSR 16494). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Odwołujący na rozprawie złożył pismo procesowe stanowiące replikę na wniesioną odpowiedź na odwołanie oraz zawierającą dodatkową argumentację. W piśmie procesowym z dnia 28 września 2021r. Przystępujący oświadczył, że posiada i nadal posiada wystarczające zaplecze techniczne niezbędne do realizacji zamówienia, a także że wskazując pojazdy do realizacji części 2 i 3 zamówienia kierował się wymaganiami Zamawiającego dotyczącymi bazy technicznej (bazy transportowej) zawartymi w załączniku nr 9 "Opis przedmiotu zamówienia" do SWZ. Zamawiający wymagał wskazania "odpowiedniej ich liczby" w związku, z czym podał minimalną ilość pojazdów, jaka jego zdaniem teoretycznie wystarczyłaby do realizacji zamówienia. Ostateczna ilość zaangażowanych środków możliwa byłaby jednak dopiero po rozpoczęciu realizacji usługi, gdyż na etapie składania ofert nie można przewidzieć wszystkich okoliczności. które mogą wpłynąć na zwiększenie ilości środków transportu i co za tym idzie ilości opiekunów zaangażowanych do realizacji poszczególnych części zamówienia. Ponadto wyjaśnił, że dysponuje wystarczającym zapleczem osobowym niezbędnym do realizacji zamówienia. Ponadto wyjaśnił, że wszystkie zgłoszone w ramach zamówienia pojazdy posiadały na dzień złożenia oferty ubezpieczenie OC oraz aktualny przegląd techniczny, a kserokopie stosownych dokumentów miały zostać dostarczone Zamawiającemu zgodnie z Załącznikiem 4a - § 4 ust. 1 oraz załącznikami 4 b i c - § 5 ust. 1 na etapie podpisania umowy. Zauważył, że informacje zawarte w ogólnodostępnej bazie danych, jaką jest nie zawsze są w pełni aktualne, w związku, z czym o ile mogą być podstawą wstępnej weryfikacji przez Zamawiającego, o tyle nie mogą stanowić jedynego wiarygodnego i niepodważalnego źródła informacji o pojeździe. Do Izby w dniu 8 października 2021r. wpłynęło pismo procesowe Odwołującego, natomiast w dniu 11 października 2021r. pismo procesowe Zamawiającego stanowiące uszczegółowienie argumentacji ww. stron postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowania wykonawcy P. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przewóz Osób P. K. ustalając, że przystąpienie wpłynęło w terminie określonym w art. 525 ust. 1 Pzp. Izba ustaliła: Zamawiający w rozdziale VIII SWZ ustalił warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, w następujący sposób: - część 1 - pkt 3) zdolność techniczna lub zawodowa - tj. min. 2 pojazdy nie starsze niż 20 letnie przeznaczone do przewozu osób niepełnosprawnych o liczbie miejsc siedzących co najmniej 12 jeden pojazd i co najmniej 10 drugi pojazd, plus 2 kierowców i 2 opiekunów, z ważnymi badaniami technicznymi oraz ubezpieczeniem OC, zapewniający wykonanie przewozów w odpowiednich warunkach bezpieczeństwa, higieny i wygody, minimum 2 kierowców dysponujących aktualnym prawem jazdy oraz minimum 2 opiekunów. Pojazd (każdy z pojazdów) winien być wyposażony w szyny do mocowania min. 2 wózków inwalidzkich w sposób zapewniający bezpieczny transport dziecka w wózku, - część 2 - pkt 3) zdolność techniczna lub zawodowa - tj. odpowiednia liczba autobusów i busów nie starszych niż 20 letnie o liczbie miejsc siedzących umożliwiającej przewóz wszystkich uczniów na wyznaczoną godzinę do szkół i ze szkół, z odpowiednią liczbą kierowców, z ważnymi badaniami technicznymi oraz ubezpieczeniem OC, zapewniającym wykonanie przewozów w odpowiednich warunkach bezpieczeństwa, higieny i wygody oraz dysponującymi aktualnym prawem jazdy kat. D oraz odpowiednią liczbą opiekunów, - część 3) - pkt 3) zdolność techniczna lub zawodowa - tj. odpowiednia liczba autobusów i busów nie starszych niż 20 letnie o liczbie miejsc siedzących umożliwiającej przewóz wszystkich uczniów na wyznaczoną godzinę do szkół i ze szkół, z odpowiednią liczbą kierowców, z ważnymi badaniami technicznymi oraz ubezpieczeniem OC, zapewniającym wykonanie przewozów w odpowiednich warunkach bezpieczeństwa, higieny i wygody oraz dysponującymi aktualnym prawem jazdy kat. D oraz odpowiednią liczbą opiekunów. Zamawiający w rozdziale X pkt 1 SWZ wskazał, że do oferty Wykonawca zobowiązany jest dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SWZ. W punkcie 3 wskazał natomiast, że Zamawiający wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z ppkt 5 i 6 pkt 4 ww. rozdziału SWZ Zamawiający ustalił, że wykaz osób oraz wykaz narzędzi stanowią podmiotowe środki dowodowe. Ponadto jak ustaliła Izba w rozdziale XIV SWZ „Opis sposobu przygotowania ofert oraz wymagania formalne dotyczące składanych oświadczeń i dokumentów” Zamawiający postanowił, że ofertę składa się na Formularzu Ofertowym - zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SWZ. Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć: 1) oświadczenie, o którym mowa w Rozdziale X ust. 1 SWZ; 2) dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty; odpowiednie pełnomocnictwa (jeżeli dotyczy); 3) pełnomocnictwo dla pełnomocnika do reprezentowania w postępowaniu Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - dotyczy ofert składanych przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Izba zważyła: Zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy, natomiast zgodnie z punktem 5 ww. przepisu także jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Kolejno wskazać należy, że stosownie do treści art. 7 pkt 17 Pzp za podmiotowy środek dowodowy należy uznać środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1. Zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Uwzględniając treść przytoczonych ww. przepisów Pzp oraz postanowień SWZ nie budzi wątpliwości Izby fakt, ze zarówno wykaz narzędzi jak i wykaz osób to podmiotowe środki dowodowe. Dokumenty te nie stanowią natomiast - jak twierdził Odwołujący - treści oferty. Podkreślić należy, że powyższe w żaden sposób nie wynika z postanowień SWZ, co więcej Zamawiający wprost wskazał, że stanowią one podmiotowe środki dowodowe, a skoro tak to zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp mogą one podlegać poprawieniu oraz uzupełnieniu. Zauważyć ponadto należy, że również z pisma Zamawiającego z dnia 13 sierpnia 2021r. wystosowanego do Przystępującego na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp „Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych” wynika także charakter prawny tych dokumentów. W ocenie Izby nie można wywodzić, na podstawie wezwania Zamawiającego z dnia 19 sierpnia 2021r. opartego na przepisie art. 223 ust. 1 Pzp, że w niniejszym postępowaniu podmiotowe środki dowodowe stanowią treść oferty. Dokumenty te nie były bowiem składane wraz z ofertą, lecz na wezwanie Zamawiającego. Skoro więc, zarówno wykaz narzędzi jak i wykaz osób stanowią podmiotowy środek dowodowy składany przez wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to uprawnione było zarówno wezwanie przez Zamawiającego do jego wyjaśnienia, jak też złożenie nowego dokumentu przez Przystępującego. Fakt ten w żaden sposób nie może natomiast uzasadniać zarzutu, że w niniejszym postępowaniu doszło do zmiany treści oferty, lub negocjacji jej treści, gdyż jak już wskazano dokumenty te treści oferty nie stanowią. Tym samym zarzuty w tym zakresie nie zasługiwały na uwzględnienie. Istotne w niniejszym stanie faktycznym jest również brzmienie treści warunku, zgodnie z którym w zakresie części 2 i 3 Zamawiający nie określił wymaganej minimalnej liczby pojazdów, ani też wymaganej liczby osób mających pełnić funkcję opiekunów. Zamawiający wskazał, że liczba ta ma być „odpowiednia”, co jest sformułowaniem nieostrym, nieprecyzyjnym. Jednakże postanowienia te nie mogą być kwestionowane na tym etapie postępowania - jako spóźnione. W konsekwencji to od wykonawcy zależało, jaka liczba pojazdów w jego ocenie będzie „odpowiednia” do prawidłowej realizacji zamówienia. Należy zauważyć biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, że ta „odpowiednia ilość” jest związana nie tylko z ilością autobusów, ale także sposobem organizacji przewozu i może zostać ustalona w różny sposób przez każdego z wykonawców. Tym samym nie można więc wykluczyć sytuacji, że pierwotnie wskazana przez Przystępującego liczba pojazdów na część 2 i 3 zamówienia była odpowiednia. Co istotne, wezwanie Zamawiającego z dnia 19 sierpnia 2021r., skierowane do Przystępującego, w ocenie Izby, po pierwsze, nie stanowiło wezwania do uzupełnienia wykazu pojazdów z dnia 13 sierpnia 2021r. o konkretną ich ilość, a po drugie, nie wskazywało też, że Zamawiający uznał pierwotnie zaoferowaną ilość za nieodpowiednią, za niewystarczającą. Ponownie podkreślić należy, że użyte przez Zamawiającego sformułowanie „odpowiednia” ilość pojazdów i osób, nie umożliwia dokonania oceny zero/jedynkowej czy warunek udziału wykonawca spełnił, a tym samym zakwestionowania, że liczba pojazdów pierwotnie przyjęta przez Przystępującego nie była „odpowiednia”. Tym samym w ocenie Izby skoro Zamawiający nie sprecyzował liczbowo w treści warunku udziału w postępowaniu, ani liczby opiekunów ani też liczby pojazdów, to niedopuszczalne jest obecnie kwestionowanie rozwiązania przyjętego przez Wykonawcę. Skoro więc nie sposób uznać, że Przystępujący składając wykaz z dnia 13 sierpnia 2021r. nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, to nawet wskazanie w odpowiedzi na wezwanie do udzielenia wyjaśnień innego dodatkowego pojazdu marki Mercedes Benz Sprinter o numerze rejestracyjnym RSR 16494 nie posiadającego w tym dniu aktualnych badań technicznych nie może wiązać się ze skutkiem odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp., gdyż nie sposób wykluczyć, że zaoferowane dodatkowo pojazdy nie były niezbędne dla prawidłowego wykonania usługi. Zauważyć należy że brak aktualnego pozytywnego badania technicznego autobusu wynikał z faktu, iż pojazd był w naprawie powypadkowej. Natomiast jak wynika z przedłożonego przez Przystępującego dowodu rejestracyjnego pojazd ten aktualnie posiada ważne badania techniczne. Izba odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku wskazania w załączniku nr 7 do SWZ informacji odnośnie badań technicznych ustaliła, że w warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał zaoferowania odpowiedniej liczby autobusów i busów z m.in. ważnymi badaniami technicznymi, jednak już w treści załącznika nr 7 do SWZ w kolumnie nr 3 żądał podania jedynie następujących informacji: „Marka/model/data produkcji/ ilość miejsc siedzących/wyposażenie stosownie do wymagań określonych w SIWZ”. Powyższe informacje zostały przez Przystępującego podane w złożonym przez niego wykazie. Izba ustaliła także, że Zamawiający w rozdziale XIV pkt 8 SWZ wskazał, że „oferta oraz pozostałe oświadczenia i dokumenty, dla których Zamawiający określił wzory w formie formularzy zamieszczonych w załącznikach do SWZ, powinny być sporządzone zgodnie z tymi wzorami, co do treści oraz opisu kolumn i wierszy.”. Skoro więc w SWZ znalazł się zapis o konieczności wypełnienie formularzy zgodnie z opisem kolumn i wierszy to nie sposób uznać, że brak podania w kolumnie nr 3 informacji co do ważnych przeglądów technicznych należy uznać za niespełnienie przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu. Mając powyższe na względzie, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp z 2019 r. w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................... 12 …

…Sygn. akt: KIO 890/23 WYROK z dnia 17 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Beata Konik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 13 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 29 marca 2023 roku przez odwołującego OPTeam spółkę akcyjną z siedzibą w Jasionce w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Akademię Wychowania Fizycznego im. Polskich Olimpijczyków we Wrocławiu, przy udziale wykonawcy Bonasoft spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołujacego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą, oraz kwotę 759 zł 00 gr (słownie: siedemset pięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego z tytułu dojazdu. 2.2. Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 359 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzysta pięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą sumę kosztów poniesionych przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą oraz z tytułu dojazdu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………..… Sygn. akt: KIO 890/23 UZASADNIENIE Akademia Wychowania Fizycznego im. Polskich Olimpijczyków we Wrocławiu, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zintegrowany program AWF Wrocław dla Rozwoju Regionalnego” POWR.03.05.00-00-ZR65/18, nr postępowania: KZ-1/2023. Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 10 lutego 2023 r., nr 2023/BZP 00090904/01. W postępowaniu tym OPTeam spółka akcyjna z siedzibą w Jasionce (dalej: „Odwołujący”) 29 marca 2023 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego z 24 marca 2023 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3, art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy BonaSoft spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, 2) art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie najkorzystniejszej w świetle SWZ oferty Odwołującego wobec uznania jej za niezgodną z warunkami zamówienia. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3) ponowną czynność wyboru oferty najkorzystniejszej W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący wskazał, że jest uczestnikiem postępowania. Odwołujący wskazał, że złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę niepodlegającą odrzuceniu, która w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert jest ofertą najkorzystniejszą. Zamawiający kwestionowaną czynnością wyboru oferty najkorzystniejszej dokonał jednoczesnego odrzucenia oferty Odwołującego, w konsekwencji w postępowaniu pozostała wyłącznie oferta BonaSoft, która została uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych przepisów Pzp jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, bowiem bezpodstawne odrzucenie jego oferty pozbawia go możliwości uzyskania zamówienia oraz osiągnięcia zysku z realizacji umowy z Zamawiającym. Odwołujący wskazał, że w treści formularza ofertowego Zamawiający oczekiwał wyceny m.in. „licencji dodatkowych”, jednak nigdzie w treści SWZ nie zdefiniował tego pojęcia. Wobec takiej konstrukcji formularza w polu tym, zdaniem Odwołującego, powinny znaleźć się wszelkie licencje jakie wykonawca uzna za niezbędne dla realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący zaznaczył w udzielonej 9 marca 2023 r. odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień treści oferty m.in., że „OPTeam świadomie wskazał wartość 0 zł w Formularzu Ofertowym w pozycji Cena Ofertowa, wiersz 1. Licencje dodatkowe. Zgodnie z przeprowadzoną analizą dokumentacji przetargowej wraz z opublikowanymi odpowiedziami na pytania, potwierdzamy, że do realizacji wdrożenia wymagane są następujące licencje: a) Licencje systemu USOS, których to właścicielem jest Akademia Wychowania Fizycznego we Wrocławiu im. Polskich Olimpijczyków i nie jest konieczne dostarczenie ich przez Wykonawcę. Licencje te zostały pozyskane przez Uczelnię w ramach podpisania umowy członkowskiej z Międzyuniwersyteckim Centrum Informatyzacji (MUCI). Pliki instalacyjne Uczelnia udostępnia Wykonawcy w celu realizacji wdrożenia – Wykonawca nie ponosi w tym zakresie żadnych dodatkowych kosztów stąd brak ich w wycenie. b) Licencja bazy danych Oracle. Zgodnie z doświadczeniem Wykonawcy, analiza wykazała, że skala Uczelni pozwala Wykonawcy wykorzystać wersję darmową Oracle Express i na niej zainstalować system USOS. Dodatkowo wskazać należy, że jak informuje Zamawiający w OPZ: Sprzęt i oprogramowanie udostępniane przez Zamawiającego Zamawiający dostarczy Wykonawcy licencje na oprogramowanie Oracle. Zatem dostawa licencji bazy danych leży po stronie Zamawiającego – Wykonawca nie ponosi w tym zakresie żadnych dodatkowych kosztów stąd brak ich w wycenie.” W związku z tym, zdaniem Odwołującego, jedynymi licencjami jakie mogłyby zostać uwzględnione w wycenie są ewentualne licencje na oprogramowanie niezbędne do wykonania integracji tych systemów, które powinny zostać zintegrowane z wdrażanym systemem USOS. Odwołujący jednak podkreślił, że Zamawiający w dokumentacji przetargowej nie określił wymogu zaoferowania licencji dodatkowych przez Wykonawców składających ofertę, a wręcz przeciwnie – pozostawił Wykonawcom w tym zakresie swobodę poprzez postanowienia OPZ a także potwierdził to udzielając odpowiedzi na pytania, które Odwołujący zadał przed złożeniem oferty w postępowaniu. Odwołujący wyjaśnił, że bazując na posiadanej wiedzy i doświadczeniu zdecydował, że realizacja przedmiotu zamówienia w zakresie integracji systemów nie będzie wymagała zakupu i dostarczenia licencji a jedynie prac programistycznych związanych z wytworzeniem mechanizmów integracyjnych. Odwołujący wskazał, że koszty tych prac uwzględnił w formularzu ofertowym. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie zakwestionował tego zakresu udzielonych wyjaśnień, a jedynie wskazał jako podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp brak uwzględnienia w wycenie licencji, które Zamawiający uznał (na podstawie pisma z dnia 28.02.2023 r. skierowanego przez BonaSoft) za niezbędne do realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego, na podstawie wspomnianego pisma z BonaSoft, Zamawiający podjął decyzję o konieczności zweryfikowania tych informacji, przy czym budzącym wątpliwość jest fakt, że zwrócił się z zapytaniem o taką informację tylko do dwóch producentów systemów (Aleph oraz ERP Simple), podczas gdy przedmiotem postępowania jest także integracja z takimi systemami jak eORDO, Centralna Baza Użytkowników CBU (właścicielem aplikacji jest BonaSoft – spółka, której oferta została wybrana jako najkorzystniejsza) oraz system OPTICamp (którego producentem jest OPTeam SA -Odwołujący). Odwołujący podkreślił, że Zamawiający zwrócił się z zapytaniem wyłącznie do tych producentów, którzy zostali wskazani w formularzu ofertowym firmy BonaSoft, pomijając pozostałych producentów systemów, z którymi wymagał integracji systemu USOS. W związku z tym, odnosząc się do tych dwóch (z pięciu) wybranych przez Zamawiającego systemów, co do których pozyskał dodatkowe informacje od producentów na temat metod integracji, Odwołujący wskazał na następujące okoliczności: Ad Aleph – system biblioteczny Odwołujący zwrócił na treść OPZ w tym zakresie, akcentując postanowienie, zgodnie z którym: „Szczegóły rozwiązania zostaną ustalone na etapie analizy przedwdrożeniowej.”. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że Wykonawca przygotowujący ofertę ma w obowiązku wycenić zakres integracji, który został opisany w dokumentacji w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, wraz z ewentualnymi ryzykami, które mogą wynikać z przeprowadzonej analizy przedwdrożeniowej. Ponadto Odwołujący wskazał, że w OPZ, w Tabeli 1 (Opis wymiany danych między systemami), Zamawiający w zakresie metody komunikacji zapisał: „dostępne metody wymiany danych”. Powyższy zapis wskazuje, w ocenie Odwołującego, zarówno na zakres wymiany danych jak i na dopuszczoną metodę komunikacji - (wszystkie) dostępne metody wymiany danych. Odwołujący wyjaśnił, że przed złożeniem oferty zweryfikował dostępne możliwości integracji danych systemu Aleph, z czego wynika (zgodnie z dokumentacją producenta znajdującą się na stronie ) że producent dopuszcza 3 rodzaje integracji (wymiany danych), tj.: • Aleph X-Services • Aleph RESTful APIs • Aleph Web Services Zgodnie z powyższym oraz informacją, którą Odwołujący przekazał wraz z wyjaśnieniami (odpowiedź na wezwanie do wyjaśnień wysłana Zamawiającemu w dniu 09.03.2023 r.), „W trakcie ofertowania zweryfikowaliśmy możliwości integracji systemu Aleph, którego producent na swojej stronie deklaruje pełną otwartość systemu, udostępnia dokumentację oraz instrukcje dla developerów (): DLA DEVELOPERÓW Ex Libris uruchomił ponadto stronę dedykowaną dla developerów, z pełną informację odnośnie dostępnych API do swoich systemów. Można znaleźć przykłady integracji, gotowe rozwiązania, którymi dzielą się użytkownicy: Z powyższej informacji wynika brak konieczności zakupu dodatkowych licencji w celu realizacji integracji.” Odwołujący przywołał treść odpowiedzi na pytanie nr 27: „Zamawiający informuje, że Wykonawca powinien ująć w swojej ofercie wszystkie koszty wdrożenia zarówno po stronie USOS jaki aplikacji: ERP Simple, CBU oraz Aleph jeśli będą niezbędne do realizacji umowy. Zamawiający zakłada wykonanie prac po stronie ERP Simple, CBU oraz Aleph związanych z integracją z USOS jako prac autoryzowanych i realizowanych z udziałem producenta systemu w taki sposób aby nie były naruszone lub utracone gwarancje posiadane przez Zamawiającego w stosunku do obecnie użytkowanych systemów.” W ocenie Odwołującego odpowiedź ta wskazuje na konieczność ujęcia w ofercie wszystkich kosztów wdrożenia (w tym także kosztów licencji) tylko w przypadku jeśli będą one niezbędne do realizacji umowy. W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, wykonawca, który potrafi/ma doświadczenie w integracji tych systemów bez konieczności zakupu dodatkowych licencji był zobowiązany wyłącznie do wyceny prac wdrożeniowych/integracyjnych i w takim wypadku określanie kosztu dodatkowych licencji nie ma uzasadnienia i nie było konieczne. Odnosząc się do zacytowanej w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego z 24 marca 2023 r., odpowiedzi producenta Aleph, Odwołujący zwrócił uwagę, że dotyczy ona zaledwie jednej (Aleph X-Services) z trzech możliwych metod integracji, które producent wskazuje na swojej stronie • Aleph X-Services • Aleph RESTful APIs • Aleph Web Services Odwołujący przyznał, że wskazana metoda Aleph X-Services, wymaga zakupu dodatkowej licencji, jednak podkreślił, że w żadnym miejscu dokumentacji Zmawiający nie wymagał przeprowadzenia integracji przy użyciu wymienionej metody. Co więcej, w Tabeli 1 (Opis wymiany danych między systemami), zezwolił wprost na zastosowanie dowolnego typu komunikacji - dostępne metody wymiany danych. Dodatkowo, Zamawiający wskazał, że szczegóły a zatem także wybór metody integracji, określone zostaną na etapie analizy przedwdrożeniowej. Odwołujący przyznał, że przygotowując ofertę postanowił skorzystać z innej metody integracji danych (wymiana plikowa), w której wykorzystaniu posiada doświadczenie jako wykonawca, a która nie wymaga zakupu dodatkowych licencji. Zaoferowane rozwiązanie gwarantuje Zamawiającemu zarazem prawidłowe wykonanie integracji a równocześnie dba o finansowy interes Zamawiającego (znacznie niższy koszt realizacji). Odnosząc się do tego, że Zamawiający na potrzebę uzasadnienia odrzucenia oferty przywołał fragment posiadanej umowy z producentem, czym próbuje wykazać konieczność zakupu licencji, Odwołujący wskazał, że z cytowanego punktu 4.2 powyższej umowy wynika, że tak nie jest. Zdaniem Odwołującego, przywołany w uzasadnieniu z 24 marca 2023 r. fragment umowy wskazuje, że jedną z metod integracji systemu Aleph z USOS, (tylko w przypadku ingerowania tj. zmieniania lub przekształcania systemu Aleph) jest konieczność aneksowania przytoczonej umowy, Odwołujący podkreślił, że metoda integracji, którą planuje się posłużyć w realizacji przedmiotu zamówienia nie będzie wymagała zmieniania ani przekształcania posiadanego przez Zamawiającego systemu Aleph. Odwołujący zaakcentował, że Zamawiający poparł swoją decyzję o odrzuceniu oferty OPTeam jedynie wybranymi fragmentami odpowiedzi producenta Aleph, które nie dają pełnego obrazu sytuacji i wskazują jedynie na zakres, który Zamawiający uznał za zasadny do podjęcia decyzji. Jak wskazuje przywołany fragment: „(…) niezbędne jest w trybie synchronicznym wykorzystanie Aleph X-Services, tj. API opartego o XML, umożliwiające zewnętrznym programom bezpośrednią komunikację z systemem bibliotecznym. X-Server systemu Aleph jest objęty dodatkowo płatną licencją, nie jest standardowo dostępny w każdej instalacji systemu”, podczas gdy Zamawiający w OPZ przewidział: „W ramach integracji Zamawiający zakłada w ramach zadań z punktów 1, 3 i 4 pełną dwustronną wymianę danych pomiędzy wskazanymi systemami synchroniczną lub asynchroniczną w zależności od ustaleń na etapie analizy wdrożeniowej.” Zdaniem Odwołującego, producent w udzielonej odpowiedzi nie odnosi się do możliwości wykonania asynchronicznej wymiany danych. W związku z tym Zamawiający nie posiada pełnej wiedzy na temat wszystkich dostępnych metod wymiany danych z systemem Aleph. Ponadto Odwołujący wskazał, że w dalszej części odpowiedzi producenta systemu Aleph, (której Zamawiający nie udostępnił w treści pisma z dnia 24.03.2023 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego), znajduje się następująca informacja: „Jakiekolwiek prace integracyjne będą zawszy wymagały zaangażowania Administratora Systemu, np. w celu skonfigurowania profili eksportu i importu danych, ustawienia zadań w ramach planisty (schedulera). Prace te mogą być oczywiście wykonane przez Państwa Administratora, jeżeli przewidujecie Państwo swoje zaangażowanie w takim zakresie.” Oznacza to, że udział producenta nie jest wymagany a wystarczające jest zaangażowanie odpowiedniego wskazanego personelu, zgodnie z cytowaną przez producenta umową: „Zamawiający zobowiązuje się do: 2.1.1. nadzorowania wykorzystania Systemu zgodnie z postanowieniami Umowy Licencyjnej; 2.1.2. zapewnienia obsługi Systemu przez wykwalifikowany, doświadczony, odpowiednio przeszkolony personel tj. co najmniej jednego Administratora Systemu i jednego Bibliotekarza Systemu posiadających kompetencje i kwalifikacje określone w Załączniku A zgodnie z instrukcjami w nim zawartymi oraz ewentualnie udostępnionymi przez Wykonawcę/Ex Libris w formie elektronicznej oraz dołożenia wszelkich starań, aby wszelkie osoby posługujące się Systemem były należycie przeszkolone w zakresie obsługi” Biorąc pod uwagę powyższe zapisy oraz fakt, że zgodnie z odpowiedzią, której udzielił Zamawiający na Pytanie nr 33 do SWZ: „Zamawiający posiada dostęp do aplikacji w tym do ich baz danych. Zamawiający zapewni Wykonawcy pełen wymagany do wykonania Umowy dostęp do aplikacji. Stworzenie mechanizmów integracji jest częścią Umowy i leży po stronie Wykonawcy.” Odwołujący potwierdził, że jest w stanie wykonać wymagane prace jedynie przy współpracy z Zamawiającym, nie narażając tym samym Zamawiającego na dodatkowe koszty wynikające z konieczności zakupu licencji X-Server. Biorąc pod uwagę powyższe, dla Odwołującego niezrozumiała jest decyzja Zmawiającego, który odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie braku wyceny licencji dodatkowych lub wskazania udziału producenta w charakterze podwykonawcy. Odwołujący wyjaśnił, że na etapie przygotowywania oferty Odwołujący zasięgnął wiedzy w uczelniach, w których zostały z sukcesem przeprowadzone integracje systemów Aleph oraz USOS i otrzymał potwierdzenie, że integrację taką można z powodzeniem przeprowadzić bez konieczności zakupu dodatkowych licencji. Odwołujący w tym zakresie wskazał na korespondencję z jedną z tych uczelni, która potwierdziła ten fakt. Ad ERP Simple Odwołujący wskazał na treść OPZ w tym zakresie. Ponadto Odwołujący wskazał, że w wyniku zadanych pytań i udzielonych odpowiedzi w tym zakresie Zamawiający potwierdził m.in. że: „należy ująć wszelkie koszty związane z integracją oprogramowania USOS i Simple ERP”, a także: „Zamawiający informuje, że zakłada wykonanie prac po stronie systemu Simple ERP związanych z integracją oraz wymianą danych pomiędzy USOS a Simple ERP jako prac autoryzowanych i realizowanych z udziałem producenta systemu ERP w taki sposób, aby nie były naruszone lub utracone gwarancje posiadane przez Zamawiającego w stosunku do obecnie użytkowanego systemu Simple ERP.” Z przywołanych zapisów OPZ oraz udzielonych odpowiedzi wynika zdaniem Odwołującego, że Zamawiający oczekuje integracji wdrażanego systemu USOS z posiadanym systemem ERP Simple, przy czym w żadnym miejscu nie określa, że w celu realizacji zadania Wykonawca zobowiązany jest do zakupu licencji dodatkowych. Określa jedynie ramy wdrożenia oraz warunkuje, że prace nie mogą naruszyć posiadanych licencji ani posiadanej gwarancji na system ERP Simple. Równocześnie, w ocenie Odwołującego, Zamawiający nie wymagał aby prace zostały wykonane przez producenta systemu a jedynie, zakłada taką możliwość co Odwołujący traktuje jako dopuszczalną opcję w sytuacji gdy Wykonawca uzna za konieczne skorzystanie z takiej możliwości. Odwołujący zaakcentował, że Zamawiający dopuszcza a wręcz zwraca uwagę, że w jego organizacji powszechną praktyką jest ustalanie szczegółów implementacji na etapie analizy przedwdrożeniowej. Co więcej, Zamawiający wskazał, że jest to praktyką w kalkulacji kosztów. Wobec powyższego, w opinii Odwołującego Wykonawca przygotowujący ofertę ma w obowiązku wycenić zakres integracji, który został opisany w dokumentacji w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, wraz z ewentualnymi ryzykami, które mogą wynikać z przeprowadzonej analizy przedwdrożeniowej. Odwołujący wskazał też na postanowienia zawarte w tabeli 1 w OPZ dotyczące Opis wymiany danych między systemami i wskazał że jego zdaniem zwrot „dostępne metody wymiany danych” należy rozumieć jako wszystkie dostępne metody wymiany danych. Odwołujący poniósł, że jego zdaniem odpowiedź na pytanie nr 27 wskazuje na konieczność wyceny (w tym wyceny licencji) tylko w przypadku jeśli będą one niezbędne do realizacji umowy. Z tego Odwołujący wywiódł, że wykonawca który potrafi/ma doświadczenie w integracji tych systemów bez konieczności zakupu dodatkowych licencji jest zobowiązany wyłącznie do wyceny prac wdrożeniowych/integracyjnych i w takim wypadku określanie kosztu dodatkowych licencji nie ma uzasadnienia i nie było konieczne. Cytowana w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego odpowiedź Producenta wskazuje na dwie dopuszczalne ścieżki wykonania integracji systemów, a mianowicie poprzez nabycie niezbędnych licencji i/lub udział spółki w realizacji zamówienia. Co za tym idzie, sam producent dopuszcza możliwość wykonania integracji bez konieczności zakupu dodatkowych licencji. Zdaniem Odwołującego Zamawiający kierując zapytanie do producenta ERP Simple nie przekazał pełnego obrazu posiadanej wiedzy o tym, że zgodnie z udzieloną odpowiedzią Odwołującego (wyjaśnienia z dnia 09.03.2023 r.) firma OPTeam poinformowała Zamawiającego, że w ramach złożonej oferty przewidziała ewentualny udział inżynierów producenta w pracach integracyjnych w sytuacji gdyby podczas analizy przedwdrożeniowej okazało się to niezbędne. W ocenie Odwołującego Zamawiający podając dane kontaktowe do producentów sugerował jedynie, że Wykonawca powinien (ale nie było to obligatoryjnym warunkiem dla złożenia oferty) przez złożeniem ofert zwrócić się do producentów posiadanych przez Zamawiającego systemów z zapytaniem o dokonanie oszacowania kosztów tychże prac integracyjnych. W uzupełnieniu powyższego, Odwołujący informuje, że przed złożeniem oferty zasięgnął wiedzy w uczelniach, w których zostały z sukcesem przeprowadzone integracje systemów ERP Simple oraz USOS i otrzymał potwierdzenie, że integrację taką można z powodzeniem przeprowadzić bez konieczności zakupu dodatkowych licencji. Na potrzeby niniejszego odwołania Odwołujący przedłożył jako dowód korespondencję z jedną z tych uczelni, która potwierdziła ten fakt. Zdaniem Odwołującego, który posiada wymagane kompetencje a także wszechstronne doświadczenie we wdrażaniu systemu USOS oraz w zakresie integracji tego systemu z innymi systemami powszechnie używanymi na uczelniach wyższych, odpowiedź Zamawiającego, który zagwarantował dostęp do danych aplikacji, umożliwiła Wykonawcy przygotowanie oferty z pominięciem uwzględnienia w kosztach wszelkich dodatkowych licencji, których zakup jedynie naraziłby Zamawiającego na dodatkowe koszty. W ocenie Odwołującego żaden z przytoczonych w odwołaniu zapisów nie nakłada na Wykonawcę wymogu aby uwzględnił on w ofercie prace realizowane przez producenta w charakterze Podwykonawcy. Z treści wynika jedynie, że Zamawiający wymaga aby Wykonawca uwzględnił wszelkie koszty jakie będą niezbędne (wynikające z zakresu opisanego w OPZ przed ustaleniem wszystkich szczegółów na etapie planowanej analizy przedwdrożeniowej) do realizacji umowy. Odwołujący podniósł, że wybrana i uznana przez Zamawiającego za zgodną z SWZ oferta firmy BonaSoft zawiera informację na temat udziału tylko wybranych producentów systemów (Aleph oraz ERP Simple) pomijając udział producentów takich systemów jak eORDO i OPTIcamp. Odwołujący przypomniał, że w udzielonych w dniu 09.03.2023 r. wyjaśnieniach wskazał, że zdecydował o samodzielnej realizacji zadania, ale równocześnie wskazał na możliwość udziału personelu producentów w realizacji przedmiotu zamówienia w sytuacji gdyby w toku przeprowadzonej analizy przedwdrożeniowej okazało się to niezbędne, jednak na dzień składania oferty Odwołujący nie przewidywał takiej okoliczności. W odpowiedzi zaznaczył również wyraźnie, że koszt takiego udziału został przewidziany w cenie oferty. W złożonej pismem z 12 kwietnia 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne i może ponieść szkodę. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosił wykonawca Bonasoft spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Na podstawie treści OPZ zmienionego, stanowiącego załącznik nr 3 do postępowania KZ-1/2023, ustalono, że: • Zakresem prac objęto m.in. wykonanie analizy przedwdrożeniowej, W zakresie sprzętu i oprogramowania, Zamawiający wskazał: „Zamawiający dostarczy Wykonawcy licencje na oprogramowanie Oracle. Ilość potrzebnych maszyn wraz z zapotrzebowaniem na dodatkowe oprogramowanie bazodanowe i systemy operacyjne zostanie ustalona na etapie analizy przedwdrożeniowej. Zamawiający udostępni fizyczne serwery. Wykonawca jest zobowiązany dostarczyć wszelkie licencje niezbędne do realizacji umowy, nie dostarczane przez Zamawiającego a niezbędne do uruchomienia wdrażanego rozwiązania.” • • W zakresie analizy przedwdrożeniowej Zamawiający wskazał: „Analiza przedwdrożeniowa ma na celu ostateczne określenie szczegółów prac do wykonania oraz harmonogramu ich realizacji w taki sposób, aby obydwie strony miały na myśli ten sam zakres prac i to samo rozumienie pojęć w odniesieniu do poszczególnych etapów wdrożenia. W trakcie analizy Wykonawca dokona pełnej prezentacji poszczególnych aplikacji od strony ich funkcjonalnych możliwości.” W opisie legendy pod schematem aplikacji, Zamawiający zaznaczył m.in., że: „Strzałki dwustronne zakładają przepływ danych w obydwie strony, szczegóły zostaną ustalone w trakcie analizy przedwdrożeniowej. Strzałki jednostronne zakładają jedynie przekazywanie danych w jedną stronę. Wymagania dotyczące integracji są opisane w punkcie „INTEGRACJA”.” • W zakresie Integracji Zamawiający wskazał m.in.: „W ramach integracji Zamawiający zakłada w ramach zadań z punktów 1, 3 i 4 pełną dwustronną wymianę danych pomiędzy wskazanymi systemami synchroniczną lub asynchroniczną w zależności od ustaleń na etapie analizy wdrożeniowej.” • W opisie integracji systemu Aleph Zamawiający wymagał zakupienia odpowiedniej biblioteki w celu realizacji procesu (vide pkt 1 str. 9 OPZ lit. a) oraz b)). • W zakresie opisu integracji z ERP.SIMPLE Zamawiający wskazał m.in.: „Metoda połączenia zostanie określona na etapie analizy przedwdrożeniowej.”, a także: „Zakres prac obejmuje dostosowanie zarówno USOS-a jak i oprogramowania Simple.”. • Jak wynika z treści odpowiedzi na pytania do SWZ, Zamawiający wskazał: w ofercie Wykonawcy należy ująć wszelkie koszty związane z integracją oprogramowania USOS i Simple ERP (vide odpowiedź na pytanie nr 1, pismo z 19 lutego 2023 r.), • „Zamawiający informuje, że zakłada wykonanie prac po stronie systemu Simple ERP związanych z integracją oraz wymianą danych pomiędzy USOS a Simple ERP jako prac autoryzowanych i realizowanych z udziałem producenta systemu ERP w taki sposób, aby nie były naruszone lub utracone gwarancje posiadane przez Zamawiającego w stosunku do obecnie użytkowanego systemu Simple ERP” (vide odpowiedź na pytanie nr 2, pismo z 19 lutego 2023 r.), • • W odpowiedzi na pytanie nr 27 o treści: „OPZ str. 9 Integracja W punkcie tym Zamawiający opisuje integrację systemu USOS z systemem bibliotecznym, ERP i CBU. W punkcie dotyczącym integracji z systemem ERP znajduje się zapis: „Zakres prac obejmuje dostosowanie zarówno USOS-a jak i oprogramowania Simple.” Prosimy o potwierdzenie czy Wykonawca w swojej ofercie powinien ująć zarówno koszty integracji po stronie systemu USOS jak i również po stronie systemu ERP? Dodatkowo w opisie integracji systemu bibliotecznego i CBU nie ma wprost takich zapisów. Czy Wykonawca powinien w swojej ofercie zawrzeć również koszty integracji po stronie systemu bibliotecznego i systemu CBU? Czy wskazane powyżej integracje powinny zostać zrealizowane z udziałem producentów tych systemów?”, Zamawiający wskazał: „Zamawiający informuje, że Wykonawca powinien ująć w swojej ofercie wszystkie koszty wdrożenia zarówno po stronie USOS jaki aplikacji: ERP Simple, CBU oraz Aleph jeśli będą niezbędne do realizacji umowy. Zamawiający zakłada wykonanie prac po stronie ERP Simple, CBU oraz Aleph związanych z integracją z USOS jako prac autoryzowanych i realizowanych z udziałem producenta systemu w taki sposób aby nie były naruszone lub utracone gwarancje posiadane przez Zamawiającego w stosunku do obecnie użytkowanych systemów.” (vide pismo z 21 lutego 2023 r.), W odpowiedzi na pytanie nr 33: „Czy w przypadku integracji z systemami wymienionymi w rozdziale „Integracje” w punktach 1-4, Zamawiający dostarczy mechanizmy integracyjne i dostępy do wskazanych systemów? Niezapewnienie Wykonawcy tychże danych skutkuje bardzo mocnym ograniczeniem konkurencji.”, Zamawiający wyjaśnił: „Zamawiający posiada dostęp do aplikacji w tym do ich baz danych. Zamawiający zapewni Wykonawcy pełen wymagany do wykonania Umowy dostęp do aplikacji. Stworzenie mechanizmów integracji jest częścią Umowy i leży po stronie Wykonawcy.” (vide pismo z 21 lutego 12023 r.), • Natomiast w odpowiedzi na pytanie nr 35 Zamawiający wyjaśnił m.in.: „Wykonawca powinien z całkowitej ceny oferty wyodrębnić kwotę dot. licencji dodatkowych, • szkoleń i opieki powdrożeniowej, a pozostałą kwotę ująć w pozycji „pozostałe koszty wdrożenia”. Jednocześnie Zamawiający informuje, że płatności za poszczególne etapy wdrożenia systemu USOS zostały wskazane w § 7 ust. 2 Wzoru umowy stanowiącego zał. nr 4 do SWZ.” (vide pismo z 22 lutego 2023 r.). Do upływu terminu składania ofert wpłynęły dwie oferty, złożone przez Odwołującego i Przystępującego. Jak wynika z treści Formularza ofertowego Odwołującego, w pozycji „licencje dodatkowe” podał on cenę 0zł. Wobec powyższego, pismem z 2 marca 2023 r. Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego, w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści oferty, w tym: „w jakiej wysokości oraz w której pozycji Wykonawca uwzględnił koszty integracji USOS z systemami posiadanymi przez Zamawiającego, w tym koszty niezbędnych licencji oraz koszt udziału producentów tychże systemów w realizacji zamówienia wraz ze wskazaniem kalkulacji ceny oferty.” Odwołujący odpowiedział na powyższe wezwanie pismem z 9 marca 2023 r., gdzie wskazał m.in., że świadomie wskazał w pozycji „licencje dodatkowe” wartość 0 zł, gdyż w ocenie Odwołującego realizacja przedmiotu zamówienia nie wymaga zakupu dodatkowych licencji, a oferowane mechanizmy integracyjne nie są produktami wymagającymi posiadania licencji dlatego ich koszt nie został podany w formularzu ofertowym w wierszu 1. Odwołujący zapewnił też, że posiada niezbędną wiedzę jak wykonać integrację systemu Apelh i Simple ERP bez udziału producentów. Jednocześnie wyjaśnił, że w budżecie oferty przewidział ewentualną konieczność wykorzystania usług wsparcia inżynierskiego procentów gdyby okazało się to konieczne. Zamawiający pismami z 14 mara 2023 r., zwrócił się do Aleph i Simple – producentów oprogramowania o zajęcie stanowiska o możliwości przeprowadzenia wymaganej integracji bez udziału tych podmiotów i/lub zakupu odpowiedniej biblioteki (oprogramowania) oraz bez naruszenia gwarancji i licencji na użytkowane już przez Zamawiającego oprogramowanie biblioteczne. W odpowiedzi udzielone przez Aleph wskazano, że: „do integracji opisanej przez Państwa w podpunkcie a) Przekazywanie do systemu bibliotecznego informacji na temat studentów i pracowników AWF z systemu USOS, niezbędnych do założenia konta w systemie bibliotecznym oraz weryfikacji czy są aktualnie studentami, niezbędne jest w trybie synchronicznym wykorzystanie Aleph X-Services, tj. API opartego o XML, umożliwiające zewnętrznym programom bezpośrednią komunikację z systemem bibliotecznym. X-Server systemu Aleph jest objęty dodatkowo płatną licencją, nie jest standardowo dostępny w każdej instalacji systemu.”, a także: „Jakiekolwiek prace integracyjne będą zawszy wymagały zaangażowania Administratora Systemu, np. w celu skonfigurowania profili eksportu i importu danych, ustawienia zadań w ramach planisty (schedulera). Prace te mogą być oczywiście wykonane przez Państwa Administratora, jeżeli przewidujecie Państwo swoje zaangażowanie w takim zakresie.” Natomiast w odpowiedzi uzyskanej od Simple wskazano, że: „Działając w imieniu SIMPLE Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej „Spółka”), w odpowiedzi na wezwanie do zajęcia stanowiska w przedmiocie możliwości przeprowadzenia wymaganej integracji USOS z systemem SIMPLE.ERP, bez nabycia niezbędnych licencji na moduły integracyjne i/lub udziału Spółki w realizacji zamówienia, Spółka niniejszym informuje, że w ocenie Spółki wykonanie integracji w tych warunkach nie jest prawnie dopuszczalne, tj. nie może nastąpić bez naruszenia prawa autorskich przysługujących Spółki, w tym także bez narażenia się Zamawiającego na naruszenie lub utratę gwarancji.” Pismem z 24 marca 2023 r., Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie. art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. art. 17 ust. 2 ustawy Pzp 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…) art. 239 ustawy Pzp 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Mając na uwadze poczynione ustalenia faktyczne, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Z treści udzielonych wyjaśnień z 9 marca 2023 r., co zostało też potwierdzone w odwołaniu i na rozprawie wynika, że już na etapie składania oferty Odwołujący dokonał wyboru metody integracji. Natomiast jak wynika z treści OPZ „Analiza przedwdrożeniowa ma na celu ostateczne określenie szczegółów prac do wykonania oraz harmonogramu ich realizacji w taki sposób, aby obydwie strony miały na myśli ten sam zakres prac i to samo rozumienie pojęć w odniesieniu do poszczególnych etapów wdrożenia.” Jednak kluczowym w ocenie Izby dla rozstrzygnięcia sprawy jest postanowienie, zgodnie z którym: „W ramach integracji Zamawiający zakłada w ramach zadań z punktów 1, 3 i 4 pełną dwustronną wymianę danych pomiędzy wskazanymi systemami synchroniczną lub asynchroniczną w zależności od ustaleń na etapie analizy wdrożeniowej.” Odwołujący zinterpretował powyższe w ten sposób, że „Wykonawca przygotowujący ofertę ma w obowiązku wycenić zakres integracji, który został opisany w dokumentacji w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, wraz z ewentualnymi ryzykami, które mogą wynikać z przeprowadzonej analizy przedwdrożeniowej” (vide str. 7 uzasadnienia odwołania). Odwołujący wywiódł, że „Wykonawca, który potrafi/ma doświadczenie w integracji tych systemów bez konieczności zakupu dodatkowych licencji był zobowiązany wyłącznie do wyceny prac wdrożeniowych/integracyjnych i w takim wypadku określanie kosztu dodatkowych licencji nie ma uzasadnienia i nie było konieczne.” Z powyższym stanowiskiem nie sposób się zgodzić, ponieważ stoi ono w sprzeczności z postanowieniami OPZ. Zamawiający bowiem wprost wskazał w postanowieniu dotyczącym Integracji, że zakłada w ramach zadań z punktów 1, 3 i 4 pełną dwustronną wymianę danych pomiędzy wskazanymi systemami synchroniczną lub asynchroniczną w zależności od ustaleń na etapie analizy wdrożeniowej co oznacza, że na etapie oferty Odwołujący nie był uprawniony do wyboru metody integracji, gdyż ta miała zostać ustalona na etapie analizy przedwdrożeniowej. Z pisma Aleph wynika wprost, że w przypadku integracji opisanej w pkt a) OPZ niezbędne jest w trybie synchronicznym wykorzystanie Aleph XServices, a X-Server jest objęty dodatkowo płatną licencją. Zatem może dojść do sytuacji, że Zamawiający na etapie analizy przedwdrożeniowej będzie chciał wykonania integracji w trybie synchronicznym (co zostało przewidziane w treści OPZ) zgodnie z powyższym opisem. Sam Odwołujący wskazał w swoim stanowisku, że w ofercie Zamawiający nie oczekiwał wyceny określonej metody integracji, a także że Zamawiający nie przesądził w dokumentach zamówienia metody komunikacji. Jednak jak wynika z wyjaśnień treści oferty z 9 marca 2023 r., Odwołujący przyznał, że dokonał wyceny takiej metody, która nie przewiduje zakupu dodatkowych licencji. Odnosząc się do stanowiska zgodnie z którym według Odwołującego nie było obowiązku wyceny licencji dodatkowych Izba wskazuje na odpowiedź na pytanie 33 z której wynika wprost, że wykonawca powinien takiej wyceny dokonać. Złożone przez Odwołującego dowody celem wykazania, że jest możliwa integracja w sposób założony przez Odwołującego nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ nie takiego zagadnienia dotyczyła istota sporu. Co do udziału producentów, w ocenie Izby ta podstawa odrzucenia oferty również się potwierdziła. Decydujące znaczenie ma tu stanowisko Simple zajęte w przedstawionych Izbie pismach, z którego wprost wynika, że nie jest możliwe przeprowadzenie integracji z wdrażanego systemu USOS z systemem ER SIMPLE bez zakupu odpowiednich licencji i bez udziału prac wykwalifikowanych pracowników producenta systemu. W tym miejscu zauważyć należy, że w wyjaśnieniach z 9 marca 2023 r. Odwołujący wprost wskazał, że nie przewidział udziału producentów w charakterze podwykonawców. Okolicznością bezsporną jest też to, że nie zwracał się on do producentów w sprawie ich udziału w jakiejkolwiek formie w realizacji zamówienia. Powyższe wynika też z dowodów 10 i 11 złożonych przez Przystępującego. Wobec założenia Zamawiającego co do udziału tych podmiotów (Aleph i Simple) w realizacji zamówienia i obowiązku wyceny w ofercie wszelkich kosztów realizacji zamówienia w ocenie Izby decyzja Zamawiającego co do odrzucenia oferty Odwołującego na tej podstawie faktycznej była zasadna. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego zmierzającego do podważenia przedstawionych w postępowaniu pism pochodzących od Simple S.A. z uwagi na wątpliwość czy osoba, która jest podpisała miała do tego ewentualne umocowanie czy kompetencje, Izba wskazuje że jest to tylko gołosłowne twierdzenie Odwołującego i nie zostały przedstawione żadne dowody np. pochodzące od podmiotu Simple S.A., które poddawałyby w wątpliwość informacje udzielone przez wskazaną osobę. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 2 pkt 1 w związku z §5 pkt 1 i 2) lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodnicząca: 18 …

…Sygn. akt: KIO 3409/23 WYROK z dnia 28 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Elżbieta Dobrenko Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2023 r. przez wykonawcę P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie przy udziale wykonawców Konsorcjum: Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Budled Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 1​ 4 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………..……… Sygn. akt KIO 3409/23 U z asadnie nie 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie, dalej: „Zamawiający” prowadzi, n​ a podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego pn.: „Remont budynku koszarowego nr 12/k. 2629 m. Skwierzyna”, nr postępowania: 33/TP/2023, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ​ dniu 25 maja 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00232400. w Wykonawca P.J., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. w dniu 13 listopada 2023 r. wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych czynności, podjętej przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego. Wskazanej powyżej czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucił w szczególności naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i art. 253 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1 i 2, art. 126 ust. 1-3, art. 128 ust. 1-5 Pzp poprzez: - niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania, mimo że ten spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; - przyjęcie, że udział Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Rychnowie w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna ma charakter symboliczny; - przyjęcie, że Odwołujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu; - poprzez niedostateczne uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. W związku z tym, Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp; 2.nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego; 3.ewentualnie nakazanie wykonania lub powtórzenia czynności Zamawiającego; 4. powołanie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w załącznikach 1-12 do niniejszego odwołania na okoliczność w szczególności realnego udziału Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą Rychnowi w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna; 5.zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 2​ 5 października 2023 r. ostatecznie wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu - zdolności technicznej i​ zawodowej, tj. wykazu robót budowalnych, z których wynika, że wykonał w sposób należyty co najmniej 3 roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniej niż 3.000.000,00 zł oraz załączenia dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. W związku z tym, Odwołujący przedstawił referencje na dwie roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł oraz polegał na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Rychnowie, na jedną robotę odpowiadającą przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł. Wszystkie te referencje odpowiadały przedmiotowi zamówienia, tj. były takie same, ponieważ obejmowały roboty projektowe i roboty ogólnobudowlane. Dodatkowo został przesłany aneks z dnia 26.10.2023 r. do umowy o współpracę dnia z dnia 23.06.2023 r., z​ którego wynika, że w razie wygrania przez Odwołującego przetargu na zadanie pn. Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, a w konsekwencji zawarcia ze Skarbem Państwa – 45 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym umowy o roboty budowlane JPG wykona roboty budowlane w branży budowlanej, sanitarnej i elektrycznej na kwotę co najmniej 3.000.000,00 zł. Do treści powyższego aneksu Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się ​ zawiadomieniu. Odwołujący wskazał, że strony zawarły umowę w celu realnego wykonania przez Wykonawcę w zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego n​ r 12/k.2629 m. Skwierzyna, numer postępowania: 33/TP/2023, numer ogłoszenia: 2023/BZP 00232400/01. Roboty wymienione w § 1 pierwotnej umowy miały charakter przykładowy, a​ ostateczne ich doprecyzowanie miało nastąpić w podwykonawczej umowie o roboty budowlane. W związku z tym aneks jest pisemnym urzeczywistnieniem woli stron istniejącej ​ dniu zawarcia umowy. Zdaniem Odwołującego zawarcie powyższego aneksu świadczyło w o​ realnym wykorzystaniu na etapie realizacji zamówienia zasobów JPG w zakresie udostępnienia doświadczenia, do realizacji których określone zdolności są w postępowaniu wymagane. Odwołujący podkreślił, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu (art. 65 § 1 i 2 kodeksu cywilnego). W tym kontekście Odwołujący wskazał, że umowa o współpracy to tzw. umowa nienazwana. Umowa o współpracy jest zazwyczaj umową, w której zobowiązania (świadczenia) stron są określone ogólnie. Często umowa ta ma charakter umowy ramowej, która wyraża zamiar stron nawiązania współpracy w jakiejś dziedzinie, natomiast szczegóły współpracy są określane ​ umowie zawieranej na podstawie ustaleń umowy ramowej. w „Decydujący jest zgodny zamiar stron umowy, a nie sposób jej rozumienia tylko przez jedną z​ nich”, a co dopiero rozumienie umowy przez osoby trzecie. „Nie przekreślając znaczenia wykładni postanowień łączących strony umów należy, dla ustalenia, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, zbadać okoliczności jej zawarcia oraz ustalone zwyczaje, które stronom współpracującym od lat były znane.” Odwołujący podkreślił, że „kiedy tekst umowy jest niejasny, zachodzi potrzeba usunięcia wątpliwości przy zastosowaniu reguł wskazanych w art. 65 § 2 k.c., dających pierwszeństwo badaniu zgodnego zamiaru stron i celu umowy przed dosłownym brzmieniem tekstu. Wówczas analiza powinna objąć niejasne postanowienia ​ powiązaniu z całym tekstem, przedmiotem uzgodnień, charakterem umowy, zważać należy także na zasady i w zwyczaje w ramach współpracy w stosunkach gospodarczych. Wskazane jest przyjmowanie takiego sensu oświadczeń woli stron, które uwzględnia logikę całego tekstu oraz kontekst sytuacyjny.” Odwołujący wskazał, że z daleko idącej ostrożności procesowej, nawet treść pierwotnej umowy, należy tłumaczyć z punktu widzenia oświadczenia, jakie złożył JPG co do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia. Zgodnie z art. 118 ust. 2 Pzp, w sytuacji gdy wykonawcy polegają na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, podmioty te muszą wykonać roboty budowlane, do realizacji których wymagane jest doświadczenie oceniane na etapie prowadzenia postępowania. W praktyce oznacza to, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót budowlanych. Zaangażowanie podmiotu trzeciego może przybierać formę umowy o podwykonawstwo w rozumieniu art. 7 pkt 27 p.z.p. szczególnie wówczas, gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, a podmiot trzeci odpowiada za spełnienie zasadniczego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Odwołujący podkreślił, że nie można zapominać, że zobowiązanie podmiotu trzeciego jest podmiotowym środkiem dowodowym, który to podlega uzupełnieniu na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p. jeżeli zawiera np. błędy (czyli np. jest błędnie sformułowane), co Odwołujący uczynił ​przedstawiając na wezwanie aneks. Odwołujący podkreślił również, że w przypadku polegania na zasobach podmiotu trzeciego, ​ celu wykazania spełniania warunku doświadczenia w postępowaniu, ustawa nie określa sposobu udostępniania tych w zasobów i wymogów w zakresie udziału podmiotu trzeciego ​ wykonaniu zamówienia. W związku z tym ocena, czy wykonawca rzeczywiście dysponuje niezbędnymi zasobami w odbywa się na podstawie złożonego przez wykonawcę zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego, w kontekście przedmiotu zamówienia. Zamawiający ocenia, że zadeklarowany sposób udostępnienie zasobów (art. 118 ust. 4 pkt 2​ p.z.p.) pozwala na przyjęcie, że wykonawca faktycznie zasobami dysponuje. W ocenie Odwołującego dobrowolne zobowiązanie JPG do wykonania zamówienia oraz umowa wraz z​ aneksem pozwala na uznanie, że udostępnienie jest realne. Zadeklarowany sposób udostępnienia zasobów pozwala na przyjęcie, że Odwołujący faktycznie zasobami dysponuje, a wykonanie robót na kwotę co najmniej 3.000.0000,00 zł przez JPG jako podwykonawca pozwala na uznanie, że udostępnienie jest realne. Ponadto, postanowienia Pzp i SW Z, nie uzależniają oceny realności udostępnienia zasobów przez pryzmat konkretnych (poza oświadczeniem) podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał, że uzasadnienie faktyczne i prawne zawarte w zawiadomieniu (chociażby nieodniesienie się przez Zamawiającego do aneksu, ale także do robót wymienionych w pierwotnej umowie, tj. dlaczego nie są realne) jest niewystarczające, ponieważ de facto nie wykazał on (na podstawie konkretnych faktów/wiedzy technicznej i ich właściwej subsumpcji) dlaczego uznał, że udział JPG w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna ma charakter symboliczny. „Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jak wskazano ​ wyroku KIO z dnia 9 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1629/21, KIO 1638/21: "Przywołany przepis, stanowiący realizację w zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z ww. przepisem wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie jakie zarzuty sformułować ​ odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o w odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować.” Na marginesie Odwołujący wskazał, że co najmniej niekonsekwentne jest działanie Zamawiającego w niniejszej sprawie, ponieważ w odwołaniu (również w niniejszym postępowaniu) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie sygn. akt KIO 2440/23 lider konsorcjum ATREM S.A. z siedzibą w Bydgoszczy podnosił podobne twierdzenia, jak Zamawiający w zawiadomieniu, a Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania pisząc, i​ ż twierdzenia te są bezpodstawne. Nie wiadomo, z czego wynika diametralna zmiana stanowiska Zamawiającego. Z niewiadomych przyczyn Zamawiający odstąpił w niniejszej sprawie od utrwalonej praktyki rozstrzygania postępowania w takim samym stanie faktycznym i prawnym. W postępowaniu nr 7/2020/INFRA Zamawiający oparł się wyłącznie na oświadczeniu, tj. zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia i nie badał innych podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie, mimo że orzecznictwo KIO w tym zakresie nie jest żadnym novum. W piśmie z dnia 24 listopada 2023 r. – odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, iż prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, Nr postępowania 33/TP/2023. W prowadzonym postępowaniu Odwołujący złożył ofertę, w której oświadczył, że przedmiot zamówienia wykona osobiście. Jednocześnie wraz z​ ofertą złożył oświadczenie stanowiące załącznik numer 3 do SW Z - „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia” przez Przedsiębiorstwo Budowlane JP Sp. z o.o. z siedzibą w Barlinku. Podmiot ten zobowiązał się do oddania do dyspozycji niezbędne zasoby w zakresie doświadczenia zawodowego, jednocześnie oświadczając, że sposób wykorzystania z zasobów przez wykonawcę przy wykonaniu zamówienia to: „spełnienie wymogów udziału w postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych Specyfikacji Warunków Zamówienia”, a charakter stosunku, jaki będzie łączył podmiot z wykonawcą to Umowa współpracy. Zamawiający wskazał, że w toku prowadzonego postępowania Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do złożenia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Ponadto w dniu 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia umowy współpracy, na podstawie której Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Spółka z o.o. z siedzibą w Barlinku użycza zasobów podczas realizacji przedmiotu zamówienia. W piśmie Zamawiający wskazał, że „zgodnie z​ brzmieniem art. 118 ust. 1 i 2 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów. Jeżeli wykonawca korzysta z doświadczenia podmiotu trzeciego, to podmiot ten winien zrealizować roboty budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Innymi słowy, jeżeli wykonawca nie posiada własnego doświadczenia i chce skorzystać z doświadczenia innego wykonawcy, to jest to dozwolone. W takim przypadku, mając na uwadze charakter użyczonego potencjału, u​ stawodawca wprowadził obostrzenie w postaci wymogu, aby to doświadczony przedsiębiorca wykonywał te roboty. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący przedłożył dokumenty. Zamawiający w dniu 9 sierpnia 2023 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołującego, o czym poinformował Wykonawców biorących udział w prowadzonym postępowaniu pismem nr 498/ ZP/23. 16 sierpnia 2023 r. Wykonawca Konsorcjum firm Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego, zarzucając: a)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 a-b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TOMBUD, pomimo, że treść oferty TOMBUD została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego udziału w postępowaniu, b)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Tombud pomimo, że treść oferty Tombud jest niezgodna z warunkami zamówienia, c)naruszenie art. 109 ust. 1 punkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania, pomimo że Tombud w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, d)naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania pomimo, że Tombud w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, argumentując, iż zarzuty nie mogą zostać uwzględnione przez Zamawiającego zarówno ​ części, jak i w całości. Niemniej jednak zachodziła, w ocenie Zamawiającego, konieczność unieważnienia czynności w Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej ​ postępowaniu i powtórzenia czynności obejmującej przeprowadzenie ponownego badania w i​ oceny ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający przywrócił czynność badania i oceny ofert a Odwołujący Konsorcjum Atrem S.A. w dniu 29 sierpnia 2023 r. cofnął odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 30 sierpnia 2023 r. wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego (sygn. akt: KIO 2440/23). Przywracając czynności badania i​ oceny ofert Zamawiający w dniu 20 września 2023 r. pismem nr 717/ZP/23, w trybie art. 223 ust. 1 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów. W odpowiedzi Odwołujący oświadczył, że nie zamierza powierzyć żadnej części podwykonawcom. Jednocześnie oświadczył, że w celu spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu polega na zasobach podmiotu Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie. w Wskazał, że zachował się niekonsekwentnie, ponieważ ma świadomość, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót. W związku z tym przedłożył poprawiony formularz ofertowy w zakresie zaangażowania podwykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie.Odnosząc się do powyższego Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. związku z art. 122 ustawy z 12 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych wezwał Wykonawcę pismem z​ dnia 25 października 2023 r. do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu - zdolności technicznej lub zawodowej, to jest wykazu robót budowlanych, w których wykaże, że wykonał w sposób należyty, w szczególności zgodnie z​ przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 3 roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia (tj. roboty ogólnobudowlane), o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł brutto oraz załączy dowody określające, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. Zamawiający poinformował Wykonawcę, iż wcześniej dokonał oceny negatywnej względem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, który użyczył od Podmiotu trzeciego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia. Wykonawca w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 27 października 2023 r., do godziny 12:00 uzupełnił dokumenty, przedkładając jeszcze raz ten sam wykaz robót budowlanych wraz z​ referencjami, potwierdzającymi należyte wykonanie robót, który złożył pierwotnie na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów oraz Aneks do umowy współpracy z dnia 26 października 2023 r. W związku z tym, że Zamawiający wcześniej dokonał oceny negatywnej względem spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, który użyczył od Podmiotu trzeciego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia, a Wykonawca samodzielnie na wezwanie Zamawiającego nie wykazał spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu, oferta zgodnie z art. 226 pkt 2 lit. c ustawy z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych w została odrzucona, ponieważ została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zawiadomił Odwołującego w dniu 8 listopada 2023 r. pismem nr 904/ZP/23, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych odrzuca jego ofertę z​ postępowania, ponieważ została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu podając następujące uzasadnienie: w ocenie Zamawiającego odrzucenie oferty Odwołującego jest zasadne, a przedmiotowa czynność Zamawiającego została wykonana zgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp. Nadmienić należy, że przyjęcie innego stanowiska byłoby sprzeczne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i​ orzecznictwem wydanym przez Krajową Izbę Odwoławczą. Odwołujący składając ofertę do przedmiotowego postępowania złożył zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Barlinku. Podmiot ten zobowiązał się użyczyć do dyspozycji Wykonawcy niezbędny zasób w postaci „doświadczenia zawodowego”. Na wezwanie do złożenia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu. Wykonawca przedłożył wykaz robót budowlanych, stanowiący załącznik numer 5 do SW Z, wykazując w trzy roboty budowlane odpowiadające przedmiotowi zamówienia, z których jedna robota wykonana jest przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. (podmiot użyczający doświadczenie zawodowe) na rzecz „Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG DWA” Sp. z o.o. z siedzibą w Barlinku oraz dwie roboty budowlane, wykonane przez wykonawcę Tombud P.J. z siedzibą w Międzyrzeczu na rzecz 45 WOG ​ Wędrzynie oraz Samodzielnego Publicznego Szpitala dla Nerwowo i Psychicznie Chorych w Międzyrzeczu. w W toku postępowania Wykonawca przedłożył umowę współpracy oraz złożył wyjaśnienia, z​ treści których wynika, że podmiot użyczający doświadczenie wykona poniższy zakres prac: A/ BRANŻA SANITARNA Instalacja c.o. tj.: Poz. Kosztorysu 307 : Próby szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę w budynkach niemieszkalnych Poz. Kosztorysu 308 : Próby z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj.: Poz. Kosztorysu 329 : Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm) C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: Poz. Kosztorysu 342 : Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm) D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj.: Poz. Kosztorysu 380 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209) Poz. Kosztorysu 387 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a,121) Poz. Kosztorysu 398 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25) Poz. Kosztorysu 405 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24) Poz. Kosztorysu 413 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13 , 14) Poz. Kosztorysu 418 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9) Poz. Kosztorysu 424 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne) E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj.: Poz. Kosztorysu 430 : Próba szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP Poz. Kosztorysu 573 : Montaż stacji pogodowej Poz. Kosztorysu 577 : Badanie linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy Poz. Kosztorysu 578 : Sprawdzenie i pomiar 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia Poz. Kosztorysu 579 : Szkolenie obsługi Poz. Kosztorysu 580 : Dokumentacja powykonawcza G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne Poz. Kosztorysu 603 : Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba) Poz. Kosztorysu 604 : Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba) Poz. Kosztorysu 605 : Badania i pomiary instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 606 : Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 607 : Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar) Poz. Kosztorysu 608 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy Poz. Kosztorysu 609 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu Poz. Kosztorysu 610 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. awaryjne Poz. Kosztorysu 611 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. Zamawiający wskazał, że musi dokonać oceny poziomu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia biorąc pod uwagę nie tylko procentowy udział tego podmiotu ​ realizacji zamówienia, ale także aspekty właściwe dla powierzonego zakresu, jak pracochłonność wykonania prac. w Zamawiający wskazał, że podkreślenia wymaga, że porównując zakres prac w prowadzonym postępowaniu obejmujący roboty w zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający zasoby w postaci doświadczenia to stopień procentowy, jak i zakres zaangażowania są nieadekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zgodnie z orzecznictwem KIO, z treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby musi wynikać, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów (por. wyrok KIO z​ 20 marca 2023 r., sygn. akt KIO 596/23). W przypadku posługiwania się doświadczeniem podmiotu trzeciego wykonawca musi wykazać, że podmiot ten rzeczywiście będzie brał udział w realizacji części robót budowlanych, a stopień i zakres zaangażowania będą adekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zastrzeżenie to wynika z art. 118 ust. 2 Pzp. Zamawiający porównując zakres prac będących przedmiotem zamówienia w prowadzonym postępowaniu obejmującym roboty w zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający zasoby w postaci doświadczenia stwierdził, że stopień procentowy jak zakres zaangażowania podmiotu, na którego zasoby powołuje się Odwołujący jest nieadekwatny do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zamawiający wskazał, że reasumując podmiot, na zdolności którego powołuje się wykonawca nie musi wykonać sam zakresu zamówienia, do którego wykonania wymagane są te zdolności, jednakże udział jego nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości mających być wykonanych robót budowlanych, a taki ma wymiar w niniejszej sprawie. Nie sposób przy tym ustalić jednego poziomu udziału podmiotów w wykonywaniu zamówienia, który zagwarantuje, że warunek zostanie uznany za spełniony. Wszystko zależy od okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym od przedmiotu zamówienia oraz postawionych warunków udziału w postępowaniu. W oparciu o całokształt treści oferty oraz dokumentów postępowania zamawiający winien dokonać oceny, czy zakres realizacji zamówienia przez taki podmiot jest realny i gwarantuje prawidłową realizację zamówienia przez posiadający wymagane kwalifikacje podmiot. Zamawiający wskazał, że dokonał negatywnej oceny złożonych w postępowaniu dokumentów przez Odwołującego mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, w związku z treścią art. 118 ust. 4 Pzp, na co wskazał w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 25 października 2023 r. Możliwość polegania na zasobie doświadczenia została więc uzależniona od tego, czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których udostępniony zasób jest potrzebny, co de facto oznacza obowiązek zapewnienia w tej części podwykonawstwa (lub istnienia innego stosunku prawnego) w trakcie wykonywania inwestycji. Natomiast brak powierzenia podmiotowi użyczającemu doświadczenie realizacji części zamówienia, do realizacji której rzeczone zdolności są wymagane, powoduje niewykazanie spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu, co miało miejsce w niniejszej sprawie. w W przedmiotowym wezwaniu z dnia 25 października 2023 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę, na podstawie art. 128 w zw. z art. 122 Pzp do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę. Z tego względu Wykonawca przedkładając aneks do umowy z dnia 26 października 2023 r. nie wykonał zobowiązania wskazanego w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, a​ Zamawiający nie mógł potraktować owego dokumentu jako prawidłowo złożonego. Zgodnie z art. 123 Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Umowa o współpracę przewidywała m. in. wykonanie usług, jak badań i pomiarów czy też prób uruchomienia instalacji wraz z​ urządzeniami, które to prace stanowiące usługi mają poboczny charakter w stosunku do przedmiotu zamówienia (roboty budowlane), a ich wartość stanowiła nikły procent prac wchodzących w przedmiot zamówienia. Dodatkowo podmiot trzeci Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. udostępnił doświadczenie zawodowe w postaci wykonania robót ogólnobudowlanych, a przedmiot umowy współpracy takich robót nie obejmował. Zamawiający wskazał, że wobec powyższego stwierdził, że realizacja zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby nie jest realna i nie gwarantuje prawidłowej realizacji zamówienia przez ten podmiot. Z tego względu z wyżej wymienionych względów uwzględnienie treści aneksu byłoby niedopuszczalne po uprzedniej negatywnej ocenie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu przez Odwołującego w świetle art. 122 Pzp. w Na marginesie Zamawiający wskazał, że z aneksu do umowy z dnia 26 października 2023 r. nie wynika zakres wykonywanych czynności, jakie miałby wykonać podmiot trzeci, na którego zasoby powoływał się Odwołujący w ramach przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego co do braku konsekwencji w działaniu Zamawiającego, Zamawiający wskazał, że ze względu na wnioski zawarte w odwołaniu Konsorcjum Atrem S.A. uwzględnienie zarzutów byłoby zbyt daleko idące i niedopuszczalne w świetle przepisów Pzp. W ocenie Zamawiającego nie było postaw do wykluczenia Odwołującego Tombud z​ postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp lub 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. W ocenie Zamawiającego zaistniała konieczność unieważnienia czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w celu powtórzenia czynności obejmujących przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz wezwania Odwołującego do wyjaśnienia oraz złożenia dokumentów. Po przeprowadzeniu powyższych czynności, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niespełniającą warunków udziału w postępowaniu, a nie jak wnosiło Konsorcjum Atrem S.A. w odwołaniu wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp lub 109 ust. 1​ pkt 10 Pzp. Nadto Zamawiający wskazał, że postępowanie nr 7/2020/INFRA zostało przeprowadzone na podstawie już nie obowiązującej ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Stąd myli się Odwołujący, że w obu sprawach występuje taki sam stan faktyczny i prawny. Zamawiający podkreślił, że orzecznictwo KIO w zakresie interpretacji i zastosowania art. 118 Pzp dotyczącym oceny realności udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie ukształtowało się po wejściu w życie obecnie obowiązującej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Z tego względu zarzut Odwołującego w tym zakresie należy uznać za chybiony. W ocenie Zamawiającego w świetle przedstawionych przez Odwołującego argumentów, jak i​ dotychczas zgromadzonych dokumentów w postępowaniu, zarzut naruszenia przepisów ​ szczególności art. 226 ust. 1 pkt 2 litera c i art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1 i 2, art. 126 ust. w 1 i 3, art. 128 ust. 1 i 5 Pzp jest niezasadny. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania nie wystąpiła. Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w światle przesłanek z​ art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Konsorcjum: Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Budled Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, dalej: „Przystępujący”, wykazując interes ​ rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. w Przystępujący w piśmie z dnia 24 listopada 2023 r. wniósł o oddalenie w całości odwołania. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2​ , a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa ​ związku z wniesionym odwołaniem. w Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, dokumenty stanowiące załączniki do odwołania oraz pisma Odwołującego z dnia 2​ 7 listopada 2023 r. Stan faktyczny ustalony przez Izbę Zamawiający 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, ​ r postępowania 33/TP/2023.” N W dniu 8 listopada 2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. w W Rozdziale VI SW Z Warunki udziału w postępowaniu Zamawiający w pkt 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe wskazał: „Wykonawca spełni warunek w ww. zakresie, jeśli wykaże że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał w sposób należyty, ​ szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 3 roboty odpowiadające w przedmiotowi zamówienia (tj. roboty projektowe, roboty ogólnobudowlane) o wartości każdej z nich nie mniej niż 3.000.000,00 zł brutto - załącznik numer 5 do SWZ.” W załączniku nr 5 Wykaz robót Odwołujący powołał się na zasoby podmiotu - Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie, dalej jako: „Przedsiębiorstwo Budowalne JPG” natomiast w Zobowiązaniu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (załącznik nr 3 do SW Z), Przedsiębiorstwo Budowlane JPG oświadczyło, że odda Odwołującemu do dyspozycji niezbędne zasoby – doświadczenie zawodowe na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia Remontu budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna przez cały okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego wykonania. Sposób wykorzystania w/w zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia to: spełnienie wymogów udziału ​ postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Charakter stosunku, w jaki będzie łączył Odwołującego z wykonawcą to umowa o​ współpracę. W dniu 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłużenia umowy współpracy, na podstawie której Przedsiębiorstwo Budowlane JPG użyczyło zasobów podczas realizacji przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący złożył umowę o współpracę z​ 23 czerwca 2023 r. zawartą pomiędzy Odwołującym a Przedsiębiorstwem Budowlanym JPG. Zgodnie z umową Przedsiębiorstwo Budowlane JPG w razie wyboru oferty Odwołującego jakonajkorzystniejszej w Postępowaniu, a w konsekwencji zawarcia z 45 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym w Wędrzynie umowy, Przedsiębiorstwo Budowlane JPG zobowiązało się d​ o wykonania następujących elementów robót zamówienia: A/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja c.o. tj.: Poz. Kosztorysu 307: Próby szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę w budynkach niemieszkalnych Poz. Kosztorysu 308: Próby z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj.: Poz. Kosztorysu 329: Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm) C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: Poz. Kosztorysu 342: Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm) D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj: Poz. Kosztorysu 380: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209) Poz. Kosztorysu 387: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a,121) Poz. Kosztorysu 398: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25) Poz. Kosztorysu 405: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24) Poz. Kosztorysu 413: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13, 14) Poz. Kosztorysu 418: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9) Poz. Kosztorysu 424: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne) E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj.: Poz. Kosztorysu 430: Próba szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP Poz. Kosztorysu 573: Montaż stacji pogodowej Poz. Kosztorysu 577: Badanie linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy Poz. Kosztorysu 578: Sprawdzenie i pomiar 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia Poz. Kosztorysu 579: Szkolenie obsługi Poz. Kosztorysu 580: Dokumentacja powykonawcza G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne Poz. Kosztorysu 603: Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba) Poz. Kosztorysu 604: Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba) Poz. Kosztorysu 605: Badania i pomiary instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 606: Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 607: Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar) Poz. Kosztorysu 608: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy Poz. Kosztorysu 609: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu Poz. Kosztorysu 610: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. Awaryjne Poz. Kosztorysu 611: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. W dniu 9 sierpnia 2023 r. Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą. Odwołanie wobec czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w dniu 1​ 6 sierpnia 2023 r. złożył wykonawca Konsorcjum firm Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i​ Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zarzucając Zamawiającemu: a)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 a-b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TOMBUD, pomimo, że treść oferty TOMBUD została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego udziału w postępowaniu, b)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Tombud pomimo, że treść oferty Tombud jest niezgodna z warunkami zamówienia, c)naruszenie art. 109 ust. 1 punkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania, pomimo że Tombud w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, d)naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania pomimo, że Tombud w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia. Zamawiającego unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i​ powtórzył czynności obejmujące przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Odwołujący Konsorcjum Atrem S.A. w dniu 29 sierpnia 2023 r. cofnął odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 30 sierpnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2440/23 wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. W dniu 20 września 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnień wynikających z rozbieżności złożonych w toku postępowania dokumentów, w związku z: - oświadczeniem Odwołującego, że wykona przedmiot zamówienia osobiście, co było sprzeczne ze złożonymi na wezwanie Zamawiającego dokumentami, - oświadczeniem podmiotu udostępniającego Odwołującemu niezbędne zasoby, że sposób wykorzystania oddanych zasobów (wiedzy i doświadczenia) to: spełnienie wymogów udziału w postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych w SWZ, a zgodnie z art. 118 ust. 1​ i 2 ustawy Pzp, wykonawca, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów, ale podmiot ten winien zrealizować roboty w budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Brak powierzenia podmiotowi użyczającemu doświadczenie realizacji części zamówienia, do realizacji której zdolności są wymagane, powoduje niech wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu; - przedłożoną umową współpracy z 23 czerwca 2023 r. zawarta pomiędzy Odwołującym a​ podmiotem użyczającym zasób, która nie odzwierciedlała użyczonego zasobu w zakresie spełnienia warunku. W odpowiedzi - piśmie z dnia 25 września 2023 r. Odwołujący wskazał, że w złożonej ofercie wskazał, że nie zamierza powierzyć żadnej części podwykonawcom i oświadczył, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG. Była to jego niekonsekwencja, ponieważ, jak wskazał w piśmie, miał świadomość, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót. Wskazał ponadto, że nieprawidłowe wypełnienie formularza oferty w zakresie deklaracji co do planowanego zaangażowania podwykonawcy nie dyskwalifikuje oferty, a poprawienie formularza ofertowego poprzez dostosowanie jego treści do faktycznej roli przypisanej podmiotowi trzeciemu, nie stanowi jej istotnej zmiany, w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp i jest dopuszczalne, nie stanowi także zmiany treści oferty. Odwołujący wskazał także, że załączył do pisma poprawiony formularz oferty w zakresie zaangażowania podwykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. W związku z​ warunkiem Zmawiającego w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Odwołujący przedstawił referencje na dwie roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000 złotych brutto oraz polegał na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG na jedną robotę odpowiadającą przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000 złotych brutto. Odwołujący wskazał ​ piśmie na zakres zobowiązania ww. podmiotu w ramach zadania do wykonania. Odwołujący podkreślił w pimsie, że w w jego ocenie zadeklarowany sposób udostępnienia zasobów pozwala na przyjęcie, że faktycznie zasobami dysponuje, a wykonanie konkretnych robót przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG jako podwykonawca powala na uznanie, że udostępnienie jest realne. W umowie o współpracę z 23 czerwca 2023 r. nie została wskazana jakakolwiek wartość wynagrodzenia Podwykonawcy, postanowienia i SW Z nie uzależniają oceny realności udostępnienia zasobów przez pryzmat wartości wynagrodzenia Podwykonawcy. Zamawiający w dniu 25 października 2023 r., na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnianie warunku udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej tj. wykazu robót budowlanych załącznik numer 5 do SW Z, na którym wykaże, że zrealizował roboty zgodnie z zapisami w dziale VI pkt 4 SW Z oraz załączy dowody określające, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, że porównując zakres prac w prowadzonym postępowaniu obejmujący roboty ​ zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający w zasoby w postaci doświadczenia to stopień procentowy, j​ ak i zakres zaangażowania są nieadekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zamawiający wskazał, że udział podmiotu, na zdolności którego powołuje się wykonawca nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości mających być wykonywanych robót budowalnych. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego Odwołujący złożył poprawiony formularz swojej oferty oraz załączył Aneks do umowy z dnia 26 października 2023 r. do umowy o współpracę 2​ 3 czerwca 2023 r., który wskazywał, że w razie wygrania przez Odwołującego przetargu na zadanie pod nazwą Remont budynku koszarowego numer nr 12/k. 2629 m. Skwierzyna, a​ w konsekwencji zawarcia ze Skarbem Państwa-Wojskowym Oddziałem Gospodarczym umowę o roboty budowlane Przedsiębiorstwo Budowlane JPG wykona roboty budowlane w branży budowlanej sanitarnej i elektrycznej na kwotę co najmniej 3.000.000 zł. Wyżej wymienione roboty wynikają, z referencji, których udzielił JPG, a także wartościowo odpowiadają tej referencji. W dniu 8 listopada 2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 226 ustęp 1 pkt 2 lit. c ust. Pzp, odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ została złożona przez wykonawcę niespełniającego udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że dokonał oceny negatywnej poziomu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację zamówienia, biorąc pod uwagę nie tylko procentowy udział tego podmiotu w realizacji zamówienia, ale także aspekty właściwe dla powierzonego zakresu, jak pracochłonność wykonania prac na podstawie przedłożonych dokumentów i wyjaśnień, o czym poinformował wykonawcę w dniu 25.10. 2023 r. pismem nr 829/ZP/23. Zamawiający wskazał, że działając na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 27.10.23 uzupełnił dokumenty, przedkładając jeszcze raz ten sam wykaz robót budowlanych wraz z referencjami potwierdzającymi należyte wykonanie robót, który złożył pierwotnie na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów oraz Aneks do umowy współpracy z dnia 26.10. 2023 r. Zamawiający wskazał, że w związku z tym, że wcześniej dokonał oceny negatywnej wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę, który użyczył od podmiotu trzeciego zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, a wykonawca samodzielnie na wezwanie Zamawiającego nie wykazał spełnienia warunku, stwierdził, że zgodnie z​ art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, podlega odrzuceniu, ponieważ została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz ​ odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub w sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Stosownie do art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać n​ a zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Stosownie do art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do w dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zgodnie z art. 118 ust. 4 ustawy Pzp, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o​ którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa ​ szczególności: w 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych ​ postępowaniu. w Zgodnie z art. 119 ustawy Pzp, zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Stosowanie do art. 123 ustawy Pzp, że wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stosownie do art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, ​o wykonawcach, którzy których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i​ prawne. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego, mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia. Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o zarzuty odwołania, mając na uwadze wskazane ​ odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne. w W ocenie Izby, zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się niezasadne. Izba wskazuje, iż w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego w postaci doświadczenia, udostępnienie tych zasobów musi mieć charakter realny, co oznacza, że ten podmiot musi brać rzeczywisty udział w wykonaniu przedmiotu zamówienia w takiej części zamówienia lub w takim zakresie, w jakim wykonawca deklaruje udostępnienie zasobów niezbędnych do realizacji tej części lub zakresu zamówienia. Z treści złożonego zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego powinno wynikać, że udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci ma charakter realny. Powyższe dokumenty powinny wskazywać konkretny zakres czynności, do wykonania których zobowiązuje się podmiot udostępniający swoje zasoby. Wymóg wykonania konkretnego zakresu czynności w zamówieniu, z którymi wiąże się udostępniany zasób oznacza obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby w charakterze podwykonawcy lub przy jego udziale. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane JPG, udostępniający Odwołującemu zasoby w postaci doświadczenia, będzie uczestniczył ​ realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie, który odpowiada udostępnionym zasobom. w Z umowy współpracy z 23 czerwca 2023 r., zawartej pomiędzy Odwołującym a​ Przedsiębiorstwem Budowlanym JPG wynika, iż Przedsiębiorstwo Budowlane JPG jako podmiot użyczający zasoby wykona jedynie prace polegające na: A/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja c.o. tj.: - próbach szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę ​ budynkach niemieszkalnych w - próbach z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj: - próbie szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm); C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: - próbie szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych ​ budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm); w D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj: - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a, 121); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13, 14); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne); E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj: - próbie szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h; F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP: - montaż stacji pogodowej; - badaniu linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy; - sprawdzeniu i pomiarze 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia; - szkoleniu obsługi; - dokumentacja powykonawcza; G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne: - sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba); - sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba); - badaniu i pomiarach instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar); - badaniach i pomiarach instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar); - badaniach i pomiarach instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar); -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. awaryjne; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. Natomiast rodzaj i zakres prac, w ramach jednej roboty odpowiadającej przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł, którą użyczyło Przedsiębiorstwo Budowlane JPG obejmował m. in.: budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego, w tym: wykonanie sieci elektrycznej, wykonanie przyłączy sanitarnych, roboty budowlane: m. in. roboty ziemne, wykonanie fundamentów, roboty: murowe, posadzkarskie, tynkarskie, okładzinowe, malarskie, montaż stolarki okiennej, wykonanie instalacji elektrycznej. Izba stwierdza, że zakres i rodzaj prac, które zobowiązało się wykonać Przedsiębiorstwo Budowlane JPG w ramach zamówienia nie odpowiada udostępnionym przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG zasobom. Są to zasoby nieadekwatne do postawionego przez Zamawiającego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. W piśmie z dnia 24 listopada 2023 r., Przystępujący określił, że wskazane w umowie o​ współpracę pozycje kosztorysowe (odnoszące się do przedmiarów sporządzonych przez Zamawiającego na potrzeby opisu przedmiotu zamówienia) stanowią zaledwie 4,2 % wszystkich pozycji kosztorysowych, tworzących pełen zakres rzeczowy zamówienia, Umowa współpracy odnosi się do 26 pozycji kosztorysowych, natomiast wszystkie przedmiary, sporządzone przez Zamawiającego i stanowiące załączniki do SW Z, liczą łącznie 611 pozycji, co oznacza marginalny zakres udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia i przesądza o pozorności użyczenia zasobów przez podmiot trzeci. Odwołujący tym okolicznościom nie zaprzeczył i nie wskazał żadnych dowodów dla potwierdzenia, że dobrowolne zobowiązanie się Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do wykonania zamówienia oraz umowa z aneksem pozwalały na uznanie, że udostępnienie zasobów jest realne. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba stwierdza, że zarówno z treści zobowiązania Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, z postanowień umowy współpracy z 23.06.2023 r., jak również postanowień aneksu z 26.10.2023 r. nie wynika, aby zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG miało charakter realny. Ponadto Izba wskazuje, że zgodnie z art. art. 123 ustawy Pzp, wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on ​ w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. A zatem Zamawiający nie mógł dokonać oceny, czy udostępnienie przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPGzasobów miało charakter realny w oparciu o postanowienia aneksu z 26.10.2023 r. Zakres polegania przez wykonawcę na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby musi zostać określony do upływu terminu składania ofert i nie może zostać następnie w toku postępowania o udzielenie zamówienia rozszerzony. Tak więc biorąc pod uwagę powyższą okoliczność oraz treść dokumentów przedstawionych przez Odwołującego: zobowiązanie Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów z​ 22.06.2023 r. oraz umowę o współpracy z 23.06.2023 r. W odniesieniu do obowiązków zamawiającego w zakresie oceny dokumentów przedstawionych przez Odwołującego w Postępowaniu, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 119 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu ocenić, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 4 pzp. Ocena jest dokonywana przez zamawiającego w oparciu o oświadczenia lub dokumenty przedstawione przez wykonawcę powołującego się na zasoby podmiotu trzeciego. Izba wskazuje, że ta ocena nie może jednak polegać na ustalaniu przez zamawiającego treści dokumentów, w szczególności interpretacji oświadczeń woli składanych innej osobie, zgodnie z art. 65 § 1 i 2 k.c., tak jak oczekuje tego Odwołujący. To wykonawca, który powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego zobowiązany jest udowodnić, że stosunek łączący go z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Nie może przerzucać tego obowiązku na zamawiającego. Jak podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, treść dokumentów przekazanych zamawiającemu nie może pozostawać w sferze domysłów i bliżej nie sprecyzowanych zasad udostępnienia, tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 września 2017 r., sygn. akt KIO 1857/17. Wskazując na powyższe okoliczności, w ocenie Izby, Odwołujący nie spełnił warunku udziału w Postępowaniu z pkt 4 lit. a) w Rozdziale VI SWZ, a zatem jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Tak więc niezasadne okazały się zarzuty odwołania dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w związku z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1​ i 2, art. 126 ust. 1-3, art. 128 ust. 1-5 Pzp. W ocenie Izby, niezasadny okazał się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niedostateczne uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, Zamawiający wskazał przyczynę oraz podstawę prawną odrzucenia jego oferty. Przyczynę odrzucenia oferty Odwołującego stanowiła okoliczność niewykazania przez niego spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe SW Z z uwagi na to, że treść dokumentów, przedstawionych przez Odwołującego nie potwierdza, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby jest realne. Ponadto Izba wskazuje, mając na uwadze treść odwołania, że Odwołujący nie miał problemów z sformułowaniem zawartych w nim zarzutów w oparciu o informację Zamawiającego z​ 8 listopada 2023 r. o odrzuceniu jego oferty z Postępowania. Odnosząc się do się do zarzutu braku odniesienia się przez Zamawiającego do przedstawionego przez Odwołującego aneksu do umowy współpracy z 26.10.2023 r., Izba dostrzega to uchybienie, jednak stwierdza, że nie ma ono istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważ jak już powyżej wskazano, zgodnie z art. 123 ustawy Pzp wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Wobec powyższego Zamawiający przy ocenie, czy udostępnione Odwołującemu zdolności techniczne lub zawodowe pozwalały na wykazanie spełnienia warunku udziału ​ Postepowaniu, o którym mowa 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe SW Z nie mógł uwzględnić postanowień w aneksu do umowy współpracy z 26.10.2023 r., a więc ocena nie uległaby zmianie. Wobec powyższego również odwołanie w powyższym zakresie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania Izba na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o​ § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) i obciążyła tymi kosztami Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ………………..……… …

…Sygn. akt: KIO 2553/25 WYROK Warszawa, dnia 30 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2025 r. przez wykonawcę DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o. z siedzibą w Sułkowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 i nakazuje Zamawiającemu wezwanie wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na podstawie art. 122 ustawy Pzp do wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.2.4.1 SW Z w zakresie w jakim Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania zakresu zamówienia zgodnie z pkt 4.1 SWZ, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o. z siedzibą w Sułkowicach w części 1/2 i wykonawcę ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w części 1/2 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o. z siedzibą w Sułkowicach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o. z siedzibą w Sułkowicach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz wykonawcy DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o.z siedzibą w Sułkowicach kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą stosownie do wyniku postępowania koszty postępowania odwoławczego poniesione przez tego wykonawcę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 2553/25 Uzasadnienie Zamawiający Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620 dalej: „ustawa Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Remont mostu w ciągu drogi wojewódzkiej nr 338 km 35+383 w m. Lubiąż. CPV 45000000-7.” Wartość zamówienia jest niższa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 24 marca 2025 r. pod nr 2025/BZP 00158740/01 23 czerwca 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 513 pkt 1) i 2) w związku z art. 505 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o. z siedzibą w Sułkowicach (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie (sygn. akt: KIO 2553/25) złożono od czynności Zamawiającego polegającej na: - badaniu i ocenie ofert; - wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu; - zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu oraz niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp poprzez niezasadne wezwanie wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu do wyjaśnienia treści oferty w sytuacji, gdy oferta wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie zawierała niejasności w rozumieniu przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oraz wezwaniu do uzupełnienia dokumentu podczas gdy oferta wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie zawierała braków, niekompletności czy błędów w rozumieniu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w sytuacji wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie spełnia warunku z pkt 6.2.4.1 SWZ w związku z pkt 9.3 SW Z ponieważ zobowiązanie do udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego nie daje rzeczywistej gwarancji dostępu do wymaganych przez Zamawiającego zasobów, a sam wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie posiada własnych zasobów do realizacji zakresu zamówienia zastrzeżonego w pkt 4.1 SWZ; 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy treść oferty wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie zawiera zobowiązania do osobistego wykonania zakresu zamówienia zastrzeżonego w pkt 4.1 SWZ. Odwołujący wnosił: 1.Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) oraz b) ustawy Pzp o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonania ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty wykonawcy ITB Sp. z o.o. i przeprowadzenia dalszych czynności w postępowaniu wymaganych przepisami ustawy Pzp, w tym wyboru oferty najkorzystniejszej. 2. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 ustawy Pzp o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. 3. Na podstawie art. 573 ustawy Pzp o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jego oferta spełnia warunki postępowania i pozwala na zawarcie umowy, a zajmuje drugie miejsce w rankingu ofert. Odwołujący podniósł, że odrzucenie oferty wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgodnie z wnioskiem odwołania może skutkować udzieleniem zamówienia Odwołującemu. Nieuwzględnienie odwołania i pozostawienie w obrocie kwestionowanych, niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego spowoduje jak wskazał Odwołujący szkodę po jego stronie wynikającą z braku możliwości realizacji zamówienia. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 18 czerwca 2025 r. (Ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 23 czerwca 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W dniu 22 lipca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia, gdyż jego oferta znalazłaby się na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Strony nie zgłosiły opozycji, ani zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba postanowiła stwierdzić skuteczność przystąpienia wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. 22 lipca 2025 r. na podstawie z § 13 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) Prezes Krajowej Izby Odwoławczej wezwał Przystępującego do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu najpóźniej na posiedzeniu niejawnym Izby z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 25 lipca 2025 r. pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego w całości. 23 lipca 2025 r. Przystępujący złożył do akt sprawy pismo procesowe zawierające sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości oraz jego stanowisko w sprawie. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego, oświadczenia o przystąpieniu do postępowania odwoławczego, pisma procesowego złożonego dnia 23 lipca 2025 r. przez Przystępującego, dowodów złożonych przez Odwołującego na posiedzeniu przed KIO i dowodów złożonych przez Przystępującego podczas posiedzenia przed KIO. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie w części tj. w zakresie zarzutu nr 2 (oznaczonego w odwołaniu lit. B) zasługiwało na uwzględnienie, zaś w zakresie zarzutów nr 1 i 3 nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi w oparciu o ustawę Pzp w w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Remont mostu w ciągu drogi wojewódzkiej nr 338 km 35+383 w m. Lubiąż. CPV 45000000-7.”. Zgodnie z pkt 4.1 SWZ: „4.1.Zamawiający zastrzega, że główne roboty branżowe mostowe (roboty żelbetowe), ze względu na to, że stanowią kluczową część zamówienia należy obowiązkowo wykonać osobiście bez udziału podwykonawców.” Zgodnie z postanowieniami pkt 6 SWZ: „6.WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU. 6.1.O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu, na zasadach określonych w Rozdziale 7 SWZ, oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. 6.2.Warunki udziału w postępowaniu, opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków W YKONAW CY UBIEGAJĄCY SIĘ O ZAMÓW IENIE PUBLICZNE MUSZĄ SPEŁNIAĆ NIŻEJ W YMIENIONE WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU DOTYCZĄCE: (…) 6.2.4.ZDOLNOŚCI TECHNICZNEJ LUB ZAWODOWEJ 6.2.4.1.Warunek ten zostanie spełniony, gdy Wykonawca wykaże wykonanie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), minimum 1 zadania w zakresie budowy / przebudowy / rozbudowy / remontu drogowego obiektu mostowego zlokalizowanego w ciągu drogi klasy min. G o wartości brutto min. 6 mln zł brutto, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane.” Zgodnie z pkt 9.1, 9.2 i 9.3 SWZ: „9.1.Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 9.2.Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby składa wraz z ofertą zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 9.3.Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w pkt 9.2., potwierdza, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1)zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2)sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3)czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.” Przystępujący w pkt X formularza oferty wskazał: „X. Sposób realizacji zamówienia (…) Zakres zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy: ścianki szczelne, montaż rusztowań, roboty drogowe i bitumiczne, wykonanie dylatacji systemowych” Wraz z ofertą Przystępujący złożył załącznik nr 4 Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, na potrzeby wykonania zamówienia, w którym wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych BUDEX Sp. z o.o. z siedzibą w Ochotnicy Górnej wskazał: „c) zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: Prace związane z robotami żelbetowymi” 19 maja 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. W uzasadnieniu wezwania wskazał on: „W druku oferty w pkt X (Sposób realizacji zamówienia), wskazaliście Państwo zakres zamówienia, który zamierzacie powierzyć do realizacji podwykonawcy tj.: ścianki szczelne, montaż rusztowań, roboty drogowe i bitumiczne, wykonanie dylatacji systemowych. Natomiast w załączniku nr 4 (Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, na potrzeby wykonania zamówienia) Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych BUDEX sp. z o.o. wskazało zakres swojego udziału przy wykonywaniu zamówienia tj. prace związane z robotami żelbetowymi.” 21 maja 2025 r. Przystępujący udzielił odpowiedzi na wezwanie wskazując, że: „zaszła omyłka pisarska oraz że w załączniku nr 4 (Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, na potrzeby wykonania zamówienia, podpunkt c) zakres udziału przy wykonaniu zamówienia Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych BUDEX sp. z o.o. powinien mieć następujące brzmienie: „Udostępnienie rusztowań naziemnych”.” 27 maja 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego: „do złożenia poprawionego zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia – tj. BUDEX sp. z o.o., os. Sikory 40A, 34-453 Ochotnica Górna. Powyższy dokument winien być złożony w terminie do dnia 29.05.2024 r. Ponadto Zamawiający informuje, że złożony dokument winien być aktualny na dzień jego złożenia.” 27 maja 2025 r. Przystępujący złożył załącznik nr 4, w którym w pkt c) wskazał: „c) zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: Udostępnienie rusztowań naziemnych” 18 czerwca 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący składając odwołanie. Przedmiotowe postępowanie dotyczyło tego, czy Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp poprzez: - niezasadne wezwanie wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu do wyjaśnienia treści oferty w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy nie zawierała niejasności w rozumieniu przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oraz wezwanie do uzupełnienia dokumentu, podczas gdy oferta wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie zawierała braków, niekompletności czy błędów w rozumieniu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp; - zaniechanie odrzucenia wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, podczas gdy nie spełnia on warunku z pkt 6.2.4.1 SW Z w związku z pkt 9.3 SW Z, ponieważ zobowiązanie do udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego nie daje rzeczywistej gwarancji dostępu do wymaganych przez Zamawiającego zasobów, a sam wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie posiada własnych zasobów do realizacji zakresu zamówienia zastrzeżonego w pkt 4.1 SWZ; - zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, w sytuacji gdy treść oferty tego wykonawcy nie zawiera zobowiązania do osobistego wykonania zakresu zamówienia zastrzeżonego w pkt 4.1 SWZ. Odnosząc się do pierwszego z zarzutów (oznaczonego w odwołaniu lit. A) należy wskazać, że: Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp” „1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” W przedmiotowej sprawie Przystępujący w pkt X oferty wskazał zakres zamówienia, który zamierza powierzyć podwykonawcy. W załączniku nr 4 do SW Z w pkt c) wskazał natomiast zakres udziału podmiotu udostepniającego mu zasoby jako „Prace związane z robotami żelbetowymi”. Celem wyjaśnień, o których mowa w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp jest uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty, tak aby możliwa była ocena, czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez Zamawiającego. Uruchomienie procedury z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oznacza, że zamawiający miał wątpliwości co do jednoznacznego stwierdzenia o zgodności lub niezgodności z warunkami zamówienia, których rozwianie może nastąpić wyłącznie przy udziale wykonawcy. (tak: Komentarz do ustawy Pzp pod red. Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza). W załączniku nr 4 złożonym przez Przystępującego została podana bardzo ogólna informacja dotycząca zakresu udziału podmiotu udostępniającego zasoby przy wykonaniu zamówienia. Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że sformułowanie „prace związane z robotami żelbetowymi” stanowi wprost naruszenie SWZ. Pkt 4.1 SWZ stanowi, że: „Zamawiający zastrzega, że główne roboty branżowe mostowe (roboty żelbetowe), ze względu na to, że stanowią kluczową część zamówienia należy obowiązkowo wykonać osobiście bez udziału podwykonawców.” Z zobowiązania podmiotu trzeciego, ani z treści oferty złożonej przez Przystępującego nie wynika, że zamierza on powierzyć główne roboty branżowe mostowe (roboty żelbetowe) wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych BUDEX Sp. z o.o. Wykonawca ten w pierwotnej wersji załącznika nr 4 do SW Z wskazał „prace związane z robotami żelbetowymi”, a nie roboty żelbetowe. Chodzi zatem o prace, które towarzyszą robotom żelbetowym. Należy w związku z tym przyjąć, że roboty żelbetowe są niezbędne do ich wykonywania. Faktem jest, że wykonawca nie dookreślił co rozumie pod pojęciem tych prac. Zasadne w związku z tym było wyjaśnienie tej kwestii przez Zamawiającego w oparciu o procedurę wyjaśnień przewidzianą w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym: „ 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.” Izba wskazuje, że pomimo iż Zamawiający w wezwaniu z dnia 27 maja 2025 r. wskazał jako podstawę art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, to jednak nie można uznać, że wezwanie to wyczerpywało możliwość jednokrotnego wezwania wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 lub art. 122 ustawy Pzp. Wezwanie, aby było skuteczne i aby wykonawca miał możliwość odniesienia się do niego merytorycznie, a w konsekwencji aby była możliwość zweryfikowania poprawności wykonanej przez niego czynności, musi zawierać wyjaśnienie, dlaczego zamawiający kieruje do wykonawcy wezwanie. Powinien on dookreślić, czego dotyczą niekompletności czy błędy wcześniej złożonego dokumentu. W przedmiotowej sprawie Zamawiający poprzestał na wskazaniu jakiego dokumentu oczekuje, natomiast nie uzasadnił i nie sprecyzował w żaden sposób tego żądania. Nie można w związku z tym ocenić wezwania z dnia 27 maja 2025 r. jako prawidłowego wezwania skierowanego do wykonawcy w oparciu o art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, a jako korespondencję prowadzoną z wykonawcą. Odnosząc się do zarzutu nr 2 (B) należy wskazać, że: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,” Zgodnie z art. 118 ust. 1 i 2 ustawy Pzp” „1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.” Powyższy przepis przyznaje wykonawcom możliwość posłużenia się do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu potencjałem podmiotu trzeciego. Wprowadzone zostało jednak ograniczenie w postaci konieczności wykonania robót, do których odnosi się doświadczenie przez tego wykonawcę. Jest to równoznaczne z powierzeniem wykonania przynajmniej części zamówienia temu podmiotowi. Niepowierzenie robót wykonawcy skutkuje niespełnieniem warunku udziału w postępowaniu. Przystępujący w zakresie warunku określonego w pkt 6.2.4.1 SW Z zamierza skorzystać z doświadczenia wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych BUDEX Sp. z o.o. Oznacza to jednak, że wykonawca ten powinien realizować roboty tożsame z udostępnianym doświadczeniem. Z zobowiązania podmiotu trzeciego takie zobowiązanie nie wynika. Nie można w związku z tym uznać, że udostępnione doświadczenie i roboty, w które zgodnie z treścią zobowiązania ma być zaangażowany wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych BUDEX Sp. z o.o. wykazują w prawidłowy sposób spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Poleganie na doświadczeniu Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych BUDEX Sp. z o.o., który jednocześnie nie będzie wykonywał prac, do których wymagane było doświadczenie, a na co wskazuje powołany przepis art. 118 ust. 2 ustawy Pzp nie spełnia ustawowych wymagań w zakresie zasad udostępnienia kwestionowanego zasobu. W przedmiotowym postępowaniu możliwość posłużenia się przez wykonawców podwykonawcą w zakresie głównych robót branżowych mostowych (robót żelbetowych), a tym samym w zakresie wykazywania doświadczenia wymaganego w warunku udziału w postępowaniu, została uniemożliwiona przez zamawiającego, ponieważ w pkt 4.1 SW Z ustanowił on zakaz udziału podwykonawcy przy wykonaniu głównych robót branżowych mostowych (roboty żelbetowe), które określone zostały jako kluczowe części zamówienia. Warunkiem skorzystania z doświadczenia podmiotu trzeciego w zakresie budowy / przebudowy / rozbudowy / remontu drogowego obiektu mostowego zlokalizowanego w ciągu drogi klasy min. G było aktywne uczestniczenie tego podmiotu w realizacji tej części zamówienia, do której doświadczenie to było wymagane. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 22 marca 2021 r. (sygn. akt KIO 341/21), zgodnie z którym: „W części, w której zamawiający wyłącza podwykonawstwo, wykonawca nie może powołać na takie zasoby podmiotów trzecich, które wymagają ich udziału, jako podwykonawcy. Wobec tego, we wszystkich wypadkach, gdy powołanie się na potencjał podmiotów trzecich wymaga podwykonawstwa kluczowych części zamówienia, a zamawiający zastrzegł wykonanie tych części do osobistego wykonania, to wykonawca musi dane warunki udziału w postępowaniu spełnić samodzielnie.” Z oferty Przystępującego i zobowiązania podwykonawcy Przedsiębiorstwo Robót InżynieryjnychBUDEX Sp. z o.o. wynika, że nie będzie on realizował głównych robót branżowych mostowych (roboty żelbetowe). Wykonawcy na etapie ogłoszenia SW Z nie zaskarżyli postanowień dotyczących konieczności osobistego wykonania kluczowych części zamówienia i możliwości skorzystania w tym zakresie z zasobów podmiotu trzeciego, w związku z czym treść SW Z jest wiążąca. Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że konsekwencją powyższego stanu rzeczy powinno być odrzucenie oferty Przystępującego z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający powinien w tej sytuacji skorzystać z instytucji przewidzianej w art. 122 ustawy Pzp tj. wezwać Przystępującego do wykazania, że samodzielnie warunki udziału w postępowaniu. Brak wykazania doświadczenia na obowiązkowe wezwanie do uzupełnienia mógłby skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego z postępowania. Izba wskazuje, że przy orzekaniu jest związana zakresem zarzutów podniesionych w odwołaniu, jednak nie jest związana wnioskami postawionymi przez wykonawcę. Mając na uwadze przedwczesność wnioskowanego przez Odwołującego odrzucenia oferty Przystępującego Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie Przystępującego na podstawie art. 122 ustawy Pzp do wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.2.4.1 SW Z w zakresie w jakim Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania zakresu zamówienia zgodnie z pkt 4.1 SWZ. Odnosząc się do trzeciego z podniesionych przez Odwołującego zarzutów należy wskazać, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;” Zarzut nr 3 (C) dotyczy zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, w sytuacji gdy treść oferty tego wykonawcy nie zawiera zobowiązania do osobistego wykonania zakresu zamówienia zastrzeżonego w pkt 4.1 SW Z Izba wskazuje, że Odwołujący w odwołaniu zawarł wspólne uzasadnienie dla zarzutów nr 2 i 3 (oznaczonych w odwołaniu lit. B i C), przy czym argumentacja dotyczy de facto uzasadnienia zarzutu naruszenia nr 2 (B), zaś Odwołujący nie wskazał chociażby dokumentu czy oświadczenia wymaganego zgodnie z treścią SW Z, w którym powinno się znaleźć oświadczenie wykonawcy o osobistym wykonaniu zakresu zamówienia zastrzeżonego w pkt 4.1 SW Z, którego brak lub nieprawidłowa treść w ocenie Odwołującego powinna prowadzić do konieczności odrzucenia oferty Przystępującego. Zdaniem Izby Odwołujący nie podołał wykazaniu, że treść oferty Przystępującego jest niegodna z warunkami zamówienia w podnoszonym przez niego zakresie. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a) i b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego i Przystępującego. W poczet kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła kwotę 10 000 zł 00 gr uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kwotę 3 600 zł 00 gr poniesioną przez Przystępującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 (B), który jest zarzutem o dalej idących skutkach, aniżeli podlegający oddaleniu zarzut nr 1 (A) oraz oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 (C), w związku z czym zasadne w ocenie Izby było dokonanie rozdzielenia kosztów postępowania pomiędzy Odwołującego i Przystępującego w częściach po ½ każdy. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 2345/25 POSTANOWIENIE z dnia 11 lipca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron w dniu 11 lipca 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu ​9 czerwca 2025 roku przez wykonawców wspólnie ubiegający się o zamówienie: (1) Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (lider), (2) Comarch Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (Partner) (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Poczta Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (lider), (2) Comarch Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (Partner) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………. Sygn. akt KIO 2345/25 UZASADNIENIE Zamawiający: Poczta Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym - przetarg nieograniczony, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. „Pozyskanie ​ modelu Software as a Service (SaaS) Systemu HR do zarządzania zasobami ludzkimi w ​ obszarze kadrowo-płacowym dla Poczty Polskiej S.A. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dz.U. UE dnia w 20.01.2025 r. Dz.U. S: 13/2025 pod nr 38636-2025. Dnia 9 czerwca 2025 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ustawy Pzp odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o​ zamówienie: (1) Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (lider), (​ 2) Comarch Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (Partner), dalej jako „Odwołujący”. Termin na złożenie odwołania został zachowany. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w kwocie stosownej na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołanie złożono na czynności i zaniechania Zamawiającego polegających na wezwaniu Odwołującego z dnia 28 maja 2025 r. zakresie dot. pkt I. IV-VII). do złożenia wyjaśnień treści oferty. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 106 ust. 1 Pzp w zw. z art. 107 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 PZP - poprzez sformułowanie wezwania do wyjaśnień treści oferty z dnia 28 maja 2025r. w zakresie cz. I. IV. V. VI. VII tego wezwania w sposób sprzeczny z przepisami Pzp, bowiem wezwanie do wyjaśnień treści oferty nie wskazuje na niejasności jakie rzekomo miałaby zawierać oferta Odwołującego, ani nie wskazuje na wymagania SW Z i OPZ, względem których wątpliwości wobec treści oferty Odwołującego mogłoby powstać oraz poprzez fakt, że wezwanie do wyjaśnień treści oferty nie jest nakierowane na dokonanie wykładni treści oświadczenia woli Odwołującego zawartego w ofercie, które miałoby pozostawać niejasne dla Zamawiającego, a stanowi w istocie wezwanie do przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych, które nie były wymagane w ogłoszeniu o zamówieniu ani w dokumentach zamówienia, co prowadzi do nierównego traktowania wykonawców. Odwołujący wnosił o: l.uwzględnienie odwołania, Il. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania Odwołującego z dnia 28 maja 2025r. (w zakresie dot. cz. I. IV, V. VI. VII). Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie nie zawierało braków formalnych. W aktach sprawy do wydania niniejszego postanowienia nie ujawniono zgłoszenia przystąpienia po żadnej ze stron. Odwołujący, w dniu 11 lipca 205 roku, przed dniem wyznaczonym na termin posiedzenia i rozprawy, przed otwarciem rozprawy, złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania w całości. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przez osobę umocowaną do działania w imieniu Wykonawcy. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego bez konieczności rozpoznawania zarzutów i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z​ udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego, zatem Odwołującemu należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych. Przewodnicząca:………….………………… …

…Sygn. akt: KIO 1219/22 WYROK z dnia 26 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2022 r. przez wykonawcę Fudeko S.A. w Gdyni, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Gdańska - Dom Pomocy Społecznej Orunia w Gdańsku przy udziale wykonawcy Catermed sp. z o.o. w Łodzi, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 i 3 odwołania, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Fudeko S.A. w Gdyni i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Fudeko S. A. w Gdyni tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 1219/22 Uz as adnienie Gmina Miasta Gdańska - Dom Pomocy Społecznej Orunia w Gdańsku, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „świadczenie usług gastronomicznych dla Domu Pomocy Społecznej Orunia w Gdańsku ul. Starogardzka 20.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 8 kwietnia 2022 r., nr 2022/BZP 00115167/01. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 4 maja 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Fudeko S. A. w Gdyni, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 255 pkt 6 Pzp poprzez unieważnienie postępowania przetargowego, pomimo tego, że nie było ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2) art. 274 ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawców do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, pomimo tego, że było to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia; ewentualnie zaniechanie wezwania go do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, pomimo że było to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, a pozostałych wykonawców do złożenia oświadczenia w zakresie aktualności złożonych podmiotowych środków dowodowych; 3) art. 255 pkt 3 Pzp poprzez błędne uznanie, że jego oferta zawierająca najniższą cenę przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i uznanie, że stanowi to samodzielną przesłankę do unieważnienia postępowania przetargowego, pomimo tego, że kwota zaproponowana przez niego nie przekracza wartości, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania przetargowego; 2) wezwania wszystkich wykonawców do złożenia podmiotowego środka dowodowego wykazu osób, w trybie art. 274 ust. 2 Pzp w celu usunięcia wady postępowania i umożliwienia zamawiającemu dokonania oceny ofert wykonawców w kryterium: doświadczenie szefa kuchni; ewentualnie o wezwanie go do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, a pozostałych wykonawców do złożenia oświadczenia w zakresie aktualności złożonych podmiotowych środków dowodowych; 3) dokonania dalszego badania i oceny ofert złożonych przez wykonawców. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający w SWZ określił następujące kryteria oceny ofert: a) cena - 80%, b) ocena jadłospisów dekadowych - 10 %, c) doświadczenie szefa kuchni - 10%. Odwołujący wskazał, że podstawą przyznania punktów w kryterium doświadczenie szefa kuchni miała być liczba lat doświadczenia na stanowisku szefa kuchni w żywieniu zbiorowym o podobnym do zamówienia charakterze (maksymalnie zamawiający przyznawał za to kryterium 10 pkt). Jednocześnie zamawiający nie podał miejsca w formularzu oferty, gdzie należy wskazać wymagany okres doświadczenia ani nie wymagał od wykonawców składania żadnych innych dokumentów na potwierdzenie spełnienia powyższego kryterium. Odwołujący argumentował, że zamawiający określając sposób liczenia punktów wskazał, że ilość punktów w powyższym kryterium zostanie ustalona na podstawie informacji podanych przez wykonawcę w Wykazie osób. Jednocześnie zamawiający określił, że wykaz osób stanowi podmiotowy środek dowodowy, do którego złożenia zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, tegoż środka dowodowego. Powyższe zamawiający potwierdził również w wyjaśnieniach z dnia 20 kwietnia 2022 r., w których wskazał, że potwierdza, że wykaz dostaw oraz wykaz osób są dokumentami składanymi na wezwanie. Wykonawca, składając ofertę, składa w tym zakresie oświadczenie potwierdzające, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący podniósł, że postępowaniu złożono 4 oferty: 1) IMPEL Catering sp. z o. o. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 3.589.646,55 zł; 2) Handel Hurtowy Art. Rolno - Spożywczymi „APENA” z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.532.631,50 zł; 3) Catermed sp. z o. o. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.500.506,15 zł; 4) Fudeko S. A. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.365.506,00 zł. Zamawiający na realizację zamówienia przeznaczył kwotę 2.400.000,00 zł. Odwołujący wskazał, że trzech wykonawców dołączyło do oferty wypełniony załącznik nr 5 - wykaz osób, stanowiący podmiotowy środek dowodowy, składany na wezwanie zamawiającego. Odwołujący wskazał także, że 29 kwietnia 2022 r. zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania. Odwołujący podniósł, że przepisy art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wskazują na obowiązek wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Argumentował, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują również „samozłożenia”, „samopoprawienia” ani samouzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Zdaniem odwołującego oznacza to, że zamawiający nie mógł dokonać oceny spełnienia przez pozostałych wykonawców kryterium doświadczenie szefa kuchni z uwagi na fakt, że wykaz osób, na podstawie którego zamawiający mógłby tej oceny dokonać, został przez wykonawców złożony bez uprzedniego wezwania. Odwołujący podniósł, że nie polega na prawdzie twierdzenie zamawiającego, jakoby unieważnienie postępowania było zasadne, ponieważ jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą. Odwołujący wskazał, że zasadą jest, że do złożenia podmiotowych środków dowodowych zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona (art. 274 ust. 1 Pzp). Jednakże zgodnie z art. 274 ust. 2 Pzp, jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania, w tym na etapie składania ofert podlegających negocjacjom lub niezwłocznie po ich złożeniu, wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień ich złożenia. Odwołujący argumentował, że dyspozycja art. 274 ust. 2 Pzp stanowi więc wyjątek od zasady określonej w art. 274 ust. 1 Pzp, daje bowiem zamawiającemu możliwość żądania podmiotowych środków dowodowych (wedle potrzeb) na każdym etapie postępowania, jeżeli ich ocena w danym momencie postępowania jest niezbędna dla prawidłowego dalszego jego przebiegu. Zdaniem odwołującego, na gruncie niniejszego postępowania zachodzą obiektywne okoliczności uzasadniające wezwanie wszystkich wykonawców do złożenia podmiotowego środka dowodowego - wykazu osób w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, ewentualnie wezwanie go do złożenia podmiotowego środka dowodowego - wykazu osób w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, natomiast pozostałych wykonawców, do złożenia oświadczenia w zakresie aktualności złożonych podmiotowych środków dowodowych. Powyższe stanowić będzie sanację popełnionych przez zamawiającego nieprawidłowości, bowiem umożliwi mu to dokonanie oceny ofert i przyznania każdemu z wykonawców odpowiedniej ilości punktów w kryterium doświadczenie szefa kuchni. Po przyznaniu wszystkim wykonawcom odpowiedniej ilości punktów - zamawiający będzie miał możliwość wyłonienia wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą i wezwania tego wykonawcy do złożenia pozostałych wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zdaniem odwołującego wada postępowania, polegająca na braku możliwości wykazania przez wykonawców doświadczenia szefa kuchni na etapie składania oferty nie była niemożliwa do usunięcia, ponieważ zamawiający miał możliwość skorzystania z uprawnienia do wezwania wykonawców do złożenia podmiotowych środków w trybie art. 274 ust. 2 Pzp. Zdaniem odwołującego, nie polega również na prawdzie twierdzenie zamawiającego jakoby kwoty zaproponowane przez wykonawców przekraczają wartość, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na zamówienie, co stanowi dodatkową, samodzielną przesłankę unieważnienia. Zamawiający wskazał, że kwota, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wynosi 2.400.000,00 zł, natomiast cena zaoferowana przez niego wynosi 2.365.506,00 zł. Tym samym odwołujący stwierdził, że kwota realizacji usługi zaoferowana przez niego jest o 35.494,00 zł niższa niż kwota, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zdaniem odwołującego, na gruncie niniejszego postępowania nie zaszły przesłanki do jego unieważnienia, zarówno na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, jak i art. 255 pkt 3 Pzp. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił częściowo odwołanie w zakresie zarzutów nr 1 i nr 3 odwołania. Wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 2 odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego, w zakresie zarzutu nr 2 odwołania, po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie Catermed sp. z o.o. w Łodzi. Wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu 2 odwołania. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), oferty wykonawców, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania, jak również biorąc pod uwagę dokumenty złożone przez strony i uczestnika w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Przepis art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp stanowi, że niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 255 pkt 6 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 457 ustawy Pzp stanowi, że: 1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. 2. Umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli: 1) w przypadku określonym w ust. 1 pkt 1, zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej; 2) w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 4 i 5 zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie terminu określonego w art. 264 ust. 1 lub art. 308 ust. 2 lub art. 421 ust. 1. 3. Unieważnienie umowy wywołuje skutek od momentu jej zawarcia, z zastrzeżeniem art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b. 4. Z przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz art. 458, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie art. 189 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 1575, 1578 i 2320 oraz z 2021 r. poz. 11). 5. Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Art. 705 § 1 Kodeksu cywilnego stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Art. 274 ustawy Pzp stanowi, że: 1. Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. 2. Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania, w tym na etapie składania ofert podlegających negocjacjom lub niezwłocznie po ich złożeniu, wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień ich złożenia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług gastronomicznych dla Domu Pomocy Społecznej Orunia w Gdańsku ul. Starogardzka 20. Ustalono ponadto, że zgodnie z rozdziałem VI SWZ: 1. Do oferty Wykonawca zobowiązany jest dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania - zgodnie z Załącznikiem nr 3 do SWZ. 2. Informacje zawarte w oświadczeniu, o którym mowa w pkt 1 stanowią wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. 3. Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia. 4. Podmiotowe środki dowodowe, wymagane od Wykonawcy obejmują: a. (...) b. Wykaz osób biorących udział w realizacji zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnego do wykonania zamówienia, a także informacji o podstawie dysponowania tymi osobami - załącznik nr 5 do SWZ. 6. Zamawiający najpierw dokona oceny ofert wg przyjętych kryteriów oceny, a następnie zbada czy Wykonawca, którego została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ustalono również, że zgodnie z rozdziałem X SWZ: 3. Ofertę składa się na Formularzu Ofertowym - zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SWZ. Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć: 1) oświadczenia, o których mowa w SWZ; 2) zobowiązanie innego podmiotu (jeżeli dotyczy); 3) dowód wniesienia wadium; 4) dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty; odpowiednie pełnomocnictwa (jeżeli dotyczy). Ustalono ponadto, że zgodnie z rozdziałem XV SWZ: 1.Wybór oferty najkorzystniejszej zostanie dokonany według następujących kryteriów: 1) całkowita cena brutto oferty - waga 80% (.) Maksymalna ilość punktów jaką może uzyskać oferta w ww. kryterium - 80 pkt 2) doświadczenie szefa kuchni - waga 10% Sposób obliczania punktacji: Dbad.of. D= ----------------------------x100x10% D max. D - ilość punktów oferty badanej Dmax.- max. punktowane doświadczenie D of.bad.- doświadczenie oferty badanej 100 - stały wskaźnik Maksymalna ilość punktów jaką może uzyskać oferta w ww. kryterium - 10 pkt Uwaga: maksymalny punktowany okres doświadczenia szefa kuchni wynosi 10 lat na stanowisku kucharza/szefa kuchni w żywieniu zbiorowym o podobnym do zamówienia charakterze (żywienie całodobowe w trybie ciągłym przez 7 dni w tygodniu z uwzględnieniem różnych diet). Ilość punktów w powyższym kryterium zostanie ustalona na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w Wykazie osób. 3) ocena jadłospisów dekadowych - waga 10% (...) Ustalono również, że we wzorze formularza ofertowego zamawiający nie wymagał złożenia oświadczenia na temat doświadczenia zawodowego szefa kuchni. Ustalono również, że w odpowiedzi na wniosek jednego z wykonawców o wyjaśnienie treści SWZ: Prosimy o potwierdzenie, że wykaz dostaw oraz wykaz osób są dokumentami składanymi na wezwanie Zamawiającego zamawiający 20 kwietnia 2022 r. udzielił odpowiedzi: Zamawiający potwierdza, że wykaz dostaw oraz wykaz osób są dokumentami składanymi na wezwanie. Wykonawca, składając ofertę, składa w tym zakresie oświadczenie potwierdzające, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: 1) IMPEL Catering sp. z o. o. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 3.589.646,55 zł; 2) Handel Hurtowy Art. Rolno - Spożywczymi „APENA” z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.562.631,50 zł; 3) Catermed sp. z o. o. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.500.506,15 zł; 4) Fudeko S. A. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.365.506,00 zł. Ustalono również, że wykonawcy IMPEL Catering sp. z o. o., Handel Hurtowy Art. Rolno - Spożywczymi „APENA” oraz Catermed sp. z o. o. załączyli do swych ofert wykazy osób ujawniając doświadczenie szefa kuchni. Odwołujący nie załączył do swej oferty wykazu osób. Ustalono ponadto, że pismem z dnia 29 kwietnia 2022 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania. W uzasadnieniu faktycznym czynności unieważnienia zamawiający wskazał, że Zamawiający w SWZ określił kryteria oceny ofert: cena 80%, ocena jadłospisów dekadowych 10 %, doświadczenie szefa kuchni 10%. Podstawą przyznania punktów w kryterium "doświadczenie szefa kuchni" miała być liczba lat doświadczenia na stanowisku szefa kuchni w żywieniu zbiorowym o podobnym do zamówienia charakterze (maksymalnie Zamawiający przyznawał za to kryterium 10 pkt). Zamawiający nie podał konkretnie miejsca w Formularzu oferty, gdzie należy wskazać wymagany okres doświadczenia. Zamawiający, określając sposób liczenia punktów wskazał, że ilość punktów w powyższym kryterium zostanie ustalona na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w Wykazie osób. Jednocześnie określił, że Wykaz osób stanowi podmiotowy środek dowodowy, a Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, tegoż środka dowodowego. Złożono 4 oferty. Trzech Wykonawców wpisało doświadczenie szefa kuchni, dołączając w tym zakresie osobną informację, natomiast jeden Wykonawca nie podał tych danych. Wykonawca ten automatycznie uzyskałby 10 pkt mniej, co wpływałoby na rozstrzygnięcie postępowania. Zgodnie z przepisem art. 255 pkt 6 ustawy z 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) - dalej p.z.p. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Taki wniosek płynie z tezy orzeczenia KIO z 17.10.2017 r. (sygn. akt KIO 2055/17), w którym wskazano, że "Do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) koniecznym jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek, do których należy ustalenie, iż: 1) w postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie - wada postępowania, 2) naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia, 3) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, przy czym konieczne jest zatem ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady, a brakiem możliwości zawarcia umowy. Przy czym należy tu brać pod uwagę zarówno wady postępowania stypizowane w art. 146 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, jak i wady postępowania polegające na dokonaniu przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, a więc mieszczące się w klauzuli art. 146 ust. 6 omawianej ustawy. Zamawiający, aby uzasadnić skorzystanie z tego instrumentu, zwłaszcza przy powołaniu się na przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych, winien wykazać, że postępowanie nie może wrócić na prawidłowy tor i żadne przewidziane przez ustawę czynności nie mogą doprowadzić do sanacji zauważonych przez zamawiającego nieprawidłowości. Zasadą jest bowiem, że wszczęte postępowanie ma doprowadzić do wyłonienia najkorzystniejszej oferty, a nie zakończyć się unieważnieniem" (Numer 1705424, Legalis). Co prawda wskazane orzeczenie dotyczy poprzedniej ustawy, jednak przepis o unieważnieniu postępowania z uwagi na wadę, jest taki sam w p.z.p. jak w poprzedniej ustawie, stąd orzeczenia do tego przepisu należy uznać za aktualne. Błąd w formularzu, który uniemożliwia ocenę ofert wszystkich Wykonawców, w ocenie Zamawiającego jest przesłanką do unieważnienia postępowania, kiedy już wpłynęły oferty i na tym etapie Zamawiający dopiero stwierdził, że formularz jest niejednoznaczny, co spowodowało, że Wykonawcy nie wskazali danych potrzebnych do oceny ofert. Jednocześnie, Zamawiający nie mógł wezwać Wykonawcy do uzupełnienia braku, jako, że brak danych nie wynikał z oczywistej omyłki rachunkowej, a nie zachodziły podstawy do wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych (nie było możliwości wskazania oferty z najwyższą liczbą punktów, wobec niemożności jej właściwego obliczenia). Co więcej, wezwanie Wykonawcy do wskazania doświadczenia szefa kuchni na tym etapie postępowania mogłoby zostać uznane za niedopuszczalne negocjacje. Wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) w swoich orzeczeniach wskazywała, że nieprecyzyjne lub nieścisłe zapisy SIWZ (aktualnie SWZ), i błędy Wykonawców, spowodowane tymi nieprecyzyjnymi i nieścisłymi zapisami, nie mogą negatywnie wpływać na ocenę Wykonawców (np. wyrok KIO z dnia 7 października 2013 r., KIO 2260/13, wyrok z dnia 11 sierpnia 2014 r., KIO 1557/14). Podobnie orzekały Sądu Okręgowe. Dla przykładu w wyroku z dnia 18 marca 2015 r., III Ca 70/15, Sąd Okręgowy w Nowym Sączu wskazał, że "... zapisy w SIWZ powinny być tłumaczone zgodnie z ich literalnym brzmieniem. Przede wszystkim muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu. Obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny ofert tylko w odniesieniu do postanowień zawartych w SIWZ, a nie do własnych interpretacji czy intencji (wyrok KIO z 20.02.2009 r., KIO/UZP 148/08, wyrok ZA UZP z 31.03.2006 r., UZP/ZO/O - 896, wyrok KIO z 28.01.2009 r., KIO/UZP 67/09, Komentarz do ustawy P.z.p. - Stefan Babiarz i inni wyd. LexisNexis Wydanie 2 Wielkie Komentarze str. 294 - 295)". Mając powyższe na uwadze, należy uznać, że unieważnienie postępowania jest zasadne. Wskazać także należy, że kwoty zaproponowane przez Wykonawców przekraczają wartość, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na zamówienie, co stanowi dodatkową, samodzielną przesłankę unieważnienia. Z tych względów, Zamawiający postanawia jak na wstępie. Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługiwało na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia: 1) art. 255 pkt 6 Pzp poprzez unieważnienie postępowania przetargowego, pomimo tego, że nie było ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (zarzut nr 1 odwołania), 2) art. 255 pkt 3 Pzp poprzez błędne uznanie, że oferta odwołującego zawierająca najniższą cenę przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i uznanie, że stanowi to samodzielną przesłankę do unieważnienia postępowania przetargowego, pomimo tego, że kwota zaproponowana przez odwołującego nie przekracza wartości, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia (zarzut nr 3 odwołania). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia ww. zarzuty odwołania, zaś do postępowania odwoławczego w zakresie tych zarzutów nie przystąpił po stronie zamawiającego żaden wykonawca. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze, w zakresie ww. zarzutów, podlegało umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 4 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji, odnośnie umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie omawianych zarzutów odwołania. Niezasadny okazał się zarzut naruszenia art. 274 ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawców do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, pomimo tego, że było to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia; ewentualnie zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, pomimo że było to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, a pozostałych wykonawców do złożenia oświadczenia w zakresie aktualności złożonych podmiotowych środków dowodowych (zarzut nr 2 odwołania). Nie ulegało wątpliwości, że zamawiający opisując kryterium oceny ofert „doświadczenie szefa kuchni” wskazał, że ocena ofert w tym kryterium zostanie dokonana na podstawie informacji podanych przez wykonawców w wykazie osób. Z kolei zaś wykaz osób, zgodnie z postanowieniami SWZ, miał być składany przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, na wezwanie zamawiającego. Zamawiający nie zażądał więc od wykonawców złożenia wraz z ofertą wykazu osób ani oświadczenia o doświadczeniu zawodowym szefa kuchni. Co więcej, zamawiający przed upływem terminu składania ofert, odpowiadając na pytanie jednego z wykonawców dotyczące treści SWZ potwierdził wprost, że wykonawcy będą mieli obowiązek złożyć wykaz osób dopiero na wezwanie zamawiającego. Problem polegał jednak na tym, że bez wykazu osób i zawartych tam informacji o doświadczeniu szefa kuchni nie można było przyznać oferentom punktów w omawianym kryterium oceny ofert. W konsekwencji zamawiający nie miał podstaw do ustalenia, która oferta jest ofertą najwyżej ocenioną w rozumieniu art. 274 ust. 1 Pzp. Nie można było zatem skorzystać z wezwania w tym trybie. Dodatkowo z wezwania w trybie art. 274 ust. 1 i ust. 2 Pzp nie można było skorzystać również z tego powodu, że zezwolenie wykonawcom na uzupełnianie oświadczeń o doświadczeniu szefa kuchni, będących podstawą oceny ofert, po terminie składania ofert naruszałoby przepis art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp. W myśl ww. przepisu, niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Sytuacja, w której wykonawcy znający warunki konkurencyjnych ofert składaliby oświadczenia, umożliwiające im zmianę w rankingu ofert, stanowiłaby negocjowanie treści ofert po upływie terminu ich składania, zabronione w myśl art. 223 ust. 1 Pzp. Co więcej, działanie takie naruszałoby również naczelną zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę zachowania uczciwej konkurencji, wynikającą z art. 16 pkt 1 Pzp. W analizowanej sprawie odwołujący, który nie złożył wykazu osób wraz z ofertą, znając treść wykazu osób innych wykonawców, bez uzasadnionych powodów znalazłby się w lepszej sytuacji niż pozostali wykonawcy. Z kolei pozostali wykonawcy, składając oświadczenia o aktualności / nieaktualności informacji z wykazów osób złożonych wraz z ofertami, czyniliby to w warunkach znajomości warunków konkurencyjnych ofert. W orzecznictwie Izby podkreśla się jednolicie, że niedopuszczalne jest uzupełnianie przez wykonawców dokumentów lub oświadczeń podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert po terminie składania ofert. Z drugiej jednak strony nie można było czynić odwołującemu zarzutu, że przez swe zaniedbanie nie złożył wykazu osób wraz z ofertą. Takie działanie odwołującego okazało się bowiem wprost zgodne z wszystkimi postanowieniami SWZ, a także z odpowiedziami na pytania odwołującego dotyczącymi treści SWZ. We wszystkich tych postanowieniach zamawiający konsekwentnie przewidział, że ocena ofert w kryterium oceny ofert „doświadczenie szefa kuchni” zostanie dokonana na podstawie informacji z wykazu osób. Zamawiający jednocześnie przesądził, że wykaz ten będzie składany dopiero po terminie składania ofert, na wezwanie zamawiającego. Zamawiający nie nałożył także na wykonawców jakiegokolwiek obowiązku złożenia informacji o doświadczeniu zawodowym szefa kuchni wraz z ofertą. Co więcej, zapytany przez odwołującego o potwierdzenie etapu składania wykazu powtórzył zapisy z SWZ, utwierdzając wykonawcę w przekonaniu o braku konieczności składania tego dokumentu wraz z ofertą. Wykonawca, zgodnie z SWZ, miał zatem prawo oczekiwać na wezwanie go do złożenia wykazu osób. W tej sytuacji nie sposób było przypisać odwołującemu naruszenia jakichś reguł należytego postępowania, jak utrzymywał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Wykonawca miał prawo działać w zaufaniu do dokumentów zamówienia sporządzonych przez gospodarza postępowania, jakim był zamawiający. W tej sytuacji nie ulegało wątpliwości Izby, że za taki stan rzeczy, w którym rozstrzygnięcie postępowania nie jest możliwe bez naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, odpowiada wyłącznie zamawiający, jako autor specyfikacji warunków zamówienia. Powyższe zaś prowadzić powinno do konieczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z 457 ust. 5 Pzp w zw. z 705 § 1 Kc. Zdaniem Izby jednym sposobem rozwiązania zaistniałego problemu było unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy z Pzp, zgodnie z którym Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W sytuacji, kiedy oferty w postępowaniu zostały otwarte, a zamawiający stwierdza niezgodność treści dokumentów zamówienia z naczelną zasadą równego traktowania wykonawców, jedynym narzędziem pozwalającym na to, aby usunąć stan niezgodności z prawem, jest unieważnienie postępowania, nie jest już bowiem możliwie nakazanie zmian w treści dokumentów zamówienia. Kontynuowanie postępowania prowadziłoby natomiast do tego, że naruszenie ustawy na jego wcześniejszym etapie miałoby wpływ na wynik tego postępowania. W tej sytuacji Izba uznała za zasadne wskazanie na przepis art. 457 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Art. 705 § 1 Kc stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W ocenie Izby przepis ten mógłby być podstawą unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą Pzp opisanie sposobu oceny ofert, prowadzące do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu, wpływa na wynik tego postępowania. Analogiczne stanowisko co do skutków zbliżonej wady postępowania zaprezentowano w wyroku Izby z dnia 2 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 2939/21, utrzymanym w mocy na podstawie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie, Sądu Zamówień Publicznych z dnia 28 stycznia 2022 r. sygn. akt XXIII Zs 139/21. Reasumując zdaniem Izby, w okolicznościach danej sprawy, zamawiający nie miał obowiązku ani prawa wezwać odwołującego do złożenia wykazu osób (innych wykonawców do złożenia ośwoadczenia o aktualności wykazów osób) w celu usunięcia wady postępowania i umożliwienia dokonania oceny ofert wykonawców w kryterium: doświadczenie szefa kuchni, o co wnosił odwołujący. Pomimo takiego wezwania postępowanie w dalszym ciągu obarczone byłoby niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wobec powyższego, zarzut nr 2 odwołania należało uznać za bezzasadny. Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia części odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1, 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego oraz kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie stwierdzono naruszenia przepisów ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, Izba oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 3 pkt 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ......................... 17 …

…Sygn. akt KIO 314/24 WYROK Warszawa, dnia 22 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2024 r. przez wykonawcę RSP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzkie Pogotowie Ratunkowe w Katowicach przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – COIG S.A. z siedzibą w Katowicach orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty wykonawcy RSP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert, 2. pozostawia bez rozpoznania zarzuty ewentualne tj. zarzuty od numeru 2 do 4, 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego z tytułu reprezentacji w kwocie 3600 zł, 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………….. UZASADNIENIE Zamawiający - Wojewódzkie Pogotowie Ratunkowe w Katowicach prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.; dalej: „Pzp”) w postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn. „Zakup licencji Oracle Database 19c wraz z migracja bazy danych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 14 grudnia 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00552390/01. W dniu 29 stycznia 2024 r. Odwołujący - RSP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2b i 2c Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z § 6 ust 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że Odwołujący s pełnia warunki udziału w postępowaniu oraz w przewidzianym terminie złożył wszelkie wymagane dokumenty, w tym certyfikaty Inżynierów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional w odpowiedniej formie tj. przekazał Zamawiającemu ww. certyfikaty wystawione jako dokumenty elektroniczne w formie, w jakiej uzyskał je od wystawcy, ewentualnie 2. art. 226 ust. 1 pkt 2b i 2c Pzp w zw. z § 9 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej jako: „Rozporządzenie ws. dokumentów”) w zw. z art. 106 ust. 1 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na nieopatrzenie certyfikatów Inżynierów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w sytuacji gdy Zamawiający żądał tych certyfikatów wyłącznie jako przedmiotowych środków dowodowych na potrzeby kryterium oceny ofert, a nie jako dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, co potwierdza nie tylko brzmienie Specyfikacji Warunków Zamówienia, ale również § 9 Rozporządzenia w sprawie dokumentów, gdyż ww. certyfikaty nie zostały wymienione w katalogu dokumentów, których zamawiający może żądać w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej, wobec tego konsekwencją złożenia certyfikatów w niewłaściwej formie mogłoby być co najwyżej nieprzyznanie Odwołującemu punktów w kryterium, o którym mowa w rozdz. III ust. 4.1. dla Zadania 2, poz. 2 tabeli – „Wyznaczenie do pracy inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2019 Certified Professional”, a nie odrzucenie oferty, 3. art. 239 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z § 6 ust. 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie poprzez zaakceptowanie certyfikatów dołączonych do oferty COIG i przyznanie COIG punktów w kryterium wskazanym w rozdz. III ust. 4.1. dla Zadania 2, poz. 2 tabeli SWZ - „Wyznaczenie do pracy inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2019 Certified Professional”, w sytuacji gdy certyfikaty te zostały przekazane w niewłaściwej formie – COIG opatrzył te certyfikaty kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi, podczas gdy dokumenty te nie zostały wystawione w postaci papierowej, a zatem wykonawca powinien przekazać Zamawiającemu certyfikaty w formie w jakiej otrzymał je od Oracle University bez opatrywania ich własnymi podpisami, 4. art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 zd. 2 oraz art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez nieprawidłowe zastosowanie ww. przepisów i dokonanie poprawienia w ofercie COIG S.A. z siedzibą w Katowicach (dalej jako: „COIG”) innej omyłki, podczas gdy brak było podstaw do dokonania tej czynności, gdyż z treści oferty nie wynikało, w którym dokładnie miejscu doszło do omyłki oraz w jaki sposób należy tę omyłkę poprawić, a w konsekwencji art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez przyznanie COIG punktów w kryteriach wskazanych w rozdz. III ust. 4.1. dla Zadania 2, poz. 2 i 3 tabeli SWZ i wybór oferty COIG jako najkorzystniejszej. Odwołujący w oparciu o tak sformułowane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, w tym obniżenie COIG liczby punktów; 3) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że w rozdz. II pkt 5 SWZ Zamawiający wskazał, że „wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, tj. aktualnego/ch certyfikatu/ów Inżyniera/ów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional – dotyczy Zadania nr 2 (kryterium 2).” Jednocześnie wskazał, że nie przewiduje uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący dołączył do oferty 3 certyfikaty Inżynierów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional. Zgodnie z wieloletnią praktyką stosowaną przez niego i wielu innych wykonawców, certyfikaty te złożono w formie, w jakiej zostały one uzyskane z Oracle University tj. w formie dokumentów elektronicznych, na których widnieje faksymile podpisu przedstawiciela firmy Oracle, bez opatrywania ich dodatkowo podpisem (tak elektronicznym jak i odręcznym) osób uprawnionych do reprezentacji Odwołującego. 3. W dniu 24 stycznia 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym w zakresie Zadania nr 2. W informacji o wyborze wskazano jednocześnie, że oferta Odwołującego została odrzucona. Jako podstawę prawną wskazano art. 226 ust. 1 pkt 2b i 2c Pzp. Zamawiający uzasadnił tę czynność w następujący sposób: „W dniu 03.01.2O24r. o godzinie 9:30 Zamawiający dokonał otwarcia. Zamawiający w zakresie zadania nr 2 wymagał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci dołączenia do oferty przedmiotowych środków dowodowych jakimi są: aktualne certyfikat/y inżyniera/ów Oracle Database Administration 2OL9 Certified Professional. Wykonawca RSP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością składając ofertę do postępowania w zakresie zadania nr 2 złożył wymagane certyfikaty nieopatrzone podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Zamawiający sprawdzając ofertę dokonał weryfikacji podpisów elektronicznych za pomocą przewidzianych do tej czynności trzech aplikacji weryfikujących podpisy i żaden z nich nie potwierdził ich prawidłowości. Zamawiający nie przewidział uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. W związku z powyższym zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu w/w oferty wykonawcy.”. Odwołujący zauważył, że w ocenie Zamawiającego, certyfikaty Oracle Database Administration 2019 Certified Professional powinny zostać podpisane przez Wykonawcę podpisem zaufanym lub osobistym, podczas gdy wymóg taki nie wynika z przepisów ani z formy w jakiej wydawane są te dokumenty. Certyfikaty Oracle Database Administration 2019 Certified Professional generowane są przez Oracle University jako dokumenty elektroniczne opatrzone faksymile podpisu przedstawiciela firmy Oracle. Odwołujący wyjaśnił, że po pozytywnym zdaniu egzaminu, inżynier otrzymuje e-mail z informacją m.in. o możliwości pobrania certyfikatu. certyfikat, to jedyne potwierdzenie jakie generowane jest w związku z uzyskanymi kompetencjami. Certyfikat ten nie zawiera kwalifikowanego podpisu elektronicznego, podpisu zaufanego, osobistego czy jakiegokolwiek innego podpisu elektronicznego wystawcy. Nie powstaje on także w wersji pisemnej z odręcznym podpisem, Na certyfikacie widnieje faksymile podpisu przedstawiciela Oracle University. 3. Istotą sporu jest w tej sytuacji to, czy Odwołujący mógł posłuży się certyfikatami Oracle Database Administration 2019 Certified Professional w formie w jakiej są one pobierane ze strony Oracle czy był zobowiązany do podpisania tych dokumentów podpisem zaufanym lub osobistym. 4. Zgodnie z art. 63 ust. 2 Pzp „W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.” Przepis ten nie dotyczy jednak przedmiotowych środków dowodowych. O sposobie przekazywania przedmiotowych środków dowodowych wystawionych w formie elektronicznej stanowi zaś § 6 ust. 1 i § 7 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. a) § 6 ust. 1 tego rozporządzenia stanowi, że „W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej „dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania”, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. b) § 7 ust. 1 tego rozporządzenia stanowi zaś „Podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.”. Przepisy te zakładają różne zasady przekazywanych dokumentów przedmiotowych – § 6 ust. 1 stanowi, że przekazuje się uzyskany dokument elektroniczny, zaś § 7 ust. 1, że przekazuje się dokument w postaci elektronicznej opatrzony odpowiednim podpisem. § 7 ust. 1 ww. rozporządzenia dotyczy więc dokumentów wystawianych przez wykonawców, podmioty udostępniające zasoby, podwykonawców, a § 6 ust. 1 ww. rozporządzenia - przez inne podmioty. Wobec tego do certyfikatów Oracle, jako wystawionych przez podmiot inny niż wymienione powyżej, zastosowanie znajdzie § 6 ust. 1. Odwołujący wyjaśnił również, że zgodnie z § 10 ww. Rozporządzenia „Dokumenty elektroniczne w postępowaniu lub w konkursie spełniają łącznie następujące wymagania: 1) są utrwalone w sposób umożliwiający ich wielokrotne odczytanie, zapisanie i powielenie, a także przekazanie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej lub na informatycznym nośniku danych; umożliwiają prezentację treści w postaci elektronicznej, w szczególności przez wyświetlenie tej treści na monitorze ekranowym; 2) umożliwiają prezentację treści w postaci papierowej, w szczególności za pomocą wydruku; 3) zawierają dane w układzie niepozostawiającym wątpliwości co do treści i kontekstu zapisanych informacji.” Z powyższego według Odwołującego wynika, że certyfikaty Oracle Database Administration 2019 Certified Professional dołączone do oferty Odwołującego zostały wystawione jako dokumenty elektroniczne. Spełniają one wszystkie powyższe wymagania. Co istotne, ustawodawca nie wymaga dla zachowania formy dokumentu elektronicznego jakiegokolwiek podpisu. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że przekazał Zamawiającemu certyfikaty Oracle w formie zgodnej z przepisami – przekazane zostały bowiem dokumenty elektroniczne uzyskane od Oracle University bez dokonywania jakichkolwiek modyfikacji. Zgodnie z § 6 ust. 1 ww. rozporządzenia Odwołujący był nie tylko uprawniony, ale i zobowiązany do przekazania Zamawiającemu certyfikatów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional w formie w jakiej uzyskał je od Oracle – tj. bez podpisywania tych dokumentów. Podpisanie tych dokumentów oznaczałoby przekazania ich Zamawiającemu niezgodnie z wytycznymi wynikającymi z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, który reguluje sposób przekazywania dokumentów wystawionych przez podmiot inny niż wykonawca, konsorcjum wykonawców, podmiot udostępniający zasoby czy podwykonawca. Uzasadniając zarzut nr 2 odwołania dotyczący charakteru certyfikatu Oracle, Odwołujący wskazał, że w rozdz. II pkt 7.4. SWZ określił warunki udziału w postępowaniu dla Zadania nr 2. W rozdz. II pkt 7.4. tiret 1 SWZ wskazano, że „Na podstawie art. 112 ustawy Pzp, zamawiający określa warunek/warunki udziału w postępowaniu dotyczący/-e: zdolności technicznej lub zawodowej: za minimalny poziom zdolności uznane zostanie, wykazanie przez Wykonawcę, że: Dotyczy tylko Zadania nr 2 - skieruje do zadania co najmniej jednego inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2019 Certified Professional.”. Jednocześnie w rozdz. III ust. 4.1 dla Zadania 2 tiret 2 wskazano następujące kryterium oceny ofert: „Wyznaczenie do pracy inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2019 Certified Professional” – „ODA” - do 15 pkt (15%)”. W rozdz. II pkt 5 SWZ Zamawiający wskazał, że „wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, tj. aktualnego/ch certyfikatu/ów Inżyniera/ów Oracle Database Administration 2019 Certified Profesional – dotyczy Zadania nr 2 (kryterium 2).” . W opinii Odwołującego z powyższego wprost wynika, że Zamawiający żądał ww. certyfikatów na potrzeby kryterium oceny ofert, a nie warunku udziału w postępowaniu. Potwierdza to również Rozporządzenie w sprawie dokumentów. W § 9 Rozporządzenia w sprawie dokumentów wymieniono bowiem katalog dokumentów, jakich może żądać zamawiający na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej. Katalog ten ma charakter zamknięty i nie znalazł się w nim certyfikat potwierdzający wiedzę inżynierów. Jedynym dokumentem, którego może wymagać Zamawiający na potwierdzenie wykształcenia lub kwalifikacji posiadanych przez jego kadrę jest oświadczenie wykonawcy. „Przepisy PodmŚrDowodR nie pozwalają na żądanie złożenia dokumentów potwierdzających wykształcenie i kwalifikacje zawodowe wykonawcy lub jego kadry kierowniczej (np. dyplomu, świadectwa lub innego dokumentu, poświadczającego posiadanie specjalistycznej wiedzy, umiejętności i kompetencji do wykonywania określonego zawodu albo działalności lub uprawnienie do posługiwania się tytułem ustalonym dla danego zawodu lub danej działalności itp.). Weryfikacja zdolności wykonawcy w tym zakresie w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinna opierać się wyłącznie na podstawie oświadczeń wykonawcy.”. Oczywistym jest zatem, że zgodnie z brzmieniem rozdz. II pkt 5 SWZ, certyfikaty Inżyniera/ów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional wymagane były na potwierdzenie informacji niezbędnych do obliczenia punktów, a nie potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu. W postępowaniach poniżej progów Zamawiający nie musi żądać podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, więc treść SWZ nie budziła wątpliwości. Gdyby Zamawiający żądał certyfikatów na potrzeby potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, to byłoby to sprzeczne z przepisami wykonawczymi do Pzp. Nawet gdyby uznać, że błędem było złożenie ww. certyfikatów bez podpisu Odwołującego, to konsekwencją tego powinno być nieprzyznanie wykonawcy dodatkowych punktów w kryterium Wyznaczenie do pracy inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2019 Certified Professional („ODA”), a nie odrzucenie oferty Odwołującego. Uzasadniając zarzut nr 3 odwołania dotyczący punktacji oferty COIG w kryterium „Wyznaczenie do pracy inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2019 Certified Professional” Odwołujący zauważył, że COIG dołączył do oferty certyfikaty Oracle Database Administration 2019 Certified Professional, które połączył w jeden plik z innymi dokumentami, w tym m.in. formularzem ofertowym. COIG opatrzył ten plik kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. Wobec tego każdy z dokumentów, który znajduje się w tym pliku został takimi podpisami opatrzony. W ocenie Odwołującego, certyfikaty Oracle Database Administration 2019 Certified Professional zostały przekazane Zamawiającemu w niewłaściwej formie. COIG przekazał ww. certyfikaty w formie wskazanej w § 6 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. Istotne jest jednak, że przedmiotowe certyfikaty nigdy nie zostały wystawione w formie papierowej. Tak jak wskazano w uzasadnieniu do zarzutu 1, certyfikaty Oracle Database Administration 2019 Certified Professional pobierane są z podstrony witryny Oracle University - CertView, która służy do indywidualnego zarządzania aspektami certyfikacyjnymi Oracle danego inżyniera. Certyfikaty te mają wiec postać dokumentów elektronicznych, a nie dokumentów papierowych. Wobec tego powinny one zostać przekazane w formie, w jakiej zostały pobrane z portalu Oracle University. Nawet gdyby uznać, że COIG przekazał przedmiotowe certyfikaty w formie wskazanej w § 7 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. to również nie jest to prawidłowe, gdyż przepis ten dotyczy wyłącznie dokumentów wystawionych przez wykonawcę, konsorcjum wykonawców, podwykonawcę lub podmiot udostępniający zasoby, a Oracle University nie należy do żadenej z tych kategorii. Skoro w rozdz. II pkt 5 SWZ Zamawiający wskazał, że wymaga złożenia wraz z ofertą certyfikatów Inżynierów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional na potrzeby kryterium 2, to złożenie tych certyfikatów w niewłaściwej formie powinno skutkować nieprzyznaniem punktów w tym kryterium. Zamawiający w sposób nieuprawniony zignorował § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie i pomimo błędnej formy w jakiej przekazano certyfikaty przyznał COIG dodatkowe punkty. Uzasadniając zarzut nr 4 odwołania dotyczący omyłki oraz punktacji oferty COIG w kryteriach „Zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat migracje baz Oracle na nową platformę sprzętową” oraz „Zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat instalacje platformy wirtualnej OLVM” Odwołujący wskazał, że analiza złożonego przez COIG Formularza ofertowego prowadzi do wniosku, że wykonawca ten wypełnił formularz w taki sposób, że nie wiadomo co zaoferował w kryteriach „Zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat migracje baz Oracle na nową platformę sprzętową” oraz „Zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat instalacje platformy wirtualnej OLVM”. W Formularzu ofertowym, w zakresie ww. kryteriów oceny ofert COIG wskazał: 3. Deklaruję zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat 2 (podać ile) migracji baz Oracle na nowa platformę sprzęt ową( kryteriumnr 3): □ przedział: 3 i więcej - 15 pkt □ przedrial 1 do 2 - Q pkt 2j2SA&Q£J£^a33KX * 4. Deklaruję zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat 2 (podać ile) instalacji platformy wirtualną] OL^tikryteriumnr 4): □ przedział: 3 i więcej - 10 pkt □ prtsedgśflł: 1 de 2—O pkt ‘ranafrye whśaw Ponadto Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdz. III ust. 4.1. dla Zadania 2 poz. 3 i 4 tabeli, Zamawiający przewidział w kryteriach „Zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat migracje baz Oracle na nową platformę sprzętową” oraz „Zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat instalacje platformy wirtualnej OLVM” następującą punktację: Z realizowane w ciągu ostatnich dwóch lat migracje baz Oracle na nowa platformę s przeto wa („MBO”) Z realizowane w ciągu ostatnich dwóch lat instalacje platformy wi rtual nej OLVM („OLVM”) Wykonawca w tym kryterium może uzyskać następująca ilość punktów przedział. 3 i więcej — 15 pkt przedział* 1 do 2 15% 15 O pkt Wykonawca w tym kryterium może uzyskać następującą ilość 1O% 1O przedział' 3 i więcej - 1O pkt przedział. 1 do 2-0 pkt Wobec tego istotne jest, czy wykonawca zadeklarował 2 migracje/instalacje czy 3 i więcej migracji/instalacji, gdyż odpowiedzi te dawały inną liczbę punktów. COIG wskazał w ofercie sprzeczne deklaracje w zakresie ww. kryteriów oceny ofert, tj. że: a. w ciągu ostatnich dwóch lat deklaruje zrealizowanie jednocześnie „2 migracji”, co dawałoby 0 pkt oraz że deklaruje zrealizowanie liczby migracji w „przedziale: 3 i więcej”, co dawałoby 15 pkt, b. w ciągu ostatnich dwóch lat deklaruje zrealizowanie jednocześnie „2 instalacji platformy wirtualnej OLVM”, co dawałoby 0 pkt oraz że deklaruje zrealizowanie liczby instalacji „przedziale: 3 i więcej”, co dawałoby 10 pkt. Odwołujący wyjaśnił, że w udostępnionej mu dokumentacji postępowania znajduje się pismo skierowane przez Zamawiającego do COIG w dniu 8 stycznia 2024 r. Informacja o poprawieniu omyłki. Z przywołanej informacji wynika, że Zamawiający uznał ww. sprzeczności występujące w ofercie COIG za inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty i dokonał jej poprawienia na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Poprawienie omyłki polegało na zastąpieniu wpisanej przez COIG liczbowo liczby migracji i liczby instalacji platformy wirtualnej OLVM - „2” liczbą „3”. COIG w odpowiedzi na pismo Zamawiającego, w dniu 11 stycznia 2024 r. wyraził zgodę na poprawienie omyłki. W opinii Odwołującego, na gruncie przedmiotowej sprawy brak było podstaw do przyjęcia, że występująca w ofercie COIG niezgodność mogła zostać poprawiona przez Zamawiającego w sposób przedstawiony w Informacji skierowanej do COIG w dniu 8 stycznia 2024 r. Odnosząc się do dokonanego przez Zamawiającego poprawienia omyłki należy zauważyć, że nie tylko sposób poprawienia omyłki nie był oczywisty, ale w tej sytuacji przede wszystkim nie wiadomo, w którym miejscu doszło do omyłki. Zamawiający przyjął, że omyłka wystąpiła przy wpisywaniu liczby migracji/ instalacji platformy wirtualnej OLVM, podczas gdy omyłką mogło być dokonane przez COIG podkreślenie odpowiedzi - „przedziale: 3 i więcej”, i przekreślenie odpowiedzi „przedział: 1 do 2”. Na podstawie treść oferty Zamawiający nie był w stanie ustalić faktycznego zamiaru wykonawcy. Ponadto, analiza Formularza ofertowego COIG wskazuje, że ofertę można było poprawić na różne sposoby. Zamawiający w sposób zupełnie dowolny przyjął w którym miejscu oferty wystąpiła omyłka, co więcej w sposób zupełnie dowolny dokonał jej poprawienia – wskazując najniższą możliwą liczbą migracji i instalacji dającą COIG maksymalną liczbę punktów w obu kryteriach. Fakt, że poprawienie niezgodności występującej w ofercie COIG jest możliwe na różne sposoby, a z treści oferty nie wynika jaki był zamiar COIG, uniemożliwia poprawienie oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Ponadto poprawienie przez Zamawiającego omyłki w ofercie COIG doprowadziło do istotnej zmiany treści oferty. Zmianie uległa bowiem deklaracja złożona w ramach kryteriów oceny oferty, która decyduje o liczbie punktów jakie zostaną wykonawcy przyznane, a co za tym idzie ma bezpośredni wpływ na ranking ofert. Poprawienie tej nieprawidłowości doprowadziło zatem do istotnej zmiany treści oferty – w istotny sposób zmieniło się oświadczenie woli wykonawcy zawarte w ofercie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 lutego 2024 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wykonawca – COIG S.A. z siedzibą w Katowicach w piśmie procesowym z dnia 16 lutego 2024 r. wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołania na rozprawie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu rozprawy, a także złożone dowody zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołań wynikający z art. 505 Pzp. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Izba dopuściła zawnioskowany i złożony na rozprawie przez Odwołującego dowód z dokumentu w postaci oświadczenia firmy Oracle Polska z dnia 2 lutego 2024 r. na okoliczność wykazania w jakiej postaci są wystawiane certyfikaty dla Inżynierów. Izba ustaliła: Zamawiający w rozdziale II pkt 7.4 SWZ określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zadania nr 2, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, wskazując m.in., że za minimalny poziom zdolności uznane zostanie, wykazanie przez Wykonawcę, że skieruje do zadania co najmniej jednego inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2OL9 Certified Professional. W rozdziale II pkt 9 SWZ Zamawiający nie określił żadnych podmiotowych środków dowodowych. W punkcie 9.1.2. SWZ Zamawiający określił, że „Wykonawca dołącza do oferty oświadczenie (o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp) o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w rozdziale lI podrozdzialach 7 i 8 SWZ. Oświadczenie to stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane podmiotowe środki dowodowe wskazane w rozdziale II podrozdziale 9 pkt 9.1.2 SWZ. Oświadczenie należy złożyć zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 2. 2a do SWZ oraz załącznik nr 2b, 2c do SWZ (dot. podmiotu trzeciego).”. W punkcie 9.1.15. SWZ Zamawiający ustalił, że wraz z ofertą wykonawca ma złożyć przedmiotowe środki dowodowe opisane w rozdziale II pkt 5 SWZ, zgodnie z którym „Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, tj. aktualnego/ch certyfikatu/ów lnżyniera/ów Oracle Database Administration 2OL9 Certified Professional - dotyczy Zadania nr 2 (kryterium 2). Jednocześnie Zamawiający wskazał, że nie przewiduje uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Izba ustaliła ponadto, że w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 24 stycznia 2024 r. Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) Pzp wskazując: „W dniu 03.01.2O24r. o godzinie 9:30 Zamawiający dokonał otwarcia. Zamawiający w zakresie zadania nr 2 wymagał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci dołączenia do oferty przedmiotowych środków dowodowych jakimi są: aktualne certyfikat/y inżyniera/ów Oracle Database Administration 2OL9 Certified Professional. Wykonawca RSP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością składając ofertę do postępowania w zakresie zadania nr 2 złożył wymagane certyfikaty nieopatrzone podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Zamawiający sprawdzając ofertę dokonał weryfikacji podpisów elektronicznych za pomocą przewidzianych do tej czynności trzech aplikacji weryfikujących podpisy i żaden z nich nie potwierdził ich prawidłowości. Zamawiający nie przewidział uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. W związku z powyższym zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu w/w oferty wykonawcy.”. Izba zważyła: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń”. Izba analizując treść uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie ww. przepisów stwierdziła, że jedyną przyczyną odrzucenia oferty ww. wykonawcy wskazaną przez Zamawiającego w uzasadnieniu była okoliczność, że Odwołujący składając ofertę do postępowania w zakresie zadania nr 2 złożył co prawda wymagane certyfikaty, jednak były one nieopatrzone podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Z powyższym stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Jak bowiem wynika z załączonych do oferty Odwołującego certyfikatów, zostały one wystawione w postaci dokumentu elektronicznego, na których widnieje faksymile podpisu przedstawiciela firmy Oracle. Jak natomiast wynika z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie „w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej „dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania”, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument.”. Skoro więc Odwołujący złożył wraz z ofertą wymagane certyfikaty w formie elektronicznej, brak było podstaw prawnych do żądania ich osobistego podpisania przez Odwołującego. Izba uznała również, że także z SWZ nie wynikał obowiązek podpisania certyfikatów podpisem zaufanym bądź osobistym wykonawcy. Wskazać należy, że w rozdziale II punkt 5 SWZ Zamawiający wskazał jedynie na obowiązek złożenia tych dokumentów wraz z ofertą, nie określając żadnych dodatkowych wymogów w tym zakresie, jak uczynił to np. w odniesieniu do dokumentów pełnomocnictwa, udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego. W konsekwencji skoro ani z przepisów Pzp ani z SWZ nie wynikał obowiązek podpisania dokumentów wystawionych w formie elektronicznej, to brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. Podkreślić należy, ze treść warunku powinna być rozumiana i interpretowana zgodnie z jego literalnym brzmieniem. Jakakolwiek zmiana treści warunku, przyjęcie odmiennej interpretacji treści warunku (niż wynika to z jego literalnego brzmienia) po upływie terminu składania ofert jest niedopuszczalne. Abstrahując od powyższego stanowiska, to wskazać należy, że jak wprost wynika z SWZ, tj. rozdziału II pkt 5 Zamawiający żądał przedmiotowych środków dowodowych w ramach kryterium oceny ofert, nie zaś na potwierdzenie spełnienia warunku. Dlatego też Izba uznała, że nie zaistniała możliwość odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c Pzp, a więc odwołanie podlegało uwzględnieniu. W związku z uwzględnieniem zarzutu głównego Izba odstąpiła od rozpoznania zarzutów ewentualnych, tj. zarzutów od nr 2 do 4. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………………………… 15 …

…Sygn. akt: KIO 4022/24 WYROK Warszawa z dnia 25 listopada 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 20 listopada 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2024 r. przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. ul. Drogowców 1, 39-200 Dębica w postępowaniu prowadzonym przezzamawiającego: Gmina Gnojnik Gnojnik 23; 32-864 Gnojnik z udziałem przystępujących po stronie zamawiającego: 1.B.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Budowlane „DRÓG-BUD” B.W.Łoniowo 277, 32-854 Porąbka Uszewska 2.J.N. i U.N. wspólnicy Spółki Cywilnej działającej pod firmą J.N. Road Systems s.c. 33-156 Skrzyszów 15 orzeka: 1.oddala odwołanie w zakresie zarzutów (2,3,4,5) dotyczących oferty przystępującego J.N. i U.N. wspólnicy Spółki Cywilnej działającej pod firmą J.N. Road Systems s.c. 33-156 Skrzyszów 15 wnoszących sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania 2.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu (1) dotyczącego oferty przystępującego B.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Budowlane „DRÓG-BUD” B.W.Łoniowo 277, 32-854 Porąbka Uszewska z powodu uwzględnienia odwołania i braku sprzeciwu przystępującego 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego: Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. ul. Drogowców 1, 39200 Dębica i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. ul. Drogowców 1, 39-200 Dębica, tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od odwołującego: Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. ul. Drogowców 1, 39-200 Dębica kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz przystępującego J.N. i U.N. wspólnicy Spółki Cywilnej działającej pod firmą J.N. Road Systems s.c. 33-156 Skrzyszów 15 stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… uzasadnienie Odwołanie złożono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego regulowanego przez ustawę z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwaną dalej „Pzp". Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia jest: „Przebudowa dróg gminnych na terenie gminy Gnojnik: droga nr 250340K w miejscowości Gnojnik od km 0+000 do km 0+413, droga nr 250357K w miejscowości Biesiadki od km 0+000 do km 0+494,60" (nr postępowania: RIiD.271.15.2024") prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Gnojnik dalej zwaną „Zamawiającym". Podstawę wniesienia odwołania stanowi art. 513 pkt 1 w zw. z art. 505 ust. 1 Pzp wobec następujących czynności podjętych przez zamawiającego: 1.zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy - B.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „B.W. Usługi Budowlane „DRÓG- BUD" („Dróg-Bud"), pomimo że wykonawca ten nie wykazał, że cena Jego oferty nie jest rażąco niska; 2.zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Road System s.c. J.N. z siedzibą w Skrzyszowie („Road System") z uwagi na zaoferowanie przez tego wykonawcę zamówienia niezgodnego z warunkami zamówienia, tj. zaoferowania realizacji zamówienia przy użyciu tzw. rur PP, podczas gdy Zamawiający oczekiwał wykonania zamówienia przy pomocy tzw. rur PVC; ewentualnie (względem naruszenia wskazanego w pkt. (2) 3.zaniechania wezwania wykonawcy Road System do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanych rur niezbędnych do wykonania kanalizacji opadowej, a które ujęte zostało w kosztorysie ofertowym w pozycjach 4,5,6,93 i 94 i ustalenia czy wykonawca Road System uwzględnił przy realizacji tzw. rury PVC; ewentualnie (na wypadek uznania, że odrzucenie oferty Road System jest przedwczesne lub nieuzasadnione) 4.zaniechania wezwania wykonawcy Road System do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty w zakresie uwzględnionych i wycenionych przez tego wykonawcę pozycji rur PVC dla branży „Kanalizacja Opadowa" (pozycje 4,5,6, 93 i 94 kosztorysu ofertowego), podczas gdy wycena tych pozycji pozostaje na nierynkowym poziomie i wskazuje na zaoferowanie rażąco niskiej ceny za wykonanie tego zakresu zamówienia i równoczesnym zaoferowaniu rur niezgodnych z wymaganiami Zamawiającego; w każdym przypadku 5.dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, za którą uznana została oferta złożona przez Dróg-Bud. II. Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów tj.: 1.art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Dróg-Bud B.W. z powodu rażąco niskiej ceny, pomimo tego że, wykonawca ten był wezwany przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożonej w Postępowaniu i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że cena, jaką zaoferował za wykonanie zamówienia, nie jest rażąco niska i umożliwia wykonanie zamówienia, w szczególności, nie przedstawił informacji, o które wnioskował Zamawiający, tj. szczegółowych i popartymi dowodami wyjaśnień (wyliczenia ceny), które wskazywałyby na rynkowość i realność zaoferowanej ceny; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Road System J.N., podczas gdy oferta tego wykonawcy pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie dotyczącym zaoferowanych przez tego wykonawcę rur, które użyte mają zostać przy realizacji zamówienia (tj. rur PVC), albowiem cena jaką zaoferował ten wykonawcę za wykonanie poszczególnych elementów zamówienia (tj. pozycje „kanały z rur typu PVC łączone na wcisk Fi 200 mm lub 400 mm lub 500 mm SN8"), wskazuje, iż wykonawca Road System wycenił nie rury PVC, lecz rury PP, których Zamawiający nie dopuścił, co znalazło swoje odzwierciedlenie w odpowiedzi Zamawiającego z dnia 19 września 2024 r. na pytanie nr 8 (Wyjaśnienie treści SW Z nr 4), a która to odpowiedź została pominięta przez Road System na etapie opracowywania oferty; ewentualnie (tj. na wypadek, gdyby Izba uznała, że przedwczesne jest odrzucenie oferty Road System z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia) 3.art. 223 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Road System do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanych przez tego wykonawcę rur, w celu ustalenia czy oferta tego wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia; ewentualnie (na wypadek, gdyby Izba uznała, że niezasadne lub przedwczesne jest odrzucenia oferty Road System z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia) 4.art. 224 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Road System do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny odnośnie pozycji 4,5,6,93 i 94 kosztorysu ofertowego tego wykonawcy, tj. pozycji „kanały z rur typu PVC łączone na wcisk Fi 200 mm lub 400 mm lub 500 mm SN8", w sytuacji gdy wycenione przez tego wykonawcę wskazane pozycje odbiegają od rynkowych, a jednocześnie minimalnych wartości, co winno było wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia przez tego wykonawcę; a w konsekwencji powyższego 5.art. 16 ust. 1 Pzp przez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. III.Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) oraz b) Pzp wnoszę o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (2)odrzucenie oferty wykonawcy Dróg-Bud B.W.; (3)odrzucenie oferty wykonawcy Road System J.N. (4)ewentualnie, wezwanie wykonawcy Road System J.N. do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty, tj. w zakresie tego, jaki rodzaj rur wykonawca Road System uwzględnił w wycenie przedmiotu zamówienia (czy rury PVC czy rury PP) - gdyby Izba uznała, że przedwczesne jest odrzucenie oferty Road System z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia, oraz wezwanie Go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny pozycji kosztorysu ofertowego nr 4, 5, 6, 93 i 94 - gdyby Izba uznała, że niezasadne lub przedwczesne jest odrzucenia oferty Road System z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia; (5)dokonanie ponownego badania i oceny ofert, i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; IV.Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; V.Na podstawie art. 573 Pzp wnoszę o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Interes we wniesieniu odwołania Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby zamawiający przeprowadził czynności w postępowaniu zgodnie z przepisami Pzp, prawidłowo ocenił zaistniały w postępowaniu stan faktyczny, odrzuciłby ofertę wykonawców Dróg-Bud B.W. i Road System J.N. i wówczas to oferta Odwołującego uplasowałaby się na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Tym samym Odwołujący legitymuje się interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 nowego Pzp. Termin na wniesienie odwołania Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu została przekazana przez Zamawiającego w dniu 25 października 2024 r., co oznacza, że termin na wniesienie odwołania upływa w dniu 30 października 2023 r., tym samym odwołanie zostało złożone w terminie (Postępowanie prowadzone jest w oparciu o przepisy właściwe dla zamówień o wartości poniżej tzw. progów unijnych). Pozostałe wymogi formalne Do odwołania załączono dowód wniesienia wpisu w wymaganej wysokości oraz potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 sierpnia 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00479503/01 . 1.Zamawiający prowadzi Postępowanie, przedmiotem którego jest przebudowa dróg gminnych na terenie gminy Gnojnik: droga nr 250340K w miejscowości Gnojnik od km 0+000 do km 0+413, droga nr 250357K w miejscowości Biesiadki od km 0+000 do km 0+494,60. 2.W Postępowaniu wpłynęło pięć ofert. 3.Pismem z dnia 8 października 2024 r. Zamawiający zwrócił się, w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, do Dróg-Bud B.W. o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny jego oferty („Wezwanie"). W ramach Wezwania Zamawiający wskazał że zaoferowana przez Dróg-Bud cena wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. W wyniku Wezwania, Zamawiający oczekiwał udzielenia przez Dróg-Bud B.W. wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W treści Wezwania Zamawiający przytoczył również art. 224 ust. 3 Pzp, wskazując, że wyjaśnienia muszą obligatoryjnie przedstawiać przy tym informacje, o których mowa w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp. 4.Pismem z dnia 10 października 2023 r. Dróg - Bud B.W. udzielił wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny („Wyjaśnienia"), które uzupełnione zostały samodzielnie przez tego wykonawcę pismem z dnia 11 października 2024 roku. W ramach tego uzupełnienia Dróg-Bud B.W. złożył oświadczenia podwykonawców/dostawców, w których oświadczyli oni, że oferowane Dróg-Bud ceny są rynkowe, a oni oferują temu wykonawcy atrakcyjne rabaty. Zamawiający ocenił Wyjaśnienia jako prawidłowe. 5.W toku postępowania, wykonawcy zadawali Zamawiającemu pytania odnośnie zakresu przedmiotowego zamówienia. W ramach jednego z pytań, wykonawcy dopytywali, czy zamiast rur PVC mogą zastosować tzw. rury PP. Zamawiający udzielił negatywnej w tym zakresie, co jednoznacznie wskazywało, iż wykonawcy zobowiązani są uwzględnić w swojej wycenie wyłącznie rury PVC (odpowiedzi z dnia 19 września 2024 r., wyjaśnienia nr 4, pytanie nr 8): Pytanie nr 8 Czy Zamawiający dopuszcza wykonanie kanalizacji opadowej z rur PP, zamiast rur PVC? Stanowisko (wyjaśnienie) Zamawiającego: Zamawiający nie wyraża zgody. 6.Wykonawca Road System J.N. pozycje, które dotyczyły wskazanych rur PVC wycenił na następującym poziomie : 4 TKNRW 218/408/3Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk Fi200 mm SN8 m 64,00 51.93 3 323 52 5 KNRW 218/406/6Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk, Fi 400 mm SN8 m 34.00 128 54 4 370 36 6 KNRW 218/408/7Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk. Fi 500 mm SN8 m 306,65 175.59 53 844,67 93KNRW 218/408/3 Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk Fi 200 mm SN8 m O 1 w 28 00 51 93 1 454 04 94* iKNRW 218/408/7 KNRW Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk, Fi 500 mm SN8 i 375 70 175 59 65 969,16] 7.25 października 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta złożona przez Dróg-Bud B.W., zaś ofertę Road System J.N. uplasował na drugim miejscu rankingu ofert. 8. Jak zostanie wykazane w niniejszym odwołaniu, akceptując Wyjaśnienia złożone przez Dróg-Bud B.W., Zamawiający naruszył przywołane w petitum odwołania przepisy Pzp. W Wyjaśnieniach Dróg-Bud B.W. ograniczył się do lakonicznego przedstawienia oświadczeń własnych oraz gołosłownych zapewnień, nie wykazał w żaden sposób, iż zaoferowana cena jest ceną rynkową, nie obalił zatem domniemania ceny rażąco niskiej i nie dowiódł, że możliwe jest zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną cenę. Dróg-Bud nie wywiązał się z również z obowiązków, jakie nałożył na tego wykonawcę Zamawiający w treści Wezwania, tj. nie złożył szczegółowych wyjaśnień popartych dowodami w zakresie ceny oferty. Oprócz tego wykazane zostaną wadliwości i zaniechanie zamawiającego poczynione względem oferty Road System J.N.. II.UZASADNIENIE PRAWNE II.1.OBOW IĄZKIEM W YKONAW CY W EZWANEGO DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY JEST WYKAZANIE JEJ RYNKOWEGO CHARAKTERU 9.W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej („Izba") zagadnienie rażąco niskiej ceny jest jednym z częściej poruszanych (z racji mnogości zarzutów odwoławczych w tym zakresie), a przy tym wyjątkowo ustabilizowanym w warstwie merytorycznej. 10.Z orzecznictwa tego wynika szereg niekwestionowanych i niepodważalnych reguł, którymi cechować powinien się przebieg procedury wyjaśniającej w zakresie rażąco niskiej ceny. 11.Po pierwsze, na uwagę w tym miejscu zasługuje fakt, że już samo zwrócenie się do wykonawcy przez zamawiającego z wnioskiem o złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny ustanawia domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Rodzi to ten skutek, że to wykonawca „posądzony" o zaoferowanie ceny rażąco niskiej domniemanie to musi obalić. Wynika to wprost z treści Pzp (art. 224 ust. 5). Potwierdza to także rozległe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. w wyroku z dnia 15 marca 2018 r.1: „Izba podkreśla, że z tym wezwaniem (do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny) wiązały się określone konsekwencje prawne. Otóż konsekwencją takiego wezwania było powstanie domniemania faktycznego, że mamy do czynienia z rażąco niską ceną." Podobne stanowisko prezentowane było również przez sądy powszechne, np. w wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 1 kwietnia 2005 roku.2 Polski ustawodawca wyszedł z założenia, że próg 30% jest takim progiem, który czyni założenie o wystąpieniu rażąco niskiej ceny co najmniej prawdopodobnym (przy czym nawet bez spełnienia wymogu 30%, domniemanie w zakresie ceny rażąco niskiej istnieje w każdym przypadku, w którym zamawiający zdecyduje się skierować wezwanie do wyjaśnień, a wykonawca wezwania tego nie zakwestionuje). 12.Po drugie, wykonawca, który nie zgadza się z zasadnością skierowania do niego wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny powinien zaskarżyć tę czynność poprzez wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Brak skorzystania z tego uprawnienia powoduje ten skutek, że treść wezwania nabywa wiążącego charakteru i wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę muszą zostać ocenione właśnie przez pryzmat zawartości wezwania. 13.Po trzecie, konsekwencją powyższego jest nałożenie na wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że wątpliwości zamawiającego co do poziomu cenowego oferty są niesłuszne. Istotne jest, że wyjaśnienia wykonawcy nie mogą mieć zdawkowego, lakonicznego charakteru. W uzasadnieniu wyroku z dnia 23 marca 2017 r3. (który potraktować należy jedynie jako przykład) Izba stwierdziła; „W przypadku, w którym dostarczone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z ewentualnymi dowodami są na tyle ogólne, lakoniczne i nie stanowią wiarygodnego wyjaśnienia poziomu zaoferowanej ceny, to konieczne jest przyjęcie, że wykonawca w wyznaczonym dla niego terminie nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny. W tej sytuacji cena oferty pozostaje rażąco niska, co uzasadnia jej odrzucenie". W dalszej części Izba konstatuje: „W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej Sygn. KIO 393/18 Sygn. VI Ca 464/05 Sygn. KIO 422/17 podkreśla się, że wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawić jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty". 14.Po czwarte wyjaśniając, iż możliwe jest wykonanie zamówienia za zaoferowaną przez wykonawcę cenę, zobligowany jest on do poparcia swoich twierdzeń wiarygodnymi, potwierdzającymi twierdzenia ujęte w wyjaśnieniach, dowodami. W przeciwnym razie mieć będziemy do czynienia z wyjaśnieniami, które (nawet jeśli w warstwie powiązanej z argumentacją spełniają wymogi dotyczące odpowiedniego poziomu skonkretyzowania) stanowić będą w istocie twierdzenia jedynie gołosłowne, a zatem niedające „gospodarzowi postępowania" minimalnej chociażby gwarancji w zakresie możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę (a ta przecież budzi jego wątpliwości). Jak wskazuje Izba w wyroku z 30 kwietnia 2021 r.4: „Skierowanie wezwania do wyjaśnienia ceny oferty powoduje powstanie po stronie wykonawcy obowiązku przedstawienia rzetelnych, wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny, przyjętych założeń, uwzględnionych czynników kosztotwórczych i innych okoliczności mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Jak bowiem wynika z przepisów art. 90 ust. 2 i 3 p.z.p., na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania prawidłowości ceny, a niewywiązanie się z tego obowiązku skutkuje koniecznością odrzucenia oferty". Tym samym, aby wyjaśnienia były konkretne i wiarygodne muszą być również poparte dowodami, na potwierdzenie istotnych okoliczności mających wymierny wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. 15.Podsumowując, obowiązkiem wykonawcy, względem którego zrodziło się domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej jest: a)wskazanie konkretnych okoliczności, które przemawiają za możliwością zaoferowania ceny na określonym poziomie; b)wykazanie w jaki sposób okoliczności te rzutują na poziom cenowy oferty (poprzez określenie wygenerowanych w ten sposób oszczędności); c)poparcie powyższego materiałem dowodowym. Powyższe obciąża każdego wykonawcę, względem którego skierowane zostało wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a który wezwania tego skutecznie nie zakwestionował. Jak zostanie wykazane w dalszej części odwołania, Dróg-Bud B.W. nie sprostał żadnemu z wymienionych powyżej obowiązków, tym samym nie obalił domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej. Oferta Dróg-Bud B.W. powinna zostać odrzucona. II.2. W YJAŚNIENIA ZŁOŻONE PRZEZ DRÓG-BUD NIE POZWALAJĄ NA OBALENIE DOMNIEMANIA RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTOWEJ 16.W kontekście oceny złożonych przez Dróg-Bud Wyjaśnień, w pierwszej kolejności odnieść należy się do treści wystosowanego przez Zamawiającego Wezwania. 17.Dokonując bowiem analizy Wezwania dojść należy do wniosku, iż Zamawiający jasno wskazał, iż oczekuje od wykonawcy (Dróg-Bud) wyjaśnienia ceny oferty i złożenia dowodów stanowiących za podstawę wyliczenia tejże ceny. Ponadto, Zamawiający, wskazał, że wyjaśnienia uwzględniać muszą także informacje nakreślone art. 224 ust.3 pkt 4 i 6 Pzp. 18.Zamawiający upatrywał więc możliwości obalenia powstałego domniemania rażąco niskiej ceny w zakresie oferty Dróg Bud w przedstawieniu przez tego wykonawcę dokładnych informacji pozwalających ocenić, w jaki sposób DrógBud dokonał kalkulacji swojej ceny. Odczytując treść Wezwania da się jednoznacznie wywieść, iż Dróg-Bud winien był precyzyjnie wyjaśnić kalkulację swojej ceny, ale przede wszystkim - ją udowodnić i przedstawić dowody potwierdzające wartości przyjęte w złożonym kosztorysie. Szczegółowe wyjaśnienia winne były dodatkowo być potwierdzone dowodami popierającymi rynkowość każdej z pozycji zaoferowanej przez Dróg-Bud. 19.Treść Wyjaśnień Dróg-Bud tymczasem znacząco odbiega od zakresu, jakiego wymagał Zamawiający. 20.Obowiązkiem wykonawcy, do którego skierowane jest wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jest precyzyjne odniesienie się do oczekiwań zamawiającego. Jeżeli zdaniem wykonawcy, wezwanie to zawiera żądania nadmierne czy nieuzasadnione, powinien on zaprotestować wnosząc odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. W przeciwnym razie (tj. przy braku takiego odwołania) treść wezwania uznać należy za wiążącą a udzielone wyjaśnienia muszą być oceniane właśnie przez pryzmat takiego wezwania. 21.Podkreśla to w swoim orzecznictwie Krajowa Izba Odwoławcza: „Złożone wyjaśnienia powinny stanowić adekwatną odpowiedź na skierowane do wykonawcy wezwanie"5. W innym orzeczeniu Izba stwierdza: „Przepis art. 224 ust. 6 p.z.p., będący odpowiednikiem art. 90 ust. 3 p.z.p. z 2004 r., stanowi odrębną od art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. i samodzielną podstawę odrzucenia oferty. Z przepisu tego wynika, że podstawą do uznania, że oferta zawiera rażąco niską cenę jest nie tylko bezpośrednie stwierdzenie, że taka cena rzeczywiście wystąpiła, lecz także brak złożenia wymaganych wyjaśnień w tym zakresie, a także stwierdzenie, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Przepis ten jest więc bardziej kategoryczny, jeśli chodzi o obowiązek udowodnienia przez wykonawcę braku zaistnienia ceny rażąco niskiej i konsekwencje owego braku uzasadnienia danego poziomu ceny niż art. 90 ust. 3 p.z.p. z 2004 r., który odnosił się do dokonanej przez zamawiającego oceny"6. 22.Tymczasem Wyjaśnienia wykonawcy Dróg-Bud przedstawione zostały na zaledwie 1,5 strony, gdzie wykonawca ten nie przedstawił żadnych konkretnych informacji w zakresie wyliczenia swojej ceny. Jako dowody do Wyjaśnień (złożone odrębnie, następnego dnia), Dróg-Bud przedłożył wyłącznie oświadczenia współpracujących z nim dostawców i podwykonawców, którzy poza oznajmieniem o współpracy z Dróg- Bud i oferowaniu mu korzystnych rabatów, nie wskazali, jakich faktycznie rabatów udzielili temu wykonawcy i czy pozostają one spójne z tym, co zostało faktycznie zaoferowane przez Dróg-Bud w Postępowaniu. Niebagatelne znaczenie ma także fakt, iż w przedłożonych oświadczenia brak jest wzmianki, aby oświadczenia te złożone były związku z prowadzonym Postępowaniem, i aby ceny (których nigdzie nie precyzują Ci dostawcy) były związane z realizacją tego zamówienia. Innymi słowy, przedłożone dowody nie wskazują na realność zaoferowanej ceny, lecz stanowią wyłącznie jednostronne oświadczenie dostawców, iż - mówiąc najprościej Wyrok z dnia 18 marca 2022 r., sygn. KIO 557/22 Wyrok z dnia 23 lutego 2022 r., sygn. KIO 290/22 - są zadowoleni ze współpracy z Dróg-Bud. Takie oświadczenia nie mogą jednak zastępować dowodów zmierzających do wykazania realności zaoferowanej ceny. 23.Zasadnicza część Wyjaśnień zawarta została w istocie w piśmie z dnia 10 października 2024 r., które trudno jednak odczytywać jako faktycznie wyjaśnienie ceny oferty. Wyjaśnienia te opierają się bowiem wyłącznie na ogólnikowych zapewnieniach, które dalekie są od udowodnienia rynkowego charakteru oferty. Dróg-Bud w Wyjaśnieniach rzekomą prawidłowość kalkulacji swojej ceny opiera na kilku lakonicznych argumentach mających przekonać Zamawiającego, że cena ofertowa nie jest rażąco niska, a mianowicie: a)zatrudnieniu pracowników w oparciu o umowę o pracę oraz ustaleniu minimalnej stawki roboczogodziny na poziomie nie niższym niż stawka ustalona przepisami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Koszty pracy mają być też rzekomo obniżone z uwagi na duży udział pracy wykonywanej osobiście przez właściciela firmy - na tę okoliczność Dróg-Bud nie przedstawił żadnych dowodów, w postaci chociażby wyliczeń przedstawiających ilu pracowników zamierza zatrudnić w oparciu o umowę o pracę, i jaką część ceny oferty stanowią koszty tego wynagrodzenia; jaką przyjęto liczbę roboczogodzin i jaką wartość, w przemnożeniu ze stawką roboczogodziny, stanowi to część ceny oferty lub jakie oszczędności rodzi bezpośrednio uczestnictwo właściciela firmy w realizacji zadania. b)wykorzystaniu własnego sprzętu przez wykonawcę. W tym zakresie Dróg-Bud lakonicznie wskazał, że do kosztów pracy sprzętu przyjęto stawki minimalne, które uwzględniają koszt paliwa, obsługi bieżącej i amortyzacji. Stawek tych jednak nie przedstawiono w Wyjaśnieniach. Dróg-Bud przedstawił wykaz środków trwałych, jednak w żaden sposób nie wynika z tego dokumentu (ani Wyjaśnień), jak wskazana okoliczność wpływa na cenę oferty Dróg-Bud, tj. wykonawca ten nie wykazuje dokładnie kosztów pracy tego sprzętu i jego udziału w ostatecznej cenie oferty. Przedłożony zaś dokument w postaci wykazu środków trwałych nie wskazuje zaś jakie przyjęto koszty paliwa, koszty obsługi bieżącej i amortyzacji, i jak wpływa to na cenę Dróg-Bud. c)posiadaniu rabatu od sprzedawcy paliw - Dróg-Bud nie wskazał jednak, jakiej wartości to rabat i jak wpływa on na cenę Jego oferty; d)współpracy ze stałymi dostawcami materiałów (kruszywa, wyroby brukarskie, elementy kanalizacji, masa bitumiczna), co przełożyć miało się na niższe ceny. Okolicznością sprzyjającą miał być także fakt wykorzystaniu posiadanych zapasów materiałów. W tym zakresie Dróg-Bud B.W., ponownie oparł się wyłącznie na zapewnieniach, które nie znalazły potwierdzenia ani w samych Wyjaśnieniach, ani w dosłanych dowodach. Wykonawca nie przedstawił bowiem ofert dostawców na wskazane materiały, które potwierdzałyby rynkowość poszczególnych cen. W treści Wyjaśnień i dowodów nie pojawia się żadna wartość (a tym bardziej kalkulacja), która pozwoliłaby uznać, że ceny faktycznie są rynkowe. W tym zakresie Wyjaśnienia pozostają więc lakoniczne i gołosłowne. e)lokalizacji siedziby firmy, co miałoby wpływać na obniżenie kosztów transportu, dojazdu sprzętu i pracowników brak udowodnienia. Wykonawca nie przedstawił, jak realnie wskazana przez niego okoliczność wpływa na cenę oferty, tj. np. ile paliwa dzięki temu zaoszczędzi lub jak wpłynie to na wynagrodzenia pracowników. Trudno jednak uznać, by ta okoliczność miałaby mieć wpływ na koszt pracy pracowników, skoro pracownicy - np. Ci pracujący w oparciu o umowę o pracę mogą pracować ściśle określoną liczbę godzin. Wynagrodzenie w tym zakresie pozostawać powinno niezmienione dla tych osób, niezależnie od lokalizacji siedziby firmy i lokalizacji terenu budowy. f)Prowadzenia działalności - Dróg Bud B.W. upatruje okoliczności umożliwiających obniżenie ceny oferty w fakcie wpisania przedsiębiorstwa do ewidencji działalności gospodarczej oraz realizowaniu prac przez członków bliskiej rodziny. Pomijając fakt lakoniczności i gołosłowności takich twierdzeń, postawić należy retoryczne pytanie, jak okoliczność realizowania prac przez członków rodziny miałaby różnić się o realizacji prac przez tzw. osobę obcą ? Dróg – Bud B.W. z jednej strony deklaruje, że zapewnia wynagrodzenie na poziomie zgodnym z obowiązującymi przepisami, z drugiej zaś upatruje oszczędności w fakcie prowadzenia biznesu przez rodzinę. Nie wyjaśnia jednak, jak ta okoliczność miałyby decydować o obniżeniu ceny Jego oferty, pozostawiając tę sferę Wyjaśnień nie wyjaśnioną i nieudowodnioną. Niemniej jednak, tego typu oświadczenia (jak forma prowadzonej działalności czy fakt zatrudnienia najbliższej rodziny) nie ma znaczenia z punktu widzenia wykazania rażąco niskiej ceny (chyba, że Dróg-Bud wykazałby - w formie czytelnej kalkulacji - jak, i o ile, okoliczności te obniżyły cenę Jego oferty. Takich wyjaśnień jednak nie przedstawiono). 24.Nie sposób zgodzić się, aby tego typu ogólne, wspólne dla wielu wykonawców (każdy z wykonawców mógłby się w równym stopniu podpierać takimi argumentami) oraz nieoddziałujące na cenę ofertową (wpływu na cenę Dróg-Bud nie wykazał) argumenty mogły przemawiać za uznaniem Wyjaśnień za prawidłowe. 25.Ten fragment Wyjaśnień warto podsumować orzeczeniem Izby z dnia 26 marca 2015 r. 7, które pozostaje wyjątkowo trafne w zaistniałej sytuacji: „Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Stosowana powszechnie w dokumentach tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby, etc... przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie jako dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności". 26.Warto też zwrócić uwagę, iż choć Dróg-BUD B.W. w swoich Wyjaśnieniach wskazuje na rzekome rabaty od swoich kontrahentów, to nie przedstawia na tę okoliczność żadnej oferty. Zamawiającemu przedłożone zostały wyłącznie ogólne oświadczenia dostawców, gdzie (bez wskazania zaoferowanej Dróg-Bud ceny) jednostronnie potwierdzają fakt współpracowania z Dróg-Bud. Pomijając całkowicie niewystarczający charakter takich dokumentów (wydaje się, że Dróg-Bud uznał, że takie oświadczenia zwalniają Go z dalszych wyjaśnień), wskazać należy, że nawet w przypadku składania ofert podwykonawców czy dostawców, Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę, iż Zamawiający nie jest zwolniony z weryfikacji rynkowości tych cen. W orzecznictwie KIO szeroko podnosi się, że praktyka „chowania się za plecami podwykonawców", tj. przedłożenie tylko i wyłącznie oferty podwykonawczej celem wykazania rynkowości ceny, bez jakichkolwiek wyjaśnień, jak udało się temu podwykonawcy te ceny uzyskać, nie czyni zadość wymaganiom dot. obalenia domniemania rażąco niskiej ceny. 27.Podnosi się przy tym w orzecznictwie KIO, że wycena zakresu, który wykonawca ewentualnie zamierza zlecić podwykonawcom, również podlega weryfikacji pod kątem rażąco niskiej ceny. Z podobną sytuacją mamy do czynienia na kanwie wyroku Izby z dnia 23 stycznia 2014 r.8: „Nie zasługuje na aprobatę pogląd, że ujęcie w cenie oferty oczekiwań finansowych podwykonawcy, zwalnia wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia z troski o rzetelność wyceny części zamówienia, którą dany podwykonawca wykona. Zgodnie z przepisami ustawy za prawidłowe obliczenie ceny oferty odpowiada wyłącznie wykonawca, zatem niedoszacowanie wartości prac przez podwykonawcę jest traktowane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jak wadliwe i niestaranne działanie samego wykonawcy. Wszak podwykonawca nie składa oferty zamawiającemu, ani nie jest stroną umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem badania ceny oferty jest ochrona zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia oraz umożliwienie wykonawcom ubiegania się o udzielenie zamówienia publiczne na zdrowych zasadach, w warunkach uczciwej konkurencji. Stąd art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stosuje się również w sytuacji, gdy niedoszacowanie kosztów przez ewentualnego podwykonawcę prowadzi do rażącego zaniżenia ceny oferty wykonawcy". 28.Tym samym wykonawca powinien wykazać również rynkowość cen oferowanych przez swoich dostawców. Tymczasem Dróg- Bud ani nie przedstawił takich ofert, ani nie podjął próby wyjaśnienia wpływu rzekomych korzystnych biznesowych kontaktów na swoją wycenę. 29.Wykonawca Dróg-Bud nie wypełnił swojego obowiązku udzielenia szczegółowych wyjaśnień i choć wskazuje na czynniki cenotwórcze, takie jak rzekomo wypracowane rabaty, własną bazę sprzętową, udział w realizacji zamówienia samego właściciela firmy, to jednakże nie wykazuje w jaki sposób czynniki te wpływać miałyby na niską wartość zaoferowanej przez niego ceny i zarazem potwierdzać miałyby, że są indywidualne i charakterystyczne tylko dla niego. 30.Wyjaśnienia nie zawierają żadnych merytorycznych informacji oraz jak zostało powyżej wskazane, zgodnie z wezwaniem Zamawiającego - również dowodów a przecież dla wyjaśnienia i udowodnienia, że cena ofertowa nie jest rażąco niska koniecznym jest to, aby zaprezentować konkretne źródła pochodzenia kosztów związanych z wykonaniem zamówienia. 31.Podsumowując, nie sposób zatem uznać, aby Dróg-Bud złożył pełne Wyjaśnienia w stosunku do treści Wezwania. Daleko idąca ogólnikowość Wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny oferty Dróg-Bud dowodzi całkowitemu braku rzetelności i staranności, która jest wymagana od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Nie da się nie dostrzec, że Dróg - Bud przedstawił Wyjaśnienia, które nie obaliły rażąco niskiej ceny oferty. Wręcz przeciwnie – złożone Wyjaśnienia wręcz potwierdzają, że zaoferowana cena nie została skalkulowana w sposób rzetelny, rynkowy, uwzględniający wszystkie konieczne do poniesienia przez wykonawcę koszty prawidłowej realizacji zamówienia. W treści Wyjaśnień nie pojawiły się zaś żadne wartości ani dowody, które podpierałyby zasadność utrzymania oferty Dróg-Bud jako oferty nie zawierającej rażąco niskiej ceny. 32.Zasadniczym błędem w ocenie przeprowadzonej przez Zamawiającego jest zaakceptowanie Wyjaśnień, które nie potwierdzają, aby wykonawca ten skalkulował swoją ofertę ze starannością i na rynkowym poziomie. Tego typu uchybienia powinny skutkować automatycznym odrzuceniem oferty. 33.Wobec powyższego, biorąc pod uwagę złożone Wyjaśnienia oraz załączone do nich dowody, Zamawiający powinien zatem uznać, że Dróg-Bud nie wywiązał się z obowiązku, o którym mowa w art. 224 ust. 5 Pzp, doszło do ziszczenia się sytuacji opisanej art. 224 ust. 6 Pzp, a zatem oferta Dróg-Bud B.W. powinna zostać odrzucona w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. II.3.ZAKAZ POWTÓRNEGO WEZWANIA DO WYJAŚNIENIA RAŻĄCO NISKIEJ CENY 34.Na marginesie podnieść należy (kierując się daleko posuniętą ostrożnością), że w niniejszej sprawie nie zmaterializowały się jakiekolwiek podstawy do wezwania Dróg-Bud do uszczegółowienia złożonych Wyjaśnień. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej niedopuszczalne jest powtarzanie procedury wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Ma to miejsce zwłaszcza w przypadku, kiedy wyjaśnienia wykonawcy są lakoniczne, ogólne, niepoparte dowodami i odbiegają od istoty ceny rażąco niskiej, co ma miejsce w niniejszym Postępowaniu. 35.W wyroku z dnia 26 marca 2019 r.9 potwierdzono powyższe, stwierdzając, że: „Ponowienie wezwania nie może stanowić ratowania oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć". Podobnie trafnie odniesiono się do tego w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2019 r10.: „Nie można jednak oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli wykonawca w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, nie wywiązuje się ze spoczywającego na nim obowiązku, składając wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i gołosłowne". 36.Zakaz kierowania do wykonawców kilkukrotnie wezwań do złożenia wyjaśnień można wywnioskować z art. 224 Pzp w zw. z art. 16 Pzp. Za zgodne z dochowaniem zasady uczciwej konkurencji należy uznać bowiem ograniczenie do jednokrotności wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Nie sposób bowiem przyjąć, że działaniem poprawnym Zamawiającego byłyby dowolne i nieograniczone wzywania wykonawców do składania wyjaśnień. Zarówno zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak i zasada szybkości i ekonomiki postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uzasadniają wniosek, że ponowienie wezwania musi być w sposób szczególny uzasadnione, gdyż niesie ze sobą ryzyko do szerokich nadużyć, w tym do potencjalnej faworyzacji określonego grona wykonawców oraz nieuzasadnionego przedłużania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 37.Wobec powyższego, biorąc pod uwagę, że Dróg-Bud nie przedstawił żadnych rzetelnych wyjaśnień czy dowodów na obalenie domniemania ceny rażąco niskiej, należy kategorycznie stwierdzić, że oferta wykonawcy Dróg-Bud B.W. podlega odrzuceniu bez możliwości jej sanowania. II.4. OFERTA ROAD SYSTEM J.N. POZOSTAJE NIEZGODNA Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA 38.W ocenie Odwołującego, Zamawiający zaniechał także czynności sprowadzającej się do odrzucenia oferty wykonawcy Road System J.N. z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia. 39.W treści Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych dla branży „Kanalizacja opadowa i sanitarna" - D.03.02.01, Zamawiający wskazał, że wśród materiałów, których użyć ma wykonawca (i które ma wycenić) są tzw. rury PVC: 2. MATERIAŁY 2.1. Ogólne wymagania dotyczące materiałów Ogólne wymagania dotyczące materiałów, ich pozyskiwania i składowania podano w SST D-M-00.00.00 „Wymagania ogólne" pkt 2. Stosować należy wyroby budowlane wprowadzone do obrotu zgodnie z ustawą o wyrobach budowlanych [26], Na całość systemu kanalizacyjnego wód opadowych należy zastosować rury PP strukturalne dwuścienne sztywności obwodowej min. SN8, średnicy zgodnej z dokumentacją, dla systemu kanalizacji sanitarnej rury PVC-U typ ciężki SN8 SDR34 lite. Wymóg ten pozostał kompatybilny z przedmiarami robót, gdzie wprost wskazano pozycje uwzględniające rury PVC (pozycje 4,5,6,93,94 kosztorysu Road System, poniżej wskazano pozycje z przedmiaru udostępnionego przez Zamawiającego): Pytanie nr 8 Czy Zamawiający dopuszcza wykonanie kanalizacji opadowej z rur PP. zamiast rur PVC? Stanowisko (wyjaśnienie) Zamawiającego: Zamawiający nie wyraża zgody. 42.Pytanie wykonawcy skorelowane było z pewnością z kosztem samych rur. Rury PVC są bowiem znacząco droższe od rur PP. 43.W ocenie Odwołującego - a na co zwrócić winien był Zamawiający - wykonawca Road System w swojej wycenie nie uwzględnił rur PVC, lecz rury PP. Wartość cen jednostkowych, które przyjął bowiem ten wykonawca do wyceny odpowiadają bowiem cenom rur PP. Ceny rur PVC oscylują bowiem w granicach nawet do 50% wyższych niż ceny rur PP. Wartości cen jednostkowych przyjętych przez Road System winny były zwrócić uwagę Zamawiającego, który następczo winien był odrzucić ofertę tego wykonawcy z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia. Wykonawca Road System nie dokonał bowiem właściwego rozpoznania zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia i dokonał wyceny nieprawidłowych elementów (rur). 44.Wartości przyjęte przez Road System oscylują bowiem na następującym poziomie: (1)Kanały z rur typu PVC SN8 łączone na wcisk, Fi-200-mm - 51,93 zł (2)Kanały z rur typu PVC SN8 łączone na wcisk, Fi-400-mm - 128,54 zł (3)Kanały z rur typu PVC SN8 łączone na wcisk, Fi-500 mm - 175,59 zł 4KNRW 218/408/3 Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk. Fi 200 mm SN8 m 64,00 51,93 3 323 52 5KNRW 218/408/6 Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk, Fi 400 mm SN8 m 34,00 128 54 4 370 36 6KNRW 218/408/7 Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk. Fi 500 mm SN8 m 306 65 175.59 53 844,67 45.Tymczasem - dla porównania - Odwołujący przedstawia ofertę jednego z głównych dostawców takich rur - ofertę firmy Ferrbud Sp. z.o.o, gdzie wyszczególniono odpowiednie ceny jednostkowe poszczególnych rur PVC. Wartości te zdecydowanie przewyższają kwoty wskazane przez Road System, co tym dalej utwierdza w przekonaniu, że wykonawca ten nie uwzględnił w swojej wycenie odpowiedniego rodzaju rur. Dowód:Oferta Ferrbud 46.Zamawiający, mając mieć na względzie konieczność prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, winien był odrzucić ofertę wykonawcy, który prawidłowości tej nie gwarantował. II.5. ZANIECHANIE WEZWANIA ROAD SYSTEM DO WYJAŚNIEŃ TREŚCI OFERTY 47.Odwołujący, w formie zarzutu ewentualnego, zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 223 ust. 1 Pzp, sprowadzającego się do zaniechania wezwania Road System do wyjaśnień treści oferty w zakresie dotyczącym dokonanej przez tego wykonawcę wyceny pozycji 4,5,6,93 i 94 jego kosztorysu ofertowego. W ocenie Odwołującego, wartość poszczególnych cen jednostkowych winna była wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, w szczególności w zakresie tego, czy wykonawca ten faktycznie uwzględnił w swojej wycenie rury PVC, a nie rury PP. 48.Brak wyjaśnienia przez Zamawiającego wątpliwości, która powinna była powstać po stronie Zamawiającego (zaoferowanie niskiej ceny, która nie odpowiada rynkowym cenom materiału w postaci rur PVC) czyni czynność Zamawiającego (zaniechanie) naruszeniem art. 223 ust. 1 Pzp. II.6. ZAMAW IAJĄCY ZANIECHAŁ ZBADANIA OFERTY ROAD SYSTEM POD KĄTEM RAŻĄCO NISKIEJ CENY W ZAKRESIE POZYCJI DOT. RUR 49.Z uwagi na znaczące zaniżenie wartości w pozycjach kosztorysowych nr 4,5,6, 93 i 94 w ofercie Road System, Zamawiający winien był powziąć wątpliwości nie tylko w zakresie prawidłowości przedmiotowego ujęcia oferty, ale także w zakresie rynkowości wskazanych wartości (jeśli Road System oferuje materiał po takiej cenie, winien to wykazać, albowiem wartości te nie pozostają na rynkowym poziomie). Odwołujący zwraca więc uwagę, iż Zamawiający naruszył art. 224 ust. 1 Pzp nie dokonując wezwania Road System do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny elementów składających się na ofertę tego wykonawcy. Całkiem pobieżna analiza cen jednostkowych zaoferowanych przez Road System daje jednoznaczne konkluzje, iż wykonawca ten nie wycenił wskazanych pozycji na rynkowym poziomie. 50.Uprzedzając jednocześnie ewentualne argumenty w kontekście istotności przywołanych jednostek pod kątem rażąco niskiej ceny i brzmienia art. 224 ust. 1 Pzp, który mówi o rażąco niskiej cenie lub istotnych części składowych, Odwołujący zwraca uwagę, iż Zamawiający w tym Postępowaniu ustalił, iż wynagrodzenie wykonawcy będzie miało charakter wynagrodzenia kosztorysowego (pkt 20.2 SW Z). W tym miejscu warto podkreślić, iż wszystkie ceny jednostkowe w tym postępowaniu mają charakter istotny. Wynika to w znacznej mierze z przyjętego w Postępowaniu wynagrodzenia, które ma charakter kosztorysowy, a nie ryczałtowy. Tym samym każda z oferowanych przez wykonawców cen za poszczególne pozycje powinna mieć charakter realny i zawierać wszystkie koszty jej wykonania. Wykonawca nie wie bowiem, co ostatecznie zostanie mu zlecone przez Zamawiającego. 51.Powyższe zostało potwierdzone w wyroku Izby z dnia 21 marca 2023 r.11 : „Z uwagi na to, że to ceny jednostkowe będą stanowiły podstawę do obliczenia ostatecznego wynagrodzenia wykonawcy, każda z tych cen powinna była zostać obliczona w sposób realny, rynkowy. W związku z tym, uwzględniając okoliczności niniejszego stanu faktycznego, zdaniem Izby, nie można wykluczyć, że poszczególne ceny jednostkowe za realizację wymienionych w TER pozycji, mogą nosić znamiona istotnych części składowych oferty, a co za tym idzie, mogą podlegać badaniu w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny". 52.Powyższe stanowisko potwierdza również wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 października 2023 r., gdzie sąd uznał, że: „skoro należało podać ceny jednostkowe, na podstawie których wyliczone będzie wynagrodzenie za wykonanie określonych prac, to ich wycena ma charakter istotny z perspektywy prawidłowego zrealizowania zamówienia, bowiem zamawiający nadał tym poszczególnym cenom jednostkowym charakter istotny poprzez obliczenie należnego wynagrodzenia właśnie na podstawie cen jednostkowych"12. 53.Przenosząc powyższe na grunt tego Postępowania, nie ulega wątpliwościom, iż poszczególne ceny jednostkowe oferty Road System pozostają na poziomie drastycznie zaniżonym, co rodzi wyraźne wątpliwości co do tego, czy Road System uwzględnił wszystkie koszty niezbędne do realizacji zamówienia w zakresie kanalizacji opadowej w pozycjach 4,5,6,93 i 94 swojego kosztorysu. 54.W związku z powyższym, Zamawiający winien był zweryfikować powyżej wskazaną materię, czemu jednak uchybił. Z wyżej opisanych względów odwołujący uważa, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Na złożone odwołanie, wezwany do odpowiedzi na odwołanie, zamawiający uwzględnił odwołanie w całości (pismo zamawiającego z dnia 14 listopada 2024r. w aktach sprawy). Wezwani przystępujący w sprawie po stronie zamawiającego do sprzeciwu zajęli następujące stanowiska. Wykonawca wybrany DRÓG BUD B.W. nie wniósł sprzeciwu co do stanowiska zamawiającego. W związku z tym Izba na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników (B.W. nie stawił się, prawidłowo zawiadomiony o terminie) umorzyła postępowanie co do zarzutu zawartego w pkt 1 odwołania, z powodu uwzględnienie zarzutu przez zamawiającego i nie wniesienia sprzeciwu przez B.W. ( zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy - B.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „B.W. Usługi Budowlane „DRÓG- BUD" („Dróg-Bud")), pomimo że wykonawca ten nie wykazał, że cena Jego oferty nie jest rażąco niska; art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Dróg-Bud B.W. z powodu rażąco niskiej ceny, pomimo tego że, wykonawca ten był wezwany przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożonej w postępowaniu i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że cena, jaką zaoferował za wykonanie zamówienia, nie jest rażąco niska i umożliwia wykonanie zamówienia, w szczególności, nie przedstawił informacji, o które wnioskował Zamawiający, tj. szczegółowych i popartymi dowodami wyjaśnień (wyliczenia ceny), które wskazywałyby na rynkowość i realność zaoferowanej ceny). Tak więc Izba merytorycznie nie rozpoznawała zarzutu odwołania odnoszącego się do oferty B.W., który wezwany do sprzeciwu nie skorzystał z przysługującego jemu ustawowego prawa sprzeciwu wobec czynności uwzględnienia odwołania przez zamawiającego (umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu (1) dotyczącego oferty przystępującego B.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Budowlane „DRÓG-BUD” B.W.Łoniowo 277, 32-854 Porąbka Uszewska z powodu uwzględnienia odwołania i braku sprzeciwu przystępującego). W związku z powyższym oferta B.W. nie jest już najkorzystniejszą, ponieważ zamawiający uwzględnił zarzut co do odrzucenia oferty B.W. z powodu rażąco niskiej ceny. Izba merytorycznie rozpoznała zarzuty odnoszące się do oferty spółki cywilnej J.N. oddalając je w całości. Na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego w sprawie ustalono następujące okoliczności faktyczne. Zgodnie ze złożoną ofertą s.c. J.N. zaoferowano odpowiedniego rodzaju rury do wód opadowych – kosztorys ofertowy – rury PCV, a nie jak podnosi odwołujący rury PP. Na powyższą okoliczność zwrócił uwagę przystępujący J.N. w piśmie z dnia 14.11.2024r. (pismo w aktach sprawy). Odwołujący nie udowodnił, że według jego twierdzeń w kosztorysie ofertowym wyceniono rury PP, ponieważ powoływał się tylko na ceny ofertowe z rynku wskazujące na fakt, że za cenę oferty J.N. nie można zakupić rur PCV. Tak więc zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5 nie został udowodniony przez odwołującego (zarzut nr 2 - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy s.c. Road System J.N., podczas gdy oferta tego wykonawcy pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie dotyczącym zaoferowanych przez tego wykonawcę rur, które użyte mają zostać przy realizacji zamówienia (tj. rur PVC), albowiem cena jaką zaoferował ten wykonawcę za wykonanie poszczególnych elementów zamówienia (tj. pozycje „kanały z rur typu PVC łączone na wcisk Fi 200 mm lub 400 mm lub 500 mm SN8"), wskazuje, iż wykonawca Road System wycenił nie rury PVC, lecz rury PP, których Zamawiający nie dopuścił, co znalazło swoje odzwierciedlenie w odpowiedzi Zamawiającego z dnia 19 września 2024 r. na pytanie nr 8 (Wyjaśnienie treści SW Z nr 4), a która to odpowiedź została pominięta przez Road System na etapie opracowywania oferty; ewentualnie (tj. na wypadek, gdyby Izba uznała, że przedwczesne jest odrzucenie oferty Road System z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia). Alternatywny zarzut do żądania odrzucenia oferty s.c. J.N. dotyczył wezwania do wyjaśnień w trybie art.223 ust.1 Pzp. Przy czym w wyniku przeprowadzonego postępowania dowodowego z dokumentacji przekazanej przez zamawiającego kolejny zarzut nie wezwania do wyjaśnień oferty w zakresie zaoferowanych rur nie potwierdził się (zarzut nr 3 - art. 223 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Road System do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanych przez tego wykonawcę rur, w celu ustalenia czy oferta tego wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia) i ewentualnie (na wypadek, gdyby Izba uznała, że niezasadne lub przedwczesne jest odrzucenia oferty Road System z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia)). Zarówno oferta s.c. J.N., jak i jego korespondencja w toku postępowania odwoławczego (pisma: z dnia 04.01.24r. przystąpienie, z dnia 14.11.24r. stanowisko w sprawie na wezwanie Izby oraz z dnia 18.11.24r. sprzeciw - pisma w aktach sprawy ), a także złożone na posiedzeniu i rozprawie oświadczenia J.N. nie potwierdzają, a wręcz zaprzeczają twierdzeniom odwołującego, że s.c. J.N. złożyła ofertę sprzeczną z warunkami zamówienia to jest zaoferowała w złożonej ofercie rury PP, zamiast rur PCV. Tym samym kolejny zarzut nr 3 nie potwierdził się, ponieważ w myśl zasady wynikającej z treści art. 534 ust.1 Pzp, odwołujący nie udowodnił twierdzenia co do rodzaju zaoferowanych rur do wód opadowych przez s.c. J.N.. Podobnie jak powyższe zarzuty rozpoznawane merytorycznie, odwołujący również nie udowodnił zarzutu nr 4 (zaniechania wezwania wykonawcy Road System do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty w zakresie uwzględnionych i wycenionych przez tego wykonawcę pozycji rur PVC dla branży „Kanalizacja Opadowa" (pozycje 4,5,6, 93 i 94 kosztorysu ofertowego), podczas gdy wycena tych pozycji pozostaje na nierynkowym poziomie i wskazuje na zaoferowanie rażąco niskiej ceny za wykonanie tego zakresu zamówienia i równoczesnym zaoferowaniu rur niezgodnych z wymaganiami Zamawiającego). Przystępujący J.N. udowodnił, załączając do pisma z dnia 14.11.2024r. oferty sprzedaży rur PCV Grupy Dawbud sp. z o.o. oraz Anko Usługi Budowlano Transportowe „ANKO” Stanisław Onak sp. j (oferty w aktach sprawy). Podobnie przystępujący J.N. przedstawił dowód Faktura Pro Forma nr FPF /126/11/2024/VAT na posiedzeniu/rozprawie dotycząca rur PVC o wymaganych wszystkich FI, oświadczając, że gwarantowane ilości rur są wystarczające do realizacji zamówienia jak i, że oferta cenowa jest korzystniejsza niż założona do wyceny kosztorysu ofertowego (faktura złożona na posiedzeniu Izby nosi datę 18.11.24r.). Znaczenie dla rozstrzygnięcia w sprawie ma także okoliczność, że nie ma zastosowania, przy ewentualnym wezwaniu do wyjaśnienia ceny, art.224 ust.2Pzp, a jedynie potencjalnie art.224 ust.1 Pzp, ponieważ rozbieżności między wartością zamówienia brutto a ofertą przystępującego s.c. J.N. jest na poziomie 20,5% (oświadczenie do protokołu przystępującego). Również średnia arytmetyczna złożonych ofert nie wskazuje na obowiązek zastosowania przez zamawiającego art.224 ust.2 Pzp. Izba nie podziela poglądu odwołującego, że w sytuacji wynagrodzenia kosztorysowego, co ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu, wartość materiału na poziomie 4% wartości ogółem wyceny zamówienia, z uwagi na wynagrodzenie kosztorysowe, automatycznie przesądza o istotnej części kosztu lub ceny spornych rur do wód opadowych. Tym samym Izba nie znajduje podstaw do uwzględnienia żądania, nakazania zamawiającemu wezwania do składania wyjaśnień w trybie art.224 ust.1 Pzp. Konsekwencją powyższych rozstrzygnięć Izby co do oddalenia zarzutów jest również nie uwzględnienie zarzutu art. 16 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości (zarzut odwołania - nr 5). Naruszenie powyższych zasad miało by miejsce gdyby przystępujący s.c. J.N. zaoferował przedmiot zamówienia niezgodny z warunkami zamówienia (zarzut naruszenia art.226 ust.1 pkt 5 Pzp) oraz oferta przystępującego zawierała rażąco niską cenę lub koszt (art.226 ust.1 pkt 8 Pzp). Odwołujący takich okoliczności nie wykazał w złożonej ofercie s.c. J.N.. Reasumując Izba nie stwierdzając naruszenia wskazanych w odwołaniu naruszeń przepisów Pzp, które miały lub mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania oddaliła odwołanie na mocy art. 553 w zw. z art.554 ust.1 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) zwanego dalej „rozporządzeniem”, zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000,00 złotych i zasądzając na rzecz przystępującego, zgłaszającego sprzeciw, od odwołującego zwrot kwoty 3.600,00zł. stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego. Przewodniczący:…………………………………….. . …

…Sygn. akt: KIO 2559/23 POSTANOWIENIE z dnia 6 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 6 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 30 sierpnia 2023 r. przez odwołującego: JOLMARK Sp. z o.o. z/s w Gliwicach (ul. Portowa 16G, 44100 Gliwice) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zespół Opieki Zdrowotnej w Lidzbarku Warmińskim (ul. Kard. St. Wyszyńskiego 37, 11100 Lidzbark Warmiński), postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​ odwołującego: JOLMARK Sp. z o.o. z/s w Gliwicach(ul. Portowa 16G, 44100 Gliwice) kwoty 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej kwotę wpisu uiszczonego przez odwołującego od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. Sygn. akt: KIO 2559/23 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 30 sierpnia 2023 r. przez odwołującego: JOLMARK Sp. z o.o. z/s w Gliwicach (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Zespół Opieki Zdrowotnej w Lidzbarku Warmińskim na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP],w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Usługę żywienia pacjentów Zespołu Opieki Zdrowotnej w Lidzbarku Warmińskim. Numer referencyjny: 101/260/ZP/23. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP w dniu 20 lipca 2023 r. 2023/ BZP 00317659. Odwołujący podał, że wnosi odwołanie: (...) na: 1.zaniechanie czynności przez Zamawiającego w postępowanie o udzielenie zamówienia, do której Zamawiający był obowiązany na podstawie obowiązującej ustawy Pzp tj. zaniechanie wezwania Wykonawcy Jumar Catering W.O. (zwany dalej: „Wykonawcą Jumar”) do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a także jej istotnych części składowych, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny i jej istotnych części składowych; 2.zaniechanie czynności przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy Pzp tj. zaniechanie dokonania poprawy oczywistej omyłki rachunkowej, dokonanej przez Wykonawcę Jumar w formularzu ofertowym. 3.zaniechanie czynności przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy Pzp tj. zaniechanie wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych tj. wykazu usług – według wzoru załącznika nr 9 do SWZ - wraz referencjami podczas gdy referencje przedstawione przez Wykonawcę Jumar utraciły ważność. 4.niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia tj. wybór oferty najkorzystniejszej Wykonawcy Jumar, pomimo że oferta ta została w nieprawidłowy sposób zbadana, gdyż Wykonawca ten złożył ofertę z omyłką rachunkową, zawierającą rażąco niską cenę oraz nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. I.Zarzucam Zamawiającemu naruszenie: 1.223 ust. 2 pkt 2) Pzp w zw. z art. 359 pkt 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie dokonania czynności poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej Wykonawcy - Jumar, w sytuacji gdzie złożony przez Wykonawcę Jumar, Formularz Oferty (Załącznik nr 1 SW Z), zawiera oczywistą omyłkę rachunkową tj. w kolumnie „Wartość netto (kol. 7 x 8)” - której skutkiem jest zmiana oferty Wykonawcy Jumar w ten sposób, że jest ona rażąco niska; 2.224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 359 pkt 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Jumar do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a także jej istotnych części składowych, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny i jej istotnych części składowych, w sytuacji gdy: 1)wskazana przez Wykonawcę Jumar, w Formularzu oferty (Załącznik nr 1 do SW Z) cena, po dokonaniu poprawy omyłki rachunkowej jaką popełnił Wykonawca Jumar w w/w formularzu, jest rażąco niska tj. wartość całości wynosi 498 661,80 złotych netto, odpowiednio 538 554,74 złotych brutto; 2)dokonany przez Wykonawcę Jumar w Formularzu oferty (Załącznik nr 1 do SW Z) podział ceny na poszczególne posiłki - jest rażąco niski tj. Wykonawca Jumar dokonał podziału jednostkowego ceny, wskutek którego pozycji „obiad” przypisał cenę jednostkową w wysokości 2,00 złotych netto oraz pozycji „kolacja” przypisał cenę jednostkową w takiej samej wysokości tj. 2,00 złotych netto. 3.art. 128 ust. 1 i 6 zw. z art. 359 pkt 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. 2020 poz. 2415) przez zaniechanie wezwania wykonawcy Jumar do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji na spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, pomimo że Wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż przedstawione przez niego referencje, wystawione przez DPS w Olsztynie oraz Maltańskie Centrum Pomocy pw. bł. Gerarda w Fundacji Kawalerów Maltańskich w Warszawie "Pomoc Maltańska" utraciły ważność; 4.art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 i art. 359 pkt 2 Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej Wykonawcy Jumar, pomimo że oferta ta została w nieprawidłowy sposób zbadana, gdyż Wykonawca ten złożył ofertę z omyłką rachunkową, zawierającą rażąco niską cenę oraz nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. III. Wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przedstawionych poniżej dokumentów: I. tabela przedstawiająca formularz oferty Wykonawcy Jumar Catering W.O. bez omyłki rachunkowej – w celu wykazania faktów: A) istnienia omyłki rachunkowej w formularzu ofert złożonego przez Wykonawcę Jumar; B) istnienia rażąco niskiej ceny zaproponowanej przez Wykonawcę Jumar; C)zasadności twierdzenia, że Zamawiającego zaniechał poprawy omyłki rachunkowej Wykonawcy Jumar, w sytuacji gdy Zamawiający był do tego obowiązany w niniejszym stanie faktycznym; D)zasadności twierdzenia, że Zamawiającego zaniechał wezwania Wykonawcy Jumar do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i jej istotnych części , w sytuacji gdy Zamawiający był do tego obowiązany w niniejszym stanie faktycznym. IV. Wnoszę o nakazanie Zamawiającemu: I. w zakresie zarzutów 1, 2, 3 i 4: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.poprawienia omyłki rachunkowej Wykonawcy Jumar, którą wspomniany Wykonawca popełnił w Formularzu oferty stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ; 3.wezwania Wykonawcy Jumar do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a także jej istotnych części składowych, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny i jej istotnych części składowych, w związku z faktem, że zaoferowana cena, a także jej istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia zaś w razie nieuczynienia zadość wezwaniu - odrzucenia oferty wykonawcy Jumar 4.wezwania Wykonawcy Jumar do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji na spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, zaś w razie nieuczynienia zadość wezwaniu - odrzucenia oferty wykonawcy Jumar 5.dokonanie ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej (...) V. Oświadczam, że Odwołujący posiada interes faktyczny i prawny we wniesieniu odwołania, bowiem złożył w postępowaniu ofertę, która w rankingu ofert zajmuje drugie miejsce, bezpośrednio po ofercie wybranej jako najkorzystniejsza, tj. ofercie Wykonawcy Jumar, a zatem w razie uwzględnienia zarzutów niniejszego odwołania i ewentualnego niewykazania przez w/w Wykonawcę braku podstaw do uznania, że cena, a także jej istotne części składowe są rażąco niskie, to oferta Odwołującego będzie podlegała wyborowi jako najkorzystniejsza. (...) Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców. Termin na takie zgłoszenie uwzględniając podaną przez zamawiającego informację w piśmie z dnia 31/08//23, że: (...) 3.kopia odwołania została przekazana wykonawców w dniu 1.09.2023 r. za pośrednictwem platformy zakupowej (...) upłynął - w dniu 04/09/23. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 01/09/23 wskazując na art. 522 ust.1 ustawy Pzp podał w szczególności, że: (...) uwzględnia w całości odwołanie wniesione w dniu 31.08.2023 r. przez Wykonawcę JOLMARK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, ul. Portowa 16G, 44-100 Gliwice. (...) W uzasadnieniu decyzji podał: „W dniu 30.08.2023 r. zostało wniesione odwołanie przez Wykonawcę JOL-MARK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, ul. Portowa 16G, 44-100 Gliwice, na czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu. Po przeanalizowaniu treści odwołania, jak również wskazanych w nim okoliczności Zamawiający stwierdził, iż odwołanie powyższe zasługuje na uwzględnienie”. Izba zważyła, co następuje: Działając na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego. W niniejszej sprawie dla wydania rozstrzygnięcia kluczowe znaczenie miało złożone przez Zamawiającego w piśmie z dnia 1 września br oświadczenie na podstawie wskazanego przepisu o uwzględnieniu w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu. Także fakt, że do niniejszego postępowania odwoławczego w możliwym dopuszczonym ustawą Pzp terminie nie zgłosił przystąpienia po stronie zamawiającego żaden z wykonawców. Zgodnie ze wskazanym art. 522 ust. 1 Pzp: „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.” Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza wzięła pod uwagę okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, zatem koszty te znoszą się wzajemnie stosownie do § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). W takim przypadku Izba orzeka również o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu w pełnej wysokości. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ……………………………………… …

…Sygn. akt KIO 223/24 Sygn. akt KIO 234/24 WYROK Warszawa, dnia 19 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Michał Pawłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 22 stycznia 2024 r. przez wykonawcę BITUM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lipiu Śląskim (sygn. akt KIO 223/24) B. w dniu 22 stycznia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BITUM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lipiu Śląskim i DROG-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubojence (sygn. akt KIO 234/24) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zarząd Dróg w Częstochowie orzeka: KIO 223/24 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, 2, 3 i 5 odwołania oraz nakazuje zamawiającemu – Miejskiemu Zarządowi Dróg w Częstochowie w zakresie części nr 2 zamówienia: 1.1. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe REZ-DROGPOL Spółka cywilna z siedzibą w Jaskrowie. 1.2. Odtajnienie załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 5 stycznia 2024 r. złożonych przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe REZ-DROGPOL Spółka cywilna z siedzibą w Jaskrowie. 1.3. Odrzucenie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe REZ-DROGPOL Spółka cywilna z siedzibą w Jaskrowie na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.). 1.4. Powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę BITUM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lipiu Śląskim oraz zamawiającego – Miejski Zarząd Dróg w Częstochowie i: 3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego – wykonawcę BITUM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lipiu Śląskim tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego na wynagrodzenie pełnomocnika i kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego na opłatę skarbową od pełnomocnictwa. 3.2. Zasądza od zamawiającego – Miejskiego Zarządu Dróg w Częstochowie na rzecz odwołującego – wykonawcy BITUM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lipiu Śląskim kwotę 9 078 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. KIO 234/24 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, 2, 3 i 5 odwołania oraz nakazuje zamawiającemu – Miejskiemu Zarządowi Dróg w Częstochowie w zakresie części nr 3 zamówienia: 1.1. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 1.2. Odtajnienie załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 5 stycznia 2024 r. złożonych przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe REZ-DROGPOL Spółka cywilna z siedzibą w Jaskrowie. 1.3. Odrzucenie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe REZ-DROGPOL Spółka cywilna z siedzibą w Jaskrowie na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.). 1.4. Powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BITUM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lipiu Śląskim i DROG-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubojence oraz zamawiającego – Miejski Zarząd Dróg w Częstochowie i: 3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BITUM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lipiu Śląskim i DROG-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubojence tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego na wynagrodzenie pełnomocnika i kwotę 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złote zero groszy) poniesioną przez odwołującego na opłatę skarbową od pełnomocnictw. 3.2. Zasądza od zamawiającego – Miejskiego Zarządu Dróg w Częstochowie na rzecz odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BITUM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lipiu Śląskim i DROG-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubojence kwotę 9 089 zł 33 gr (słownie: dziewięć tysięcy osiemdziesiąt dziewięć złotych trzydzieści trzy grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………….……………………………… Sygn. akt KIO 223/24 Sygn. akt KIO 234/24 Uzasadnienie Miejski Zarząd Dróg w Częstochowie, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „utrzymanie bieżące dróg w granicach miasta Częstochowy w latach 2024-2025 w rejonie I, II, III”. Zamówienie zostało podzielone na 3 części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 5 grudnia 2023 r., pod numerem 2023/BZP 00533444/01. W dniu 22 stycznia 2024 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca BITUM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lipiu Śląskim, zwany dalej „wykonawcą BITUM”, wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz zaniechań czynności, do których Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy w zakresie części nr II zamówienia: 1) zaniechaniu odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu na podstawie art. 74 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa załączników w postaci ofert handlowych i faktur VAT do odpowiedzi wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „REZ-DROGPOL” Spółka Cywilna z siedzibą w Jaskowie (dalej jako „wykonawca REZ-DROGPOL”) z dnia 5 stycznia 2024 r. na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w terminie umożliwiającym wykonawcom skuteczne kwestionowanie wyboru oferty tego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu (na innych podstawach niż wskazane w treści niniejszego odwołania), 2) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy REZ-DROGPOL na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP pomimo faktu, że oferta wykonawcy REZ-DROGPOL powinna zostać odrzucona ze względu na złożenie przez tego wykonawcę niewystarczających wyjaśnień oraz dowodów, które uzasadniłyby podaną w ofercie cenę, 3) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy REZ-DROGPOL na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP pomimo faktu, iż oferta ta zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna zostać odrzucona z tego powodu, 4) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy REZ-DROGPOL na podstawie art. 226 ust 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji pomimo ziszczenia się przesłanek do dokonania tej czynności, tj. oferta tego wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż wykonawca ten oferuje ceny jednostkowe, które są nierynkowe i nakierowane wyłącznie na uzyskanie lepszej punktacji w ramach kryterium oceny ofert, bez uzasadnienia kształtuje zróżnicowane ceny dla tożsamego zakresu robót oraz stosuje rażąco zaniżone liczby roboczogodzin, 5) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy REZ-DROGPOL na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP pomimo faktu, iż była ona niezgodna z warunkami zamówienia, a zwłaszcza niezgodna z przedmiarem robót Zamawiającego i powinna zostać odrzucona z tego powodu, 6) dokonania nieprawidłowej czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę REZ-DROGPOL i nieuzasadnione uznanie, że oferta złożona przez tego wykonawcę jest najkorzystniejsza, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, co spowodowało naruszenie art. 239 ustawy PZP, 7) ewentualnie również zaniechanie wezwania wykonawcy REZ-DROGPOL do wyjaśnień uzupełniających na podstawie art. 224 ustawy PZP, podczas gdy wykonawca REZ-DROGPOL nie złożył wyjaśnień oraz dowodów, które uzasadniłyby podaną w ofercie cenę, a co więcej wykonawca ten nie złożył wyjaśnień odpowiadających na wszystkie pytania i wątpliwości Zamawiającego wskazane w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Jednocześnie w dniu 22 stycznia 2024 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: wykonawca BITUM i wykonawca DROG-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubojence, zwani dalej jako „Konsorcjum firm BITUM i DROG-BUD”, wnieśli odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy takich samych czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz zaniechań czynności, do których Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy, w zakresie części nr III zamówienia. Wykonawca BITUM w sprawie o sygn. akt KIO 223/24 i Konsorcjum firm BITUM i DROG-BUD w sprawie o sygn. akt KIO 234/24 zarzucili Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 74 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez ich błędne zastosowanie oraz zaniechanie odtajnienia i udostępnienia im załączników (w postaci ofert handlowych i faktur VAT) do odpowiedzi wykonawcy REZ-DROGPOL z dnia 5 stycznia 2024 r. na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w terminie umożliwiającym wykonawcom skuteczne kwestionowanie wyboru oferty tego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu (zarzut nr 1), 2) art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP poprzez ich niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy REZ-DROGPOL, podczas gdy oferta wykonawcy REZ-DROGPOL powinna zostać odrzucona ze względu na złożenie przez tego wykonawcę niewystarczających wyjaśnień oraz dowodów, które uzasadniłyby podaną w ofercie cenę (zarzut nr 2), 3) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy REZ-DROGPOL, podczas gdy oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona ze względu na to, że zawierała rażąco niską cenę (zarzut nr 3), 4) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy REZ-DROGPOL, podczas gdy oferta tego wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (zarzut nr 4), 5) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy REZ-DROGPOL, podczas gdy oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona ze względu na niezgodność z warunkami zamówienia, a zwłaszcza z przedmiarem robót Zamawiającego (zarzut nr 5), 6) art. 239 ustawy PZP poprzez jego błędne zastosowanie, przejawiające się w dokonaniu oceny oferty oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy REZ-DROGPOL, podczas gdy oferta ta powinna zostać odrzucona, a co za tym idzie nie mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza (zarzut nr 6), 7) ewentualnie art. 224 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie wezwania wykonawcy REZ-DROGPOL do wyjaśnień uzupełniających w zakresie zaoferowanej ceny, podczas gdy wykonawca REZ-DROGPOL nie złożył wyjaśnień i dowodów, które uzasadniłyby podaną w ofercie cenę, a co więcej wykonawca REZ-DROGPOL nie złożył wyjaśnień odpowiadających na wszystkie pytania i wątpliwości Zamawiającego wskazane w wezwaniu do wyjaśnień (zarzut nr 7). W konsekwencji podniesionych zarzutów Odwołujący w obydwu sprawach wnieśli o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odpowiednio w ramach części nr II i części nr III zamówienia, 2) odrzucenia oferty wykonawcy REZ-DROGPOL na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w ramach części nr II i części nr III zamówienia, 3) w razie braku nakazania odrzucenia oferty wykonawcy REZ-DROGPOL: a) odtajnienia i udostępnienia Odwołującym załączników (w postaci ofert handlowych i faktur VAT) do odpowiedzi wykonawcy REZ-DROGPOL z dnia 5 stycznia 2024 r. na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, oraz b) wezwania wykonawcy REZ-DROGPOL do ponownego złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z dowodami uzasadniającymi, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, 4) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert w ramach obydwu części zamówienia. Ponadto Odwołujący złożyli wniosek o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu pierwszego z zarzutów swoich odwołań dotyczącego zaniechania odtajnienia i udostępnienia Odwołującym załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, wykonawca BITUM i Konsorcjum firm BITUM i DROG-BUD podali, że w odpowiedzi na wniosek Odwołujących z dnia 17 stycznia 2024 r. o udostępnienie załączników do protokołu postępowania Zamawiający udostępnił ofertę wykonawcy REZ-DROGPOL i korespondencję prowadzoną z tym wykonawcą z pominięciem następujących dokumentów: a) oferty handlowej na zakup masy mineralno-asfaltowej, b) oferty handlowej na zakup mieszanki mineralno-asfaltowej "na zimno", c) faktury z dnia 14 listopada 2023 r. na zakup masy mineralno-bitumicznej, d) faktury z dnia 21 listopada 2023 r. na masy mieszanki mineralno-bitumicznej, które zostały załączone do odpowiedzi wykonawcy REZ-DROGPOL na wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 5 stycznia 2024 r. Swojej decyzji dotyczącej utrzymania żądanych dokumentów w tajemnicy Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił. Odwołujący choć wezwali Zamawiającego do udostępnienia tych dokumentów pismem z dnia 19 stycznia 2024 r., to ich wezwanie pozostało bez reakcji. W treści pisma z dnia 5 stycznia 2024 r. wykonawca REZ-DROGPOL wskazał, że zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa dowody dołączone do wyjaśnień ceny oferty. Odwołujący podkreślił, że aby możliwym było skuteczne objęcie określonych informacji klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa” koniecznym jest równoległe ziszczenie się dwóch okoliczności, tj. wykazanie przez wykonawcę, stosownie do art. 18 ust. 3 ustawy PZP, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz faktyczny ich walor jako informacji poufnych w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Trzecią istotną okolicznością mającą wpływ na ocenę skuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa jest dokonanie takiego zastrzeżenia wraz (jednocześnie) z przekazaniem takich informacji oraz wykazanie, również wraz z przekazaniem tych informacji, że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa – bez możliwości uzupełnienia tych elementów na późniejszym etapie postępowania. Zdaniem Odwołujących żadna z tych przesłanek polegających na wykazaniu zaistnienia okoliczności wynikających z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie ziściła się w odniesieniu do informacji (dokumentów) zastrzeganych przez wykonawcę REZ-DROGPOL, a co za tym idzie informacje (dokumenty) te powinny były zostać niezwłocznie odtajnione. Odwołujący zwrócił uwagę, że nie ma możliwości zastrzeżenia całych dokumentów jako „tajemnicy przedsiębiorstwa”, ponieważ tajemnicą taką mogą być co najwyżej określone informacje zawarte w dokumentach, a nie dokumenty jako takie. Wykonawca REZ-DROGPOL błędnie i w związku z tym nieskutecznie zastrzegł jako „tajemnicę przedsiębiorstwa” całe dokumenty. Nie jest rolą Zamawiającego doszukiwanie się w treści złożonych dokumentów, które informacje zawarte w tych dokumentach stanowią (lub potencjalnie mogą stanowić) tajemnicę przedsiębiorstwa i dokonywanie przez Zamawiającego w zastępstwie za wykonawcę samodzielnych czynności polegających na anonimizowaniu dokumentów w jakichkolwiek fragmentach, co potwierdza m. in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 679/23. Wobec tego zdaniem Odwołujących z racji tego, że wykonawca REZ-DROGPOL nieskutecznie próbował zastrzec dokumenty jako takie, a nie konkretne zawarte w nich informacje, dokumenty te powinny zostać ujawnione, ponieważ zastrzeżenie „tajemnicy przedsiębiorstwa” zostało dokonane nieskutecznie. Niezależnie od tego w ocenie Odwołujących analiza treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa prowadzi też do wniosku, że dokumenty w postaci faktur VAT i ofert handlowych na zakup nie stanowią de facto tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy REZ-DROGPOL, albowiem nie wykazał on należycie, że dane, które zastrzega jako tajemnica przedsiębiorca, rzeczywiście są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący zwrócili uwagę na to, że wykonawca REZ-DROGPOL nie określił ani nie wykazał, jakie to rzekomo działania podjął w celu zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do faktury VAT lub oferty handlowej, które utajnił. Odwołujący z wysokim prawdopodobieństwem założyli, że ani faktura VAT ani oferta handlowa złożone Zamawiającemu nie zawierają żadnych klauzul o poufności. Z treści pisma z dnia 5 stycznia 2024 nie wynikają również żadne umowy o poufności (NDA), ani umowy o pracę z pracownikami wykonawcy REZ-DROGPOL, zawierających klauzule poufności. Poza tym wykonawca REZ-DROGPOL nie wyjaśnił i nie wykazał, jaką wartość gospodarczą miałaby mieć faktura VAT lub oferty handlowe oraz tego, że faktury lub oferty handlowe nie są powszechnie dostępne. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest na tyle lakoniczne i ogólne, że nie może być mowy o tym, aby uznano je za prawidłowe i wywołujące skutki prawne w postaci utajnienia. Wykonawca REZ-DROGPOL nie wykazał istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ samo powołanie się na art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie może być wystarczające dla wykazania istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący uważa, że nie może być mowy o żadnym przyjęciu przez Zamawiającego „na słowo”, czy formułowaniu gołosłownych oświadczeń, że przesłanki są spełnione, co ma miejsce w przypadku wyjaśnień złożonych przez wykonawcy REZ-DROGPOL. Jeśli dany wykonawca obejmujący jakąś część dokumentacji postępowania tajemnicą przedsiębiorstwa nie wykazał spełniania przesłanek oraz nie przedstawił dowodów, to Zamawiający powinien udostępnić takie dokumenty pozostałym wykonawcom lub Krajowa Izba Odwoławcza w postępowaniu odwoławczym powinna nakazać Zamawiającemu ich odtajnienie i udostępnienie. Na potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący powołali się na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, w tym m. in. na wyrok z dnia 28 lipca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1810/22. W ocenie Odwołujących ogólność przekazanego Zamawiającemu uzasadnienia, którym posłużył się wykonawca REZDROGPOL przy jednoczesnym braku załączenia dowodów na potwierdzenie argumentowanych okoliczności potwierdza, że jedynym celem objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa było utrudnienie konkurencyjnym wykonawcom ubiegającym się o przedmiotowe zamówienie weryfikacji oświadczeń składanych przez wykonawcę REZDROGPOL. Odwołujący podsumowali zarzut nr 1 stwierdzając, że wykonawca REZ-DROGPOL nie odnosząc się do meritum dokonywanego zastrzeżenia, czyli nie wskazując szczegółowo przyczyny zastrzeżenia poszczególnych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa i ich nie konkretyzując, a także nie przedkładając dowodów potwierdzających zastosowanie odpowiednich środków w celu zachowania w poufności danych potwierdził, że dokonane zastrzeżenie było automatyczne i oderwane od okoliczności faktycznych tej konkretnej sprawy – a takie działanie niewątpliwie nie zasługuje na ochronę. W zakresie uzasadnienia zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego odrzucenia oferty wykonawcy REZ-DROGPOL z powodu złożenia niewystarczających wyjaśnień rażąco niskiej oceny oraz dowodów uzasadniających cenę ofertową Odwołujący ocenili, że wyjaśnienia i dowody złożone przez wykonawcę REZ-DROGPOL nie wyjaśniają wątpliwości Zamawiającego oraz nie obalają domniemania rażąco niskiej ceny, ani nie uzasadniają zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia te są ogólnikowe, gołosłowne, skrótowe, a więc nie można zgodzić się z tym, że wykonawca REZ-DROGPOL uzasadnił podaną w ofercie cenę, jak również nie można uznać, że wykonawca ten złożył prawidłowe i rzetelne wyjaśnienia. Powołując się m. in. na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 kwietnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 778/23, z dnia 21 marca 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 658/23, z dnia 14 marca 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 515/23 Odwołujący wywiedli, że nieudzielenie rzetelnych wyjaśnień przez wykonawcę REZ-DROGPOL powinno być kwalifikowane jako niezłożenie żadnych wyjaśnień, a przynajmniej jako nieobalenie przez tego wykonawcę domniemania rażąco niskiej ceny, a tym samym oferta wykonawcy REZ-DROGPOL powinna zostać odrzucona na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP. Następnie wykonawca BITUM w odwołaniu złożonym w sprawie o sygn. akt KIO 223/24 wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 29 grudnia 2023 r. na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP wezwał wykonawcę REZ-DROGPOL do złożenia wyjaśnień oraz dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty uznając, że ceny jednostkowe zaoferowane przez tego wykonawcę REZ-DROGPOL w Załączniku nr 10 do SWZ (ceny jednostkowe asortymentów robót) są rażąco niskie w stosunku do wartości cen jednostkowych zamówienia ustalonych przez Zamawiającego w zakresie części nr II zamówienia w odniesieniu do pozycji nr 2, 3, 8, 9, 10, 12 i 13, natomiast w stosunku do średniej arytmetycznej poszczególnych cen jednostkowych zaoferowanych przez wszystkich wykonawców w zakresie części nr II zamówienia w odniesieniu do pozycji numer 2, 3, 8, 9, 12 i 13, wzbudzając przy tym uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i wynikającymi z odrębnych przepisów. Jeśli chodzi zaś o odwołanie złożone w sprawie o sygn. akt KIO 234/24 to Konsorcjum firm BITUM i DROG-BUD wskazało, że Zamawiający pismem z dnia 29 grudnia 2023 r. na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP wezwał wykonawcę REZ-DROGPOL do złożenia wyjaśnień oraz dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty uznając, że ceny jednostkowe zaoferowane przez tego wykonawcę REZDROGPOL w Załączniku nr 10 do SWZ (ceny jednostkowe asortymentów robót) są rażąco niskie w stosunku do wartości cen jednostkowych zamówienia ustalonych przez Zamawiającego w zakresie części nr III zamówienia w odniesieniu do pozycji nr 1, 2, 3, 8, 9 i 10, natomiast w stosunku do średniej arytmetycznej poszczególnych cen jednostkowych zaoferowanych przez wszystkich wykonawców w zakresie części nr III zamówienia w odniesieniu do pozycji numer 2, 3 i 8, co wzbudziło uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i wynikającymi z odrębnych przepisów. Odwołujący podnieśli, że Zamawiający zażądał, aby wykonawca REZ-DROGPOL wyjaśnił, czy w cenie jednostkowej zostały uwzględnione wszystkie wymagania określone w SWZ oraz wszelkie koszty, jakie poniesie on z tytułu wykonania przedmiotu zamówienia w sposób należyty oraz zgodnie z obowiązującymi przepisami i zasadami sztuki budowlanej, czy przyjęta cena pozwoli na realizację zamówienia z należytą starannością, czy nie wskazuje ona na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych oraz czy pozwala na wygenerowanie zysków. Zamawiający podkreślił, że oczekuje informacji dotyczących zgodności zaoferowanych istotnych składników oferty z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający wyraźnie wskazał również w wezwaniu, że wymaga konkretnych dowodów na poparcie wyjaśnień. Odwołujący zauważyli, że wykonawca REZ-DROGPOL nie zaskarżył wezwania do wyjaśnień w trybie odwołania złożonego do Krajowej Izby Odwoławczej, a zatem uznał wszystkie elementy wezwania za prawidłowe i zgodne z ustawą PZP (zarówno w zakresie istotności części składowych ceny, jak również w zakresie treści wyjaśnień i dowodów wymaganych przez Zamawiającego). Fakt niezaskarżenia wezwania przez wykonawcę REZDROGPOL powoduje, że wezwanie to jest w pełni „prawomocne”, natomiast wykonawcy ten zobowiązany był w pełni dostosować się do treści wezwania. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca REZ-DROGPOL w dniu 5 stycznia 2024 r. złożył wyjaśnienia ceny ofertowej. Odwołujący zwrócili uwagę na następujące aspekty wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę REZ-DROGPOL: 1) Wykonawca REZ-DROGPOL w żaden sposób nie odniósł się do wątpliwości Zamawiającego i w żaden sposób nie wyjaśnił cen jednostkowych przyjętych w ofercie, choć podał przykładowe stawki materiałów i sprzętu, to nie zostały one w żaden sposób powiązane z cenami jednostkowymi, co do których powstały zastrzeżenia Zamawiającego 2) Wykonawca REZ-DROGPOL w swoich wyjaśnieniach zawarł gołosłowne, ogólne i niepoparte żadnymi dowodami zapewnienia i oświadczenia o rzetelności wyceny, o rynkowości przyjętych cen materiałów i kosztów pracy sprzętu, przy czym do wyjaśnień załączone zostały jedynie faktury na zakup masy mineralno-bitumicznej oraz mieszanki mineralno-asfaltowej). Lektura wyjaśnień tego wykonawcy świadczy o fakcie, że stanowią one ogólniki, które mogą być powielane i wykorzystywane w różnorodnych postępowaniach, bez ich indywidualizacji i w formule „kopiuj-wklej”, albowiem nie odnoszą się do realnych wartości, nie wskazują na rzeczywiste koszty, a przede wszystkim nie odpowiadają na wymagania Zamawiającego zawarte w wezwaniu do wyjaśnień. 3) Wykonawca REZ-DROGPOL w swoich wyjaśnieniach zapewnił w sposób niezgodny z prawdą, że wskazane w kalkulacjach ceny robocizny zapewniają otrzymanie przez jego pracowników kwot wyższych od kwot minimalnego wynagrodzenia za pracę, podczas gdy w rzeczywistości wskazana w kosztorysach stawka za roboczogodzinę wynosi 23 zł 50 gr, natomiast minimalna stawka godzinowa zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa to 27 zł 70 gr od dnia 1 stycznia 2024 r. i 28 zł 10 gr od dnia 1 lipca 2024 r. Odwołujący zauważyli, że ustawodawca zobowiązuje Zamawiających do odrzucania ofert wykonawców, którzy nie respektują zasad wynagradzania za pracę ustalonych w przepisach prawa powszechnie obowiązujących. Zamawiający wymagał zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę, w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974r. – Kodeks pracy osoby wykonującej następujące czynności: operatora rozściełacza, operatora walca, operatora równiarki, pracownika wykonującego roboty brukarskie, trzech pracowników wykwalifikowanych do wykonywania robót bitumicznych. Pociąga to za sobą konieczność respektowania poziomu wynagrodzenia wynikającego z przepisów o płacy minimalnej przy kalkulacji ceny. Ponadto nawet przy zatrudnianiu osób na podstawie umowy cywilnoprawnej dla obliczenia ceny oferty przyjęte być muszą kwoty wynagrodzeń minimalnych. Stawka robocizny wskazana w kosztorysach wykonawcy REZ-DROGPOL jest niższa od stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę, co już samo przez się powinno obligować Zamawiającego do odrzucenia ceny oferty. Wykonawca REZ-DROGPOL nie wyjaśnił, dlaczego zastosował stawkę godzinową 23 zł 50 gr w kosztorysach a winien był to uczynić w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia ceny z dnia 29 grudnia 2023 r. W tym kontekście Odwołujący dodali, że wykonawca REZ-DROGPOL nie wyjaśnił również, dlaczego przyjął niemal o 50 % mniej roboczogodzin w swoim kosztorysie, aniżeli wskazał Zamawiający w przedmiarze robót. 4) Wykonawca REZ-DROGPOL stwierdził w swoich wyjaśnieniach, że: „Spółka nasza rzetelnie wykonywała prace zlecone w ramach zamówienia na „Utrzymanie bieżące dróg w granicach miasta Częstochowy w rejonie II w okresie od 2021 do 2023 r.” po cenach jednostkowych oferowanych w tamtym zamówieniu i w latach tych uzyskiwała pozytywne wyniki finansowe”, dodatkowo załączając kalkulację za tamten okres. Odwołujący zauważyli, że Załącznik prac z lat 2021 – 2023 jest nieporównywalny i nie może dowodzić braku rażąco niskiej ceny, ze względu na niższe koszty materiałów, pracy sprzętu i robocizny, poza tym przetarg na lata 2021-2023 miał inny zakres i inną wartość. 5) Wykonawca REZ-DROGPOL podał nieścisłe informacje w swoich wyjaśnieniach ceny w zakresie poziomu wzrostu stawki roboczogodziny przyjętej do kalkulacji na roboty realizowane w latach 2021-2023, ponieważ stawka wynosząca w tamtym okresie 17 zł 00 gr, a obecnie 23 zł 50 gr, wzrosła o około 27%, a nie jak wskazano w wyjaśnieniach wykonawcy REZ-DROGPOL o 38%. 6) Wykonawca REZ-DROGPOL w swoich wyjaśnieniach stwierdził, że w przeważającej większości dysponuje własnym sprzętem, natomiast w wykazie sprzętu co do około 50% wskazanego sprzętu wskazał, że podstawę dysponowania nim stanowi umowa najmu i co więcej w wyjaśnieniach w ramach kosztów pracy sprzętu nie znalazła się żadna wzmianka o kosztach jego najmu – zatem wyjaśnienia ceny nie korespondują z pozostałymi dokumentami złożonymi przez wykonawcę REZ-DROGPOL i uzasadniają tezę, że zaoferowane ceny są nieuzasadnione. 7) Wykonawca REZ-DROGPOL wskazał w wykazie sprzętu na podpisaną umowę z wytwórnią mas bitumicznych zawartą w okresie obowiązywania umowy z Zamawiającym z nieograniczonym dostępem do produkcji masy asfaltobetonowej, ale nie powołał tej okoliczności w wyjaśnieniach ceny i nie załączył kopii umowy do wyjaśnień. Wzbudziło to uzasadnione wątpliwości Odwołujących, czy umowa taka rzeczywiście istnieje oraz czy zawiera korzystne warunki handlowe, ponieważ skoro powołano się na nią w wykazie sprzętu to wykonawca REZ-DROGPOL powinien dołączyć do wyjaśnień kopię takiej umowy wykazującą realne ceny i koszty, które byłyby faktycznie stabilne i najniższe. 8) Wykonawca REZ-DROGPOL zapewnił, że ceny materiałów są realne i rynkowe, ale nie przedstawił niemal żadnych dowodów, które by to twierdzenie wykazywały (załączył jedynie archiwalne faktury zakupu masy mineralno-bitumicznej oraz oferty sprzedaży masy mineralno-asfaltowej). Wskazane w tabeli przykładowe ceny materiałów, takich jak cement portlandzki oraz deski iglaste, nie zostały potwierdzone żadnym dowodem, nie jest zatem jasne, w jaki sposób wykonawca REZ-DROGPOL ustalił ich wysokość i na jakiej podstawie przyjął, o jaki procent są wyższe od stawek obowiązujących w latach 2021-2023. 9) Odwołujący zwrócili również uwagę, że w zestawieniu przykładowych cen materiałów wskazano dwukrotnie ten sam materiał (mieszanka mineralno-bitumiczna), ale z zastosowaniem różnych cen. Podobny błąd został popełniony w zestawieniu cen pracy sprzętu – wskazano dwa razy ten sam sprzęt (frezarkę do nawierzchni drogowych za podajnikiem 2,0m), jednak dwie różne stawki za motogodzinę. Według Odwołujących takie działanie świadczy o niedochowaniu przez wykonawcę REZ-DROGPOL należytej staranności przy składaniu wyjaśnień. 10) Wykonawca REZ-DROGPOL nie złożył żadnych dowodów na potwierdzenie gołosłownych twierdzeń o warunkach handlowych w zakresie dostaw materiałów, w szczególności cementu portlandzkiego oraz desek iglastych, kalkulacji własnych ceny ani pozostałych dokumentów wykazujących realne koszty zatrudnienia, ale jedynie przedłożył oświadczenie własne, które – podobnie jak treść wyjaśnień – pozostaje gołosłowne. 11) Wykonawca REZ-DROGPOL powinien w swoich wyjaśnieniach ceny podać przyczyny, dla których ceny jednostkowe dla poszczególnych pozycji, a także koszty pośrednie i zysk różnią się zasadniczo, w zależności od tego, czy mamy do czynienia z rejonem II, czy z rejonem III. Z uwagi na to, że zakres robót jest niemal analogiczny pod względem jakościowym i ilościowym, nie powinno dochodzić do takich różnic. Odwołujący zauważyli również, że wykonawca REZ-DROGPOL zakończył swoje pismo wyłącznie na ponowieniu gołosłownego twierdzenia o zaoferowaniu rynkowych cen, gwarantujących wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób należyty oraz zgodnie z obowiązującymi przepisami i zasadami sztuki budowlanej, które pozwolą na realizację zamówienia z należytą starannością, a jednocześnie pozwolą na osiągnięcie zakładanego zysku. Wykonawca ten nie przedstawił jednak żadnych szczegółowych wyjaśnień i nie odpowiedział na wezwanie Zamawiającego z dnia 29 grudnia 2023 r. Odpowiedź wykonawcy REZ-DROGPOL na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia ceny ogranicza się zatem tylko do gołosłownego potwierdzenia, iż cena jest uzasadniona i należycie skalkulowana. Wykonawca REZ-DROGPOL wskazał, że ceny wynikają z „kalkulacji własnej”, ale ani jej nie przedstawił, ani nie dołączył do wyjaśnień – jest to gołosłowne, poddaje w wątpliwość, czy rzeczywiście taka kalkulacja została sporządzona i nie wypełnia wymagań zawartych w wezwaniu Zamawiającego. Odwołujący z tego powodu uważają, że wykonawca REZ-DROGPOL: a) nie odpowiedział na zadane przez Zamawiającego pytania, b) nie złożył rzetelnych, szczegółowych i konkretnych wyjaśnień, c) złożył wyjaśnienia gołosłowne, ogólnikowe, pasujące do każdego postępowania, d) złożył wyjaśnienia skrótowe, bez odnoszenia się do poszczególnych cen i bez wykazywania ich rzetelnego skalkulowania, e) złożył wielokrotnie zapewnienia o wycenie całości przedmiotu zamówienia, ale nie wykazał żadnych szczegółowych kosztów i kalkulacji, f) złożył wyjaśnienia, które są wewnętrznie sprzeczne i które nie korespondują z pozostałymi jego oświadczeniami, g) złożył wyjaśnienia nieścisłe i nierzetelne, h) nie złożył jakichkolwiek dowodów na potwierdzenie zasadności zaoferowanej ceny. W uzasadnieniu zarzutu nr 3 odwołania dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy REZ-DROGPOL z powodu rażąco niskiej ceny Odwołujący podali, że weryfikacja oferty pod kątem realności ceny zaoferowanej przez danego wykonawcę i obowiązek odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia służy w szczególności temu, aby eliminować z postępowania wykonawców niewiarygodnych i nierzetelnych z uwagi na proponowane przez nich nierealistyczne ceny. W związku z ryzykiem nieprawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, które stanowi bezpośrednią konsekwencję skalkulowania ceny oferty na zaniżonym poziomie, ustawodawca przewidział mechanizmy weryfikacji prawidłowości złożonej oferty pod kątem zaoferowanej ceny, jak również sankcje na wypadek niewykazania jej realności. Mechanizmy te wdrożone zostały przez ustawodawcę poprzez dyspozycję art. 224 ustawy PZP. Przepis ten ma zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie wykonane w całości i terminowo, a także bez uszczerbku dla jego jakości. Gwarantuje więc zamawiającemu ochronę przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy zaniżając cenę w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to rekompensować niższą jakością lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia. W skrajnych wypadkach zagrożone może być wykonanie całego zamówienia. Jednocześnie przepis chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny. Ze względu na brak jednoznacznego zdefiniowania pojęcia rażąco niskiej ceny, a także konieczność dążenia do zabezpieczenia prawidłowości wydatkowania środków publicznych, procedura weryfikacji prawidłowości i rzetelności kalkulacji ofertowej musi być wdrożona w każdym przypadku, gdy pojawiają się wątpliwości czy zaoferowana przez wykonawcę cena nie jest ceną rażąco niską. Każdorazowo punktem wyjścia do oceny czy cena oferty nosi znamiona rażąco niskiej jest więc szacunkowa wartość zamówienia określona przez zamawiającego, a także ceny zawarte w ofertach złożonych przez pozostałych wykonawców w postępowaniu. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wdrożył mechanizm weryfikacji prawidłowości ceny oferty złożonej przez REZ-DROGPOL, jednakże po dokonaniu badania podjął błędne wnioski, których efekt (wybór oferty najkorzystniejszej) stanowią jedną z podstaw niniejszego odwołania. Porównując koszty za poszczególne elementy ceny we własnej ofercie oraz w ofercie wykonawcy REZ-DROGPOL Odwołujący wskazali, że różnica w cenach wynika z tego, że: 1) Wykonawca REZ-DROGPOL zastosował stawkę za roboczogodzinę niższą od przewidzianej przepisami stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę, dlatego koszt robocizny i koszty pośrednie są wyraźnie niższe. 2) Wykonawca REZ-DROGPOL uwzględnił w ofercie o połowę niższą liczbę roboczogodzin niż wymagał tego Zamawiający. Zgodnie z przedmiarem robót Zamawiający wymagał dla rejonu II przyjęcie 31 789,5430 roboczogodzin, zaś dla rejonu III przyjęcie 30 764,1680 roboczogodzin. Takie założenia przyjęli też obydwaj Odwołujący. Z kolei wykonawca REZ-DROGPOL w swoim kosztorysie przyjął o 50 % mniejszą liczbę roboczogodzin, tj. w odniesieniu do rejonu II łącznie 15 616,1878 roboczogodzin, natomiast w odniesieniu do rejonu III łącznie 15 012,6978. 3) Koszty pośrednie dla rejonu II są bardzo niskie i nierealne. Nie ma możliwości, aby przy tak założonych kosztach pośrednich można było należycie wykonać zamówienie. Absolutnym minimum w zakresie kosztów pośrednich powinno być 30-40 %, co zresztą wykonawca REZ-DROGPOL przyznaje w ofercie na rejon III, gdzie założono koszty pośrednie na poziomie 30 %. Powoduje to, że ceny jednostkowe zaoferowane przez wykonawcę REZ-DROGPOL są rażąco niskie, albowiem wykonawca ten zamierza zrealizować wszystkie pozycje poniżej kosztów wytworzenia i z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki minimalnej za godzinę pracy. W uzasadnieniu zarzutu nr 4 odwołania dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy REZ-DROGPOL z powodu złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący podał, że upatruje czynu nieuczciwej konkurencji w ofercie wykonawcy REZ-DROGPOL w sztucznym zawyżeniu i zaniżeniu cen jednostkowych dla asortymentów robót w Załączniku nr 10 SWZ, które stanowiły kryterium oceny ofert dla wszystkich rejonów, w tym dla rejonu II i rejonu III. Zgodnie z rozdziałem 15 SWZ: pozycja nr 1 - 10 %, pozycja nr 2 - 4 %, pozycja nr 3 – 8 %, pozycja nr 4 – 7 %, pozycja nr 5 – 2 %, pozycja nr 6 – 8 %, pozycja nr 7 – 3 %, pozycja nr 8 – 10 %, pozycja nr 9 – 2 %, pozycja nr 10 – 2 %, pozycja nr 11 – 1 %, pozycja nr 12 - 1 %, pozycja nr 13 - 1 %, pozycja nr 14 - 1 %. Odwołujący uważają, że w związku z tym wykonawca REZ-DROGPOL dopuścił się celowego, niezgodnego z prawem kształtowania cen w szczególności dla pozycji nr 4 i dla pozycji nr 5, tj. zaniżył cenę dla pozycji nr 4 i zawyżył cenę dla pozycji nr 5. Zgodnie z Załącznikiem nr 10 do SWZ cena jednostkowa dla pozycji nr 4 – ułożenie dywanika asfaltobetonowego o grubości 4 cm wynosiła 77 zł 00 gr netto, podczas gdy cena jednostkowa dla pozycji nr 5 – j.w. lecz dopłata za każdy następny 1 cm grubości wynosiła 33 zł 13 gr netto. Wykonawca REZ-DROGPOL zatem celowo i sztucznie obniżył cenę jednostkową dla pozycji nr 4, aby przenieść i zawyżyć sztucznie cenę jednostkową dla pozycji nr 5. Działanie to miało na celu uzyskanie jak największej liczby punktów przez wykonawcę REZ-DROGPOL dla pozycji nr 4, nawet kosztem pozycji nr 5, która była znacznie mniej punktowana. Odwołujący podnieśli, że nawet żadnych dowodów można zauważyć, że ułożenie 1 cm dywanika kosztuje niemal 45 % tego, ile ułożenie 4 cm dywanika, zatem cena nie została podana poprawnie i jest sprzeczna z dobrymi obyczajami. Ułożenie 1 cm powinno kosztować około 25 % ułożenia 4 cm, czyli cena jednostkowa dla pozycji nr 5 powinna w rozpatrywanym przypadku wynosić 16 zł 30 gr netto (25 % z 65 zł 21 gr netto), a nie 29 zł 63 gr netto. Alternatywnie cena jednostkowa dla pozycji nr 4 w rozpatrywanym przypadku powinna zatem stanowić czterokrotność stawki ceny jednostkowej dla pozycji nr 5, tj. 118 zł 52 gr netto (4x 29 zł 63 gr netto). W ocenie Odwołujących jest czymś niedopuszczalnym, aby 1 cm dywanika kosztował prawie 50 % tego, ile kosztuje ułożenie 4 cm dywanika. Odwołujący zauważyli, że na obszarze rejonu II i rejonu III zdecydowana większość odcinków dróg będzie wymagała dywanika o grubości 5 cm, zatem wykonawca REZ-DROGPOL doskonale zdaje sobie sprawę, że tego rodzaju zniekształcenie ceny jednostkowej nie odbije się negatywnie na nim, ponieważ i tak uzyska dochód zarówno z pozycji nr 4, jak i z pozycji nr 5. Odwołujący podnieśli, że cena jednostkowa wykonawcy REZDROGPOL nie oddaje rzetelnie kosztów ponoszonych przez niego i naraża Zamawiającego na zapłatę cen jednostkowych, które zostały ustalone w sposób dowolny i jednocześnie powoduje negatywne skutki dla Odwołujących, którzy zgodnie ze sztuką wycenili ceny jednostkowe dla pozycji nr 4 i pozycji nr 5 (a w konsekwencji otrzymali mniejszą liczbę punktów). Odwołujący ocenili takie działanie ze strony wykonawcy REZ-DROGPOL jako niezgodne z dobrymi obyczajami i stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji. Dla Odwołujących czynem nieuczciwej konkurencji, którego dopuścił się wykonawca REZ-DROGPOL, jest też nieuzasadnione stosowanie różnych stawek jednostkowych, kosztów pośrednich i zysku dla rejonu II i rejonu III. Ich zdaniem stanowi to niczym nieuzasadnione zróżnicowanie traktowania tego samego klienta (Zamawiającego), które nie zasługuje na ochronę prawną. Choć Odwołujący mają świadomość, że różnica pomiędzy rejonem II i rejonem III może istnieć, ale nie aż do takiego stopnia, który stosuje wykonawca REZ-DROGPOL. W ich ocenie ewentualne straty na jednym kontrakcie (rejon II) wykonawca REZ-DROGPOL będzie próbował nadrobić na drugim kontrakcie (rejon III). Ceny jednostkowe wykonawcy REZ-DROGPOL z Załącznika nr 10 do SWZ dla rejonu II i dla rejonu III różnią się diametralnie, a poza tym ceny jednostkowe dla rejonu III są znacząco wyższe od cen jednostkowych dla rejonu II, co może potwierdzać postawioną przez Odwołujących tezę, że wykonawca REZ-DROGPOL ewentualne koszty realizacji z jednego kontraktu (rejon II) będzie próbował odzyskać w ramach realizacji drugiego kontraktu (rejon III). Jednocześnie według Odwołujących świadczy to również o pełnej dowolności w kształtowaniu ceny przez wykonawcę REZ-DROGPOL oraz o tym, że jego ceny jednostkowe nie zostały skalkulowane w sposób rzetelny i przemyślany. Odwołujący podnieśli, że ceny jednostkowe wykonawcy REZ-DROGPOL z Załącznika nr 10 do SWZ mają kluczowe znacznie, ponieważ na ich podstawie dokonuje się rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy (§ 7 ust. 1 wzoru umowy) oraz rozliczenie ewentualnych robót dodatkowych (§ 2 ust. 10 wzoru umowy). Wykonawca nie powinien zatem oferować cen jednostkowych, które zostały ustalone w sposób dowolny, nieprzejrzysty itp. Odwołujący w swoich odwołaniach przedstawili różnice cen jednostkowych wykonawcy REZ-DROGPOL dla rejonu II i dla rejonu III w formie tabeli (str. 31-32 odwołań). Podnieśli, że wykonawca REZ-DROGPOL dla rejonu II przyjął koszty pośrednie i zysk na poziomie 10 %, natomiast dla rejonu III koszty pośrednie wynoszą 30 %, a zysk nawet 45 %. Ich zdaniem dyskryminacja cenowa może polegać także na zawężaniu marży lub zawężaniu ceny. Według Odwołujących skoro czynem nieuczciwej konkurencji jest stosowanie różnych cen dla różnych odbiorców za te same towary bądź usługi (art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów), to tym bardziej czynem nieuczciwej konkurencji będzie stosowanie różnych cen jednostkowych dla tego samego odbiorcy (Zamawiającego) za te same towary bądź usługi bądź roboty budowlane w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (mimo iż podzielonego na części). W uzupełnieniu swojej argumentacji Odwołujący dodali, że skoro ceny jednostkowe w ramach rejonu II są według wykonawcy REZ-DROGPOL realne i jest możliwe należyte wykonanie zamówienia za te ceny jednostkowe, to jednocześnie świadczy to o tym, że ceny jednostkowe wykonawcy REZ-DROGPOL dla rejonu III są cenami nieuczciwymi, tj. cenami nadmiernie wygórowanymi, opartymi o nieprzejrzyste kryteria jej kalkulacji. Nawet gdyby przyjąć, że wykonawca REZ-DROGPOL mógł zastosować tak odmienne ceny jednostkowe dla obu rejonów, to jednocześnie zastosowane ceny jednostkowe nie są w ogóle transparentne, co również uzasadnia potraktowanie oferty wykonawcy REZ-DROGPOL jako złożonej w warunkach nieuczciwej konkurencji. Niezależnie od tego wykonawca REZDROGPOL przyjął o 50 % mniej robocizny dla rejonu II i rejonu III niż wymaga to Zamawiający. Zdaniem Odwołujących oznacza to, że wykonawca REZ-DROGPOL może próbować wykonać zamówienie publiczne w sposób nienależyty lub poniżej kosztów własnych, co w obu przypadkach winno być traktowane jako czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie Odwołujących wykonawca REZ-DROGPOL nie daje rękojmi wykonania zakresu prac przewidzianych do realizacji zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, co świadczy o niepełnej i niekompletnej wycenie. Takie działanie należy jednoznacznie zakwalifikować jako działanie na szkodę i ryzyko Zamawiającego, a także jako zakłócenie funkcjonowania uczciwej konkurencji poprzez wprowadzenie nierzetelnego współzawodnictwa w zakresie oferowanych cen jednostkowych. Działanie takie wpływa w sposób niekorzystny na wysokość zaoferowanej ceny. Takie praktyki bezpośrednio zagrażają interesom innych wykonawców, którzy kalkulując swoją cenę uczciwie, nie są w stanie realnie konkurować z podmiotem, który wycenia swoje prace nieprawidłowo, niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego i obowiązującymi przepisami. Zdaniem Odwołujących tego typu działanie wypełnia definicję czynu nieuczciwej konkurencji określoną w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co powinny skutkować obowiązkiem odrzucenia oferty wykonawcy REZ-DROGPOL na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Odwołujący podkreślili jednocześnie, że wykonawca REZ-DROGPOL nie miał możliwości złożenia stosownych wyjaśnień, które mogłyby doprowadzić do konkluzji, że złożona przez niego oferta nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. W przypadku stwierdzenia, że oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, Zamawiający zobligowany był do odrzucenia oferty tego wykonawcy. W tych okolicznościach zdaniem obydwu Odwołujących oferta złożona przez wykonawcę REZ-DROGPOL powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, zaś samo działanie wykonawcy należy ocenić jako naruszające zasadę uczciwej konkurencji i uczciwego współzawodnictwa w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu zarzutu nr 5 odwołania dotyczącego niezgodności oferty wykonawcy REZ-DROGPOL z warunkami zamówienia Odwołujący wskazali, że w świetle orzecznictwa Sądów Okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej niezgodność treści oferty z SWZ musi mieć charakter nieusuwalny oraz dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SWZ i zobowiązania oferowanego w ofercie lub też polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SWZ. Odwołujący podnieśli, że Zamawiający zobligował wykonawców, aby wraz z ofertą złożyli kosztorys ofertowy (część 8 pkt 2.7 SWZ). Według wymagań Zamawiającego do oferty należy przedłożyć kosztorys ofertowy w formie uproszczonej wykonany zgodnie z obowiązującymi przepisami, oraz odrębny wykaz czynników cenotwórczych (R, Kp, Z, M, S) sporządzony zgodnie ze wzorem (przedmiarem) określonym w załączniku nr 1A, 1B, 1C do SWZ. Dokumenty należało wypełnić i podpisać przez osobę uprawnioną i złożyć wraz z ofertą. Załącznik nr 1B do SWZ dotyczył rejonu II, zaś załącznik nr 1C do SWZ dotyczył rejonu III. Załącznik nr 1B do SWZ przewidywał liczbę roboczogodzin na poziomie 31 789,5430, Załącznik nr 1C do SWZ przewidywał liczbę roboczogodzin na poziomie 30 764,1680, natomiast SWZ wskazywał, że w przypadku, gdy opis pozycji zawiera „krotność”, to w cenie jednostkowej za daną pozycję należy ją ująć (część 14 pkt 6 lit. c SWZ). Odwołujący podnieśli także, że ceny jednostkowe dla asortymentów robót miały stanowić integralny element umowy oraz podstawę do rozliczeń umownych (§ 7 ust. 1 wzoru umowy oraz § 2 ust. 10 wzoru umowy). Był to zatem istotny dokument w kontekście realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego, natomiast kosztorys stanowił rozwinięcie i uszczegółowienie zaproponowanych cen jednostkowych. Odwołujący podali, że zestawienie treści oferty wykonawcy REZ-DROGPOL z wytycznymi Zamawiającego prowadzi do wniosku, że wykonawca ten wbrew wymogom Zamawiającego ujął w swoim kosztorysie inną liczbę roboczogodzin, co stanowi pierwszą niezgodność z warunkami zamówienia. Ma ona charakter formalnej i merytorycznej niezgodności z SWZ, co oznacza, że nie uwzględniono pełnego nakładu czasu pracy na potrzeby ustalenia wartości cen jednostkowych, oferowanych w postępowaniu. Drugą niezgodnością oferty wykonawcy REZ-DROGPOL jest wskazanie nieprawidłowej wielokrotności poszczególnych cen (błąd ten popełniono zarówno w kosztorysie ofertowym, jak i w Załączniku nr 10 do SWZ – ceny jednostkowe dla asortymentów robót). Zamawiający m. in. wymagał, aby pozycja nr 5 (j.w. lecz dopłata za każdy następny 1 cm grubości) stanowiła wielokrotność 0,25 pozycji nr 4 (ułożenie dywanika asfaltobetonowego grubości 4 cm), co powoduje, że cena jednostkowa dla pozycji nr 5 powinna stanowić 0,25 ceny jednostkowej dla pozycji nr 4. Z kolei wykonawca REZDROGPOL w swoim kosztorysie i w cenach jednostkowych dla asortymentu robót całkowicie zignorował wymóg stosowania wielokrotności dla oferowanych cen jednostkowych. Pozycja nr 5 (j.w. lecz dopłata za każdy następny 1 cm grubości) stanowiła krotność wynoszącą około 0,5 dla pozycji 4 (ułożenie dywanika asfaltobetonowego grubości 4 cm), co oznacza, że zachodzi niezgodność oferty wykonawcy REZ-DROGPOL z warunkami zamówienia w wymiarze zarówno formalnym, jak i materialnym. Według Odwołujących skoro Zamawiający oczekuje, iż dana cena jednostkowa będzie określona jako krotność innej ceny jednostkowej, to wykonawcy nie mogą dowolnie ustalać cen jednostkowych z pominięciem wytycznych Zamawiającego. Poza tym Odwołujący podnieśli, że zaoferowanie tak zróżnicowanych cen jednostkowych przez wykonawcę REZ-DROGPOL może świadczyć o tym, że w wynagrodzeniu nie uwzględniono wszystkich elementów, niezbędnych do należytego wykonania zamówienia, co również uzasadnia odrzucenie oferty tego wykonawcy jako niezgodnej z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu zarzutu nr 6 odwołania dotyczącego naruszenia art. 239 ustawy PZP Odwołujący wskazali, że zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej składa się konglomerat wielu realizowanych w postępowaniu czynności, w tym m. in. odrzucenie ofert podlegających odrzuceniu. W przypadku wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę REZ-DROGPOL, która powinna być odrzucona, czynność taka jest nieprawidłowa, a przynajmniej przedwczesna. Bez znaczenia jest, czy brak odrzucenia oferty tego wykonawcy był efektem niedopatrzenia czy brakiem pewności Zamawiającego, ponieważ w każdej z tych sytuacji Zamawiający dopuszcza się naruszenia art. 239 ustawy PZP – przepis ten pozwala tylko na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej wyłącznie spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Poza tym na wypadek nieuwzględnienia zarzutów podstawowych odwołania i nieuznania oferty wykonawcy REZDROGPOL za ofertę podlegającą odrzuceniu Odwołujący z ostrożności postawili zarzut ewentualny dotyczący zaniechania wezwania wykonawcy REZ-DROGPOL do wyjaśnień uzupełniających istotnych części składowych ceny (zarzut nr 7). Powołali się przy tym na uzasadnienie zarzutu nr 2 odwołania. Odwołujący stanęli na stanowisko, że braki wyjaśnień wykonawcy REZ-DROGPOL udzielonych na pierwotne wezwanie Zamawiającego nie powinny być konwalidowane poprzez ponowne wezwanie uzupełniające. Niemniej jedynie z ostrożności Odwołujący, na wypadek gdyby Izba przyjęła przeciwne zapatrywanie, sformułowali zarzut ewentualny dotyczący niewezwania wykonawcy REZDROGPOL przez Zamawiającego do udzielenia dalszych szczegółowych wyjaśnień oraz złożenia wymaganych dowodów na poparcie zaoferowanych istotnych części składowych ceny. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w pismach oraz złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona żadna wynikająca z art. 528 ustawy PZP negatywna przesłanka, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. W ustawowym terminie przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca REZ-DROGPOL. Krajowa Izba Odwoławcza na posiedzeniu niejawnym stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego jest nieskuteczne, albowiem pełnomocnictwo udzielone przez jednego ze wspólników spółki cywilnej drugiemu wspólnikowi nie obejmowało upoważnienia do występowania w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz jej Prezesem. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowisko prezentowane na rozprawie przez Odwołującego. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w tym z dowodów złożonych przez Odwołującego na rozprawie w postaci faktur VAT z zestawieniem łat i nakładek oraz Zestawień grubości dla wykonanych nakładek bitumicznych w latach 2017-20 dla rejonu II i rejonu III. Jednocześnie Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z rozdziałem 3 pkt 1 SWZ przedmiotem zamówienia jest utrzymanie bieżące dróg w granicach miasta Częstochowy w latach 2024-2025 w rejonie I, II i III. Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych. Zgodnie z rozdziałem 3 pkt 2 SWZ Zamawiający wymagał zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę w sposób określony w art. 22 § 1 Kodeksu pracy osoby wykonującej następujące czynności: operatora rozściełacza, operatora walca, operatora równiarki, pracownika wykonującego roboty brukarskie, trzech pracowników wykwalifikowanych do wykonywania robót bitumicznych. W świetle postanowień rozdziału 11 pkt 5 SWZ oferta musi być sporządzona według wzoru formularza oferty stanowiącego Załącznik do SWZ. Zgodnie z rozdziałem 14 pkt 6 SWZ kosztorys ofertowy ma być sporządzony metodą kalkulacji uproszczonej dla ilości jednostek przedmiarowych robót podstawowych podanych w przedmiarach robót i być zgodny z OPZ: a) kwota netto (bez podatku VAT), wszystkich robót musi stanowić sumę iloczynów odpowiednio skalkulowanych cen jednostkowych robót i ilości jednostek przedmiarowych robót zawartych w przedmiarach robót, b) cena jednostkowa robót musi zawierać sumę kosztów bezpośrednich robocizny, materiałów i sprzętu oraz kosztów pośrednich i zysku oraz inne koszty związane z realizacją; dodatkowo czynniki cenotwórcze muszą być podane w odrębnym wykazie, o którym mowa w pkt 14.3 oraz 8.2.7 SWZ, c) w przypadku, gdy opis pozycji zawiera krotność to w cenie jednostkowej za daną pozycję należy ją ująć. W świetle rozdziału 14 pkt 8 SWZ wszystkie opisy pozycji z kosztorysu ofertowego winny być zgodne z opisami załączonego do SWZ przedmiaru robót. Wykonawca nie jest uprawniony do samoistnych zmian. Zmiany należy uwzględniać tylko w przypadku zmian i modyfikacji wprowadzonych przez Zamawiającego w trakcie postępowania. Natomiast według rozdziału 14 pkt 9 SWZ w cenie należy uwzględnić wszystkie wymagania określone w niniejszej specyfikacji warunków oraz wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. Oferty w postępowaniu na zadanie nr 2 złożyło 3 wykonawców: - wykonawca REZ-DROGPOL na kwotę 2 249 747 zł 79 gr netto, - wykonawca BITUM na kwotę 3 274 289 zł 08 gr netto, - wykonawca RAFALIN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Blachowni na kwotę 3 694 935 zł 57 gr netto. Z kolei na zadanie nr 3 oferty w postępowaniu złożyło 2 wykonawców: - wykonawca REZ-DROGPOL na kwotę 2 740 535 zł 81 gr netto, - Konsorcjum firm BITUM i DROG-BUD na kwotę 3 106 880 zł 17 gr. Zamawiający pismem z dnia 29 grudnia 2023 r. wezwał wykonawcę REZ-DROGPOL do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych. Zamawiający uznał, że niektóre ceny jednostkowe zaoferowane przez wykonawcę w Załączniku nr 10 do SWZ (Ceny jednostkowe asortymentów robót) są rażąco niskie w stosunku do wartości cen jednostkowych zamówienia ustalonych przez Zamawiającego: 1) część nr 2: - pozycja nr 2 „jw. lecz dodatkowy lcm grubości" – cena jest niższa o 75,39%, - pozycja nr 3 „Remont cząstkowy nawierzchni masami na zimno grubości 4cm" – cena jest niższa o 69,98%, - pozycja nr 8 „Równanie dróg gruntowych z zagęszczeniem" – cena jest niższa o 73,48%, - pozycja nr 9 „Ścięcie poboczy grubości 10cm z odwozem na 5km" – cena jest niższa o 86,19%, - pozycja nr 10 „jw. lecz dopłata za każde następne 5cm grubości" – cena jest niższa o 92,91%, - pozycja nr 12 „Regulacja włazów" – cena jest niższa o 41,42%, - pozycja nr 13 „Regulacja zasuw, studzienek i hydrantów" – cena jest niższa o 46,07%, 2) część nr 3: - pozycja nr 1 „Remont nawierzchni grubości 4cm (powierzchnia łaty do 10m2)" – cena jest niższa o 45,24%, - pozycja nr 2 „jw. lecz dodatkowy 1cm grubości" – cena jest niższa o 71,59%, - pozycja nr 3 „Remont cząstkowy nawierzchni masami na zimno grubości 4cm" – cena jest niższa o 68,33%, - pozycja nr 8 „Równanie dróg gruntowych z zagęszczeniem" – cena jest niższa o 58,50%, - pozycja nr 9 „Ścięcie poboczy grubości 10cm z odwozem na 5km" – cena jest niższa o 78,95%, - pozycja nr 10 „jw. lecz dopłata za każde następne 5cm grubości" – cena jest niższa o 89,08%. Ponadto Zamawiający podał, że ceny jednostkowe zaoferowane przez wykonawcę w Załączniku nr 10 do SWZ (Ceny jednostkowe asortymentów robót) są rażąco niskie w stosunku do średniej arytmetycznej poszczególnych cen jednostkowych zaoferowanych przez wszystkich Wykonawców: 1 ) część nr 2: - pozycja nr 2 „jw. lecz dodatkowy 1cm grubości" – cena jest niższa o 52,67%, - pozycja nr 3 „Remont cząstkowy nawierzchni masami na zimno grubości 4cm" – cena jest niższa o 44,98%, - pozycja nr 8 „Równanie dróg gruntowych z zagęszczeniem" – cena jest niższa o 71,76%, - pozycja nr 9 „Ścięcie poboczy grubości 10cm z odwozem na 5km" – cena jest niższa o 38,69%, - pozycja nr 12 „Regulacja włazów" – cena jest niższa o 40,63%, - pozycja nr 13 „Regulacja zasuw, studzienek i hydrantów" – cena jest niższa o 43,19%, 2 ) część nr 3: - pozycja nr 2 „jw. lecz dodatkowy 1cm grubości" – cena jest niższa o 36,97%, - pozycja nr 3 „Remont cząstkowy nawierzchni masami na zimno grubości 4cm" – cena jest niższa o 35,62%, - pozycja nr 8 „Równanie dróg gruntowych z zagęszczeniem" – cena jest niższa o 46,37%. Wobec tego zaoferowane ceny wzbudziły uzasadnione wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i wynikającymi z odrębnych przepisów. Zamawiający wezwał więc wykonawcę do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wykonawca zobowiązany był do przedstawienia dowodów w zakresie sposobu ich wyliczenia i skalkulowania. Zamawiający oczekiwał wyjaśnienia, czy w cenie jednostkowej zostały uwzględnione wszystkie wymagania określone w SWZ oraz wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu wykonania przedmiotu zamówienia w sposób należyty oraz zgodnie z obowiązującymi przepisami i zasadami sztuki budowlanej, a także czy przyjęta cena pozwoli na realizację zamówienia z należytą starannością, czy nie wskazuje ona na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych oraz czy pozwala na wygenerowanie przez wykonawcę zysków. Zamawiający wezwał do złożenia wyczerpujących informacji na temat sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na cenę, mając na uwadze m. in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe, finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty. Ponadto wyjaśnienia musiały zawierać co najmniej informacje dotyczące: - zgodności zaoferowanych istotnych składników oferty z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W swojej odpowiedzi z dnia 5 stycznia 2024 r. wykonawca REZ-DROGPOL wyjaśnił Zamawiającemu, że zaoferowane przez niego ceny jednostkowe są realne i zostały ustalone z należytą starannością. Ceny te wynikają z kalkulacji własnych dla poszczególnych pozycji opracowanych zgodnie z zasadami ustalonymi przez Zamawiającego, przy wykorzystaniu katalogów KNR wskazanych przez Zamawiającego. Przyjęte ceny materiałów są cenami rynkowymi, tj. wykonawca po takich cenach dokonuje zakupu materiałów (w szczególności odnosi się to do zakupu materiałów i usług sprzętowych). Do swoich wyjaśnień wykonawca REZ-DROGPOL załączył oferty handlowe od dostawców przedmiotowych materiałów oraz przykładowe faktury na zakup materiałów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia: - faktury z dnia 14 i 21 listopada 2023 r. na zakup masy mineralno-bitumicznej, - oferty handlowe na zakup mieszanki mineralno-asfaltowej „na zimno” i na zakup masy mineralno-asfaltowej. Jednocześnie wykonawca REZ-DROGPOL zastrzegł, że do wyjaśnienia ofert i faktur swoich dostawców zastrzegł klauzulę „tajemnica przedsiębiorstwa”. Informacje te posiadają dla wspólników spółki wartość gospodarczą, zostały uzyskane w wyniku ich wieloletnich kontaktów z dostawcami, nie są powszechnie dostępne i są przez nich chronione w celu utrzymania poufności. Oznaczenie tych ofert klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa” jest zgodne z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca REZ-DROGPOL wskazał w swoich wyjaśnieniach także, że ceny materiałów i koszt pracy sprzętu są realne. Wartości przyjęte do opracowanych kalkulacji są wyższe od cen przyjętych do kalkulacji na prace wykonywane przez firmę wspólników w latach 2021 – 2023 na zalecenie Zamawiającego. Wykonawca podał przykładowe ceny materiałów: Nazwa j.m. Cena aktualna Cena 2021-2023 Zmiana ceny w % Mieszanka mineralno-asfaltowa grysowa (masa na zimno) t 600,00 198,00 303 Mieszanka mineralno-bitumiczna t 342,00 198,00 173 Mieszanka mineralno-bitumiczna t 360,00 198,00 182 Asfalt drogowy kg 2,30 0,90 256 Cement portlandzki zwykły t 770,00 360,00 214 Deski iglaste obrzynane 19-25mm m 940,00 100,00 940 Podał również przykładowe ceny pracy sprzętu Nazwa j.m. Cena aktualna Cena 2021-2023 Zmiana ceny w % Ciągnik kołowy 37kw/50 KM m-g 50,00 40,00 125 Rozkładarka mas bitumicznych m-g 350,00 180,00 194 Frezarka do nawierzchni drogowych za podajnikiem 2,Om m-g 400,00 100,00 400 Frezarka do nawierzchni drogowych za podajnikiem 2,Om m-g 300,00 100,00 300 Wykonawca REZ-DROGPOL wyjaśnił ponadto, że wskazane w kalkulacjach ceny robocizny, oparte na stawce za 1 roboczogodzinę, zapewniają otrzymanie przez ich pracowników kwot wyższych od kwot wynagrodzenia minimalnego za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Przyjęta stawka za 1 roboczogodzinę jest wyższa od stawki przyjętej do kalkulacji na roboty realizowane w latach 20212023 o 38,2%, co odpowiada wzrostowi wynagrodzeń w tym okresie. Wykonawca podniósł też, że rzetelnie wykonywał prace zlecone w ramach zamówienia na „Utrzymanie bieżące dróg w granicach miasta Częstochowy w rejonie II w okresie od 2021 do 2023 r.” po cenach jednostkowych oferowanych w tamtym zamówieniu i w latach tych uzyskiwał pozytywne wyniki finansowe. Dodał, że prowadzi działalności gospodarczą w zakresie objętym postępowaniem od 1995 r. Posiada duże doświadczenie w tym zakresie, ma wypracowane i sprawdzone technologie wykonywania prac, ma wypracowane systemy organizacji robót, posiada zespół pracowników z wieloletnim doświadczeniem, dysponuje w zdecydowanej większości własnym nowoczesnym sprzętem, nie korzysta z kredytów bankowych. Wszystkie te okoliczności umożliwiają oferowanie i wykonywanie prac po konkurencyjnych cenach. Wykonawca REZ-DROGPOL oświadczył, że w cenach jednostkowych zawartych w jego ofercie zostały uwzględnione wszystkie wymagania określone w SWZ oraz wszystkie koszty jakie wykonawca poniesie z tytułu wykonania przedmiotu zamówienia w sposób należyty oraz zgodnie z obowiązującymi przepisami i zasadami sztuki budowlanej i z należytą starannością. Składając ofertę zrealizuje zamówienie po wskazanych cenach jednostkowych i nie poniesie straty na tych usługach, a wprost przeciwnie, osiągnie zysk. Jednocześnie wykonawca REZ-DROGPOL potwierdził, że oferowane przez niego ceny są cenami rynkowymi gwarantującymi wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób należyty oraz zgodnie z obowiązującymi przepisami zasadami sztuki budowlanej. Przyjęte ceny jednostkowe pozwolą na realizację zamówienia z należytą starannością, a jednocześnie pozwolą na wypracowanie zakładanego przez niego zysku. Zamawiający w dniu 17 stycznia 2024 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej we wszystkich trzech rejonach miasta Częstochowa. Zarówno w ramach zadania nr 2 obejmującego rejon II Częstochowy, jak i zadania nr 3 obejmującego rejon III Częstochowy za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy REZ-DROGPOL. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy rozpoznała merytorycznie odwołania złożone przez wykonawcę BITUM (sprawa o sygn. akt KIO 223/24) i Konsorcjum firm BITUM i DROGBUD (sprawa o sygn. akt KIO 234/24) i uznała, że zarzuty podniesione w obu odwołaniu dotyczące oferty złożonej przez ich konkurenta – wykonawcę REZ-DROGPOL na dwa rejony miasta Częstochowa (rejon II i rejon III) w znacznej części są uzasadnione i w tym zakresie odwołania okazały się zasadne. Zważywszy na tożsamość stanu faktycznego, który legł u podstaw zarzutów odwołań oraz taką samą kwalifikację prawną uchybień zarzucanych czynnościom Zamawiającego, Izba odniesie się łącznie do sformułowanych tożsamo w obydwu odwołaniach zarzutów. W zakresie zarzutu nr 1 obu odwołań: W odniesieniu do pierwszego z zarzutów odwołań wykonawca BITUM i Konsorcjum firm BITUM i DROGBUD zarzucili Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: - art. 74 ust. 1 ustawy PZP, który stwierdza, że protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek - art. 74 ust. 2 ustawy PZP, który stanowi, że załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków – przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu, - art. 18 ust. 1 ustawy PZP, według którego postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, - art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Odnosząc się do zarzutów obydwu odwołań kwestionujących prawidłowość dokonanego przez wykonawcę REZDROGBUD zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz objęcia nim 4 załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 5 stycznia 2024 r., a tym samym negujących działania Zamawiającego, który utrzymał w tajności zastrzeżone przez wykonawcę REZ-DROGBUD załączniki, to Izba stwierdza, że ujęte w treści samych wyjaśnień uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest bardzo skąpe i ogólnikowe, wobec czego należy uznać, że wykonawca REZ-DROGPOL nie wykazał w ogóle spełnienia ustawowych przesłanek umożliwiających zachowanie w poufności określonych dokumentów i informacji przedsiębiorstwa – ani w zakresie dotyczącym wartości gospodarczej, ani w zakresie odnoszącym się do działań podejmowanych przez wykonawcę w celu ochrony swoich tajemnic handlowych. Wykonawca REZ-DROGBUD nie wyjaśnił dlaczego utajniane oferty handlowe i faktury VAT mają dla niego wartość gospodarczą. W ocenie Izby samo powoływanie się na wieloletnie kontakty handlowe z kontrahentami jest niewystarczające, albowiem w działalności gospodarczej pozostawanie w stałych stosunkach gospodarczych z dostawcami czy usługodawcami jest czymś typowym, zaś wykonawca REZDROGPOL ani nie wyjaśnił, ani nie udowodnił, w jaki sposób te wieloletnie kontakty handlowe przełożyły się na uzyskanie korzystnych cen zakupu u swoich kontrahentów. Ponadto należy stwierdzić, że wykonawca REZ-DROGBUD nie wykazał spełnienia kolejnych przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. braku powszechności i łatwego dostępu do zastrzeganych informacji oraz tego, że on sam podejmuje odpowiednie działania mające na celu zachowanie swoich wrażliwych informacji i dokumentów w poufności. W tym zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej nie zawierają żadnej mogącej mieć znaczenie treści. Brak jest również dowodów potwierdzających, że wykonawca REZDROGBUD w odniesieniu do swoich tajemnic podejmuje stosowne działania ochronne. W tych okolicznościach nie można więc stwierdzić, że wykonawca ten w sposób skuteczny dokonał zastrzeżenia tajemnicy swojego przedsiębiorstwa w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miejskich w Częstochowie. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że Zamawiający niezasadnie utrzymał w mocy zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez wykonawcę REZ-DROGBUD i dlatego też, uwzględniając zarzut nr 1 w obydwu odwołaniach, nakazała Zamawiającemu odtajnienie wszystkich dokumentów załączonych do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 5 stycznia 2024 r. W zakresie zarzutu nr 2 obu odwołań: W odniesieniu do drugiego z zarzutów odwołań wykonawca BITUM i Konsorcjum firm BITUM i DROGBUD zarzucili Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: - art. 224 ust. 6 ustawy PZP, zgodnie z którym odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. - art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ustosunkowując się do zarzutu obu odwołań dotyczącego złożenia niewystarczających, ogólnikowych wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny i braku dowodów na poparcie sposobu wyliczenia ceny ofertowej to należy stwierdzić, że lektura wyjaśnień z dnia 5 stycznia 2024 r. wskazuje na to, że wykonawca REZ-DROGPOL odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia 29.12.2023 r. udzielił bardzo lakonicznej odpowiedzi, która nie została udokumentowana dodatkowo dowodami, z wyjątkiem dwóch przykładowych faktur za zakup masy bitumicznej i dwóch ofert handlowych na sprzedaż mieszanki mineralno-asfaltowej. Należy przypomnieć, że Zamawiający oczekiwał złożenia konkretnych i należycie udokumentowanych wyjaśnień wobec sposobu wyceny pozycji nr 2, 3, 8, 9, 10, 12 i 13 z Załącznika nr 10 do SWZ w odniesieniu do rejonu II oraz wobec sposobu wyceny pozycji nr 1, 2, 3, 8, 9 i 10 w Załącznika nr 10 do SWZ w odniesieniu do rejonu III. Wykonawca REZ-DROGPOL nie odniósł się w swoich wyjaśnieniach do tego fragmentu wezwania Zamawiającego, tylko ogólnie odwołał się do realizacji podobnego zamówienia na rzecz tego samego Zamawiającego w latach 2021-2023 wskazując zarazem, iż wtedy ceny jednostkowe były niższe i jaka procentowo zmiana nastąpiła od tamtego okresu. Izba nie znając warunków tamtego zamówienia nie jest w stanie odnieść się do tej argumentacji i ocenić na ile warunki tamtego przetargu znajdują przełożenie na ten obecnie prowadzony, aby można było czynić porównania pomiędzy cenami zaoferowanymi wówczas a obecnie. Niemniej jednak skoro wykonawca REZDROGPOL mógł podać w swoich wyjaśnieniach w odniesieniu do niektórych materiałów i sprzętu własne stawki cenowe, to w ocenie Izby nic też nie stało na przeszkodzie, aby powiązać je z odpowiednimi pozycjami asortymentów robót z Załącznika nr 10 do SWZ, których sposób wyceny wzbudził wątpliwości u Zamawiającego. W wyjaśnieniach brak jest jednak tego powiązania. Kolejną okolicznością przemawiającą za uznaniem, że złożone przez wykonawcę REZ-DROGPOL wyjaśnienia nie uzasadniają zaoferowanej ceny, jest podanie w kosztorysach ofertowych stawki roboczogodziny w wysokości 23 zł 50 gr. Należy przypomnieć, że w świetle rozdziału 3 pkt 2 SWZ Zamawiający wymagał zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na umowę o pracę co najmniej kilku pracowników: operatora rozściełacza, operatora walca, operatora równiarki, pracownika wykonującego roboty brukarskie, pracowników dedykowanych do wykonywania robót bitumicznych. W tej sytuacji za zasadną należy uznać argumentację Odwołujących, że zarówno w odniesieniu do oferty złożonej na utrzymanie bieżące dróg w rejonie II w Częstochowie, jak i w rejonie III tego miasta wykonawca REZ-DROGPOL oszacował koszty robocizny poniżej stawek minimalnego wynagrodzenia za pracę i minimalnej stawki godzinowej obowiązujących w pierwszej i drugiej połowie 2024 r. Przyjęta przez wykonawcę REZ-DROGPOL stawka godzinowa w wysokości 23 zł 50 gr obowiązywała w 2023 r., natomiast zgodnie z aktualnie obowiązującym rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz. U. z 2023 r., poz. 1893) minimalna stawka godzinowa to 27 zł 70 gr, a minimalne wynagrodzenie za pracę, zakładając 160 godzin pracy w miesiącu, daje stawkę na poziomie 26 zł 51 gr za 1 godzinę pracy. W ofercie wykonawcy REZ-DROGPOL na obydwa zadania doszło zatem do zaniżenia kosztów robocizny, czyli niezgodności oferty z aktualnie obowiązującymi w 2024 r. przepisami dotyczącymi kosztów pracy. Ponadto, na co słusznie zwrócili uwagę obaj Odwołujący, wykonawca REZ-DROGPOL w złożonych wykazach wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dla rejonu II i rejonu III jako podstawę dysponowania częścią sprzętu podał umowę najmu. W złożonych wyjaśnieniach w zakresie wyliczenia ceny brak jest natomiast jakiegokolwiek odniesienia do tego, jakie koszty w skali miesiąca po stronie wykonawcy generuje najem maszyn ujętych w wykazie. Niewątpliwie konieczność periodycznego uiszczania opłat za korzystanie ze sprzętu stanowi koszt po stronie wykonawcy i powinien ująć ten koszt w swojej kalkulacji ceny. Jeśli chodzi o dowody na potwierdzenie zaoferowanych cen i ponoszonych kosztów, to wykonawca REZ-DROGPOL do swoich wyjaśnień dołączył jedynie faktury VAT i oferty na zakup masy mineralno-bitumicznej i mieszanki mineralnoasfaltowej. Chociaż w swoich wyjaśnieniach wskazuje on również na konieczność zastosowania cementu portlandzkiego zwykłego i desek iglastych obrzynanych, to nie wykazał Zamawiającemu, jaki jest koszt tego rodzaju asortymentu. Należy więc uznać, iż informacje przedstawione w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, w tym zawartej na str. 2 tabeli, przynajmniej w odniesieniu do części ujętych tam materiałów, pozostają jedynie niepopartą żadnymi dowodami deklaracją wykonawcy. Mając powyższe na uwadze Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że oferta wykonawcy REZ-DROGPOL powinna zostać odrzucona na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, jako że złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia i dołączone dowody nie potwierdzają ceny zawartej w ofercie, zaś w przypadku ceny zaoferowanej za robociznę na poziomie 23 zł 50 gr za roboczogodzinę wyjaśnienia potwierdzają, że zaproponowana cena jest niezgodna z przepisami prawa z zakresu kosztów pracy, ponieważ nie uwzględnia ona postawionego w dokumentacji postępowania wymagania dotyczącego zatrudnienia części osób dedykowanych do realizacji zamówienia na podstawie umowy o pracę. Dlatego też zarzut nr 2 odwołania podlega uwzględnieniu. W zakresie zarzutu nr 3 obu odwołań: W zarzucie nr 3 odwołań wykonawca BITUM i Konsorcjum firm BITUM i DROGBUD zarzucili Zamawiającemu naruszenie regulacji art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, która stwierdza, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zarzut ten stanowi uzupełnienie zarzutu nr 2 odwołania i zarazem jest on skorelowany z zarzutem nr 5 odwołania, w odniesieniu do przyjętej stawki roboczogodziny. Niezależnie od samej lakoniczności wyjaśnień rażąco niskiej ceny, które w dniu 5 stycznia 2024 r. wykonawca REZDROGPOL udzielił Zamawiającemu, oraz braku dostatecznego wykazania dowodami realności zaoferowanej ceny, kosztów i ich istotnych części składowych, za zasadną należy uznać argumentację Odwołujących, że – zarówno w odniesieniu do oferty złożonej na utrzymanie bieżące dróg w rejonie II miasta Częstochowy, jak i w rejonie III miasta Częstochowy – wykonawca REZ-DROGPOL oszacował koszty robocizny poniżej obowiązujących w 2024 r. stawek minimalnego wynagrodzenia za pracę i minimalnej stawki godzinowej. Okoliczność ta potwierdza, że oferta jest niezgodna z przepisami prawa regulującymi koszty pracy. Sprawia też to, że nie tylko jej część składowa dotycząca kosztów robocizny, ale również i cała zaoferowana cena zostały zaniżone w stopniu rażącym. Poza tym w odniesieniu do obydwu rejonów miasta Częstochowa wykonawca REZ-DROGPOL w sposób samowolny zmienił liczbę roboczogodzin określoną przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania (przedmiarze robót – zestawieniu robocizny) na poszczególne rejony, do czego wykonawca nie był uprawniony w świetle postanowienia zawartego w rozdziale 14 pkt 8 SWZ. Choć Zamawiający w dokumentacji postępowania ustalił liczbę roboczogodzin w zestawieniu robocizny na 31 789,5430 (w odniesieniu do rejonu II) i 30 764,1680 (w odniesieniu do rejonu III), to nie wiedzieć czemu wykonawca REZ-DROGPOL w złożonej ofercie niemal 2-krotnie zaniżył te wartości. Doszło przez to do nieuprawnionego, rażącego zaniżenia wyceny jednego z istotnych składników cenotwórczych, co powoduje nie tylko niezgodność całej oferty z warunkami zamówienia (o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia wyroku), ale również sprawia, że wobec niezasadnego, niezgodnego z dokumentacją postępowania przyjęcia przez wykonawcę REZDROGPOL innych założeń w zakresie sposobu realizacji zamówienia, oferty złożone przez wykonawców nie są porównywalne. Mając powyższe na uwadze Izba uznała również za uzasadniony zarzut nr 3 odwołania dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP. W zakresie zarzutów nr 5 obu odwołań: W zarzucie nr 5 Odwołujący zarzucili Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Izba stwierdza, że potwierdził się zarzut Odwołujących co do niewłaściwego założenia przez wykonawcę REZ- DROGPOL w ofercie liczby roboczogodzin, niezgodnie z przedmiarem robót określonym przez Zamawiającego. Z dokumentacji postępowania wynika, że na potrzeby tego postępowania Zamawiający przyjął w przedmiarze robót (zestawienie robocizny) w rejonie II miasta Częstochowa – liczbę roboczogodzin w wysokości 31 789,5430, natomiast w rejonie III miasta Częstochowa – liczbę roboczogodzin w wysokości 30 764,1680. Skoro w swojej ofercie wykonawca REZ-DROGPOL przyjął wartość odpowiednio 15 616 roboczogodzin (dla rejonu II) i 15 012 roboczogodzin (dla rejonu III), to oznacza to, iż jest to założenie niezgodne z warunkami zamówienia. Powoduje to, że wykonawca REZ-DROGPOL zaniżył koszty robocizny na obydwa rejony w sposób sprzeczny z dokumentacją postępowania. Należy przypomnieć i podkreślić, że w świetle rozdziału 14 pkt 8 SWZ wszystkie opisy pozycji z kosztorysu ofertowego powinny być zgodne z opisami załączonego do SWZ przedmiaru robót, a wykonawca nie jest uprawniony do samoistnych zmian. Wykonawca REZ-DROGPOL nie był zatem uprawniony do samowolnego określenia innej liczby roboczogodzin niż ta określona przez Zamawiającego w przedmiarze robót – zestawieniu robocizny. Jeśli natomiast chodzi o argument Odwołujących o niestosowaniu przez wykonawcę REZ-DROGPOL wielokrotności jednej ceny jednostkowej przy ustalaniu wysokości innej ceny jednostkowej, to nie zostało to wykazane, albowiem takie założenie nie wynika wprost z treści dokumentacji zamówienia. Mając powyższe na uwadze Izba uznała za uzasadniony zarzut obu odwołań dotyczące sprzeczności oferty złożonej przez wykonawcę REZ-DROGPOL z warunkami zamówienia. W zakresie zarzutów oddalonych (zarzuty nr 4 i 6 obu odwołań): Odwołujący zarzucili Zamawiającemu także naruszenie następujących przepisów: - art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, - art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, - art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi, - art. 239 ustawy PZP, który stwierdza, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia (ust. 1); najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem (ust. 2). W odniesieniu do zarzutów dotyczących złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (zarzut nr 4 odwołań) to Odwołujący naruszenia przepisów ustawy PZP i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji upatrują w dwóch różnych okolicznościach. Po pierwsze w sztucznym zawyżeniu i zaniżeniu cen jednostkowych dla asortymentów robót w Załączniku nr 10 do SWZ, które stanowiły kryterium oceny ofert dla wszystkich rejonów, co odnoszą oni przede wszystkim do zaniżenia ceny dla pozycji nr 4 przy jednoczesnym zawyżeniu ceny dla pozycji nr 5. Po drugie w stosowaniu różnych cen jednostkowych dla tego samego Zamawiającego za te same towary bądź usługi bądź roboty budowlane w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podzielonego na części, a zwłaszcza w odniesieniu do pozycji „koszty pośrednie”. W ocenie Izby różnice w oferowanych przez wykonawcę REZ-DROGPOL cenach jednostkowych na zadania w poszczególnych rejonach Częstochowy nie są aż takie duże, aby można było automatycznie mówić o stosowaniu diametralnie różnych stawek przez wykonawcę. Twierdzenia Odwołujących o bardzo zbliżonych uwarunkowaniach realizacji zadań i zbliżonym charakterze dróg w poszczególnych rejonach miasta nie zostały w ogóle udowodnione. Izba stwierdza, że każdy wykonawca ma prawo do przyjęcia własnych założeń kalkulacyjnych co do przyjętych kosztów realizacji zamówienia, niemniej to czy wykonawca REZ-DROGPOL dopuścił się manipulowania cenami jednostkowymi asortymentów robót w celu uzyskania wyższej ilości punktów w ramach kryteriów oceny ofert w postępowaniu oraz czy jednocześnie w sposób nieuzasadniony zaoferował Zamawiającemu zróżnicowane ceny za wykonanie tego samego rodzaju robót w ramach dwóch różnych części zamówienia, przed ewentualnym odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP wymagałoby uprzedniego wezwania wykonawcy REZ-DROGPOL do wyjaśnienia treści oferty w podanym zakresie. Na obecnym etapie nie można bowiem wykluczyć, że istnieją obiektywne okoliczności uzasadniające różne wysokości cen jednostkowych zawartych w formularzu ofertowym. Wykonawca BITUM i Konsorcjum firm BITUM i DROGBUD nie postawili jednak zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy PZP, natomiast ewentualne odrzucenie oferty wykonawcy REZ-DROGPOL za złożenie jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, bez odebrania wyjaśnień, należy uznać za przedwczesne. Z tego też względu Izba uznała, że zarzut nr 4 odwołania jest niezasadny. Jeśli natomiast chodzi o zarzut nr 6 odwoła dotyczący naruszenia kryteriów oceny ofert, to Izba uznała go za niezasadny z tego powodu, że Odwołujący w żaden sposób nie powiązali tego zarzutu z kryteriami oceny ofert. Samo dopuszczenie przez Zamawiającego do oceny oferty wykonawcy, która w opinii odwołujących się wykonawców podlegała odrzuceniu, nie świadczy zarazem o tym, że Zamawiający w sposób wadliwy zastosował ustalone przez siebie kryteria oceny ofert. Z uwagi na fakt, że Izba uwzględniła dalej idące zarzuty obu odwołań odnoszące się do złożenia na poszczególne zadania ofert z rażąco niską ceną, zarzut nr 7 odwołań dotyczący zaniechania wezwania wykonawcy REZ-DROGPOL do wyjaśnień uzupełniających w zakresie zaoferowanej ceny, Izba pozostawiła bez rozpoznania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie art. 557, art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na uwzględnienie 4 z 6 zarzutów każdego z odwołań Izba zasądziła w obydwu sprawach od Zamawiającego na rzecz Odwołujących zwrot 2/3 kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez tych wykonawców, tj. w sprawie o sygn. akt KIO 223/24 – zwrot kwoty 9 078 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy BITUM, zaś w sprawie o sygn. akt KIO 234/24 – zwrot kwoty 9 089 zł 33 gr (słownie: dziewięć tysięcy osiemdziesiąt dziewięć złotych trzydzieści trzy grosze) na rzecz Konsorcjum firm BITUM i DROGBUD. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………….…………………………….. 39 …

…Sygn. akt: KIO 1/23 WYROK z dnia 20 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 stycznia 2023 r. przez wykonawcę PLATON Szkolenia i Konferencje spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (do 31 grudnia 2022 r. Platon, Zarządzanie i Finanse spółka z ograniczoną odpowiedzialnością) z siedzibą w Wysokiej przy ul. Chabrowej 39/7 (52-200 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Targowej 74 (03-734 Warszawa) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę PLATON Szkolenia i Konferencje spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (do 31 grudnia 2022 r. Platon, Zarządzanie i Finanse spółka z ograniczoną odpowiedzialnością) z siedzibą w Wysokiej oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PLATON Szkolenia i Konferencje spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wysokiej tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy PLATON Szkolenia i Konferencje spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wysokiej, kwotę w wysokości 18 600 zł gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz zastępstwa procesowego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 1/23 Uz as adnienie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, zwana dalej: „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, które ma charakter postępowania wykonawczego w ramach umowy ramowej nr 60/002/0004/22/R/O pn. Usługa logistyczna kursu kwalifikacyjnego na stanowisko dyżurny ruchu spośród pracowników posiadających egzamin kwalifikacyjny na stanowisko nastawniczy w Wałbrzychu (znak sprawy: ILG7.293.40.2022.d.5), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu dotyczące postępowania w ramach, którego zawarto umowę ramową zostało opublikowane w dniu 28 grudnia 2021 r., natomiast zaproszenie do składania ofert w postępowaniu zamawiający przesłał wykonawcom w dniu 13 grudnia 2022 r. Szacunkowa wartość zamówienia postępowania prowadzonego z celu zawarcia umowy ramowej, którego przedmiotem były usługi, przewyższała kwoty wskazane w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 1 stycznia 2023 r. wykonawca PLATON Szkolenia i Konferencje Sp. z o.o. (do 31 grudnia 2022 r. Platon, Zarządzanie i Finanse Sp. z o.o.) z siedzibą w Wysokiej wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami Pzp, czynności zamawiającego polegającej na: - odrzuceniu oferty odwołującego, która zawiera według zamawiającego błąd w obliczeniu ceny; - naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne. W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, przez jego błędne zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu; 2) art. 16 pkt 1 Pzp, przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób uchybiający zasadom równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanej w dniu 28 grudnia 2022 r.; - unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego dokonanej w dniu 28 grudnia 2022 r.; - nakazanie zamawiającemu przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert, a także dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego; - zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm określonych w stosownych przepisach. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, wskazując, że zgodnie z treścią art. 314 ust. 1 pkt 3 Pzp, w przypadku gdy umowa ramowa została zawarta z większą liczbą wykonawców zamawiający udziela zamówień po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia, w przypadku gdy nie wszystkie warunki wykonania robót budowlanych, usług lub dostaw określono w umowie ramowej. Odwołujący podkreślił, iż to sam zamawiający wskazał powyższą podstawę prowadzenia postępowania wykonawczego w ramach zawartej uprzednio umowy ramowej, wobec czego – skoro środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia – to bezspornym jest iż w przedmiotowym postępowaniu wykonawca może z tychże środków skorzystać. Ponadto zamawiający w odpowiedzi na pytania wykonawców do umowy ramowej z dnia 14 stycznia 2022 r. potwierdził, że dla poszczególnych zamówień cząstkowych mają zastosowanie środki ochrony prawnej, o których mowa w art. 513 Pzp. Kolejną kwestią która według odwołującego wymagała wykazania był interes w złożeniu odwołania. Wynikało to w ocenie odwołującego z faktu, że jest on podmiotem który jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, złożył ofertę która wg kryteriów oceny ofert powinna zostać najwyżej oceniona, a na skutek niezgodnych z przepisami Pzp czynności podejmowanych przez zamawiającego, oferta odwołującego nie może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. W rezultacie powyższego odwołujący poniósł szkodę, gdyż nie ma możliwości dalszego ubiegania się o uzyskanie zamówienia, a w konsekwencji jego uzyskania i osiągnięcia zysku wynikającego ze zrealizowania przedmiotowego zamówienia publicznego. Jednocześnie odwołujący wskazał, że w przypadku gdyby zamawiający nie odrzucił jego oferty w przedmiotowym postępowaniu w sposób sprzeczny z Pzp, lecz dokonał rzetelnego badania i oceny ofert, w sposób zgodny z Pzp oraz zgodnie z obowiązującymi przepisami i dokumentacją zamówienia, wówczas oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Zdaniem odwołującego, zamawiający naruszył zatem w sposób oczywisty zarówno przepisy Pzp, jak również sformułowane przez siebie w specyfikacji warunki zamówienia, wymagania w stosunku do wykonawców ubiegających się o zamówienie, w konsekwencji czego interes odwołującego w pozyskaniu zamówienia publicznego będącego przedmiotem postępowania doznał uszczerbku. Jednocześnie 4 zamawiający naraził odwołującego na powstanie szkody, której wysokość jest równa wysokości zysku jaki odwołujący spodziewa się zrealizować, gdyby dane mu było wykonanie przedmiotowego zamówienia. W ocenie odwołującego powyższe stanowiło wystarczające uzasadnienie i przesłankę do złożenia odwołania. W uzasadnieniu odwołujący na wstępie wskazał, że wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający de facto zobowiązuje się do zawarcia z wykonawcą, którego oferta, zgodnie z przewidzianą procedurą udzielania zamówień, będzie ofertą najkorzystniejszą, umowy, a wykonawcy przysługuje w stosunku do zamawiającego takie roszczenie wyrażające się m.in. możliwością żądania wydania przez sąd orzeczenia, o którym mowa w art. 64 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny. Przekazane wykonawcy zaproszenie do złożenia ofert w postępowaniu wykonawczym stanowi quasi specyfikację warunków zamówienia, jest więc porównywane ze złożeniem przyrzeczenie publicznego, o którym mowa w art. 919 § 1 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny ze wskazaniem, że przyrzeczenia tego należy dotrzymać. Zamawiający nie może zatem odrzucić oferty wykonawcy wyłącznie z tego powodu, iż w jego subiektywnej opinii „wykonawca nie jest uprawniony do zastosowania takiej a nie innej stawki podatku VAT” naruszenia pryncypialnych zasad systemu zamówień publicznych, jedynie dlatego że w całkowicie innej i niezwiązanej z przedmiotowym postępowaniem sprawie (patrz przywołana przez zamawiającego interpretacja podatkowa z dnia 15 kwietnia 2020 r. znak 0114-KDIP4-2.4012.34.2020.2.KS) organa podatkowe postanowiły inaczej. Ad vocem odwołującego dziwił nieco brak konsekwencji zamawiającego, który całkowicie pomija interpretację podatkową korzystną dla odwołującego, wskazując że nie jest ona dla niego wiążąca, natomiast uzasadniając swoje stanowisko zamawiający wskazuje inną interpretację dając jednocześnie wyraz związania jej treścią. Takie stanowisko nie wytrzymuje testu racjonalności. Odwołujący stwierdził, że interpretacja indywidualna, którą przedłożył owszem, nie dotyczyła zamawiającego, niemniej dotyczyła jego samego i jest nią związany, dlatego musi zachować się tak, jak w niej określono. Wskazanie innej interpretacji do omawianego postępowania przez zamawiającego było w ocenie odwołującego nieuprawnione i bezprzedmiotowe, gdyż nie dość, że nie dotyczyło żadnej ze stron, to nie zostało także wydane do przedmiotowego zamówienia. Niezależnie od powyższego zamawiający zdaje się nie zauważać, czym jest formalnie indywidualna interpretacja podatkowa, tak samo jak pomija zupełnie przedstawioną mu decyzję organu administracji skarbowej II instancji, nie rozumiejąc najprawdopodobniej skutków prawnych tego dokumentu dla odwołującego lub nie badając rzetelnie przedstawionych mu w wyjaśnieniach dokumentów. Kontrola skarbowa w spółce odwołującego określonych zamówień publicznych w oparciu o stosowanie właśnie „spornego” art. 43 ust 1 pkt 29 lit. c ustawy o VAT nawet w sytuacji, kiedy nie wykonuje 5 odwołujący usługi głównej – szkolenia, była jednoznaczna i nie pozostawia wątpliwości. Cytowanie wybiórcze wyłącznie wyjętych z kontekstu elementów przedstawionej interpretacji podatkowej, jak również pominięcie oczywistych tez zawartych w decyzji administracyjnej II instancji skarbowej świadczyło, zdaniem odwołującego, nie tylko o braku rzetelności zamawiającego, ale także uchybia zasadom równego traktowania wykonawców. Nie może to stanowić na niekorzyść odwołującego w obecnie prowadzonym postępowaniu. Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający zdaje się również całkowicie pomijać stanowisko Sądu Najwyższego zawarte w uchwale z dnia 20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 52/11), zgodnie z którym o porównywalności ofert w zakresie zaproponowanej ceny można mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównywania, zostały obliczone z zachowaniem tych samych reguł. Zakres obowiązków kontrolnych zamawiającego i kształt nakazanych ustawą, ujętych chronologicznie, kolejnych jego obowiązków, warunkowany jest treścią dokumentacji zamówienia. Bezspornym było, że jedynym organem posiadającym uprawnienia do interpretacji podatkowych są podmioty administracji skarbowej, a w razie sporu - wyłącznie sądy administracyjne. I na te decyzje powołał się odwołujący. Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowego postępowania, odwołujący zaznaczył, że zamawiający nie wskazał w dokumentach zamówienia stawki podatku VAT, co nie oznacza, że pozostawił wykonawcom dowolność w tym zakresie. Wykonawcy zobowiązani są zastosować się do przepisów ustawy o podatku od towarów i usług. Odwołujący wskazał, że analizując powyższą tezę, nie sposób nie odnieść wrażenia iż zamawiający – odrzucając jego ofertę – uczynił wbrew powyższemu stanowisku. Z jednej strony wykonawcy zostali niejako zobowiązani przez zamawiającego do poszanowania przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, a z drugiej strony odwołujący został ukarany przez zamawiającego za stosowanie przepisów ww. ustawy w zakresie związania interpretacją podatkową, całkowicie pomijając przy tym przekazane przez odwołującego uzasadnienie. Odwołujący nie kwestionował faktu, że prawidłowe ustalenie stawki podatku VAT należy do obowiązków wykonawcy. W przypadku zastosowania innej stawki VAT, niż stawka podstawowa, wykonawca winien wykazać podstawę stosowania innej preferencyjnej stawki podatkowej lub możliwość stosowania zwolnień podatkowych, np. przedstawiając w tym celu wyjaśnienia bądź indywidualną decyzję organów administracji skarbowej. Takie stanowisko przyjęła Krajowa Izba odwoławcza w wyroku z 13 sierpnia 2021 r. (sygn. akt KIO 2079/21), a odwołujący stosowne wyjaśnienia wraz z właściwą interpretacją podatkową zamawiającemu przedłożył. Podobne stanowisko zajął Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w wyroku z dnia 24 czerwca 2020 r., (sygn. akt I SA/Sz/87/20) stawiając tezę, że w przypadku podatku od towarów i usług zastosowanie do danej czynności podlegającej opodatkowaniu właściwej stawki podatku następuje ex lege (z mocy prawa) niezależnie od tego, co wykazał zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, projekcie umowy czy ogłoszeniu o zamówieniu w trakcie prowadzonego postępowania przetargowego. W realiach przedmiotowego postępowania w sprawie zamówienia dla odwołującego, źródłem tego prawa są prawomocne decyzje organów skarbowych, które w toku wyjaśnień odwołujący przekazał zamawiającemu. Nota bene WSA w Szczecinie przyjął za własne stanowisko wyrażone w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 października 2018 r. (sygn. akt I FSK 1994/16) wskazując, iż to właśnie podatnik jest obowiązany do samodzielnego zaklasyfikowania usług (towarów) oraz do ustalenia i wskazania na fakturze prawidłowej stawki podatku. Podatnik, który chce należycie wywiązać się ze spoczywającego na nim obowiązku i jednocześnie uniknąć negatywnych konsekwencji podatkowych, jeśli ma wątpliwości co do prawidłowej stawki podatku, może wystąpić o wydanie indywidualnej interpretacji przepisów prawa podatkowego. W tym miejscu odwołujący z całą stanowczością podkreślił, że dochował należytej staranności w tym zakresie, a zamawiający zdaje się nie rozróżniać interpretacji podatkowych od decyzji II instancji podatkowej - Dyrektora Izby Skarbowej, która stanowi niejako „drogowskaz podatkowy”, jak w danych okolicznościach musi postępować podatnik (wykonawca). Zamawiający całkowicie pomija doktrynę prawa podatkowego, z której jednoznacznie wynika, iż jeżeli podatnik (wykonawca) postępuje zgodnie z treścią decyzji administracyjno-skarbowej może korzystać z ochrony, wynikającej z treści tejże decyzji. Innymi słowy odwołujący (podatnik) nie mógł postąpić inaczej niż tylko zastosować zwolnienie podatkowe, jak stanowi przedmiotowa decyzja. Zdaniem odwołującego, zamawiający całkowicie pominął dyspozycję art. 128 Ordynacji Podatkowej (Dz. U. z 2022 r. poz. 2651, z późn. zm.), która konstytuuje ostateczność decyzji podatkowych. Zatem to nie odwołujący popełnił błąd w obliczeniu ceny, lecz zamawiający w sposób niewłaściwy i niezgodny z doktryną prawa podatkowego dokonał oceny przedłożonych przez odwołującego wyjaśnień. Mając na uwadze powyższe, zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp odwołujący uznał za w pełni dowiedziony ponieważ zamawiający nie wskazał żadnej okoliczności, jaka przemawiałaby za przyjęciem takiego stanowiska w przedmiotowym postępowaniu, przy zachowaniu wszystkich okoliczności sprawy. Uzasadniając z kolei zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób uchybiający zasadom równego traktowania wykonawców, odwołujący wskazał, że do obowiązków zamawiającego należy przestrzeganie ww. zasady, a podejmowane przez zamawiającego czynności jednoznacznie wskazują na ich naruszenie. Równe traktowanie jest jedną z podstawowych zasad państwa prawa. Na niej opierają się, z niej są wywodzone prawa i obowiązki osób i podmiotów przede wszystkim wobec państwa, ale także wobec siebie nawzajem. Zasada ta została wprost wyrażona w art. 32 Konstytucji RP zgodnie z którym wszyscy są wobec prawa równi. Rozumienie zasady równości jest utrwalone w orzecznictwie zarówno Izby, jak i sądów powszechnych, i nie budzi wątpliwości. Polega ono na tym, iż podmioty znajdujące się w takiej samej lub podobnej sytuacji należy traktować tak samo, natomiast podmioty znajdujące się w sytuacji odmiennej należy traktować odmiennie. Odwołujący podkreślił, ze w związku ze szczególnym, indywidualnym charakterem interpretacji indywidualnej, który wynika z art. 14k Ordynacji podatkowej, nawet jeżeli obiektywnie rzecz biorąc opisane w SIWZ czynności powinny być opodatkowane inną stawką podatkową, to przyjęcie za prawidłową i obowiązującą w przedmiotowej sprawie mija się z celem i jest nieuprawnione biorąc pod uwagę odmienną sytuację, w jakiej znajduje się odwołujący. Również orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE wskazuje na konieczność przestrzegania tak rozumianej zasady równego traktowania. Niedopuszczalne jest bowiem czynienie różnic między podmiotami prawnymi państw członkowskich, które znajdują się w tożsamych sytuacjach, albo równoprawne ich traktowanie, gdy znajdują się w sytuacjach różnych, chyba, że znajduje to obiektywne uzasadnienie (por. wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 16 października 1980 r., sygn. akt C-147/79). Z uwagi na charakter orzecznictwa TSUE, wyrok odnosi się wprost do podmiotów z różnych państw członkowskich, niemniej sformułowana w nim zasada ma również znaczenie w przypadku wykonawców pochodzących z tego samego państwa (por. wyrok Izby z 15 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2424/12). W ocenie odwołującego, zamawiający błędnie przyjął, że wszyscy wykonawcy składający ofertę w przedmiotowym postepowaniu znajdują się w identycznej sytuacji podmiotowej, a w związku z tym należy ich traktować w ten sam sposób. Zamawiający całkowicie pominął fakt, że odwołujący znajduje się w odmiennej sytuacji, ponieważ posiada on wiążącą i nieuchyloną interpretacje w zakresie możliwości skorzystania ze zwolnienia z podatku od towarów i usług nawet w sytuacji gdy odwołujący nie świadczy bezpośrednio usługi szkoleniowej, a zapewnia jedynie usługi nierozerwalnie związane z przedmiotowym szkoleniem, jak ma to miejsce w przedmiotowym zamówieniu. Powyższe działania zamawiającego świadczą o nierównym traktowaniu wykonawców, a także o naruszeniu przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji, tj. fundamentalnych zasad regulujących sferę udzielania zamówień publicznych. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. W dniu 17 stycznia 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, której zawarł argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości z uwagi na bezzasadność podniesionej przez odwołującego argumentacji. Zamawiający w pierwszej kolejności wskazał, że nawet gdyby Interpretacja Indywidualna dotyczyła stanu faktycznego, który ma miejsce na gruncie postępowania (którą to okoliczność zamawiający kwestionuje twierdząc, że stan faktyczny określony w Interpretacji Indywidualnej jest odmienny od tego, który wystąpił w postępowaniu), to i tak nie byłby związany Interpretacją Indywidualną w prowadzonym postępowaniu. Zamawiający stwierdził, że nie jest związany Interpretacją Indywidualną przedłożoną przez odwołującego. Interpretacja Indywidualna wiąże bowiem wyłącznie organ podatkowy w przypadku rozliczenia się przez podatnika w sposób wskazany w Interpretacji Indywidualnej. W konsekwencji, niezależnie od przedłożonej przez odwołującego Interpretacji Indywidualnej, konieczne było dokonanie przez zamawiającego oceny prawidłowości zastosowanej przez odwołującego stawki VAT w postępowaniu. Zamawiający ma bowiem obowiązek dokonać w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oceny ofert, obejmującej w szczególności ocenę podstaw do odrzucenia tych ofert z uwagi na zaistnienie okoliczności określonych w art. 226 ust. 1 Pzp. Zastosowanie przez wykonawcę w złożonej ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi bowiem przypadek, w którym po stronie zamawiającego powstaje obowiązek odrzucenia oferty z uwagi na błąd w obliczeniu ceny, tj. w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Konieczność odrzucenia oferty wykonawcy w przypadku zastosowania nieprawidłowej stawki podatku VAT z uwagi na błąd w obliczeniu ceny wynika także z licznego orzecznictwa Izby. W konsekwencji zamawiający stwierdził, że poza brakiem związania go Interpretacją Indywidualną przedłożoną przez odwołującego, w przypadku stwierdzenia zastosowania nieprawidłowej stawki VAT w jego ofercie, po stronie zamawiającego powstaje obowiązek odrzucenia oferty z uwagi na błąd w obliczeniu ceny. Taka sytuacja miała, zdaniem zamawiającego, miejsce w postępowaniu ze względów poniższych. Zamawiający wskazał, że zgodnie z punktem 2 „Przedmiot zamówienia” Załącznika nr 1 do zaproszenia do składania ofert „Opis Przedmiotu Zamówienia”, przedmiotem zamówienia jest usługa logistyczna dla maksymalnie 8 osób polegająca na zapewnieniu: • noclegów w pokojach 1 osobowych ze śniadaniem, • noclegów w pokojach 2 osobowych ze śniadaniem, • obiadów (zupa + drugie danie + deser + napój), • kolacji + zimny i ciepły napój. Powyższe oznacza, że przedmiot zamówienia obejmuje jedynie świadczenie usługi logistycznej dla uczestników kursu kwalifikacyjnego, nie obejmuje natomiast przeprowadzenia kursu kwalifikacyjnego. Innymi słowy – wykonawca wyłoniony w toku postępowania ma obowiązek zapewnienia odpowiedniego zaplecza dla uczestników kursu w postaci zapewnienia noclegów i posiłków, natomiast nie prowadzi samego kursu kwalifikacyjnego. Powyższa okoliczność została potwierdzona przez zamawiającego dnia 15 grudnia 2022 r., kiedy to w odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców Czy Zamawiający potwierdza, iż usługa będąca przedmiotem zapytania wyczerpuje znamiona szkolenia podnoszącego kwalifikacje zawodowe osób uczestniczących oraz czy Zamawiający potwierdza, iż będzie ona finansowana w całości ze środków publicznych? Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: Zamawiający zwraca uwagę, że przedmiotowe zamówienie dotyczy zapewnienia usługi logistycznej dla uczestników kursu kwalifikacyjnego (noclegi, obiady, kolacje), nie dotyczy przeprowadzenia kursu, czy szkolenia. Zamówienie jest finansowane ze środków publicznych, nie będzie dofinansowane ze środków unijnych. Jednocześnie Zamawiający zwraca uwagę, że Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązany jest każdorazowo do szczegółowego zapoznania się z treścią dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego. Przedmiot zamówienia nie obejmował zatem przeprowadzenia kursu lub szkolenia. Dalej zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z treścią art. 43 ust. 1 pkt 29 lit. c Ustawy o VAT (na który to przepis powołał się odwołujący), zwalnia się od podatku usługi kształcenia zawodowego lub przekwalifikowania zawodowego, inne niż wymienione w pkt 26 - oraz świadczenie usług i dostawę towarów ściśle z tymi usługami związane. Stosownie zaś do brzmienia art. 43 ust. 17a Ustawy o VAT, zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18a, 23, 26, 28, 29 i 33 lit. a, mają zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe. Z przywołanego przepisu wynika jednoznacznie, że wyłącznie podmioty świadczące usługi podstawowe mogą zastosować zwolnienie, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 29 Ustawy o VAT w zakresie dotyczącym usług ściśle związanych z usługami podstawowymi. Taka sytuacja natomiast nie może mieć miejsca na gruncie postępowania, gdyż przedmiotem zamówienia nie jest objęte przeprowadzenie kursu kwalifikacyjnego. Odwołujący zatem nie może być podmiotem świadczącym usługi podstawowe, gdyż zakres zamówienia nie obejmuje świadczenia usług podstawowych. W konsekwencji nie jest możliwe zastosowanie przez odwołującego zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 29 Ustawy o VAT. Brak jest bowiem tożsamości podmiotu świadczącego usługi podstawowe oraz usługi dodatkowe. Zamawiający zwrócił uwagę na rozstrzygnięcie zawarte w wyroku Izby z dnia 30 czerwca 2016 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 1044/16 w niemalże identycznym stanie faktycznym. Zamawiający wskazał, że odwołujący był stroną tego postępowania odwoławczego. W sprawie tej Izba stwierdziła, że: Izba ustaliła zgromadzony materiał dowodowy pozwala na przyjęcie, że zamawiający prawidłowo ocenił, iż do przedmiotowego 7 zamówienia nie ma zastosowania stawka – zwolnienie. W ocenie zamawiającego z powyższego jednoznacznie wynikało, że odwołujący nie był uprawniony do skorzystania ze zwolnienia z podatku VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 29 Ustawy o VAT, gdyż nie jest (i nie może być na gruncie postępowania) podmiotem świadczącym usługę podstawową. W konsekwencji oferta odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny, przejawiający się w zastosowaniu nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług, co stanowi podstawę do odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Na marginesie zamawiający wskazał, że Interpretacja Indywidualna nie mogła zostać zastosowana nawet pomocniczo, gdyż dotyczy odmiennego stanu faktycznego od tego, który zaistniał na gruncie postępowania. Jak jednoznacznie wynika z jej treści, Interpretacja Indywidualna dotyczy przypadku, w którym odwołujący miałby jednocześnie świadczyć usługi podstawowe, polegające na przeprowadzeniu samego szkolenia, jak i usługi dodatkowe w postaci usług logistycznych. Z tego względu bardziej adekwatne w stanie faktycznym postępowania wydaje się stosowanie pomocniczo stanowisk wyrażonych przez organy podatkowe w innych interpretacjach indywidualnych, jak chociażby to, które zostało przywołane w treści zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. W przeciwieństwie do Interpretacji Indywidualnej, dotyczą bowiem niemalże tożsamego stanu faktycznego – a więc przypadku, w którym podmiot uzyskujący interpretację nie jest podmiotem świadczącym usługę podstawową, a jedynie podmiotem realizującym usługę związaną z usługami podstawowymi w rozumieniu art. 43 ust. 1 pkt 29 Ustawy o VAT oraz art. 43 ust. 17a Ustawy o VAT. Podobnie, w ocenie zamawiającego nie było możliwe zastosowanie w niniejszej sprawie chociażby pomocniczo przedłożonej przez odwołującego decyzji Dyrektora Izby Skarbowej we Wrocławiu z dnia 8 października 2015 r. Wniosek taki wynika przede wszystkim z faktu, że decyzja ta została wydana w specjalnym trybie dotyczącym zastosowania się przez podatnika do błędnej interpretacji indywidualnej (w trybie art. 14k – 14n ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2022 r., poz. 2651 j.t.). Dodatkowo wskazać należy także na stanowisko zaprezentowane w tożsamym stanie faktycznym w przywołanym powyżej wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 czerwca 2016 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 1044/16. W konsekwencji zamawiający stwierdził, że zamawiający nie mógł nawet pomocniczo skorzystać ze stanowiska wyrażonego w Interpretacji Indywidualnej, czy też w decyzji Dyrektora Izby Skarbowej we Wrocławiu z dnia 8 października 2015 r., gdyż dokumenty te nie mają znaczenia dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto zostały wydane w odmiennym stanie faktycznym (Interpretacja Indywidualna) i dotyczą specjalnego trybu (decyzja Dyrektora Izby Skarbowej we Wrocławiu z dnia 8 października 2015 r.). Podsumowując powyższe, zamawiający stwierdził, że nie jest związany w niniejszej sprawie Interpretacją Indywidualną przedłożoną przez odwołującego. Odwołujący nie był uprawniony do zastosowania zwolnionej stawki podatku od towarów i usług, gdyż nie świadczy (i nie może świadczyć z uwagi na przedmiot zamówienia) usług podstawowych w rozumieniu art. 43 ust. 17a Ustawy o VAT. Oferta odwołującego, poprzez zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług, zawiera zatem błąd w obliczeniu ceny i jako taka powinna zostać odrzucona z uwagi na obowiązek, o którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zamawiający podjął zatem prawidłową decyzję w postępowaniu, przez co odwołanie nie jest zasadne. W dniu 18 stycznia 2023 r. zamawiający złożył także opinię w sprawie opodatkowania podatkiem od towarów i usług usługi logistycznej kursu kwalifikacyjnego na stanowisko dyżurny ruchu spośród pracowników posiadających egzamin kwalifikacyjny na stanowisko nastawniczy, opracowaną przez Instytut Studiów Podatkowych spółkę doradztwa podatkowego. W treści opinii wskazano, że zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 29 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. zwalnia się od podatku usługi kształcenia zawodowego lub przekwalifikowania zawodowego, inne niż wymienione w pkt 26: 1) prowadzone w formach i na zasadach przewidzianych w odrębnych przepisach, lub 2) świadczone przez podmioty, które uzyskały akredytację w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2016 r. - Prawo oświatowe - wyłącznie w zakresie usług objętych akredytacją, lub 3) finansowane w całości ze środków publicznych - oraz świadczenie usług i dostawę towarów ściśle z tymi usługami związane. Przepis art. 43 ust. 17 stanowi, że zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a, nie mają zastosowania do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, jeżeli: 1) nie są one niezbędne do wykonania usługi podstawowej, zwolnionej zgodnie z ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a lub 2) ich głównym celem jest osiągnięcie dodatkowego dochodu przez podatnika, przez konkurencyjne wykonywanie tych czynności w stosunku do podatników niekorzystających z takiego zwolnienia. Na mocy art. 43 ust. 17a tej ustawy zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18a, 23, 26, 28, 29 i 33 lit. a, mają zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe. W pierwszej kolejności opiniujący wskazał, ze powołana przez odwołującego interpretacja nie jest oczywiście wiążąca dla zamawiającego, a nadto dotyczy innego stanu faktycznego, niż analizowany. Z powołanej interpretacji z dnia 20 listopada 2013 r. sygn. ILPP1/443-752/13-4/AI wynika, że Zgodnie z art. 43 ust. 17a ustawy, zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18a, 23, 26, 28, 29 i 33 lit. a, mają zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe. (…) Ze złożonego wniosku wynika, że Wnioskodawca jest jednostką, świadczącą m.in. usługi organizacji szkoleń i konferencji jako firma pośrednicząca w tego typu usługach. Działalność Zainteresowanego skupia się wokół pozyskiwania zleceń, poprzez m.in. udział w przetargach sektora publicznego. Zakres świadczonych usług to zarówno znalezienie odpowiedniego wykładowcy do przedmiotu szkolenia, przygotowanie materiałów szkoleniowych, ale przede wszystkim zakwaterowanie, wyżywienie uczestników szkoleń, transport oraz wynajem sal wykładowych. Występując w przetargach organizowanych przez jednostki sektora publicznego - w ramach Prawa zamówień publicznych - firma Wnioskodawcy jest zobowiązana do przedstawienia kompleksowej oferty na powyższe usługi. Wnioskodawca nie jest podmiotem objętym systemem oświaty zgodnie z ustawą z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty. Organizowane przez Wnioskodawcę szkolenia są usługami wynikającymi z wygranych przetargów prowadzonych w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych z zakresu kształcenia. Wnioskodawca jednak nie jest podmiotem szkolącym, a jedynie organizującym szkolenia. Efektem organizowanych przez Wnioskodawcę szkoleń jest kształcenie zawodowe lub przekwalifikowanie zawodowe. Przedmiotowe szkolenia obejmują nauczanie pozostające w bezpośrednim związku z branżą lub zawodem i mają na celu uzyskanie lub uaktualnienie wiedzy do celów zawodowych. Świadczone usługi nie są prowadzone w formach i na zasadach przewidzianych w odrębnych przepisach. Wnioskodawca nie posiada akredytacji. Świadczone usługi są finansowane w całości ze środków publicznych. Uczestnicy szkoleń nie ponoszą żadnej odpłatności za szkolenia. W istocie zatem interpretacja potwierdza, że w przypadku, gdy wykonawca ogranicza się tylko do niektórych elementów wchodzących w skład usługi kształcenia zawodowego, zwolnienie nie ma zastosowania. W odniesieniu do przedstawionej przez odwołującego decyzji Izby Skarbowej we Wrocławiu, opiniujący stwierdził, że nie jest ona wiążąca dla zamawiającego, ale przede wszystkim wynika z niej jasno, że do uchylenia decyzji doprowadziło zastosowanie przez organ odwoławczy art. 14k do 14n ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. Przepisy te przewidują szczególne zwolnienie od opodatkowania, w przypadku zastosowania się do błędnej interpretacji indywidualnej. Jak stanowi art. 14k § 1 Ordynacji, zastosowanie się do interpretacji indywidualnej przed jej zmianą, stwierdzeniem jej wygaśnięcia lub przed doręczeniem organowi podatkowemu odpisu prawomocnego orzeczenia sądu administracyjnego uchylającego interpretację indywidualną nie może szkodzić wnioskodawcy, jak również w przypadku nieuwzględnienia jej w rozstrzygnięciu sprawy podatkowej. Zgodnie z przepisem art. 14m § 1 Ordynacji, zastosowanie się do interpretacji, która następnie została zmieniona, której wygaśnięcie stwierdzono lub która nie została uwzględniona w rozstrzygnięciu sprawy podatkowej, powoduje zwolnienie z obowiązku zapłaty podatku w zakresie wynikającym ze zdarzenia będącego przedmiotem interpretacji, jeżeli: 1) zobowiązanie nie zostało prawidłowo wykonane w wyniku zastosowania się do interpretacji, która uległa zmianie, lub interpretacji nieuwzględnionej w rozstrzygnięciu sprawy podatkowej oraz 2) skutki podatkowe związane ze zdarzeniem, któremu odpowiada stan faktyczny będący przedmiotem interpretacji, miały miejsce po opublikowaniu interpretacji ogólnej albo po doręczeniu interpretacji indywidualnej. Zważywszy, że interpretacja nie rozstrzyga bezpośrednio o prawach i obowiązkach podatnika, nie jest wiążąca dla podatnika, organów podatkowych, ani innych organów administracji, ani tym bardziej zamawiającego. Skutki prawne wywołuje natomiast zastosowanie się do interpretacji, tj. w uproszczeniu, ukształtowanie działalności podatnika i rozliczenie podatku w sposób określony w tej interpretacji. Zastosowanie się (rozliczenie podatku) zgodnie z wykładnią prawa i oceną prawną zawartą w interpretacji wywołuje skutek prawny w postaci związania organu podatkowego przy ocenie (kontroli) rozliczeń podatku od towarów i usług wydaną interpretacją (organ co do zasady może przyjąć odmienny pogląd niż wyrażony w interpretacji, ale jeśli powstałaby w tym zakresie zaległość podatkowa, to zastosowanie znajdzie zwolnienie od opodatkowania – art. 14k Ordynacji). W konkluzji opiniujący stwierdził, że przedmiotem zamówienia jest wyłącznie zapewnienie miejsc noclegowych, wyżywienia i przerw kawowych, zaś wykonawca nie jest organizatorem szkolenia i nie zapewnia żadnych trenerów ani materiałów szkoleniowych – zwolnienie od podatku od towarów i usług nie może mieć zastosowania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1 ) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 12 stycznia 2023 r., w tym w szczególności: - wypełnione przez odwołującego oświadczenie z dnia 16 grudnia 2022 r., na wzorze stanowiącym załącznik nr 2 do zaproszenia do składania ofert; - wezwanie z dnia 20 grudnia 2022 r. skierowane do odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 Pzp; - wyjaśnienia odwołującego złożone pismem z dnia 22 grudnia 2022 r. w odpowiedzi na powyższe wezwanie wraz z załącznikami: Interpretacją Indywidualną ILPP1/443 752/13-4/AI wydaną przez Ministra Finansów – Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 20 listopada 2013 r. oraz Decyzją nr 0201-15-005228 Dyrektora Izby Skarbowej we Wrocławiu z dnia 8 października 2015 r.; - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, które zawierało również informację o odrzuceniu oferty odwołującego wraz z uzasadnieniem. Izba nie zaliczyła na poczet materiału dowodowego opinii w sprawie opodatkowania podatkiem od towarów i usług usługi logistycznej kursu kwalifikacyjnego na stanowisko dyżurny ruchu spośród pracowników posiadających egzamin kwalifikacyjny na stanowisko nastawniczy, opracowanej przez Instytut Studiów Podatkowych spółkę doradztwa podatkowego. Przedmiotowa opinia została zreferowana powyżej na str. 12-14. Skład orzekający potraktował powyżej wskazaną opinię jako stanowisko procesowe zamawiającego. Izba ustaliła co następuje W dniu 31 marca 2022 r. zamawiający zawarł z wykonawcami, w tym z odwołującym, umowę ramową nr 60/002/0004/22/R/O w przedmiocie organizacji przez wykonawców usługi logistycznej kursów, szkoleń oraz warsztatów szkoleniowych w latach 2022 – 2024 r., obejmującej w szczególności usługi przygotowania i obsługi wydarzeń, restauracyjne, hotelowe, transportowe. W treści § 4 umowy ramowej ustalone zostały zasady udzielania zamówień wykonawczych w jej ramach. W oparciu o zawartą umowę ramową, zamawiający wszczął w oparciu o art. 314 ust. 1 pkt 3 Pzp postępowanie na udzielenie zamówienia cząstkowego pn. Usługa logistyczna kursu kwalifikacyjnego stanowisko dyżurny ruchu spośród pracowników posiadających egzamin kwalifikacyjny na stanowisko nastawniczy w Wałbrzychu, w którym odwołujący złożył ofertę. Odwołujący składając ofertę w postępowaniu wskazał tożsamą cenę zarówno dla pozycji netto, jak i dla pozycji brutto oferowanych usług. W oświadczeniu stanowiącym załącznik nr 2 do zaproszenia do składania ofert odwołujący oświadczył, że zastosował stawkę podatku od towarów i usług (VAT w wysokości zw % na podstawie przepisu: Interpretacja Indywidualna dla spółki Platon, Zarządzanie i Finanse sp. z o.o. ILPP1/443 752/13-4/AI wydana przez Ministra Finansów - Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 20 listopada 2013 r”. Zamawiający powziął wątpliwości co do zasadności zastosowania przez odwołującego zwolnionej stawki podatku od towarów i usług (VAT). W związku z powyższym dnia 20 grudnia 2022 r. skierował do odwołującego wezwanie, na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp, do szczegółowego wyjaśnienia zastosowania zwolnionej stawki podatku VAT poprzez złożenie interpretacji indywidualnej, na którą powołał się odwołujący, wraz z treścią skierowanego zapytania. Termin na udzielenie wyjaśnień został określony na godz. 9:00 dnia 23 grudnia 2022 r. Dnia 22 grudnia 2022 r. odwołujący złożył wyjaśnienia, do których załączył Interpretację Indywidualną ILPP1/443 752/134/AI wydaną przez Ministra Finansów – Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 20 listopada 2013 r. oraz Decyzję nr 0201-15005228 Dyrektora Izby Skarbowej we Wrocławiu z dnia 8 października 2015 r. W dniu 28 grudnia 2022 r. zamawiający przekazał zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu za pośrednictwem platformy zakupowej, informując jednocześnie wykonawców o odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego. Jako podstawę prawną odrzucenia zamawiający wskazał art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zamawiający wyjaśnił, że: Wykonawca w złożonej ofercie zastosował zwolnienie z podatku VAT, co jest nieuprawnione w świetle obowiązujących przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 931, 974, 1137, 1301, 1488, 1561, 2180.). Zatem oferta Wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny, nie podlegający poprawieniu. Przedłożona przez Wykonawcę indywidualna interpretacja z dnia 20 listopada 2013 r. sygn. ILPP1/443-752/13-4/AI nie jest wiążąca dla Zamawiającego, a nadto dotyczy innego stanu faktycznego, niż w przedmiotowym zamówieniu. Z powołanej interpretacji z dnia 20 listopada 2013 r. sygn. ILPP1/443-752/13-4/AI wynika, że „(…) Ze złożonego wniosku wynika, że Wnioskodawca jest jednostką, świadczącą m.in. usługi organizacji szkoleń i konferencji jako firma pośrednicząca w tego typu usługach. Działalność Zainteresowanego skupia się wokół pozyskiwania zleceń, poprzez m.in. udział w przetargach sektora publicznego. Zakres świadczonych usług to zarówno znalezienie odpowiedniego wykładowcy do przedmiotu szkolenia, przygotowanie materiałów szkoleniowych, ale przede wszystkim zakwaterowanie, wyżywienie uczestników szkoleń, transport oraz wynajem sal wykładowych. Występując w przetargach organizowanych przez jednostki sektora publicznego - w ramach Prawa zamówień publicznych - firma Wnioskodawcy jest zobowiązana do przedstawienia kompleksowej oferty na powyższe usługi. Wnioskodawca nie jest podmiotem objętym systemem oświaty zgodnie z ustawą z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty. Organizowane przez Wnioskodawcę szkolenia są usługami wynikającymi z wygranych przetargów prowadzonych w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych z zakresu kształcenia. Wnioskodawca jednak nie jest podmiotem szkolącym, a jedynie organizującym szkolenia. Efektem organizowanych przez Wnioskodawcę szkoleń jest kształcenie zawodowe lub przekwalifikowanie zawodowe. Przedmiotowe szkolenia obejmują nauczanie pozostające w bezpośrednim związku z branżą lub zawodem i mają na celu uzyskanie lub uaktualnienie wiedzy do celów zawodowych. Świadczone usługi nie są prowadzone w formach i na zasadach przewidzianych w odrębnych przepisach. Wnioskodawca nie posiada akredytacji. Świadczone usługi są finansowane w całości ze środków publicznych. Uczestnicy szkoleń nie ponoszą żadnej odpłatności za szkolenia”. Ww. interpretacja potwierdza zatem, że w przypadku, gdy Wykonawca ogranicza się tylko do niektórych elementów wchodzących w skład usługi kształcenia zawodowego, zwolnienie nie ma zastosowania. Taki też pogląd prezentuje orzecznictwo sądowe i praktyka Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej. Jak wyjaśniono w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 7 października 2015 r. sygn. III SA/Gl 547/15 „Usługi "ściśle związane z usługami podstawowymi", aby mogły podlegać zwolnieniu, muszą być wykonywane przez podmiot, który jest uprawniony do zwolnienia podatkowego w związku z wykonywanymi usługami podstawowymi (por. wyroki WSA w Krakowie z 8 grudnia 2011 r. I SA/Kr 1693/2011 oraz z 5 kwietnia 2012 I SA/Kr 116/2012 - orzeczenia.nsa.gov.pl). Skoro bowiem usługa ściśle związana z usługą podstawową, aby korzystać ze zwolnienia podatkowego musi być wykonywana przez podmioty świadczące usługi podstawowe, to musi tu chodzi o podmioty wymienione w pkt 26 lit. a jako podmioty nie tylko uprawnione do wykonywania usług podstawowych i z tego tytułu zwolnione z opodatkowania, ale też faktycznie je wykonujące, na co wskazuje treść art. 43 ust. 17a ustawy o VAT, przy czym należy rozumieć, że faktycznie je wykonujące na rzecz tych samych podmiotów, którym jest świadczona usługa dodatkowa. Także w interpretacji z dnia 15 kwietnia 2020 r. znak 0114-KDIP4-2.4012.34.2020.2.KS wyrażono pogląd, zgodnie z którym „Zatem usługa ściśle związana z usługą podstawową, aby mogła korzystać ze zwolnienia podatkowego musi być wykonywana przez podmiot świadczący usługę podstawową, na co wskazuje treść art. 43 ust. 17a ustawy o VAT. Ponadto usługa ta musi być wykonywana na rzecz tych samych podmiotów, którym jest świadczona usługa podstawowa. A zatem, warunkiem zwolnienia jest tożsamość podmiotu świadczącego usługę główną oraz usługę dodatkową bądź dostawę towarów. Dostawy towarów bądź świadczenie usług dokonywane przez podmioty trzecie choćby nawet były ściśle związane z powyższymi usługami zwolnionymi - same nie będą korzystać ze zwolnienia (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 7 października 2015 r., III SA/Gl 547/15, oraz powołane tam orzecznictwo). W związku z powyższym należy stwierdzić, że świadczone przez Wykonawcę usługi w zakresie zapewnienia wyżywienia (śniadania, obiady, kolacje) oraz noclegów dla uczestników kursu kwalifikacyjnego, nie mogą być uznane za usługi kształcenia zawodowego lub przekwalifikowania zawodowego, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 29 ustawy o podatku od towarów i usług. Przedmiotowe usługi nie mają na celu uzyskania bądź uaktualnienia wiedzy do celów zawodowych, co jest istotą usług kształcenia zawodowego lub przekwalifikowania zawodowego. Ponadto usługi te nie pozostają w bezpośrednim związku z branżą lub zawodem uczestników tych kursów. Tylko usługi w zakresie kształcenia zawodowego lub przekwalifikowania obejmujące nauczanie mające na celu uzyskanie lub uaktualnienie wiedzy do celów zawodowych, korzystają ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 29 ustawy o podatku od towarów i usług. Ponadto usługi świadczone przez Wykonawcę w ramach przedmiotowego zamówienia nie mogą korzystać ze zwolnienia od podatku, jako usługi ściśle związane z usługą podstawową. W sytuacji, kiedy usługi - ściśle związane z usługą podstawową - świadczy inny podmiot (czyli nie ten, który świadczy usługi podstawowe), to usługa ta nie korzysta ze zwolnienia. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; - art. 16 pkt 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie skład orzekający uznał za stosowne wskazać, że spór toczący się w ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego dotyczył określenia stawki podatku VAT przez odwołującego w związku ze złożeniem oferty w postępowaniu, a dokładniej zwolnienia od tego podatku, na które powołał się odwołujący w oświadczeniu zawartym na wzorze stanowiącym załącznik nr 2 do zaproszenia do składania ofert. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że w trakcie badania ofert zamawiający jest zobowiązany do zweryfikowania prawidłowości zastosowanej przez wykonawcę stawki podatku VAT. W tym kontekście należało wskazać, że zamawiający dokonując weryfikacji prawidłowości zastosowanej przez wykonawcę stawki podatkowej, nie nabywa kompetencji czy też uprawnień właściwych dla organów kontroli skarbowej. Ocena prawidłowości zastosowanej przez wykonawcę stawki podatkowej podczas procesu badania ofert ogranicza się wyłącznie do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i nie przesądza dalej idących konsekwencji prawnych, zwłaszcza na płaszczyźnie publicznoprawnej, tj. ustalenia zamawiającego nie mają rozstrzygającego znaczenia w sferze zobowiązań podatkowych tych wykonawców wobec Skarbu Państwa, już po zawarciu i wykonaniu umowy z zamawiającym. Podobnie Izba, na potrzeby rozstrzygnięcia odwołania wniesionego w związku z czynnością zamawiającego związaną z dokonaniem badania oferty wykonawcy pod kątem prawidłowości zastosowania stawki podatku VAT lub zwolnienia od podatku, nie nabywa kompetencji lub uprawnień właściwych dla organu kontroli skarbowej, ale ocenia kwestionowaną w odwołaniu czynność zamawiającego pod kątem jej zgodności z przepisami Pzp. Przechodząc do meritum sprawy Izba doszła do przekonania, że zamawiający naruszył przepisy Pzp odrzucając ofertę odwołującego jako zawierającą błąd w obliczeniu ceny. W ocenie składu orzekającego stanowisko zamawiającego przedstawione w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego, w pismach procesowych złożonych w toku postępowania odwoławczego oraz podane na rozprawie nie potwierdziło słuszności dokonanej czynności. Nie oznaczało to jednakże, że było ono kompletnie chybione. Zamawiający prawidłowo wezwał odwołującego do złożenia szczegółowego wyjaśnienia zastosowania zwolnienia od podatku VAT. Zasadnie także uznał, że złożona przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie interpretacja indywidualna ILPP1/443 752/13-4/AI wydana przez Ministra Finansów – Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 20 listopada 2013 r. zwana dalej jako: „interpretacja”, nie była dla niego wiążąca. W tym kontekście skład orzekający stwierdził, że okoliczność braku związania zamawiającego powyżej wskazaną interpretacją nie oznaczała, że dokument ten był nieprzydatny dla oceny prawidłowości zastosowanego przez odwołującego zwolnienia. Co istotne odwołujący oprócz interpretacji wraz z wyjaśnieniami złożył także Decyzję nr 020115-005228 Dyrektora Izby Skarbowej we Wrocławiu z dnia 8 października 2015 r, zwaną dalej jako „decyzja”. Oba dokumenty w ocenie składu orzekającego przedstawiały spójne i wynikowe stanowisko organów podatkowych, które potwierdziło słuszność argumentacji odwołującego. Ponadto tzw. przepisy ochronne, zawarte w art. 14k-14n Ordynacji podatkowej, dotyczą najogólniej rzecz biorąc, ochrony prawnej podmiotu, który zastosował się do wydanej na jego wniosek interpretacji indywidualnej. W przepisach tych zawiera się główne przesłanie, a więc cel i sens, wprowadzenia instytucji interpretacji podatkowych. Główną funkcją tych przepisów jest zagwarantowanie pewności prawnej, stabilnych reguł działania podatników w sferze podlegającej przepisom podatkowym oraz przede wszystkim uchronienie ich od negatywnych konsekwencji wynikających z możliwych zmian w wykładni tych przepisów przez organy podatkowe. Formalnym wyrazem tych gwarancji są właśnie uregulowania zawarte we wskazanych wyżej przepisach, które określają przypadki i zakres udzielonej podatnikom ochrony w przypadku zmiany stanowiska organów podatkowych co do oceny prawnej zdarzeń przedstawionych we wnioskach o wydanie interpretacji podatkowych. Tym samym skoro interpretacje podatkowe mają zagwarantować pewność prawną, stabilność reguł działania podatników w sferze podlegającej przepisom podatkowym oraz przede wszystkim uchronić ich od negatywnych konsekwencji wynikających z możliwych zmian w wykładni tych przepisów przez organy podatkowe, to nie mogą zostać pominięte przez zamawiających przy badaniu oferty wykonawcy pod kątem zastosowania zwolnienia od podatku. Co istotne odwołujący wyjaśnił, że złożona przez niego interpretacja nie została uchylona, ani zaskarżona, zatem Izba nie znalazła powodów do jej podważenia, szczególnie wobec niezakwestionowania jej funkcjonowania w obrocie prawnym przez zamawiającego. Dodatkowo w okolicznościach przedmiotowej sprawy irrelewantne było przywołanie wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 1044/16. W tamtej sprawie zamawiający, którym była Komenda Główna Policji z siedzibą w Warszawie, jako dowód przedstawił wydaną na jego rzecz indywidualną interpretację podatkową odnoszącą się do postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczyło postępowanie odwoławcze przez Izbą. W przedmiotowej sprawie zamawiający nie przedłożył interpretacji indywidualnej, która odnosiłaby się do postępowania, zatem stan faktyczny niniejszej sprawy był odmienny od stanu faktycznego jaki miał miejsce w sprawie o sygn. akt KIO 1044/16. Dalsza część argumentacji zamawiającego wskazywała, że interpretacja nie mogła zostać zastosowana nawet pomocniczo, gdyż dotyczy odmiennego stanu faktycznego od tego, który zaistniał na gruncie postępowania. Argumentacja zamawiającego w tym zakresie okazała się chybiona. Jak ustalił skład orzekający zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego, w odpowiedzi na odwołanie oraz opinii złożonej w dniu 18 stycznia 2023 r. zacytował następujący fragment interpretacji - Zakres świadczonych usług to zarówno znalezienie odpowiedniego wykładowcy do przedmiotu szkolenia, przygotowanie materiałów szkoleniowych, ale przede wszystkim zakwaterowanie, wyżywienie uczestników szkoleń, transport oraz wynajem sal wykładowych. W związku z tym zamawiający stwierdził, że z treści interpretacji jednoznacznie wynika, że dotyczy ona przypadku, w którym odwołujący miałby jednocześnie świadczyć usługi podstawowe, polegające na przeprowadzeniu samego szkolenia, jak i usługi dodatkowe w postaci usług logistycznych. Tymczasem, zdaniem składu orzekającego, interpretacja opisuje zakres świadczonych przez odwołującego usług stosując podział wskazujący, że zakres ten dotyczy przede wszystkim zakwaterowania, wyżywienia uczestników szkoleń, transport oraz wynajem sal wykładowych, który można wskazać jako główny zakres działalności odwołującego, który może obejmować – przez użycie zwrotu zarówno – znalezienie odpowiedniego wykładowcy do przedmiotu szkolenia, przygotowanie materiałów szkoleniowych. Tym samym interpretacja obejmowała zakres świadczenia usług, w którym odwołujący organizuje szkolenia niezależnie od tego czy zapewnia odpowiedniego wykładowcę do przedmiotu szkolenia czy też nie. Potwierdzeniem powyższego ustalenia była treść decyzji złożonej przez odwołującego wraz z wyjaśnieniami. W tym miejscu warto wskazać, że zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego zupełnie pominął ten dokument i w ogóle się do niego nie odniósł. Ponadto co istotne w treści decyzji wyraźnie wskazano, że Zasadniczym przedmiotem sporu w rozpatrywanej sprawie jest okoliczność, czy świadczone przez stronę usługi organizacji szkoleń (zapewnienie bazy szkoleniowej, noclegowej i gastronomicznej) dla podmiotów, które szkolą swoich pracowników w ramach podnoszenia kwalifikacji zawodowych, podlegają zwolnieniu od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 29 lit. c ustawy o VAT. Przedmiotowe oznacza, że organ kontroli skarbowej wydający decyzję w II instancji, świadczenie usług przez odwołującego, na potrzeby rozstrzygnięcia sprawy, rozumiał jako usługę organizacji szkoleń (zapewnienie bazy szkoleniowej, noclegowej i gastronomicznej), pomijając osobę szkolącego. Kolejne fragmenty decyzji również nie pozostawiały wątpliwości co do analogicznego charakteru stanu faktycznego przedstawionego w interpretacji oraz decyzji w stosunku do stanu faktycznego jaki zaistniał w postępowaniu. Organ wydający decyzję stwierdził m. in., że: - Odnosząc się w tym miejscu do interpretacji indywidualnej z dnia 20 listopada 2013 r. wskazać należy, że przedstawiony stan faktyczny we wniosku jest tożsamy ze stanem faktycznym rozpatrywanym w przedmiotowej sprawie.; - Dyrektor Izby Skarbowej we Wrocławiu dokonując oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego stwierdza, że stan faktyczny przedstawiony przez stronę we wniosku z 20 sierpnia 2013 r. o wydanie indywidualnej interpretacji jest tożsamy z ze stanem faktycznym w rozpatrywanej sprawie. Tutejszy organ dokonał oceny biorąc pod uwagę: zakres, przedmiot i cel świadczonych usług oraz źródło ich finansowania.; - Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, iż strona postąpiła zgodnie z interpretacją indywidualną, zatem usługi udokumentowane spornymi fakturami podlegają zwolnieniu na podstawie 43 ust. 1 pkt 29 lit. c ustawy o podatku od towarów i usług. W tym zakresie należało uchylić decyzję Naczelnika Urzędu Skarbowego w Kłodzku za poszczególne okresy rozliczeniowe. Dodatkowo w przypadku ostatniego z cytowanych powyżej fragmentów Izba ustaliła, że żadna z faktur będących przedmiotem decyzji, przedstawionych na str. 2-4 nie obejmowała usług szkoleniowych, dla których odwołujący zapewniał szkolącego lub wykładowcę. Tym samym Izba uznała, że złożone przez odwołującego wyjaśniania w dniu 22 grudnia 2022 r. oraz przede wszystkim załączone do nich dokumenty (interpretacja i decyzja) prezentowały spójną i wynikową argumentację, która w okolicznościach przedmiotowej sprawy w sposób wystarczający wyjaśniała zastosowane przez odwołującego zwolnienie od podatku VAT. Powyższe oznaczało, że czynność zamawiającego z dnia 28 grudnia 2022 r. polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego nastąpiła z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał czynności odrzucenia oferty odwołującego jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na 22 poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa procesowego (zgodnie z rachunkiem złożonym na rozprawie). Przewodniczący: ………………………… 23 …

…Sygn. akt: KIO 5483/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 16 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Poprawa na posiedzeniu bez udziału stron oraz uczestników postpowania odwoławczego ​w dniu 16 stycznia 2026 roku w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 grudnia 2025 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum w składzie: Lider: M.S., K.S. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą: „EL-BUD-HAN s.c.” M.S., K.S., ul. M. Kolbego 15A, 32-600 Oświęcim; Członkowie: (1) W.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: M.W. 1​ . Sieci i Instalacje Elektroenergetyczne "ELEKTROMIT" 2. Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe ELEKTROMIT II, 3. Studio Urody „RETRO” ul. Świętojańska 55, 32-651 Malec, (​ 2) J.F. prowadzący działalność gospodarczą od firmą: Instalatorstwo Elektryczne J.F., ul .Beskidzka 97, 34-120 Sułkowice, (3) R.R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: „Robert ROSPOND-INSTAL ZBYSZKO-Instalacje elektryczne, hurtownia elektryczna, usługi podnośnikiem samochodowym”, ul. Wł. Sikorskiego 24, 32-640 Zator, (4) M.C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: „PPHU Instalatorstwo Elektryczne M.C.”, ul. Dąbrowskiego 47B, 34-120 Andrychów, (5) D.F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Elektroinstalacyjny i​ Ogólnobudowlany "FOX" D.F., ul. Paderewskiego 20, 43-330 Wilamowice, (​ 6) S.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Sieci i Instalacje Elektroenergetyczne "ELEKTROMIT" mgr inż. S.M., ul. Świętojańska 55, 32-651 Malec, (7) J.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: „J.P. Instalatorstwo Elektryczne”, Tarnawa Dolna 147, 34-210 Zembrzyce, (8) M.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: „M.M. Zakład Usług Elektrycznych I Budowlanych”, ul. Słoneczna 28, 34-114 Brzeźnica w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego TAURON Dystrybucja Spółka Akcyjna Oddział w Bielsku-Białej oraz TAURON Nowe Technologie Spółka Akcyjna ul. Batorego 17a 43-300 Bielsko-Biała Uczestnik po stronie zamawiającego: Energetyka Silesia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Warszawska 79 45-155 Bieruń postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia publicznego: Konsorcjum w składzie: Lider: M.S., K.S. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą: „EL-BUD-HAN s.c.” M.S., K.S., ul. M. Kolbego 15A, 32-600 Oświęcim; Członkowie: (1) W.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: M.W. 1. Sieci i Instalacje Elektroenergetyczne "ELEKTROMIT" 2. Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe ELEKTROMIT II, 3. Studio Urody „RETRO” ul. Świętojańska 55, 32-651 Malec, (2) J.F. prowadzący działalność gospodarczą od firmą: Instalatorstwo Elektryczne J.F., ​ ul .Beskidzka 97, 34-120 Sułkowice, (3) R.R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: „Robert ROSPOND-INSTAL ZBYSZKO-Instalacje elektryczne, hurtownia elektryczna, usługi podnośnikiem samochodowym”, ul. Wł. Sikorskiego 24, 32-640 Zator, (4) M.C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: „PPHU Instalatorstwo Elektryczne M.C.”, ul. Dąbrowskiego 47B, 34-120 Andrychów, (5) D.F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Elektroinstalacyjny i Ogólnobudowlany "FOX" D.F., ul. Paderewskiego 20, ​ 43-330 Wilamowice, (6) S.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Sieci i Instalacje Elektroenergetyczne "ELEKTROMIT" mgr inż. S.M., ul. Świętojańska 55, 32-651 Malec, (7) J.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: „J.P. Instalatorstwo Elektryczne”, Tarnawa Dolna 147, 34-210 Zembrzyce, (8) M.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: „M.M. Zakład Usług Elektrycznych I Budowlanych”, ​ ul. Słoneczna 28, 34-114 Brzeźnica, kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90 % kwoty uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….……. Sygn. akt: KIO 5483/25 Uzasadnienie Zamawiający – TAURON Dystrybucja S.A. Oddział w Bielsku-Białej oraz TAURON Nowe Technologie S.A. z siedzibą w Bielsku-Białej prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego - sektorowego pn. „Realizacja prac związanych z przyłączeniem odbiorców gr. IV i V na terenie działalności TAURON Dystrybucja S.A. Oddział w Bielsku-Białej (30 zadań)”,nr postępowania: PNP/TD-OBB/07648/2025,zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) dalej: „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, Numer publikacji ogłoszenia: 517842-2025; Numer wydania Dz.U. S: 150/2025; Data publikacji: 07/08/2025. W dniu 8 grudnia 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołaniew zakresie Zadania nr 12, przez wykonawców wspólnie ubiegających s​ ię o udzielenie zamówienia – Konsorcjum firm w składzie: Lider: EL-BUD-HAN s.c. M.S., K.S., ul. M. Kolbego 15A, 32-600 Oświęcim; Członkowie: 1.Sieci i Instalacje Elektroenergetyczne "ELEKTROMIT" inż. W.M., ​ ul. Świętojańska 55, 32-651 Malec, 2. Instalatorstwo Elektryczne Fujawa Jan, ul .Beskidzka 97, 34-120 Sułkowice, 3. Instal Zbyszko R.R., ul. Wł. Sikorskiego 24, 32-640 Zator, 4. PPHU Instalatorstwo Elektryczne Cichoń Mieczysław, ul. Dąbrowskiego 47B, 34-120 Andrychów, 5. Zakład Elektroinstalacyjny i Ogólnobudowlany "FOX" D.F.,ul. Paderewskiego 20, 43-330 Wilamowice, 6.Sieci i Instalacje Elektroenergetyczne "ELEKTROMIT" mgr inż. S.M., ​ ul. Świętojańska 55, 32-651 Malec, 7. Instalatorstwo Elektryczne J.P., Tarnawa Dolna 147, 34-210 Zembrzyce, 8.Zakład Usług Elektrycznych I Budowlanych M.M., ul. Słoneczna 28, 34-114 Brzeźnica – zwanych dalej „Odwołującym”, wobec czynności Zamawiającego w Postępowaniu, polegających na niezgodnym z prawem zaniechaniu wezwania do wyjaśnień niżej wskazanego wykonawcy, a w konsekwencji brak odrzucenia oferty wykonawcy Energetyka Silesia Sp. z o.o. i wyborze oferty tego wykonawcy – w części dotyczącej zadania 12 jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 128 ust. 1, 4 i 5 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp i w 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp i w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez: naruszające zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości przeprowadzenie postępowania w zakresie zadania 12 i​ nieodrzucenie oferty wykonawcy Energetyka Silesia sp. z o.o. oraz brak wezwania tego wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonych przez niego dokumentów w postaci: wykazu robót budowlanych i wykazu usług projektowych (zał. nr 5 i 6 do SW Z) oraz listów referencyjnych, jak też poprzez brak zażądania wyjaśnień co do treści tych dokumentów od ich wystawców oraz innych podmiotów, jak: inwestorzy robót ujętych w wykazach i listach referencyjnych, Urząd Skarbowy w Tychach, mimo posiadania przez Zamawiającego dowodów obiektywnie budzących poważne wątpliwości co do prawdziwości oświadczeń zawartych w tych dokumentach, a tym samym co do spełnienia przez wykonawcę Energetyka Silesia sp. z o.o. wymagań co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, przy czym dowodami i okolicznościami pominiętymi przez Zamawiającego były: - niezgodność informacji o wysokości osiągniętego przez wykonawcę przychodu w latach 2021-2022, 2023 i 2024 ujawnionego w oficjalnie złożonych w KRS dokumentach finansowych z treści wykazu i referencji (referencje wskazują na przychody znacznie wyższe niż wykazane); - niewiarygodność referencji udzielonych przez ojca prezesa zarządu wykonawcy a męża większościowego udziałowca wykonawcy w kontekście wielości prowadzonych przeciw niemu postępowań egzekucyjnych oraz upadłościowych lub restrukturyzacyjnych, wykreślenia się przez ojca z tzw. białej listy podatników VAT, braku odzwierciedlenia kwot ujawnionych w wykazach jako roboty lub projekty wykonane przez wykonawcę Energetyka Silesia sp. z o.o. z wynikami finansowymi zawartymi w sprawozdaniu finansowym, prowadzenia przeciw Zdzisławowi Żołneczce egzekucji z nieruchomości (do tej pory nie zakończonej) już od roku 2020, co całkowicie czyni niewiarygodnymi twierdzenia, iżby prowadzący działalność gospodarczą ojciec prezesa zarządu wykonawcy mógł osiągnąć obroty pozwalające na wywiązanie się ze zobowiązań wobec Wykonawcy na kwoty ponad 8.000.000,00 zł. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: -uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla zadania 12. oraz nakazanie odrzucenia oferty Energetyka Silesia sp. z o.o., a następnie dokonania ponownej oceny ofert dla tego zadania. -zasądzenie od Zamawiającego na rzecz odwołujących kosztów postępowania, to jest: uiszczonej opłaty od odwołania oraz kosztów obsługi prawnej w związku z wywiedzionym odwołaniem, przy czym koszty te zostaną wykazane najpóźniej na rozprawie. -dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści niniejszego pisma na okoliczności tam przytoczone. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym ​w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, ż​ e nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. W dniu 12 stycznia 2026 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Odwołującego zatytułowane: „Oświadczenie o cofnięciu odwołania w całości”. Pełnomocnik Odwołującego oświadczył: Jako pełnomocnik wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia członków konsorcjum podmiotów wymienionych w petitum, cofam ​ całości odwołanie od czynności Zamawiającego: „TAURON Dystrybucja S.A. Oddział w ​ Oddział w Bielsku-Białej, podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego p.n. „Realizacja prac związanych w z przyłączeniem odbiorców gr. IV i V na terenie działalności TAURON Dystrybucja S.A. Oddział w Bielsku-Białej (30 zadań)”. Numer referencyjny: PNP/TD-OBB/07648/2025 , a polegającej na niezgodnym z prawem zaniechaniu wezwania do wyjaśnień niżej wskazanego wykonawcy, a w konsekwencji brak odrzucenia oferty wykonawcy Energetyka Silesia Sp. z o.o. i wyborze oferty tego wykonawcy – w części dotyczącej zadania 12. Powodem cofnięcia odwołania jest przekazanie przez Zamawiającego informacji, iż unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej dla zadania 12., przy czym równocześnie nie złożył oświadczenia o uwzględnieniu odwołania. (…)” Izba stwierdziła, że oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego, zatem odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy i w oparciu o art. 520 ust. 1 i art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza postępowanie odwoławcze w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2), §​ 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz ​ postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. w Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a ww. rozporządzenia, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o​ dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, ​ wysokości stanowiącej 90% jego wysokości. w Izba postanowiła o zwróceniu 90% wpisu w wysokości 18 000 zł 00 gr. Przewodnicząca: ……………..………………..… …

…Sygn. akt: KIO 3155/25 WYROK Warszawa, dnia 19 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:B.L. Luiza Łamejko Małgorzata Matecka Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa Construcciones Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Warszawie oraz Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą w Madrycie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi przy udziale: a)wykonawcy BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie – uczestnika po stronie zamawiającego, b)wykonawcy MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach – uczestnika po stronie odwołującego, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w części w zakresie wycofanych zarzutów odwołania określonych w pkt 2.1.2 oraz 2.1.3 dotyczących zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie ze względu na rażąco niską cenę ​ stosunku do przedmiotu zamówienia albo zaniechania wezwania wykonawcy BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie w do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, 2. oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa Construcciones Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Warszawie oraz Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą w Madrycie, 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa Construcciones Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą ​ Madrycie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) w poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa Construcciones Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Warszawie oraz Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą w Madrycie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i​ Autostrad – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi na wynagrodzenie pełnomocnika 3.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa Construcciones Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą w Madrycie na rzecz Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………… ………………… ………………… Sygn. akt KIO 3179/25 Uzasadnienie Zamawiający - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi - prowadzi postępowanie ​o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”, pn. „Budowa obwodnicy Radomska w ciągu drogi krajowej nr DK42 i DK91 wraz z rozbudową DK 91 i budową mostu na rzece Warcie ​ województwie łódzkim w podziale na 3 Odcinki: Odcinek 1: Budowa obwodnicy Radomska w ciągu drogi krajowej nr w DK42. Odcinek 2: Budowa obwodnicy Radomska w ciągu drogi DK91. Odcinek 3: Rozbudowa DK 91 z budową mostu na rzece Warcie w województwie łódzkim”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 24 grudnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 792209-2024. W dniu 28 lipca 2025 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w składzie: 1) Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., ul. Wołoska 5, 02-675 Warszawa, 2) Aldesa Construcciones S.A. c/Bahia de Pollensa 13, 28042 Madryt (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie zostało złożone wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności podjętych w dniu 16 lipca 2025 r. przez Zamawiającego, polegających na: 1.1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Budimex S.A. z siedzibą ​ Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, (dalej: Budimex), w 1.2. odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odniesieniu do czynności z punktu 1.1 powyżej naruszenie przepisów: -2.1.1. art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez niezasadne ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Budimex, pomimo że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia, co potwierdziły wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę pismem z 29 kwietnia 2025 r., w zakresie w jakim: Budimex przewidział w swojej ofercie sposób zaprojektowania drogi krajowej nr 42 („DK42”) w km od ok. 1+540 do 2+120 wymagający rozpoznania warunków gruntowych wykraczający poza zakres określony w dokumentach wskazanych przez Zamawiającego w punkcie 1.2 ppkt 2) Programu Funkcjonalno-Użytkowego („PFU”), co pozostaje niezgodne z wyraźną wytyczną zawartą w PFU, która nie dopuszczała wprost takich rozwiązań (Zarzut nr 1); Budimex przewidział w swojej ofercie sposób zaprojektowania drogi krajowej nr 91 („DK91”) w km od 5+250 do 5+375 w sposób niezgodny z wytycznymi w zakresie kształtowania geometrii dróg zamiejskich narzucony przez PFU na podstawie odesłania do WR-D-22-2, z​ którego wynikają minimalne długości odcinków drogi prostej między odcinkami I. wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie („Budimex”) z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp, pomimo że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia i powinna zostać odrzucona, albowiem przewiduje zaprojektowanie krzywoliniowymi (łukami), których Budimex nie spełnił (Zarzut nr 2); - 2.1.2. art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez niezasadne ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Budimex, pomimo że z treści wyjaśnień udzielonych przez tego wykonawcę ​ dniu 29 kwietnia 2025 r. wynika istotne zaniżenie ceny ofertowej Budimex w zakresie kluczowego asortymentu robót tj. w betonów konstrukcyjnych, co oznacza, że przedłożone wyjaśnienia nie uzasadniają zaoferowanej przez Budimex ceny, która w związku z powyższym jest nierealna przy przyjętych przez tego wykonawcę założeniach a powyższe mogło mieć wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu (Zarzut nr 3); na wypadek, gdyby Izba uznała Zarzut nr 3 za przedwczesny, Odwołujący zgłosili – jako alternatywny wobec niego – zarzut naruszenia: - 2.1.3. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez niezasadne ich niezastosowanie i zaniechanie wezwania Budimex do dalszych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, pomimo że przedstawione przez tego wykonawcę wyjaśnienia budzą uzasadnione wątpliwości w zakresie kluczowego asortymentu robót tj. betonów konstrukcyjnych i pozostają wewnętrznie sprzeczne (Zarzut nr 4). W odniesieniu do czynności z punktu 1.2 powyżej Odwołujący zarzucili Zamawiającemu naruszenie przepisów: - 2.2.1. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1)ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na to, że jej treść jest rzekomo niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie przewidzianego w Subklauzuli 8.3 Harmonogramu Warunków Szczególnych Kontraktu terminu uzyskania decyzji na zezwolenie realizacji inwestycji drogowej (ZRID), podczas gdy wyjaśnienia przedłożone przez Odwołującego w toku Postępowania nie pozostawiają wątpliwości, że oferta Odwołującego pozostawała w pełni zgodna z warunkami zamówienia a nawet jeżeli Zamawiający miał w tym ⎯ ⎯ zakresie wątpliwości to powinien je wyjaśnić z wykonawcą a nie arbitralnie przyjmować tezę o niezgodności treści jego oferty z warunkami zamówienia (Zarzut nr 5). W oparciu o przedstawione powyżej zarzuty Odwołujący wniósł o: - merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej „KIO”) odwołania i jego uwzględnienie w całości, - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania oraz opisanych szczegółowo w treści odwołania, a także dowodów, które zostaną przedstawione na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, - w odniesieniu do Zarzutów nr 1-3 - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, ponowienia badania i oceny ofert oraz nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Budimex, - w odniesieniu do Zarzutu nr 4 - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, oraz ponowienia badania i oceny ofert oraz nakazanie Zamawiającemu wezwanie Budimex do przedstawienia dalszych wyjaśnień co do zaoferowanej ceny w zakresie kluczowego asortymentu robót tj. betonów konstrukcyjnych, - w odniesieniu do Zarzutu nr 5 - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, oraz ponowienia badania i oceny ofert z​ uwzględnieniem oferty Odwołującego, - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z​ fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Do postępowania odwoławczego w dniu 30 lipca 2025 r. (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) zgłosili przystąpienie: - po stronie zamawiającego Budimex, - po stronie odwołującego - Mirbud S.A. z siedzibą w Skierniewicach, ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice (dalej: Mirbud). W dniu 11 września 2025 r. drogą korespondencji elektronicznej (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) do Prezesa KIO wpłynęły: odpowiedź na odwołanie złożona przez zamawiającego oraz pismo procesowe Budimex, w których zarówno zamawiający, jak i​ Budimex wnieśli o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych, od odwołania uiszczono wpis, nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołania, odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do złożenia odwołania. Do postępowania odwoławczego zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie, zgłosili skuteczne przystąpienie wykonawcy: Budimex - po stronie zamawiającego oraz Mirbud – po stronie odwołującego. Na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp Izba umorzyła postępowanie odwoławcze ​w zakresie dotyczącym części zarzutów odwołania, określonych w pkt 2.1.2 i 2.1.3, dotyczących zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę BUDIMEX ze względu na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia albo zaniechania wezwania wykonawcy BUDIMEX do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, ponieważ na posiedzeniu w dniu 15 września 2025 r. odwołujący wycofał te zarzuty. Stosownie do treści art. 568 pkt 1 ustawy Pzp Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku cofnięcia odwołania. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła w sprawie dowody ​z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego, a​ także zawnioskowane w toku postępowania odwoławczego w postaci Załącznika do zarządzenia Nr 31Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 16.06.2014 r., zawierającego Katalog Typowych Konstrukcji Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych, rysunków technicznych niwelety DK 42, planów sytuacyjnych, przekrojów hydrogeologicznych, przekrojów geologiczno-geofizycznych, opinii projektanta Michała Schmidt w przedmiocie niwelety DK 42, zestawienia inwestycji realizowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad obrazujące czas trwania uzyskiwania decyzji ZRID oraz sporządzoną na zlecenie Odwołującego w postępowaniu KIO 1836/25 opinię techniczną, w myśl której poprowadzenie niwelety w oparciu o rozpoznanie geofizyczne i hydrogeologiczne jest prawidłowe z punktu widzenia sztuki inżynierskiej. Izba nie uwzględniła wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność poprowadzenia niwelety w oparciu o rozpoznanie geotechniczne, geofizyczne i​ hydrogeologiczne, zgłoszonego przez Odwołującego do protokołu rozprawy w min. 00:43:15 uznając, że strony przedstawiły wystarczającą ilość badań i rysunków dokumentujących rozpoznanie gruntów, pozwalających na rozpoznanie zarzutu odwołania w odniesieniu do zaplanowania niwelety DK 42 poniżej lub w granicach poziomu rozpoznania geologicznego. Zwłaszcza że przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w formule zaprojektuj i wybuduj i​ na obecnym jego etapie nie występuje jeszcze dokumentacja projektowa, tylko ogólna koncepcja i założenia przyjęte do oferty przez wykonawców. Przy rozpoznawaniu sprawy Izba wzięła pod uwagę także stanowiska wynikające ze złożonych pism, to jest odwołania, odpowiedzi na odwołania, pism procesowych oraz stanowisk i oświadczeń stron oraz przystępującego Budimex, złożone ustnie do protokołu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny i prawny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie budowy obwodnicy Radomska w ciągu drogi krajowej nr DK42 i DK91 wraz z rozbudową DK 91 i budową mostu na rzece Warcie ​ województwie łódzkim w podziale na 3 Odcinki: Odcinek 1: Budowa obwodnicy Radomska w ciągu drogi krajowej nr w DK42. Odcinek 2: Budowa obwodnicy Radomska w ciągu drogi DK91 oraz Odcinek 3: Rozbudowa DK 91 z budową mostu na rzece Warcie w województwie łódzkim. Stosownie do treści pkt 1.2 PFU Aktualne uwarunkowania wykonywania przedmiotu zamówienia: „Wykonawca w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i Czasu na Ukończenie zobowiązany jest zaprojektować rozwiązania i wykonać Roboty zgodnie z​ Wymaganiami Zamawiającego na podstawie poniższych wiążących dokumentów, przekazanych przez Zamawiającego: 1) aktualnej prognozy ruchu – uzgodnionej przez właściwy Departament GDDKiA pismem DSS.W SD-ZIZMR.4084.37.2023.MS.2 z dnia 27.09.2024 r., 2) wyników badań gruntowo-wodnych w formie szczegółowej charakterystyki warunków geologicznych opracowanej na podstawie uzyskanych bezpośrednio z badań podłoża budowlanego (wierceń, sondowań, badań geofizycznych, badań laboratoryjnych, środowiskowych itp.) zawartej w: - „Dokumentacja geologiczno-inżynierska dla określenia warunków geologiczno-inżynierskich w rejonie projektowanej obwodnicy Radomska w ciągu drogi krajowej nr 42 – wykonana we wrześniu 2024 r. przez zespół w składzie: A.B., A.G., M.G., K.P., M.K., R.W., na podstawie zatwierdzonego Projektu robót geologicznych dla określenia warunków geologiczno-inżynierskich w rejonie projektowanej obwodnicy Radomska w ciągu drogi krajowej nr 42 (decyzja nr GKIII.7440.6.2023.KK.AM z dnia 10 maja 2024 r.); - „Dokumentacja geologiczno-inżynierska dla określenia warunków geologiczno-inżynierskich w rejonie projektowanej obwodnicy Radomska w ciągu drogi krajowej nr 91 wykonana we wrześniu 2024 r. przez zespół w składzie: A.B., A.G., M.G., K.P., M.K., R.W. na podstawie zatwierdzonego projektu robót geologicznych dla określenia warunków geologicznoinżynierskich w rejonie projektowanej obwodnicy Radomska w ciągu drogi krajowej nr 91 (decyzja nr GKIII.7440.5.2023.KK.AM z​ dnia 10 maja 2024 r.); - „Dokumentacja hydrogeologiczna określająca warunki hydrogeologiczne w rejonie projektowanej obwodnicy Radomska w ciągu drogi krajowej nr 42” wykonana we wrześniu 2024 r. przez zespół w składzie: M.K., R.W., Ł.S., M.M., B.W., na podstawie zatwierdzonego Projektu robót geologicznych dla określenia warunków =hydrogeologicznych w rejonie projektowanej obwodnicy Radomska w ciągu drogi krajowej nr 42 (decyzja nr GKIII.7430.37.2023.AM z dnia 8 maja 2024 r.); - „Dokumentacja hydrogeologiczna określająca warunki hydrogeologiczne w rejonie projektowanej obwodnicy Radomska w ciągu drogi krajowej nr 91 wykonana we wrześniu 2024 r. przez zespół w składzie: M.K., R.W., Ł.S., M.M., na podstawie zatwierdzonego Projektu robót geologicznych dla określenia warunków hydrogeologicznych w rejonie projektowanej obwodnicy Radomska w ciągu drogi krajowej nr 91 (decyzja nr GKIII.7430.36.2023.AM z dnia 8 maja 2024 r.), - (pozostałe dokumenty zawierające wyniki badań podłoża budowlanego) – „Dokumentacja badań geofizycznych” – Wrzesień 2024, GeoVolt Geofizyka Inżynierska. Nie dopuszcza się rozwiązań, które wymagają rozpoznania wykraczającego poza zakres określony w dokumentach wskazanych przez Zamawiającego w ppkt 2). Dla rozwiązań szczegółowych zawartych w projekcie budowlanym Wykonawca zapewni wykonanie badań uzupełniających zgodnie z wymaganiami określonymi w SP.40.20.00-40.50.00 w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i Czasu na Ukończenie”. Stosownie do pkt 7.4 zarządzenia Nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych ​i Autostrad z dnia 16 czerwca 2014 r. w sprawie Katalogu typowych konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych, w celu określenia grupy nośności podłoża nawierzchni z​ zastosowaniem Katalogu należy ocenić warunki wodne do głębokości minimum 2 m od zakładanego spodu konstrukcji. Odwierty geologiczne znajdujące się w Dokumentacji Geologiczno-Inżynierskiej, sięgają 4 metrów. Dokumentacja badań geofizycznych przedstawia wyniki rozpoznania, sięgające ponad 15 metrów. W Dokumentacji hydrogeologicznej udokumentowano rozpoznanie warunków gruntowo-wodnych do głębokości 12,50 m poniżej poziomu terenu (​ w lokalizacji ok. km 2+015 DK42). Zgodnie z pkt 7.1 W R-D-22-2 Wytyczne projektowania odcinków dróg zamiejskich. Część 2: Kształtowanie geometryczne (dokument, do którego odwołuje się PFU) ukształtowanie drogi w planie powinno zapewniać bezpieczeństwo oraz efektywność użytkowania. Przy prędkości projektowej wynoszącej 110 km/h, długość prostego odcinka drogi między odcinkami krzywoliniowymi (łukami), jak wynika z tabeli 7.1.1, powinna wynosić co najmniej 400 metrów. Jednakże, co wynika z pkt (4) powołanych wytycznych, w przypadku braku możliwości realizacji warunku określonego w tab. 7.1.1 dotyczącego minimalnej długości odcinków prostych, zaleca się stosowanie zamiast odcinków prostych – krzywych owalnych i​ ceowych. W PFU w rozdziale II – Część informacyjna pkt 3 Dokumenty potwierdzające zgodność zamierzenia budowlanego z wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów, ppkt 3.1 Wykaz aktów prawnych aktualnych lub dotychczasowych (w zakresie wiedzy technicznej) oraz inne dokumenty Zamawiający określił, że realizacja zamówienia podlega prawu polskiemu. Wykonawca zobowiązany jest do realizacji zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Zamawiający przedstawił też wykaz aktów prawnych o charakterze otwartym. Wykaz aktów prawnych nie wyłącza konieczności przestrzegania innych niewymienionych przepisów, o ile w trakcie realizacji zamówienia będą one miały zastosowanie. Wykaz ten nie wyłącza także konieczności przestrzegania przepisów, które wejdą w życie po składaniu ofert. Do wykonawcy należy wykonywać obowiązki wynikające z norm prawnych warunkujących i​ określających realizację przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Z treści Subklauzuli 8.3 Harmonogramu Warunków Szczególnych Kontraktu wynika, że Harmonogram dla etapu prac projektowych w zakresie podpunktu (a) powinien zawierać: (i) kolejność, w jakiej Wykonawca zamierza realizować prace projektowe oraz pozostałe czynności niezbędne do uzyskania ZRID (na uzyskanie decyzji ZRID należy przewidzieć ​ harmonogramie 7 miesięcy) z wyraźną graficzną ilustracją ścieżki krytycznej, tj.: terminy wykonywania Dokumentów w Wykonawcy oraz kolejność i terminy wykonywania prac, tak aby osiągnąć zakończenie zakresu określonego w każdym Kamieniu Milowym dla tego etapu. W myśl art. 11h ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (t.j.: Dz.U. z 2024 r. poz. 311) w przypadku gdy właściwy organ nie wyda decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej w terminie 90 dni od dnia złożenia wniosku o wydanie takiej decyzji, organ wyższego stopnia wymierza temu organowi, w drodze postanowienia, na które przysługuje zażalenie, karę w wysokości 500 zł za każdy dzień zwłoki. Wpływy z kar stanowią dochód budżetu państwa. W toku postępowania Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 10 kwietnia 2025 r. wezwał Budimex do złożenia wyjaśnień, w którym postawił m.in. pytanie nr 3.15 o treści: „Jakie wartości kluczowych parametrów: prędkość do projektowania, min. i max. promienie łuków pionowych i poziomych, min. i max. pochylenia poprzeczne i podłużne, szerokości pasa dzielącego, szerokości pobocza gruntowego, zostały przyjęte do projektowania sytuacyjno-wysokościowego trasy głównej oraz zapewnienia parametru widoczności na zatrzymanie? W ramach odpowiedzi prosimy o przekazanie planu sytuacyjnego oraz profilu podłużnego trasy ⎯⎯ ⎯⎯ ⎯ głównej” W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie Budimex w dniu 29 kwietnia 2025 r. Budimex przedłożył w Załączniku 5a do wyjaśnień profil podłużny dla DK42 (niweletę) oraz przedłożył w Załączniku 4b do wyjaśnień plan sytuacyjny DK91. Niweleta DK42 na odcinku od około km 1+540 do km 2+120 zagłębiona jest na ok. ​6 metrów w stosunku do poziomu terenu, a prace budowlane (w tym wykonanie nawierzchni i ewentualne wzmocnienia) miałyby być prowadzone także na głębokości 7,5 metra. W planie sytuacyjnym dla DK91 Budimex zaplanował odcinek prosty między dwoma odcinkami krzywoliniowymi (łukami) o tym samym kierunku trasy w km od 5+109,27 a koniec 5+254,73, który ma długość 145,46 metra. W toku postępowania pismem z 10 kwietnia 2025 r. Zamawiający wezwał również Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oferty, a także elementów mających wpływ na wysokość ceny oferty Odwołującego oraz wyjaśnień dotyczących treści samej oferty. Pytanie 3.5 przedmiotowego wezwania skierowanego do Odwołującego brzmiało: „Czy Wykonawca uwzględnił w cenie Oferty ryzyka wynikające z​ zapisów planowanych do uzyskania decyzji administracyjnych, w tym decyzji ZRID, pozwoleń wodnoprawnych, odstępstw od przepisów technicznych, wymagań zarządców dróg i gestorów sieci? Prosimy o wskazanie jaki czas Wykonawca założył na ich uzyskanie”. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przedłożył 29 kwietnia 2025 r. swoje wyjaśnienia, w których potwierdził, iż uwzględnił w cenie oferty ryzyka wynikające z​ zapisów planowanych do uzyskania decyzji administracyjnych, w tym decyzji ZRID, pozwoleń wodnoprawnych, odstępstw od przepisów technicznych, wymagań zarządców dróg i gestorów sieci i założył 10 miesięcy na złożenie wniosku ZRID i 8 miesięcy na uzyskanie decyzji ZRID. Zamawiający w dniu 16 lipca 2025 r. wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Budimex i odrzucił ofertę Odwołującego. Z czynnościami tymi nie zgodził się Odwołujący. Zdaniem Odwołującego przedstawiona przez Budimex niweleta DK42 pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w PFU, ponieważ została zaprojektowana poniżej poziomu udostępnionego rozpoznania geologicznego, a dodatkowo plan sytuacyjny dla DK91 przewiduje odcinek prosty między dwoma odcinkami krzywoliniowymi (łukami) o tym samym kierunku trasy o ponad połowę za krótki względem wymagań W R-D-22-2, więc treść oferty złożonej przez Budimex jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez co oferta ta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Natomiast odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp Zamawiający bezpodstawnie przyjął, że Odwołujący założył 8 miesięcy na uzyskanie decyzji ZRID, niezgodnie z SW Z - Subklauzulą 8.3 Harmonogramu Warunków Szczególnych Kontraktu.Odwołujący zaś udzielił w pełni merytorycznej i precyzyjnej odpowiedzi, jednoznacznie wskazując, że przyjął dłuższy niż wynikający z dokumentacji postępowania (7 miesięcy) okres oczekiwania na decyzję ZRID, zakładając dla tego etapu 8 miesięcy i uwzględnił to ryzyko ​ kalkulacji. w Odnosząc się do rozstrzyganych zarzutów odwołania Izba stwierdziła, że zarzuty te nie potwierdziły się. Odnośnie do zarzutu w punkcie 2.1.1 granice rozpoznania warunków geologicznych zgodnie z rozdz. 1.2 PFU wyznaczają zarówno Dokumentacja geologiczno-inżynierska, jak i​ Dokumentacja badań geofizycznych oraz Dokumentacja hydrogeologiczna. Wykonawcy mogą więc oprzeć się na wynikach badań zawartych w każdym z tych dokumentów. Rozpoznanie budowy podłoża zawarte w Dokumentacji geologiczno-inżynierskiej zostało określone na podstawie wykonanych otworów wiertniczych, sondowań (CPTu, DPL, SLVT), kartowania geologiczno-inżynierskiego, badań laboratoryjnych oraz badań geofizycznych. Przestrzenna budowa podłoża gruntowego przedstawiona została na przekrojach geologiczno-inżynierskich oraz na przekrojach geofizycznych. Przekroje geofizyczne przedstawiają przestrzenną budowę geotechniczną i geologiczną podłoża gruntowego ​ podziale na poszczególne warstwy gruntów spoistych i niespoistych. Wykonane wiercenia badawcze oraz sondowania w potwierdzają zaś rozpoznaną za pomocą badań geofizycznych budowę podłoża gruntowego, co pozwoliło na przyjęcie parametrów geotechnicznych gruntów w rozciągłości na całe rozpoznanie budowy podłoża gruntowo – wodnego do głębokości przedstawionej w przekazanej Dokumentacji geologiczno-inżynierskiej oraz do ok. 20 m poniżej powierzchni terenu, pokazanej przy pomocy badań geofizycznych. Dodatkowo zgodnie z przekrojem z Dokumentacji hydrogeologicznej, na którym pokazano otwór na poziomie do 12,5 m poniżej poziomu terenu w lokalizacji ok km. 2+015 DK 42, możliwa była ocena parametrów gruntów na podstawie dokumentacji wiążącej wymienionej w ppkt 2) pkt 1.2 PFU. W ramach przetargu Zamawiający udostępnił szereg dokumentów, w tym Dokumentację geologicznoinżynierską, a całość dokumentacji na odcinku od km. 1+540 do 2+120 zawiera rozpoznanie podłoża do głębokości około 20 m poniżej powierzchni terenu na przekrojach geofizycznych. Przekroje geologiczno-inżynierskie potwierdzają budowę podłoża pokazaną na przekrojach geofizycznych. Dodatkowo należy zauważyć, że sam Zamawiający w przywołanym przez Odwołującego punkcie wskazał, że geofizyka jest elementem opracowań wymienionych w ppkt 2). Bez wątpienia więc linia 2 metrów w dół, mierzona od spodu konstrukcji niwelety planowanej przez Budimex, nie wykracza poza granice rozpoznania geologicznego widniejącego w Dokumentacji badań geofizycznych oraz w Dokumentacji hydrogeologicznej, co jednoznacznie potwierdza zgodność oferty Budimex z dokumentami zamówienia w odniesieniu do niwelety DK42. W R-D-22-2 Wytyczne projektowania odcinków dróg zamiejskich Część 1: Wymagania podstawowe, stanowią zalecenia (wytyczne) i nie mają charakteru bezwzględnie wiążącego. Do takiej konkluzji prowadzi fakt, że Zamawiający przywołał przedmiotowy dokument w PFU w części informacyjnej, tj. Rozdział II pkt 3.1 dot. wykazu aktów prawnych, zastrzegając jednocześnie, że realizacja zamówienia ma odbywać się zgodnie z przepisami prawa, zwłaszcza w sytuacji, gdy katalog podanych przez Zamawiającego aktów prawnych ma charakter otwarty. Ponadto w przedmiotowym postępowaniu, prowadzonym w formule zaprojektuj i wybuduj, na obecnym jego etapie nie występuje jeszcze dokumentacja projektowa. Przedmiotem oceny jest ogólna koncepcja i założenia przyjęte do oferty przez wykonawców. Natomiast W R-D-22-2 Wytyczne projektowania odcinków dróg zamiejskich Część 1: Wymagania podstawowe dotyczą, jak sama nazwa wskazuje, kształtowania geometrycznego na etapie projektowania. Jednocześnie powołane wytyczne W R-D-22-2 dopuszczają - w przypadku braku możliwości realizacji warunku dotyczącego minimalnej długości odcinków prostych – zastosowanie krzywych owalnych i ceowych. Nie sposób więc w oparciu o wytyczne do projektowania, które dopuszczają odstępstwa od zalecanych długości prostego odcinka drogi między odcinkami krzywoliniowymi (łukami), nakazać Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Budimex jako niezgodnej w treści z warunkami zamówienia. Bezsporne również jest to, że Odwołujący na pytanie Zamawiającego, czy uwzględnił w cenie oferty ryzyka wynikające z zapisów planowanych do uzyskania decyzji administracyjnych, w tym decyzji ZRID, pozwoleń wodnoprawnych, odstępstw od przepisów technicznych, wymagań zarządców dróg i gestorów sieci, a jeżeli tak to jaki czas założył na ich uzyskanie udzielił odpowiedzi, z której wynika, że przewidział okres 8 miesięcy na uzyskanie decyzji ZRID. Zamawiający zaś w Subklauzuli 8.3 Warunków Szczególnych Kontraktu przewidział 7 miesięcy na pozyskanie decyzji ZRID. Izba podziela pogląd Odwołującego, że pytanie Zamawiającego dotyczyło ryzyk kalkulacyjnych, niemniej jednak jest oczywiste, że w odpowiedzi Odwołującego zawarta również była deklaracja wykonania przedmiotu zamówienia w określonych terminach kontraktowych, dłuższych niż przewidziane przez Zamawiającego. Podkreślenia wymaga fakt, że ustawowy termin na wydanie decyzji ZRID wynosi 90 dni od dnia złożenia wniosku o jej wydanie. Teza, że w praktyce procedura wydania decyzji ZRID trwa ok. siedmiu miesięcy, ale zdarza się, że dłużej, na poparcie której Odwołujący załączył wydruk 6 (sześciu) przykładowych inwestycji GDDKiA, nie ma wpływu na ocenę sytuacji. Argument Odwołującego, że przewidziany przez Zamawiającego termin 7​ miesięcy na wydanie decyzji ZRID był za krótki, powinien wybrzmieć na innym etapie postępowania i stanowić zarzut wobec treści dokumentacji zamówienia. Po zaakceptowaniu przez Odwołującego treści dokumentacji postępowania, skalkulowanie ryzyka pozyskania decyzji ZRID w dłuższym niż przewidzianym przez Zamawiającego terminie, stanowi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, przez co oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………… ……………………… ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2225/25 WYROK Warszawa, dnia 8 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 7 lipca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu2 czerwca 2025 r. przez wykonawcę: COLAS Polska Sp. z o.o.z siedzibą w Palędziu, ul. Nowa 49, 62-070 Palędzie; adres do doręczeń: COLAS Polska Sp. z o.o., Oddział w Warszawa, ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawaw postępowaniu prowadzonym przez Województwo Kujawsko – Pomorskie, plac Teatralny 2, 87-100 Toruń w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy, ul. Dworcowa 80, 85-010 Bydgoszcz uczestnik po stronie zamawiającego – Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp. k., Rogowo 23, 87-162 Lubicz orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: COLAS Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Palędziu, ul. Nowa 49, 62-070 Palędzie; adres do doręczeń: COLAS Polska Sp. z o.o., Oddział w Warszawa, ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawai 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę: COLAS Polska Sp.z o.o. z siedzibą w Palędziu, ul. Nowa 49, 62-070 Palędzie; adres do doręczeń: COLAS Polska Sp. z o.o., Oddział w Warszawa, ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawatytułem uiszczonego wpisu, jak i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Województwo Kujawsko – Pomorskie, plac Teatralny 2, 87-100 Toruń w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy, ul. Dworcowa 80, 85-010 Bydgoszcz tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego; 2.2 zasądza od wykonawcy: COLAS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu, ul. Nowa 49, 62-070 Palędzie; adres do doręczeń: COLAS Polska Sp. z o.o., Oddział w Warszawa,ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa na rzecz Województwo Kujawsko – Pomorskie, plac Teatralny 2, 87-100 Toruń w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy, ul. Dworcowa 80, 85-010 Bydgoszcz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 2225/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie podstawowym, z możliwością prowadzenia negocjacji pn.: „Odcinek I - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Sierakowo - Kowalewo Pomorskie od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870 km oraz Odcinek II - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Kowalewo Pomorskie od km 5+700 do km 7+680 dł. 1,980 km”, numer referencyjny: ZDW.N4.361.27.2025, opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2025/BZP 00128971/01 z 04.03.2025 r. przez: Województwo Kujawsko – Pomorskie, plac Teatralny 2, 87100 Toruń w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy, ul. Dworcowa 80, 85-010 Bydgoszcz zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „ustawy Pzp” albo „PZP” albo „Pzp”. W dniu 28.05.2025 r. (zostało opublikowane na platformie zakupowej: https://platformazakupowa.pl/transakcja/1070971) Zamawiający poinformował wyborze oferty najkorzystniejszej Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp. K., Rogowo 23, 87-162 Lubicz zwany dalej:„Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp. K.” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta Colas Polska Sp. z o.o., ul. Nowa 49, 62-070 Palędzie zwany dalej: „Colas Polska Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. D n i a 02.06.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 28.05.2025 r. złożyła Colas Polska Sp. z o.o. Wnosił odwołanie od niezgodnych z przepisami Ustawy PZP czynności oraz zaniechań powyższego Zamawiającego, polegających na: 1) bezzasadnym wezwaniu wykonawcy, którego oferta została wybrana, tj. „Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W.” Sp. K. do złożenia wyjaśnień w zakresie braku ceny ofertowej dla pozycji kosztorysowej nr 56 „Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15”, zawartej w kosztorysie ofertowym tego wykonawcy dotyczącym: „Odcinek I - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Sierakowo - Kowalewo Pomorskie od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870 kmw”, oraz 2) niezgodnym z przepisami Ustawy PZP dokonaniu wyboru oferty powyższego wykonawcy „Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W.” Spółka Komandytowa z siedzibą w Rogowie, mimo że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona. Powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie art. 223 ust. 1, art. 223 ust. 2, art. 226 ust. 1 pkt 5), oraz art. 226 ust. 1 pkt 10) Ustawy PZP, poprzez: a) niezasadne wezwanie powyższego wykonawcy, tj. „Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W.” sp.k. do złożenia wyjaśnień dotyczących oferty, w zakresie braku ceny ofertowej dla pozycji nr 56 „Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15”, zawartej w kosztorysie ofertowym tego wykonawcy w zakresie: „Odcinek I - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Sierakowo - Kowalewo Pomorskie od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870 kmw”, podczas kiedy w niniejszej sprawie brak było podstaw do wzywania wskazywanego wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty w trybie art. 223 ust. 1 Ustawy PZP, oraz b) brak odrzucenia oferty wykonawcy „Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W.” sp.k. i dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy, mimo że oferta ta powinna zostać odrzucona. W związku z powyższym, wnosił o: nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty wykonawcy „Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W.” Spółka Komandytowa z siedzibą w Rogowie. Wnosił również o: zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania wywołanego niniejszym odwołaniem, w tym kosztów zastępstwa prawnego (procesowego) według norm przepisanych, oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. (Opis postępowania) Zamawiający prowadzi w niniejszej sprawie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odcinek I Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Sierakowo - Kowalewo Pomorskie od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870 km oraz Odcinek II - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Kowalewo Pomorskie od km 5+700 do km 7+680 dł. 1,980 km”. Numer referencyjny nadany w tej sprawie przez Zamawiającego to: ZDW.N4.361.27.2025.W ramach tego postępowania, Zamawiający dokonał wyboru oferty powyższego wykonawcy: „Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W.” Sp.k. z siedzibą w Rogowie, natomiast oferta Odwołującego została oceniona jako druga najkorzystniejsza. Wskazał, że Zamawiający w ramach powyższego Postępowania dopuścił się kilku opisanych w niniejszym odwołaniu naruszeń Ustawy PZP, co skutkowało niezasadnym wyborem oferty „Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W.” Sp.k. (Nieuzasadnione wezwanie wykonawcy, którego oferta została wybrana, do złożenia wyjaśnień dotyczących oferty) Pismem z dnia 19.05.2025 r., na podstawie art. 223 ust. 1 Ustawy PZP, Zamawiający wezwał powyższego wykonawcę, Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp.k., do złożenia wyjaśnień oferty dotyczącej „Odcinek I Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Sierakowo - Kowalewo Pomorskie od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870 kmw”,w zakresie braku ceny dla pozycji nr 56 „Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15”, zawartej w kosztorysie ofertowym tego wykonawcy. W pozycji nr 56 - Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 zamiast podania ceny wykonawca ten wpisał bowiem: „- zł” zarówno w kolumnie „Cena jedn. w zł”, jak i w kolumnie „Wartość robót w zł”. W tym miejscu należy podkreślić, że we wskazywanym piśmie z dnia 19 maja 2025 roku Zamawiający sam stwierdził, że wezwanie to nastąpiło w związku z brakiem wyceny omawianej wyżej pozycji kosztorysowej. Powyższy wykonawca w kosztorysie ofertowym załączonym do oferty nie wskazał bowiem ceny dla tej pozycji kosztorysowej. Taki błąd zawarty w kosztorysie ofertowym powinien skutkować odrzuceniem oferty wskazywanego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) lub pkt. 10) Ustawy PZP, a nie – wezwaniem tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 Ustawy PZP. Wskazywany art. 223 ust. 1 Ustawy PZP stanowi bowiem: „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści”. Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że niewskazanie żadnej ceny jednostkowej w kosztorysie ofertowym powinno skutkować odrzuceniem takiej oferty, a nie – wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący wskazuje również, że mimo iż Zamawiający w powyższym piśmie z 19.05.2025 r. nie zastosował art. 223 ust. 2, to niewątpliwie w niniejszej sprawie nie byłoby podstaw prawnych do zastosowania tego przepisu, ponieważ nie mieliśmy tu do czynienia z oczywistą omyłką pisarską, lub rachunkową, lub inną omyłką wskazaną w tym przepisie, albowiem wykonawca którego oferta została wybrana, nie wskazał jakiejkolwiek ceny jednostkowej dla powyższej pozycji kosztorysowej. W pisemnych wyjaśnieniach powyższego wykonawcy „Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W.” Sp.k.z 21.05.2025 r, które zostały uwzględnione przez Zamawiającego poprzez wybór oferty tego wykonawcy, wykonawca ten wskazał, że wpisał on w kosztorysie dla rzeczonej pozycji w ofercie dodatkowej wartość „0” i wycenił tę pozycję na wartość „0 zł”, jednak w wyniku błędnego formatowania pliku na którym sporządzał ten kosztorys, domyślnie ustawione było formatowanie powodujące, że zamiast wartości „0 zł” w kosztorysie ofertowym widoczna była treść „-„. Wykonawca ten wskazał, że powyższe jest spowodowane tym, iż Zamawiający w dokumentacji zamówienia udostępnił wykonawcom w elektronicznym formacie „.xlsx” (dokument programu „Microsoft Excel”), wzory dwóch kosztorysów ofertowych (dla każdego z dwóch odcinków w ramach Postępowania), w których domyślnie ustawione było formatowanie „księgowe”, gdzie zamiast „0,00” wyświetlany jest znak „-„. Jak twierdzi wykonawca w omawianym piśmie z 21.05.2025 r., fakt ten powodował, że zamieszczenie w formularzu ofertowym w powyższej pozycji kosztorysowej wartości „-„ zamiast „0 zł” jest uzasadnione. Nie sposób jednak zgodzić się z taką argumentacją wykonawcy „Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W.” Sp.k. (Złożenie wiążącego oświadczenia woli w ofercie wykonawcy) W świetle Rozdziału IX pkt II.3 Specyfikacji Warunków Zamówienia w ramach niniejszego Postępowania (dalej określanej również jako „SW Z”): „Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym”. Należy bowiem podkreślić, że w niniejszej sprawie powyższy kosztorys ofertowy nie został złożony na udostępnionym przez Zamawiającego pliku MS Excel, a w formacie pliku PDF, podpisanym kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę, którego oferta została wybrana. Wyłącznie ten dokument, podpisany przez wykonawcę, zawierał więc jego oświadczenie woli w zakresie oferty i kosztorysów ofertowych w ramach Postępowania, które powinno podlegać ocenie i być rozstrzygające. Jest to również zgodne z art. 63 ust. 2 Ustawy PZP, zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Złożenie oferty w powyższej formie jest więc wymagane przez SW Z, oraz przez Ustawę PZP i w takiej też formie złożona została wybrana oferta wraz z załącznikami, w tym również z kosztorysami ofertowymi dla dwóch odcinków w ramach postępowania. Niewątpliwie zatem, wyżej określone formularze kosztorysowe w formacie „.xlsx” (program Microsoft Excel) udostępnione przez Zamawiającego na stronie internetowej Postępowania, stanowiły jedynie wzory, a nie ostateczne dokumenty czy też pliki, które powinny zostać złożone wraz z ofertą w ramach Postepowania. Oferta powinna bowiem odpowiadać wszystkim wymaganiom wynikającym z SW Z, oraz z Ustawy PZP, a te akty przewidywały wyżej określoną formę. Ostateczna treść oferty wraz z załącznikami (w tym – kosztorysami), których treść, zupełność i poprawność powinna przed podpisaniem i złożeniem do Zamawiającego zostać szczegółowo sprawdzona przez wykonawcę, została natomiast złożona odrębnym dokumentem w wyżej opisanej formie. Omawiany plik w formacie „.xlsx”, udostępniony przez Zamawiającego na stronie internetowej Postępowania, stanowił natomiast jedynie wzór, szablon, oraz miał charakter pomocniczy dla sporządzenia właściwej oferty i kosztorysów ofertowych. Formatowanie tego pliku mogło w łatwy sposób zostać zmienione w trybie roboczym (po jego pobraniu w celu uzupełnienia) przed jego wydrukowaniem lub sporządzeniem z niego ostatecznego dokumentu w formacie PDF, który to ostateczny dokument dopiero ulegał podpisowi i złożeniu jako część oferty w postępowaniu. Odmienne formatowanie ustawione domyślnie w dokumencie w formacie „.xlsx”, nawet jeśli miało miejsce, to nie powinno usprawiedliwiać złożenia przez wykonawcę oferty o błędnej treści, tzn. niezawierającej ceny jednostkowej dla wszystkich pozycji kosztorysowych. Decydująca powinna bowiem być ostateczna treść złożonej oferty, a nie – roboczy plik udostępniony wykonawcom przez Zamawiającego. Od profesjonalnego wykonawcy niewątpliwie należy wymagać umiejętności posługiwania się funkcjami programu Microsoft Excel. Wykonawca powinien zweryfikować przed podpisaniem ostatecznej treści oferty, czy w dokumencie zawierającym pozycje kosztorysowe, podane są wszystkie ceny jednostkowe, zgodnie z wymogami określonymi w SW Z i wynikającymi z Ustawy PZP. To ten ostateczny dokument podpisany przez wykonawcę powinien mieć zatem dla Zamawiającego charakter wiążący i rozstrzygający, a nie – sposób formatowania w pliku udostępnionym przez Zamawiającego w dokumentach postępowania. Łatwość zmiany w powyższy sposób formatowania liczb w pliku w formacie „.xlsx”, na który powołuje się wykonawca „Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W.” Spółka Komandytowa z siedzibąw Rogowie, tak aby zamiast znaku „-„ na podpisywanym dokumencie widoczne było „0 zł”, przedstawia zawarty niżej fragment zrzutu ekranu, zawierający część obrazu pliku udostępnionego przez Zamawiającego. W tym celu w sekcji „liczba” w miejscu dodatkowo oznaczonym na potrzeby niniejszej sprawy czerwoną ramką, należy np. wybrać format pn. „walutowe”: /W tym miejscu odwołania wskazany wyżej zrzut ekranu/ Odwołujący ponownie podkreśla, że rozstrzygające dla oceny treści oferty złożonej przez powyższego wykonawcę w niniejszej sprawie, oraz załączonych do niej kosztorysów ofertowych, są dokumenty złożone przez wykonawcę i podpisane przez przedstawiciela wykonawcy, tj. Panią E.B., w formie wynikającej z SW Z i Ustawy PZP, ponieważ to te dokumenty zawierają oświadczenie woli wykonawcy. Takiego oświadczenia woli nie zawiera natomiast powyższy dokument roboczy udostępniony pomocniczo przez Zamawiającego w dokumentacji Postępowania. Należy więc uznać, że powyższa oferta wykonawcy nie zawierała ceny dla wszystkich pozycji kosztorysowych wymaganych przez SW Z, co powinno skutkować odrzuceniem tej oferty. (Niewskazanie ceny jednostkowej jako podstawa odrzucenia oferty) Jak podniesiono wyżej, niewskazanie wszystkich cen jednostkowych w kosztorysie ofertowym jest podstawą do odrzucenia oferty, ponieważ wykonawcy powinni zaoferować cenę dla całości przedmiotu zamówienia w ramach postępowania, w szczególności jeśli taki warunek przewiduje specyfikacja warunków zamówienia. Wykonawca, którego oferta została wybrana przez Zamawiającego, nie spełnia tego warunku. Brak ceny jednostkowej stanowi bowiem brak oświadczenia woli, będącą jednocześnie essentialia negotii, którego nie można poprawić jako oczywistej omyłki pisarskiej lub rachunkowej w oparciu o przepisy Ustawy PZP. Według pkt. X pkt. 1-3 SW Z:„1. Wykonawca podaje cenę brutto za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza ofertowego, obliczoną w oparciu o Kosztorysy ofertowe – załącznik nr 2.1 do SW Z odcinek I - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Sierakowo - Kowalewo Pomorskie od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870 km i załącznik nr 2.2 do SW Z odcinek II - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Kowalewo Pomorskie od km 5+700 do km 7+680 dł. 1,980 km. Każdy Wykonawca może zaproponować tylko jedną cenę i nie może jej zmienić. 2. Cena brutto będzie ceną kosztorysową. Kosztorysy ofertowe winne być wypełnione w każdej pozycji i podpisane przez Wykonawcę. Ceny jednostkowe oraz stawki określone przez Wykonawcę w ofercie nie będą podlegały zmianom w toku realizacji przedmiotu zamówienia. Na cenę składa się całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszystkie koszty związane z uzyskaniem przez Wykonawcę przychodu z tytułu wykonania niniejszego przedmiotu zamówienia. 3. Cena powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.”. W świetle natomiast art. 226 ust. 1 pkt 5) i pkt 10) Ustawy PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, oraz gdy zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Z takimi przesłankami odrzucenia oferty wykonawcy mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Powyższy wniosek o konieczności odrzucenia oferty wykonawcy w omawianej sytuacji potwierdza również ugruntowane orzecznictwo KIO, jak np.: 1) wyrok KIO z 09.09.2021 r., sygn. akt: KIO 2520/21, w którego uzasadnieniu czytamy:„W przypadku pozycji niewycenionych słusznie Zamawiający stwierdził, że taka poprawa nie jest możliwa. Zdaniem składu orzekającego Izby Odwołujący bezpodstawnie wywodzi, że w przypadku pozycji niewycenionych Zamawiający winien był wstawić w odpowiednich kolumnach kosztorysu ofertowego kwotę "0 zł". Izba w pełni popiera stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że pewnych korekt nie można było przeprowadzić samodzielnie, ponieważ brak w kosztorysie Wykonawcy analogicznych pozycji, które by to umożliwiały. Wezwanie do określenia cen jednostkowych oznaczałoby natomiast podjęcie z Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty, co stanowił naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Powołany przepis służy bowiem jedynie do wyjaśniania wątpliwości co do treści złożonego oświadczenia woli, nie zaś do uzupełniania oferty o te elementy, które powinna zawierać, lecz które nie zostały w niej przez wykonawcę zamieszczone. Celnie Zamawiający podkreślał, że by rozważać dokonanie określonych poprawek w treści oferty, treść ta musi istnieć. Trudno zaś za istniejącą treść oferty uznać rubryki kosztorysu niewypełnione w zakresie cen jednostkowych i wartości ogółem przez Wykonawcę. Brak podania jakiejkolwiek wartości liczbowej, należy uznać za brak wyceny, a nie za oferowanie przedmiotu zamówienia za 0 zł. Liczba zero jest wartością wymierną i wpisanie jej do kosztorysu stanowi wycenę, natomiast w przypadku oferty Odwołującego część rubryk nie została po prostu wypełniona, czyli wyceniona. Co do argumentacji Odwołującego, że w takim przypadku program kosztorysowy do podsumowania przyjmuje wartość zerową, to być może tak jest, ponieważ w zasadzie innej wartości wobec niewypełnienia rubryk nie może przyjąć, ale nie zmienia to faktu, że oferta nie zawiera ceny jednostkowej za dany element przedmiotu zamówienia, a nie że zawiera cenę 0 zł, taka bowiem treść oferty nie istnieje. Wpisanie do kosztorysu ofertowego Odwołującego przez Zamawiającego liczy 0 zł w miejsce niewypełnionych rubryk w istocie stanowiłoby dokonanie samodzielnej wyceny elementu przez Zamawiającego. Końcowo Izba podkreśla, że niezależnie od wielkości brakującej ceny jednostkowej dla kilku pozycji kosztorysu i wpływu wielkości tej na wartość oferty, jej brak stanowi istotny brak oświadczenia woli, który nie mieści się w dyspozycji art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a Odwołujący nie zaoferował całego zakresu rzeczowego świadczenia. W tym kontekście nie można również nie zauważyć, iż zasadniczo celem złożenia oferty jest uzyskanie wymiernej wartości pieniężnej za należycie wykonane prace, a nie oferowanie zamawiającemu wykonania części przedmiotu zamówienia bez wynagrodzenia”; 2) Podobnie KIO orzekła w wyroku z 03.11.2020 r. sygn. akt: KIO 2489/20, w którego uzasadnieniu czytamy m.in., że: „W rozpoznawanym przypadku odwołujący nie wycenił w ogóle pozycji 1 kosztorysu branży elektrycznej. W ocenie Izby, twierdzenie, że pozycja ta była wyceniona na 0 zł stanowi nieuprawnioną zmianę treści oferty. Jest to bowiem zmiana prowadząca do spowodowania, by brak wyceny został zastąpiony wyceną na konkretną kwotę 0 zł. Izba wskazuje, że tego rodzaju zmiana wykracza również poza przesłanki dopuszczalnej poprawy treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.”; 3) KIO w z 06.07.2020 r., sygn. akt: KIO 973/20 stwierdziła, że: „Według zapatrywania Izby - nie wpisanie przez Odwołującego w formularzu cenowym wszystkich cen jednostkowych netto nie mieści się w dyspozycji powołanego wyżej przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i nie można tej sytuacji uznać za inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (…) Wymaga wskazania, że ustawodawca przewidział jedynie dopuszczalność poprawienia omyłek, które są zwykle drobnymi pomyłkami (za słownikiem języka polskiego Wydawnictwa Naukowego PW N, tom III, str.359, wyd.2007),a nie przewidział poprawienia formularza cenowego poprzez dokonanie wpisania wszystkich wymaganych treścią SIW Z cen jednostkowych, które mają opisane na gruncie SIW Z znaczenie w zakresie tego co zawierają jako elementy kosztowe, a także w jaki sposób będzie następowało rozliczenie sukcesywnej dostawy pomiędzy stronami. (…) Niezależnie od powyższego, Izba stanęła na stanowisku, że dokonanie poprawienia dopisania cen jednostkowych netto spowoduje istotną zmianę treści oferty polegającą na tym, że pierwotnie oferta nie zawierała essentialia negotii, a wskutek uzupełnienia cen jednostkowych netto powstała nowa treść oferty”. Zamawiający w dniu 03.06.2025 r. (zostało opublikowane na platformie zakupowej: https://platformazakupowa.pl/transakcja/1070971) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 05.06.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp. K.zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W dniu 27.06.2025 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożonych zostało 7 ofert. Zgodnie z zapisem SW Z Rozdział II ust. 2, Zamawiający wyłonił trzech Wykonawców, których oferty otrzymały najkorzystniejszy bilans punktowy i skierował zaproszenie do wybranych Wykonawców do negocjacji. Po przeprowadzeniu negocjacji, w dniu 06.05.2025 r. Zamawiający skierował zaproszenie do Wykonawców do złożenia ofert dodatkowych, załączając kosztorysy ofertowe do uzupełnienia. W dniu 13.05.2025 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, która to czynność została unieważniona w dniu 14.05.2025 r. Pismem z dnia 19.05.2025 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp.k. do wyjaśnienia treści oferty w zakresie braku wyceny pozycji nr 56 - Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 w kosztorysie oferty dodatkowej załącznik nr 2.1 Odcinek I - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Sierakowo Kowalewo Pomorskie od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870 km. W pozycji nr 56 zamiast podania ceny wpisano: „- zł” zarówno w kolumnie „Cena jedn. w zł”, jak i w kolumnie „Wartość robót w zł”. W dniu 22.05.2025 r. Wykonawca złożył wyjaśnienia wskazując powód pojawienia się zapisu „- zł”. Po analizie złożonych wyjaśnień, Zamawiający w dniu 28.05.2025 r. dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej wybierając ofertę Wykonawcy Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp.k. Odwołujący w dniu 02.06.2025 r. wniósł odwołanie kwestionując czynności dokonane przez Zamawiającego w toku postępowania. W zakresie zarzutu dotyczącego braku wyceny pozycji kosztorysowej oraz wezwania do wyjaśnienia treści oferty art. 223 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp.k. do wyjaśnienia treści oferty w zakresie pozycji nr 56 kosztorysu, jest bezzasadny. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp: W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zatem w toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać, a w niektórych przypadkach jest wręcz zobowiązany do żądania od Wykonawców złożenia wyjaśnień, których celem jest uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty, które są nieprecyzyjne, niejasne, dwuznaczne, budzą wątpliwości interpretacyjne, tak aby możliwa była ocena, czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez Zamawiającego. Należy zaznaczyć, że Zamawiający przekazał wraz z zaproszeniem do złożenia oferty dodatkowej Kosztorysy ofertowe, z ustawionym formatowaniem księgowym – bez jakichkolwiek wpisanych wartości (komórki były puste). Wykonawca był zobowiązany do wypełnienia przesłanego Kosztorysu ofertowego. Dostrzegając nie tyle brak ceny jednostkowej oraz podania wartości liczbowej co wpisanie znaku „-” w pozycji 56 kosztorysu ofertowego (załącznik nr 2.1 do SW Z), Zamawiający uznał, że zachodzi wątpliwość co do intencji Wykonawcy, dlatego zwrócił się o wyjaśnienia zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Wyjaśnienia Wykonawcy Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp.k. z dnia 21 maja 2025 r. jednoznacznie potwierdziły, że wartość tej pozycji została wyceniona na 0 zł, a widoczny znak „– zł” wynikał z domyślnego formatowania księgowego komórek w pliku Excel, dostarczonym przez samego Zamawiającego. Zastosowane formatowanie „księgowe” wyświetla wartość „0” jako „- zł”, co nie stanowi braku wyceny i nie ma wpływu na oświadczenie woli Wykonawcy. Poniżej Zamawiający przedstawia zestawienie sposobu wyświetlania w Excel komórek w przypadku rodzaju formatowania i wpisania cyfry „0”: Formatowanie komórek "Księgowe" Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 Formatowanie komórek "Walutowe" 56 D-08.01.01b Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 Formatowanie komórek "Liczbowe" 56 D-08.01.01b Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 56 D-08.01.01b m³ 36,00 - zł - zł m³ 36,00 0,00 zł 0,00 zł m³ 36,00 0,00 0,00 W przypadku, gdy komórka byłaby pusta (niewypełniona), wiersz wyglądałby jak niżej: Formatowanie komórek "Księgowe" - komórka pusta 56 D-08.01.01b Ławy 36,00 m³ betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 Tak też wyglądały kosztorysy ofertowe przekazane przez Zamawiającego Wykonawcom wraz z zaproszeniem do złożenia oferty dodatkowej – komórki były puste. Reasumując, formatowanie komórek Kosztorysów ofertowych, przekazanych Wykonawcom przez Zamawiającego ustawione zostało na "Księgowe" gdzie zamiast „0,00" wyświetlany jest znak "- zł" po wpisaniu wartości „0” zł. Ponadto, Wykonawca Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp.k. jednoznacznie wskazał: 1) że pozycja nr 56 została świadomie wyceniona na 0 zł. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 września 2022 roku sygn. akt KIO 2480/22 Wykonawca dążąc do złożenia najkorzystniejszej cenowo oferty w postępowaniu ma również prawo wziąć ten koszt „na siebie”, 2) że kalkulacja uwzględnia posiadane materiały i zasoby (np. cement, woda, energia z fotowoltaiki), 3) oraz że transport i wykonanie ław zostało ujęte w innych pozycjach kosztorysu. Wykonawca złożył szczegółowe uzasadnienie kalkulacji tej pozycji (wykorzystanie materiałów z magazynu, produkcja betonu we własnym zakresie, odnawialne źródła energii), co nie tylko potwierdza realność wyceny „0 zł”, ale także wskazuje na konkurencyjność oferty. Wyrok KIO z 09.08.2022 r. sygn. akt: KIO 1905/22 jednoznacznie potwierdza, iżw postępowaniu, którego przedmiotem są roboty budowlane, wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy a podane w kosztorysach ceny jednostkowe mają podstawowe znaczenie, gdyż stanowią treść zobowiązania wykonawcy. Nie można jednak z tego wywodzić zakazu możliwości zakwalifikowania pominięcia w poszczególnych pozycjach kosztorysu ceny jednostkowej oraz wartości, jako omyłki, ani też braku możliwości zaoferowania ceny jednostkowej w poszczególnych pozycjach w wysokości 0,00 zł. Taka praktyka ma miejsce w wielu postępowaniach o udzielenie zamówienia, w których przedmiotem są roboty budowlane. Pominięcia te - jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie Izby, np. KIO/UZP 1324/09 - następują częstokroć z powodu przeoczenia, skutkiem uwarunkowań technicznych programu komputerowego wykorzystywanego przez wykonawcę lub ujęcia wartości jednej pozycji w cenie innej pozycji z nią związanej. Każda ze wskazanych sytuacji może mieć charakter omyłki, podlegającej ocenie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. W tym stanie faktycznym w 12 pozycjach kosztorysu ofertowego w kolumnie „cena” i „wartość” wpisano „0,00”. A ponieważ „poprawienie innych omyłek może nastąpić w wyniku prowadzenia z wykonawcą wyjaśnień w trybie art. 223 ustawy Pzp, a tym samym wezwanie to może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one popełnione, a także czy i w jaki sposób mogą zostać poprawione” (tak np. Jaworska, Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Warszawa 2021) zastosowanie procedury wyjaśnień w odniesieniu do pozycji, dla których w kosztorysie ofertowym podano „0,00” zł, było jak najbardziej prawidłowe. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, wezwanie nie dotyczyło uzupełnienia oferty ani zmiany jej treści, lecz jedynie wyjaśnienia wątpliwości interpretacyjnych wynikających z formy prezentacji wartości „0 zł”. Takie działanie Zamawiającego było w pełni dopuszczalne i zasadne. W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 Pzp W pierwszej kolejności należy zauważyć, że tak istotna czynność Zamawiającego, jaką jest odrzucenie oferty, w przypadku art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, może być podjęta wyłącznie wtedy, gdy zachodzi niewątpliwa i jednoznaczna niezgodność treści oferty z treścią SW Z. Tym samym niezgodność ta musi wynikać wprost z zapisów SW Z i nie może być domniemywana. W wyroku z 22.04.2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 496/10) KIO potwierdziła, że: „Wskazanie i wpisanie w danej pozycji kwoty „0 zł" jest jej wyceną. „0" jest liczbą występującą w matematyce europejskiej co najmniej od średniowiecza, uznawaną za liczbę rzeczywistą, całkowitą i wymierną. Symbolowi „0" przypisana jest więc konkretna wartość liczbowa. Wskazanie kwoty „0 zł" stanowi więc wycenę danej pozycji w przeciwieństwie do braku podania jakiejkolwiek wartości liczbowej, który należałoby uznać za brak wyceny, czyli podając kwotę „0 zł" wykonawca wskazał jaką wartość dla niego przedstawia. Wskazanie, iż jest to wartość granicznie niska, tzn. poinformowanie, iż dany element jest - mówiąc potocznie - bezwartościowy, jak najbardziej stanowi jego wycenę, a liczba „0" przyporządkowana do jednostek pieniężnych, w których wycena została dokonana, taki wynik wyceny wyraża i obrazuje.” W przypadku pozycji 56 Kosztorysu ofertowego nie mamy do czynienia z brakiem oświadczenia woli, lecz z jego wyrażeniem – zaoferowaniem wykonania elementu robót bez osobnego wynagrodzenia, przy jednoczesnym zapewnieniu, że zakres prac został uwzględniony w pozostałych pozycjach. Tym samym Odwołujący błędnie utożsamia znak graficzny „-” z brakiem wyceny, podczas gdy jest to jedynie efekt sposobu prezentacji danych w Excelu przy określonym formatowaniu. W tym miejscu należy wskazać, że również zarzut błędu w obliczeniu ceny jest niezasadny. Pozycja 56 została wyceniona – na 0 zł. Nie doszło więc do pominięcia tej pozycji czy jakiegokolwiek braku oświadczenia woli w rozumieniu art. 66 §1 k.c. i art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 ustawy Pzp. Ponadto należy zauważyć, iż w sytuacji, gdy Zamawiający nie zakazuje w SW Z wyceny na poziomie „0 zł”, brak jest podstaw do uznania takiej oferty za niezgodną z treścią SW Z, czy zawierającą błąd w obliczeniu ceny. Reasumując, wbrew twierdzeniom Odwołującego – nie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty Wykonawcy Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp.k. na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 lub 10 Pzp, ponieważ: 1) oferta nie jest sprzeczna z treścią SWZ, 2) oferta nie zawiera błędu w obliczeniu ceny, 3) oferta zawiera wycenę wszystkich elementów. Podkreślił, że: 1) SW Z nie zawiera zapisów zakazujących wyceny pozycji na „0 zł”, lub zapisów wskazujących, że w takim przypadku oferta Wykonawcy zostanie odrzucona, 2) cena jednostkowa „0 zł” została skutecznie wpisana, choć graficznie przedstawiona została jako „– zł” w związku z sposobem formatowania komórek (co zostało wyjaśnione w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp), 3) wartość ta nie wpływa na całkowitą wartość oferty ani na jej porównywalność z innymi ofertami. Ponadto, Odwołujący błędnie utożsamia treść pliku PDF z „ostateczną treścią oświadczenia woli” Wykonawcy. W tym miejscu koniecznym jest zaznaczenie, że: 1) dokument PDF był generowany z edytowalnego pliku Excel, który został przekazany przez Zamawiającego, a różnice w ujawnieniu kwoty „0 zł” wynikające z formatowania („– zł” zamiast 0,00 zł) są czysto graficzne, 2) Wykonawca nie pominął pozycji – wpisał jej wartość jako „0 zł”, którą Excel graficznie przedstawił jako „– zł”, 3) istnieje logiczna wartość przypisana do pozycji (0 zł), co zostało wyjaśnione bez zmiany treści oferty. Podsumowując, Zamawiający działał zgodnie z prawem wzywając Wykonawcę do wyjaśnień zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. W żaden sposób nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 lub ust. 10 ustawy Pzp oraz nie naruszył zasad uczciwej konkurencji ani równego traktowania Wykonawców. W dniu 30.06.2025 r. (e-mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie art. 534 Pzp w zw. z art. 535 Pzp wnosił o: Przeprowadzenie eksperymentu procesowego polegającego na przykładowym wpisaniu danych liczbowych do formularzy w formacie „*.xls” Zamawiającego celem wykazania następujących faktów: a) automatycznego wpisywania wartości „ – zł” w przypadku wpisania liczby 0; b) domyślnego ustawienia formatu plików „*.xls” Zamawiającego na opcji zapisu liczb „księgowe”. I. Zarzuty Odwołującego dotyczące niezasadnego wezwania ZDB Rogowo do złożenia wyjaśnień dotyczących oferty Tezy główne: ▪ Brak wykazania ceny oznacza pozycję pustą, tj. niezawierającą żadnej wartości. W formacie Excel wartość pusta wizualizuje się jako /w tym miejscu pusta rubryka/ ▪ Używanie przez Zamawiającego formularzy elektronicznych wymaga stosowania zasad języka komputerowego do wykładni oświadczeń woli, tj. użycie formatu komórek Excel „Księgowe” przy wpisaniu wartości „0,00 zł” wizualizują ją jako /w tym miejscu – zł/ ▪ Odwołujący podaje nieprawdziwe informacje jakoby ZDB Rogowo wskazało Zamawiającemu, że w wyniku błędnego formatowania pliku Excel zamiast „0 zł” wpisano „-zł”. ZDB Rogowo nigdzie nie stwierdziło, że coś „błędnie wpisało”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że pismem z 19.05.2025 r., wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień oferty w zakresie braku ceny dla pozycji nr 56 „Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15”, co de facto sugeruje rzekomą wiedzę Zamawiającego o braku ceny w tej pozycji. 1. Treść wezwania Zamawiającego ➢ Odwołujący niesłusznie wskazuje, że Zamawiający sam stwierdził i przesądził, że: „wezwanie Przystępującego nastąpiło w związku z brakiem wyceny omawianej wyżej pozycji kosztorysowej”. W dalszej części pisma Zamawiającego podano, że Przystępujący zamiast podania ceny wpisał „- zł”, w związku z powyższym Zamawiający wezwał „do złożenia wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji i wskazanej ceny dla pozycji” (a nie jej braku). Takie działania Zamawiającego było całkowicie uzasadnione i zgodne z art. 223 ust. 1 Pzp. ➢ Odwołujący niesłusznie wskazuje, że: „wykonawca ten wskazał, że wpisał on w kosztorysie dla rzeczonej pozycji w ofercie dodatkowej wartość „0” i wycenił tę pozycję na wartość „0 zł”, jednak w wyniku błędnego formatowania pliku na którym sporządzał ten kosztorys, domyślnie ustawione było formatowanie powodujące, że zamiast wartości „0 zł” w kosztorysie ofertowym widoczna była treść „-„ W wyjaśnieniach z 21.06.2025r., Przystępujący nigdzie nie użył zwrotu o jakimkolwiek błędnym formatowaniu pliku, a wręcz przeciwnie posłużył się stwierdzeniem: W przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z omyłką ale z graficznym sposobem prezentacji danych, co nie powinno wzbudzać kontrowersji odnośnie sposobu zaoferowanej ceny. Użyty do przygotowania oferty plik Excel został ściągnięty i wypełniony przez Przystępującego w formie i z zachowaniem wszystkich ustawień Zamawiającego. Jeżeli Zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołanie nie stwierdził błędu w pliku to tym bardziej Przystępujący nie kwestionuje formatowania pliku Excel przez Zamawiającego. 2. Wystosowanie wezwania na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp powinien być rozpatrywany w kategoriach uprawnień zamawiającego, a więc prawa zamawiającego do żądania wyjaśnień, połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień w celu wypełnienia obowiązku przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób staranny i należyty. Zamawiający, korzystając z tego uprawnienia, wyjaśnia treść złożonej oferty. Celem wyjaśnienia treści złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści złożonej oferty pozwoli zamawiającemu dokonać należytego badania i oceny złożonej oferty. Wyjaśnienia muszą ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w złożonej ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. Zamawiający powziął uzasadnione wątpliwości, jak należy rozumieć wpisanie w pozycji kosztorysowej „- zł”, gdyż: ➢ Przystępujący nie pominął w kosztorysie wyceny pozycji nr 56 „Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15”, to znaczy nie zostawił tego pola pustego, bez jakiegokolwiek wpisu, co jednoznacznie kwalifikowałoby się jako pominięcie wyceny (brak części treści oferty) nie podlegające uzupełnieniu; ➢ W pozycji nr 56 nie figurowała wartość „0 zł”, tylko „-zł”; ➢ Przystępujący nie użył oznaczenia graficznego lub słownego, które jednoznacznie wskazywałoby na brak wyceny, np. n/a lub nie dotyczy, Wyjaśnienia, w przeciwieństwie do uzupełnienia czy też poprawienia, mają na celu ustalenie rzeczywistej treści dokumentu czy też oświadczenia. Wyjaśnianie treści oferty polega na udzieleniu odpowiedzi na pytanie "dlaczego tak jest jak wykonawca postanowił w treści", a nie na przedłożeniu nowych dokumentów o nowej treści /Wyrok KIO 15.02.2024 r., sygn. akt: 277/24/. W odniesieniu do "oferty" w doktrynie zamówień publicznych podnosi się, że można ją rozumieć dwojako - jako ofertę sensu largo (tj. wszystkie dokumenty składane wraz z ofertą) oraz jako ofertę sensu stricto - tj. oświadczenie woli (zobowiązanie) Wykonawcy odnoszące się do wykonania zamówienia na określonych w ofercie warunkach, co do których stosuje się rygor, o jakim mowa w art. 223 ust. 1 PZP (zakaz negocjacji lub zmiany treści oferty). Pojęcie oferty sensu stricto należy przy tym odczytywać w świetle art. 66 § 1 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Chodzi zatem o ścisłe oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do wykonania zamówienia na określonych warunkach, w tym cenie i terminie. Punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu . W związku z tym treść oświadczenia woli podlega wykładni/interpretacji, co wiąże się z koniecznością wyjaśnienia faktycznej woli składającego oświadczenie. Odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów, jeżeli Zamawiający miał wątpliwość co do zastosowanych znaków graficznych, tj. „ – zł” to był w pełni uprawniony do wezwania Przystępującego w trybie art. 223 ust. 1 Pzp do wyjaśnienia tej kwestii. II. Brak odrzucenia oferty Przystępującego Tezy główne: ▪ Na oficjalnej stronie Microsoft odniesiono się do wyświetlania wartości pieniężnych, gdzie stwierdzono, że format walutowy, jak i księgowy może być używany do poprawnego wyświetlania wartości pieniężnych. ▪ Formularz ofertowy został sporządzony w Excelu, który pracuje na liczbach. Formatowanie w Excel polega na zmianie wyglądu wartości wpisanych do komórek, a nie ich wartości. ▪ Ocena oferty Przystępującego w zakresie wskazania wartości „-zł” powinna być odniesiona do standardu zapisu liczb wyłącznie jako kwestia edytorska, a nie brak wyceny. ▪ Posługiwaniem się Excelem oznacza zgodę na zasady zapisu i prezentacji danych liczbowych wynikających z tego programu. ▪ Zamawiający domyślnie ustawił format „Księgowy” zapisu danych. ▪ Wykonawca miał obowiązek użycia formularzy kosztorysowych przygotowanych przez Zamawiającego w takiej udostępnionej przez Zamawiającego. ▪ Wykonawca nie jest uprawniony do zmiany formatu lub ustawień domyślnie przyjętych przez Zamawiającego. Wywody Odwołującego zawarte w punktach II i III odwołania skupiają się na sposobie zapisu i interpretacji ujęcia pozycji nr 56 kosztorysu w formie „-zł”. Z tego względu niniejszy punkt dla zachowania ciągłości logicznej stanowi odpowiedź na zarzuty odwołania z punktu II i III. 1. Zasady zapisu liczb w programie Excel Na wstępie należy podkreślić kluczową dla niniejszej sprawy kwestię, a mianowicie formatowanie liczb w Excelu. To czego dotyczy odwołanie to faktycznie „Formatowanie liczb”. Excel przechowuje wartości liczbowe. Bez względu na liczbę wyświetlanych cyfr Excel przechowuje liczby o dokładności do 15 cyfr. Jeśli liczba zawiera więcej niż 15 cyfr znaczących, Excel zaokrągla pozostałe miejsca zera. Excel przechowuje liczby jako dane numeryczne nawet wówczas, jeśli do komórek zawierających te liczby został użyty format Tekst. W związku z tym używane jest formatowanie, które polega na zmianie wyglądu wartości wpisanych do komórek, a nie ich wartości. Excel oferuje bogatą gamę opcji formatowania. /John Walkenbach Microsoft Excel 2016 PL Biblia, wydawnictwo Helion/.Formatowanie służy wyłącznie do tego, aby zapis był czytelniejszy. Microsoft Excel to bardzo rozbudowane narzędzie pozwalające organizować pracę na danych liczbowych w arkuszach kalkulacyjnych, a także na wykresach. Excel oferuje rozbudowane funkcje statystyczne, finansowe, logiczne i wyszukiwania. Pozwala prowadzić rozliczenia finansowe, sprawozdanie z przychodów i wydatków, itd. Posługiwanie się zaawansowanymi narzędziami informatycznymi do operacji liczbowych oznacza, że korzystający z nich nie mogą kwestionować modelu prezentacji danych, np. zaokrąglenia, symbole graficzne walut lub wartości liczbowych. Używając arkuszy kalkulacyjnych takich jak, np. Excel Zamawiający akceptuje występujące w nich funkcjonalności, zasady zapisu i prezentacji danych liczbowych, graficzne odwzorowania wartości liczbowych/pieniężnych, np. widok waluty jako „zł”, „Eur”. Znaki rozpoznawane są jako liczby w zależności od wybranej opcji, ale nie zmienia to ich wartości, a jedynie wygląd lub forma prezentacji ulega zmianie. Podobnie jak sposób wyrównywania np. do lewej lub prawej. Z tego względu aby wyświetlić liczby jako walutę, można zastosować format walutowy lub format księgowy. / /John Walkenbach Microsoft Excel 2016 PL Biblia, wydawnictwo Helion/ 2. Standard zapisu danych przyjęty przez Zamawiającego. Zamawiający udostępnił Wykonawcom w elektronicznym formacie „xlsx” dokument nazwany jako Załącznik nr 2.1. Kosztorys Oferty dodatkowej. Zgodnie z warunkami wskazanymi w rozdziale X pkt. 1 - Opis sposobu obliczenia ceny: „Wykonawca podaje cenę brutto za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza ofertowego, obliczoną w oparciu o Kosztorysy ofertowe – załącznik nr 2.1 do SWZ”. Oznacza to, że Wykonawca miał obowiązek użycia formularzy kosztorysowych przygotowanych przez Zamawiającego w formacie elektronicznym do wpisania cen w poszczególnych pozycjach kosztorysu, co de facto zostało przez Wykonawcę uczynione. Z drugiej strony posługiwanie się określonym środowiskiem informatyczny w postaci programu komputerowego stanowi zgodę na wspólne rozumienie języka i standardu, którym się dany program posługuje. Zamawiający nie sprecyzował w treści SW Z, jakie znaki graficzne mogą być użyte, np. dopuszcza się wyłącznie format liczbowy używany w notacji matematycznej albo tylko format walutowy. W przypadku posługiwania się systemami informatycznymi należy odróżnić odwzorowanie graficzne, np. − , €, zł, które istnieje w danym oprogramowaniu (tutaj MS Excel) od wartości logicznej przypisanej temu znakowi. Innymi słowy Ms Excel z opcją „wartości księgowe”, ustawioną przez Zamawiającego, znakowi graficznemu „-zł” przypisuje wartość „0 zł”. Wynika to z faktu, że formatowanie liczb w programie Ms Excel pozwala na zmianę sposobu wyświetlania liczb lub wartości w komórkach bez wpływu na ich rzeczywistą wartość. Format księgowy ma na celu przekonwertować liczby na waluty, co oznacza, że liczba “0 zł” ma format “− zł”, a zatem format księgowy nie wyświetla cyfry 0, zamiast tego wstawia znak „−”. Nadal jednak wartość logiczna i pieniężna wpisana przez Wykonawcę „−zł” odpowiada wartości „0 zł”. 3. Przygotowanie formularzy ofertowych przez Zamawiającego Wykonawca poniżej prezentuje zestawienie widoków liczb (sposobu ich wyświetlania), który jest kontrolowany w Excelu poprzez formatowanie komórek. W naszym przypadku formatowanie komórek ustawione zostało na "Księgowe" gdzie zamiast „0,00" wyświetlany jest znak "- zł". Formatowanie komórek „Księgowe" było już ustawione w kosztorysie „Załącznik nr 2.1. Kosztorys Oferty dodatkowej DW554 Odcinek I Kowalewo - Sierakowo.xlsx", który został udostępniony przez Zamawiającego jako załącznik do zaproszenia do negocjacji. Formatowanie komórek "Księgowe" 56 D-08.01.01b Ławy betonowe z m³ oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 36,00 - zł - zł Formatowanie komórek "Walutowe" 56 D-08.01.01b Ławy betonowe z m³ 36,00 0,00 zł 0,00 zł oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 Formatowanie komórek "Liczbowe" 56 DŁawy betonowe z m³ 36,00 0,00 0,00 08.01.01b oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 W przypadku gdy komórka byłaby pusta (niewypełniona), wiersz wyglądałby jak niżej: Formatowanie komórek "Księgowe" - komórka pusta 56 D-08.01.01b Ławy m³ 36,00 betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 Poniżej grafika obrazuje, że kolumna cena jednostkowa w zł oznacza, że dane zawarte w tej kolumnie są ceną określoną w PLN, bo tak wiążąco określił to Zamawiający. W związku z tym każda wartość, która tam się znajduje jest ceną w PLN. Wynika to z faktu wskazanego w pkt. 1 powyżej „zasady zapisu liczb w programie Excel”, gdyż bez tego mielibyśmy tylko i wyłącznie wartości matematyczne w formie liczb. Excel używa w formacie „księgowym” wartości „-zł” jako równoważnika „0 zł”. Zamawiający nie mógł stwierdzić, że Przystępujący pominął w wycenie pozycję nr 56, gdyż w przypadku pominięcia wyglądałaby ona następująco: Tymczasem powyższa pozycja wyglądała następująco: Zamawiający działa jako instytucja publiczna, której celem jest zapewnienie przejrzystości i uczciwej konkurencji a nie zaś stosowanie wybiegów mających na celu „złapanie” wykonawcy na błędzie. Z tego względu Zamawiający był w pełni uprawniony do wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień, aby móc w pełni obiektywnie i na podstawie pełnej wiedzy, a nie domniemań podjąć decyzję o wyborze lub odrzuceniu oferty wykonawcy. Takie działanie jest zgodne z zasadą przejrzystości wyrażoną w art. 16 Pzp. Ponadto Zamawiający wzywając „do złożenia wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji i wskazanej ceny dla pozycji”, nie przyjął pozycji nr 56 kosztorysu jako „pustej”, „niewycenionej”, ale oczekiwał od Przystępującego wyraźnego oświadczenia czy i dlaczego ta pozycja została wyceniona na „0 zł” czyli „-zł”, co Przystępujący uzasadnił składając wyjaśnienia. Na Zamawiającym ciąży, wynikający z przepisów PZP, obowiązek takiego skonstruowania dokumentacji zamówienia, aby była ona klarowna, precyzyjna i jednoznaczna. Dokumentacja Postępowania, w tym załączone wzory dokumentów, powinny być jasne i jednoznaczne - tak, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności, nieporozumień, dywagacji i domysłów ze strony wykonawców. Z orzecznictwa KIO wynika, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SW Z należy rozpatrywać na korzyść wykonawców. Reguła ta wynika z prawniczej paremii »in dubiocontra proferentem« znaczącej w języku polskim »wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Zapisy w SW Z muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców. Oznacza to, że Wykonawca miał obowiązek użycia formularzy kosztorysowych przygotowanych przez Zamawiającego w formacie elektronicznym do wpisania cen w poszczególnych pozycjach kosztorysu, co de facto zostało przez Wykonawcę uczynione. Sama możliwość przyjęcia wartości 0 zł nie jest kwestionowana, gdyż treść SW Z,w szczególności rozdział IX dotyczący sporządzenia oferty, nie wymaga od Wykonawcy dokonania wyceny pozycji kosztorysowych w minimalnej kwocie 0,01 zł. Możliwość wyceny na 0 zł została potwierdzona w orzecznictwie KIO, z którego wynika, że jeżeli w SW Z zamawiający: ➢nie zakazał wyceny pozycji na 0 zł, ➢nie nakazał stosowania do wyceny wyłącznie cen dodatnich, ➢ nie zastrzegł, że wycena danej pozycji na 0 zł skutkować będzie odrzuceniem oferty, to nie można stwierdzić, że oferta Wykonawcy, w której w jednej z pozycji kosztorysu wpisano kwotę 0 zł jest niezgodna z SW Z albo zawiera błąd w obliczeniu ceny. / Wyrok KIO z 25.02.2019 r., sygn. akt: KIO 259/19/. Ponadto w orzecznictwie /Np. w wyroku KIO z 22.04.2010 r., KIO/UZP 496/10/wskazuje się również, że wpisanie w danej pozycji kwoty "0 zł" jest jej wyceną. "0" jest liczbą występującą w matematyce europejskiej co najmniej od średniowiecza, uznawaną za liczbę rzeczywistą, całkowitą i wymierną. Symbolowi "0" przypisana jest więc konkretna wartość liczbowa. Wskazanie kwoty "0 zł" stanowi więc wycenę danej pozycji. 4. Możliwość zmiany przez Przystępującego zapisu w standardzie księgowym ustalonego przez Zamawiającego Wykonawca nie jest uprawniony do zmiany formatu lub ustawień domyślnie przyjętych przez Zamawiającego. Wskutek uwarunkowań technicznych programu komputerowego MS Excel wykorzystywanego przez Zamawiającego, wpis „ 0 zł” został przekonwertowany przez program na „−zł„. Wykonawca ma zastosować się do dokumentów udostępnionych przez Zamawiającego, tym bardziej że przyjęcie określonego formatu ma znaczenie dla sposobu prezentacji kosztorysu. Wynika to z faktu, że: Formaty walutowe – są używane dla ogólnych wartości pieniężnych. Do wyrównywania przecinków w jednej kolumnie używa się formatów księgowych. Formaty księgowe – symbole waluty i przecinek dziesiętny są wyrównywane w jednej kolumnie. Użycie formatowania „Księgowe” lub „Walutowe” nie jest operacją dowolną lub przypadkową. Oznacza przyjęcie bardzo określonego sposobu prezentacji danych. W związku z tym Wykonawca nie pominął pozycji 56 kosztorysu skoro pozycja ta została ujęta w ofercie – znajduje się w kosztorysie. Wynika z tego, że Wykonawca zaoferował realizację całego przedmiotu zamówienia, zgodnie z opisem dokonanym przez zamawiającego. Cena oferty nie uległa zmianie, nie ma niezgodności pomiędzy kosztorysem a ofertą Wykonawcy. Wartość oferty Wykonawcy przed wpisaniem w poz. 56 zamiast wartości „−” kwotę „0 zł”, nie powoduje żadnych korekt lub zmian. Zastosowanie się przez Wykonawcę do dokumentów przygotowanych przez Zamawiającego nie może powodować dla Wykonawcy negatywnych konsekwencji. Z treści poniższej grafiki widać, że format „Księgowe” zawiera dwa miejsca dziesiętne oraz symbol „zł” oraz brak jest wartości ujemnych podlegających formatowaniu. /W tym miejscu pisma stosowna grafika/ Użycie formatu „Walutowe”, zawiera definicję liczb ujemnych, których użycie byłoby niedopuszczalne, gdyż cena jest wartością dodatnią. Niemniej jednak opcja „walutowe” pozwala na formatowanie liczb ujemnych. /W tym miejscu pisma stosowna grafika/ Ocena oferty Przystępującego w zakresie wskazania wartości „-zł” powinna być odniesiona do standardu zapisu liczb wyłącznie jako kwestia edytorska. Odwołujący zakłada, że Przystępujący miał obowiązek stosowania standardu walutowego formatowania liczb w arkuszu Excel udostępnionego przez Zamawiającego lub co najmniej przekonwertowania go do formatu PDF z wartościami liczbowymi. Zamawiający nie określił w treści SW Z formatu prezentacji danych z kosztorysu, tj. czy mają to być wartości w formacie księgowym czy tylko z użyciem liczb (zapis ściśle matematyczny). Arkusze kalkulacyjne takie jak Excel są podstawą w działalności operacyjnej wymagającej analizy i operacji na danych liczbowych i powszechnie używane są do przygotowywania wycen i kosztorysów. W przeciwnym razie, gdyby Zamawiający nie akceptował programu Excel i jego struktury prezentacji danych powinien jasno sprecyzować swoje wymagania w treści SW Z. Wprowadzenie przez Zamawiającego w udostępnionym przez niego formularzu kosztorysu formatowania komórek ustawionego na "Księgowe" było sygnałem dla Przystępującego, że Zamawiający akceptuje taki format prezentacji danych lub co najmniej nie zakazuje jego użycia. Odwołujący przyjmuje, że powinien być używany format „walutowy”, który wartość 0 przedstawia jako „0 zł”. Nie wiadomo przy tym na jakiej podstawie Odwołujący wyklucza inne powszechnie używane oznaczenia wartości liczbowych/pieniężnych lub daje prym formatowi „walutowemu”. Odwołujący jest niespójny w swoich twierdzeniach, gdyż z jednej strony stwierdza, że omawiany plik w formacie „.xlsx”, udostępniony przez Zamawiającego na stronie internetowej Postępowania, stanowił jedynie wzór, szablon, oraz miał charakter pomocniczy dla sporządzenia właściwej oferty i kosztorysów ofertowych, z drugiej strony do sugeruje, że Przystępujący powinien zmienić format liczb na „walutowy” umożliwiający pokazanie wartości „0 zł”, a więc Przystępujący nadal korzystałby z funkcjonalności arkusza Excel, zmieniając jedynie format prezentacji liczb, ale nie ich rzeczywistą logiczną wartość. Na oficjalnej stronie Microsoft odniesiono się do wyświetlania wartości pieniężnych, gdzie stwierdzono, że format walutowy, jak i księgowy może być używany do poprawnego wyświetlania wartości pieniężnych. /https://support.microsoft.com/pl-pl/office/formatowanie-liczb-jako-waluty-w-programie-excel-dla-sieci-web-504781f6-9617-44f8-852a62e363d96a98#:~:text=Zaznacz%20kom%C3%B3rki%2C%20kt%C3%B3re%20chcesz%20sformatowa%C4%87,Wybierz%20pozycj%C4%99%20Walutowe%20lub%20Ksi%C4%99gowe./. Odwołujący argumentuje w kierunku podziału na wzór kosztorysu w formacie *.xls”, który ma stanowić jedynie szablon lub dokument pomocniczy do sporządzenia właściwej oferty i kosztorysów ofertowych. Dopiero ostateczny dokument w formacie PDF ulegał podpisowi i złożeniu jako część oferty w Postępowaniu. Odwołujący zarzuca, że Przystępujący jako profesjonalista nie zmienił opcji formatu komórki na „walutowe”. Z drugiej strony można zadać pytanie, dlaczego nie mógł użyć formatu „liczbowe” bez sufiksu „ zł”, skoro Zamawiający sam stwierdził, że wartości zawarte w kolumnie „Cena jedn. w zł” stanowią dla niego cenę. Argumentacja Odwołującego jest błędna, gdyż: a) SWZ nie podaje wyłącznie jednego formatu lub w jaki sposób mają być prezentowane pozycje kosztorysowe. b) Załączenie pliku Excel bez zastrzeżenia, że Zamawiający „nie uznaje kosztorysu sporządzonego z zastosowaniem formatu księgowego” powoduje, że prezentacja danych w tym formacie była dopuszczalna, co więcej taki format został domyślnie ustawiony przez Zamawiającego. c) Zgodnie z treścią SW Z (str. 6) formaty plików wykorzystywanych przez Wykonawców powinny być zgodne z Rozporządzeniem Rady Ministra z dnia 21 maja 2024 r., w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (Dz. U. 2024 r., poz. 773). Zamawiający rekomenduje wykorzystanie formatów: .pdf .doc .xls .jpg (.jpeg) ze szczególnym wskazaniem na .pdf Odwołujący sugeruje, że przygotowanie oferty jest dwuetapowe. W pierwszym etapie wykonawcy korzystają w pliku Excel, który ma charakter roboczy. W drugim etapie następuje sprawdzenie plików i przekonwertowanie odpowiedniego formatu, który będzie prawidłowo pokazywał poszczególne pozycje kosztorysowe, m.in. wartość „0 zł”. Odwołujący stwierdził, że „Formatowanie tego pliku mogło w łatwy sposób zostać zmienione w trybie roboczym (po jego pobraniu w celu uzupełnienia) przed jego wydrukowaniem lub sporządzeniem z niego ostatecznego dokumentu w formacie PDF, który to ostateczny dokument dopiero ulegał podpisowi i złożeniu jako część oferty w Postępowaniu”. Tymczasem kosztorys w formacie Excel jest tym samym dokumentem, co kosztorys w formacie PDF. Przystępujący zastosował się to treści pkt 4) SW Z str. 7, zgodnie z którym: „Ze względu na niskie ryzyko naruszenia integralności pliku oraz łatwiejszą weryfikację podpisu, Zamawiający zaleca, w miarę możliwości, przekonwertowanie plików składających się na ofertę na format .pdf i opatrzenie ich podpisem kwalifikowanym PAdES” ; oraz pkt 7) SW Z „Nie zaleca się natomiast, gdy nie jest to konieczne, tworzenia dokumentu przy użyciu oprogramowania do edycji dokumentów tekstowych (jak również ręcznie) następnie ich wydruk i kolejno skanowanie.” Przystępujący przekonwertował plik Excel do formatu PDF, w związku z tym zarówno plik Excel, jak i plik PDF stanowią odwzorowanie tej samej treści. Przystępujący postąpił więc zgodnie z zaleceniami Zamawiającego. d) W treści pkt II 1. 2) SWZ str. 14 Zamawiający wskazał, że: „Ofertę składa się na Formularzu Ofertowym – Załącznik nr 1 do SW Z. Wraz z ofertą Wykonawca składa: Kosztorysy ofertowe – załącznik nr 2.1 do SW Z odcinek I - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Sierakowo Kowalewo Pomorskie od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870 km i załącznik nr 2.2 do SW Z odcinek II - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Kowalewo Pomorskie od km 5+700 do km 7+680 dł. 1,980 km; Nie ma więc racji Odwołujący twierdząc o pomocniczym charakterze udostępnionych kosztorysów lub kwalifikowaniu ich jako „wzoru”. Nie ma też podstaw do zmiany formatu z księgowego na jakikolwiek inny, bo jeśli Zamawiający wskazuje, że Ofertę składa się na Formularzu Ofertowym, to znaczy, że udostępniony formularz jest w pełni akceptowany przez Zamawiającego, a nie, że trzeba we własnym zakresie zmieniać opcje, formaty itp. bo wprowadziłoby to chaos i niespójność, zresztą podobnie właśnie w tym celu pojawia się zapis: „Nie zaleca się natomiast, gdy nie jest to konieczne, tworzenia dokumentu przy użyciu oprogramowania do edycji dokumentów tekstowych (jak również ręcznie) następnie ich wydruk i kolejno skanowanie.” Postępowanie ma się opierać na ujednoliconych formularzach, aby uniknąć dowolnego zamieniania formatów, co jest zgodne z Rozporządzeniem Rady Ministra z dnia 21 maja 2024 r., w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (Dz. U. 2024 r., poz. 773). e) Zgodnie z brzmieniem pkt. X pkt. 1-2 SWZ: Stwierdzenie, że: „Kosztorysy ofertowe winne być wypełnione w każdej pozycji” oznacza, że rubryka/komórka kosztorysu, która nie zawiera żadnej treści jest niewypełniona. Zgodnie z definicją słownikową „wypełnić” oznacza wpisać tekst do odpowiednich rubryk jakiegoś formularza /Internetowy słownik PW N https://sjp.pwn.pl/sjp/wypelnic;2540102.html/. Pozycja nr 56 nie zawierała wartości pustej, co najwyżej spowodowała u Zamawiającego potrzebę wyjaśnienia przypisanej treści do wartości „-zł”, która jest zapisem wypełnionej kwotą „0 zł” rubryki w Formularzu Ofertowym w formacie Excel, stanowiącym Załącznik do SWZ . 56 D-08.01.01b Ławy m³ 36,00 - zł - zł betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 Przytoczone przez Odwołującego wyroki KIO dotyczą innych stanów faktycznych i nie mogą być podstawą wykładni na potrzeby niniejszej sprawy, gdyż: a) W wyroku KIO z 09.09.2021 r., sygn. akt: KIO 2520/21, wykonawca nie przedstawił "wartości jednostkowej", tzn. pozycje pozostała pusta. Ponadto Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego sporządzonego w oparciu o przedmiary w zapisie.pdf. W cytowanym wyroku odwołujący twierdził, że w przypadku pozycji niewycenionych zamawiający winien był wstawić w odpowiednich kolumnach kosztorysu ofertowego kwotę "0 zł". W niniejszej sprawie Ms Excel z opcją „wartości księgowe”, ustawioną przez Zamawiającego, znakowi graficznemu „-zł” przypisuje wartość „0 zł”. Wynika to z faktu, że formatowanie liczb w programie Ms Excel pozwala na zmianę sposobu wyświetlania liczb lub wartości w komórkach bez wpływu na ich rzeczywistą wartość. Format księgowy ma na celu przekonwertować liczby na waluty, co oznacza, że liczba “0 zł” ma format “− zł”, a zatem format księgowy nie wyświetla cyfry 0, zamiast tego wstawia znak „−”. Nadal jednak wartość logiczna i pieniężna wpisana przez Wykonawcę „−zł” odpowiada wartości „0 zł”. b) W wyroku KIO z 03.11.2020 r., sygn. akt: KIO 2489/20 - Wykonawca nie wycenił w ogóle pozycji 1 kosztorysu branży elektrycznej. Przystępujący w niniejszej sprawie wycenił pozycję 56 na „0 zł”, co przybrało formę graficzną w kosztorysie „-zł” ze względu na ustawiony format księgowy załączonego do zamówienia formularza. c) w wyroku KIO z 06.07.2020 r., sygn. akt: KIO 973/20 mamy do czynienia dokładnie z tą samą sytuacją jak w poprzednich wyrokach, tzn. brak wpisania jakiejkolwiek wartości w pozycji kosztorysowej. Na marginesie Przystępujący wskazuje, że w wyroku z 05.10.2009 r., KIO/UZP 1324/09, LEX nr 529654, skład orzekający, odnosząc się do braku wyceny pozycji w kosztorysie ofertowym, stwierdził, że: „Wbrew twierdzeniom odwołującego się, brak wyceny spornej poz. 199, ani późniejsze podanie wartości jednostkowej oraz wartości prac netto w kwocie 0 zł nie stanowią o niemożności realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami SIW Z. Pominięcie wartości jednostkowej przez przystępującego w poz. 199 przyniesie natomiast konsekwencje na etapie rozliczania wykonanych robót, spowoduje skutek w postaci braku możliwości domagania się wynagrodzenia za jej wykonanie. Z faktu braku podania wartości jednostkowej oraz wartości prac netto w poz. 199 kosztorysu nie należy wywodzić, że przystępujący zaproponował w ofercie wykonanie swego świadczenia pod tytułem darmym. Ewentualna umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta z przystępującym będzie miała charakter odpłatny, za wykonanie całości przedmiotu zamówienia zamawiający zapłaci przystępującemu zgodnie z zobowiązaniem zawartym w złożonej przez niego ofercie”. Podobne stanowisko KIO zajęła w wyroku z 11.02.2011 r., KIO 186/11, LEX nr 784459, W postępowaniach o udzielenie zamówienia na roboty budowlane, w których zamawiający wymaga złożenia kosztorysu opracowanego na podstawie przedmiaru robót, relatywnie często spotyka się błędy polegające na pominięciu pewnych pozycji lub kwot czy podaniu kwoty 0 zł wartości jednostkowej oraz wartości prac netto w poszczególnych pozycjach kosztorysu, co wielokrotnie dostrzegano w orzecznictwie (zob. wyroki KIO: z 5.10.2009 r., KIO/UZP 1324/09, LEX nr 529654; z 4.03.2011 r., KIO 333/11, KIO 335/11, LEX nr 784823). Nieuprawnione jest zatem utożsamianie pominięcia pozycji, nieodzwierciedlenia liczby jednostek czy jednostki miary w kosztorysie wykonawcy z nieobjęciem treścią oświadczenia woli wykonawcy całego przedmiotu zamówienia. Za takim rozumieniem art. 87 ust. 2 pkt 3 (aktualnie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p.) opowiedziała się KIO w wyroku z 30.09.2010 r., KIO/UZP 2034/10, LEX nr 686554. Przystępujący objął swoim oświadczeniem wszystkie pozycje kosztorysu, które w świetle schematu prezentacji danych programu Excel nie powodują wątpliwości. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący w rankingu złożonych ofert w zajął drugie miejsce, w wypadku więc potwierdzenia zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SW Z”, w tym pliki excel: „2.1. Załącznik nr 2.1 Kosztorys Ofertowy DW554 Odcinek I Kowalewo – Sierakowo”, „2.2. Załącznik nr 2.2 Kosztorys Ofertowy DW554 Odcinek II Kowalewo Pomorskie”, oferty Odwołującego i Przystępującego, zaproszenie do składania ofert dodatkowych wraz z plikami m.in. excel: „2.1. Załącznik nr 2.1 Kosztorys Ofertowy DW554 Odcinek I Kowalewo – Sierakowo”, „2.2. Załącznik nr 2.2 Kosztorys Ofertowy DW554 Odcinek II Kowalewo Pomorskie”, oferty dodatkowe Odwołującego i Przystępującego (w tym: m.in. wypełniony Załącznik nr 2.1 Kosztorys Ofertowy DW554 Odcinek I Kowalewo – Sierakowo), wezwania z 19.05.2025 r. skierowanego przez Zamawiającego do Przystępującego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnień Przystępującego z 21.05.2025 r. oraz informacje o wyborze ofert najkorzystniejszej z 28.05.2025 r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 223 ust. 1, art. 223 ust. 2, art. 226 ust. 1 pkt 5), oraz art. 226 ust. 1 pkt 10) Ustawy PZP, poprzez: a) niezasadne wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących oferty, w zakresie braku ceny ofertowej dla pozycji nr 56 „Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15”, zawartej w kosztorysie ofertowym tego wykonawcy w zakresie: „Odcinek I - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Sierakowo - Kowalewo Pomorskie od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870 kmw”, podczas kiedy w niniejszej sprawie brak było podstaw do wzywania wskazywanego wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty w trybie art. 223 ust. 1 PZP, oraz b) brak odrzucenia oferty Przystępującego i dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy, mimo że oferta ta powinna zostać odrzucona. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. W ramach wezwania Zamawiającego z 19.05.2025 r. wskazał: „(…) wzywa do złożenia wyjaśnień w zakresie braku wyceny pozycji nr 56 - Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 w kosztorysie oferty dodatkowej załącznik nr 2.1 Odcinek I - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Sierakowo - Kowalewo Pomorskie od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870km. W pozycji nr 56 - Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 zamiast podania ceny wpisano: „- zł” zarówno w kolumnie „Cena jedn. w zł”, jak i w kolumnie „Wartość robót w zł”. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji i wskazanej ceny dla pozycji. (…)”. W odpowiedzi Przystępujący wyjaśnił (21.05.2025 r.): „(…) 1. Treść oferty Wykonawcy W pozycji nr 56 – Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 widniej wpis „- zł” zarówno w kolumnie „Cena jedn. w zł”, jak i w kolumnie „Wartość robót w zł”. Wykonawca oświadcza, iż wpis w pozycji nr 56 „- zł” oznacza, że pozycja ta została wyceniona przez Wykonawcę na „0 zł”. 2. Format dokumentu Zamawiającego Zamawiający udostępnił Wykonawcom w elektronicznym formacie „xlsx” dokument nazwany jako Załącznik nr 2.1. Kosztorys Oferty dodatkowej. Zgodnie z warunkami wskazanymi w rozdziale X pkt. 1 - Opis sposobu obliczenia ceny: „Wykonawca podaje cenę brutto za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza ofertowego, obliczoną w oparciu o Kosztorysy ofertowe – załącznik nr 2.1 do SWZ”. Oznacza to, że Wykonawca miał obowiązek użycia formularzy kosztorysowych przygotowanych przez Zamawiającego w formacie elektronicznym do wpisania cen w poszczególnych pozycjach kosztorysu, co de facto zostało przez Wykonawcę uczynione. 3. Sposób prezentacji danych w formularzach kosztorysowych Zamawiającego Wykonawca poniżej prezentuje zestawienie widoków liczb (sposobu ich wyświetlania), który jest kontrolowany w Excelu poprzez formatowanie komórek. W formularzach elektronicznych udostępnionych przez Zamawiającego formatowanie komórek ustawione zostało na "Księgowe" gdzie zamiast „0,00" wyświetlany jest znak "- zł". Formatowanie komórek „Księgowe" było już ustawione w kosztorysie „Załącznik nr 2.1. Kosztorys Oferty dodatkowej DW554 Odcinek I Kowalewo Sierakowo.xlsx", który został udostępniony przez Zamawiającego jako załącznik do zaproszenia do negocjacji. Formatowanie komórek "Księgowe" 56 D-08.01.01b Ławy betonowe z m³ 36,00 - zł - zł oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 Formatowanie komórek "Walutowe" 56 D-08.01.01b Ławy betonowe z m³ 36,00 0,00 zł 0,00 zł oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 Formatowanie komórek "Liczbowe" 56 DŁawy betonowe z m³ 36,00 0,00 0,00 08.01.01b oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 W przypadku gdy komórka byłaby pusta (niewypełniona), wiersz wyglądałby jak niżej: Formatowanie komórek "Księgowe" komórka pusta 56 D08.01.01b Ławybetonowe z oporem krawężniki i obrzeza C12/15 pod m³ 36,00 Wykonawca nie jest uprawniony do zmiany formatu lub ustawień domyślnie przyjętych przez Zamawiającego. Wykonawca ma zastosować się do dokumentów udostępnionych przez Zamawiającego, tym bardziej z e przyjęcie określonego formatu ma znaczenie dla sposobu prezentacji kosztorysu. Wynika to z faktu, że: Formaty walutowe – są używane dla ogólnych wartości pieniężnych. Do wyrównywania przecinków w jednej kolumnie używa się formatów księgowych. Formaty księgowe – symbole waluty i przecinek dziesiętny są wyrównywane w jednej kolumnie Wykonawca zaznacza, iż w przypadku posługiwania się systemami informatycznymi należy odro z nic odwzorowanie graficzne, kto re istnieje w danym oprogramowaniu (tutaj MS Excel) od wartości logicznej przypisanej temu znakowi. Innymi słowy Ms Excel z opcją „wartości księgowe”, ustawioną przez Zamawiającego, znakowi graficznemu „- zł” przypisuje wartość „0 zł”. Wynika to z faktu, z e formatowanie liczb w programie Ms Excel pozwala na zmianę sposobu wyświetlania liczb lub wartości w komórkach bez wpływu na ich rzeczywistą wartość . Format księgowy ma na celu przekonwertować liczby na waluty, co oznacza, że liczba “0 zł” ma format “- zł”, a zatem format księgowy nie wyświetla cyfry 0, zamiast tego wstawia znak „-”. Nadal jednak wartość logiczna i pieniężna wpisana przez Wykonawcę „- zł” odpowiada wartości „0 zł”. 4. Wycena Wykonawcy Jak wskazano w punkcie 3 powyżej, Wykonawca wycenił pozycję 56 kosztorysu na kwotę 0 zł. Taka wartość wynika z faktu, iż w trakcie realizacji zadań w poprzednich latach, Wykonawca zgromadził w magazynach oraz na placach składowych materiały (cement, kruszywa, piaski) potrzebne do produkcji betonu C12/15 w ilości przekraczającej ilość betonu podaną w pozycji kosztorysowej nr 56. Koszt w/w materiałów wsadowych do produkcji betonu został już przez Wykonawcę poniesiony. Beton C12/15 na potrzeby zadania Wykonawca planuje produkować przy użyciu własnej mobilnej wytwórni betonu. Energia potrzebna do zasilenia węzła betoniarskiego wytwarzana jest przez panele fotowoltaiczne, które należą do Wykonawcy. Woda konieczna do produkcji pochodzi z własnego ujęcia wody Wykonawcy. Praca sprzętu i pracownika obsługującego węzeł wliczona jest w koszty działalności firmy, które są w całości pokrywane z wypracowanego zysku z realizowanych kontraktów. W celu zwiększenia konkurencyjności swojej oferty, Wykonawca zdecydował o wykorzystaniu zgromadzonych zapasów magazynowych na przedmiotowym zadaniu i dla odcinka I pozycję kosztorysową 56 wycenił na 0 zł. Transport betonu oraz wszelkie roboty konieczne do wykonania ław betonowych zostały wliczone w poszczególne pozycje dotyczące wykonania krawężników, oporników i obrzeży (tj. poz. 30, 31, 47, 48, 49, 57, 58 kosztorysu ofertowego). Zatem Wykonawca wyceniając pozycję 56 kosztorysu na kwotę 0 zł miał na uwadze, ze treść SW Z, w szczególności rozdział IX dotyczący sporządzenia oferty, nie wymaga od Wykonawcy dokonania wyceny pozycji kosztorysowych w minimalnej kwocie 0,01 zł. Możliwość wyceny na 0 zł została potwierdzona w orzecznictwie KIO, z którego wynika, że jeżeli w SWZ Zamawiający: ➢nie zakazał wyceny pozycji na 0 zł, ➢nie nakazał stosowania do wyceny wyłącznie cen dodatnich, ➢nie zastrzegł, z e wycena danej pozycji na 0 zł skutkować będzie odrzuceniem oferty, to nie można stwierdzić , że oferta Wykonawcy, w której w jednej z pozycji kosztorysu wpisano kwotę 0 zł jest niezgodna z SW Z albo zawiera błąd w obliczeniu ceny. (Wyrok KIOz 25.02.2019 r., KIO 259/19). Ponadto w orzecznictwie (Np. w wyroku KIO z 22.04.2010 r., KIO/UZP 496/10) wskazuje się również , że wpisanie w danej pozycji kwoty "0 zł" jest jej wyceną. "0" jest liczbą występującą w matematyce europejskiej co najmniej od średniowiecza, uznawaną za liczbę rzeczywistą, całkowitą i wymierną. Symbolowi "0" przypisana jest więc konkretna wartość liczbowa. Wskazanie kwoty "0 zł" stanowi więc wycenę danej pozycji. 5. Sposób kalkulacji i cena dla pozycji nr 56 formularza kosztorysowego Wykonawca oświadcza, że wycena pozycji nr 56 kosztorysu ofertowego wynosi 0 zł. Sposób kalkulacji polegał na wycenie i wpisaniu do udostępnionego przez Zamawiającego kosztorysu ofertowego poszczególnych cen odpowiadających pozycjom z kosztorysu. Wykonawca nie kwestionuje faktu, z e w postępowaniu, którego przedmiotem są roboty budowlane, a wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy, wskazywane w ofercie ceny jednostkowe mają podstawowe znaczenie, gdyż stanowią treść zobowiązania Wykonawcy. Wskutek uwarunkowań technicznych programu komputerowego MS Excel wykorzystywanego przez Zamawiającego, wpis „ 0 zł” został przekonwertowany automatycznie przez program na „- zł”. Wykonawca nie pominął pozycji 56 kosztorysu skoro pozycja ta została ujęta w ofercie – znajduje się w kosztorysie. Wynika z tego, z e Wykonawca zaoferował realizację całego przedmiotu zamówienia, zgodnie z opisem dokonanym przez Zamawiającego. Cena oferty nie uległa zmianie, nie ma niezgodności pomiędzy kosztorysem a ofertą Wykonawcy. Zastosowanie się przez Wykonawcę do dokumentów przygotowanych przez Zamawiającego nie może powodować dla Wykonawcy negatywnych konsekwencji. W podobnym tonie wypowiedziało się KIO (wyrok z 28.11.2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1277/08), stwierdzając że „sam fakt, że omyłka dotyczy ceny, czyli istotnego elementu oferty, nie powoduje, że ma ona charakter istotny w stosunku do całej oferty. Oceniając czy dana omyłka ma charakter istotny, należy zwrócić przede wszystkim uwagę na to, jakie konsekwencje będzie miało poprawienie danej oferty, tzn. ile wyniesie wartość zmiany, a także ile pozycji będzie musiało być poprawionych". Wartość oferty Wykonawcy przed wpisaniem w poz. 56 zamiast wartości „- zł” kwotę „0 zł”, nie powoduje żadnych korekt lub zmian. W drodze ostrożnej analogii można przytoczyć wyrok KIO z dnia 5 października 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1324/09) w kto rym stwierdzono, iż „pominięcie lub wskazanie kwoty 0 zł wartości jednostkowej oraz wartości prac netto w poszczególnych pozycjach kosztorysu, jest sytuacją często spotykaną w postępowaniach, których przedmiotem są złożone roboty budowlane. Pominięcia te następują częstokroć z powodu przeoczenia, skutkiem uwarunkowań technicznych programu komputerowego wykorzystywanego przez wykonawcę lub ujęcia wartości jednej pozycji w cenie innej pozycji z nią związanej. Każda ze wskazanych sytuacji może mieć charakter omyłki, podlegającej ocenie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.". 6. Podsumowanie Wykonawca w sposób prawidłowy wypełnił pozycje kosztorysowe w formularzu ofertowym Zamawiającego. Sposób prezentacji wprowadzonych danych przez program Excel nie może obciążać Wykonawcy. Orzecznictwo KIO dopuszcza korektę omyłek w kosztorysach, tym bardziej jeżeli nie prowadzi do zmiany oferty Wykonawcy. W przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z omyłką ale z graficznym sposobem prezentacji danych, co nie powinno wzbudzać kontrowersji odnośnie sposobu zaoferowanej ceny. (…)”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutów odwołania, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające oddaleniu. Po pierwsze, Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający mógł wezwać Przystępującego do wyjaśnień:„(…) w zakresie braku wyceny pozycji nr 56 - Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 w kosztorysie oferty dodatkowej załącznik nr 2.1 (…)”. Przy czym, wezwanie de facto nie dotyczyło wezwania do uzupełnienia oferty ani zmiany jej treści w przywołanej pozycji, lecz wyjaśnienia wątpliwości interpretacyjnych wynikających z formy prezentacji wartości /0 zł/ w poz. 56, czyli konieczności wyjaśnienia faktycznej woli składającego oświadczenie. Należy podkreślić, że Przystępujący wartość poz. 56 wycenił na 0 zł, a widoczny w tej pozycji znak „- zł” wynikał z domyślnego formatowania księgowego komórek w pliku excel, nota bene dostarczonym przez Zamawiającego (w ramach zaproszenia do składania ofert dodatkowych). Izba uznała, że niesporną była między stronami i Przystępującym okoliczność, że przy formatowaniu księgowym pliku excel i wpisaniu wartości 0 zł zostanie ona zaprezentowana jako kreska i zł: „- zł”. W wypadku, gdyby oferta dodatkowa Przystępującego w poz. 56 była niewypełniona, to komórka tak w kolumnie: „Cena jedn. w zł”, jak i w kolumnie „Wartość robót w zł” byłaby pusta, a nie znajdowałby się w nich zapis: „- zł”. Izba stoi na stanowisku, że formatowanie w excelu polega na zmianie wyglądu lub formy prezentacji wartości wpisanych do komórek, a nie ich wartości. Wskazanie wartości „- zł” powinno być odniesione do standardu zapisu liczb wyłącznie jako kwestia edytorska, a nie brak wyceny. Oferta zawiera wycenę wszystkich elementów. W efekcie zarzut błędu w obliczeniu ceny jest niezasadny, gdyż poz. 56 została wyceniona na 0 zł. Nie miało miejsce pominięcie tej pozycji, czy też jakikolwiek brak oświadczenia woli. Nadto, Zamawiający nie zakazał w SW Z wyceny na poziomie 0 zł, czyli nie można uznać takiej oferty za niezgodną z treścią SWZ. Dodatkowo, Izba podkreśla, że okoliczność, iż ostateczna treść kosztorysu ofertowego, w tym poz. 56, w ofercie, miała miejsce w pliku pdf, nie zmienia stanowiska Izby w tym zakresie. Należy zauważyć, że to Zamawiający przekazał Wykonawcom wraz zaproszeniem do składnia ofert dodatkowych, w tym Przystępującemu, plik excel z formatowaniem księgowym. Jest to o tyle istotne, że na Zamawiającym spoczywa poprawnego przygotowania dokumentacji postępowania. Wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SW Z należy rozpatrywać na korzyść Wykonawców. W efekcie, w ocenie Izby, nie można obciążać Przystępującego negatywnymi konsekwencjami przyjętego przez Zamawiającego formatowania w pliku excel. Okoliczność, że następnie ten plik został przekształcony (przekonwertowany) w plik pdf, tego nie zmienia, gdyż formatowanie było w pierwotnym pliku excel, przygotowanym przez Zamawiającego. Należy podkreślić, że Wykonawcy działają w zaufaniu do Zamawiającego i otrzymanych od niego dokumentów, w tym plików. Mogą oni dokonywać na nich określonych niezbędnych do przygotowania oferty czynności technicznych, ale każda z nich jest obarczona określonym ryzykiem. Z tych względów, Izba uznała, że Przystępujący mógł, ale nie musiał dokonywać w nich zmian, obawiając się że konsekwencją będzie odrzucenie jego oferty. Z tych względów, Izba wzięła pod uwagę, okoliczność, że plik excel został przygotowany przez Zamawiającego z formatowaniem księgowym i rozpatrzyła ją na korzyść Przystępującego. Izba uznała, że cena w poz. 56 została przedstawiona w liczbie wymiernej /0 zł/, a forma prezentacji w sposób graficzny „- zł” wynikła z przyjętego przez Zamawiającego formatowania w przekazanym pliku excel, gdyż formatowanie liczb w programie Ms Excel pozwala na zmianę sposobu wyświetlania liczb lub wartości w komórkach bez wpływu na ich rzeczywistą wartość. Przystępujący nie pominął poz. 56 i wycenił ją na 0 zł, ze względów przedstawionych powyżej. Przystępujący przypisał do poz. 56 wartość 0 zł, co w ocenie Izby, zostało wyjaśnione przez niego bez zmiany treści. W efekcie więc, orzecznictwo przywołane w odwołaniu przez Odwołującego nie ma zastosowania, gdyż Izba uznała, że w niniejszym stanie faktycznym nie miał miejsca brak wpisania jakiejkolwiek wartości w pozycji kosztorysowej. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…sygn. akt: KIO 3527/24 WYROK Warszawa, 14 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 września 2024 r. przez wykonawcę Maldrobud sp. z o.o. sp.k. w Myśliborzu, ul. Królewiecka 43; 74-300 Myślibórz, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze, Al. Niepodległości 32; 65-042 Zielona Góra, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach zadania nr 2, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy odwołującego Maldrobud sp. z o.o. sp.k. w Myśliborzu, ul. Królewiecka 43; 74-300 Myślibórz w ramach zadania nr 2, ponowne badanie i ocenę ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze, Al. Niepodległości 32; 65-042 Zielona Góra i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Maldrobud sp. z o.o. sp.k. w Myśliborzu, ul. Królewiecka 43; 74-300 Myślibórz, tytułem wpisu od odwołania, kwotę 4 777 zł 91 gr (słownie: cztery tysiące siedemset siedemdziesiąt siedem złotych dziewięćdziesiąt jeden groszy) poniesioną przez wykonawcę Maldrobud sp. z o.o. sp.k. w Myśliborzu, ul. Królewiecka 43; 74-300 Myślibórz, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę, noclegu oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, 2.2. zasądza od zamawiającego Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze, Al. Niepodległości 32; 65-042 Zielona Góra na rzecz wykonawcy Maldrobud sp. z o.o. sp.k. w Myśliborzu, ul. Królewiecka 43; 74-300 Myślibórz łączną kwotę 19 777 zł 91 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt siedem złotych i dziewięćdziesiąt jeden groszy) poniesioną przez wykonawcę Maldrobud sp. z o.o. sp.k. w Myśliborzu, ul. Królewiecka 43; 74-300 Myślibórz, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego zawierającą koszty wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę, noclegu oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… sygn. akt: KIO 3527/24 Uzasadnienie Zamawiający - Województwo Lubuskie - prowadzący postępowanie Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Zimowe utrzymanie dróg wojewódzkich administrowanych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze w sezonie 2024/2025, 2025/2026, 2026/2027: Zadanie 1 – Obwód Drogowy Drezdenko, Zadanie 2 – Obwód Drogowy Kłodawa, Zadanie 3 – Obwód Drogowy Ośno Lubuskie, Zadanie 4 – Obwód Drogowy Sulęcin”. 27 września 2024 roku, wykonawca Maldrobud sp. z o.o. sp.k. w Myśliborzu (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności i zaniechań zamawiającego, w procesie badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, polegających na: - nieprawidłowym i bezzasadnym odrzuceniu oferty odwołującego, na skutek nieuprawnionego uznania, że odwołujący złożył ofertę niezgodną z przepisami ustawy PZP poprzez wyrażenie zamiaru powierzenia podwykonawcy wykonania całości zamówienia, - zaniechaniu wezwania odwołującego do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty odnośnie zamiaru powierzenia podwykonawcy wykonania zamówienia, - wyborze jako oferty najkorzystniejszej wykonawcy "DARBUD" Usługi Transportowe i Ogólnobudowlane D. R., ul. Wiejska 55; 66-415 Santocko, pomimo że to oferta odwołującego jako niepodlegająca odrzuceniu przedstawiała najkorzystniejszy bilans oceny na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ, w rozumieniu przepisów art. 239 ustawy PZP, - badaniu i oceny ofert z naruszeniem dochowania wymaganej staranności i zasady proporcjonalności. Odwołanie dotyczy zadania nr 2. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 462 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP – z uwagi na nieuprawnione odrzucenie oferty odwołującego na skutek uznania, że odwołujący złożył ofertę niezgodną z przepisami ustawy PZP poprzez wyrażenie zamiaru powierzenia podwykonawcy wykonania całości zamówienia, podczas gdy w rzeczywistości, zgodnie z treścią formularza ofertowego odwołujący wskazał, że zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, w pełnym zakresie rodzajowym; ewentualnie: 2. art. 223 ust. 1 ustawy PZP - z uwagi na zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty odnośnie oświadczenia wiedzy w zakresie zamiaru powierzenia podwykonawcy wykonania zamówienia; a w konsekwencji ww. zarzutów: 3. art. 16 pkt 3) zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i ust. 2 ustawy PZP - poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego i wybór oferty niezgodnie z przepisami ustawy PZP, przedstawiającej gorszy bilans oceny na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ, a przez to w szczególności naruszenie zasady proporcjonalności przejawiające się w postępowaniu zamawiającego prowadzącym do nadmiernego, zupełnie nieuzasadnionego formalizmu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 2; 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie zadania nr 2; 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie zadania nr 2 oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego jako przedstawiającej najkorzystniejszy bilans oceny na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ; ewentualnie: 4) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 2; 5) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie zadania nr 2 oraz wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień co do zakresu, w jakim przewiduje, że zamówienie zostanie powierzone podwykonawcy, 6) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie zadania nr 2 oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego jako przedstawiającej najkorzystniejszy bilans oceny na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ. Niezależnie od powyższego odwołujący wniósł o: 7) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów znajdujących się w aktach postępowania oraz przedstawionych na rozprawie; 8) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania obejmujących wpis od odwołania, opłatę skarbową od pełnomocnictw w kwocie 51 zł oraz wydatków i kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, które zostaną udokumentowane na rozprawie. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku usług utrzymania infrastruktury drogowej. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, a złożona przez niego oferta jako niepodlegająca odrzuceniu przedstawia najkorzystniejszy bilans oceny na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ i na skutek uwzględnienia odwołania może zostać sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu złożonych ofert (w zakresie zadania nr 2). Prawidłowa ocena ofert powinna prowadzić do wyboru oferty złożonej przez odwołującego. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania zamawiającego i nieodrzucenia oferty odwołującego, oferta odwołującego stanowiłaby ofertę najkorzystniejszą w rankingu ofert. Zważywszy na fakt, iż oferta odwołującego mieściła się w budżecie zamawiającego, uzasadnionym jest stanowisko, iż odwołujący uzyskałby zamówienie w tym postępowaniu. Powyższe w sposób oczywisty naraża odwołującego na szkodę w postaci utraty możliwości zarobku – spodziewanego zysku z tytułu uzyskania i realizacji przedmiotowego zamówienia. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. Zamawiający, działając na podstawie przepisów art. 253 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy PZP poinformował, że w wyniku przeprowadzonego postępowania przetargowego dotyczącego zadania nr 2 za najkorzystniejszą uznano ofertę złożoną przez "DARBUD" USŁUGI TRANSPORTOWE I OGÓLNOBUDOWLANE D. R. . Jednocześnie, w tym samy piśmie, zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP, tj. jako niezgodnej z przepisami ustawy a konkretnie - z przepisami art. 462 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP na skutek uznania, że wykonawca złożył oświadczenie, iż zamierza powierzyć podwykonawcy wykonanie całości zamówienia - dowód: zawiadomienie/Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z 19 września 2024 r. Wnikliwa i rzetelna analiza oferty złożonej przez odwołującego, z uwzględnieniem wyrażonej w przepisie art. 16 pkt 3 ustawy PZP zasady proporcjonalności absolutnie nie powinna skutkować jej odrzuceniem na podstawie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP, lecz wyborem przedmiotowej oferty jako przedstawiającej najkorzystniejszy bilans oceny na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ. Odwołujący stanowczo zaprzecza twierdzeniu zamawiającego, jakoby w formularzu oferty (pkt X. Sposób realizacji zamówienia) miał wyrazić zamiar powierzenia podwykonawcy wykonania całości zamówienia. Powyższego wniosku nie sposób wyprowadzić na podstawie literalnej treści formularza zawartej we wskazanym punkcie. Zamawiający dokonał zatem całkowicie dowolnej interpretacji zapisów formularza w tej mierze, w oderwaniu od rzeczywistej treści oświadczenia wiedzy odwołującego w przedmiocie zamiaru powierzenia realizacji zamówienia do ewentualnego podwykonawstwa. W przedmiotowej sprawie zamawiający posługiwał się w SWZ sformułowaniami: „10. Informacja dla wykonawców polegających na zasobach innych podmiotów, na zasadach określonych w art. 118-123 ustawy pzp oraz zamierzających powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom”, „10.10. Wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom składając jednolity dokument zobowiązany jest wypełnić część II sekcja D, oraz o ile jest to wiadome, podać firmy podwykonawców”, „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia?” (część II sekcja D JEDZ) „Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy: TAK/NIE” (pkt X. formularza ofertowego -Sposób realizacji zamówienia). Wobec powyższego, w żadnym postanowieniu SWZ sam zamawiający nie dopuścił możliwości wskazania przez wykonawców powierzenia podwykonawcy całości zamówienia. Stosownie do punktu X formularza ofertowego, w rubryce odnoszącej się do treści cyt. „Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy:” odwołujący zaznaczył opcję „TAK” (co z resztą potwierdził zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty). Już przez sam wzgląd na powyższe, zamawiający nie miał żadnych podstaw do przyjęcia, że odwołujący zamierza powierzyć realizację zamówienia podwykonawcy w całości, skoro odwołujący jednoznacznie potwierdził opcję zamiaru powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy (treść formularza przygotowanego przez zamawiającego w tej mierze nie przewidywała z resztą możliwości zaznaczenia innej opcji jak „TAK” – czyli potwierdzającej zamiar powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy albo „NIE” – oznaczającej brak zamiaru powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom. W dalszej części tego punktu formularza odwołujący wskazał, że nie są mu znane nazwy podwykonawców na dzień składania ofert - a na koniec – odnośnie zakresu zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy odwołujący wskazał, iż cyt.: „Wykonawca przewiduje możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie rodzajowym przez podwykonawców” - dowód: formularz ofertowy złożony przez odwołującego. Czytając zatem powyższą treść w kolejności wynikającej z układu formularza ofertowego w tym punkcie należało przyjąć następujący wniosek: Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy – nie znając nazw podwykonawców na dzień składania ofert - w pełnym zakresie rodzajowym. Zamawiający dookreślił jakie rodzaje usług składają się na przedmiot zamówienia a wykonawca potwierdził, że z każdego zakresu rodzajowego przewiduje możliwość powierzenia części zamówienia podwykonawcy. Jeżeli zatem na przedmiot zamówienia składają się następujące czynności: - praca nośnika wraz z piaskarko-solarką i pługiem, - dyżur uzbrojonego nośnika na bazie Obwodu Drogowego, - praca sprzętu ciężkiego (ładowarka, koparko-ładowarka, równiarka), - dyżur ładowarki na bazie Obwodu Drogowego, - odśnieżanie i posypywanie materiałami uszorstniającymi (materiał Zamawiającego) - dróg dla pieszych/dróg dla rowerów, - wywóz śniegu, - drobne prace przy sprzęcie w trakcie i po sezonie zimowym, - dobowa gotowość sprzętu (24 godz.) w przypadku nieprowadzenia akcji ZUD, to odwołujący przewiduje, że jakąś część z każdego rodzaju usług może ewentualnie zlecić podwykonawcy. Przykładowo, usługę polegającą na odśnieżaniu i posypywaniu (jako rodzaj usługi) może zlecić w 20% jej zakresu rzeczowego. Zaznaczyć przy tym należy, że na dzień składania ofert odwołujący nie jest w stanie dokładnie określić (nawet procentowo) jaką część usług ewentualnie zleci podwykonawcom i czy w ogóle to zrobi. Powyższe kwestie konkretyzują się na etapie po wyborze oferty. Z całą pewnością nie jest jednak tak, jak to opisuje zamawiający, że odwołujący miał w powyższym punkcie formularza oferty wyrazić zamiar powierzenia podwykonawcy do realizacji całego zamówienia. Odwołujący kwestionuje twierdzenie zamawiającego jakoby cyt. „wymieniony przez Wykonawcę zakres odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu przez Zamawiającego w pkt 4 SWZ – Instrukcja dla Wykonawców”. Odwołujący w omawianym punkcie formularza oferty nie wymienił żadnego konkretnego zakresu a już z całą pewnością nie odniósł się do pkt 4 SWZ. Odwołujący posłużył się ogólnym sformułowaniem „w pełnym zakresie rodzajowym” co zamawiający zinterpretował w oderwaniu od wcześniejszej treści oświadczenia, wyraźnie potwierdzającej zamiar powierzenia zamówienia do realizacji podwykonawcy jedynie w części. Tym samym sformułowanie użyte przez odwołującego nie określa jednoznacznie zakresu usługi, który zostanie powierzony podwykonawcy, w szczególności odwołujący nie określił tego zakresu np. przez wskazanie konkretnego rodzaju powierzanych czynności lub wskazanie sytuacji, w których będzie dochodzić do powierzenia usługi podwykonawcy, ale też nie użył sformułowań typu: „całość zamówienia”, „100% zamówienia”, „wszystkie czynności składające się na zimowe utrzymanie dróg”. W konsekwencji, sformułowanie użyte przez odwołującego „Wykonawca przewiduje możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie rodzajowym przez podwykonawców” wymaga co najwyżej doprecyzowania, o czym szerzej w ramach uzasadnienia zarzutu ad. 2) odwołania, lecz ponad wszelką wątpliwość nie stwarza podstaw do automatycznego odrzucenia oferty jako niezgodnej z ustawą. Ad. 2) Z daleko posuniętej ostrożności, przy założeniu, że treść oświadczenia odwołującego odnosząca się do zakresu zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy nie koresponduje w sposób jednoznaczny z treścią wcześniejszego oświadczenia potwierdzającego zamiar powierzenia realizacji zamówienia podwykonawcy w części, zamawiający powinien wystąpić do odwołującego w trybie przepisu art. 223 ust. 1 ustawy PZP o stosowne wyjaśnienie tej kwestii nie zaś bezrefleksyjnie odrzucać jego ofertę, co stanowi przejaw działania nieproporcjonalnego, powodującego odrzucenie wartościowej oferty w przypadku wystąpienia w niej tego typu nieścisłości. Wedle przytoczonej regulacji, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, oświadczenie dotyczące podwykonawstwa (stanowiące oświadczenie wiedzy, a nie woli) może ulegać zmianom stosownie do okoliczności faktycznych, jak również podlega wyjaśnieniom w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Sam fakt, że oświadczenie tego rodzaju składane jest w formularzu oferty nie może przesądzać o charakterze tego oświadczenia, ponieważ uprawnienie wykonawcy do korzystania z podwykonawców doznaje ograniczenia jedynie w przypadku zastrzeżenia osobistego wykonania niektórych części zamówienia (takowego zamawiający w niniejszym postępowaniu nie uczynił zgodnie z pkt 38 Instrukcji dla wykonawców SWZ). Z mocy art. 223 ust. 1 zdanie drugie ustawy PZP niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści - a tym samym oferty sensu stricte, dotyczącej przyszłego zobowiązania wykonawcy, jakie na siebie przyjmie składając ofertę. Oświadczenie w tym przedmiocie nie stanowi treści oferty sensu stricte, co wynika z okoliczności, że na etapie realizacji zamówienia wykonawca może zmienić zadeklarowany zakres podwykonawstwa w sposób przewidziany przepisami, umową czy postanowieniami SWZ (z ograniczeniami - jeśli został przewidziany obowiązek osobistego wykonania zamówienia). Powyższe stanowisko potwierdza art. 464 ustawy PZP oraz następne w ramach, których określony jest mechanizm zgłaszania oraz zmian umów podwykonawczych, bez ograniczenia co do pierwotnie zadeklarowanego zakresu (por. wyrok KIO z 2 kwietnia 2024 r. KIO 883/24, KIO 896/24). Mając powyższe na uwadze, nic nie stało na przeszkodzie, aby zamawiający wyjaśnił z odwołującym treść punktu X formularza oferty odnoszącą się do zamiaru powierzenia realizacji części zamówienia podwykonawcy, tym bardziej, że wyjaśnieniu w tej mierze podlega oświadczenie wiedzy wykonawcy a nie jego oświadczenie woli w zakresie oferty sensu stricte. Nie może być tu zatem mowy o niedopuszczalnej na gruncie przepisu art. 223 ust. 1 ustawy PZP negocjacji dotyczącej złożonej oferty. Jak wskazała KIO w wyroku z 13 października 2021 r. w sprawie KIO 2780/21, w kontekście oświadczenia o zamiarze powierzenia realizacji przedmiotu zamówienia podwykonawcy - wystąpienie ewentualnych niejasności w treści oferty obliguje zamawiającego do ich wyjaśnienia w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, nie zaś do automatycznego odrzucenia oferty. W stanie faktycznym sprawy nie można stwierdzić, że zamiarem odwołującego jest powierzenie całości zamówienia podwykonawcom, gdyż jak wskazano już wyżej - jego oświadczenie dotyczy wyłącznie części zamówienia, lecz w pełnym zakresie rodzajowym. Odwołujący zamierza zatem zgodnie z oświadczeniem zawartym w formularzu ofertowym powierzyć podwykonawcom część zamówienia, a nie jego całość. Wobec tak ustalonego stanu faktycznego, odrzucenie oferty przez zamawiającego było nieuprawnione. Co więcej, zamawiający w swoich rozważaniach całkowicie pominął oświadczenie złożone przez odwołującego w części II sekcji D jednolitego dokumentu (JEDZ): Informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega. Stosownie bowiem do pkt 10.10 Instrukcji dla wykonawców w ramach SWZ, wykonawca, który zamierzał powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom składając jednolity dokument zobowiązany był wypełnić część II sekcja D, oraz o ile jest to wiadome, podać firmy podwykonawców. W ramach przedmiotowej sekcji, na pytanie „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia?” odwołujący udzielił odpowiedzi „NIE” co – po pierwsze – przeczy tezie zamawiającego jakoby odwołujący w sposób jednoznaczny wyraził zamiar powierzenia całości zamówienia podwykonawcy – a po drugie – tym bardziej winno skłonić zamawiającego do skorzystania z możliwości wyjaśnień w trybie przepisu art. 223 ust. 1 ustawy PZP, skoro treść formularza ofertowego w pkt 10 nie pozostaje w zgodności z treścią JEDZ w część II sekcji D - dowód: JEDZ złożony przez odwołującego do postępowania. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP zamawiający "może" wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, niemniej jednak zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą (por. wyrok z 10 lutego 2021 r. o sygn. akt KIO 209/21) w celu rzetelnego dokonania czynności badania i oceny ofert oraz zachowania zasad, o których mowa w art. 16 ustawy PZP, zamawiający ma też obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień co do treści jego oferty, jeżeli ta treść budzi wątpliwości. W niniejszej sprawie, w przypadku uznania (w szczególności w kontekście treści JEDZ), że odwołujący w sposób niejednoznaczny sformułował swoje oświadczenie co do powierzenia usługi podwykonawcy, to w tej sytuacji zamawiający zobowiązany był wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień co do zakresu, w jakim usługa zostanie powierzona podwykonawcy (por. wyrok KIO z 30 września 2021 r. KIO 2644/21). Ad. 3) Zarzut ten ma charakter wynikowy i stanowi następstwo uprzednio omówionych uchybień. Wobec naruszeń wyartykułowanych przy omówieniu zarzutów nr 1 - 2, w ocenie odwołującego odrzucenie oferty odwołującego narusza przepis art. 16 pkt 3) oraz art. 17 ust. 1 pkt 1) i ust. 2 ustawy PZP. W świetle argumentów przedstawionych w poprzednich fragmentach odwołania, prowadzenie postępowania w ten sposób, że odrzuca się bez podstaw prawnych i faktycznych ofertę przedstawiającą najkorzystniejszy bilans ceny i kryteriów pozacenowych nie może być uznane jako prowadzone z dochowaniem reguł proporcjonalności. Nie sposób nie zwrócić uwagi, że przejawem zasady proporcjonalności powinno być takie przygotowanie i prowadzenie postępowania, które nie będzie prowadziło do nadmiernego, zupełnie nieuzasadnionego formalizmu. Należy pamiętać, że jakkolwiek postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ze swej natury jest mocno sformalizowane to nie sposób przyjąć, że sam formalizm jest celem samym w sobie – a właśnie do takiej konkluzji prowadzi ocena postępowania zamawiającego w odniesieniu do oferty odwołującego. Utrzymanie wadliwej decyzji zamawiającego w tej mierze prowadzi wprost do naruszenia art. 16 pkt 3 ustawy PZP, zgodnie z którym zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób proporcjonalny. Jest to jedna z nadrzędnych w stosunku do dalszych szczegółowych uregulowań ustawy PZP (w tym art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP) zasad udzielania zamówień publicznych, która chroni wykonawców przed skrajnym formalizmem ze strony instytucji zamawiającej. Tymczasem w ustalonych powyżej okolicznościach odrzucenie oferty odwołującego było ewidentnie niezgodnie z tą zasadą, przez której pryzmat należy oceniać każdą czynność podejmowaną przez instytucję zamawiającą. Odrzucenie oferty w pełni zgodnej z merytorycznymi warunkami zamówienia, z powodu ewentualnych nieścisłości w przedmiocie oświadczenia wiedzy co do zamiaru powierzenia części zamówienia podwykonawcom, które zostało nadinterpretowane na potrzeby skrajnie formalistycznej decyzji zamawiającego, jest oczywiście nieproporcjonalne (por. wyrok KIO z 21 kwietnia 2022 r., KIO 923/22). Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości, przeprowadzenie dowodu z dokumentów - treści oferty złożonej przez odwołującego w postępowaniu oraz dokumentu JEDZ złożonego przez odwołującego (załącznik nr 1), zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą zgodnie z załączoną fakturą (kopia faktury VAT — załącznik nr 2). Zamawiający wskazał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy kierować się zasadami postępowania skatalogowanymi w ustawie prawo zamówień publicznych, a zasady te są jednakowe dla każdego postępowania prowadząc w istocie do transparentności wyboru wykonawcy w danym postępowaniu mając na względzie racjonalność wydatkowania pieniędzy publicznych. Adresatem normy prawnej zawartej w art. 16 ustawy PZP jest zamawiający, a sam przepis formułuje ogólny obowiązek, który zamawiający ma realizować na każdym etapie postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Wynika z tego konieczność nie tylko podejmowania czynności zgodnie z wytycznymi zawartymi w zbiorze zasad, ale także interpretowania przepisów ustawy przez pryzmat tych zasad, nawet jeśli dany przepis o realizacji zasady nie wspomina. Z art. 16 pkt 1 PZP, wynikają dwie, fundamentalne dla systemu zamówień publicznych, zasady ogólne: zasada równości oraz zasada uczciwej konkurencji. Zasady udzielania zamówień publicznych wyrażone w art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych mają sprzyjać temu, aby te potrzeby były zaspokojone w jak najwyższym stopniu, czemu sprzyja uczciwe konkurowanie wykonawców o zamówienie. W przedmiotowym stanie faktycznym doszło do następujących zdarzeń: 1. W złożonym formularzu oferty, w części X - Sposób realizacji zamówienia, wykonawca złożył oświadczenie o następującej treści: cyt.: - na pytanie czy „Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy: udzielił odpowiedzi TAK”; - na pytanie „Nazwa podwykonawcy, jeżeli jest znany: udzielił odpowiedzi Na dzień składania ofert nie są znane nazwy firm podwykonawców” - na pytanie „Zakres zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy: udzielił odpowiedzi Wykonawca przewiduje możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie rodzajowym przez podwykonawców”. 2. W dokumencie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), w części Il -Informacje dotyczące Wykonawcy, sekcja D: Informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega, wykonawca złożył oświadczenie o następującej treści, cyt.: - na pytanie czy „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia? Udzielił odpowiedzi Nie”. Z powyższego wynika zatem, że odwołujący złożył ofertę, w której stwierdził ponad wszelką wątpliwość, że zadanie wykona przy pomocy podwykonawców, a w dokumencie JEDZ -samodzielnie. Doszło zatem do złożenia przez odwołującego sprzecznych oświadczeń. Poddając analizie oświadczenie odwołującego zawarte w formularzu ofertowym zamawiający doszedł do konstatacji, że odwołujący zamierza korzystać z pomocy podwykonawców w pełnym zakresie zamówienia. Zawarł bowiem w ofercie oświadczenie o korzystaniu z pomocy podwykonawców, a następnie wskazał cały zakres zamówienia, objęty opisem przedmiotu zamówienia w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu jako prace planowane do zlecenia podwykonawcom. W tych okolicznościach doszło do nieuprawnionego zgodnie z przepisami prawa wskazania, że odwołujący faktycznie w ogóle nie będzie realizował zamówienia, bowiem ma ono zostać w całości zrealizowane przez podwykonawcę. Argumentacja dotycząca semantyki poszczególnych zapisów Specyfikacji Warunków Zamówienia zaprezentowana w złożonym odwołaniu jest w całości chybiona. Zamawiający jest uprawniony do zawarcia w treści SWZ wyłącznie pytań o informacje w obrębie stosowania ustawy pzp. Stąd skierowane przez zamawiającego zapytanie co do zamiaru podzlecenia części zamówienia podwykonawcom. Tym niemniej nie ma żadnych wątpliwości, że odwołujący wskazał pełen zakres zamówienia jako właściwy do zlecenia podwykonawcy. W tych okolicznościach zamawiający nie miał wątpliwości co do tego, że odwołujący naruszył przepisy ustawy pzp, chcąc podzlecić realizację zamówienia publicznego w pełnym zakresie. Istotnie, zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP, wtoku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest jednak prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 pzp i art. 187 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Podnieść należy, iż powyższa instytucja umożliwia zamawiającemu wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty, przy czym skierowane do wykonawcy wezwanie nie może służyć jej uzupełnieniu czy zmianie, a z taką sytuacją mielibyśmy do czynienia w okolicznościach sprawy. Z wyroku KIO 1732/21, z 23 lipca 2021 r. jednoznacznie wynika, że „w toku badania i oceny ofert niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z uwzględnieniem art. 223 ust. 2 i art. 187 p.z.p., dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 223 ust. 1 p.z.p. wyraża w tym miejscu ogólną zasadę niezmienności treści oferty po upływie terminu składania ofert”. Zamawiający nie wezwał zatem wykonawcy do wyjaśnienia przedmiotowych rozbieżności, zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy pzp, gdyż każda złożona przez odwołującego odpowiedź zmieniałaby treść złożonej przez niego oferty, co jak już wskazano, jest w świetle przepisów ustawy PZP niedopuszczalne po dniu otwarcia ofert. O faktycznym częściowym zamiarze zlecenia zamówienia podwykonawcom, zamawiający dowiedziałby się nie z oferty wykonawcy złożonej 14.08.2024 r., a z jego ewentualnych wyjaśnień złożonych po upływie terminu składania ofert. Zamawiający ponownie podkreśla, że zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy pzp, niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty, w szczególności dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Wyjaśnienia wykonawcy nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, co w przedmiotowym stanie faktycznym miałoby miejsce. Jednocześnie zauważyć należy, iż w art. 462 ust. 1 i 2 ustawy PZP jest mowa o powierzeniu podwykonawcom części zamówienia. Powyższe oznacza, że wykonawca - gdy wymaga tego zamawiający - winien dołożyć należytej staranności i jednoznacznie wskazać w ofercie przedmiot części zamówienia, która zostanie powierzona do realizacji podwykonawcy. Odwołujący w ofercie wskazał, że wykona przy pomocy podwykonawców pełen zakres zamówienia zatem w ocenie zamawiającego wskazał jednoznacznie, że zamówienie będzie realizowane przez podwykonawców w pełnym zakresie. Należy również wskazać, iż zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, a nie podwykonawcy. Powyższe jest o tyle istotne, iż działania podejmowane przez wykonawcę, który zleca część prac do wykonania podwykonawcy nie mogą być postrzegane jako obejście przepisów ustawy Pzp polegające w istocie na udzieleniu zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy (por. wyrok KIO z 27 lutego 2020 r. sygn. akt: KIO 299/20). Przyjęcie interpretacji, na podstawie której możliwe byłoby zlecenie realizacji zamówienia w całości przez podmiot inny, aniżeli składający ofertę, dopuściłoby sytuację, w których poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy - pomijając w ten sposób regulację prawa zamówień publicznych. A taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa jak i zasadą transparentności. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia. Czynności pozorne nie korzystają z ochrony prawnej. To wykonawca winien był dołożyć należytej staranności przy złożeniu oferty i jednoznacznie wskazać, jakie konkretnie prace w ramach realizacji zadania zleci podwykonawcom. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko odwołującego (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Zamawiający, w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego wskazał, cyt.: „OFERTA NR 5: „MALDROBUD” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, ul. Królewiecka, 74-300 Myślibórz na mocy art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, cyt.: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy”. Uzasadnienie faktyczne: W pkt 4 SWZ – Instrukcja dla Wykonawców, Zamawiający opisał, iż przedmiotem niniejszego zamówienia w ramach zadania pn. Zimowe utrzymanie dróg wojewódzkich administrowanych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze w sezonie 2024/2025, 2025/2026, 2026/2027 dot. Zadanie 2 – Obwód Drogowy Kłodawa są usługi z zakresu: praca nośnika wraz z piaskarko-solarką i pługiem, dyżur uzbrojonego nośnika na bazie Obwodu Drogowego, praca sprzętu ciężkiego (ładowarka, koparko-ładowarka, równiarka), dyżur ładowarki na bazie Obwodu Drogowego, odśnieżanie i posypywanie materiałami uszorstniającymi dróg dla pieszych i rowerów, wywóz śniegu wg wskazań Zamawiającego, drobne prace przy sprzęcie Zamawiającego w trakcie i po sezonie zimowym, dobowa gotowość sprzętu (24 godz. – liczona od godz. 00:00 w nocy do godz. 24:00 dnia następnego) w przypadku nieprowadzenia akcji ZUD (…), co zostało odzwierciedlone m.in. w formularzu cenowym będącym częścią SWZ, tj.: praca nośnika wraz z piaskarko-solarką i pługiem, dyżur uzbrojonego nośnika na bazie Obwodu Drogowego, praca sprzętu ciężkiego (ładowarka, koparko-ładowarka, równiarka), dyżur ładowarki na bazie Obwodu Drogowego, odśnieżanie i posypywanie materiałami uszorstniającymi (materiał Zamawiającego) dróg dla pieszych/dróg dla rowerów, wywóz śniegu, drobne prace przy sprzęcie w trakcie i po sezonie zimowym, dobowa gotowość sprzętu (24 godz.) w przypadku nieprowadzenia akcji ZUD Na podstawie z art. 462 ust. 1 i 2 ustawy pzp – Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Zgodnie z przywołanymi regulacjami, Zamawiający żądał wskazania w formularzu oferty przedmiotowych informacji, tj. w pkt X formularza oferty należało oświadczyć, czy wykonawca zamierza powierzyć część zamówienia podwykonawcy, podać nazwę podwykonawcy, jeżeli jest znany oraz wskazać zakres zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy. Wykonawca MALDROBUD Sp. z o.o. Spółka komandytowa w pkt X formularza oferty oświadczył, iż zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, nazwy firm podwykonawczych nie są znane na etapie składania oferty oraz wymienił zakres zamówienia, który zamierza powierzyć do realizacji zamówienia wskazując: Wykonawca przewiduje możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie rodzajowym przez podwykonawców. Wymieniony przez Wykonawcę zakres odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu przez Zamawiającego w pkt 4 SWZ – Instrukcja dla Wykonawców. Wykonawca złożył zatem oświadczenie, iż zamierza powierzyć podwykonawcy wykonanie całości zamówienia. Wskazał bowiem wszystkie części (z których składa się wykonanie przedmiotowego zamówienia) jako zakres, który zostanie powierzony podwykonawcy. Wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 9 listopada 2016 r. III SA/Wr 921/16 oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 21 marca 2017 r., III SA/Lu 826/16, w żaden sposób nie odnoszą się do uznania dopuszczalności powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy. Konsekwencją dopuszczenia możliwości powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy byłoby funkcjonowanie na rynku podmiotów, których rolą byłoby wyłącznie wygrywanie przetargów (także za pomocą podmiotów udostępniających zasoby), nie zaś realizacja zamówienia udzielonego przez zamawiającego. Na niedopuszczalność powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy wskazuje również definicja umowy podwykonawczej (art. 7 pkt 27 ustawy pzp), która stanowi że przez umowę podwykonawczą należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowane (…), także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiedni podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Również Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku XXIII Zs 11/21 z dnia 5 maja 2021 r., zwrócił uwagę, że wykładnia literalna zarówno uchylonych przepisów ustawy pzp z dnia 29 stycznia 2004 r., jak i przepisy nowej ustawy z dnia 11 września 2019 r., nie pozostawiają wątpliwości interpretacyjnych, że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest możliwe. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w której poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy. Przepis art. 462 ust. 1 ustawy pzp stanowi ochronę zasady, iż zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy oraz przeciwdziała akceptacji pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia. Jednocześnie użycie we wspomnianym przepisie sformułowania, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, nie oznacza że z przepisu tego można wywieść wniosek o niedopuszczalności powierzenia wykonania całości zamówienia jednemu podwykonawcy, natomiast możliwe jest powierzenie wykonania całości zamówienia dwóm i więcej podwykonawcom. Takie rozumienie powierzania części zamówienia podwykonawcom, oznaczałoby również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia. Ponadto zamawiający informuje, iż nie wezwał wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści oferty zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy pzp, gdyż treść złożonego przez wykonawcę oświadczenia nie budziła żadnych wątpliwości interpretacyjnych. Zgodnie bowiem z komentarzem UZP, celem żądania wyjaśnień jest uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty, jak również (…) oświadczeń, które są nieprecyzyjne, niejasne, dwuznaczne, budzą wątpliwości interpretacyjne, tak aby możliwa była ocena, czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez zamawiającego. Z treści złożonego przez wykonawcę oświadczenia jednoznacznie wynika, że zamierza on powierzyć podwykonawcom realizację całości zamówienia. Wykonawca MALDROBUD Sp. z o.o. Spółka komandytowa zdecydował na powierzenie wszystkich elementów objętych zadaniem, co jest sprzeczne z art. 462 ust. 1 ustawy pzp. Oferta zatem jest niezgodna z ustawą pzp i została odrzucona na mocy art. jak na wstępie”. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Wskazać bowiem należy, że stosownie do punktu X formularza ofertowego, w rubryce odnoszącej się do treści cyt. „Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy:” odwołujący zaznaczył opcję „TAK”. Tym samym, w ocenie Izby, już wskazana jednoznacznie przez odwołującego odpowiedź na zadane pytanie nie budziła wątpliwości, że odwołujący zamierza powierzyć realizację części zamówienia podwykonawcy. Oczywistym jest, że oświadczenie powyższe zostało złożone na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie wiąże wykonawcy w sposób obligatoryjny, tzn. wykonawca sygnalizuje zamawiającemu, że przewiduje możliwość powierzenia części zamówienia do wykonania podwykonawcy, jednakże można domniemywać, że w przypadku zindywidualizowanej sytuacji wykonawcy na rynku, np. w przypadku zmniejszenia portfolio zamówień, przedmiotowe zamówienie będzie wykonywał samodzielnie. Jest to sytuacja dopuszczalna przepisami prawa. W dalszej części tego punktu formularza odwołujący wskazał, że nie są mu znane nazwy podwykonawców na dzień składania ofert - a na koniec – odnośnie zakresu zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy odwołujący wskazał, iż cyt.: „Wykonawca przewiduje możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie rodzajowym przez podwykonawców”. Zdaniem zamawiającego, powyższe oświadczenie jednoznacznie wskazuje na zamiar powierzenia przez odwołującego 100% zamówienia podwykonawcom. Z takim stanowiskiem zamawiającego nie sposób się zgodzić. Jak słusznie wywodził na rozprawie odwołujący, poprzez odesłanie z przepisu art. 8 ust. 1 ustawy Pzp (Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej) z okoliczności przedmiotowego postępowania, w szczególności z faktu złożenia oferty w postępowaniu w celu uzyskania zamówienia publicznego, znajduje zastosowanie wykładania przepisu art. 65 § 1 kodeksu cywilnego, który stanowi, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Nie ulega wątpliwości, że złożenie oferty stanowi oświadczenie woli wykonawcy zawarcia umowy z zamawiającym. Nie sposób zatem przyjąć, że wykonawca składający ofertę zamawiającemu, nie chce zrealizować zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem i wszelkiego rodzaju oświadczenia składa w taki sposób, żeby jego oferta została uznana za „nieważną”, tj. niezgodną z warunkami zamówienia czy też niezgodną z obowiązującymi przepisami prawa. Zgodnie bowiem z przepisem art. 462 ust. 1 ustawy Pzp - wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie natomiast z ust. 2 omawianego przepisu - zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Przepis art. 462 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, wyraźnie bowiem zabrania (stanowi zakaz bezwzględny) do powierzenia przez wykonawcę realizacji 100% zamówienia podwykonawcy. Nie mniej wskazać należy, że zakaz ten nie precyzuje czy część zamówienia powierzona do realizacji przez podwykonawcę odnosi się do zakresu przedmiotowego czy do zakresu wartościowego. W tym zakresie Ustawodawca pozostawił wykonawcom dowolność wskazując ogólnie „wykonanie części zamówienia”. Zamawiający, z oświadczenia odwołującego zawartego w dalszej części pkt X formularza ofertowego, w treści „Wykonawca przewiduje możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie rodzajowym przez podwykonawców” wywodzi, że oświadczeniem tym odwołujący doprecyzował wolę powierzenia 100% zamówienia do wykonania przez podwykonawcę/podwykonawców. Izba nie zgadza się z taką interpretacją oświadczenia złożonego przez odwołującego. Wskazać bowiem należy, że odwołujący doprecyzował, iż przewiduje powierzenie części realizacji zamówienia podwykonawcy/podwykonawcom (oświadczenie główne) w pełnym zakresie rodzajowym. Tym samy konieczne jest ustalenie co oznacza stwierdzenie „w pełnym zakresie rodzajowym”. Jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia, w ramach wykonywania umowy wchodzą m.in. następujące czynności (zakresy rodzajowe przedmiotu zamówienia): - praca nośnika wraz z piaskarko-solarką i pługiem, - dyżur uzbrojonego nośnika na bazie Obwodu Drogowego, - praca sprzętu ciężkiego (ładowarka, koparko-ładowarka, równiarka), - dyżur ładowarki na bazie Obwodu Drogowego, - odśnieżanie i posypywanie materiałami uszorstniającymi (materiał zamawiającego) dróg dla pieszych/dróg dla rowerów, - wywóz śniegu, - drobne prace przy sprzęcie w trakcie i po sezonie zimowym, - dobowa gotowość sprzętu (24 godz.) w przypadku nieprowadzenia akcji ZUD Zdaniem Izby, każdą czynność z wyżej wymienionego zakresu zamówienia można utożsamić z rodzajem zamówienia wchodzącym w zakres całego przedmiotu zamówienia. Dlatego też jednoznaczne oświadczenie woli odwołującego o tym, że zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy w pełnym zakresie rodzajowym należy rozumieć w ten sposób, że wykonawca może zlecić wykonanie zamówienia w części zamówienia obejmującej rodzaj dotyczący czynności np. wywozu śniegu lub np. pracy nośnika wraz z piaskarko-solarką i pługiem- lub każdym innym dowolnym rodzajem wymienionym powyżej z zastrzeżeniem zgodnym z oświadczeniem wykonawcy – że nie we wszystkich rodzajach czynności wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia. Izba stoi na stanowisku, że w przedmiotowym postępowaniu możliwym do zastosowania było skorzystanie z przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, jednakże wobec stwierdzenia przez Izbę, jednoznaczności oświadczenia odwołującego, nie jest koniecznym nakazywanie zamawiającemu wyjaśniania zaistniałej sytuacji – w toku rozprawy zostało ustalone – że odwołujący nie złożył oświadczenia, które stanowiło podstawę – dla zamawiającego – odrzucenia oferty odwołującego. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………… 18 …

…Sygn. akt: KIO 1987/24 Wyrok Warszawa, dnia 5 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Poprawa Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2024 roku przez Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: OPA - ROW Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "Kord" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Jastrzębską Spółkę Węglową Spółkę Akcyjną z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju przy udziale Uczestnika po stronie Odwołującego: Demetrix New Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piekarach Śląskich w postępowaniu o sygn. ​akt: KIO 1987/24 oraz przy udziale Uczestnika po stronie Zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Budoserwis Z.U.H. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie, Fabryka Wentylatorów FAWENT Spółka Akcyjna z siedzibą w Chełmie Śląskim, EL-PLATFORMA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mikołowie w postępowaniu o sygn. akt: KIO 1987/24 orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1.unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o udzielenie zamówienia: Budoserwis Z.U.H. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie, Fabryka Wentylatorów FAW ENT Spółka Akcyjna z siedzibą w Chełmie Śląskim, EL-PLATFORMA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mikołowie do aukcji elektronicznej; 1.2.odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Budoserwis Z.U.H. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie, Fabryka Wentylatorów FAW ENT Spółka Akcyjna z siedzibą w Chełmie Śląskim, ​ EL-PLATFORMA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mikołowie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. 2023 r., poz. 1605 ze zm.) jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 1.3.ponowną ocenę i badanie ofert, 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego: Jastrzębską Spółkę Węglową Spółkę Akcyjną z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: OPA - ROW Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "Kord" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Chorzowie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od Zamawiającego Jastrzębskiej Spółki Węglowej Spółki Akcyjnej z siedzibą w Jastrzębiu Zdrojuna rzecz Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego OPA - ROW Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "Kord" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …..……………….…..… Sygn. akt: KIqO 1987/24 Uzasadnienie Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę urządzeń ​ ramach modernizacji wentylatorów W PK 5,0 nr 1 i nr 2 w stacji wentylatorów głównych przy szybie V JSW S.A. KW K w „Budryk” wraz z opracowaniem projektów, zabudową, montażem i​ uruchomieniem” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane a Dz. Urz. UE – OJ ​ 61/2024 26/03/202. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego S z​ możliwością przeprowadzenia aukcji elektronicznej, zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej „Ustawą” lub „Pzp”. W dniu 6 czerwca 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: OPA - ROW Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "Kord" Sp. z o.o. Z siedzibą w Chorzowie zwanych dalej „Odwołującym” od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegającej na zaproszeniu do aukcji elektronicznej Konsorcjum firm: Budoserwis Z.U.H. Sp. z o. o., Fabryka Wentylatorów FAW ENT S.A., EL- PLATFORMA Sp. z.o.o. (dalej: „Konsorcjum Budoserwis” lub „Wykonawca Budoserwis”), w sytuacji gdy oferta tego Wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty Wykonawcy Konsorcjum Budoserwis, w sytuacji złożenia przez Wykonawcę Budoserwis oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2. art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w związku z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum Budoserwis, w sytuacji gdy doszło do nieuprawnionej zmiany treści oferty oraz prowadzenia przez Zamawiającego ​z Wykonawcą Budoserwis negocjacji co do treści oferty, które doprowadziły do zmiany treści oferty Konsorcjum Budoserwis; 3. art. 232 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej Konsorcjum Budoserwis, w sytuacji gdy oferta Wykonawcy Budoserwis podlega odrzuceniu, zaś zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej powinno być skierowane do wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, 4. art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości; 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności zaproszenia Konsorcjum Budoserwis do aukcji elektronicznej; 3.nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum Budoserwis; 4.ponowną ocenę i badanie ofert. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania – Odwołujący został zaproszony do udziału w aukcji elektronicznej. Jego oferta jest prawidłowa i nie podlega odrzuceniu. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego oferta Odwołującego może być konkurencyjna w odniesieniu do oferty drugiego Wykonawcy, po odrzuceniu oferty trzeciego Wykonawcy zaproszonego do aukcji elektronicznej. Odwołujący może i powinien konkurować, w tym w trakcie aukcji elektronicznej z Wykonawcą, którego oferta nie podlega odrzuceniu. Oferta Konsorcjum Budoserwis jest nieprawidłowa i powinna podlegać odrzuceniu. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp Odwołujący poniesie szkodę, bowiem utraci szansę na udział w aukcji elektronicznej prowadzonej zgodnie z procedurą przewidzianą w ustawy Pzp, a w konsekwencji Odwołujący może nie zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym nie uzyska wynagrodzenia z tytułu jego realizacji. Powyższe niezbicie dowodzi naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu niniejszego zamówienia i stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w Pzp. Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę urządzeń w ramach modernizacji wentylatorów W PK 5,0 nr 1 i nr 2 w stacji wentylatorów głównych przy szybie V JSW S.A. KW K „Budryk” wraz z opracowaniem projektów, zabudową, montażem i uruchomieniem”, w wyniku którego zaproszono do aukcji m.in. Konsorcjum Budoserwis pomimo, iż oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu. Zamawiający w zaproszeniu do aukcji wskazał, iż Konsorcjum Budoserwis otrzymało 100 pkt zgodnie z kryteriami oceny ofert i w związku z tym zajmuje pozycję nr 1. Odwołujący nie zgadza się z prezentowanym stanowiskiem, gdyż oferta Wykonawcy Budoserwis powinna podlegać odrzuceniu z przyczyn faktycznych i prawnych wskazanych ​ przedmiotowym odwołaniu. Wykonawca Budoserwis nie powinien być zaproszony do aukcji elektronicznej. w Ad. zarzut nr 1 i 2 Zgodnie z pkt 4 SWZ Opis przedmiotu zamówienia: 4.1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa urządzeń w ramach modernizacji wentylatorów W PK 5,0 nr 1 i nr 2 w stacji wentylatorów głównych przy szybie V JSW S.A. KW K „Budryk” wraz z opracowaniem projektów, zabudową, montażem i uruchomieniem, 4.2. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Specyfikacja techniczna, stanowiąca załącznik nr 1 do SWZ. Zgodnie zaś z treścią Specyfikacji technicznej stanowiącej załącznik nr 1 do SWZ – pkt II. Zakres rzeczowy obejmuje: 1.Opracowanie kompletnej dokumentacji technicznej obejmującej modernizację stacji wentylatorów głównych W PK 5,0 nr 1 i nr 2 we wszystkich branżach. 2.Przeniesie praw autorskich praw majątkowych do dokumentacji. 3.Dostawa oraz wymiana podzespołów stacji wentylatorów głównych zgodnie ​ z opracowanymi dokumentacjami. 4.Wykonanie wszystkich niezbędnych badań, certyfikacji oraz odbiór stacji wentylatorów głównych po modernizacji. Zgodnie z pkt 8 SWZ Opis sposobu przygotowania oferty. Oświadczenia i dokumenty składane wraz z ofertą 8.1. Ofertę należy przygotować wypełniając Formularz ofertowy (załącznik nr 2 do SWZ) ​lub sporządzić ją według wzoru przedstawionego w Formularzu ofertowym. Ponadto wykonawca wypełnia Kosztorys przygotowany w formie arkusza kalkulacyjnego MS Excel (załącznik nr 4 do Formularza ofertowego), względnie sporządza go według wzoru przedstawionego w załączniku do Formularza ofertowego. W kosztorysie wyodrębniono pozycję nr 16 – udzielenie licencji na użytkowanie oprogramowania. Pkt 13. Opis sposobu obliczania ceny 13.1. Z zastrzeżeniem punktu 13.2. SW Z wykonawca zobowiązany jest wypełnić Formularz ofertowy, podając cenę netto za wykonanie całego zamówienia, procentową stawkę podatku od towarów i usług i cenę brutto za wykonanie całego zamówienia. Ponadto wykonawca zobowiązany jest wypełnić Kosztorys w formie arkusza kalkulacyjnego MS Excel, stanowiący załącznik nr 4 do Formularza ofertowego. Wypełniając Kosztorys wykonawca podaje jednostkową cenę netto każdej pozycji Kosztorysu oraz cenę netto każdej pozycji kosztorysu i cenę netto za wykonanie całego zamówienia. Pkt 16. Aukcja elektroniczna 16.1. W celu wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający, po wstępnym badaniu i ocenie ofert, przeprowadzi jednoetapową, zniżkową aukcję elektroniczną, jeżeli złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. W zaproszeniu do aukcji zamawiający poda adres internetowy platformy, na której aukcja elektroniczna zostanie przeprowadzona oraz szczegółowy opis jej przeprowadzenia. W toku postępowania Zamawiający prowadził z Wykonawcą Budoserwis korespondencję w sprawie wyceny pozycji nr 16 Kosztorysu ofertowego. Zamawiający pismem z dnia 10.05.2024 r. wezwał Konsorcjum Budoserwis do wyjaśnienia „czy nie wypełnienie poz. 16 części II kosztorysu było działanie zamierzonym polegającym na rezygnacji z udzielenie licencji na użytkowanie oprogramowania”. W odpowiedzi Wykonawca wskazał, iż cena z​ a licencje nie została wprowadzona, gdyż nie można było edytować komórki G104 w pliku exel. Kwota za licencje została uwzględniona w pozycjach na opracowanie dokumentacji technicznej w branży elektrycznej oraz przeniesienie na Zamawiającego autorskich praw majątkowych do dokumentacji technicznej w branży elektrycznej. W uzupełnieniu powyższego w dniu 15 maja 2024 r. Wykonawca Budoserwis poinformował, iż dla tej pozycji powinna być wskazana kwota 0,00 zł. Następnie pismem z dnia 23 maja 2024 r. Wykonawca Budoserwis złożył kolejne wyjaśnienia, w których wskazał, iż wysokość wynagrodzenia w pozycji „udzielenie licencji n​ a użytkowanie oprogramowania” wynosi 8.000, 00 zł. Wartość została rozbita i uwzględniona ​ pozycjach „opracowanie dokumentacji technicznej w branży elektrycznej” w kwocie w 6​ .000, 00 zł oraz w pozycji „przeniesienie na zamawiającego autorskich praw majątkowych d​ o dokumentacji technicznej w branży elektrycznej” w kwocie 2.000,00 zł. Wykonawca Budowserwis co najmniej trzy razy zmieniał zdanie na temat wyceny pozycji nr 16 w kosztorysie – za pierwszym razem twierdził, że nie wycenił z uwagi na brak możliwości edycji komórki G104, za drugim razem wskazał, że wartość tej pozycji wynosi 0 zł, zaś za trzecim razem oświadczył, że cena za udzielenie licencji wynosi 8.000, 00 zł. Wyjaśnienia Wykonawcy Budoserwis nie są zatem spójne i konsekwentne. ​W zależności od sformułowanego pytania Wykonawca Budoserwis udziela odpowiedzi byleby sprostać oczekiwaniom Zamawiającego i przekonać, że mimo zaniechania wyceny poz. nr 16 kosztorysu ofertowego, oferta jest prawidłowa. Twierdzenia Wykonawcy Budoserwis są niewiarygodne i wskazują na próbę sanowania błędów oferty. Z treści oferty nie wynika c​ zy Wykonawca Budoserwis zaoferował rozwiązanie wymagane przez Zamawiającego ​tj. czy w zakres jego świadczenia wchodzi udzielenie licencji na użytkowanie oprogramowania. Podkreślić trzeba, że Zamawiający nie może spekulować, czy oferta wykonawcy jest zgodna z SW Z. Za wyrokami sygn. akt KIO 2082/17 oraz KIO 1567/18 Odwołujący wskazuje, że: „(…) z oferty musi jednoznacznie wynikać, jakie produkty i rozwiązania wykonawca oferuje, tak aby zamawiający mógł zweryfikować poprawność oferty pod kątem wszystkich wymagań określonych w SIW Z. Niedopuszczalne jest doprecyzowywanie treści oferty (rozumianej jako zobowiązanie wykonawcy tak co do zakresu, jak i sposobu wykonania zamówienia, z​ uwzględnieniem wszystkich wymagań opisanych przez zamawiającego) po upływie terminu na jej złożenie. Przyzwolenie, aby wykonawca określał swoje zobowiązanie ofertowe w sposób niekonkretyzujący wszystkich istotnych z punktu widzenia zamawiającego aspektów, a dopiero po otwarciu ofert, na etapie ich badania, precyzował oferowane rozwiązania, stałoby ​ sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych, dopuszczając możliwość manipulacji w treścią oferty, a po stronie zamawiającego powodowałoby niepewność co do rzeczywistych cech oferowanego przedmiotu zamówienia oraz utrudnienie w ustaleniu jego zgodności z wymaganiami opisanymi w SIWZ.” W związku z powyższym, opisane braki w ofercie Wykonawcy Budoserwis obligują Zamawiającego do odrzucenia tej oferty, ponieważ jej treść pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający nie otrzymał kompletnej oferty, która byłaby zgodna z jego minimalnymi wymaganymi co do oferowanych rozwiązań, określonymi w Specyfikacji technicznej stanowiącej załącznik nr 1 do SW Z, a które to wymagania i poszczególne elementy zostały określone w Kosztorysie przygotowanym w formie arkusza kalkulacyjnego MS Excel (załącznik nr 4 do Formularza ofertowego). Z treści oferty nie wynika, iż Wykonawca Budoserwis zaoferował i wycenił udzielenie licencji na użytkowanie oprogramowania. Tym bardziej z treści oferty nie wynika, iż udzielenie tych licencji mieści się w innych pozycjach kosztorysowych, a ich wartość „została rozbita” na kwotę 6.000, 00 zł i 2.000. 00 zł. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 grudnia 2019 r., KIO 2320/19 wskazać należy, że: „Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, ma miejsce ​ sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SIW Z w bądź też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego, przy czym chodzi o takie wymagania SIW Z, które dotyczą sposobu opisania, wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania oferowanego, tj. wymagania co do treści oferty, a nie jej formy.” W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 października 2019 r. KIO 1929/19 podkreślono zaś, że: „Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o​ udzielenie zamówienia zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym ​ specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom. Niezgodność treści oferty w z​ SIW Z musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, ze względu na zastrzeżenie obowiązku zamawiającego polegającego na poprawieniu oferty, zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, stanowiącym, że zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Rzeczona niezgodność oferty dotyczyć powinna sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentacji postępowania o​ raz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę, bądź polegać może n​ a sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ, z​ zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i​ potwierdzenia zobowiązania ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy”. W ocenie Odwołującego doszło do negocjacji treści oferty. Wykonawca Budoserwis zmienił treść oferty w zakresie udzielenia licencji na użytkowanie oprogramowania poprzez złożenie oświadczenia, iż skalkulowano wartość tych licencji oraz wchodzą one w zakres oferowanego rozwiązania. Nie można pominąć faktu, iż Wykonawca Budoserwis pierwotnie wskazał, że nie wycenił licencji z uwagi na błąd w kosztorysie. Oświadczenie takie jest irrelewantne dla sprawy bowiem z treści pkt 8.1 SW Z wynikało wprost, iż wykonawca wypełnia Kosztorys przygotowany w formie arkusza kalkulacyjnego MS Excel (załącznik nr 4 do Formularza ofertowego), względnie sporządza go według wzoru przedstawionego w załączniku do Formularza ofertowego. Nic nie stało zatem na przeszkodzie, aby Wykonawca wycenił poz. nr 16 Kosztorysu. Ponadto twierdzenie, iż komórka G104 jest zablokowana jest prawdziwe, ​ale komórka ta nie służy do wprowadzenia wartości pozycji nr 16 Kosztorysu. Czynność t​ ą można wykonać przez komórkę F104. Zauważania wymaga, iż wszystkie komórki, z​ wyjątkiem komórek z kolumny F, są zablokowane, zaś próba ich modyfikacji powoduje wyświetlenie komunikatu przedstawionego w wyjaśnieniach Konsorcjum Budoserwis. Komórki w kolumnie F są odblokowane (również w wierszu 104) i nie ma żadnego problemu z​ ich wypełnianiem. Brak wyceny tej pozycji Wykonawca próbował także wytłumaczyć, i​ ż wartość ta powinna wynosić 0 zł, zaś ostatecznie oświadczył, iż wartość licencji wycenił na 8.000,00 zł. Oświadczenie co do wartości licencji na poziomie 8.000, 00 zł zostało złożone ​ wyniku kolejnego pisma Zamawiającego wzywającego do określenia ceny za licencję. w Zestawienie powyższego wskazuje, iż Wykonawca Budoserwis prowadził z​ Zamawiającym negocjacje co do wyceny licencji, twierdząc, iż zastosował i wycenił t​ e licencje. Zaoferowanie licencji i ich wycena na etapie wyjaśnień treści oferty jest działaniem niedozwolonym bowiem prowadzi do zmiany treści oferty. Zamawiający w sposób nieuprawniony wezwał Wykonawcę na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do podania wysokości wynagrodzenia z tytułu udzielenia licencji na użytkowanie oprogramowania oraz w sposób nieuprawniony zażądał wskazania jaka część wynagrodzenia została ujęta w pozycji na opracowanie dokumentacji technicznej w branży elektrycznej, a jaka w pozycji przeniesienia autorskich praw majątkowych do dokumentacji technicznej w branży elektrycznej. Wezwanie z dnia 21 maja 2024 r. nie może być zakwalifikowane jako pismo ​ trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp mające na celu wyjaśnienie treści oferty. Zamawiający zażądał bowiem wskazania w wartości licencji, gdyż wartość ta nie wynikała z żadnej części oferty, w tym z pozycji wskazanych przez Konsorcjum Budoserwis w pierwotnych wyjaśnieniach. Żądanie takie przeczy istocie wyjaśnień treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Na gruncie Pzp jeśli w toku badania lub oceny ofert treść oferty będzie budziła wątpliwości Zamawiającego, może on wezwać do jej wyjaśnienia. Wątpliwości muszą wynikać z treści oferty a wyjaśnienia muszą się odnosić do oferty, nie zaś nowych elementów, które n​ ie zostały wskazane w jej treści. W przedmiotowym postępowaniu wartość licencji nie wynikała z pierwotnej treści oferty. Oferta po upływie terminu na składanie ofert nie może być zmieniona. Jeśli natomiast dojdzie do takiej zmiany, jak w przedmiotowym postępowaniu, jest to działanie nieuprawnione i niedozwolone. Nieuprawniona zmiana treści oferty obliguje zatem obowiązek odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp bowiem jest to czynność niezgodna z przepisami ustawy Pzp. Ad. zarzut 3 i 4 Powyższe uchybienia stanowią także naruszenie art. 16 ustawy Pzp bowiem Zamawiający nie przeprowadził postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Ponadto zaprosił wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty do aukcji elektronicznej, pomimo, iż oferta Wykonawcy Budoserwis winna podlegać odrzuceniu. Wobec powyższego, Odwołujący wniósł jak w petitum. W dniu 10 czerwca 2024 roku do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie p​ o stronie Odwołującego wykonawca Demetrix New sp. z o.o. z siedzibą w Piekarach Śląskich wnosząc o uwzględnienie odwołania. W dniu 10 czerwca 2024 roku do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: konsorcjum: (1) Budoserwis Z.U.H. Sp. z o.o. z siedzibą ​ Chorzowie, (2) Fabryka Wentylatorów FAWENT S.A. z siedzibą w Chełmie Śląskim, w (​ 3) EL-PLATFORMA Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie, zwani dalej „Przystępującym Budoserwis”, wnosząc o oddalenie odwołania. Pismem procesowym z dnia 26 czerwca 2024 roku Zamawiający złożył odpowiedź n​ a odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego w dniu 1​ lipca 2024 roku Przystępujący Budoserwis złożył pismo procesowe, w który wniósł o​ oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 roku, poz. 1610 ze zm.) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2024 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 3 czerwca 2024 roku, Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia o​ raz możliwości poniesienia szkody. Izba za skuteczne uznała zgłoszenie przystąpień do postępowania odwoławczego p​ o stronie Odwołującego oraz Zamawiającego i dopuściła wykonawców do udziału ​ postępowaniu w charakterze Uczestników postępowania odwoławczego. w Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, ż​ e odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego odpowiadając na pytanie, czy Zamawiający poprzez i​ ch wykonanie lub zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy prawa zamówień publicznych w zakresie podnoszonym w odwołaniu, a zatem zarzuty zasługują na uwzględnienie. Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty Wykonawcy Konsorcjum Budoserwis, w sytuacji złożenia przez Wykonawcę Budoserwis oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ustawodawca zobowiązał więc Zamawiającego d​ o odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z​ wymaganiami określonymi w warunkach zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji, parametrów technicznych i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami Zamawiającego są postanowienia w nich zawarte, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego. Wobec powyższego, w pierwszej kolejności należy odnieść się do postanowień w nich zawartych, w których zamawiający określił stawiane wykonawcom wymagania, z uwzględnieniem wszelkich modyfikacji treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SW Z). Pamiętać bowiem należy, że wykonawca składając ofertę nie może domyślać się co Zamawiający miał na myśli opisując przedmiot zamówienia, lecz winien przygotować ofertę w sposób spełniający wszystkie warunki zamówienia. Za niedopuszczalne należy uznać twierdzenie o niezgodności oferty wykonawcy na podstawie niezawartych w treści warunków zamówienia wymagań lub subiektywnej, rozszerzającej interpretacji ich zapisów jak również dokonanie oceny oferty przez pryzmat oczekiwań nieznajdujących odzwierciedlenia w warunkach zamówienia. Wykonawca bowiem przygotowując swoją ofertę, opiera się na dosłownym brzmieniu postanowień w nich zawartych. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, wskazać należy, że Zamawiający opracował Kosztorys w formie arkusza kalkulacyjnego MS Excel (załącznik nr 4 do Formularz ofertowego), który każdy wykonawca musiał wypełnić, względnie sporządzić go według wzoru przedstawionego w załączniku do Formularza ofertowego (pkt 8.1. SWZ). Zgodnie z pkt. 8.2 SW Z Wykonawca sporządza oferty oraz Kosztorys pod rygorem nieważności, w formie określonej w treści SWZ. W pkt 13 SWZ Opis sposobu obliczenia ceny Zamawiający zastrzegł: 13.1. Z zastrzeżeniem punktu 13.2. SW Z wykonawca zobowiązany jest wypełnić Formularz ofertowy, podając cenę netto za wykonanie całego zamówienia, proponowaną stawkę podatku od towarów i usług i cenę brutto za wykonanie całego zamówienia. Ponadto wykonawca zobowiązany jest wypełnić Kosztorys w formie arkusza kalkulacyjnego MS Excel, stanowiący załącznik nr 4 do Formularza ofertowego. Wypełniając kosztorys wykonawca podaje jednostkową cenę netto każdej pozycji Kosztorysu oraz cenę netto każdej pozycji kosztorysu i cenę netto za wykonanie całego zamówienia. Z treści powyższego wynika w sposób jednoznaczny, że Zamawiający wymagał podania ceny jednostkowej dla każdej pozycji Kosztorysu. W treści Kosztorysu w pozycji nr 16 Zamawiający wymagał podania jednostkowej ceny netto (zł) za udzielenie licencji na użytkowanie oprogramowania. Przystępujący Budoserwis w treści złożonego Kosztorysu, nie wypełnił pozycji 16, pozostawiając ją pustą, bez żadnej adnotacji. Nie wskazał również, że wartość udzielonej licencji została ujęta w innej pozycji Kosztorysu. Wobec powyższego, nie ulega wątpliwości, że Przystępujący Budoserwis złożył ofertę, która w swej treści była niezgodna z warunkami zamówienia dotyczącymi konieczności podania ceny jednostkowej dla każdej pozycji Kosztorysu. Przystępujący Budoserwis, nie podał ceny jednostkowej dla pozycji nr 16 Kosztorysu, c​ o należy rozumieć jako brak zaoferowania w treści oferty licencji na użytkowanie oprogramowania z pozycji 16, która była wymaganym elementem oferty. Nie można również uznać, że brak wyceny pozycji 16 jest równoznaczny w wyceną tej pozycji na wartości „0” zł, jak próbował wyjaśniać Przystępujący Budoserwis w korespondencji prowadzonej z​ Zamawiającym. Takie informacja nie było w ofercie. Z żadnego miejsca w treści oferty nie wynikało, że Konsorcjum Budoserwis oferuje przedmiotową licencję. Zamawiający nie otrzymał więc kompletnej oferty, zgodnej z jego minimalnymi wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty. Wobec powyższego zarzut należało uznać za zasadny. Izba za zasadny uznała również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp #x200ew związku z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum Budoserwis, w sytuacji gdy doszło do nieuprawnionej zmiany treści oferty oraz prowadzenia przez Zamawiającego z Wykonawcą Budoserwis negocjacji co do treści oferty, które doprowadziły do zmiany treści oferty Konsorcjum Budoserwis, bezpośrednio związany #x200ez zarzutem naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. Z kolei, stosownie do treści art. 223 ust. 1 ustawy Pzp ​ toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert w oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w treści oferty. Zamawiający, pismem z dnia 10 maja 2024 r., działając w trybie art. 223 ust. 1 Pzp wezwał Przystępującego Budoserwis „do wyjaśnienia czy niewypełnienie pozycji 16 części II Kosztorysu było działaniem zamierzonym polegającym na rezygnacji z udzielenia licencji n​ a użytkowanie oprogramowania”. W odpowiedzi na wspomniane wezwanie Przystępujący Budoserwis wyjaśnił, ​że „nie została wprowadzona cena za udzielenie licencji na użytkowanie oprogramowania poz. 16 części II z powodu braku możliwości edycji komórki G104 w pliku excel (…). Po naciśnięciu komórki konsorcjant nie mógł dodać wartości kwotowej, komunikat informował g​ o o zablokowaniu edycji pozycji „Komórka lub, wykres, który próbujesz zmienić, jest chroniony, a więc tylko do odczytu. Aby zmodyfikować chronioną komórkę lub wykres, najpierw usuń ochronę, używając polecenia Nie chroń arkusz (karta Rezygnacji grupa Zmiany). Może się pojawić monit o hasło”. Kwota za udzielenie licencji na użytkowanie oprogramowania została uwzględniona w pozycjach opracowanie dokumentacji technicznej ​ branży elektrycznej oraz przeniesienie na zamawiającego autorskich praw majątkowych w ​do dokumentacji technicznej w branży elektrycznej. Informujemy, że całościowa kwota przedstawiona w złożonej ofercie, obejmuje pełny zakres przedmiotowego postępowania””. W uzupełnieniu przytoczonych powyżej wyjaśnień Przystępujący Budoserwis, pismem z dnia 15 maja 2024 r. (złożonym samodzielnie, bez wezwania Zamawiającego), wskazał „doprecyzowując zatem uprzednie wyjaśnienia, wskazujemy że w pozycji pkt II.16 Kosztorysu „Udzielenie licencji” powinna być wskazana kwota 0,00 zł. Wykonawca w celu prawidłowego i​ pełnego skalkulowania oferty zgodnie z zakresem określonym przez Zamawiającego przeniósł wynagrodzenie w zakresie licencji do innych pozycji kosztorysowych i przyjął, ż​ e w pozycji II.16 Kosztorysu wobec braku możliwości jego edycji winna zostać wpisana kwota 0,00 zł. Tym samym Kosztorys złożony przez Konsorcjum obejmuje swą wyceną wszystkie pozycje, w tym udzielenie stosownych licencji, a cena netto za wykonanie całego zamówienia pozostaje niezmieniona i uwzględnia owe licencje””. Następnie zamawiający w dniu 21 maja 2024 r. wezwał Przystępującego Budoserwis do podania wysokości wynagrodzenia z tytułu udzielenia licencji na użytkowanie oprogramowania oraz wskazania jaka jego część została uwzględniona w pozycji „Opracowanie dokumentacji technicznej w branży elektrycznej”, a jaka w pozycji „Przeniesienie na zamawiającego autorskich praw majątkowych do dokumentacji technicznej w branży elektrycznej”. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie wykonawca wskazał, że „„wysokość wynagrodzenia w pozycji „Udzielenie licencji na użytkowanie oprogramowania” wynosi 8​ 000,00 PLN. Wartość została rozbita i uwzględniona w pozycjach „Opracowanie dokumentacji technicznej w branży elektrycznej” w kwocie 6 000,00 PLN oraz pozycji „Przeniesienie na zamawiającego autorskich praw majątkowych do dokumentacji technicznej w branży elektrycznej” w kwocie 2 000,00 PLN”” (pismo z dnia 23 maja 2024 r.). W ocenie Izby wezwanie skierowane przez Zamawiającego do Przystępującego Budoserwis, do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp było nieuprawnione. Treść oferty Przystępującego Budoserwis nie budziła żadnych wątpliwości c​ o do braku wypełnienia pozycji 16 Kosztorysu. Okoliczność że pozycja 16 Kosztorysu nie została wypełniona była jasna i przejrzysta, i taki stan faktyczny winien ocenić Zamawiający. Sam Zamawiający nie miał również wątpliwości, że pozycja ta nie została wypełniona (co nie oznacza wartości 0 zł), co wynika z treści wezwania. Natomiast skierowane do wykonawcy pytanie o przyczyny braku wyceny pozycji 16 Kosztorysu, nie stanowi w ocenie Izby wyjaśnienia treści oferty, lecz wyjaśnienie okoliczności towarzyszących sporządzeniu oferty, które nie należą do treści oferty. Z treści art. 223 ust. 1 ustawy Pzp jednoznacznie wynika, że Zamawiający może żądać od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, zatem informacji podanych ​ ofercie, stanowiących jej treść, a nie tych, które w treści oferty nie zostały zawarte. Prowadzenie korespondencji z w wykonawcą w celu wyjaśnienia tego co nie zostało zawarte ​ ofercie nie stanowiąc jej treści, a w konsekwencji wyjaśnień stało się jej treścią, w ocenie Izby jest ingerencją w treść w złożonej oferty. Stanowi bowiem działanie niedopuszczalne, wyrażone w art. 223 ust. 1 zdanie drugie, w którym to ustawodawca co do zasady nie dopuścił możliwości negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek ingerencji czy też wprowadzanie zmian w jej treści. W ocenie Izby, Zamawiający nieprawidłowo postąpił wzywając Przystępującego Budoserwis do składania wyjaśnień dotyczących treści oferty. Skorzystanie z możliwości złożenia przez Przystępującego Budoserwis wyjaśnień dało Zamawiającemu wiedzę jedynie w zakresie przyczyny niewypełnienia pozycji 16 Kosztorysu. W żaden sposób złożone wyjaśnienie nie mogły mieć wpływu na możliwość poprawienia oferty. Z treści oferty nie wynikała bowiem dla Zamawiającego informacja, w jaki sposób mógłby on dokonać poprawienia omyłki zawartej w ofercie. Uzyskane w wyniku wyjaśnień informacje dostarczyły nowych danych, nowych treści nie zawartych w ofercie, co w konsekwencji stanowiło złożenie nowego oświadczenia woli i nowej oferty, co po upływie terminu składania ofert nie jest dozwolone. Jak wskazał Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 30 marca 2010 r. (X Ga 7/2010)- (którego wykładnia nadal zachowuje swoją aktualność pomimo tego, że zapadł on w poprzednim stanie prawnym) - Artykuł 87 ust. 1 (obecnie 223 ust. 1 ) ustawy - Prawo zamówień publicznych odnosi się do możliwości żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Dotyczy to wiec tej części oferty, która jest nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna, budząca wątpliwości interpretacyjne, jest niedopatrzeniem, lub błędem niezamierzonym, opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty. Nie dotyczy to tej części oferty, co do której wykonawca powinien był wskazać konkretne dane pozwalające na ocenę oferty lecz tego zaniechał. (...) W przypadku zupełnego braku danych wskazanie ich w terminie późniejszym jest uzupełnieniem oferty o nową treść, która ma istotny wpływ na ocenę oferty wskazującą na standard i jakość materiałów (wyrok Sadu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 7 kwietnia 2009 r. III CA 88/2009), a nie jej poprawieniem (por. tez wyrok Sadu Okręgowego w Tarnowie z dnia 25 czerwca 2009 r. V GA 40/2009)”. Wobec powyższego czynność Zamawiającego polegająca na uznaniu wyjaśnień Przystępującego Budoserwis za prawidłowe, uznaniu, że wykonawca ten zaoferował licencję na użytkowanie oprogramowania w kwocie 8 000 zł, pomimo tego, że taka informacja n​ ie wynikała z treści oferty, stanowi niedozwolone negocjacje dotyczące oferty oraz zmianę j​ ej treści. Po wyjaśnieniach udzielonych przez Przystępującego Budoserwis, treść oferty była już inna niż przed ich udzieleniem w zakresie zaoferowania licencji oraz jej ceny. Wobec powyższego zarzut należało uznać za zasadny. Izba nie dała wiary wyjaśnieniom Przystępującego Budoserwis, co do braku możliwości wyceny licencji w Kosztorysie. Przystępujący wskazywał na brak możliwości edycji komórki ​G104 w Kosztorysie, która nie służyła wskazaniu ceny jednostkowej dla pozycji 16 Kosztorysu, lecz stanowiła cenę netto (F = C x E) dla ilości i ceny jednostkowej. Komórka G104 została sformatowana przez Zamawiającego w taki sposób, aby po wprowadzeniu ceny jednostkowej za licencję w komórce F104 automatycznie obliczyć wartość ceny netto. Taki mechanizm został przyjęty dla całego Kosztorysu, w którym wykonawcy uzupełniali wyłącznie ceny jednostkowe w kolumnie F. Kolumna G nie była edytowalna. W pozostałych pozycjach ​ Kosztorysie Przystępujący Budoserwis potrafił jednak prawidłowo podać ceny jednostkowe, wpisując je w komórki z w kolumny F, jedynie w pozycji 16 Kosztorysu próbował (odmiennie niż w pozostałej części Kosztorysu) uzupełnić cenę jednostkową, wypełniając niewłaściwą komórkę w kolumnie G. Za takim odmiennym, innym niż dla pozostałych pozycji Kosztorysu sposobem podania ceny jednostkowej dla pozycji 16, nie przemawiał żaden element dokumentacji zamówienia, ani również układ Kosztorysu. Przystępujący Budoserwis nie wyjaśnił również dlaczego akurat cenę jednostkową w pozycji 16 Kosztorysu, postanowił podać inaczej niż w pozostałych pozycjach (tj. poprzez wypełnienie komórki z kolumny G, a​ nie F). Cenę jednostkową dla oferowanej licencji należało wpisać w edytowalnej komórce F104, a nie jak twierdzi Przystępujący Budoserwis, w komórce G104. Taką okoliczność potwierdził również podczas rozprawy Zamawiający, Odwołujący oraz Przystępujący Demetrix. Analiza dokumentacji postępowania zamieszczonej na stronie internetowej, na której prowadzone było postępowanie również potwierdziła możliwość edycji komórki F104 w Kosztorysie (załącznik nr 4 do Formularza ofertowego). Przystępujący Budoserwis nie wykazał natomiast braku możliwości edycji komórki F104, nie odpowiedział na pytanie Izby zadane podczas rozprawy dotyczące braku możliwości edycji komórki F104, odnosząc się wyłącznie do komórki G104, która nie służyła podaniu ceny jednostkowej. Ponadto, żadna ze stron nie kwestionowała braku możliwości edycji komórki G104, w której została zapisana przez Zamawiającego formuła dla komórek D104 i F104. . Ponadto, jeżeli Przystępujący Budoserwis (jak twierdził) miał problemy techniczne z​ wypełnieniem Kosztorysu, których przed składaniem ofert nie zgłaszał Zamawiającemu, a​ rzekomo oferował licencję na użytkowanie oprogramowania, to aby złożyć ofertę zgodną z​ warunkami zamówienia winien skorzystać z rozwiązania wskazanego w pkt 8.1. SWZ i​ sporządzić taki Kosztorys samodzielnie, według wzoru przedstawionego w załączniku d​ o Formularza ofertowego, a nie pomijać pozycję 16, pozostawiając ją niewypełnioną. Przystępujący Budoserwis z takiego rozwiązania nie skorzystał, zatem złożył ofertę, której treść nie jest zgodna z warunkami zamówienia, a czynności Zamawiającego stanowiące próbę sanowania tej oferty należy uznać za nieuprawnione. Wobec powyższego zarzut należało uznać za zasadny. W tych okolicznościach Izba za zasadne uznała pozostałe zarzuty podniesione ​ odwołaniu, mające charakter wynikowy wobec naruszeń art. 226 usta. 1 pkt 5 oraz 223 ust. 1 Pzp, tj. naruszenie art. w art. 232 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej Konsorcjum Budoserwis, w sytuacji gdy oferta Wykonawcy Budoserwis podlega odrzuceniu, zaś zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej powinno być skierowane d​ o wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ​ sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. w Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1) i 2) oraz § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1388/23 WYROK z dnia 2 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko Anna Kuszel-Kowalczyk Małgorzata Rakowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2023 r. przez wykonawcę Marco Service Sp. z o.o., ul. Bytomska 15, 70-603 Szczecin w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Komendę Portu Wojennego w Świnoujściu, ul. Steyera 28, 72-600 Szczecin orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Marco Service Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Marco Service Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, 2.2 zasądza od Marco Service Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie na rzecz Skarbu Państwa - Komendy Portu Wojennego w Świnoujściu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Skarb Państwa - Komendę Portu Wojennego w Świnoujściu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 1388/23 Uz as adnienie Skarb Państwa - Komenda Portu Wojennego w Świnoujściu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Naprawa dokowa jednostek pływających MW” w podziale na Części: Część 1 – Naprawa dokowa M-12, Część 2 – Naprawa dokowa M-21, Część 3 – Naprawa dokowa B-11, Część 4 – Naprawa dokowa Z-8. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 listopada 2022 r. pod numerem 2022/S 223637796. W dniu 18 maja 2023 r. wykonawca Marco Service Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego w Części 3 zamówienia i wybór oferty Stoczni remontowej „Nauta” S.A., w szczególności: 1. odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, 2. nieuznanie wyjaśnień Odwołującego złożonych w dniu 19 kwietnia 2023 r. w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp złożonych na wezwanie Zamawiającego, pomimo złożenia ich zgodnie z prawem oraz pomimo, że stanowiły one doszczegółowienie informacji zawartych w formularzu stanowiącym załącznik do oferty, 3. uznanie za najkorzystniejszą i wybór Stoczni Remontowej „Nauta” S.A. w Części 3 zamówienia, w sytuacji, w której oferta Odwołującego uzyskała najwięcej punktów i została najwyżej oceniona. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez przyjęcie, że oferta Wykonawcy była sprzeczna z ustawą, podczas gdy przepis art. 462 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, że Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Odwołujący stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający określił przedmiot zamówienia jako „Naprawa dokowa jednostek pływających MW” i tak określony przedmiot zamówienia stanowi całość zamówienia, podzielony na części przez Zamawiającego, co oznacza, że nawet w przypadku, gdyby Wykonawca zamierzał powierzyć podwykonawcy całą część nr 3 (co nie miało miejsca, jak wskazał Wykonawca w wyjaśnieniu z dnia 19 kwietnia 2023 r.), to nie stanowiłaby ona całości zamówienia, a zatem nawet wówczas oferta nie pozostawałaby w sprzeczności z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp; 2. naruszenie art. 462 ust. 1 ustawy Pzp przez przyjęcie, że oświadczenie Wykonawcy co do podwykonawców może stanowić podstawę do odrzucenia oferty, podczas gdy przepis ten stanowi podstawę prawną do zaangażowania podwykonawców i odnosi się do faktycznego powierzenia wykonywania prac, a nie do treści oferty, wskazanie podwykonawców w treści oferty ma wyłącznie charakter informacyjny, stanowi informację wtórną, fakultatywną, a przepisy ustawy Pzp nie przewidują żadnych sankcji za brak wskazania podwykonawców; 3. naruszenie art. 462 ust. 1 ustawy Pzp przez uznanie, że Odwołujący złożył oświadczenie, że powierzy całość zamówienia podwykonawcy, podczas gdy Wykonawca wypełnił formularz sporządzony przez Zamawiającego w sposób wynikający z treści tego formularza oraz SWZ, w szczególności zgodnie z definicjami „części” zamówienia przyjętymi przez SWZ oraz na wezwanie Zamawiającego wyraźnie doprecyzował, że w ramach części nr 3 zamówienia Odwołujący zamierza powierzyć wykonanie wyłącznie pkt 9, ppkt 6 z pozycji z Wykazu Prac Naprawczych, a zatem na moment rozstrzygnięcia zamówienia było jednoznacznie wiadomo, że Wykonawca nie zamierza powierzać całości zamówienia podwykonawcy, nawet gdyby interpretować część nr 3 jako całość zamówienia, co w ocenie Odwołującego, nie miało miejsca; 4. naruszenie art. 462 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 i 16 pkt 2 ustawy Pzp przez uznanie, że oferta Odwołującego zawierała informację, że całość części nr 3 zamówienia Odwołujący zamierza powierzyć podwykonawcy, podczas gdy oferta sporządzona została zgodnie z wymogami Zamawiającego (SWZ Rozdział III pkt 17 oraz Załącznik nr 8), który nakazywał wyłącznie wskazanie, w których „częściach” zamówienia (zamówienie dzielone na część 1, część 2, część 3 i część 4) będzie uczestniczyć podwykonawca oraz na formularzu Zamawiającego, który nie przewidywał wskazania zakresu prac czy elementów części, a jedynie „części” zamówienia, które miałyby być wykonywane przez Wykonawcę; 5. naruszenie art. 462 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 i 16 pkt 2 ustawy Pzp przez uznanie, że Zamawiający żądał na etapie składania ofert wskazania „zakresu” z każdej z „części” zamówienia, jaki zamierza powierzyć podwykonawcy, podczas gdy treść SWZ (Rozdział III pkt 17 oraz Załącznik nr 8) wyraźnie wskazuje, że Zamawiający na etapie składania oferty żądał wyłącznie wskazania „części” zamówienia (zamówienie dzielone na część nr 1, 2, 3 i 4), w jakiej ma uczestniczyć podwykonawca, a w konsekwencji wyodrębnienia przez Zamawiającego części przedmiotu zamówienia, Wykonawca nie miał podstaw do przyjęcia, że w formularzu nr 8, pomimo jego jednoznacznej treści oraz pomimo konsekwentnego posługiwania się przez Zamawiającego pojęciem „części” zamówienia, chodzi o inne części niż jednoznacznie wyodrębnił Zamawiający (część nr 1, 2, 3, 4); 6. naruszenie art. 16 pkt 2 ustawy Pzp przez stworzenie nieprzejrzystej treści SWZ oraz załącznika nr 8 do postępowania i w konsekwencji błędną interpretację postanowień SWZ przez uznanie, że w przypadku zamówienia dzielonego na „części” (część 1, 2, 3, 4) Wykonawca miał obowiązek na podstawie Rozdziału III pkt 17 SWZ wskazania „części” oraz „zakresu” zamówienia, który zamierza powierzyć podwykonawcy w załączniku nr 8 wraz z ofertą, podczas gdy postanowienia SWZ, a w szczególności Rozdziału III pkt 17 SWZ, jak i treść załącznika nr 8, a także używanie zwrotu „części” w dokumentacji postępowania jako określenie jednego (lub więcej) zadań składających się na przedmiot zamówienia, wskazuje jednoznacznie, że słowo „części” oznaczało wyłącznie jedno z zadań objętych zamówieniem, a nie „zakres” prac w ramach konkretnej „części”; 7. art. 223 ust. 1 w zw. z art. 462 ust. 1 i 2 ustawy Pzp z uwagi na uznanie, że wezwanie do złożenia wyjaśnień, które złożył Zamawiający było nieuprawnione, podczas gdy w związku z brzmieniem Rozdziału III pkt 17 SWZ oraz treści załącznika nr 8, wezwanie to było uzasadnione i nie prowadziło do zmiany treści oferty; 8. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez uznanie, że wyjaśnienia oferty przedstawione przez Odwołującego złożone 19 kwietnia 2023 r. zmieniały treść oferty, podczas gdy stanowiły one wyjaśnienia dla żądania Zamawiającego, który w SWZ wyraźnie wskazywał, że żąda wyłącznie wskazania „części” zamówienia (zamówienie dzielone na część 1, 2, 3, 4), w których ma uczestniczyć podwykonawca, a nie „zakresu” poszczególnej „części” zamówienia, a właśnie dopiero wezwanie Zamawiającego dotyczyło „zakresu” podwykonawstwa; 9. art. 223 ust. 1 w zw. z art. 462 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez uznanie, że wyjaśnienia oferty przedstawione przez Odwołującego złożone w dniu 19 kwietnia 2023 r. zmieniały treść oferty, podczas gdy w przypadku braku zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania oferty, jakakolwiek zmiana podwykonawcy zarówno co do jego osoby, jak i zakresu, nie stanowi zmiany lub uzupełnienia oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty Stoczni Remontowej „Nauta” S.A. w zakresie części 3 zamówienia jako najkorzystniejszej, 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części 3 zamówienia, 3. przeprowadzenie ponownej oceny ofert. Odwołujący uzasadniając zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego argumentował, że Zamawiający prowadził jedno postępowanie, które zostało podzielone na niezależne części zamówienia: Część nr 1 – Naprawa dokowa M-12, Część nr 2 – Naprawa dokowa M-21, Część nr 3 – Naprawa dokowa B-11, Część nr 4 – Naprawa dokowa Z-8. Jak podał Odwołujący, za każdym razem, gdy w SWZ Zamawiający wskazywał na „część” zamówienia, wyraźnie dotyczyło to jednego z ww. zadań. Odwołujący zauważył, że Zamawiający wyraźnie wskazywał na odrębne terminy wykonania dla każdej z „części”, kryteria oceny ofert każdej z „części”, osobne wadium dla każdej z „części” itd. Z powyższego Odwołujący wywiódł, że za każdym razem, gdy Zamawiający stosował w SWZ lub załącznikach do nich pojęcia „części” odnosiło się to do jednego z zadań objętych zamówieniem, tj. części 1, 2, 3 lub 4. Zdaniem Odwołującego, niezasadnym jest twierdzenie, że na etapie składania ofert wykonawca musiał przedstawić więcej informacji niż Zamawiający wymaga. Odwołujący zwrócił uwagę na postanowienie Rozdziału III pkt 17 SWZ. W ocenie Odwołującego, wykładnia językowa ww. postanowień jest oczywista, zamówienie to całość postępowania, część zamówienia to część nr 1, 2, 3, 4. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający żądał na etapie oceny ofert wyłącznie wskazania, w której z „części zamówienia” (tj. części 1, 2, 3, 4) będzie występować podwykonawca, a nie wymagał wskazania „zakresu”, który miałby zostać powierzony podwykonawcy w ramach którejś z części. Odwołujący wskazał, że na podobną okoliczność wskazuje treść załącznika nr 8, gdzie pojęcie „części” konsekwentnie używane jest w odniesieniu do części nr 1, 2, 3, 4 wyodrębnionych przez Zamawiającego. Odwołujący zaznaczył, że wykładnia postanowień SWZ w kontekście tego, że zamówienie jest podzielone na części musi być jednoznaczna, co pozwala na stwierdzenie, że Odwołujący prawidłowo wypełnił załącznik nr 8 do SWZ, a jednocześnie nie zadeklarował, że całość zadania (części) nr 3 wykona podwykonawca, a jedynie zadeklarował, że w wykonaniu części 3 będzie uczestniczyć podwykonawca. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający interpretował to w identyczny sposób, stąd skierował wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Dopiero wtedy Zamawiający zażądał wskazania „zakresu” prac w ramach danej „części zamówienia”, jaki Odwołujący zamierza powierzyć podwykonawcy. Odwołujący podał, że na tym etapie Odwołujący nie miał podstaw ani też technicznych możliwości do wskazywania „podczęści” czyli konkretnego zakresu prac, które zamierza powierzyć podwykonawcy. W odpowiedzi na pytanie Zamawiającego Odwołujący przedstawił wyjaśnienia, tj. wskazanie konkretnego zakresu prac w ramach części 3 zamówienia wyraźnie wskazując, że nie zamierza powierzyć całości tej części zamówienia podwykonawcy, lecz tylko konkretne zadania. Jak zaznaczył Odwołujący, na moment rozstrzygnięcia jednoznaczne było, że Odwołujący nie zamierza powierzyć całości zamówienia podwykonawcom. Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, uznanie, że Odwołujący w całości powierza wykonanie części 3 zamówienia jest nieuzasadnione, a tym samym, odrzucenie oferty Odwołującego stało w sprzeczności z prawem. Odwołujący nie zgodził się z twierdzeniem Zamawiającego, że wezwanie było sprzeczne z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż doprowadziło do zmiany oferty. Odwołujący stwierdził, że nie zmienił ani nie zmodyfikował oferty, ani też jej nie uzupełnił. Oferta Odwołującego odpowiadała wymogom Zamawiającego, który w SWZ żądał wyłącznie wskazania, w której części zamówienia będą występować podwykonawcy. Odwołujący wskazał, w której z trzech części zamówienia, do których się zgłosił, zamierza skorzystać z usług podwykonawcy. Odwołujący zaprzeczył twierdzeniu, że wskazał, iż całość części 3 zamówienia wykona podwykonawca. Odwołujący zauważył, że na etapie składania ofert Zamawiający nie umożliwił wskazania zakresu prac, który wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy, nie było to również wymagane przez Zamawiającego na etapie składania ofert. Zamawiający w SWZ oraz załączniku nr 8 odnosił się wyłącznie do części zamówienia (tj. część 1, 2, 3, 4), a nie do zakresu prac, stąd Odwołujący wyłącznie tę okoliczność wskazał. Odwołujący podniósł, że wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wymagają kwestie, które są niejasne i nieoczywiste. Odwołujący przyjął, że skoro Zamawiający zwrócił się z zapytaniem i prośbą o wyjaśnienie treści załącznika nr 8, to niejako przyznał, że treść tego dokumentu, jak i treść SWZ, budzą wątpliwości. Odwołujący podkreślił, że w całej SWZ Zamawiający posługiwał się pojęciem „części” bez żadnego wyróżnienia i odnosił słowo „części” do poszczególnych zadań, tj. części nr 1, 2, 3 lub 4. W opinii Odwołującego, wzywając do wyjaśnień Zamawiający dostrzegł niespójności i wątpliwości co do treści dokumentów postępowania. Odwołujący stwierdził, że złożenie wyjaśnień nie zmieniło w żaden sposób oferty Odwołującego. Odwołujący zauważył, że wyjaśnienia dotyczyły tej samej części zamówienia i stanowiły wyłącznie doprecyzowanie kwestii, których Zamawiający nie żądał w dokumentach przetargowych. Odwołujący zaznaczył, że w SWZ Rozdział III pkt 17 Zamawiający wyraźnie żądał określenia, w jakiej części zamówienia będzie uczestniczyć podwykonawca. Załącznik nr 8 był skonstruowany w taki sposób, że najpierw były wymienione konkretne części zamówienia (w znaczeniu część 1, 2, 3 i 4), a następnie należało wskazać części, w ramach których są zatrudniani podwykonawcy. Odwołujący podniósł, że podstawowa logika takiego dokumentu powinna być jednoznaczna, tj. Zamawiający żądał przedstawienia wyłącznie informacji o części, którą sam w tym dokumencie wymienił. Zdaniem Odwołującego, brak było podstaw do odmiennej interpretacji, gdyż Zamawiający nie wprowadził żadnej innej definicji „części”. Jak podał Odwołujący, zgodnie z doktryną, dokument ten informuje wyłącznie o zamierzeniach Wykonawcy i w przypadku braku zastrzeżenia osobistego wykonania zamówienia (Rozdział III pkt 15 SWZ) ma walor wyłącznie informacyjny, co zezwala na jego późniejszą modyfikację oraz nie przesądza o tym, że zamówienie zostanie wykonane w dany sposób. Odwołujący zwrócił uwagę na treść pisma Zamawiającego z 12 kwietnia 2023 r., w którym Zamawiający poprosił o wskazanie zakresu prac powierzonego podwykonawcom. Odwołujący zaznaczył, że w tym momencie po raz pierwszy Zamawiający zażądał wskazania „zakresu prac”, jaki zostanie powierzony podwykonawcy, dopiero w tym dokumencie Zamawiający dostrzegł i wyraźnie wyróżnił pojęcie „zakres prac” od „części”. Jak zauważył Odwołujący, odpowiadając na pytanie Zamawiającego, Odwołujący na tym etapie postępowania w piśmie z 19 kwietnia 2023 r. wskazał dokładnie i wyraźnie, jaki „zakres prac” zamierza powierzyć podwykonawcom w ramach „części”, o którą wcześniej wyłącznie pytał Zamawiający. W ocenie Odwołującego, mając powyższe na uwadze, należy uznać, że zarówno wniosek o udzielenie wyjaśnień, jak też odpowiedź Odwołującego nie prowadziły do zmiany oferty lub jej uzupełnienia, gdyż taka sytuacja mogłaby mieć miejsce, gdyby Zamawiający zażądał na etapie składania ofert informacji o zakresie prac, które w ramach danej części mają wykonać podwykonawcy, a jako że Zamawiający tego nie uczynił, wyłączną rzeczą, jaką zrobił Odwołujący, było udzielenie wyjaśnień przez doprecyzowanie na pierwsze żądanie Zamawiającego, jaki zakres prac w ramach części 3 wykonają podwykonawcy. Jak zaznaczył Odwołujący, przez rozstrzygnięciem Zamawiający, dzięki wyjaśnieniom Odwołującego, wiedział, że ten zamierza powierzyć wykonanie wyłącznie pkt 9 ppkt 6 z pozycji z Wykazu Prac Naprawczych. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 września 2022 r., sygn. akt KIO 2340/22, jak również stanowisko wyrażone w doktrynie, zgodnie z którym, informacje udzielone przez wykonawcę w zakresie podwykonawstwa dotyczą jedynie jego zamierzeń, jak również umożliwiono wykonawcom dokonanie modyfikacji deklaracji w zakresie podwykonawstwa. Zgodnie z tym stanowiskiem, wykonawcy zgodnie z art. 462 ust. 7 ustawy Pzp mogą wskazać innych podwykonawców, zrezygnować z podwykonawców, wskazać inny zakres podwykonawstwa, wykonać zamówienie przy pomocy podwykonawców, pomimo niewskazania w postępowaniu żadnej części zamówienia przeznaczonej do wykonania w ramach podwykonawstwa. Odwołujący stwierdził, że zmiany w tym zakresie przy braku obowiązku osobistego wykonania zamówienia nie stanowią zmiany treści oferty, a zatem wyjaśnienia poczynione w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp należy uznać za zgodne z prawem. W przekonaniu Odwołującego, jakakolwiek zmiana w tej materii nie może być uznana za zmianę treści oferty. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w SWZ używa słowa „części” 53 razy. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający nie stworzył słowniczka, ani nie ustanowił definicji tego słowa, jednak w SWZ za każdy razem słowo „część” oznaczało jedną z 4 części, na które zostało podzielone zamówienie. Zdaniem Odwołujący, brak jest przesłanek, by słowo „część” interpretować inaczej, jako „zakres prac”. Dodatkowo, załącznik nr 8 nie wskazywał, by określić szczegółowo „zakres prac podwykonawcy”. W ocenie Odwołującego, Zamawiający inaczej rozumując pojęcie „części zamówienia” w zakresie ograniczonym do podwykonawców sprawił, że postępowanie stało się nieprzejrzyste. Odwołujący podniósł, że odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający przerzucił na wykonawcę odpowiedzialność za niedokładne określenia w dokumentacji. Ta niedokładność mogła wynikać wyłącznie z rozbieżności woli Zamawiającego z treścią dokumentów, gdyż treść dokumentów była na tyle jasna, że żaden podmiot nie zadał w tym aspekcie pytania. Zdaniem Odwołującego, brak jest podstaw do twierdzenia, że w sytuacji, gdy w SWZ ponad 50 razy padało słowo „części” i ma ono jednoznaczne znaczenie, to że ta kwestia budziła i powinna budzić jakiekolwiek wątpliwości. Odwołujący przywołał wyrok Sądu Najwyższego z 4 lipca 2019 r., sygn. akt IV CSK 363/18, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie, sygn. akt VIII Ga 102/18, wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 10 maja 2017 r., sygn. akt VIII Ga 43/17. Odwołujący stwierdził, że jeżeli w przedmiotowym postępowaniu zaistniała niezgodność/wątpliwość, czemu Odwołujący zaprzecza, to nie jest ona niewątpliwa i została spowodowana przez nieprecyzyjne określenia używane przez Zamawiającego, a tym samym Odwołujący nie może zostać obarczony negatywnymi skutkami nieprzejrzystego określenia warunków zamówienia, w tym SWZ, przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest „Naprawa dokowa jednostek pływających MW” z podziałem na części: Część nr 1 – Naprawa dokowa M-12 Część nr 2 – Naprawa dokowa M-21 Część 3 – Naprawa dokowa B-11 Część 4 – Naprawa dokowa Z-8” (Rozdział III pkt 1 SWZ). Zgodnie z Rozdziałem III pkt 15 SWZ, Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zadań (art. 60 i art. 121 ustawy Pzp). Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (Rozdział III pkt 16 SWZ). Zamawiający wymagał, aby w przypadku powierzenia części zamówienia podwykonawcom, wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podał (o ile są mu wiadome na tym etapie) nazwy (firmy) tych podwykonawców – załącznik nr 8 do SWZ (Rozdział III pkt 17 SWZ). W Rozdziale XIII pkt 8 ppkt 3 SWZ Zamawiający zobowiązał wykonawcę, aby przed podpisaniem umowy dostarczył wykaz części prac powierzonych podwykonawcy zgodnie ze wzorem załącznika nr 8 do SWZ – w przypadku, gdy wykonawca wskaże w Formularzu ofertowym uczestnictwo podwykonawcy. Izba ustaliła ponadto, że w pkt 7 Formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SWZ) wykonawcy zobowiązani byli złożyć oświadczenie o treści: „W wykonaniu zamówienia uczestniczą/nie uczestniczą* podwykonawcy (poddostawcy), którym powierzymy wykonanie części umowy. (nazwa podmiotu) Podwykonawcy zostaną powierzone poniższe części zamówienia: Wskazany w Rozdziale XIII pkt 8 ppkt 3 SWZ załącznik nr 8 do SWZ został zatytułowany „Wykaz części prac powierzonych podwykonawcy”. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący złożył ofertę na część 1, 2, i 3 zamówienia. W Formularzu ofertowym w pkt 7 Odwołujący oświadczył, że w wykonaniu zamówienia uczestniczą podwykonawcy, którym wykonawca powierzy wykonanie części umowy. Jako podwykonawcę Odwołujący wskazał NET MARINE-Marine Power Service Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie. Odwołujący złożył oświadczenie, że „Podwykonawcy zostaną powierzone poniższe części zamówienia: Część nr 3 – „Naprawa dokowa B 11”. Do oferty Odwołujący dołączył Załącznik nr 8 do SWZ „Wykaz części prac powierzonych podwykonawcy” wskazując: „Przystępując do udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne na: Część nr 1 – „Naprawa dokowa M-12” Część nr 2 – „Naprawa dokowa M-21” Część nr 3 – Naprawa dokowa B-11” Składamy wykaz części praz powierzonych podwykonawcy.” W tabeli w kolumnie „Wykaz części zamówienia, których wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy” Odwołujący wskazał: „Część nr 3 – „Naprawa dokowa B-11”. Pismem z dnia 12 kwietnia 2023 r. działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z prośbą o informację, jaki zakres prac w przedmiocie zamówienia – Naprawa dokowa B-11 zostanie powierzony podwykonawcy. Zamawiający zaznaczył przy tym, że niedopuszczalnym jest powierzenie całości prac (100%) w danym zadaniu, tj. Naprawa dokowa B-11. Odpowiadając na ww. wezwanie w piśmie z dnia 19 kwietnia 2023 r. Odwołujący oświadczył, że „zakres prac w przedmiocie zamówienia – Naprawa dokowa B-11 – powierzony Podwykonawcy – obejmuje następujące pozycje Wykazu Prac Naprawczych: - punkt 9, podpunkt 6 – zamontowanie układu kontrolno-pomiarowego poziomu cieczy, gęstości oraz temperatury w zbiornikach paliwa. Konserwacja zbiorników.”. W dniu 11 maja 2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej w części 1 i 2, oraz o wyborze oferty Stoczni Remontowej „NAUTA” S.A. w części 3. Zamawiający podał, że w zakresie części nr 3 oferta złożona przez Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp jako niezgodna z przepisami ustawy ze względu na powierzenie przez Odwołującego wykonania całości zamówienia podwykonawcy oraz następczą zmianę oferty. Zamawiający argumentował, że z treści Formularza ofertowego wynika, że zakres planowanego przez Odwołującego podwykonawstwa pokrywa się dokładnie z zakresem zamówienia (część nr 3). Zdaniem Zamawiającego, treść oświadczenia Odwołującego w sposób jednoznaczny wskazuje, że Odwołujący zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy całe zamówienie publiczne, co jest niezgodne z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający stwierdził, że zgodnie z najnowszym orzecznictwem KIO, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, wystąpienie przez Zamawiającego do wykonawcy o wyjaśnienie treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp nie znajdowało podstaw prawnych. W ocenie KIO wyrażonej w wyroku z 14 marca 2023 r., sygn. akt KIO 539/23 czynność taka jest nieuprawniona. Zamawiający wyjaśnił, że z uwagi na fakt, że ww. wyrok, który zapadł w analogicznym stanie faktycznym, został wydany już w czasie trwania postępowania, Zamawiający nie miał obiektywnej możliwości zapoznania się z najnowszym orzecznictwem, które nie dopuszcza możliwości wezwania do wyjaśnień w zakresie części zamówienia powierzonej podwykonawcy. Dodatkowo, Zamawiający wskazał, że instytucja we zwania do złożenia wyjaśnień umożliwia Zamawiającemu wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty, przy czym skierowane do Wykonawcy wezwanie nie może służyć jej uzupełnieniu czy zmianie, a właśnie taka sytuacja, według Zamawiającego, zaistniała w okolicznościach przedmiotowej sprawy. Izba stwierdziła, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego była zgodna z przepisami ustawy Pzp. W pierwszej kolejności wskazać należy, że w sytuacji podziału zamówienia na części, czy umożliwienia wykonawcom składania ofert częściowych, jak miało to miejsce w przedmiotowym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, poszczególne części zamówienia stają się odrębnie kontraktowanymi i finansowanymi zamówieniami, które łączy jedynie ten sam przedmiot oraz wszczęcie procedury. W stosunku do każdej z takich części Zamawiający osobno formułuje wymagania formalne, jakie zobowiązani są spełnić wykonawcy ubiegający się o zamówienie, odrębnie dla każdej części dokonuje czynności badania i oceny ofert, badania podstaw wykluczenia wykonawców, spełniania warunków udziału w postępowaniu, określa kwotę wadium dla każdej części, dla każdej z części odrębnie bada też podstawy unieważnienia postępowania. Wobec powyższego, nie ulega wątpliwości, że przewidzianą w art. 462 ustawy Pzp możliwość powierzenia przez wykonawcę części zamówienia podwykonawcy należy interpretować jako umożliwienie wykonywania pewnego zakresu przedmiotu zamówienia bezpośrednio przez inny podmiot niż wykonawca, z którym zamawiający zawiera umowę. Wykonawcy, zobowiązani przez zamawiającego w dokumentach zamówienia do wskazania w ofercie, które części zamierzają powierzyć podwykonawcom, określają je przedmiotowo, wskazując na zakres, element zamówienia. Mając powyższe na uwadze, Izba stoi na stanowisku, że Odwołujący, jako profesjonalista funkcjonujący na rynku, ubiegający się o zamówienie publiczne, zobowiązany był, z uwagi na wymogi dokumentów postępowania, do określenia zakresu zamówienia, jaki zamierza powierzyć podwykonawcy. W ocenie Izby, dokumenty zamówienia oddają w sposób prawidłowy, zgodny z ustawą Pzp, intencje Zamawiającego oraz ustawodawcy. W Rozdziale XIII pkt 8 ppkt 3 SWZ Zamawiający wskazał na „Wykaz części prac powierzonych podwykonawcy”. Taki tytuł nadał Zamawiający załącznikowi nr 8 do SWZ. Czytelność tych dokumentów potwierdza okoliczność, że ubiegający się o to samo zamówienie wykonawca PGZ Stocznia Wojenna Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni złożył prawidłowe oświadczenie w tym przedmiocie – w pkt 7 Formularza ofertowego wykonawca ten wskazał, że w ramach części nr 3 (B-11) powierzy podwykonawcy montaż układu kontrolno-pomiarowego poziomu cieczy, gęstości i temperatury w zbiornikach. Z uwagi na powyższe, Izba stwierdziła, że złożone przez Odwołującego w Formularzu ofertowym oświadczenie o powierzeniu podwykonawcy wykonania zamówienia w postaci części nr 3, powtórzone w załączniku nr 8 do SWZ, jest niezgodne z dyspozycją art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Ww. niezgodność wypełnia przesłankę odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp jako sprzecznej z treścią ustawy. Czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego nie stanowi naruszenia art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Jak wskazano powyżej, w okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wypełnił wymagań zamawiającego określonych w SWZ w sposób prawidłowy. Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, iż wystosowane przez Zamawiającego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwanie do wyjaśnień było nieuprawnione. Zmiana pierwotnej deklaracji o powierzeniu zamówienia (części nr 3) podwykonawcy, złożonej przez Odwołującego w ofercie, zawężająca zakres podwykonawstwa, stanowiła niedozwoloną zmianę treści oferty. Wobec powyższego, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego zasady przejrzystości postępowania (art. 16 ust. 2 ustawy Pzp). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b). Jak stanowi § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. W takiej sytuacji Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia od odwołującego na rzecz zamawiającego. W świetle powyższych regulacji, Izba nakazała Odwołującemu zapłatę na rzecz Zamawiającego kwoty 3 600 zł poniesionych przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: …………………………….. 14 …

…Sygn. akt: KIO 2998/22 WYROK z dnia 25 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2022 r. przez wykonawcę: Gamon Trucks Sp. z o.o., ul. Sosnowa 5, 44-203 Rybnik w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Gromadka, ul. gen. Wł. Sikorskiego 9, 59706 Gromadka, przy udziale wykonawcy: A. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa ARTEM A. K., ul. Strażacka 7, 09-200 Borkowo Kościelne zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2998/22 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Gamon Trucks Sp. z o.o. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym dokonanie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp poprawy treści oferty złożonej przez wykonawcę Gamon Trucks Sp. z o.o.; 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: Gmina Gromadka, ul. gen. Wł. Sikorskiego 9, 59-706 Gromadka, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Gamon Trucks Sp. z o.o., ul. Sosnowa 5, 44-203 Rybnik tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego: Gmina Gromadka, ul. gen. Wł. Sikorskiego 9, 59-706 Gromadka na rzecz wykonawcy: Gamon Trucks Sp. z o.o., ul. Sosnowa 5, 44-203 Rybnik kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 2998/22 Uz as adnienie Zamawiający, Gmina Gromadka, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie: „Modernizacja infrastruktury wodno — kanalizacyjnej w Gminie Gromadka poprzez zakup pojazdu specjalistycznego typu WUKO oraz koparko — ładowarki z podziałem na dwie części zamówienia: Część 1: „Dostawa fabrycznie nowego pojazdu ssąco — płuczącego typu WUKO”, Część 2: „Dostawa fabrycznie nowej koparko — ładowarki kołowej”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 160-456046 w dniu 22 sierpnia 2022 r. W dniu 02.11.2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa ARTEM A. K. jako najkorzystniejszej oraz odrzucił ofertę wykonawcy Gamon Trucks Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku na podstawie art. 226 ust.1 pkt.5 Pzp. Wykonawca Gamon Trucks Sp. z o.o, na podstawie art. 513, art. 514, art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy z 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) - dalej zwanej „Pzp” wniósł odwołanie wobec: 1) zaniechania zażądania od Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie wskazania w ofercie wyposażenia pojazdu w postaci „Rurociągu DN 80, wyposażonego w zawór kulowy i złącze Storz C”, 2) zaniechania poprawienia w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki pisarskiej polegającej na omyłkowym wskazaniu przez Odwołującego w ofercie złącza „Storz C” zamiast prawidłowego „Storz B”; 3) odrzuceniu oferty Odwołującego; 4) wyboru oferty A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa ARTEM A. K., jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów: 1) art. 223 ust.1 Pzp, przez zaniechanie przez Zamawiającego zażądania od Odwołującego wyjaśnień co do treści złożonej oferty w zakresie wskazanego w ofercie wyposażenia pojazdu w postaci „Rurociągu DN 80, wyposażonego w zawór kulowy i złącze Storz C”, gdzie oczywistym jest ze względów technicznych, że nie jest możliwe podłączenie rurociągu DN 80 do złącza „Storz C” lecz wyłącznie do złącza „Storz B”; 2) art. 223 ust. 2 pkt 1) Pzp, przez zaniechanie sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej w ofercie Odwołującego, polegającej na wprowadzeniu w miejsce wyrażenia: „Rurociągu DN 80, wyposażonego w zawór kulowy i złącze Storz C” wyrażenia: „Rurociągu DN 80, wyposażonego w zawór kulowy i Storz B”, mając na uwadze, iż na rynku nie występuje złącze Storz C o wymiarze DN 80, a wyłącznie złącze Storz B, co jednoznacznie wskazuje na oczywistą omyłkę pisarską w treści oferty Odwołującego; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, przez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia, mimo braku podstaw ku temu, na skutek zaniechania przez Zmawiającego podjęcia czynności, o których mowa w pkt 1 i 2 odwołania z naruszeniem przepisów Pzp; 4) art. 239 ust. 1 Pzp, przez wybór jako najkorzystniejszej, oferty A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa ARTEM A. K., pomimo braku podstaw ku temu, na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, o których mowa w pkt 1-3 odwołania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu 1) unieważnienia czynności: wyboru najkorzystniejszej oferty i czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2) powtórzenia czynności badania ofert; 3) zwrócenia się do Odwołującego o wyjaśnienia co do treści oferty bądź nakazanie sprostowania treści oferty Odwołującego w zakresie wyrażenia: „Rurociągu DN 80, wyposażonego w zawór kulowy i złącze Storz C” na wyrażenie: „Rurociągu DN 80, wyposażonego w zawór kulowy i złącze Storz B” Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentu/dokumentów „Karta katalogowa złączy przemysłowych typu STORZ” - strona 9, na okoliczność, iż na rynku nie występują zestawienia rurociągów DN 80 w połączeniu ze złączem Storz C z uwagi na istotne różnice konstrukcyjne tych elementów. Zawarty w karcie katalogowej na stronie 9 asortyment: złącze 52C oraz złącze 75B jednoznacznie wskazuje, iż rurociąg w rozmiarze DN80 może zostać wyposażony tylko w złącze Storz B z gwintem w rozmiarze 3 cale podczas gdy złącze Storz C nie posiada gwintu w rozmiarze 3 cale oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, jeżeli zostanie ustanowiony w sprawie. Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę w zakresie Części 1: „Dostawa fabrycznie nowego pojazdu ssąco - płuczącego typu WUKO” i jego oferta jest tańsza cenowo od oferty wybranej jako najkorzystniejsza przez Zamawiającego. Jednocześnie w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych w części II niniejszego odwołania przepisów Pzp Odwołujący poniósł szkodę w postaci utraconych korzyści związanych z możliwością realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, wskazane czynności podjęte przez Zamawiającego oraz zaniechanie podjęcia czynności przez Zamawiającego, nastąpiło z naruszeniem wyżej przywołanych przepisów Pzp. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazał na postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia, podając, że wymagał aby opróżnianie komory zbiornika wody, dostarczonego pojazdu odbywało się „rurociągiem DN 80, wyposażonym w zawór kulowy i złącze strażackie Storz B” (III Specyfikacja techniczna zabudowy, pkt 2 Napełnianie komory wody lit f). Zamawiający podniósł, że złącze Storz weryfikowane jest poprzez pomiar odległości między kłami, i tak - rozmiar B: odległość między kłami 89 mm, rozmiar C: odległość między kłami 66mm. Dopuszczenie pojazdu wyposażonego w złącze Storz C, naraziłoby Zamawiającego na dodatkowe koszty związane z jego eksploatacją (wymiana posiadanych węży lub wymiana samego złącza). Zamawiający stwierdził, że zaoferowany w ofercie pojazd wyposażony w złącze „Storz C” nie jest zgodny z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SWZ. Zaznaczenia wymaga, zdaniem Zamawiającego, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami Zamawiającego są zapisy SWZ - czyli jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania Zamawiającego. Odwołujący nie zgodził się z tym stanowiskiem i podniósł, że mając na uwadze treść art. 223 ust.1 Pzp oraz zasadny pogląd KIO wyrażony w wyroku z 5 stycznia 2022r. KIO 3649/21, Zamawiający zobowiązany jest do wszechstronnego zbadania oferty danego wykonawcy, w tym wyjaśnienia wszelkich wątpliwości dotyczących jej zgodności z wymogami wynikającymi z dokumentów zamówienia, czy też poziomu zaoferowanej ceny, przed podjęciem ewentualnej decyzji w przedmiocie odrzucenia oferty. Jak wynika z treści szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający posiada szczegółową wiedzę na temat aspektów technicznych dotyczących przedmiotu zamówienia. Nie powinno zatem budzić wątpliwości Zamawiającego, że (w zakresie „osprzętu” przedmiotu zamówienia) nie sposób wyobrazić sobie konstrukcji „rurociągu DN 80, wyposażonego w zawór kulowy i złącze strażackie Storz C”. Wynika to z faktu, iż tak przedmiotowy rurociąg jak i złącze nie są kompatybilne. Dowód : Karta katalogowa złączy przemysłowych typu STORZ” - strona 9 pozycja złącze 75B oraz 52C Oczywistym zatem jest, iż Zamawiający powinien mieć świadomość co najmniej co do uzasadnionych wątpliwości w zakresie treści oferty Odwołującego w tym przedmiocie z podstawowym założeniem, iż zaszła oczywista omyłka w treści oferty Odwołującego. Niewątpliwie bowiem dokonanie powyższego oznaczenia złącza strażackiego jako „Storz C” stanowi oczywistą omyłkę pisarską, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 1 ) Pzp. W niniejszym postępowaniu Zamawiający badając złożone oferty zobowiązany był i jest do wyjaśnienia wszelkich wątpliwości oraz poprawienia oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych oraz wyjaśnienia innych omyłek. Co prawda przepisy Pzp nie zawierają definicji oczywistej omyłki pisarskiej, pojęcie to jednak było wielokrotnie definiowane w orzecznictwie sądów okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej. Oczywistą omyłką pisarską, zdaniem Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 czerwca 2008 r., sygn. akt XII Ga 206/08, jest niezamierzona niedokładność nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Może to być błąd literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie wyrazu, czy inny błąd, wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym. Oczywistą omyłką pisarską jest nie tylko taka omyłka, która wynika z treści formularza ofertowego, ale również taka, którą można zidentyfikować na podstawie porównania pozostałych dokumentów stanowiących treść oferty. Istotne jest przy tym, żeby w wyniku poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej nie zmieniła się treść oferty rozumianej jako treść oświadczenia woli wykonawcy. Za omyłkę pisarską Krajowa Izba Odwoławcza uznała wpisanie w ofercie błędnej pojemności silnika. Odwołujący nadmienił, iż na rynku nie występuje złącze typu STORZ C o wymiarze DN80 a tylko złącze typu STORZ B, co jednoznacznie wskazuje na omyłkę pisarską. Odwołujący podniósł, że Zamawiający badając oferty zobowiązany jest także do rozważenia trzeciej grupy omyłek, a są to omyłki polegające na niezgodności oferty ze SWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO 10 kwietnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 265/08, wyrok KIO z dnia 7 maja, sygn. akt KIO 842/12, KIO 849/12, wyrok KIO z dnia 23 marca 2011 r., sygn. akt: KIO 522/11, wyrok SO w Katowicach z dnia 1 marca 2010 r. sygn. akt: XIX Ga 18/10, wyrok KIO z dnia 30 czerwca 2010 r., sygn. akt: KIO 1127/10, wyrok KIO z dnia 12 sierpnia 2010 r., sygn. akt: KIO 1610/10), punktem odniesienia przy ocenie dopuszczalności dokonania poprawy jest odniesienie dokonanej poprawy do całości oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy na postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach. Zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa wynika z innych elementów składających się na ofertę, przy czym nie jest wykluczone, że w pewnych okolicznościach poprawienie omyłki będzie miało miejsce po uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Przywołany przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp określa również granice w zakresie możliwości poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia wskazując, iż niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty. A zatem, nie jest możliwe poprawienie oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w sytuacji, w której prowadziłoby to do negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Przeszkody w zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie stanowi, co do zasady, fakt, że poprawiona oferta stanie się ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Poprawienie omyłki nie może prowadzić bowiem do istotnej zmiany treści oferty (tj. merytorycznej zawartości oferty), a nie zmiany, która będzie miała istotne znaczenie dla wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do błędnego wniosku, że nie można dokonać poprawy omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jeśli skutkiem tego działania będzie uznanie jej za najkorzystniejszą. Wykonawca, którego oferta została poprawiona na podstawie powyższego przepisu może nie wyrazić zgody na taką zmianę, w takiej sytuacji zamawiający zobowiązany jest, stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, do odrzucenia takiej oferty. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że przesłanką do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest jedynie brak zgody, równoznaczny ze sprzeciwem na dokonanie poprawy. Przecząca forma użyta w dyspozycji tego przepisu wskazuje zdaniem Izby, że w każdej innej sytuacji aniżeli „nie wyrażenie zgody” przez wykonawcę, oferta nie podlega odrzuceniu. Oferta nie podlega zatem odrzuceniu w razie czynnej akceptacji dokonanej poprawki, poprzez wyrażenie zgody, jak i bezczynności wykonawcy wobec zawiadomienia zamawiającego o poprawieniu jego oferty. Z analizy orzecznictwa wynika, że tryb poprawiania omyłek określony w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp wykorzystywany jest bardzo często do korygowania nieprawidłowości w kosztorysach ofertowych. Poprawieniu mogą podlegać wadliwie podane elementy kalkulacyjne, w tym ilości lub wymiary dla poszczególnych pozycji kosztorysowych zarówno nie mające wpływu, jak również mające wpływ na cenę całkowitą oferty, czy cenę jednostkową, nie powodujące istotnych zmian w treści oferty, z ewentualnym uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Powyższe poglądy, aczkolwiek na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych, w ocenie Odwołującego, zachowały aktualność na gruncie niniejszej sprawy. Zamawiający w niniejszej sprawie winien co najmniej zażądać wyjaśnień od Odwołującego bądź od razu dokonać sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej w treści oferty, czego zaniechał. Powyższe naruszenia, w ocenie Odwołującego, doprowadziły w konsekwencji do błędnego odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru innej oferty jako najkorzystniejszej, czym Zamawiający naruszył odpowiednio art. 226 ust.1 pkt 1 Pzp i art. 239 ust.1 Pzp. Odwołujący wskazał również, że wartość elementu zakwestionowanego przez Zamawiającego jest marginalna (wynosi: 200 zł) względem wartości całego przedmiotu zamówienia, a oferta Odwołującego o 73 800 zł tańsza od oferty wybranej jako najkorzystniejsza. Wykonawca, A. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa ARTEM A. K. z siedzibą w Borkowie Kościelnym, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania. Co do niemożliwości technicznej podłączenia rurociągu DN 80 do złącza Storz C, Przystępujący podniósł, że rurociąg DN 80 nie jest ściśle przypisany do jednego konkretnego złącza. W zależności od przeznaczenia można stosować wiele typów złączy o średnicy większej lub mniejszej od średnicy rurociągu, co odpowiada przeróżnym potrzebom praktyki. Nie ma zatem takiego układu średnicy rurociągu do złącza, które w sposób obiektywny byłoby technicznie niemożliwym do sparowania. Przeciwne twierdzenie Odwołującego nie może zostać wykazane kartą katalogową złączy, który to dokument ma wyłącznie informacyjny charakter i nie uwzględnia możliwych redukcji. W zakwestionowanym powyżej aspekcie odwołanie zawiera wewnętrzne sprzeczności. I tak, obok twierdzenia o technicznej niemożliwości zastosowania złącza Storz C do przedmiotowego rurociągu Odwołujący twierdzi, iż „dopuszczenie pojazdu wyposażonego w złącze Storz C, naraziłoby Zamawiającego na dodatkowe koszty związane z jego eksploatacją (wymiana posiadanych węży lub wymiana samego złącza)”. A zatem sam Odwołujący potwierdza fakt, że zastosowanie złącza Storz C umożliwiałoby opróżniania zbiornika rurociągiem DN80 za pomocą odpowiednich węży. Rurociąg opróżniania zbiornika DN80 może być zakończony złączem Storz A, C lub D za pomocą redukcji, jak również złączem Storz B bez stosowania redukcji, w zależności od oczekiwań Zamawiającego. Opróżnianie zbiornika może odbywać się bowiem bezpośrednio ze złącza lub podpiętym do niego wężem o różnej średnicy (np. w celu uzyskania zrzutu wody do miejsca oddalonego od pojazdu), a więc istnieje możliwość stosowania zarówno złącza Storz C (tak jak w punkcie III 2 b) SOPZ jako uniwersalnego złącza do wszystkich funkcji napełniania i zrzutu), albo każdego innego złącza A, B lub D. Wymaganie Zamawiającego w zakresie opróżniania zbiornika z zastosowaniem złącza strażackiego typu Storz B jest istotnym elementem specyfikacji pojazdu, gdyż złącza winny być dopasowane do węży będących na wyposażeniu Zamawiającego, aby zapewnić kompatybilność i możliwość pełnego wykorzystania własnych zasobów, co zauważył sam Odwołujący na stronie 4 odwołania. Przystępujący podniósł, że wskazanie w ofercie Odwołującego innego typu złącza nie stanowi niedokładności nasuwającej się każdemu w sposób oczywisty, nie stanowi też nie merytorycznego oczywistego błędu literowego. Poprawka typu złącza zmieniłaby bowiem treść oferty, rozumianej jako treść oświadczenia woli wykonawcy, i tym samym wprowadziłaby inny niż oferowany element wyposażenia pojazdu. Przystępujący podniósł także, że w ofercie Odwołującego brak jest potrzeby uzyskania wyjaśnień, jako że oferta była zrozumiała w sposób nie budzący wątpliwości. W języku polskim słowo „wyjaśnić” oznacza „uczynić coś zrozumiałym”, „podać powody, motywy”, a wskazanie przez Odwołującego - technicznie dopuszczalnego i funkcjonującego na rynku - złącza typu Storz C nie mieści się w zakresie zastosowania normy prawnej z art. 223 ust. 1 Pzp. W kontekście stosowania procedur z art. 223 ust. 1 Pzp należy odróżnić sytuacje, w których oferent wskazałby nieistniejące złącze przykładowo typu „Storz 1” lub niejasne złącze przykładowo „Storz BC”. W obu przypadkach można rozważyć procedurę żądania wyjaśnienia, podobnie jak to miało miejsce w przytoczonym przez odwołującego wyroku wydanym w sprawie KIO 849/12. Jednak jak wyżej wspomniano w przedmiotowym postępowaniu nie mamy do czynienia z sytuacją, w której nie istnieje dany element lub niejasne są jego cechy. Otóż złącza typu Storz C są technicznie dopuszczalne do stosowania przy szerokiej gamie rurociągów, w tym rurociągów DN 80. Złącza Storz A do D powszechnie funkcjonują na rynku i są stosowane w indywidualnie dobieranych zestawach. Zdaniem Przystępującego, z art. 16 Pzp wynika, że oferta niespełniająca merytorycznych wymagań określonych w SWZ podlega odrzuceniu i - z wyjątkami dotyczącymi poprawienia omyłek - nie może zostać na etapie badania ofert zmieniona, w celu doprowadzenia jej treści do zgodności z oczekiwaniami zamawiającego. Wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści, zakazane jest natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty - działanie takie godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych określone w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy p.z.p. (vide uzasadnienie wyroku KIO z 20 grudnia 2021 r. w sprawie KIO 3555/21). W świetle art. 223 Pzp, nie każda niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia podlega wyjaśnieniu czy poprawieniu w odpowiednim trybie i instrumenty te nie mogą zwalniać wykonawcy, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, z obowiązku sporządzenia oferty w sposób kompletny, pozbawiony sprzeczności i zrozumiały. Zamawiający, pismem z dnia 21 listopada 2022 r., złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający stwierdził, że zaoferowany przez Odwołującego pojazd wyposażony w złącze „Storz C” nie jest zgodny z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SWZ, a dopuszczenie pojazdu wyposażonego w złącze „Storz C” naraziłoby Zamawiającego na dodatkowe koszty związane z jego eksploatacją (wymiana posiadanych węży lub wymiana samego złącza, co oznacza dodatkowe koszty). Punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami Zamawiającego są zapisy SWZ — czyli jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania Zamawiającego. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 02 czerwca 2021 roku, sygn. akt KIO 1313/21, Zamawiający nie mógł inaczej ocenić oferty Odwołującego jak jedynie w świetle postanowień SWZ, gdzie jednoznacznie wymagał zaoferowania pojazdu wyposażonego w złącze „Stoa B”. Zamawiający nie mógł ocenić oferty przyjmując, że zaoferowane złącze „Storz C” spełnia jego oczekiwania, bowiem taka ocena byłaby niezgodna z zasadami prawa zamówień publicznych oraz stanowiłaby odstępstwo od wymagań dokumentacji. Zamawiający podkreślił, że to zadaniem wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu jest złożenie oferty zgodnej z wymaganiami Zamawiającego, natomiast Zamawiający winien jest dokonać oceny złożonej oferty, zgodnie z wymaganiami i w duchu ustawy. Każdy z wykonawców składających ofertę w postępowaniu chce wygrać zamówienie, chce zawrzeć kontrakt, ale nie jest to wystarczającym uzasadnieniem dla sanowania błędów jednego wykonawcy kosztem możliwości uzyskania zamówienia przez innego wykonawcę, bowiem naruszenie zasad określonych w ustawie zawsze należy odnosić do wszystkich podmiotów będących uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich zasady te obowiązują. Zamawiający stwierdził, że prawidłowo dokonał oceny oferty Odwołującego i prawidłowo ją odrzucił. Zachowanie Zamawiającego oparte było na obowiązujących przepisach prawa, dokumentacji jaką dla tego postępowania stworzył i z całą stanowczością nie było przejawem czynności opartych na "typowo formalistycznym podejściu". Poprawienie, w ofercie Odwołującego, oczywistej omyłki pisarskiej polegającej na omyłkowym wskazaniu przez Odwołującego w ofercie złącza „Storz C” zamiast prawidłowego „Storz B”, nie było możliwe, z uwagi na fakt, że czynność taka stanowiłaby wyraźne modyfikację treści złożonej oferty. W ocenie Zamawiającego, podanie przez Odwołującego w ofercie, innego rodzaju zaworu niż ten, który wymagał Zamawiający, nie można kwalifikować jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. W ocenie Zamawiającego, ww. przesłanki nie zostały spełnione, a Zamawiający nie był obowiązany do dokonania poprawy, a w konsekwencji zasadnie dokonał odrzucenia oferty Odwołującego. Podanie przez Odwołującego złącza „Storz C” (zamiast prawidłowego „Storz B”) nie posiada znamion oczywistości. Biorąc pod uwagę dokumentację postępowania, wadliwość oferty Odwołującego była wynikiem zamierzonego działania. Niewątpliwie wpisany parametr „Storz C” był oczywisty. Ponadto, co jest również oczywiste, zamawiający nie byłby w stanie samodzielnie wywieść poprawnych wartości zaworu z treści oferty Odwołującego, tym samym Zamawiający nie miał żadnych podstaw poprawienia złożonego oświadczenia woli wykonawcy. Zamawiający wskazał, że brak jest w przepisach prawa zamówień publicznych procedury poprawienia parametru oferowanego sprzętu, polegającego na niezgodności zaoferowanych parametrów z treścią SWZ. W trybie podstawowym bez ulepszania ofert, w którym prowadzone jest przedmiotowe postępowanie, nie można także poprawiać wartości oferowanych parametrów, niezgodnych z treścią SWZ, jakim jest rodzaj zaworu. Ustawodawca wprowadził przepisy, umożliwiające zamawiającemu w przypadku wystąpienia omyłek - ich poprawienie. Intencją ustawodawcy było umożliwienie brania pod uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem rożnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty - nie zniekształcają w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Z przepisu tego wynika zatem zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych które zawierają rożnego rodzaju błędy, niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Niewątpliwie w przypadku oferty Odwołującego, przyznanie Odwołującemu racji prowadziłoby do zniekształcenia woli Odwołującego w zakresie istotnej części jego oferty, a złożone wyjaśnienia należałoby uznać jako niedozwolone i prowadziłoby do uzupełnienia oferty o wymagane specyfikacją konkretne parametry. Odwołujący - wobec złożonego oświadczenia w ofercie - mógłby na etapie realizacji wycofać się z oświadczenia złożonego w odwołaniu. Zamawiający podkreślił, że zostało potwierdzone orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE - że zasadą w postępowaniu jest zakaz modyfikowania oferty po terminie składania ofert (np. wyrok w sprawie o sygn. akt C -387/14 Esaprojekt przeciwko Województwu Łódzkiemu). Ponadto, jak wskazano w wyroku w sprawie C -324/14 (Partner A. D.), Instytucja zamawiająca musi zapewnić w szczególności, że żądanie wyjaśnienia oferty nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty (zob. podobnie wyrok z dnia 10 października 2013 r. Manova, C336/12, EU:C:2013:647, pkt 36). Wobec powyższego zasada równego traktowania oraz zasada przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między zamawiającym a wykonawcą w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zatem co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy zamawiającego, ani wykonawcy. Uznanie odwołania byłoby dopuszczeniem istotnej zmiany jego oświadczenia woli - w stosunku do oświadczenia złożonego w ofercie. Oferta wiąże wykonawcę w treści złożonej do upływu terminu składania ofert i nie może być zmieniana z zastrzeżeniem art. 223 ust. 2 ustawy, który to przepis nie znajduje zastosowania w przedmiotowej sprawie. Na uwagę też zasługuje pogląd doktryny wyrażony w publikacji Prawo zamówień publicznych Komentarz pod redakcją H. Nowak, M. Winiarz, Wyd. UZP, Warszawa 2021 r, str. 697 u dołu i 698, wskazujący na sposób stosowania przepisu art. 223 ust. 1: „Art. 223 ust. 1 Pzp wyraża w tym miejscu ogólną zasadę niezmienności treści oferty po upływie terminu składania ofert. Wyjaśnienie treści oferty z zastosowaniem powyższej regulacji powinno mieścić się w granicach merytorycznych treści oferty i zawartych w niej oświadczeń i informacji, tj. nie może stanowić zmiany oferty.” Podsumowując, Zamawiający wskazał, że uwzględnienie odwołania skutkowałoby powstaniem niedopuszczalnej sytuacji, w której pod pozorem próby wykazania zgodności pierwotnego przedmiotu oferty z wymogami SWZ, umożliwiono by Odwołującemu zmianę treści oferty w toku składania przez niego wyjaśnień. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Izba uznała, że wykonawca, A. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa ARTEM A. K. z siedzibą w Borkowie Kościelnym skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wypełniając przesłanki określone w art. 525 ust. 1-3 Pzp. Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp, przez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia, na skutek zaniechania przez Zamawiającego zażądania od Odwołującego wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp co do treści złożonej oferty w zakresie wskazanego w ofercie wyposażenia pojazdu w postaci „Rurociągu DN 80, wyposażonego w zawór kulowy i złącze Storz C” oraz zaniechania poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 lub 2 Pzp, polegającej na omyłkowym wpisaniu w formularzu (załącznik nr 4) w pozycji III.2 lit. f treści „złącze Storz C”. Konsekwencją powyższego było naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa ARTEM A. K., jako najkorzystniejszej. Izba ustaliła, co następuje: W Specyfikacji Warunków Zamówienia - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, tj. minimalne wymagania techniczno-użytkowe pojazdu, dla części 1 zamówienia: „Dostawa fabrycznie nowego pojazdu ssąco - płuczącego typu WUKO” w poz. III pkt 2 lit f „opróżnianie zbiornika rurociągiem DN80, wyposażonym w zawór kulowy i złącze strażackie Storz B” Zamawiający wymagał, aby opróżnianie komory zbiornika wody, dostarczonego pojazdu typu WUKO odbywało się rurociągiem DN 80, wyposażonym w zawór kulowy i złącze strażackie Storz B (III Specyfikacja techniczna zabudowy, pkt 2 Napełnianie komory wody lit. f). Powyższe wymaganie zostało powtórzone przez Zamawiającego w formularzu stanowiącym Załącznik nr. 4 ,,Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia tj. minimalne wymagania techniczno-użytkowe pojazdu dla części 1 zamówienia dostawa fabrycznie nowego pojazdu ssąco-płuczącego typu WUKO” - w poz. III pkt 2 lit. f. w kolumnie drugiej tabeli „wymaganie minimalne”. W kolumnie trzeciej tej tabeli „Oferowane parametry, potwierdzenie spełnienia wymagań, wypełnia oferent” wykonawcy byli zobowiązani wpisać treść potwierdzającą spełnienie ww. wymagania. Wypełniony załącznik nr 4 należało złożyć wraz z ofertą. W złożonej ofercie w pkt III ppkt 2 lit.f Załącznika nr 4, tj. w pozycji opisanej przez Zamawiającego jako „opróżnianie zbiornika rurociągiem DN80, wyposażonym w zawór kulowy i złącze strażackie Storz B” Odwołujący, potwierdzając spełnienie tego wymagania, wpisał „DN80, zawór kulowy i złącze Storz C”. Odwołujący wyjaśnił na rozprawie, że wpisanie „Storz C” było wynikiem oczywistej omyłki pisarskiej, która powstała prawdopodobnie, poprzez zasugerowanie się przez osobę, która wypełniała ten formularz, wymaganiem określonym w tym samym punkcie 2 tabeli pod literą b, gdzie wymagane było złącze Storz C, natomiast kilka wierszy poniżej pod literą f omyłkowo powtórzono tę nazwę złącza. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Warunki zamówienia należy rozumieć zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 29 Pzp, który wskazuje, że poprzez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia, w tym np. zaoferowania przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia niż wymagany przez zamawiającego, przedmiotu nieodpowiadającego wymaganiom określonym w warunkach zamówienia. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że zamawiający nie może odrzucić oferty, zawierającej w swojej treści wątpliwości, bez uprzedniego umożliwienia wykonawcy ich wyjaśnienia, tj. wyjaśnienia treści złożonej oferty na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp. W takiej sytuacji uzyskanie przez zamawiającego wyjaśnień stanowi warunek konieczny przed podjęciem czynności odrzucenia danej oferty. Zgodnie z art. 223 ust.1 Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Celem wyjaśnień jest uzyskanie przez zamawiającego jednoznacznych informacji dotyczących treści oferty, która budzi jakieś wątpliwości, a co za tym idzie, umożliwienie zamawiającemu jednoznacznej oceny, czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez zamawiającego w SWZ. Podkreślenia wymaga, że wyjaśnienia nie mogą przybrać formy prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem art. 223 ust. 2 i art. 187 Pzp, dokonywania jakiejkolwiek zmiany w treści oferty. Przepis art. 223 ust. 2 Pzp przewiduje bowiem odstępstwo od zasady niezmienności treści oferty, polegające na możliwości poprawiania omyłek w treści oferty. Podstawą zastosowania przepisów dotyczących poprawiania omyłek jest stwierdzenie przez zamawiającego, że istniejące w ofercie rozbieżności, w szczególności w stosunku do dokumentacji zamówienia, należy zakwalifikować jako możliwe do poprawienia omyłki. Pojęcie oczywistej omyłki pisarskiej jest definiowane w orzecznictwie, ponieważ ustawa Pzp nie zawiera definicji tego pojęcia. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 27 czerwca 2008 r., sygn. akt XII Ga 206/08 przytoczonym przez Odwołującego „możliwość poprawienia oczywistej omyłki w tekście oferty dotyczy wyłącznie takich błędów, które są łatwe do zauważenia, a „oczywistość” omyłki rozumianej jako określona niedokładność nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań czy też ustaleń. Może to być błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenie lub inna niedokładność przypadkowa, która nasuwa się sama przez się każdemu. Przez oczywistą omyłkę powszechnie rozumie się błąd zwykły wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym. Ma więc charakter proceduralno-techniczny a nie merytoryczny. Istotnym przy tym pozostaje, że oczywista omyłka w tekście oferty nie może w żadnym razie doprowadzić do zmiany jej treści - pod pozorem sprostowania oczywistej omyłki nie można bowiem doprowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia”. Zauważyć należy, że poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej zawsze będzie skutkowało zmianą treści oferty, ale będzie to zmiana jedynie techniczna, a nie merytoryczna, ponieważ poprawienie omyłki będzie prowadziło do uzyskania treści oferty zgodnej z oświadczeniem woli wykonawcy, które zostało w wyniku omyłki w sposób niezamierzony zniekształcone. Sprostowanie oczywistej omyłki pisarskiej ma służyć usunięciu niezgodności pomiędzy rzeczywistą wolą i wiedzą wykonawcy, składającego ofertę a ich wyrażeniem na piśmie w treści oferty. Poprawienie przez zamawiającego oczywistych omyłek pisarskich nie wymaga uzyskania przez zamawiającego zgody wykonawcy. Omyłki polegające na niezgodności treści oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty (art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp) stanowią nieznaczne uchybienia w ofercie, która jest merytorycznie poprawna. Celem tego przepisu jest zapobieżenie eliminacji ofert z postępowania z przyczyn wyłącznie formalnych lub niemających istotnego znaczenia w kontekście całego oferowanego świadczenia, jednak proces poprawiania omyłek nie może prowadzić do konieczności znaczącej ingerencji przez zamawiającego w treść oferty. Poprawienie omyłki z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp występującej w ofercie będzie możliwe wówczas gdy niezgodność ma charakter omyłki, a tym samym nie wynika z celowego działania wykonawcy, polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści. Zaoferowanie rozwiązania całkowicie odmiennego od wymagań zamawiającego w sposób umyślny nie może być traktowane jako omyłka w rozumieniu art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy z innych elementów składających się na ofertę wynika, w jaki ma być dokonana poprawa. W pewnych okolicznościach natomiast poprawienie omyłki może mieć miejsce dopiero po uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp. Jak podkreśla się w orzecznictwie, zamawiający ofertę może „poprawiać”, ale nie może zastępować wykonawcy w jej tworzeniu. Po stwierdzeniu zaistnienia omyłki określonej w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp i dokonaniu jej poprawienia zamawiający przekazuje wykonawcy informację o tej czynności wraz z wyznaczeniem terminu na odpowiedź wykonawcy, czy wyraża zgodę na poprawienie oferty. Biorąc pod uwagę powyższe, należy przyjąć, że zamawiający, zanim dokona odrzucenia oferty, jako niezgodnej z dokumentami zamówienia, zobowiązany jest do wszechstronnego zbadania oferty, w tym wyjaśnienia wszelkich wątpliwości dotyczących jej zgodności z wymogami wynikającymi z dokumentów zamówienia. W niniejszej sprawie nie ulega wątpliwości, że Zamawiający określił w sposób jednoznaczny i konkretny parametry dotyczące opróżniania zbiornika za pomocą rurociągu o określonej średnicy DN80, wyposażonego w zawór kulowy i złącze strażackie Storz B umożliwiające przyłączenie węża spustowego o danej średnicy. Zamawiający wprost wyspecyfikował, jakich elementów wymaga dla spełnienia tego wymagania. W tych okolicznościach wpisanie przez Odwołującego złącza „Storz C” w wierszu, w którym Zamawiający wprost wskazał wymagane złącze Storz B, już na pierwszy rzut oka wskazuje na oczywistą omyłkę pisarską. Wpisanie złącza Storz C nie ma żadnego logicznego uzasadnienia. Podkreślić należy, że gdyby rzeczywiście Odwołujący zamierzał zaoferować inny rodzaj złącza, to wskazałby w tej pozycji także dodatkowe elementy składające się na system redukcji, a takie elementy nie zostały przez wykonawcę wskazane. Jak wynika z danych zawartych w karcie katalogowej przedłożonej przez Odwołującego, rurociąg DN80 nie może być wyposażony w złącze strażackie Storz C, gdyż elementy te nie są ze sobą kompatybilne - rurociąg w rozmiarze DN80 może zostać wyposażony wyłącznie w złącze Storz B z gwintem w rozmiarze 3', podczas gdy złącze Storz C takiego gwintu nie posiada. W ocenie Izby, oczywistym jest w niniejszej sprawie, że Zamawiający w tej sytuacji powinien był zażądać od Odwołującego wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp. Nie można bowiem uznać, że Odwołujący w pozycji, w której Zamawiający wskazał złącze Storz B celowo wpisał złącze Storz C, które nie występuje na rynku w wymiarze DN80, podczas gdy wystarczyło przepisać nazwę złącza wskazaną przez Zamawiającego w tym samym wierszu w poprzedniej kolumnie tabeli. Powyższe wskazuje jednoznacznie na oczywistą omyłkę pisarską w ofercie Odwołującego. Zważywszy, że Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w powyższym zakresie oraz fakt, że Odwołujący w toku rozprawy wyjaśnił, że dokonanie powyższego oznaczenia złącza strażackiego jako „Storz C” stanowi oczywistą omyłkę pisarską, Izba nie nakazywała Zamawiającemu dokonania czynności wyjaśnień na podstawie art. 223 ust.1 Pzp. Niezależnie od powyższego, należy podkreślić w ocenie Izby, że w niniejszej sprawie zamawiający mógł też zastosować przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zastosowanie tego przepisu i procedury poprawy omyłki w tym przypadku było możliwe nawet bez konieczności wzywania wykonawcy do wyjaśnień treści oferty, ze względu na sposób sformułowania SWZ, w szczególności załącznika nr 4, w którym należało potwierdzić wskazane przez Zamawiającego konkretnie określone parametry (w tym rodzaj złącza). Zamawiający na tej podstawie zobligowany był do poprawienia w ofercie Odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności treści oferty z dokumentami zamówienia w zakresie omyłkowego wskazania przez Odwołującego w ofercie złącza „Storz C” zamiast prawidłowego „Storz B”. Należy podkreślić, że wartość tego elementu jest marginalna w stosunku do wartości całego przedmiotu zamówienia. Na marginesie należy wskazać, że wykonawca może nie wyrazić zgody na poprawienie takiej omyłki. Zauważyć należy, że czynność powyższa nie stanowi niedozwolonej modyfikacji treści złożonej oferty, ponieważ wskazanie przez Odwołującego złącza „Storz C” (zamiast prawidłowego „Storz B”), jak wynika z okoliczności sprawy, nie było wynikiem świadomego oświadczenia woli wykonawcy lecz efektem pomyłki i niedopatrzenia przy wypełnianiu formularza, co nie było przez wykonawcę zamierzone. Jak wynika z treści oferty, z oświadczenia złożonego przez Odwołującego, zamiarem wykonawcy było złożenie oferty w pełni zgodnej z wymaganiami Zamawiającego. Popełniona omyłka powinna podlegać poprawieniu przez Zamawiającego, co nie spowoduje istotnej zmiany treści oferty rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy w zakresie zaoferowania przedmiotu zamówienia w pełni zgodnego z wymaganiami Zamawiającego, a tym samym z dokumentami zamówienia. Odrzucenie oferty w tej sytuacji na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, w ocenie Izby, jest wyrazem zbyt formalistycznego podejścia przez Zamawiającego do oceny tej oferty, tj. bez uwzględnienia możliwości zastosowania trybu dotyczącego poprawienia treści oferty, którą przewiduje ustawa Pzp. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 lit.a i b Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: .............................. 18 …

…Sygn. akt: KIO 2595/22 KIO 2611/22 WYROK z dnia 18 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2022 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 1. w dniu 3 października 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: INKO CONSULTING Sp. z.o.o., MP CONSULTING Sp. z o. o., ul. Marcika 25d/2, 30-443 Kraków, 2. w dniu 3 października 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Eksametr Sp. z o.o., Miliarium Sp. z o.o., ul. 1 Praskiego Pułku WP 17/7, 05-075 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo ŚwiętokrzyskieŚwiętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach, ul. Jagiellońska 72, 25-602 Kielce, przy udziale wykonawcy - MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2595/22 i KIO 2611/22 po stronie Zamawiającego, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: INKO CONSULTING Sp. z.o.o., MP CONSULTING Sp. z o. o., ul. Marcika 25d/2, 30-443 Kraków, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2611/22 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. A. uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2595/22 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: INKO CONSULTING Sp. z.o.o., MP CONSULTING Sp. z o. o. do wyjaśnienia treści załącznika nr 11; B. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 2611/22, 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża przystępującego - wykonawcę: MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów (KIO 2595/22) i odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Eksametr Sp. z o.o., Miliarium Sp. z o.o., ul. 1 Praskiego Pułku WP 17/7, 05-075 Warszawa (KIO 2611/22), i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy), w tym: A. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: INKO CONSULTING Sp. z.o.o., MP CONSULTING Sp. z o. o., ul. Marcika 25d/2, 30-443 Kraków tytułem wpisu od odwołania; B. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Eksametr Sp. z o.o., Miliarium Sp. z o.o., ul. 1 Praskiego Pułku WP 17/7, 05075 Warszawa tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) od wykonawcy: MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów (KIO 2595/22) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: INKO CONSULTING Sp. z.o.o., MP CONSULTING Sp. z o. o., ul. Marcika 25d/2, 30-443 Kraków stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... KIO 2595/22 KIO 2611/22 Uz as adnienie Zamawiający - Województwo Świętokrzyskie - Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania pn.: Zarządzanie i nadzór nad realizacją inwestycji „Rozbudowa drogi woj. 754 na odcinku od km 0+000 do 1+912 w Ostrowcu Świętokrzyskim wraz z rozbudową mostu na rzece Kamiennej”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S 101280045 w dniu 25 maja 2022 r. W dniu 23 września 2022 r. Zamawiający dokonał oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Za najkorzystniejszą uznana została oferta złożona przez wykonawcę MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie. KIO 2595/22 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting Sp. z o. o. MP Consulting Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „Pzp” wnieśli odwołanie wobec: 1. czynności wyboru jako najkorzystniejszej - oferty wykonawcy MGGP S.A. pomimo tego, że to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza, 2. czynności badania i oceny oferty Odwołującego, w szczególności w zakresie Załącznika nr 11 do oferty (Kryterium Oceny Ofert „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”) oraz zaniechania przyznania ofercie Odwołującego punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu (D)”, oraz z ostrożności także wobec: 3. zaniechania przez Zamawiającego zażądania od Odwołującego wyjaśnień co do treści Załącznika nr 11 ich oferty (Kryterium Oceny Ofert „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”), jeśli Zamawiający rzeczywiście powziął wątpliwości co do treści oświadczenia Odwołującego. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów: 1) art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 Pzp i art. 16 pkt 1 - 3 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez dokonanie wadliwego wyboru oferty MGGP S.A. jako oferty najkorzystniejszej pomimo, iż oferta ta nie była najkorzystniejsza, gdyż to prawidłowo zbadana i oceniona oferta Odwołującego winna zostać uznana za najkorzystniejszą, w szczególności bowiem prawidłowe badanie i ocena Załącznika nr 11 do oferty Odwołującego winny prowadzić do przyznania jego ofercie dodatkowo 20 pkt w kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu (D)”, a w konsekwencji do uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu; ponadto z ostrożności - naruszenie 2) art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego zażądania od Odwołującego wyjaśnień co do treści Załącznika nr 11 ich oferty (Kryterium Oceny Ofert „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”), jeśli Zamawiający rzeczywiście powziął wątpliwości co do treści oświadczenia Odwołującego (do których to wątpliwości zresztą nie było podstaw w ocenie Odwołujących), w sytuacji gdy wbrew twierdzeniom Zamawiającego wyjaśnienia takie w żadnym razie nie stanowiłyby prowadzenia między Zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty ani też nie prowadziłyby do dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty MGGP S.A. jako najkorzystniejszej; 2) dokonanie ponownej oceny i badania ofert, w tym w szczególności dokonanie ponownej oceny i badania oferty Odwołującego z uwzględnieniem treści Załącznika nr 11 ich oferty (Kryterium Oceny Ofert „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”) prawidłowo rozumianego jako zawierającego oświadczenie Odwołującego, iż każde wskazane w nim doświadczenie spełnia wymagania opisane w Rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit. b) tiret pierwsze SIWZ i w konsekwencji przyznanie ofercie Odwołującemu 20 pkt w kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu (D)”, ewentualnie, w przypadku uznania braku podstaw do nakazania czynności wskazanej w pkt 2 powyżej, nakazanie Zamawiającemu: 3) zażądania od Odwołującego wyjaśnień co do treści Załącznika nr 11 ich oferty (Kryterium Oceny Ofert „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”) na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp w zakresie wyjaśnienia wskazywanych przez Zamawiającego ewentualnych wątpliwości co do zgodności wskazanego w nim doświadczenia z wymaganiami opisanymi w Rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit. b) tiret pierwsze SIWZ; a następnie 4) dokonanie ponownej oceny i badania ofert, w szczególności z uwzględnieniem wyjaśnień, o których mowa w pkt 3 powyżej. Odwołujący wyjaśnił, że w przypadku dokonania prawidłowej oceny oferty Odwołującego, zgodnie z treścią odwołania, jego oferta stanowiłaby najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu. Wskutek zakwestionowanych w odwołaniu czynności i zaniechań Odwołujący traci możliwość wykonania zamówienia i ponosi szkodę, na którą w szczególności składałyby się utracone korzyści związane z realizacją zamówienia. Odwołujący podniósł, że zachowanie Zamawiającego jest nieprawidłowe i wewnętrznie sprzeczne. Podkreślił, że treść Załącznika nr 11 oferty (Kryterium Oceny Ofert „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”) zawiera już w samej swojej treści oświadczenie, że „osoba skierowana do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu posiada następujące doświadczenie zawodowe, opisane w Rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit. b) tiret pierwsze SIWZ”. W odniesieniu do oferty Odwołującego Zamawiający realnie nie zakwestionował co do zasady doświadczenia Inżyniera Kontraktu w zakresie wymagań określonych w Rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit. b) tiret pierwsze SIWZ, a jedynie, całkowicie abstrahując od treści oświadczenia zawartego w Załączniku nr 11, a priori uznał, nie podejmując jakichkolwiek czynności w celu rozwiania swoich ewentualnych wątpliwości, iż „nie mógł przyznać punktów” ofercie Odwołującego. Zdaniem Odwołującego, argumentacja Zamawiającego jest nieprawidłowa w szczególności dlatego, iż: - Treść Załącznika nr 11 w ofercie Odwołującego zawiera wszelkie niezbędne oświadczenia i dane pozwalające na prawidłowe przyznanie 20 punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”. Skoro bowiem wykonawca w treści tego Załącznika nr 11 składa wprost oświadczenie, iż wskazane w nim kontrakty (doświadczenie zawodowe) odpowiada wymaganiom opisanym w Rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit. b) tiret pierwsze SIWZ, to nie jest konieczne ponawianie dodatkowych danych w samym opisie kontraktów, gdyż jasnym jest w szczególności, że wykonawca wprost oświadcza spełnienie wymagania tak w szczególności do co okresu pełnienia funkcji jak i klasy drogi. Zamawiający nie może rozsądnie oczekiwać wielokrotnego potwierdzania tej samej okoliczności, a treść Załącznika nr 11 (zawierająca szczegółowe dane faktyczne) pozwalała w pełni na stosowną weryfikację prawdziwości oświadczenia, jeśli Zamawiający uznawał to za stosowne. Nie jest zatem prawdą, że samo oświadczenie zawarte w Załączniku nr 11 miało nie potwierdzać jakichkolwiek wymagań czy było niekompletne, a Zamawiający w żaden sposób nie zakwestionował prawdziwości całego oświadczenia. - Gdyby nawet uznać, że Zamawiający mógłby mieć jakieś wątpliwości co do treści Załącznika nr 11 (do czego w stanie faktycznym nie ma podstaw), to całkowicie błędne są rozważania Zamawiającego w przedmiocie rzekomego braku możliwości zwrócenia się przez Zamawiającego o stosowne wyjaśnienia do Odwołującego w oparciu o art. 223 ust. 1 Pzp. Kwestie podniesione jako rzekome wątpliwości przez Zamawiającego miały drobny charakter techniczny (realnie były potwierdzone w całości oświadczenia jak wskazano powyżej) i niewątpliwie mogły być przedmiotem wyjaśnień, a wyjaśnienia takie w żadnym razie nie stanowiłyby prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty ani też nie prowadziłyby do dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Odwołujący przywołał treść orzeczenia KIO 1088/21 na poparcie swojego stanowiska i wskazał, że Zamawiający naruszył zatem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 4 pkt 18 Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 Pzp i art. 16 pkt 1 - 3 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp W kontekście rozważań w zakresie ewentualnego wyjaśnienia wątpliwości Zamawiającego, z ostrożności Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego zażądania od Odwołującego wyjaśnień co do treści Załącznika nr 11 ich oferty (Kryterium Oceny Ofert „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”), jeśli Zamawiający rzeczywiście powziął wątpliwości co do treści oświadczenia Odwołujących (do których to wątpliwości zresztą nie było podstaw w ocenie Odwołującego), w sytuacji gdy wbrew twierdzeniom Zamawiającego wyjaśnienia takie w żadnym razie nie stanowiłyby prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty ani też nie prowadziłyby do dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Wykonawca MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający, pismem z dnia 14 października 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający poinformował o uwzględnieniu zarzutów odwołania, w wyniku czego wypełnione zostaną żądania Odwołujących w zakresie pkt 1, 3 i 4, tj.: - unieważniona zostanie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy MGGP S.A - zażądane zostanie od Odwołujących złożenie wyjaśnień co do treści Załącznika nr 11 ich oferty (Kryterium Oceny Ofert „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”) na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp w zakresie wskazywanych przez Zamawiającego wątpliwości co do zgodności wskazanego w nim doświadczenia z wymaganiami opisanymi w Rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit. b) tiret pierwsze SWZ; - dokonana zostanie ponowna ocena i badanie ofert, w szczególności z uwzględnieniem wyjaśnień, o których mowa powyżej Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Wykonawca MGGP S.A., pismem z dnia 17 października 2022 r., wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości. Przystępujący podniósł, że Zamawiający nie miał możliwości przyznania Konsorcjum INKO punktacji w kryterium pozacenowym „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu (D)”, ze względu na dołączenie przez Odwołującego do oferty Załącznika nr 11 niezawierającego wszystkich niezbędnych informacji dotyczących usług, które miały potwierdzać posiadanie przez osobę proponowaną na stanowisko Inżyniera Kontraktu odpowiedniego doświadczenia - zgodnie z Rozdziałem XX ust. 2 pkt 2) lit. a) ppkt. 1) -3) oraz lit. b) SWZ. Zdaniem Przystępującego, w świetle treści SWZ oraz Załącznika nr 11, nie jest prawidłowa argumentacja Odwołującego wskazująca, że złożenie przez wykonawcę oświadczenia o posiadaniu przez osobę skierowaną do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu doświadczenia zawodowego, opisanego w Rozdziale IX ust. 2 pkt 4) lit. b tiret pierwsze zastępuje opis doświadczenia takiej osoby. Samo oświadczenie jest jednym elementem, który zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonym w SWZ wymaga dopełnienia, poprzez podanie istotnych parametrów dotyczących usług, przy realizacji których kandydat do funkcji Inżyniera Kontraktu doświadczenie to zdobył. Zamawiający w Załączniku nr 11 wprost wymagał, aby wykonawcy przedstawili dane dotyczące usługi, niezbędne dla jej oceny w kontekście kryterium pozacenowego, wskazując że opis zadania ma jednoznacznie potwierdzać kwalifikacje, wykształcenie, doświadczenie zawodowe, pełnioną funkcję oraz wartość nadzorowanego zadania. Biorąc zaś pod uwagę, że punktacji podlegało wyłącznie doświadczenie zdobyte na kontraktach w okresie od przekazania placu budowy do podpisania protokolarnego odbioru końcowego zadania, o określonych minimalnych parametrach drogi (klasa min. G), to wykonawcy chcąc wypełnić kryterium byli obowiązani zawrzeć informację także w tym zakresie. Odwołujący w oczywisty sposób nie zawarł wszystkich wymaganych informacji w Załączniku nr 11, a obecnie przekonuje, że brakujące dane mogły zostać zastąpione ogólnym oświadczeniem. Treść oświadczenia: „Oświadczamy, że osoba skierowana do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu posiada następujące doświadczenie zawodowe, opisane w Rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit. b) tiret pierwsze SWZ” wprost łączy to oświadczenie z tabelą znajdującą się poniżej w Załączniku 11, tabelą mającą zawierać opis usług przestawianych do oceny w ramach kryterium. Oświadczenie nie ma więc samodzielnego charakteru, a jest powiązane z danymi dotyczącymi doświadczenia Inżyniera Kontraktu. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie oczekuje wielokrotnego potwierdzania tej samej okoliczności. Informacje dotyczące usług, które powinny zostać zamieszczone w kolumnie 4 Opis usługi Załącznika nr 11 służą umożliwieniu Zamawiającemu dokonania weryfikacji doświadczenia Inżyniera Kontraktu. Samo oświadczenie co do posiadania doświadczenia takich danych nie dostarcza. Konsorcjum INKO nie przedstawiło kompletu informacji pozwalających na sprawdzenie czy wykazane usługi faktycznie odpowiadają żądanemu przez Zamawiającego doświadczeniu Inżyniera Kontraktu, toteż stanowisko Odwołującego, który uważa że treść Załącznika 11 (zawierająca szczegółowe dane faktyczne) pozwalała w pełni na stosowną weryfikację oświadczenia, nie odpowiada prawdzie. Ponadto, opis kryteriów oceny ofert został zawarty w Rozdziale XX. Szczegółowe zapisy w odniesieniu do kryterium pozacenowego Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu (D) znajdują się w ust. 2 pkt 2) lit. a) ppkt. 1) -3) oraz lit. b) tego Rozdziału. Treść kryterium odsyła jedynie do treści warunku udziału w postępowaniu z Rozdziału IX ust. 2 pkt 4) lit. b tiret pierwsze. Dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu wystarczającym jest, aby wykonawca dysponował osobą Inżyniera Kontraktu, którego doświadczenie zawodowe musi obejmować (przy zastrzeżeniu pozostałych warunków) co najmniej 1 kontrakt o wartości min. 30 mln PLN brutto (w okresie od przekazania placu budowy do podpisania protokolarnego odbioru końcowego zadania). Dla otrzymania punktów w ramach kryterium pozacenowego konieczne było posiadanie przez Inżyniera Kontraktu doświadczenia szerszego - powiększonego o co najmniej drugi taki kontrakt. Oświadczenie w zakresie spełniania warunków określonych w Rozdziale IX ust. 2 pkt 4) lit. b) tiret pierwsze potwierdza więc legitymowanie się 3-letnim doświadczeniem na stanowiskach kierowniczych oraz posiadanie doświadczenia na jednym ze wskazanych w tabeli zadań w okresie od przekazania placu budowy do podpisania protokolarnego odbioru końcowego. Za powyższe, Zamawiający, zgodnie z Rozdziałem XX ust. 2 pkt 2) lit. a) ppkt. 1) -3) oraz lit. b) słusznie przyznał konsorcjum 0 punktów. Przekazanie przez wykonawców (tu Konsorcjum INKO) pełnych i wyczerpujących w odniesieniu do treści kryterium pozacenowego informacji (opisu usługi) może mieć istotne znaczenie dla losów postępowania, gdyż pozwala Zamawiającemu na skuteczną weryfikację danych i dokonanie prawidłowej ich oceny. Przystępujący przykładowo wskazał, że powziął wiadomość, że zawarte w Załączniku nr 11 Konsorcjum INKO daty pełnienia funkcji przez Inżyniera Kontraktu dla zadania Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu nad pracami projektowymi oraz robotami budowlanymi na Projekcie pn.: Wykonanie w systemie „zaprojektuj i wybuduj” dokumentacji projektowej z uzyskaniem decyzji środowiskowej i decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej wykonalności oraz robót budowlanych w ramach zadania: „Budowa nowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 984 od m. Rzędzianowice do ul. Sienkiewicza w Mielcu wraz z budową mostu na rzece Wisłoka tj. 15.02.2018 r. - 15.04.2020 r. nie odpowiadają faktycznym datom przekazania placu budowy (18.10.2018 r.) i podpisania protokołu odbioru końcowego zadania (30.04.2020 r.). W tym drugim przypadku mamy do czynienia z datą późniejszą niż wskazaną przez Konsorcjum INKO w Załączniku nr 11, z czego wynika, że pan M.P. nie pełnił swojej funkcji do momentu podpisania protokolarnego odbioru końcowego zadania. W ocenie Przystępującego, działanie Zamawiającego, polegające na nieprzyznaniu Konsorcjum INKO punktacji w kryterium oceny ofert Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu (D) było prawidłowe i zgodne z przepisami ustawy Pzp. To wykonawca jest obowiązany do podania pełnych i kompletnych danych pozwalających Zamawiającemu na ocenę, czy okoliczności dotyczące tego wykonawcy odpowiadają warunkom opisanym w danym kryterium i czy w związku z tym wykonawcy należy przyznać punkty. Ustawa Pzp nie daje podstaw, aby ten obowiązek Wykonawcy w przypadku gdy wykonawca nie spełnił go należycie, był zastępowany czy dopełniany działaniami Zamawiającego. Przystępujący stwierdził, że dokonane przez Zamawiającego uwzględnienie odwołania jest niezgodne z ustawą Pzp. W opisywanej sytuacji wyjaśnienia Odwołującego będą w oczywisty sposób prowadziły do rzeczywistego uzupełnienia jego oferty, poprzez dodanie informacji dotyczących doświadczenia Inżyniera Kontraktu, brakujących w złożonym przez Konsorcjum INKO Załączniku nr 11. Nie jest bowiem możliwe, aby samo tylko objaśnienie dotychczasowej treści przedmiotowego Załącznika mogło doprowadzić do dostarczenia Zamawiającemu brakujących informacji, obejmujących jak wynika z uzasadnienia Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty (pismo Zamawiającego z dnia 23.09.2022 r.). Konieczna będzie zmiana treści Załącznika nr 11 - dodanie/uzupełnienie brakujących informacji. Wyjaśnienie polega na wskazaniu uzasadnienia dla podanej przez wykonawcę treści czy sposobu jej rozumienia, a nie dodaniu dodatkowych, wcześniej nie ujętych informacji/treści. Braki w Załączniku nr 11, odnoszącym się do kryteriów oceny ofert, wymagają dla ich usunięcia właśnie uzupełnienia, które w świetle przepisów ustawy Pzp nie jest dopuszczalne. W ocenie Przystępującego, uzupełnienie treści Załącznika nr 11 będzie niewątpliwie naruszało art. 233 ust. 1 zdanie drugie Pzp, gdyż niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści, a także zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 Pzp). Przepis art. 233 ust. 1 Pzp nie pozwala na uzupełnienie/zmianę treści Załącznika nr 11. Konsekwencją stwierdzonych przez Zamawiającego braków w zakresie niezbędnych informacji dotyczących doświadczenia osoby, która ma być skierowana do pełnienia roli Inżyniera Kontraktu, powinno być nieprzyznanie punktów, bez uprzedniego wzywania Konsorcjum INKO do wyjaśnień, gdyż jak wskazano powyżej wyjaśnienia te muszą prowadzić do dodania danych pominiętych przez Odwołującego na etapie składania ofert. Przystępujący wskazał na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej na poparcie swojego stanowiska, m.in. wyrok z dnia 4 października 2021 r. sygn. akt KIO 2759/21,wyrok z dnia 23 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3252/21. KIO 2611/22 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum: Eksametr Sp. z o.o., Miliarium Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wnieśli odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego. W dniu 23 września 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, jednocześnie odrzucając ofertę Odwołującego, na podstawie art. 226 ust. I pkt 8 Pzp, wskazując iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego, działanie takie jest niezgodne z przepisami prawa. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego art. 239 i nast. Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że nie zawiera ona rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący podniósł, że oferta Odwołującego została skalkulowana rzetelnie, z uwzględnieniem wszystkich identyfikowalnych ryzyk i odnosiła się do całego przedmiotu zamówienia. Odwołujący wykazał, iż zaproponowana wysokość wynagrodzenia za wykonanie usługi objętej zamówieniem nie ma charakteru rażąco niskiego: w piśmie z 22 sierpnia 2022 r. Odwołujący złożył obszerne wyjaśnienia w tym zakresie, przedstawiając kalkulacje cenowe poszczególnych elementów składających się na zamówienie i odnosząc się szczegółowo do wszystkich aspektów, co do których Zamawiający zażądał wyjaśnień. Odwołujący wskazał, że celem, dla którego ustawodawca wprowadził do porządku prawnego pojęcie rażąco niskiej ceny, jest ochrona zamawiającego przed składaniem ofert zawierających ceny nierealistyczne, niewiarygodne w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień (por. np. wyrok KIO z 5 marca 2021 r. KIO 443/21), tak ażeby zapewnić wyeliminowanie albo przynajmniej istotne ograniczenie sytuacji, w których wykonawcy, nie doszacowawszy kosztów, nie są w stanie dokończyć realizacji zamówienia bądź działają jedynie w zamiarze wyeliminowania konkurentów. Zawarta w ofercie Odwołującego cena nie ma takiego charakteru — co kluczowe — ani w sytuacji odniesienia jej do przedmiotu zamówienia zakładającego świadczenie usługi przez 20 miesięcy, ani do zmodyfikowanego następczo zamówienia przewidującego wykonywanie umowy przez okres 26 miesięcy. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że zawarte w wyjaśnieniach z dnia 22 sierpnia 2022 r. „wszystkie wyliczenia odnoszą się jednoznacznie do okresu 20 miesięcy realizacji zamówienia, podczas gdy wymagany okres po zmianie SWZ z dnia 20.06.2022 roku wynosi 26 miesięcy”. Teza taka nie może a priori, bez głębszej analizy, stanowić podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o przesłankę odnoszącą się do rażąco niskiej ceny. Konstatacja taka byłaby już trafniejsza w przypadku uzasadnienia odrzucenia oferty z uwagi na niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp) — choć odrzucenie z tej przyczyny również byłoby niezgodne z ustawą. W żadnym jednak razie nie można stawiać, tak jak uczynił to błędnie Zamawiający, automatycznej tezy, iż skoro Odwołujący skalkulował cenę opierając się na założeniu, że usługa będzie świadczona przez okres 20 miesięcy, to nie będzie w stanie wykonać jej w okresie sześciu miesięcy dłuższym, a przy tym w dalszym ciągu notując zysk. Decydują o tym kwestie, które Zamawiający niezasadnie pominął: a. przedmiotem zamówienia jest wykonanie usługi, której zakres w przeważającej mierze jest z góry ustalony i niezależny od okresu świadczenia usług; b. wiele czynności składających się na przedmiot zamówienia ma charakter jednorazowy, zatem tak jak w poprzednim przypadku — niezależny od długości okresu wykonywania całego zamówienia , c. głównym elementem kosztotwórczym w tym zamówieniu jest wynagrodzenie za pracę różnorakich specjalistów: Inżyniera Kontraktu, kierowników nadzoru nad budową, poszczególnymi robotami, a których Odwołujący angażuje w oparciu o umowy, na podstawie których są oni wynagradzani ryczałtowo za wykonaną usługę, nie zaś wg stawki godzinowej, dziennej, itd. za wykonywanie usługi. d. składniki kosztu wykonania zamówienia, których wysokość jest determinowana jedynie długością czasu wykonywania Zamówienia (np. czynsz lokalu wynajmowanego w celu urządzenia biura, koszty mediów biura, koszty sprzątania biura) stanowią niewielki ułamek budżetu całego zamówienia, e. Odwołujący założył w swojej ofercie dużą rezerwę na wypadek konieczności dłuższego, niż wynikało to z pierwotnych założeń, okresu świadczenia usługi Jak wskazano powyżej, przedmiotem zamówienia jest usługa, na którą składa się pewien zestaw czynności, których zakres nie ulega zmianie w przypadku gdy dochodzi do wydłużenia czasu świadczenia usługi. Zmiana SWZ prolongująca okres świadczenia usługi nie powiększyła ilości zadań wykonawcy, doprowadziła jedynie do tego, że ich wykonanie zostaje rozciągnięte w czasie. Podstawowym zadaniem wykonawcy jest dbanie o to, ażeby wykonawca robót budowlanych swe obowiązki realizował z należytą jakością. Skoro nie poszerza się zakres robót budowlanych, również niezmienny pozostaje zakres czynności nadzorczych nad tymi robotami, takich jak asysta przy odbiorach częściowych, weryfikacja dokumentacji czy wypełnianie obowiązków sprawozdawczych. Wskutek wydłużenia czasu wykonywania zamówienia nie dochodzi również do zwiększenia kosztów tyczących się czynności jednorazowych: takich jak zapewnienie samochodu Konsultantowi czy urządzenie biura (w zakresie, w jakim Odwołujący nie dysponują swoim sprzętem). Jednorazowy charakter, niezależny od długości wykonywania całego zamówienia mają też czynności geodezyjne, obsługa archeologiczna, nadzór środowiskowy, weryfikacja projektów. Zatem, również koszty związane z tymi elementami usługi mają charakter stały, identyczny w sytuacji wykonywania zamówienia przez 20 miesięcy jak i przez okres 26 miesięcy. Również niezależne od długości świadczenia całej usługi są okresy wykonywania faktycznych czynności nadzorczych przez poszczególnych inspektorów robót branżowych. Te czynności bowiem, analogicznie jak czynności wymienione wcześniej, również nie będą wykonywane dłużej, lecz jedynie w innym terminie. Zatem, również w tym zakresie wprowadzona przez Zamawiającego zmiana nie ma wpływu na budżet Odwołującego. Kluczowe jednak dla wykazania, że cena zawarta w ofercie Odwołującego została skalkulowana w sposób pozwalający na wykonywanie usługi przez okres 26 miesięcy jest sposób rozliczania się Odwołującego z poszczególnymi specjalistami, którzy będą sprawować nadzór nad robotami budowlanymi, polegający na ryczałcie. Wynagrodzenie tych osób będzie należne za wykonanie (w aspekcie dokonanym) usługi, niezależnie od tego ile czasu zajmie jej wykonywanie. Z kolei składniki kosztu wykonania zamówienia, których wysokość jest determinowana jedynie długością czasu wykonywania zamówienia stanowią niewielką, wręcz pomijalną część budżetu Odwołującego. Głównym tego typu kosztem jest czynsz najmu lokalu służącego do urządzenia biura, który zgodnie z założeniami powinien wynieść około 1750 zł, a z opłatami za media około 2000 zł. Zatem przedłużenie okresu świadczenia usługi o sześć miesięcy wygeneruje dla Odwołujących dodatkowe koszty rzędu 12 tysięcy złotych, a to stanowi jedynie 1/5 rezerwy założonej przez Odwołującego. Specyfiką usługi nadzoru jest jej powiązanie z wykonywaniem zamówienia przez wykonawcę robót budowlanych. Tak długo, jak ten drugi spełnia swoje świadczenie, tak długo niezbędny jest nadzór nad jakością i zgodnością z prawem efektów wykonywanych robót. Z tego względu Odwołujący założyli rezerwę finansową w wysokości 60 tys. zł na wypadek wydłużenia okresu realizacji robót budowlanych. Już tylko z tego względu zaproponowana przez Odwołującego cena nie ma charakteru rażąco niskiego; mimo bowiem wydłużenia czasu świadczenia usługi, pozwoli ona — jedynie kosztem naruszenia rezerwy, dalej wykonać zamówienie z zyskiem. Odwołujący wskazał, że ryzyko wydłużenia wykonywania robót budowlanych, a przez to okresu świadczenia usługi nadzoru ponad aktualnie przewidywany okres 26 miesięcy, jest minimalne. Najprawdopodobniej wykonanie niniejszego zamówienia zamknie się w okresie bliskim pierwotnie planowanemu okresowi 20 miesięcy. W dniu 23 września 2022 r. Zamawiający zawarł bowiem umowę o wykonanie robót budowlanych z generalnym wykonawcą, na podstawie której ten ostatni zobowiązał się do wykonania tego zadania w ciągu 24 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Jednak realny czas wykonywania robót budowlanych będzie co najmniej o miesiąc krótszy, zważywszy, iż obowiązkiem generalnego wykonawcy jest uzyskanie w ww. terminie pozwolenia na użytkowanie. Zatem, decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, jako rzekomo zawierającej rażąco niską cenę, nie tylko narusza przepisy prawa, ale jest również w tych okolicznościach nieracjonalna ekonomicznie. Powyższe oznacza, że Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego, przypisując cenie w niej zawartej charakter rażąco niski. Zamawiający bezrefleksyjnie „wykorzystał” okoliczność, iż Odwołujący w piśmie z 22 sierpnia br. posługiwali się liczbą 20 miesięcy jako podstawą wyceny, chociaż pozostaje to bez znaczenia w kontekście oceny, czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Tak, jak już wspomniano, okoliczność ta mogłaby stanowić argument (choć niezasadny) do odrzucenia oferty z uwagi na jej niezgodność z wymaganiami Zamawiającego. Natomiast odrzucenie oferty w oparciu o przesłankę dotyczącą rażąco niskiej ceny, wymaga uprzedniej analizy struktury kosztów usługi i wpływu wydłużenia okresu świadczenia usługi na poszczególne składowe tych kosztów i ewentualnego zwrócenia się do wykonawcy z żądaniem wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy wymogiem Zamawiającego co do 26-miesięcznego okresu wykonywania umowy, a wskazanym w wyjaśnieniach okresem 20 miesięcy. Takiej ewaluacji Zamawiający nie przeprowadził. Kończąc wywód, Odwołujący nie mogą oprzeć się wrażeniu, że niniejsze postępowanie prowadzone jest w sposób nie w pełni przejrzysty i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców (art. 16 Pzp). Okoliczność, iż to oprócz Odwołującego również inni oferenci „z rozpędu” użyli liczby 20 w wyjaśnieniach treści oferty, wskazuje, iż Zamawiający wydłużenia czasu wykonywania usługi dokonał nie tylko bez potrzeby (vide punkt 13), ale też w sposób niewystarczająco transparenty. W tym stanie, obowiązkiem Zamawiającego powinno być staranne wyjaśnienie treści ofert pod kątem zmiany SWZ z 20 czerwca 2022 r. i zwrócenie się do Odwołującego z konkretnym pytaniem dotyczącym tej kwestii, nie zaś wykorzystywanie faktu posłużenia się przez Odwołującego liczbą 20 do odrzucenia korzystnej dla Zamawiającego oferty. Wykonawca MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum: INKO CONSULTING Sp. z.o.o., MP CONSULTING Sp. z o. o. - zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający, pismem z dnia 14 października 2022 r., złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający wskazał, że w dniu 24.06.2022 roku, w wyniku wydłużenia okresu realizacji zamówienia z 20 do 26 miesięcy, zamieścił na stronie prowadzonego postępowania niezbędne informacje w tym zakresie: Ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o zamówieniu, informację „Zmiana SWZ nr 1” z dnia 20.06.2022 roku, a także SWZ, Wzór umowy i SST (OPZ) z naniesionymi zmianami. Nie ma zatem żądnych podstaw do zarzucania Zamawiającemu prowadzenia postępowania w sposób nie w pełni przejrzysty i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców, a także w sposób niewystarczająco transparentny, na co wskazuje Odwołujący. Odwołujący podważa także zasadność wydłużenia przez Zamawiającego okresu realizacji usługi, wskazując, iż wydłużenia tego dokonano bez potrzeby z odesłaniem do rozważań zawartych w pkt 13, w którym czytamy: „najprawdopodobniej wykonanie niniejszego zamówienia zamknie się w okresie bliskim pierwotnie planowanemu okresowi 20 miesięcy”. Tym samym Odwołujący potwierdza, iż swoją kalkulację ceny oparł na 20 miesięcznym okresie wykonywania zadania. Zaznaczyć w tym miejscu należy, iż organizatorem postępowania jest Zamawiający i to on określa zasady, na jakich zamówienie zostanie udzielone. Wykonawcom niezgadzającym się z postanowieniami SWZ lub decyzjami Zamawiającego przysługiwało na tamtym etapie postępowania prawo złożenia odwołania. Podnoszenie w chwili obecnej zarzutów co do zasadności dokonanych zmian w SWZ jest spóźnione i niezasadne. Zadaniem wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie było dostosowanie swoich ofert do wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, czego Odwołujący nie uczynił. Ponadto, w pkt e 5 lit. e odwołania Odwołujący wskazał, iż „założyli w swojej ofercie dużą rezerwę na wypadek konieczności dłuższego, niż wynikało to z pierwotnych założeń, okresu świadczenia usługi”, jednak podkreślenia wymaga fakt, iż dotyczy to okresu maksymalnie 6 miesięcy po upływie 26 miesięcznego okresu podstawowego, gdyż zgodnie z postanowieniami SWZ (Załącznik nr 7) „Czas trwania może ulec wydłużeniu stosownie do czasu trwania robót. Wykonawca zobowiązuje się świadczyć usługi do czasu faktycznego zakończenia robót, zakończenia okresu gwarancji oraz rozliczenia końcowego kontraktu. Z tytułu wydłużenia czasu trwania robót Wykonawcy nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie. Maksymalny okres wydłużenia kontraktu wynosi 6 miesięcy.” Zatem, wskazana w kalkulacji kwota 60 000,00 zł wynika z oszacowanego przez Odwołującego ryzyka wynikającego z ww. okoliczności. Trudno zgodzić się z argumentacją Odwołującego, że okres realizacji usługi nie ma wpływu na wysokość wynagrodzeń kluczowego Zespołu Specjalistów, tym bardziej, że taką właśnie kalkulację Odwołujący zawarł w złożonych wyjaśnieniach w sprawie rażąco niskiej ceny. Istotnym jest fakt, że przedmiotowe zamówienie nie polega na wykonaniu określonego dzieła (umowa o dzieło), tak jak w przypadku zamówienia na wykonanie robót budowlanych, których efektem będzie rozbudowana droga i rozbudowany most, gdzie okres realizacji może mieć marginalny wpływ na cenę. Zamawiający podniósł, że w wyniku przedmiotowego zamówienia zawarta zostanie umowa na świadczenie usług zarządzania i nadzoru w zadanym przez Zamawiającego okresie 26 miesięcy, a więc w okresie dłuższym o 6 miesięcy w stosunku do pierwotnie założonego, który wpływa na ostateczną wysokość ceny. Zakres zadań wykonawcy nie sprowadza się tylko do kilku czynności wskazanych w pkt 6 odwołania, tj.: asysta przy odbiorach częściowych, weryfikacja przy odbiorach częściowych czy wypełnianie obowiązków sprawozdawczych. Zakres działań został opisany przez Zamawiającego w pkt 2 SST - Załącznik nr 7 do SWZ, z którego to opisu wynika obowiązek stałej współpracy z Zamawiającym, a nie wykonywanie pojedynczych czynności. Ponadto, przedłożona kalkulacja nie pozostawia żadnych wątpliwości, że zawarte tam kwoty nie są ryczałtem za cały okres świadczenia usług, bez względu na czas ich wykonywania. W kolumnie trzeciej tabeli pn. Okres Realizacji Robót Odwołujący określił w procentach średniomiesięczne zaangażowanie dla każdego specjalisty, w kolumnie 4 ilość miesięcy (20 miesięcy), w piątej - ilość średniomiesięcznych wynagrodzeń i w kolejnych kolumnach odpowiednie obliczenia kosztów wynagrodzenia. Odwołujący w żadnym miejscu swoich wyjaśnień nie wskazał, iż do obliczeń wynagrodzeń przyjęte zostały stawki ryczałtowe za cały okres świadczenia usług przez specjalistów, ani też w wyznaczonym terminie na złożenie wyjaśnień nie przedłożyli żadnych dowodów, popierających chociaż w minimalnym stopniu zasadność obecnie formułowanych twierdzeń. Argumentacja Odwołującego jest zatem spóźniona, gdyż na obecnym etapie postępowania, dopiero po odrzuceniu złożonej oferty, próbuje on dokonać zmiany wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. Jedyna stawka ryczałtowa ujęta w wyjaśnieniach w kwocie 50 000,00 zł, odnosi się do wykonania badań i pomiarów kontrolnych. Zamawiający wyjaśnił, że wezwał do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny czterech wykonawców, których ceny znacznie odbiegały od oszacowanej wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług oraz od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert, w tym Odwołującego. Celem dokonanej przez Zamawiającego weryfikacji wysokości cen jest zapewnienie wyboru wykonawcy, który należycie zrealizuje zamówienie i nie będzie w sposób nieuprawniony poszukiwał oszczędności, aby zmieścić się w nieprawidłowo skalkulowanych kosztach świadczenia usługi w wymaganym okresie. Najczęściej w definicjach rażąco niskiej ceny zwraca się uwagę na to, że rażąco niska cena jest ceną niewiarygodną, nierealistyczną, która w znaczny sposób odbiega od warunków rynkowych. Zaproponowana cena nie pozwala na realizację zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego. Wskazuje na możliwość realizacji zamówienia poniżej koszów wytworzenia usługi/dostawy, a przez to nierzetelnie, niedokładnie lub nieuczciwie. Powodem podania w ofercie ,,rażąco niskiej ceny” może być niedokładna, nierzetelna kalkulacja kosztów przez wykonawcę lub jego świadome działanie. Z treści art. 224 ust. 6 Pzp wynika, iż „Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.” Z art. 224 ust. 5 ww. Pzp wynika także, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy (tu Odwołujący). To wykonawca musi wykazać, że złożona przez niego oferta i zaproponowana cena nie jest rażąco niska i nie odbiega od warunków rynkowych. W wyjaśnieniu musi przekonać Zamawiającego, że podana cena / koszt są rynkowe i pozwalają na profesjonalną realizację wszystkich założeń zamówienia publicznego, w tym także okresu świadczenia usługi. Dlatego ważne jest, żeby wyjaśnienia były wyczerpujące i nie budziły wątpliwości Zamawiającego. Pomocny może być tu wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 czerwca 2020 r. (KIO 657/20) - „Ustawa Pzp nie wskazuje, co powinny zawierać wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Zważywszy na cel ich składania, nie powinno jednak budzić wątpliwości, że w dobrze pojętym własnym interesie wykonawca powinien złożyć wyjaśnienia jak najpełniej odpowiadające na wezwanie zamawiającego, skorelowane z treścią wezwania zamawiającego, tj. odpowiadające na wątpliwości zamawiającego. Wyjaśnienia powinny być rzetelne, konkretne, przekonujące, powiązane z przedmiotem zamówienia. Celem ich złożenia jest bowiem rozwianie wątpliwości, jakie się pojawiły po stronie zamawiającego.” W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 12 stycznia 2016 r. (KIO 2813/15) podkreślono również, że: ,,Trudno generalnie dekretować optymalny i powinny kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. W szczególności w zależności od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. (...) Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia.” Zamawiający, badając złożone na wezwanie wyjaśnienia, nie miał żadnych wątpliwości, że nie potwierdzają one wysokości ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. W dniu 12.09.2022 roku Odwołujący przekazał Zamawiającemu dodatkowe pismo, w którym wskazał na ujęcie kosztów związanych z wydłużeniem do 26 miesięcy okresu realizacji zamówienia w pozycji „koszty inne wynikające z SIWZ - 70 000,00 zł”. Na podstawie przedstawionych w wyjaśnieniach z dnia 22.08.2022 r. kalkulacji Zamawiający obliczył, że na pokrycie wynagrodzeń tylko dla kluczowego zespołu specjalistów za nieuwzględniony wcześniej okres 6 miesięcy, wymagana będzie kwota 120 000,00 zł. Do tego dochodzą koszty wynajmu biura i zapewnienia środka transportu dla Kierownika Projektu w kwocie 13 800,00 zł, co łącznie daje kwotę 133 800,00 zł. Kwota ta przekracza zatem wskazaną powyżej kwotę 70 000,00 oraz założony zysk w kwocie 49 650,00 zł (129 650,00 zł), co jednoznacznie potwierdza słuszność podjętych przez Zamawiającego decyzji. Ponadto pkt 1.6 SST (Opis przedmiotu zamówienia) - załącznik nr 7 do SWZ, wymienione zostały czynniki do uwzględnienia przy obliczaniu ceny, w szczególności ryzyko związane z okresem trwania przerwy zimowej oraz koszty przekazania praw autorskich do wszystkich materiałów, co nie wykazane zostało w wyjaśnieniach, a tym samym należało przyjąć, że koszty te uwzględnione zostały w ww. pozycji „koszty inne wynikające z SWZ”. Na aprobatę w przedmiotowym zakresie zasługuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2022 r. wydany w sprawie KIO 953/22, który niejako wyznacza granice orzekania w postępowaniu odwoławczym oraz definiuje pojęcie rażąco niskiej ceny. „Przyjmuje się, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, nie uwzględnia jego specyfiki, jak też jest ceną nierynkową, tj. nie występuje na danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym oraz postęp technologiczno-organizacyjny.” Mając na względzie ww. stanowisko, Zamawiający wskazał, iż podjęta przez Zamawiającego decyzja w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego była determinowana faktem, iż wszelkie wątpliwości Zamawiającego względem oferty wykonawcy muszą być wyjaśnione z należytą starannością, do czego obliguje go sam fakt uczestnictwa jako potencjalnego wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, szczególnie te związane z kwestią finansową bowiem, Zamawiający jest w obowiązku racjonalnego wydatkowania i gospodarowania przyjętym budżetem. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp, nie tylko wątpliwa wysokość ceny całkowitej oferty lub kosztu jest powodem do rozpoczęcia przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej związanej z podejrzeniem rażąco niskiej ceny, ale także wątpliwość co do prawidłowego wycenienia istotnych części składowych oferty. Punktem odniesienia jest przede wszystkim przedmiot zamówienia, zwłaszcza gdy u zamawiającego powstaną wątpliwości co do możliwości wykonania danego przedmiotu zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. (zob. A. GawrońskaBaran, Gdy cena lub koszt wydają się rażąco niskie, M.Zam.Pub. 2021, nr 1, s. 30-33.) Zarzut rażąco niskiej ceny należy odnosić tylko do ceny całkowitej, jednak analizie pod kątem rażącego zaniżenia winny podlegać jednostkowe ceny za poszczególne prace, bowiem każdy koszt winien być wyceniony rzetelnie. W ocenie Zamawiającego, miał on prawo i obowiązek dokonać oceny prawidłowości kalkulacji poszczególnych składników ceny oferty - kosztów i tym samym miał prawo oczekiwać wyjaśnień w tym zakresie od Odwołującego. W sytuacji, gdyby Odwołujący przedstawił obiektywne przyczyny stosowania ceny kwalifikowanej przez Zamawiającego jako rażąco niskiej oraz przedstawił dowody na ich poparcie zostałyby zaaprobowane przez Zamawiającego i nie byłoby podstaw do kwalifikacji ceny oferty Odwołującego jako rażąco niskiej. Mając na uwadze przedstawione w przedmiotowym odwołaniu stanowisko Odwołującego, koniecznym jest podnieść, iż jest ono merytorycznie niezasadne oraz nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Zamawiającego, argumentacja oraz zarzuty podniesione w odwołaniu nie znajdują odzwierciedlenia w okolicznościach stanu faktycznego i prawnego niniejszego postępowania. Zdaniem Zamawiającego, powyższe odwołanie jako nie odnoszące się w żaden sposób do prawidłowo wykonanych przez Zamawiającego czynności, powinno zostać oddalone. Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie zebranego materiału dowodowego, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy, wyjaśnienia i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie o sygn. akt KIO 2595/22 zasługuje na uwzględnienie. Odwołanie o sygn. akt KIO 2611/22 nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący się wykonawcy wykazali posiadanie legitymacji do wniesienia odwołań, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Izba uznała za skuteczne przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcy MGGP S.A., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2595/22 i KIO 2611/22 po stronie Zamawiającego oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: INKO CONSULTING Sp. z.o.o., MP CONSULTING Sp. z o. o., zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2611/22 po stronie Zamawiającego, którzy wypełnili przesłanki określone w art. 525 ust. 1-3 Pzp. KIO 2595/22 - odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: INKO CONSULTING Sp. z.o.o., MP CONSULTING Sp. z o.o. Izba stwierdziła, że zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 223 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień co do treści Załącznika nr 11 jego oferty (Kryterium Oceny Ofert „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”) oraz w konsekwencji naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 Pzp i art. 16 pkt 1 - 3 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty MGGP S.A. jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług związanych z nadzorem inwestorskim nad realizacją umowy zawartej w wyniku oddzielnego postępowania na roboty budowlane pn.: Rozbudowa drogi wojewódzkiej 754 na odcinku od km 0+000 do 1+912 w Ostrowcu Świętokrzyskim wraz z rozbudową mostu na rzece Kamiennej, realizowanej w ramach Funduszu Polski Ład: Program Inwestycji Strategicznych. Usługa obejmuje: - zarządzanie i koordynację realizacji budowy; - weryfikację dokumentacji projektowej; - wypełnianie obowiązków sprawozdawczych i współpracę w tym zakresie ze służbami ŚZDWi instytucji zarządzającej Funduszu Polski Ład; - świadczenie usług nadzoru inwestorskiego nad Kontraktem; - przygotowywanie raportów dotyczących szacowania kosztu końcowego na różnych etapach trwania i wdrażania Projektu oraz wykonać kontrolę finansową Projektu i związane z nimi rozliczenia. Opis kryteriów oceny ofert został zawarty w Rozdziale XX SWZ. Szczegółowe postanowienia w odniesieniu do kryterium pozacenowego „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu (D)” znajdują się w ust. 2 pkt 2) lit. a) ppkt. 1) -3) oraz lit. b) ww. rozdziału. Treść kryterium odsyła do treści warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale IX ust. 2 pkt 4) lit. b tiret pierwsze. Dla otrzymania punktów w ramach powyższego kryterium pozacenowego konieczne było posiadanie przez Inżyniera Kontraktu doświadczenia wymaganego w ramach warunku udziału w postępowaniu, lecz co najmniej w dwóch kontraktach. Izba ustaliła, że Odwołujący złożył w ofercie wymagany w SWZ Załącznik nr 11, w którym, na potwierdzenie spełnienia kryterium oceny ofert przedstawił doświadczenie zawodowe osoby proponowanej na stanowisko Inżyniera Kontraktu. Załącznik ten zawiera oświadczenie wykonawcy „że osoba skierowana do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu posiada następujące doświadczenie zawodowe, opisane w Rozdziale IX ust. 2pkt 4 lit. b) tiret pierwsze SWZ” oraz opis trzech kontraktów, w których wskazana osoba nabyła doświadczenie zawodowe. Opis kolumny 4 w tabeli zatytułowanej „Opis usługi” powinien, zgodnie z wytycznymi Zamawiającego, zawierać: „opis zadania ma jednoznacznie potwierdzać kwalifikacje, wykształcenie, doświadczenie zawodowe, pełnioną funkcję oraz wartość nadzorowanego zadania)”. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów w powyższym kryterium uznając, że „W Załączniku nr 11 wymienione zostały 3 kontrakty, za które nie zostały przyznane punkty z uwagi na brak informacji: — czy określone datami okresy pełnienia przez wskazaną w wykazie osobę funkcji Inżyniera Kontraktu/Kierownika Zespołu/Inżyniera Rezydenta obejmowały okresy od przekazania placu budowy do podpisania protokolarnego odbioru końcowego zadania, - o klasie drogi we wskazanym zadaniu, wykonanym na rzecz Gminy Miasto Tychy”. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W ust. 2 Ustawodawca przewidział możliwość poprawienia omyłek w ofercie. Zgodnie z tym przepisem, zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Przepis art. 187 Pzp stanowi natomiast, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców uszczegółowienia, wyjaśnienia i ulepszenia treści ofert oraz przedstawienia informacji dodatkowych, z tym że niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian w treści ofert oraz zmian wymagań zawartych w opisie potrzeb i wymagań lub SWZ. W ocenie Izby, w ustalonym stanie faktycznym, zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp, Zamawiający powinien był zażądać od Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie treści zawartej w Załączniku nr 11. Co do zasady zgodnie z brzmieniem art. 223 ust. 1 Pzp nie jest dopuszczalne prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakichkolwiek zmian w treści oferty, z wyjątkiem art. 187 i poprawienia w ofercie omyłek rachunkowych, pisarskich i innych omyłek. Art. 187 Pzp stanowi zatem wyjątek od tej zasady i dotyczy sytuacji, w której zamawiający w toku oceny i badania ofert może żądać od wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, uszczegółowienia, wyjaśnienia lub ulepszenia treści ofert oraz przedstawienia informacji dodatkowych. Jednakże przepis zastrzega, że nie jest dopuszczalne dokonywanie istotnych zmian w treści oferty czy też zmian wymagań, które zostały zwarte w opisie potrzeb i wymagań lub SWZ. Uszczegółowienie bądź wyjaśnienie dotyczy przede wszystkim przypadku, gdy oferta złożona przez wykonawcę jest nieprecyzyjna w wymaganym przez zamawiającego zakresie. Należy jednak pamiętać, że art. 187 Pzp pozwala na drobne, nieistotne zmiany oraz na przedstawienie dodatkowych informacji, o ile nie zmienią w istotny sposób treści oferty lub też nie doprowadzą do zmian w opisie potrzeb lub wymagań lub SWZ. W niniejszej sprawie treść Załącznika nr 11 powodująca wątpliwości Zamawiającego, odnośnie tego, czy określone datami okresy pełnienia przez wskazaną w wykazie osobę funkcji Inżyniera Kontraktu/Kierownika Zespołu/Inżyniera Rezydenta obejmowały okresy od przekazania placu budowy do podpisania protokolarnego odbioru końcowego zadania oraz odnośnie klasy drogi we wskazanym zadaniu, wykonanym na rzecz Gminy Miasto Tychy, powinna podlegać wyjaśnieniu. Wyjaśnienie dotyczyłoby bowiem uszczegółowienia informacji, o charakterze ogólnym, które zostały podane w ww. dokumencie przez Odwołującego. Podkreślić należy, że takie dane jak nazwa kontraktu, daty realizacji, wartość itp. precyzują dany kontrakt, natomiast wszystkie pozostałe informacje o tym kontrakcie stanowią dane uszczegółowiające, nierozerwalnie związane z danym kontraktem. Uszczegółowienie zatem danych ogólnych odnoście danego kontraktu nie stanowi zmiany treści oferty w sensie merytorycznym. Uszczegółowienie bowiem danych nie zmienia treści oferty w sposób istotny. Jest to rozszerzenie jedynie informacji ogólnej, która zawiera się w nazwie kontraktu. Istotna zmiana treści oferty musiałaby dotyczyć np. wskazania innego kontraktu w miejsce uprzednio wymienionego w załączniku, co nie ma miejsca w niniejszej sprawie. W związku z powyższym, Zamawiający miał obowiązek zwrócić się do Odwołującego o stosowne wyjaśnienia treści Załącznika nr 11 w oparciu o art. 223 ust. 1 Pzp - w zakresie wątpliwości podniesionych przez Zamawiającego w informacji o braku przyznania Odwołującemu punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”, przekazanej w piśmie z dnia 23 września 2022 r.(informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty). Wyjaśnienia takie nie stanowiłyby bowiem prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty ani też nie prowadziłyby do jakiejkolwiek istotnej zmiany w treści oferty. Nie są to informacje nowe w stosunku do treści zawartej w Załączniku nr 11, ale stanowią jedynie uszczegółowienie informacji podanych w sposób ogólny, ale nie błędny. Przystępujący nie kwestionował bowiem faktu, że wskazane przez Odwołującego w Załączniku nr 11 zadania nie spełniają wymagań postawionych przez Zamawiającego w ramach kryterium Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu, a jedynie zakres formalny opisu zawartego w Załączniku nr 11. W ocenie Izby, jeśli chodzi o zakres formalny opisu zadań to może on podlegać wyjaśnieniu, co nie prowadzi do niedozwolonej zmiany treści oferty. W konsekwencji, należało również stwierdzić naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 134 ust. 4 pkt 18 Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 Pzp i art. 16 pkt 1 - 3 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp. W danym stanie faktycznym, Zamawiający ma obowiązek dokonać oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ, z uwzględnieniem wyjaśnień, które przedłoży Odwołujący na wezwanie do wyjaśnień treści Załącznika nr 11 skierowane przez Zamawiającego. KIO 2611/22 - odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Eksametr Sp. z o.o., Miliarium Sp. z o.o. Izba nie stwierdziła naruszenia art. 239 w zw. z art. 226 ust.1 pkt 8 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie natomiast z art. 239 ust. 1 i ust. 2 Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, a najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Zamawiający wyjaśnił w niniejszej sprawie, że wezwał do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny czterech wykonawców, których ceny znacznie odbiegały od oszacowanej wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług oraz od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert, w tym m.in. Odwołującego. Odwołujący przedłożył wyjaśnienia z dnia 22 sierpnia 2022 r. w których przedstawił kalkulacje ceny oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia, realizowanego w okresie 20 miesięcy zamiast w okresie wymaganym w SWZ - 26 miesięcy. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał w piśmie z dnia 22 sierpnia 2022 r. przedłożonym na wezwanie Zamawiającego, że złożona przez niego oferta została skalkulowana rzetelnie oraz z uwzględnieniem wszystkich identyfikowalnych ryzyk i wymagań zawartych w SWZ dotyczących przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie wykazał tym samym, że zaproponowana wysokość wynagrodzenia za wykonanie usługi objętej zamówieniem nie ma charakteru rażąco niskiego w stosunku do rzeczywistych kosztów, które poniósłby Odwołujący, gdyby realizował zamówienie w okresie wymaganym - 26 miesięcy. Odwołujący złożył co prawda obszerne wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty, w tym poszczególnych elementów składających się na zamówienie, jednak wyjaśnienia te dotyczyły realizacji usługi objętej zamówieniem w okresie o pół roku krótszym, niż Zamawiający przewidział na realizację zamówienia. W ocenie Izby, słuszne jest stanowisko Zamawiającego, że skoro Odwołujący skalkulował cenę opierając się na założeniu, że usługa będzie świadczona przez okres 20 miesięcy, to cena ta nie uwzględnia wszystkich wymagań dotyczących realizacji zamówienia w okresie o sześć miesięcy dłuższym. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że skoro zakres przedmiotu zamówienia - wykonania usługi - „w przeważającej mierze” jest z góry ustalony i niezależny od okresu świadczenia usługi, to nie ma znaczenia fakt, że cena oferty została skalkulowana na okres świadczenia usługi krótszy o pół roku. Usługa musi być bowiem wykonywana w okresie dłuższym, więc czynności „z góry ustalone” rozłożą się na dłuższy okres czasu, a tym samym niewątpliwie koszty ich wykonywania wzrosną, w stosunku do kosztów przewidzianych w przedstawionej przez Odwołującego kalkulacjach. Podobnie, fakt, że wiele czynności składających się na przedmiot zamówienia ma charakter jednorazowy, nie powoduje, że rozciągniecie ich w czasie nie będzie generowało dodatkowych kosztów z tym związanych. Ponadto, Odwołujący nie wykazał, że główny element kosztotwórczy w tym zamówieniu - wynagrodzenie za pracę specjalistów: Inżyniera Kontraktu, kierowników nadzoru nad budową, poszczególnymi robotami, których Odwołujący angażuje w oparciu o umowy z wynagrodzeniem ryczałtowym - uwzględnia okres realizacji zamówienia w wymiarze 26 miesięcy. Z przedłożonych przez Odwołującego dowodów (oferty) w tym zakresie powyższa okoliczność w żadnym razie nie wynika. Przedłożona przez Odwołującego kalkulacja nie przedstawia w żadnym miejscu informacji, że zawarte w niej kwoty wynagrodzenia pracowników są ryczałtem za cały okres świadczenia usług, bez względu na czas ich wykonywania. Odwołujący w żadnym miejscu swoich wyjaśnień nie wskazał, iż do obliczeń wynagrodzeń przyjęte zostały stawki ryczałtowe za cały okres świadczenia usług przez specjalistów, ani też w wyznaczonym terminie na złożenie wyjaśnień nie przedłożyli żadnych dowodów na te okoliczności. Składniki kosztu wykonania zamówienia, których wysokość, jak przyznał sam Odwołujący, w sposób oczywisty jest determinowana długością czasu wykonywania zamówienia, tj. czynsz lokalu wynajmowanego w celu urządzenia biura, koszty mediów biura, koszty sprzątania biura, chociaż stanowią ułamek budżetu całego zamówienia, również nie mogą być marginalizowane lub pominięte w rzetelnej kalkulacji ceny oferty. Fakt, że Odwołujący założył w swojej ofercie dużą rezerwę na wypadek konieczności dłuższego, niż wynikało to z pierwotnych założeń, okresu świadczenia usługi, nie może niwelować błędów w kalkulacji ceny oferty, ponieważ kontrakt objęty przedmiotem zamówienia może się wydłużyć ponad przewidziany przez Zamawiającego okres 26 miesięcy, zatem rezerwa powyższa musi być zapewniona, zgodnie z jej celem, a nie służyć do naprawienia błędnej kalkulacji ceny oferty już na etapie oceny ofert. Izba pominęła przy tym dywagacje i subiektywne przypuszczenia Odwołującego nie poparte żadnymi obiektywnymi przesłankami ani dowodami, odnośnie niewielkiego ryzyka wydłużenia wykonywania robót budowlanych, a przez to okresu świadczenia usługi nadzoru ponad okres 26 miesięcy. Ponadto pkt 1.6 SST (Opis przedmiotu zamówienia) - załącznik nr 7 do SWZ, wymienione zostały czynniki do uwzględnienia przy obliczaniu ceny, w szczególności ryzyko związane z okresem trwania przerwy zimowej oraz koszty przekazania praw autorskich do wszystkich materiałów, które to ryzyka nie wykazane zostały w wyjaśnieniach, a tym samym należało przyjąć, że koszty te zostały uwzględnione w pozycji „koszty inne wynikające z SWZ”. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że przedmiotem zamówienia jest usługa, na którą składa się pewien zestaw czynności, których zakres nie ulega zmianie w przypadku gdy dochodzi do wydłużenia czasu świadczenia usługi. Skoro dany zakres robót budowlanych będzie realizowany w dłuższym czasie, to tym samym rozciąga się w czasie zakres czynności nadzorczych nad tymi robotami. Ponadto, jak wynika z treści SWZ, zakres zadań wykonawcy nie sprowadza się tylko do kilku czynności wskazanych przez Odwołującego. Zakres działań został opisany przez Zamawiającego w pkt 2 SST - Załącznik nr 7 do SWZ, z którego to opisu wynika obowiązek stałej współpracy z Zamawiającym, a nie wykonywanie pojedynczych czynności. Reasumując powyższe, nie sposób przyjąć, że zaproponowana przez Odwołującego cena oferty pozwala na realizację zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego. Wskazuje ona na możliwość realizacji zamówienia poniżej koszów wytworzenia usługi/dostawy, a przez to na nierzetelne jej skalkulowanie. Z treści art. 224 ust. 5 Pzp wynika, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który musi wykazać, że złożona przez niego oferta i zaproponowana cena nie jest rażąco niska. W złożonych wyjaśnieniach musi on przekonać Zamawiającego, że podana cena jest rynkowa i pozwala na prawidłową realizację wszystkich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia, w tym okresu świadczenia usługi. W niniejszej sprawie Odwołujący złożył wyjaśnienia, które potwierdziły że wykonawca nie uwzględnił tego wymagania, co ma jednoznaczne przełożenie na wzrost kosztów realizacji zamówienia, które w tej wyższej wysokości nie zostały przez Odwołującego uwzględnione w cenie oferty. Biorąc pod uwagę dokonane ustalenia w sprawie, Izba oddaliła odwołanie, uznając, że nie potwierdziły się zarzuty podniesione w odwołaniu. Uwzględniając stan rzeczy ustalony w toku postępowania, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 2 i § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1). Jak stanowi § 7 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu; w takim przypadku Izba zasądza od uczestnika wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2. Jak stanowi § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba zasądziła od uczestnika postępowania odwoławczego, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów odwołania w całości przez Zamawiającego w sprawie KIO 2595/22 na rzecz Odwołującego zwrot kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania oraz zaliczyła na rzecz Urzędu kwotę wpisu od odwołania uiszczonego przez Odwołującego w sprawie KIO 2611/22. Przewodniczący: ........................ 26 …

…Sygn. akt: KIO 2607/25 WYROK Warszawa, dnia 13.08. 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Członkowie: Jolanta Markowska Małgorzata Matecka Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2025 r. przez Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: TPF Sp. z o.o., Voessing Polska Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Postępu 14B, 02676 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad: prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie (ul. Mińska 25, 03​808 Warszawa), - Uczestnik po stronie Zamawiającego: 1)B-ACT S.A. z/s w Bydgoszczy (ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz) orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie Zarzutu 1, Zarzutu 3 i Zarzutu 4; W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: TPF Sp. z o.o., Voessing Polska Sp. z o.o. z/s w Warszawie(ul. Postępu 14B, 02676 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad: prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie (ul. Mińska 25, 03​808 Warszawa) kwotę 3.600 zł poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. …………………………….. …………………………….. Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2​ 025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: TPF Sp. z o.o., Voessing Polska Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie: prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Pełnienie nadzoru naukowo–technicznego z elementami kontroli Inwestorskiej dla inwestycji polegającej na budowie drogi ekspresowej S7 na odcinku Kiełpin – Trasa Armii Krajowej w Warszawie. Wewnętrzny identyfikator: O/WA.D3.2411.24.2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 5/12/2024 Numer publikacji ogłoszenia: 744243-2024. Odwołujący podał, że wnosi odwołanie od (...) 1.niezgodnej z przepisami Ustawy czynności wyboru oferty B-Act S.A. (dalej „B-Act”), pomimo że oferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą; 2.czynności Zamawiającego polegającej przyznaniu ofercie B-Act dwudziestu (20) punktów w ramach kryterium DZ.2.3 „Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli” pomimo tego, że oferta B-Act powinna otrzymać zero (0) punktów w tym kryterium; 3.czynności Zamawiającego polegającej przyznaniu ofercie B-Act dziesięciu (5) punktów w ramach kryterium DZ.2.4 „Weryfikator dokumentacji projektowej w zakresie branży geotechnicznej, geologicznej oraz posadowienia obiektów budowlanych” pomimo, że oferta B-Act powinna otrzymać pięć (0) punktów w tym kryterium; 4.czynności Zamawiającego polegającej przyznaniu ofercie Inko Consulting Sp. z o.o ( dalej „INKO” ) dwudziestu (20) punktów w ramach kryterium DZ.2.3 „Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli” pomimo, że oferta Inko powinna otrzymać zero (10) punktów w tym kryterium; 5.czynności Zamawiającego polegającej przyznaniu ofercie Egis Poland Sp. z o.o. (dalej „Egis”) dwudziestu (20) punktów w ramach kryterium DZ.2.3 „Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli”, pomimo że oferta Egis powinna otrzymać zero (0) punktów w tym kryterium; 6.niezgodnego z przepisami Ustawy zaniechania odrzucenia oferty B-Act, pomimo iż oferta B-Act została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji 7.niezgodnego z przepisami Ustawy zaniechania odrzucenia oferty B-Act, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a B-Act nie złożył w terminie odpowiednich wyjaśnień, zaś złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. II.Odwołujący zarzuca Zamawiającemu: Zarzut 1 –- art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie ofercie B-Act dwudziestu (20) punktów w ramach kryterium DZ.2.3 „Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli”, pomimo że oferta B-Act powinna otrzymać (0) zero punktów w tym kryterium. Zarzut 2 –- art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie ofercie B-Act pięciu (5) punktów w ramach kryterium DZ.2.4 „„Weryfikator dokumentacji projektowej w zakresie branży geotechnicznej, geologicznej oraz posadowienia obiektów budowlanych””, pomimo że oferta B-Act powinna otrzymać (0) zero punktów w tym kryterium. Zarzut 3 –- art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie ofercie Inko dwudziestu (20) punktów w ramach kryterium DZ.2.3 „Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli” pomimo tego, że oferta Inko powinna otrzymać (10) zero punktów w tym kryterium. Zarzut 4 –- art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie ofercie Egis dwudziestu (20) punktów w ramach kryterium DZ.2.3 „Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli”, pomimo że oferta Egis powinna otrzymać (0) zero punktów w tym kryterium. Zarzut 5. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy PZP w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Ustawy PZP i w związku z art. 16 PZP - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty B-Act, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez B-Act i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarzut 6. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 uZNK– poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty B-Act, mimo że oferta Koltech została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż B-Act – podając w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wynagrodzenia dla Inżyniera Projektu i Inżyniera Rezydenta Zaoferował usługi poniżej kosztów ich świadczenia. III. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.Dokonanie ponownego badania i oceny ofert; 3.Przyznanie ofercie B-Act 0 punktów w ramach kryterium DZ.2.3 „Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli”; 4.Przyznanie ofercie B-Act 0 punktów w ramach kryterium DZ.2.4 „Weryfikator dokumentacji projektowej w zakresie branży geotechnicznej, geologicznej oraz posadowienia obiektów budowlanych”; 5.Przyznanie ofercie Inko 10 punktów w ramach kryterium DZ.2.3 „Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli”; 6.Przyznanie ofercie Egis 0 punktów w ramach kryterium DZ.2.3 „Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli”; 7.Odrzucenie oferty B-Act. IV.Interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego oraz poniósł bądź może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy PZP. Odwołujący ma interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że Zamawiający dokonał istotnych czynności z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, na skutek czego Odwołujący może utracić szansę na uzyskanie zamówienia. Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu. Ranking ofert przedstawia się następująco: Wykonawca Liczba punktów Konsorcjum TPF – Voessing Polska 76,52 INKO 50,37 EGIS 40,15 B-Act 60,00 Oferta podlegająca odrzuceniu – art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 PZP Semago Sp. z o.o. Oferta odrzucona W uzasadnieniu stanowiska podał: Stan Faktyczny wspólny dla Zarzutów 1 – 4. 1.Kryterium jakościowym w ramach oceny ofert jest „Doświadczenie Zespołu NNT” opisane w IDW pkt. 21.1.1.Zgodnie z wytycznymi zawartymi w pkt. 21.1.2.1 „W ramach kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta” punkty zostaną przyznane w skali punktowej od 0 do 60 punktów, na podstawie Oferty Wykonawcy zawartej w Formularzu „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2). Formularz „Kryteria pozacenowe” należy podpisać kwalifikowanym podpisem elektronicznym.” W celu uzyskania punktów w kryterium jakościowym każdy z wykonawców zobowiązany był wraz z ofertą złożyć uzupełniony Formularz „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2), według informacji tam wymaganych. 2.Dla podkryterium DZ.2.3 „Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli” oraz DZ.2.4„Weryfikator dokumentacji projektowej w zakresie branży geotechnicznej, geologicznej oraz posadowienia obiektów budowlanych” należało miedzy innymi wskazać zadania: a)Nazwa zadania: ...................(należy podać pełną nazwę zadania, oznaczenie obiektu, rodzaj tunelu, długość tunelu, lokalizacja w ciągu drogi tj. należy podać km początku tunelu i km końca tunelu w ciągu danej drogi). Oraz b)Dla projektu budowlanego, którego dotyczy wykazywane doświadczenie, wydana została decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej lub decyzja o pozwoleniu na budowę – oświadczenie Wykonawcy (Tak/Nie*): ______. Projekt budowlany został zatwierdzony decyzją ______ (należy podać nr decyzji zatwierdzającej projekt budowlany oraz rodzaj decyzji – ZRID/pozwolenie na budowę) z dnia ______ (należy podać datę wydania decyzji zatwierdzającej projekt budowlany). 3.Jednocześnie w pkt. 21.1.5 IDW wskazano: „Zamawiający informuje, że Formularz „Kryteria pozacenowe” w zakresie kryterium „Doświadczenie Zespołu NNT” nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w art. 124 ustawy Pzp. Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełniać Formularza „Kryteria pozacenowe” w zakresie kryterium „Doświadczenie Zespołu NNT” o dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany.” 4.A więc jasnym jest, że informacje w Formularzu 2.2 wykonawcy zobowiązani byli podać pełne informacje, potwierdzające spełnienie wszystkich wymagań określonych w SWZ. Stan faktyczny w zakresie oferty B-Act – Zarzut 1 i 2 5.Wraz z ofertą B-Act złożył Formularz 2.2. 6.W ramach kryterium DZ.2.2 wskazał następujące doświadczenie: Oraz w zakresie zadania nr 2 7.Natomiast w zakresie kryterium DZ.2.4 „Weryfikator dokumentacji projektowej w zakresie branży geotechnicznej, geologicznej oraz posadowienia obiektów budowlanych.” wskazano następujące doświadczenie: 8.W dniu 21 marca 2025 Zamawiający wystosował do B-Act następujące wezwanie: „W informacji dotyczącej doświadczenia Pani B.S. zostały wykazane 2 zadania tj.: 1.Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku od węzła Rzeszów Południe (bez węzła) do węzła Babica (z węzłem) długości około 10,3 km ; tunel dwunawowy, o długości 2255m (początek tunelu – portal północny 18+472.81 km; koniec tunelu – portal południowy 20+727.81 km) oraz nachyleniu 3%. 2.Budowa drogi ekspresowej S52 odc. Północna Obwodnica Krakowa: węzeł Modlnica - węzeł Kraków Mistrzejowice (bez węzła) Część I - odcinek od km 2+134,50 do km 7+013,34. jednak bez podania wszystkich wymaganych informacji do oceny ofert. Zamawiający prosi o wyjaśnienie: 1.W odniesieniu do zadania nr 1 Zamawiający, w zakresie wykazywanego doświadczenia, prosi o podanie oznaczenia obiektu, rodzaju obiektu oraz rodzaju decyzji zatwierdzającej projekt budowlany. 2.W odniesieniu do zadania nr 2 Zamawiający, w zakresie wykazywanego doświadczenia, prosi o podanie oznaczenia obiektu, rodzaju obiektu, długości tunelu, km początku i końca tunelu, oraz rodzaju decyzji zatwierdzającej projekt budowlany.” (…) Oraz w zakresie kryterium DZ.2.4: „Wykonawca wraz z ofertą złożył Formularz 2.2. „KRYTERIA POZACENOW E”, w którym do pełnienia funkcji Weryfikator dokumentacji projektowej w zakresie branży geotechnicznej, geologicznej oraz posadowienia obiektów budowlanych wskazał Pana M.R.. W informacji dotyczącej doświadczenia Pana M.R. zostało wykazane 1 zadanie tj.: „Dokumentacja geologiczno-inżynierska dla określenia warunków geologiczno inżynierskich na potrzeby projektowanej drogi ekspresowej S6, zadanie pn. Zachodnie drogowe obejście Szczecina na odcinku przejścia projektowanego tunelu drążonego przez koryto rzeki Odra w obszarze morskim Rzeczypospolitej Polskiej w km 33+260,00 - 34+070,00, miejsc. Police, Święta, gm. Police, Goleniów, pow. policki, goleniowski, woj. Zachodniopomorskie”. jednak bez podania wszystkich wymaganych informacji do oceny ofert. Zamawiający w zakresie wykazywanego doświadczenia prosi o podanie oznaczenia obiektu, rodzaju obiektu, długości tunelu, km początku i końca tunelu.” 9.W dniu 27 marca B-Act złożył wyjaśnienia treści oferty. Wyjaśnienia te zawierały nowe treści - tj. następujące informacje wymagane w Formularzu 2.2. Zadanie Nowe informacje Podkryterium DZ.2.3. Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli – doświadczenie Pani B.S. Zadanie nr 1: Zaprojektowanie i budowa drogi a)oznaczenie obiektu: obiekt nosi oznaczenie T1. ekspresowej S19 na odcinku od węzła Rzeszów Wykonawca wskazuje ponadto, iż w ofercie tunel Południe (bez węzła) do węzła Babica (z węzłem) został jednoznacznie zidentyfikowany przy pomocy długości około 10,3 km ; tunel dwunawowy, o długości 2255m (początek tunelu – portal północny kilometrażu i wskazania drogi, w ciągu której się 18+472.81 km; koniec tunelu – portal południowy znajduje, 20+727.81 km) oraz nachyleniu b)rodzaj obiektu: wskazany tunel to tunel drogowy 3%.”, dwunawowy (vide: wskazana w ofercie nazwa zadania), c)rodzaj decyzji zatwierdzającej projekt budowlany: projekt budowlany został zatwierdzony decyzją ZRID, zidentyfikowaną w treści oferty przy pomocy numeru decyzji i daty jej wydania. Zadanie nr 2: Budowa drogi ekspresowej S52 odc. Północna Obwodnica Krakowa: węzeł Modlnica węzeł Kraków Mistrzejowice (bez węzła) Część I – odcinek od km 2+134,50 do km 7+013,34, a)oznaczenie obiektu: TS-04, b)rodzaj obiektu: tunel drogowy dwunawowy, c)długość tunelu: 653 m, d)km początku tunelu: 6+067 oraz km końca tunelu: 6+720, e)rodzaj decyzji zatwierdzającej projekt budowlany: ZRID (decyzja zidentyfikowana w treści oferty przy pomocy numeru decyzji i daty jej wydania Podkryterium DZ.2.4. Weryfikator dokumentacji projektowej w zakresie branży geotechnicznej, geologicznej oraz posadowienia obiektów budowlanych – doświadczenie Pana M.R. Zadanie: „Dokumentacja geologicznoinżynierska a)oznaczenie obiektu: obiekt nosi oznaczenie dla określenia warunków geologiczno-inżynierskich T33.7. Wykonawca wskazuje ponadto, iż w ofercie na potrzeby projektowanej drogi ekspresowej S6, został jednoznacznie zidentyfikowany przy zadanie pn. Zachodnie drogowe obejście Szczecina tunel pomocy kilometrażu i wskazania drogi, w ciągu na odcinku przejścia projektowanego tunelu której się znajduje, drążonego przez koryto rzeki Odra w obszarze b)rodzaj obiektu: wskazany tunel to tunel drogowy morskim Rzeczypospolitej Polskiej w km 33+260,00 - 34+070,00, miejsc. Police, Święta, gm. drążony dwururowy (vide: wskazana w ofercie Police, Goleniów, pow. policki, goleniowski, woj. nazwa zadania), Zachodniopomorskie” c)długość tunelu: zgodnie z kilometrażem wskazanym w treści oferty długość tunelu w obszarze morskim to 810 m, natomiast cały tunel ma długość 5033 m, d)km początku i końca tunelu: Wykonawca wskazuje, iż zgodnie z treścią oferty kilometraż początku i końca tunelu w obszarze morskim to 33+260,00 - 34+070,00, natomiast kilometraż początku i końca całego tunelu to 29+750 - 34+783. Stan Faktyczny w zakresie oferty Inko – Zarzut 3 10.Analogicznie jak wykonawca B-Act, wykonawca INKO uzupełniając Formularz 2.2 nie przedstawił kompletu informacji w zakresie kryterium Podkryterium DZ.2.3. Weryfikator, tj. dla: a)dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli. b)Zadania 2 11. Zamawiający w dniu 4 marca 2025 wystosował do Inko wezwanie w trybie art. 223 ust.1 „ „Wykonawca wraz z ofertą złożył Formularz 2.2. „KRYTERIA POZACENOW E”, w którym do pełnienia funkcji Weryfikatora dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli wskazał Pana A.W.. W informacji dotyczącej doświadczenia Pana A.W. zostały wykazane 2 zadania, m.in.: Budowa Trasy Łagiewnickiej od skrzyżowania z ul. Grota Roweckiego do skrzyżowania z ul. Beskidzką i z ul. Halszki wraz z budową odcinka linii tramwajowej od istniejącej pętli tramwajowej os. Kurdwanów do ul. Zakopiańskiej w Krakowie jednak bez podania wszystkich wymaganych informacji do oceny ofert. Zamawiający prosi o podanie kilometra (pikiety) początku każdego tunelu i kilometra (pikiety) końca każdego tunelu w ciągu danej drogi.” 12. W dniu 6 marca 2025 Inko złożył wyjaśnienia treści oferty. Wyjaśnienia te zawierały nowe treści - tj. następujące informacje wymagane w Formularzu 2.2. Zadanie Nowe informacje Podkryterium DZ.2.3. Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli – doświadczenie Pana Alferda Wicher Zadanie nr 1: Budowa Trasy Łagiewnickiej od kilometr początku każdego tunelu i kilometr skrzyżowania z ul. Grota Roweckiego do końca każdego tunelu w ciągu danej drogi jest skrzyżowania z ul. Beskidzką i z ul. Halszki wraz z następujący: budową odcinka linii tramwajowej od istniejącej pętli 1)TD-04 tunel drogowy w ciągu trasy głównej tramwajowej os. Kurdwanów do ul. Zakopiańskiej w pomiędzy projektowaną ul. Nowoobozową a ul. Krakowie Zakopiańską o długości ok 522m, w km 1+008,00-1+530,00 2)TT-09 tunel tramwajowy od linii kolejowej Kraków Płaszów -Oświęcim do mostu na Wildze, pod terenami Sanktuarium Bożego miłosierdzia oraz Centrum im. Jana Pawła II w strefie „białych mórz” o dł. ok. 638m w km 1+987,75 do 2+642,93 3)TD-10 tunel drogowy w ciągu trasy głównej od linii kolejowej Kraków Płaszów -Oświęcim do mostu na Wildze, pod terenami Sanktuarium Bożego miłosierdzia oraz Centrum im. Jana Pawła II w strefie Białych Mórz o długości 618m nawa północna, 614m - nawa południowa w km 2+035,00 do 2+674,00 Stan faktyczny w zakresie oferty Egis – Zarzut 4 13.Analogiczna jak wykonawcy B-Act oraz INKO – wykonawca Egis uzupełniając Formularz 2.2 nie przedstawił kompletu informacji w zakresie kryterium Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli. 14.Egis wykazał następujące doświadczenie: 15.Zamawiający pismem z dnia 4 marca 2025r wezwał o wyjaśnienia: „W informacji dotyczącej doświadczenia Pani B.S. zostały wykazane 2 zadania tj.: 1.Budowa drogi ekspresowej S52 odc. Północna Obwodnica Krakowa: węzeł Modlnica - węzeł Kraków Mistrzejowice (bez węzła) Część I - odcinek od km 2+134,50 do km 7+013,34; 2.Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku od węzła Rzeszów Południe (bez węzła) do węzła Babica (z węzłem) długości około 10,3 km; jednak bez podania wszystkich wymaganych informacji do oceny ofert. Zamawiający prosi o wyjaśnienie: 1. W zakresie zadania nr 1 i zadania nr 2 Zamawiający prosi o podanie oznaczenia obiektów (tuneli), rodzaju tuneli, długość tuneli, lokalizacji tuneli w ciągu drogi, kilometra (pikiety) początku każdego tunelu i kilometra (pikiety) końca każdego tunelu w ciągu danej drogi oraz rodzaju decyzji zatwierdzającej projekt budowlany którego dotyczy wykazywane doświadczenie (np. decyzja ZRID, pozwolenie na budowę).” 16.W dniu 6 marca 2025r Egis złożył wyjaśnienia treści oferty. Wyjaśnienia te zawierały nowe treści - tj. następujące informacje wymagane w Formularzu 2.2. Zadanie Nowe informacje Podkryterium DZ.2.3. Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli – doświadczenie Pani B.S. Zadanie nr 1: Budowa drogi ekspresowej S52 odc. Północna Obwodnica Krakowa: węzeł Modlnica węzeł Kraków Mistrzejowice (bez węzła) Część I odcinek od km 2+134,50 do km 7+013,34 W zakresie zadania nr 1: Tunel TS-04, dwunawowy o długości 653m: początek tunelu 6+720km, koniec 6+067km w kierunku Zielonki. Dla projektu budowlanego, którego dotyczy wykazywane doświadczenie, wydana została decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (decyzja ZRiD). Zadanie nr 2: Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku od węzła Rzeszów Południe (bez węzła) do węzła Babica (z węzłem) długości około 10,3 km. W zakresie zadania nr 2: Tunel T-1 dwunawowy o długości 2255m: początek tunelu portal północny 18+472,81km; koniec tunelu - portal południowy 20+727,81km. Dla projektu budowlanego, którego dotyczy wykazywane doświadczenie, wydana została decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (decyzja ZRiD). Zarzuty 1 – 4 – Argumentacja prawna 17.Z opisanego stanu faktycznego wynika, że Zamawiający pomimo wyraźnego zakazu ustanowionego w SW Z umożliwił wykonawcom B-Act, Inko oraz Egis uzupełnienie dokumentów składanych na potrzeby kryterium oceny ofert. W SWZ wskazano wprost pkt. 21.1.5 IDW: „Zamawiający informuje, że Formularz „Kryteria pozacenowe” w zakresie kryterium „Doświadczenie Zespołu NNT” nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w art. 124 ustawy Pzp. Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełniać Formularza „Kryteria pozacenowe” w zakresie kryterium „Doświadczenie Zespołu NNT” o dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany.” Co więcej – sam Zamawiający w wezwaniach wskazał, że Formularzu 2.2 nie podano wszystkich wymaganych informacji do oceny ofert. Pomimo przedmiotowego postanowienia SW Z Zamawiający przyjął nowe informacje podane przez B-Act, Inko oraz Egis , a w efekcie - przyznał ofertom w/w wykonawców maksymalną liczbę punktów w przedmiotowych kryteriach. 18.Zgodnie z art. 128 PZP Zamawiający może wezwać wykonawcę do uzupełnienia lub poprawienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw wykluczenia, lub spełnianie wymagań opisanych w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) w zakresie przedmiotowym. Natomiast dokumenty składane wyłącznie w celu oceny ofert według kryteriów oceny, czyli takie, które odnoszą się do treści oferty w części niepodlegającej weryfikacji warunków udziału ani przesłanek wykluczenia, nie podlegają uzupełnieniu, ani poprawie. Takie stanowisko znajduje oparcie w utrwalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej: ✓Dopuszczenie możliwości uzupełniania dokumentów podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert jest niedopuszczalne. Zakres oferty służący do jej oceny w ramach kryteriów oceny ofert nie podlega uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert. (KIO 81/20), ✓Informacje zawarte w ofertach wykonawców i oceniane w kryteriach oceny ofert nie podlegają uzupełnieniu i modyfikacji po upływie terminu na składanie ofert. (KIO 638/17) ✓Brak oświadczenia co do miejsca publikacji sporządzonych przez wykonawcę ekspertyz lub publikacji nie pozwolił Zamawiającemu na wyliczenie i przyznanie faktycznych punktów w kryterium oceny ofert. Zamawiający nie miał możliwości przyznania 0 punktów, ponieważ niewykazanie żadnego doświadczenia determinowało, zgodnie z zapisami SW Z, konieczność odrzucenia oferty. Zamawiający nie mógł tych danych uzupełnić w trybie art. 223 ust. 1 Pzp, gdyż powodowałoby to istotną zmianę treści oferty i wpływało na ocenę punktową. Żądanie wyjaśnień w powyższym trybie nie dotyczy tej części oferty, co do której wykonawca powinien był wskazać konkretne dane pozwalające na ocenę oferty, lecz tego zaniechał. Nie ulega również wątpliwości, że zakres oferty służący do jej oceny w ramach kryteriów oceny ofert nie podlega uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert. (KIO 3000/23) 19.Pozwolenie na uzupełnianie lub modyfikację Formularza 2.2. już w toku oceny ofert prowadziłoby do naruszenia zasady niezmienności oferty po upływie terminu jej składania. W szczególności otwierałoby drogę do dokonywania zmian treści oferty w sposób nieuprawniony, co oznaczałoby w praktyce możliwość poprawiania lub dopasowywania oferty do oczekiwań Zamawiającego już po jej złożeniu – a więc prowadziłoby do niedozwolonej negocjacji między stronami. 20.Należy też podkreślić, że możliwość uzupełnienia dokumentów przewidziana w art. 128 PZP odnosi się wyłącznie do tych informacji, które mają charakter deklaratywny i służą potwierdzeniu zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia lub braku podstaw wykluczenia. Natomiast informacje zawarte w Formularzu 2.2. składanym na potrzeby oceny oferty stanowią element konkurencyjnej treści oferty, który bezpośrednio wpływa na wynik punktowy i pozycję wykonawcy w rankingu. Zarzut 5. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy PZP w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Ustawy PZP i w związku z art. 16 PZP - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty B-Act, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez B-Act i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Stan faktyczny 21.Składanie ofert w przedmiotowym postępowaniu miało miejsce 7 lutego 2025r. Oferty złożyli następujący wykonawcy: 22.W dniu 3 kwietnia 2025r. Zamawiający skierował do B-Act wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 oraz art. 223 ust. 1 ustawy PZP (dalej „Wezwanie”). 23.W dniu 16 kwietnia 2025r B-Act złożył wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny (dalej „Wyjaśnienia RNC”). 24.Wyjaśnienia RNC zostały utajnione w całości przez B-Act. W dniu 29 kwietnia 2025 Zamawiający odtajnił całość Wyjaśnień RNC, a B-Act nie złożył odwołania od tej czynności. Po zapoznaniu się z treścią Wyjaśnień RNC Odwołujący stwierdził, że B-Act nie wyjaśnił w sposób wymagany przez Zamawiającego i Prawo zamówień publicznych sposobu szacowania ceny oferty, w tym nie przedstawił odpowiednich wymaganych dowodów ani też nie odpowiedział na wszystkie pytania zawarte w Wezwaniu. Zarzut 5.1 - Kwestia kosztów osobowych – Przedstawiciel NNT - Rynkowe stawki wynagrodzenia dla Inżyniera Projektu oraz Inżyniera Rezydenta – SEKOCENBUD 25.Zamawiający w SW Z pkt. 8.2.4.2 określił poniższe wymagania w odniesieniu o osoby proponowanej na stanowisko Przedstawiciela NNT: 1) Osoba proponowana do pełnienia funkcji: Przedstawiciel NNT. (a)wymagana minimalna liczba osób: 1; (b)wymagane minimalne doświadczenie zawodowe i kwalifikacje: (i) Minimum 12 miesięcy doświadczenia w okresie trwania prac projektowych dotyczących wykonania projektu budowlanego, dla którego wydana została decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej lub decyzja o pozwoleniu na budowę dla co najmniej 1 zadania obejmującego projektowanie w zakresie budowy, przebudowy lub remontu lub nadzór nad projektowaniem w zakresie budowy, przebudowy lub remontu drogi klasy min. GP o wartości robót budowlanych co najmniej 200 000 000,00 zł netto na stanowisku/stanowiskach: •Inżyniera Kontraktu, lub •Dyrektora Kontraktu, lub •Inżyniera Rezydenta, oraz Minimum 5 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku/stanowiskach samodzielnych lub kierowniczych przy realizacji zadań obejmujących roboty budowlane w ramach inwestycji polegających na budowie, przebudowie lub remoncie drogi klasy min. GP. albo (ii) Minimum 60 miesięcy doświadczenia przy zarządzaniu, z ramienia Inwestora, realizacją zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub remont dróg klasy min. GP o wartości robót budowlanych co najmniej 200 000 000,00 zł netto na stanowisku/stanowiskach: •Dyrektora jednostki organizacyjnej Inwestora lub •Dyrektora lub Zastępcy Dyrektora pionu do spraw realizacji inwestycji, lub •Naczelnika lub osoby kierującej Wydziałem/Zespołem do spraw realizacji inwestycji lub •Kierownika Projektu. 26.W punkcie 2.2. OPZ – postawiono wymagania dla Zespołu NNT: Na czele Zespołu NNT stać będzie Przedstawiciel NNT. Będzie on działał zgodnie z rolą, jaką przypisano Przedstawicielowi NNT w zakresie uprawnień wynikających z SW Z oraz wynikających z aktualnych przepisów prawa. Przedstawiciel NNT oraz Zespół NNT powinni być dostępni na każde wezwanie Zamawiającego. (…) Zamawiający wymaga, aby zatrudnieni na podstawie stosunku pracy byli Przedstawiciel NNT oraz osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel biurowy i pomocniczy NNT z wyłączeniem asystentów Kluczowych Ekspertów i asystentów Innych Ekspertów tj.: czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne dotyczące Usługi, opisane w niniejszym OPZ. Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, będą zatrudnione na podstawie stosunku pracy w wymiarze pełnego etatu. 27.Tymczasem w wyjaśnieniach RNC B-Act wykazuje następujący koszt w odniesieniu do Przedstawiciela NNT - czyli osoby zgodnie z zapisami SW Z posiadającej wieloletnie doświadczenie na kierowniczych stanowiskach w budownictwie takich jak Inżynier Projektu czy też Inżynier Rezydent: Z powyższego wynikają następujące stawki wynagrodzenia miesięcznego Przedstawiciela NTT Kierownika projektu: Okres Pierwsze miesięcy Od19 do miesięcy Od31 do miesięcy Kwota w PLN Liczba miesięcy Koszt miesięczny w PLN – koszt pracodawcy Wynagrodzenie brutto w PLN – umowa o pracę 18 144.000 18 8.000 6.600 30 96.000 12 8.000 6.600 48 144.000 18 8.000 6.600 Tymczasem przeciętne wynagrodzenie brutto w Polsce w lutym 2025 roku – data złożenia oferty - wynosiło ponad 8.000 złotych. Jest to okoliczność notoryjna i nie wymaga dowodzenia. Wszystkie dane dostępne są bowiem na stronie www.stat.gov.pl – na której Główny Urząd Statystyczny publikuje oficjalne dane. 28.Odwołujący nie spotkał się z sytuacją, w której Inżynier Projektu czy Inżynier Rezydent, mający co najmniej 5 lat doświadczenia, świadczący zgodnie z zapisami umowy usługę będąc zatrudniony na podstawie stosunku pracy, w wymiarze pełnego etatu, miałby otrzymywać wynagrodzenie rażąco niższe niż przeciętne wynagrodzenie. Wobec czego należy uznać, że oświadczenie składane jako dowód w ramach przedmiotowego postępowania nie posiada żadnego odzwierciedlenia w sytuacji rynkowej i zostały przygotowane wyłącznie na potrzeby wyjaśnień ceny, jednakże nie odzwierciedlają realnego wynagrodzenia, jakie otrzyma ekspert. 29.Kwestia powyższa – tj. kwestia oferowania stawek niższych niż rynkowe, wynikające z profesjonalnych raportów branżowych – była ostatnio przedmiotem rozważań Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych. Sąd Zamówień Publicznychw wyroku z dnia 28 kwietnia 2025, sygn. akt XXIII Zs 23/25 stwierdził: Wtej sprawie poza sporem jest, że głównym składnikiem ceny (zarówno co do usługi utrzymania jak i rozwoju systemu) jest koszt zatrudnienia poszczególnych specjalistów, którzy zostaną skierowani do obsługi systemu. W wyjaśnieniach RNC Alfavox Software sp. z o.o. wskazał stawki wynagrodzenia poszczególnych specjalistów, którzy mieliby wykonywać zamówienie w ramach usług świadczonych przez wykonawcę. Skarżący w toku postępowania zdołał zaś wykazać, że poziom tych stawek, jest nie tylko znacząco niższy niż stawki rynkowe, ale plasuje się nawet poniżej minimalnych stawek rynkowych obowiązujących w branży IT. Porównanie stawek zaoferowanych przez odwołującego ze stawkami średnimi i minimalnymi obowiązującymi na rynku usług IT, przedstawiony w skardze Zamawiającego jasno obrazuje, że Alfavox zaoferował rażąco niską cenę, a tym samym zaprzeczył możliwości rzetelnego świadczenia usług przez Wykonawcę i zrealizowania przez niego zamówienia po zaoferowanych stawkach. (…) W rezultacie należało przyjąć, że stawki podane w raporcie Sedlak&Sedlak obrazowały rzeczywiste stawki rynkowe funkcjonujące w branży usług IT. Powyższe prowadzi do wniosku, że stawki specjalistów, którzy mają wykonywać czynności w ramach usług świadczonych przez wykonawcę, wskazane w wyjaśnieniach RNC, są znacznie niższe niż stawki rynkowe. Różnica pomiędzy tymi stawkami potwierdza, że na podstawie ceny zaoferowanej przez wykonawcę nie jest możliwe rzetelne świadczenie usług zgodnie z SWZ. (…) Po pierwsze, Sąd pragnie zauważyć, że dla wyniku niniejszego sporu nie jest rozstrzygająca okoliczność, czy i za ile dani specjaliści zgodzą się świadczyć usługi na rzecz Alfavox. Istotne jest bowiem, czy stawki zaproponowane przez odwołującego są obiektywnie realne. To zaś oceniane jest, jak wskazano powyżej, z uwzględnieniem specyfiki danego rynku, w tym przypadku rynku usług IT. Po drugie, zdaniem składu orzekającego, mając na uwadze specyfikę branży IT, kompletnie nielogiczne i sprzeczne z doświadczeniem życiowym byłoby przyjęcie, że dany specjalista zgadza się podjąć pracę za stawkę poniżej jego możliwości zarobkowania. Mając na uwadze powyższe stanowisko Sądu Okręgowego należy stwierdzić, iż rażąco niska ceny oferty B-Act wynika z faktu, że B-Act w Wyjaśnieniach RNC wskazał, że poziom zaoferowanych przez niego stawek, jest znacząco niższy niż stawki rynkowe. Porównanie stawek zaoferowanych przez BAct ze stawkami średnimi i minimalnymi obowiązującymi na rynku usług projektowych jasno obrazuje, że B-Act zaoferował rażąco niską cenę, a tym samym zaprzeczył możliwości rzetelnego świadczenia oferowanych przez siebie usług i zrealizowania zamówienia po zaoferowanych stawkach. Tym samym zgodnie z w/w wyrokiem XXIII Zs 23/25: Powyższe prowadzi do wniosku, że stawki specjalistów, którzy mają wykonywać czynności w ramach usług świadczonych przez wykonawcę, wskazane w wyjaśnieniach RNC, są znacznie niższe niż stawki rynkowe. Różnica pomiędzy tymi stawkami potwierdza, że na podstawie ceny zaoferowanej przez wykonawcę nie jest możliwe rzetelne świadczenie usług zgodnie z SWZ. 30.W stanie faktycznym niniejszej sprawy sytuację rynkową wynagrodzeń specjalistów odzwierciedla doskonale opracowanie SEKOCENBUD, stanowiące bazę cenową stosowaną na rynku usług budowlanych do sporządzania kosztorysów metodą uproszczoną lub szczegółową, do planowania kosztów robót budowlanych na podstawie programu funkcjonalno-użytkowego, do szacowania wartości obiektów przez rzeczoznawców. Wprzedmiotowym opracowaniu ujęto między innymi szeroko rozumiane usługi związane z nadzorem budowlanym i pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu. Baza powstała na podstawie analiz danych otrzymanych od firm branżowych zajmujących się nadzorami budowlanymi. Dane te zawierają minimalne, maksymalne i średnie stawki w podziale na specjalność danych ekspertów. Zgodnie z w/w opracowaniem jeden dzień pracy w wymiarze 8 godzin eksperta takiego jak Inżynier Kontraktu czy Inżynier Rezydent to minimum 500 zł netto i maksimum 1 450 zł netto, zaś średnia to 933 złote netto. Dowód: Wyciąg z dokumentu Sekocenbud - Biuletyn cen zagregowanych w części W KI: Wartość Kosztorysowa Inwestycji (Zeszyt nr 16/2024 2230). 31.Z przedmiotowego zestawienia jasno wynika, że przy zaangażowaniu w wymiarze pełnego etatu (21 dni roboczych w miesiącu) takie wynagrodzenie wynosi minimum 21 x 500 zł = 10 500 zł. Podczas gdy B-Act wskazał kwotę: 6.600,00 PLN brutto na umowie o pracę zgodnie z oświadczeniem eksperta (przyjęto 8.000,00 kosztów wykonawcy). Wskazać należy że 500 zł za dniówkę, to kwota minimalna, natomiast dla średniej kwoty wynagrodzenia w wysokości 933 zł, to wynagrodzenie powinno wynosić: 19.593 złotych miesięcznie. 32.Odwołujący wskazuje, że kwestia wskazywania minimalnych stawek wynagrodzenia dla kluczowych osób w projekcie, od których wymagane jest posiadanie dużej wiedzy i doświadczenia, była już przedmiotem badania Krajowej Izby Odwoławczej. Izba w wyroku z dnia 28 kwietnia 2021 roku, sygn. akt KIO 985/21 wskazała:Zamawiający nie ustalił, czy te koszty będą się mieścić w deklarowanej kwocie 300zł. i jakie w ogóle wykonawca Ayesa przewiduje koszty w związku z usługą Inżyniera Kontraktu. Jak już w ustaleniach Izba podnosiła ta funkcja jest kluczowa dla prawidłowej realizacji kontraktu, dlatego zamawiający powinien był bardziej wszechstronnie dokonać analizy oświadczenia przystępującego w tym zakresie. Nie daje się bowiem pogodzić z zasadami doświadczenia życiowego, aby osoba z wyższym wykształceniem technicznym oraz bogatym doświadczeniem zawodowym skłonna była świadczyć swoje usługi na poziomie najniższego wynagrodzenia, czy nawet przeciętnego wynagrodzenia za pracę, ponosząc jednocześnie wszystkie koszty związane ze świadczoną usługą, jak koszty materiałów biurowych, telefonu służbowego, dojazdu do miejsca realizacji inwestycji, czy Biura Konsultanta, a także koszty podatkowe, składkowe, kosztów szkoleń w tym bhp. Tym samym Izba dostrzegła w tym zakresie, że zamawiający zaniechał dodatkowych wyjaśnień w postaci kalkulacji szczegółowej tego kosztu. Zarzut 5.2 - Brak odpowiedzi na wszystkie pytania Wezwania – Pytanie 1e, 1f – brak wskazania sposobu szacowania pracochłonności wycenianych prac, zadań, czynności – „tłumaczenie oferty przez oferty” 33.Zgodnie z treścią Wezwania Zamawiający żądał wykazania: „1e. Pracochłonności wycenianych prac, zadań, czynności (np. ilości osób przewidzianych do realizacji zamówienia oraz ilości dni lub pracy każdej z osób) lub innych przyjętych składowych określonego w ofercie kosztu. 1f. Zasobów i rodzajów kosztów (np. administracyjnych, organizacyjnych, ryzyk, dotyczących personelu - osobowych, dotyczących zatrudnienia – z rozróżnieniem w zakresie przyjętych form zatrudnienia i współpracy z osobami przewidzianymi w ofercie do realizacji zamówienia, optymalizacji działań dotyczących realizacji zamówienia i innych uwzględnionych w ofercie).” 34.A więc bezspornie B-Act był zobowiązany wykazać nie tylko liczbę osób przewidzianych do realizacji usługi, ale również pracochłonność, tj. liczbę dni lub godzin pracy każdej z osób. Tymczasem B-Act nie sprostał przedmiotowym wytycznym, a wręcz przeciwnie w Wyjaśnieniach RNC potwierdził że nie kalkulował zaangażowania personelu. Na str. 3 Wyjaśnień RNC B-Act stwierdza: „Wykonawca w załączonej tabeli przedstawił szczegółowo koszty wykonania każdej pozycji z TER. W dalszej części wyjaśnień Wykonawca przedstawia dla poszczególnych pozycji podstawy wyceny, sposób ustalenia kosztu, co składa się na zaoferowaną cenę, a także w jaki sposób została oszacowana czasochłonność i pracochłonność poszczególnych czynności. ” W dalszej części B-Act stwierdza „w zakresie ad. (c): Wykonawca, przygotowując ofertę, nie opierał kalkulacji na jednostkowych stawkach roboczogodzin. Zamiast tego, każdy z ekspertów przewidzianych do realizacji zamówienia, jak również zaangażowani podwykonawcy, dokonali analizy dokumentów zamówienia i samodzielnie oszacowali niezbędny poziom swego zaangażowania na podstawie swojej wiedzy i doświadczenia. (…) w zakresie ad. (d): jak wskazano powyżej, Wykonawca (z zastrzeżeniem ww. wyjątków) nie dokonywał kalkulacji ceny w oparciu o jednostkowe stawki za roboczogodzinę, ponieważ Specyfikacja Warunków Zamówienia (SW Z) nie przewidywała takiego wymogu. W przypadku personelu, których dotyczy wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, przyjęto założenie pełnoetatowego zatrudnienia, a wynagrodzenie zostało skalkulowane w ujęciu miesięcznym. Eksperci Kluczowi oraz Inni Eksperci samodzielnie skalkulowali poziom swego zaangażowania kierując się wymogami SWZ oraz własnym doświadczeniem, tak aby zapewnić należyte i terminowe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SW Z. Szczegółowe założenia dotyczące asystentów Ekspertów zostały przedstawione w powyższej części niniejszego pisma.” Oraz w dalszej części Wyjaśnień RNC (str.12) „Poszczególni specjaliści, przy pomocy których Wykonawca zamierza zrealizować zamówienie, zapoznali się z dokumentami zamówienia, wymaganiami dla poszczególnych członków zespołu, wymaganiami dotyczącymi obecności, udziału w spotkaniach, odbiorach, etc., a także charakterystyką inwestycji, co pozwoliło im rzetelnie oszacować poziom zaangażowania wymagany do należytej realizacji zamówienia w całym jego okresie i na tej podstawie zaoferować ryczałtową za pełnienie przez siebie funkcji w całym okresie realizacji umowy, na wszystkich jej etapach, zgodnie z terminami i założeniami realizacji poszczególnych zakresów wskazanych w SW Z. Uwzględnili też w swoich stawkach wszelkie inne koszty, takie jak obowiązkowe składki ubezpieczeniowe, transport (dojazdy) czy ewentualne noclegi” 35. Istotne jest to, że co prawda B-Act wskazuje – to poszczególni specjaliści oszacowali zaangażowanie. Ale jednocześnie nie wskazuje – jakie jest to oszacowane zaangażowanie. Nie wiadomo, ile godzin/dni miesięcznie będą pracować. Połączenie tych okoliczności: a)Braku podania przez B-Act pracochłonności – pomimo wyraźnego pytania w Wezwaniu; b)Powołanie się wyłącznie na rzekome szacowanie pracochłonności przez specjalistów; c)Brak wskazania w jakimkolwiek miejscu Wyjaśnień RNC, jaką pracochłonność w podanej cenie oferują specjaliści, skutkuje tym – że właściwie nie wiadomo, jak B-Act oszacował cenę oferty. A dokładnie – powyższe potwierdza, że nie B-Act wyceniał przedmiotową ofertę, a tylko zebrał oświadczenia co do kosztów wynagrodzenia. Przy czym B-Act nie ma żadnej wiedzy, ile dany specjalista ma zamiar pracować na danym kontrakcie. Wedle powyższego w ogóle w przedmiotowym przypadku nie można dokonać weryfikacji oferty B-Act pod względem chociażby zgodności z minimalnym wynagrodzeniem. Sam B-Act nie wie jak tę usługę będzie realizował albo od razu przyjął dla siebie warunki korzystniejsze ale niezgodne z SWZ.!! 36.Nie ulega zatem wątpliwości, że w niniejszym przypadku mamy do czynienia z nieuprawnionym działaniem B-Act, polegającym na wyjaśnianiu ceny oferty z odwołaniem się wyłącznie do ofert podwykonawców – specjalistów (czyli z „tłumaczeniem oferty przez ofertę”). Wykonawca B-Act zamiast przedstawić – zgodnie z treścią Wezwania (!!co bardzo ważne) - szczegółową kalkulację pracochłonności i wynikających z tego wszystkich kluczowych elementów składających się na cenę oferty, w zakresie najistotniejszej (tj. najdroższej) pozycji kosztorysu (tj. kosztów osobowych) - odwołał się do ogólnikowych i nieweryfikowalnych oświadczeń członków personelu. Żadne z oświadczeń złożonych na potwierdzenie stawek ani nie zawiera informacji w zakresie zaangażowania ani wynagrodzenia do niego się odnoszącego. Wszystkie oświadczenia zawierają lakoniczne stwierdzenia: 37.Stanowi to jednocześnie nie złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny gdyż wykonawca nie odpowiedział na pytanie 19c Zamawiającego tj. „19(c) Ile roboczogodzin dla każdej z osób przewidzianych na potrzeby realizacji zamówienia uwzględnił Wykonawca w ofercie.” Tego rodzaju działanie B-Act jest niedopuszczalne, albowiem de facto stanowi próbę obejścia konieczności szczegółowego wyjaśnienia elementów kosztotwórczych składających się na cenę ofertową – i to w sytuacji, w której Zamawiający wystosował bardzo szczegółowe Wezwanie. Gdyby przyjąć odmienną tezę, prowadziłoby to do istotnych nadużyć, albowiem wykonawcy posługujący się oświadczeniami podwykonawców – specjalistów na działalności gospodarczej mogliby „zasłaniać” się takimi oświadczeniami i skutecznie zwalniać się z obowiązku szczegółowego wyjaśnienia cen własnych ofert. Taka praktyka natomiast doprowadziłaby do istotnego wypaczenia procedury badania rażąco niskiej ceny, czyniąc tę procedurę iluzoryczną. 38.Powyższe potwierdza jednolite oraz ugruntowane stanowisko prezentowane w wyrokach KIO oraz sądów okręgowych. Na potrzeby niniejszego odwołania należy odwołać się do: ✓wyroku KIO z dnia 14.02.2022 r. (KIO 220/22): Przypomnienia wymagało, że celem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 224 PrZamPubl, jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że obowiązku ujawnienia tych czynników nie zwalnia wykonawcy robót fakt, że daną część robót zamierza wykonać przy pomocy podwykonawcy. Podkreślenia wymagało bowiem, że cena ofertowa podwykonawcy również może być nieprawidłowo skalkulowana. Aby umożliwić jej weryfikację konieczne są dane, które umożliwiają zbadanie elementów cenotwórczych, jakie legły u podstaw kalkulacji podwykonawcy. Takich zaś elementów próżno było szukać w treści wyjaśnień przystępującego z dnia 24 listopada 2021 r. Konieczność przedstawienia elementów cenotwórczych również w stosunku do tych części przedmiotu zamówienia, które mają być powierzone podwykonawcom, nie budzi wątpliwości w orzecznictwie zarówno Izby, jak i sądów okręgowych; ✓wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach, X Wydział Gospodarczy, z dnia 7.02.2017 r., sygn. akt: X Ga 535/16: Oferty podwykonawców jak i ich zapewnienia co do stosowania cen rynkowych nie mogą być wystarczające dla dokonania oceny pod kątem ceny rażąco niskiej jako pozbawione niezbędnych elementów wpływających na rzeczywistą cenę oferty. Zarzut 5.3 - Brak odpowiedzi na wszystkie pytania Wezwania – Pytanie 13, 15, 17 - „tłumaczenie oferty przez ofertę” 39.Dokładnie takie samo stanowisko przyjął B-Act w zakresie pytań kolejnych pytań Wezwania: a)pytanie w pkt 13 „Czy Wykonawca uwzględnił w ofercie konieczność wykonania obliczeń i analiz kontrolnych i sprawdzających, pozwalających na ocenę prawidłowości analiz i obliczeń wykonanych przez Wykonawcę Projektu? Jaki koszt związany z wykonaniem obliczeń i analiz kontrolnych uwzględnił Wykonawca w podziale na poszczególne szczegółowe składowe kosztu, w jaki sposób określił i skalkulował ten koszt? Jakie narzędzia do wykonania przedmiotowego obowiązku uwzględnił Wykonawca?” B-Act stwierdza „Przedmiotowy zakres zamówienia został objęty ofertą podwykonawczą złożoną przez podwykonawcę, który uprzednio zapoznał się z dokumentami zamówienia i dokonał stosownej kalkulacji ceny ryczałtowej za cały zakres zamówienia w oparciu o jej wymagania.” b)pkt 15: „Czy Wykonawca przewidział w ofercie konieczność pozyskania szczegółowych analiz, opinii technicznych lub formalno-prawnych, ekspertyz lub innych dokumentów dotyczących oceny projektowanych rozwiązań a wykonywanych przez podmioty niezależne i niezwiązane z Wykonawcą? Jeżeli tak, to Zamawiający prosi o wyjaśnienie dla jakiego zakresu zamówienia, jaki koszt uwzględniono oraz w jaki sposób skalkulowano ofertę w omawianym zakresie.” B-Act stwierdza: „Wykonawca potwierdza, iż przewidział w ofercie konieczność pozyskania szczegółowych analiz, opinii technicznych lub formalno-prawnych, ekspertyz lub innych dokumentów dotyczących oceny projektowanych rozwiązań, a wykonywanych przez podmioty niezależne i niezwiązane z Wykonawcą, w zakresie i zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia. Zakres ten zostanie zlecony podwykonawcy i został objęty jego ofertą.” a) pkt 17: „W jaki sposób Wykonawca skalkulował w ofercie koszt związany z wykonaniem Ekspertyz NaukowoTechnicznych, Raportów Naukowo – Technicznych oraz Specjalistycznych Opinii? Zamawiający prosi o przedstawienie sposobu ustalenia kosztu w przedmiotowym zakresie wraz z wykazem szczegółowych elementów składowych kosztu wykonania przedmiotowych dokumentów.” B-Act stwierdza: „Podmiot, który będzie świadczył usługę, potwierdził, iż sporządzając ofertę podwykonawczą zapoznał się w tym celu z dokumentami zamówienia. Wykonawca wyjaśnia, iż przyjęto okres funkcjonowania informacyjnej strony internetowej inwestycji oraz częstotliwość aktualizacji danych prezentowanych na stronie internetowej zgodnie z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego.” 40.Z treści Wezwania jednoznacznie wynika, że Zamawiający chciał wiedzieć, z jakich elementów składają się przedmiotowe koszty, tymczasem B-Act tego w ogóle nie wyjaśnił. Jedyne, co B-Act zrobił, to wskazanie na oferty podwykonawców – oferty, z których zupełnie nic nie wynika. Odwołujący wskazuje na argumentację prawną dla Zarzutu 5B. B-Act w odpowiedzi na prawie wszystkie bardzo szczegółowe pytania Zamawiającego odnoszące się wprost do ilości kwantytatywnych (tj. ilościowych) - jak Wykonawca skalkulował, tj. •jakie elementy składowe, •jaki zakres usług, •w jakim czasie, •jaki koszt, •jaki zakres, •w jaki sposób skalkulowano koszt •w ilu spotkaniach •jakie narzędzia B-Act odpowiada w sposób całkowicie lakoniczny nie przedstawiając żadnych wyliczeń, dowodów, nie odnosząc się w jakikolwiek sposób merytorycznie do zadanych pytań. •Zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia •W zakresie wymaganym przez Zamawiającego •W czasie wymaganym przez Zamawiającego •Zgodnie z SWZ •Zgodnie z definicją z SWZ Takie odpowiedzi nie stanowią w żadnej mierze jakiegokolwiek potwierdzenia rzetelności kalkulacji oferty. Wręcz przeciwnie – wprost potwierdzają brak zapoznania się z SWZ i OPZ. Zarzut 5.4 - Brak odpowiedzi na wszystkie pytania Wezwania – Pytanie 13 – koszt spotkań – wewnętrzna sprzeczność Wyjaśnień RNC 41.Dokładnie tak samo zachował się B-Act w zakresie pytania nr 12: „Czy Wykonawca uwzględnił w ofercie konieczność udziału w różnego rodzaju spotkaniach lub odbiorach w związku z realizacją przedmiotu zamówienia? Jeżeli tak, to udział w ilu i jakiego rodzaju spotkaniach lub odbiorach Wykonawca wycenił w ofercie oraz w których pozycjach TER NNT? Jaki koszt został przyjęty dla zapewnienia udziału w różnego rodzaju spotkaniach lub odbiorach dotyczących realizacji zamówienia i w jaki sposób został ten koszt skalkulowany?” 42.B-Act wyjaśnia „Wykonawca potwierdza, iż uwzględnił w ofercie konieczność udziału w różnego rodzaju spotkaniach lub odbiorach w związku z realizacją przedmiotu zamówienia, w zakresie, sposób, ilościach oraz rodzajach przewidzianych bądź wynikających z dokumentów zamówienia. Wykonawca wskazuje, iż udział w spotkaniach i odbiorach mieści się w zakresie podstawowych obowiązków personelu i jako taki został ujęty w kosztach świadczenia usług przez poszczególnych specjalistów. Każdy z członków personelu zapoznał się z dokumentami zamówienia, w tym opisem przedmiotu zamówienia (OPZ), i na tej podstawie samodzielnie oszacował zakres swojego zaangażowania oraz wynagrodzenie, adekwatnie do wymagań określonych przez Zamawiającego, w tym uwzględniając konieczność udziału odpowiednio w wymaganych spotkaniach i odbiorach w czasie trwania Etapu Projektowego” 43.B-Act kolejny raz nie odpowiada na wyraźne pytanie Zamawiającego – nawet bowiem, jeśli to jego podwykonawcy – specjaliści wycenili spotkania w swoich ofertach, to w Wyjaśnieniach RNC należało wskazać – wobec treści Wezwania – to, oc o pytał Zamawiający: czyli ile i jakiego rodzaju spotkania? Tymczasem odpowiedzi na tak proste pytanie nie ma Wyjaśnieniach RNC. (....) 44. B-Act złożył takie oświadczenie mimo, ze to nie on dokonywał tej wyceny a podwykonawcy. Nie ma pewności czy ich koszt uwzględnia takie spotkania. Jednocześnie w ramach prawa opcji te spotkania uwzględnione są w oddzielnych pozycjach, jak w poz. 37 tabeli dołączonej do Wyjaśnień RNC: (...) 45.Czyli powyższe oświadczenie w Wyjaśnieniach RNC są wręcz sprzeczne z treścią tabeli dołączonej do Wyjaśnień RNC. Wynika z powyższego, że B-Act właściwie nie wie, co wycenia i w jakiś sposób. Zarzut 5.5. – kwestia wynagrodzenia weryfikatorów 46.Mimo powyższych dowodów w postaci oświadczeń, warto zauważyć, że zaproponowane wynagrodzenia personelu są rażąco niskie w kontekście rynkowym. a.Przykładowo, łączna kwota 72 600 zł netto za 4 lata pracy weryfikatora ds. środowiska przekłada się średnio na ok. 1 500 zł netto miesięcznie . Przy czym w praktyce większość tej kwoty wypłacana jest w pierwszych 18 miesiącach, a przez kolejne 2,5 roku ekspert otrzymuje symboliczne kwoty. b.Podobnie weryfikatorzy branżowi (mostowiec, geotechnik, archeolog itp.) mają sumaryczne honoraria rzędu 35–75 tys. zł za cztery lata pracy. Tak niskie wynagrodzenia budzą wątpliwość, czy wykwalifikowani specjaliści będą dostatecznie zmotywowani do pełnego zaangażowania przez cały wymagany okres. B-Act argumentuje, że eksperci ci nie są zatrudnieni na pełny etat, lecz pracują w zmiennym wymiarze czasu, dostosowanym do potrzeb (np. 0,25 etatu lub mniej w okresie realizacji robót). Nie podaje tu jednak, mimo wezwania Zamawiającego, żadnego konkretu. Ponadto potwierdził, iż wszyscy eksperci otrzymają stawki znacznie powyżej minimalnego wynagrodzenia w przeliczeniu na czas pracy. Przy czym BAct nie podaje, jaki to ma by c czas pracy. 47.Wyjaśnienia RNC są wyjaśnieniami nie mierzalnymi, a jak stwierdziła KIO w wyroku z dnia 12 marca 2024r o sygn. akt 628/24 „Celem instytucji wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest uzyskanie przez zamawiającego pewności przed podpisaniem umowy, ze aspekty dotyczące wynagrodzenia wykonawcy nie wpłyną negatywnie na realizacje zamówienia” oraz KIO 1200/23 i 1224/23 „W orzecznictwie KIO ugruntowane jest stanowisko o obowiązku udzielenia przez wykonawców składających wyjaśnienia dotyczące cen oferty adekwatnych odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego pytania. Oceniając wyjaśnienia, należy jednak wziąć pod uwagę całość ich treści, a nie tylko poszczególne odpowiedzi” Podobnie w wyroku KIO 178/24 „Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wskazujące, ze możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowana cenę. To wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niska cenę lub koszt czy też rażąco niskie ich istotne części składowe”. Zarzut 5.6 – brak wykazania kosztów oprogramowania BIM 48.Wyjaśnienia RNC nie zawierają nawet podstawowych informacji w zakresie również innych elementów - jak koszty oprogramowanie BIM. 49.Zamawiający w pytanie 7 prosił o wyjaśnienie: „Czy oferta Wykonawcy przewiduje wykonanie usługi zgodnie ze wskazaną dla inwestycji metodyką zarządzania w oparciu o środowisko BIM (oparte na technologii i metodyce BIM, ang. Building Information Management, zgodnie z zasadami realizacji Inwestycji ustalonymi w Umowie Projektanta)? Jeżeli tak, to Zamawiający prosi o wyjaśnienie jak Wykonawca skalkulował ofertę w przedmiotowym zakresie. Należy wyjaśnić szczegółowo jakie elementy składowe kosztu uwzględnionego w ofercie, jaki zakres usług obejmuje oferta, w jakim czasie, oraz jaki koszt przyjęto w ofercie w rozpatrywanym zakresie w podziale na wycenione asortymenty kosztotwórcze.” W odpowiedzi B-Act stwierdza „Wykonawca wyjaśnia, iż koszty związane ze świadczeniem z przedmiotowego tytułu uwzględnione zostały bezpośrednio w kwotach wynagrodzenia podwykonawcy i personelu kierowanego do realizacji zamówienia. Podmioty te zapoznały się z dokumentami zamówienia i dokonały wyceny swoich usług w sposób zgodny z jej wymaganiami, tj. z uwzględnieniem realizacji zadań w środowisku opartym na technologii BIM. Koszty te zostały tym samym uwzględnione w całościowym wynagrodzeniu za świadczenie usług przez te podmioty.”. 50. Takie wyjaśnienie tego elementu kosztowego to klasyczny wręcz przypadek uchylania się od odpowiedzi. Po pierwsze – żadne z oświadczeń nie wskazuje, że specjaliści będą samodzielnie ponosić koszty oprogramowania BIM. Po drugie – koszt licencji na oprogramowanie działające w środowisku BIM jak np. Autodesk Revit czy Bentley OpenBuildings to przykładowo (według stron producentów): a)Open Building Desugner - 7 239,50 PLN za 1 rok. Link to sklepu: https://en.virtuosity.com/openbuildings-designer b)Auto Cad Revit - 14 545 PLN netto za 1 stanowisko za 1 rok: Link do sklepu: https://www.autodesk.com/pl/products?utm_source=chatgpt.com 51.A więc koszt dodatkowy dla jednej osoby to minimum 603,29 PLN netto/miesięcznie. Dla 24 osób z zespołu daje to 14 479,00 PLN rocznie i 694 992,00 PLN kosztów łącznych dla samego oprogramowanie BIM, bez uwzględnienia wymaganych platform do ich obsługi. 52.Odnosząc to do miesięcznego kosztu np. Weryfikatora drogowego, który za okres od 19 do 30 miesiąca otrzyma kwotę łączną 6 600 PLN, to wynagrodzenie to nie wystarzy nawet na pokrycie kosztów oprogramowania BIM. Z kolei każdy weryfikator musi takie oprogramowanie posiadać przez cały okres realizacji umowy Jeszcze niższe stawki znajdując się u pozostałych weryfikatorów.: L.p. Składniki cenotwórcze Etap Projektowy - zamówienie podstawowe Wartość łączna z wyjaśnień Koszt oprogramowania na 48 miesięcy 1 2 Przedstawiciel NNT - Kierownik Projektu Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności drogowej 384 000,00 zł 57 900,00 zł 28 957,92 28 957,92 3 Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności mostowej 74 400,00 zł 28 957,92 4 Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności konstrukcyjno-budowlanej 72 600,00 zł 28 957,92 5 Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw Środowiska 72 600,00 zł 28 957,92 6 Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli 90 000,00 zł 28 957,92 7 Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw inżynierii ruchu 72 600,00 zł 28 957,92 8 Weryfikator dokumentacji projektowej w zakresie branży geotechnicznej, geologicznej oraz posadowienia obiektów budowlanych 73 500,00 zł 35 700,00 zł 28 957,92 Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności kolejowej 35 700,00 zł 28 957,92 Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności wyburzeniowej 35 700,00 zł 28 957,92 9 Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności architektonicznej 10 11 12 28 957,92 Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych 28 957,92 35 700,00 zł 13 Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (w tym melioracja) 14 Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych 15 Weryfikator dokumentacji projektowej ds. geodezji i geomonitoringu 16 17 Specjalista do spraw Gestorów Specjalista do spraw umów i obsługi prawnej Inwestycji Specjalista do spraw automatyki i informatyki Specjalista do spraw wentylacji tuneli Specjalista do spraw rozliczeń Specjalista do spraw roszczeń Specjalista do spraw technologii i materiałów Specjalista do spraw archeologii 28 957,92 35 700,00 zł 18 19 20 21 22 23 28 957,92 35 700,00 zł 35 100,00 zł 28 957,92 26 100,00 zł 26 100,00 zł 28 957,92 28 957,92 35 700,00 zł 35 700,00 zł 26 100,00 zł 26 100,00 zł 35 700,00 zł 35 700,00 zł 28 957,92 28 957,92 28 957,92 28 957,92 28 957,92 28 957,92 W przypadku części pozycji koszt oprogramowania BIM jest wyższy niż wynagrodzenie z oświadczeń personelu. W większości przypadków wynagrodzenie weryfikatorów to 6 742,08 PLN netto za całość usługi trwającej 48 miesięcy. Zarzut 5.7 – brak wykazania okoliczności charakterystycznych tylko dla B-Act, powoływanie się wyłącznie na okoliczności charakterystyczne dla wszystkich wykonawców 53.B-Act nie wskazał w Wyjaśnieniach RNC, jakie szczególne okoliczności pozwoliły mu osiągnąć przedstawione ceny, jakie szczególne okoliczności są dostępne tylko B-Act i co go wyróżnia na tle innych. Jak sam pisze „wszyscy wykonawcy dysponują wieloletnim doświadczeniem”, zatem to nie może stanowić o przewadze konkurencyjnej B-Act. Systemy informatyczne nie są żadnymi unikatowymi systemami usprawniającymi realizację usług. Inni wykonawcy – w tym przedstawiciele konsorcjum – dysponują o wiele nowocześniejszymi systemami i pracują w przeważającej większości w oparciu o umowy o pracę zatrudniając wspólnie kilkaset osób, a nie jak B-Act – który zatrudnia tylko 23 osoby (dane ze sprawozdania finansowego B-Act – niesporne). 54.B-Act – nie udziela w ogóle odpowiedzi na pytanie 1 c) i 1d). Odpowiadając na zadane pytanie lakonicznie odpowiada, iż Wykonawca jest przekonany, że korzystanie z posiadanych narzędzi informatycznych daje mu przewagę konkurencyjną, nie jest w stanie tej przewagi skwantyfikować, ani tym bardziej jej udowodnić. 55.Zatem konkurencyjność i racjonalność swojej oferty uzasadnia swoim przekonaniem. Nie przedstawia żadnych wyliczeń, żadnych dowodów. Nie odnosi się w sposób merytoryczny. Co bardziej istotne, nawet jeśli B-Act jakiekolwiek narzędzia posiada, to w żaden sposób nie przekłada się to na wycenę, gdyż jego oferta praktycznie w 100% została skalkulowana w oparciu o podwykonawców, którzy ani takich narzędzi nie posiadają, ani nigdy na nich nie pracowali, zatem ich wdrożenie to czasochłonny proces całkowicie nieuwzględniony w ofercie B-Act. Zarzut 5.8– brak przedstawienia sposobu kalkulacji zysku 56.W zakresie uwzględnienia zysku B-Act przy ofercie na kwotę prawie 6 mln na kwotę ok. 240 tys pln wprost stwierdza, iż nie dokonał jego kalkulacji, tylko podjął decyzję biznesową związaną ze strategią działania przedsiębiorstwa. Zatem zysk w ogóle nie został obliczony w jakikolwiek wiarygodny sposób. Wynika ze strategii przedsiębiorstwa, zatem może wynikać również ze stosowania stawek poniżej minimalnych kosztów pracy czy też niewywiązywania się ze zobowiązań finansowych względem podwykonawców, po wyczerpaniu wszystkich rzekomo przewidzianych rezerw. Zarzut 5.9 – brak kosztów biura 57.W odniesieniu do kosztów związanych z zapewnieniem biura dla potrzeb osób skierowanych do realizacji zamówienia i sposobu jego wyliczenia , B-Act w ogóle nie podaje wysokości tego kosztu. Lakonicznie stwierdza, iż koszt ten został ujęty w pozycji „Koszty ogólne”, który odzwierciedla rzekomo proporcjonalny udział zamówienia w kosztach funkcjonowania przedsiębiorstwa. Przy czym nie wyjaśnia czym są koszty funkcjonowania przedsiębiorstwa i co oznacza „proporcjonalność” w odniesieniu do udziału zamówienia. Nie przedkłada również żadnych dowodów w tym zakresie. Zarzut 5.10 – brak ofert podwykonawców dla wykazania kosztów prac deklarowanych do wykonania przez podwykonawców 58.W odniesieniu do Podwykonawców B-Act w formularzu oferty wskazuje, iż zleci podwykonawcom m.in. •Przygotowanie dokumentów niezbędnych d o ogłoszenia i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wyłonienie Wykonawcy Robót oraz Inżyniera i innych zamówień. •Konsultacje dotyczące pytań Wykonawców składanych podczas trwania postępowań przetargowych w r a z z przygotowaniem propozycji odpowiedzi. Pomoc Zamawiającemu w przygotowywaniu i udzielaniu odpowiedzi na pytania Wykonawców do dokumentacji przetargowej. •Konsultacje w sprawie zmian opisu zamówienia o charakterze technicznym, technologicznym l u b dotyczącym uwarunkowań realizacyjnych Inwestycji wraz z przygotowaniem propozycji. Na powyższy zakres nie przedkłada żadnych ofert podwykonawców ani też nie uwzględnia tych kosztów w Wyjaśnieniach RNC. Zarzut 5.11 – brak ujęcia w cenie oferty oraz brak dowodów w zakresie wszystkich kosztów osobowych – asystenci dla Kluczowych Ekspertów 59.W zakresie kosztów zespołu NNT B-Act podobnie jak w pozostałych przypadkach nie udziela szczegółowych wyjaśnień dotyczących ilości osób, branż, zakresu usług, kwalifikacji osób tylko lakonicznie stwierdza zgodnie z wymogami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, co nie stanowi w żaden sposób odpowiedzi na zadane pytanie, gdyż Zamawiający doskonale zna wymogi SW Z, a wyjaśnienie poprzez odniesienie do wymogów nie jest rzetelną odpowiedzią. 60.W Wezwaniu Zamawiający żądał dowodów w postaci umów (B2B, zlecenie itp.) dotyczącej każdej z osób uwzględnionych w ofercie na potrzeby realizacji zamówienia. W wyjaśnieniach RNC brakuje ofert dla: •Weryfikator dokumentacji projektowej w specjalności wyburzeniowej •Weryfikator dokumentacji projektowej ds. geodezji i geomonitoringu •Specjalista ds. archeologii 61.B-Act w Wyjaśnieniach RNC wskazuje, iż osobami zatrudnionymi na podstawie Umowy o pracę zatrudnionymi w pełnym wymiarze godzin będą (str. 11 wyjaśnień RNC): •Przedstawiciel NNT •Personel biurowy o pomocniczy Ich łączny koszt został skalkulowany na kwotę 972.000 zł netto 62.Osobami, jakie nie będą zatrudnione na Umowę o pracę będą natomiast m.in. asystenci Kluczowych Ekspertów oraz asystenci Innych Ekspertów. Zgodnie z wymogami SW Z: W całym okresie trwania Etapu Projektowego należy zapewnić min. 1 asystenta dla każdego z Kluczowych Ekspertów i min. 1 osobę na potrzeby współpracy z Innymi Ekspertami. Biorąc pod uwagę, iż mamy 8 ekspertów, niezbędne jest zaangażowanie co najmniej 9 osób na stanowiskach asystenckich. 63.B-Act w swojej odpowiedzi na wezwanie RNC przyjmuje, że w pierwszych 18 miesiącach sumaryczne zaangażowanie asystentów będzie się sumowało do równowartości dwóch pełnych etatów (tj. średnio łącznie 16h dziennie), a w pozostałych okresach do jednego etatu, czyli średnio 8h dziennie. 64.Powyższe oznacza, że jeden asystent nie przepracuje przez pierwsze 18 miesięcy nawet 2h dziennie. A w pozostałych okresach jej czas pracy nie przekroczy pół godziny dziennie. 65.Tym samym - w Wyjaśnieniach RNC nie został ujęty koszt pracy wszystkich 9 asystentów dla Kluczowych Ekspertów. 66.Przyjmując nawet tak znikome i nierealne zakresy czasowe oferta B-Act przy uwzględnieniu minimalnej krajowej nie uwzględnia prawie 400.000 zł netto, co przewyższa całkowicie przewidzianą rezerwę (300.000 zł netto). 67.W rzeczywistości jednak – mając na uwadze rzetelne wykonanie zamówienia – należy przyjąć zaangażowanie co najmniej 1 asystenta w pełnym wymiarze godzin dla każdego Eksperta Kluczowego i 1 osobę na potrzeby współpracy z Innymi osobami, co zakładając nawet kwotę minimalnego wynagrodzenia oznacza brak uwzględnienia w ofercie B-Act kwoty prawie 1.000.000 zł netto. Zarzut 6. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 uZNK– poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty B-Act, mimo że oferta B-Act została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż B-Act – podając w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wynagrodzenie dla Przedstawiciela NNT zaoferował usługi poniżej kosztów ich świadczenia c)Odwołujący wskazuje, że B-Act celowo w sposób w pełni świadomy podaje w Wyjaśnieniach RNC stawkę wynagrodzenia dla Przedstawiciela NNT, która nie ma żadnego odzwierciedlenia w sytuacji rynkowej. Takie działanie stanowi zdaniem Odwołującego czyn nieuczciwej konkurencji. d)Zgodnie z art. 3 ust. 1 uZNK: „Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.” Z kolei art. 15 ust. 1 pkt 1 uZNK stanowi: „Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców;” e)Zdaniem Odwołującego wykonawca B-Act miał pełną świadomość jak trudno pozyskać osobę na stanowisko Przedstawiciela NNT spełniającego wymagania postępowania przetargowego oraz jakie rynkowe wynagrodzenie należałoby zaoferować takiej osobie. Bezspornym jest, że w zakresie swojego wieloletniego doświadczenia na rynku, BAct manipuluje składnikami cenowymi w sposób naruszający dobre obyczaje. Przedstawia koszty personelu niemożliwe do uzyskania, niespotykane w obrocie gospodarczym i niezgodne z rzeczywistością istniejącą na rynku usług nadzoru i projektowania. Przedmiotowe koszty wykazywane są tylko i wyłącznie w celu złożenia wyjaśnień w zakresie ceny. Jednym z czynów nieuczciwej konkurencji jest oferowanie usług czy towarów poniżej kosztów ich wytworzenia, czyli oferowanie tzw. cen dumpingowych. Z takimi właśnie cenami mamy do czynienia w przypadku oferty B-Act. Krajowa Izba Odwoławcza wprost wskazała na niedopuszczalność oferowania cen dumpingowych: W pierwszej kolejności zauważyć należy zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, że za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Jeśli możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia, to znaczy, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską (por. wyrok z dnia 12 marca 20224 roku, KIO 628/24). Oferowanie usług Przedstawiciela NNT poniżej kosztów ich świadczenia w tym przypadku miało na celu utrudnianie innym wykonawcom dostępu do rynku – B-Act zaniżyło cenę w sposób niedozwolony w celu uzyskania najwyższej liczby punktów w kryterium cena. f) Przedmiotowy aspekt badany był przez Krajową Izbę Odwoławczą, między innymi w wyroku z dnia 28 marca 2017r o sygnaturze KIO 473/17 „Ceny poszczególnych elementów oferty, również muszą odzwierciedlać realne dla nich koszty, przynajmniej do poziomu, który pozwala na taką ocenę. Za czyn nieuczciwej konkurencji może być poczytane takie rozkładanie kosztów oferty, przykładowo, które wskazuje na lokowanie przeważających kosztów na wstępny etap umowy, nie związany z postępem prac, lub wręcz dający możliwość odstąpienia od realizacji umowy przez wykonawcę po pobraniu wynagrodzenia nieadekwatnego do zakresu wykonanych prac, co również zdarzało się w praktyce zamówień publicznych.” Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 1.08.2025 r.) wniósł o oddalenie odwołania i podał: (...) ad zarzutów nr 1-4 Przedmiotowe zarzuty są całkowicie bezpodstawne i powinny zostać oddalone. Odwołujący wyróżnił w cytowanych w odwołaniu fragmentach SW Z (poprzez pogrubienie) postanowienia sugerując w ten sposób, że Wykonawcy na gruncie tak przedstawionych (wyróżnionych) postanowień SW Z nie mieli możliwości złożenia wyjaśnień treści swojej oferty zawartej w formularzu „Kryteria pozacenowe” w trybie art. 223 ust. 1 Pzp. Zamawiający podkreśla, że stanowisko Odwołującego jest sprzeczne z treścią SW Z lub stanowi nadinterpretację postanowień SW Z. Odwołujący w przedmiotowym zakresie nie wziął pod uwagę pełnego brzmienia postanowień SW Z oraz nie wziął pod uwagę uprawnień każdego z Wykonawców wynikających z przepisów Pzp. Po pierwsze należy zauważyć, że postanowienia pkt. 21.1.5 IDW odnoszące się do formularza 2.2 nie precyzują wbrew twierdzeniom Odwołującego, że Wykonawcyw ogóle nie mają możliwości uzupełnienia informacji przedstawionych w formularzu „Kryteria pozacenowe”. Dokładna treść postanowień SW Z, którą cytuje w odwołaniu Odwołujący wskazuje, że Wykonawcy nie mogą uzupełnić przedmiotowego formularza o dodatkowe zadania lub zmieniać zadania które już wraz z ofertą wskazali w omawianym formularzu cyt.: „(…) W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełniać Formularza „Kryteria pozacenowe” w zakresie kryterium „Doświadczenie Zespołu NNT” o dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany (…)”. Już samo powyższe zdanie wskazuje, że Wykonawcy na gruncie SWZ i co oczywiste Pzp mieli możliwość składania wyjaśnień do informacji przedstawionych w formularzu „Kryteria pozacenowe”. Ponadto, co w rozpatrywanym zakresie w ocenie Zamawiającego jest najistotniejsze, postanowienia SW Z precyzują, że Wykonawcy nie mogli jedynie wskazywać nowych zadań lub zmieniać zadań wskazanych wraz z ofertą w formularzu „Kryteria pozacenowe”. Odwołujący całkowicie pominął powyższą okoliczność, co skutkuje przyjęciem błędnych wniosków. Należy zauważyć, co szczegółowo porównał Odwołujący na stronach od nr 5 do nr 13 odwołania, że w ramach złożonych wyjaśnień Wykonawcy nie zmienili zadań, inwestycji których dotyczy doświadczenie, zakresu doświadczenia a jedynie uzupełnili pewne dane (zgodnie z treścią wezwań Zamawiającego i uzupełnień Wykonawców), brakujące wówczas do weryfikacji i oceny przez Zamawiającego. Informacje te dotyczyły jednak tych samych zadań, które zostały wskazane przez Wykonawców wraz z ofertą. Wyjaśnienia Wykonawców bez wątpienia nie dotyczą wyłączeń opisanych w SW Z. Należy również zwrócić uwagę, że Zamawiający wzywał Wykonawców do wyjaśnień treści złożonych ofert w omawianym zakresie, nie natomiast do zmiany zadań wskazanych w formularzu „Kryteria pozacenowe” co wynika wprost z treści wezwań i wyjaśnień Wykonawców np. wezwanie Zamawiającego z dnia 04.03.2025 r. znak: O/WA.D-3.2411.24.2024.11 (wezwanie Wykonawcy Egis Poland Sp. z o.o.) i wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 06.03.2025 r. nr 39/C/W709/CS/ACZ/2025. Jest to o tyle istotne, że zarówno treść wezwań Zamawiającego, jak i treść wyjaśnień Wykonawców nie dotyczyły złożenia nowych (w odniesieniu do dokumentów złożonych wraz z ofertą) formularzy „Kryteria pozacenowe”, a jedynie wyjaśnień dotyczących wykazanych zadań. Tym samym nie jest prawdziwe stwierdzenie, że Zamawiający „pomimo wyraźnego zakazu ustanowionego w SW Z umożliwił Wykonawcom uzupełnienie dokumentów składanych na potrzeby kryterium oceny ofert”. Jak wykazano wyżej, zakres wyjaśnień nie dotyczył ograniczeń wskazanych w SWZ. Odnoście formularza 2.2 należy zwrócić uwagę na postanowienia pkt. 21.1.5 IDW odnoszące się do tego formularza, gdzie Zamawiający zastrzegł, że „(…) Formularz „Kryteria pozacenowe” w zakresie kryterium „Doświadczenie Zespołu NNT” nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w art. 124 ustawy Pzp. Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert (…)”. Na gruncie postanowień SW Z po pierwsze nie można traktować dołączonego do SW Z pomocniczego formularza 2.2. jako treści kryteriów opisanych w pkt. 21.1.2. IDW. Po drucie czytając powyższe łącznie z wynikającym z treści SW Z, ale przede wszystkim z przepisów Pzp uprawnieniem do złożenia wyjaśnień dotyczących kryteriów selekcji Wykonawców nie można czynić zarzutu w związku z realizacją tych uprawnień przez Wykonawców. Przyjęcie wykładni przedstawionej przez Odwołującego spowodowało by w efekcie obejście przepisów Pzp i bezpodstawne odebranie Wykonawcy uprawnienia do złożenia wyjaśnień treści oferty wynikającego z art. 223 ust. 1 Pzp. Należy również zauważyć, że zgodnie z dyspozycją art. 239 i art. 128 Pzp Zamawiający powinien wybrać ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny określonych w dokumentach zamówienia. Jak zaznaczono w SW Z formularz dołączony do SWZ nie stanowi treści kryteriów kwalifikacji. Mając powyższe na uwadze należy podkreślić, iż przedstawiona w odwołaniu argumentacja Odwołującego jest bezzasadna i nie znajduje potwierdzenia w postanowieniach SW Z oraz w przepisach Pzp. Zamawiający wskazuje, że istotą warunków określonych w kryterium „Doświadczenie Zespołu NNT” było wykazanie posiadania określonego doświadczenia poprzez wskazanie zadania, które spełniało postawione w kryterium wymagania. Warunek ten został przez Wykonawców spełniony, a czynności podjęte przez Zamawiającego nie obejmowały okoliczności powołanych przez Odwołującego. W istocie, w wyniku wezwania Zamawiającego i złożonych przez Wykonawców wyjaśnień nie doszło do zmiany oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp. Jednocześnie należy zauważyć, że w przedmiotowym przypadku nie mamy w istocie sytuacji, o której mowa w art. 128 ust. 3 Pzp, gdyż informacje o które wnioskował Zamawiający mają charakter wyjaśnień, a nie zmiany oświadczenia. Przede wszystkim nie wpływają one na istotę złożonego przez Wykonawców oświadczenia, tj. fakt, że wykazywane doświadczenie spełnia określone kryteria selekcji. Jednocześnie zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 128 ust. 4 Pzp Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, co było przedmiotem korespondencji z Wykonawcami i jest zarówno uprawnieniem Wykonawców, jak i Zamawiającego. W przeciwnym przypadku Zamawiający, jak przedstawia to Odwołujący, musiałby odejść od istoty określonych w SW Z kryteriów klasyfikacji i nie uznać zasadnego, spełniającego wymagania SW Z zadania (doświadczenia) poszczególnych Wykonawców objętych rozpatrywanym zarzutem. Jak już wskazywano powyżej Wykonawcy nie złożyli modyfikacji formularza „Kryteria pozacenowe” a złożyli wyjaśnienia, których nie można traktować jako uzupełnień do informacji dotyczących kryteriów selekcji ponieważ nie zmieniły one oświadczeń tych Wykonawców, nie zmieniły zadań i zakresów wykazywanego doświadczenia. Zamawiający zwraca również uwagę na treść oświadczeń złożonych przez Wykonawców w formularzu „Kryteria pozacenowe”, w których Wykonawcy wskazali, że spełniają określone kryteria klasyfikacji dla wykazywanych zadań. Informacje będące przedmiotem wyjaśnień nie mogą być zdaniem Zamawiającego odczytywane jako uzupełnienia, zmiany lub poprawienie złożonych przez Wykonawców oświadczeń. Istotą kryteriów pozacenowych nie było wskazanie np. długości tunelu, ale posiadanie doświadczenia dotyczącego tunelu o określonej długości, czego Odwołujący nie zakwestionował. Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający wskazuje, że ze względu na zarzuty dotyczące kryteriów pozacenowych oferta Odwołującego nie została błędnie oceniona tj. wbrew twierdzeniom Odwołującego jego oferta prawidłowo nie została uznana za najkorzystniejszą. Jednocześnie zgodnie z powyższym wyjaśnieniem Zamawiający przyznał Wykonawcom prawidłową ilość punktów – co istotne Odwołujący nie zakwestionował merytorycznie wykazywanego doświadczenia Wykonawców, a jedynie starał się podważyć w odwołaniu sprawy formalne związane wyjaśnieniami treści złożonych ofert. Wobec powyższego zarzuty nr 1-4 powinny zostać oddalone jako bezzasadne. II. ad zarzutu nr 5 Zarzut w ocenie Zamawiającego jest bezpodstawny. Przede wszystkim należy zauważyć, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego Wykonawca B-Act przedstawił wyczerpujące odpowiedzi na każde z pytań załączając do swoich wyjaśnień nie tylko oferty podwykonawców, ale również tabelaryczne zestawienie przyjętych założeń kosztowych oraz ich wycenę. Wprawdzie Wykonawca B-Act nie odniósł się po kolei (1:1) do pytań Zamawiającego, ale wynika to z przyjęcia innej od Zamawiającego, ale zgodnej zarówno z SW Z jak i Pzp, koncepcji wyceny oferty oraz przedstawienia kosztów, które poniesie on w związku z realizację zamówienia. Należy podkreślić, iż wybrany w przedmiotowym postępowaniu wykonawca będzie zobowiązany do świadczenia usług nadzoru naukowo-technicznego nad realizowanym przez innego wykonawcę projektem budowy odcinka drogi ekspresowej S7, a nie nad samą budową. Nadzór nad wykonywanym projektem, inaczej niż w przypadku nadzoru nad budową nie wymaga codziennego nadzoru nad wykonawcą. Odnosząc się zaś do poszczególnych podzarzutów nr 5.1-5.11 wskazuję co następuję: 1) Zarzut 5.1: Zamawiający wyjaśnia, że w sektorze przedsiębiorstw występują różne formy zatrudnienia oraz różne profile zawodowe i stanowiska, które muszą być brane pod uwagę przy określaniu przeciętnego wynagrodzenia. Samo określane wynagrodzenia jako przeciętnego, tj. takiego które może być odczytywane jako średnie i w dodatku nie odnoszące się do konkretnego stanowiska, nie może stanowić dowodu na oszacowanie wynagrodzenia Przedstawiciela NNT poniżej kosztów pracy takiej osoby. Już sam fakt, że kwota ta może być odczytywana jako średnia daje podstawę do przyjęcia, że jest przestrzeń pomiędzy tą średnią kwotą wynagrodzenia a kwotą minimalną (w tym przypadku nieokreśloną w omawianych danych statystycznych), która może odzwierciedlać realne koszty pracy w sektorze przedsiębiorstw. Niezależnie od powyższego Zamawiający wyjaśnia, że w analizowanym przypadku Przedstawiciela NNT mowa jest o zatrudnieniu w oparciu o umowę o pracę, co zostało wprost wyartykułowane w SW Z (pkt. 2.2 „Zespół NNT” OPZ, cyt.: „Zamawiający wymaga, aby zatrudnieni na podstawie stosunku pracy byli Przedstawiciel NNT oraz osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel biurowy i pomocniczy NNT”). Jest to również punkt odniesienia do warunków zatrudnienia Przedstawiciela NNT wymaganych w SWZ, które Zamawiający zobowiązany był brać pod uwagę przy ocenie wyjaśnień Wykonawcy B-Act S. A. W powyższym kontekście Zamawiający wyjaśnia, że w świetle art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę na podstawie Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r., zgodnie z § 1 cyt.: „Od dnia 1 stycznia 2025 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 4 666 zł”. Wobec powyższego przyjęta przez Wykonawcę kwota 6 600,00 zł brutto wynagrodzenia Przedstawiciela NNT zgodna jest z przywołanymi wyżej wymaganiami prawa, a tym samym z wymaganiami przedstawionymi w powyższym zakresie, w SW Z. Kwota ta jest kwotą pomiędzy minimalnym wynagrodzeniem przewidzianym na podstawie umowy o pracę, a przeciętnym wynagrodzeniem w sektorze przedsiębiorstw. Powyższe okoliczności nie potwierdzają zatem twierdzeń i tez zawartych w odwołaniu i nie dawały Zamawiającemu podstaw do uznania, że określona przez B-Act S. A. kwota wynagrodzenia Przedstawiciela NNT jest rażąco niska. Zamawiający wskazuje również, że SW Z nie przewiduje rozliczeń z Wykonawcą w oparciu o stawki dniówkowe, czy stawki godzinowe, roboczogodziny lub tym podobne. O ile koszt wykonania usług objętych przedmiotem zamówienia wymaga pracy personelu, to jednak SW Z nie przewiduje weryfikacji czasu pracy personelu oraz nie określa wymiaru czasu pracy tego personelu w celu wykonania usług (z wyjątkiem osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy, dla których określono wymóg pracy w wymiarze pełnego etatu). Należy zwrócić uwagę, że charakter usług objętych przedmiotem zamówienia nie jest typowy jak przykłady postępowań prowadzonych przez GDDKiA na nadzór inwestorski, gdzie obecność inspektorów na placu budowy jest obligatoryjna w każdym dniu prowadzenia robót budowlanych. W analizowanym przypadku mowa o nadzorze nad realizacją prac projektowych i weryfikacji dokumentacji projektowej składanej w określonych odstępach czasu – w praktyce nie jest realne żeby dokumentacja projektowa wymagająca szczegółowej weryfikacji i oceny wpływała do Zamawiającego każdego dnia realizacji zamówienia. Zamawiający pragnie zatem zwrócić uwagę, że charakter usług objętych przedmiotem zamówienia nie wymaga zaangażowania całego personelu w pełnym wymiarze dni pracy w każdym miesiącu realizacji zamówienia. Poza Przedstawicielem NNT i osobami zatrudnionymi na podstawie stosunku pracyw ramach Personelu Biurowego i Pomocniczego NNT (z wyłączeniem asystentów Kluczowych Ekspertów i innych Ekspertów) zasadnicza część Zespołu NNT nie jest zobowiązana do świadczenia usługi 8 godzin dziennie pracy przez 21 dni roboczych w danym miesiącu. Zamawiający nie będzie również, w ramach realizacji zamówienia, kontrolował czasu pracy personelu. Zamawiający jakość usług na etapie projektowym będzie oceniał nie ilością przepracowanych przez Zespół NNT dniówek, a zgodnie z pkt 5 OPZ i kosztem wskazanym w poz. II.1. TER NNT. Zamawiający określił w SW Z, że jego zamiarem jest zapewnienie najwyższej jakości wykonywanej przez NNT Usługi poprzez wprowadzenie mechanizmu warunkującego otrzymanie części wynagrodzenia w zależności do jakości wykonania Usługi, mając przy tym na uwadze mierzalne i sprawdzalne okoliczności oraz zachowanie obiektywizmu oceny. Zamawiający, zgodnie z treścią SW Z będzie badał terminowość wykonywania Usług NNT dotyczących przeglądu dokumentacji projektowej, zgodność uzgadnianej przez NNT dokumentacji z Umową Projektanta i obowiązującymi przepisami prawa oraz przebieg procesu wydawania decyzji ZRID w odniesieniu do procesu przeglądu dokumentacji. Zamawiający określił zatem w SWZ, że nie są dla niego istotne dniówki czy roboczogodziny pracy personelu – a efektywność pracy, której brak skutkuje według doświadczeń Zamawiającego np. przedłużającym się procesem uzyskiwania decyzji ZRID. Zamawiający zwraca również uwagę, że w treści oświadczeń personelu które odzwierciedlone są koszty pracy poszczególnych osób Zespołu NNT (z wyjątkiem Przedstawiciela NNT) nie ma stawek/cen jednostkowych wykonania usług, a wskazany jest koszt ryczałtowy za miesiąc świadczenia usług. Bezcelowe jest zatem porównywanie stawek jednostkowych do kosztów ryczałtowych ze stawkami dniówkowymi, gdyż z założenia koszty te cechuje różny sposób ich określania jak np. wspomniana liczba jednostek miary tj. ilość dni lub roboczogodzin, które należy przyjąć do określenia kosztu. SW Z w powyższym zakresie jest elastyczne i nie określa tak szczegółowo wymagań w przedmiotowym zakresie, gdyż w ramach przedmiotowego zamówienia dla Zamawiającego nie jest istotna codzienna, w pełnym wymiarze godzin (poza pojedynczymi wyjątkami Przedstawiciela NNT i Personelu Biurowego i Pomocniczego) obecność personelu w biurze/miejscu pracy na cele dedykowane dla potrzeb realizacji zamówienia. Zamawiający wskazuje, że wobec tak przedstawionych przed Wykonawcę B-Act S.A. wyjaśnień i kosztów należało uznać, iż przedstawiona przez tego Wykonawcę cena oferty jest realna i rynkowa, a zatem nie zawiera rażąco niskiej ceny (RNC). O ile Zamawiający wymagał zatrudnienia Przedstawiciela NNT na podstawie umowyo pracę w wymiarze pełnego etatu, to nie oznacza to jednocześnie rzeczywistej pracochłonności takiej osoby w realizację usług objętych przedmiotem zamówienia. Należy rozróżnić rolę Inżyniera Kontraktu czy Inżyniera Rezydenta na różnych etapach realizacji Inwestycji. W powyższym zakresie należy zauważyć, że zgodnie z przedmiotem zamówienia realizacja usług nadzoru inwestorskiego na etapie realizacji robót budowlanych będzie przedmiotem odrębnego postępowania przetargowego tj. nie będzie częścią obowiązków nadzoru naukowo – technicznego. Elementy nadzoru inwestorskiego tj. zakres obowiązków Przedstawiciela NNT na etapie projektowania w ramach przedmiotu zamówienia nie obejmują zatem wielu aspektów i czynności, które Inżynier Kontraktu, czy Inżynier Rezydent muszą wykonywać na etapie robót budowlanych np. codziennego nadzoru na realizacją robót budowlanych, kontroli jakości wykonywanych robót itp. czynności. Z powyższego względu zdaniem Zamawiającego nie można porównywać 1:1 stawek godzinowych określonych w biuletynach branżowych do zakresu zadań Przedstawiciela NNT, którego zakres czynności na etapie projektowym znacząco różni się od typowych obowiązków Inżyniera Rezydenta, czy Inżyniera Kontraktu. Należy zauważyć, że w przypadku przyjęcia wykładni Odwołującego, tj. przyjmując stawkę 500 zł netto za 8 godzin pracy Przedstawiciela NNT, to w 1 miesiącu za przedmiotową stawkę usługa Przedstawiciela NNT Wykonawcy B-Act będzie obejmowała ok. 9,3 dniówek, tj. ok. 75 godzin. Biorąc jednocześnie pod uwagę ograniczony zakres usług (ograniczony do czynności dotyczących etapu projektowego) taki poziom zaangażowania jest w ocenie Zamawiającego wystarczający do zrealizowania usługi. Tym samym, w ocenie Zamawiającego Wykonawca na gruncie SW Z miał prawo do takiego oszacowania kosztu pracy Przedstawiciela NNT w oparciu o stosunek pracy w pełnym wymiarze, który odpowiada - w odniesieniu do stawek branżowych, mniejszemu zaangażowaniu dniówkowemu. Przy czym jak już wspomniano wyżej, Zamawiający nie przewiduje rozliczania czasu pracy Zespołu NNT. Zdaniem Zamawiającego Wykonawca miał prawo określić taki zakres pracochłonności pracy Przedstawiciela NNT i rozłożyć go na pełny wymiar czasu pracy w oparciu o stosunek pracy. W takim przypadku nie można zatem stwierdzić, jak próbuje to uzasadnić Odwołujący, że mamy do czynienia z zaoferowaniem stawek rażąco niskich lub wynagrodzenia rażąco niskiego w stosunku do danych zawartych w profesjonalnych biuletynach branżowych, gdyż Odwołujący w swojej analizie przyjął założenia, które nie wynikają z wymagań SW Z. Warto również podkreślić, że przyjęcie przez Odwołującego określonego czasu pracy i przemnożenie go przez dostępne w biuletynach branżowych stawki nie jest jedynym dopuszczalnym (na gruncie SW Z) sposobem określenia wynagrodzenia w oparciu o umowę o pracę i co za tym idzie nie może stanowić podstawy do uznania, że ceny oferty Wykonawcy B-Act S.A. lub wynagrodzenia Przedstawiciela NNT jest rażąco niska. Tym samym, nie jest możliwe uczynienie Wykonawcy B-Act S.A. zarzutu,że skalkulował swoją ofertę inaczej niż przedstawił to Odwołujący w swoich wyliczeniach. 2) Zarzuty 5.2 – 5.3 Wbrew twierdzeniom Odwołującego Wykonawca B-Act S.A. udzielił wyczerpującej odpowiedzi na wszystkie pytania Zamawiającego. Wprawdzie literalnie odpowiedzi te nie pokrywają się 1:1 z zadanymi pytaniami lub przedstawionymi wątpliwościami Zamawiającego, niemniej taki sposób udzielenia odpowiedzi i złożenia wyjaśnień wynika z przyjętych przez Wykonawcę B-Act S.A. założeń do wyceny oferty. Dodatkowo do każdej wątpliwości Zamawiającego Wykonawca B-Act S.A. przedstawił szczegółową kalkulację. Należy podkreślić, że przyjęty przez Wykonawcę B-Act S.A. sposób kalkulacji ceny oferty oraz jej poszczególnych składowych jest zgodny z SW Z, a co za tym idzie nie można jego wyjaśnień w tym zakresie kwestionować – co czyni Odwołujący – jako niezgodnych z SW Z i w konsekwencji naruszających przepisy Pzp. Dodatkowo należy zauważyć, że Wykonawca B-Act S.A. w swojej odpowiedzi poinformował, że jego wyjaśnienia należy czytać łącznie tj. należy brać pod uwagę całą treść wyjaśnień i dokumentów przedłożonych przez Wykonawcę. 3) Zarzut 5.4: Należy podkreślić, że Wykonawca B-Act sp. z o.o. w odpowiedzi z dnia 16.04.2025 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 03.04.2025 r. znak: O/WA.D-3.2411.24.2024.21 poinformował, że jego wyjaśnienia należy czytać łącznie, tj. należy brać pod uwagę całą treść wyjaśnień i dokumentów przedłożonych przez Wykonawcę. Zamawiający wskazuje również, że w pytaniu nr 12 zadane zostały następujące podpytania: (a)Czy Wykonawca uwzględnił w ofercie konieczność udziału w różnego rodzaju spotkaniach lub odbiorach w związku z realizacją przedmiotu zamówienia? W powyższym względzie Wykonawca B-Act S.A. udzielił odpowiedzi twierdzącej, co wypełnia treść przedmiotowego pytania. (b)Jeżeli tak, to udział w ilu i jakiego rodzaju spotkaniach lub odbiorach Wykonawca wycenił w ofercie oraz w których pozycjach TER NNT? Należy zauważyć, że wskazanie ilości spotkań i odbiorów jako zgodnej z SW Z nie jest błędną odpowiedzią, tj. odpowiedzią, która nie określa liczby tych spotkań. W przedmiotowym zakresie Zamawiający wskazuje, że zgodnie z pkt. 2.1.3 OPZ określony jest minimalna liczba tego typu usług na Etapie Realizacji Robót, tj. 26 spotkań i 5 odbiorów, co pozwala oszacować czy dla tych minimalnych warunków przyjęty został właściwy koszt. Jednocześnie mając na uwadze informacje wynikające z dołączonych do wyjaśnień dokumentów np. oferty DTŚ S.A. jasne jest jakiej pozycji TER NNT dotyczą poszczególne informacje i wyjaśnienia Wykonawcy B-Act sp. z o. o. – np. skoro DTŚ S.A. przedstawiło ofertę w zakresie Etapu Realizacji Robót to oczywistym jest, że koszt ten dotyczy VIII.3 TER NNT. Podobnie w przypadku Etapu Projektowego. Tak więc wyjaśnienia Wykonawcy B-Act sp. z o. o. rozwiewały wątpliwości Zamawiającego co do wycenionych ilości i rodzajów spotkań objętych ofertą i Zamawiający uznał na tej podstawie, że treść złożonych wyjaśnień wypełnia treść przedmiotowego pytania. (c) Jaki koszt został przyjęty dla zapewnienia udziału w różnego rodzaju spotkaniach lub odbiorach dotyczących realizacji zamówienia i w jaki sposób został ten koszt skalkulowany? Wykonawca B-Act sp. z o.o., wyjaśnił, że koszt udziału w spotkaniach wynika z uzyskanych ofert, tj. dla Etapu Realizacji Robót z oferty DTŚ S.A., a dla etapu Projektowego jest to składowa kosztu pracy personelu wynikająca ze złożonych oświadczeń osób, które Wykonawca zamierza skierować do realizacji zamówienia. W ocenie Zamawiającego Wykonawca B-Act sp. z o. o. miał w powyższym zakresie swobodę, stąd nie można mu zarzucić, że akurat tej szczegółowej części zamówienia nie wycenił w sposób, przyjęty przez Odwołującego. Jednocześnie Wykonawca B-Act sp. z o. o. przedstawił w jaki sposób przyjął omawiany koszt. Mając powyższe na uwadze w ocenie Zamawiającego nie było możliwe stwierdzenie, że Wykonawca B-Act S.A. nie udzielił odpowiedzi na to pytanie. W ocenie Zamawiającego nie istnieją również żadne wzajemne sprzeczności w wyjaśnieniach Wykonawcy B-Act sp. z o. o. – jasnym jest, że informacje dotyczące kosztów personelu (mając na uwadze treść wyjaśnień i dołączonych do nich dokumentów) odnoszą się do poz. I.1. TER NNT. 4) Zarzut 5.5: Jak już Zamawiający wskazał powyżej, SW Z nie przewiduje rozliczeń z Wykonawcąw oparciu o stawki dniówkowe, czy stawki godzinowe, roboczogodziny lub tym podobne. Skoro Zamawiający nie określił w SW Z minimalnej liczby dniówek dla danych osób, to nie można czynić Wykonawcy B-Act S.A. zarzutu przyjęcia określonego zaangażowania.Co równie istotne, dane podane przez Wykonawcę B-Act są mierzalne i na ich podstawie możliwe jest (uwzględniając np. biuletyny branżowe czy dane statystyczne) określenie jaki wymiar czasu pracy koszty te pokryją. Nie można również zarzucić Wykonawcy B-Act S.A. braku określenia pracochłonności, ponieważ określił on pracochłonność w kalkulacji własnej, poprzez określenie kosztu przypadającego na jednostkę czasu tj. liczbę miesięcy. Wobec tak skonstruowanych wyjaśnień Wykonawcy B-Act S.A. oraz wymagań SW Z nie można stwierdzić, że wyjaśnienia te nie odpowiadają na zadane pytanie. 5) Zarzut 5.6-5.7: Zamawiający wskazuje, że zarzut Odwołującego nie przewiduje sytuacji w której zgodnie z metodyką zarządzania oferowaną przez Wykonawcę Projektu wykorzystywane zostanie np. oprogramowanie Dalux Box oraz np. Bentley View tj. inne oprogramowanie niż wskazuje Odwołujący, które nie będzie wymagało zakupu innej licencji niż licencja Wykonawcy Projektu, który zgodnie z dołączoną do SW Z Umową Projektanta zapewnić ma realizację projektu w danej metodyce. Należy zauważyć, że dostęp do platformy CDE projektu np. Dalux Box nie wymaga wykupienia dodatkowej licencji poza licencją Wykonawcy Projektu, który może dołączyć do projektu dowolną ilość osób zaakceptowanych przez Zamawiającego. Należy również zauważyć że na rynku dostępne są darmowe oprogramowania np. oprogramowanie Bentley View, które może być wykorzystywane w ramach metodyki zarządzania – to oprogramowanie darmowe (ang. freeware) w związku z czym nie wymaga zakupu licencji. W odniesieniu do pytania nr 2 wezwania Zamawiającego z dnia 03.04.2025 r. i kwestii okoliczności charakterystycznych dla Wykonawcy należy zauważyć, że poprzez przedstawienie wyjaśnień na przedmiotowe pytanie oraz kalkulacji własnej Wykonawca B-Act S.A. udzielił odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego pytania m.in. poprzez wyrażoną w wyjaśnieniach kalkulację zaangażowania personelu w związku z wykorzystaniem narzędzi posiadanych przez B-Act S.A. 6) Zarzut 5.8: Zamawiający wskazuje, że w SW Z nie określił sposobu wyceny zysku w ofercie stąd nie można oczekiwać, że koszt ten powinien zostać wyliczony w określony sposób – w szczególności w sposób założony przez Odwołującego. Każdy z Wykonawców określa zysk w sposób indywidualny i nie jest możliwe określenie jednego właściwego sposobu na określenia właściwego – rynkowego zysku. Obliczony zysk zawszę będzie decyzją biznesową każdego Wykonawcy i Zamawiający nie ma podstaw do kwestionowania wartości zysku jeżeli został on uwzględniony w ofercie. 7) Zarzut 5.9: Zamawiający wyjaśnia, że skoro nie określił w SW Z sposobu określenia kosztu biura dla potrzeb osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz nie wydzielił w TER NNT tego kosztu, to nie można czynić Wykonawcy B-Act S.A. zarzutu dotyczącego przyjęcia określonego sposobu wyceny tego kosztu, jako elementu składowego ofert, czy kosztów ogólnych. OPZ co do zasady nie przewiduje oddzielnego biura projektu, stąd też zrozumiałe są wyjaśnienia, że osoby/podmioty które wykonywać mają usługi na rzecz Wykonawcy B-Act S.A. muszą w koszcie swojej pracy uwzględnić w swoich ofertach/oświadczeniach koszty biurowe – co zostało wyjaśnione (odpowiedź na pytanie nr 3 i nr 21), że stanowi element składowy pozyskanych ofert oraz element składowy wskazanych kosztów ogólnych. 8) Zarzut 5.10: W odpowiedzi na pytanie nr 10 wezwania Zamawiającego Wykonawca B-Act S.A. wskazał, że koszt ten obejmuje oferty osób, z którymi Wykonawca zamierza zawrzeć umowy B2B. 9) Zarzut 5.11: Zamawiający wskazuje, że przyjęte w wyjaśnianiach Wykonawcy B-Act S.A. założenie nie jest sprzeczne z wymaganiami SW Z, które nie określały ilości roboczogodzin, czy wymaganych dni pracy. Wobec powyższego w ocenie Zamawiający nie można formułować zarzutu, że sposób wyceny wskazany w odwołaniu przez Odwołującego skutkuje tym, że oferta Wykonawcy B-Act S.A. zawiera RNC. Co istotne, sam Odwołujący kwestionując stawki WykonawcyB-Act S.A. przy określonych założeniach, nie podnosi i nie uzasadnia jakie zaawansowanie jest w jego ocenie adekwatne lub powinno być adekwatne w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. III. ad zarzutu nr 6 Mając na uwadze wszystkie wskazane powyżej argumenty Zamawiającego, należy uznać, że w przedmiotowym postępowaniu nie doszło również do naruszenia przez Zamawiającego art. art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK, gdyż oferta Wykonawcy B-Act nie została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Do postępowania odwoławczego po stronie Za mawiającego przystąpienia zgłosili: (1) INKO Consulting sp. z o.o. z/s w Krakowie (Uczestnik Inko) oraz (2) B-Art Spółka Akcyjnaz/s w Bydgoszczy (Uczestnik B-Art) wnosząc o oddalenie odwołania. Uczestnik Inko w piśmie procesowym z dnia 1.08.2025 r. podał: (...) (1)Odwołujący zarzuca Zamawiającemu w odniesieniu do Przystępującego INKO naruszenie art. 239 ust. 1 p.z.p. poprzez przyznanie ofercie Inko dwudziestu (20) punktów w ramach kryterium DZ.2.3 „Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli” pomimo tego, że oferta Inko powinna otrzymać (10) punktów w tym kryterium raz wnosi o przyznanie ofercie INKO 10 punktów w ramach kryterium DZ.2.3 „Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli”. (2)W ocenie Odwołującego Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów postępowania poprzez Wezwanie Przystępującego INKO w dniu 4 marca 2025 roku do wyjaśnienia treści oferty w zakresie Podkryterium DZ.2.3 poprzez podanie kilometra (pikiety) początku każdego tunelu i kilometra (pikiety) końca każdego tunelu w ciągu danej drogi” co w ocenie Odwołującego skutkowało podaniem nowych treści. (3)W ocenie Odwołującego powyższe powinno skutkować przyznaniem 10 a nie 20 punktów ofercie INKO w Podkryterium DZ.2.3 „Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli”. (4)Mając na względzie powyższe stanowisko Odwołującego, Przystępujący INKO wskazuje, że Zamawiający Podkryterium oceny ofert DZ.2.3 „Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli” określił, w sposób następujący: „W tym podkryterium można uzyskać maksymalnie 20 punktów. Zamawiający oceniał będzie doświadczenie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Weryfikatora dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli, która będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia i posiada doświadczenie przy wykonaniu zadania polegającego na: •wykonaniu i zakończeniu jako autor na stanowisku Projektanta, co najmniej 1 projekt budowlany wentylacji tunelu o długości całkowitej powyżej 500 m, dla którego wydana została decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej lub decyzja o pozwoleniu na budowę, lub •wykonaniu i zakończeniu jako autor na stanowisku Projektanta, co najmniej 1 projekt budowlany systemu sterowania lub zarządzania tunelem o długości całkowitej powyżej 500 m, dla którego wydana została decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej lub decyzja o pozwoleniu na budowę, …

…Sygn. akt: KIO 2407/25 WYROK Warszawa, dnia 14 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Anmar Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Anmar Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2zasądza od wykonawcy Anmar Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach na rzecz zamawiającego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 2407/25 Uzasadnienie Zamawiający Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach(dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620 dalej: „ustawa Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn.: „Dostawa aparaturowych zestawów do obrazowania – część 1” (numer postępowania: RZP/PN/29/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 2 kwietnia 2025 r. pod nr 211644-2025 Dnia 13 czerwca 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 oraz art. 505 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca Anmar Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie (sygn. akt: KIO 2407/25) złożono od następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1. odrzucenia oferty Odwołującego w części 1 zamówienia z uwagi na fakt, że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu rzekomo nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług (dalej również „VAT”) w odniesieniu do jednego z rodzajów wyrobów medycznych będących częścią systemu do angiografii, podczas gdy Odwołujący przyjął dla tego wyrobu – z przyczyn wskazanych w wyjaśnieniach treści oferty i uzasadnieniu odwołania – stawkę podstawową VAT, której zastosowanie było uprawnieniem Odwołującego, zatem nie może być poczytywane za błąd w obliczeniu ceny i nawet przy przyjęciu przez Zamawiającego negatywnej oceny złożonych przez Odwołującego wyjaśnień treści oferty, Zamawiający powinien był ewentualnie – kierując się zasadą proporcjonalności – poprawić stawkę VAT traktując ją jako inną omyłkę polegającą na niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia co narusza art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, a ewentualnie również przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, 2. unieważnienia postępowania w części 1 zamówienia z uwagi na fakt, że wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu, podczas gdy Odwołujący złożył prawidłową (niepodlegającą odrzuceniu) ofertę, a tym samym nie ziściła się wskazana przez Zamawiającego przesłanka unieważnienia postępowania, co narusza art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i: 1. nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w części 1 zamówienia, 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w części 1 zamówienia, 3) dokonania ponownego badania i oceny oferty Odwołującego z ewentualnym poprawieniem stawki VAT w poz. 52 SAC z 23 na 8% i przeliczeniem ceny oferty Odwołującego, 2. zasądzenie od Zamawiającego, na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego na podstawie rachunku, który zostanie złożony do akt postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny we wniesieniu odwołania jest bowiem wykonawcą, który złożył ofertę w Postępowaniu na część 1 zamówienia, która jako jedyna nie powinna zostać odrzucona. Odwołujący podniósł, że zaskarżone czynności Zamawiającego pozbawiły Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i osiągnięcia zysku z jego realizacji, co dowodzi istnienia po stronie Odwołującego interesu i możliwej do poniesienia szkody uprawniających do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a). Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 5 czerwca 2025 r. (Informacja o unieważnieniu postępowania w zakresie pakietu nr 1 i o odrzuceniu m.in. oferty Odwołującego). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 16 czerwca 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W dniu 4 lipca 2025 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 1) oddalenie odwołania w całości; 2) zasądzenie na rzecz Zamawiającego kwoty 3.600,00 zł, stanowiącej równowartość kosztów poniesionych przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie fakturą, która zostanie przedstawiona na rozprawie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia, ponieważ złożona przez niego oferta byłaby jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu. Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, ani zamawiającego nie zgłosił żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami i odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego wraz z załącznikami. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi w oparciu o ustawę Pzp w trybie w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn.: „Dostawa aparaturowych zestawów do obrazowania – część 1”. W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców. Zgodnie z rozdziałem 4 ust. 1 i 2 SWZ: „1. Przedmiotem niniejszego postępowania jest dostawa aparaturowych zestawów do obrazowania. 2. Przedmiot zamówienia podzielono na 3 części (pakiety): Pakiet nr 1 – System do angiografii (sprzęt wraz ze wsparciem serwisowym); (…)” Zgodnie z rozdziałem 4 ust. 5 SWZ: „Przedmiot zamówienia należy zrealizować w oparciu o założenia określone w Specyfikacji technicznej stanowiącej załącznik nr 3 do SWZ oraz Specyfikacji asortymentowo-cenowej stanowiącej załącznik nr 2 do SWZ.” Zgodnie z rozdziałem 15 ust. 1 pkt 3 i 4 SWZ: „Wykonawca składając ofertę zobowiązany jest złożyć za pośrednictwem Platformy Zakupowej podpisane przez osoby uprawnione kwalifikowanym podpisem elektronicznym, następujące dokumenty: (…) 3. Wypełnioną Specyfikację asortymentowo-cenową (załącznik nr 2 do SWZ); 4. Wypełnioną Specyfikację techniczną (załącznik nr 3 do SWZ);” Zgodnie z rozdziałem XXI dokumentu CZWARTY ZMODYFIKOWANY Załącznik nr 3.1 Specyfikacja techniczna dla pakietu nr 1 System do angiografii w poz. 52 wskazano m.in. następujące wymaganie: „- monitor min. 21” (zarejestrowany jako wyrób medyczny)” W specyfikacji asortymentowo-cenowej sporządzonej wg wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SW Z wykonawcy byli zobowiązani wskazać odnośnie każdego wyrobu/sprzętu medycznego: cenę jednostkową netto, stawkę VAT, łączną wartość netto, wartość VAT oraz łączną wartość brutto. Odwołujący do wraz z ofertą złożył wypełniony załącznik nr 2 do SW Z. W poz. 52 (Monitor XXI do stacji przeglądowej) Odwołujący wskazał podstawową stawkę podatku VAT (23%) zamiast stawki preferencyjnej, która powinna zostać zastosowanie do wyrobów medycznych (8%). 29 maja 2025 r. Zamawiający działając w trybie przepisu art. 223 ust. 1 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez niego stawki VAT m.in. w poz. 52 formularza asortymentowo-cenowego. Zamawiający wskazał, że wymagał w poz. 52 monitora zarejestrowanego jako wyrób medyczny. 3czerwca 2025 r. Odwołujący udzielił odpowiedzi na wezwanie, w której m.in. wskazał: „w odniesieniu do poz. 52 SAC – Monitor (XXI)*** zastosowano stawkę VAT w wysokości 23% kierując się ostrożnością wynikającą z braku jednoznacznego określenia przez Zamawiającego sposobu wykorzystania monitorów oraz obowiązującymi interpretacjami tej kwestii przez organy podatkowe. Zamawiający nie sprecyzował bowiem, że monitor ma być wykorzystywany do realizacji procedur diagnostycznych czy innych związanych z udzielaniem świadczeń opieki zdrowotnej, tak jak chociażby w przypadku asortymentu wymienionego w poz. 48, czy poz. 53 SAC. W rezultacie choć oferowany monitor posiada – jak zauważył Zamawiający – status wyrobu medycznego, to jednak (w braku jednoznacznego zdefiniowania przeznaczenia monitora) założyliśmy, że może mieć on również inne niż medyczne zastosowanie. Powyższe uzasadniało przyjęcie dla tego wyrobu podstawowej stawki VAT. Zgodnie bowiem ze stanowiskiem organów podatkowych, decydujące znaczenie dla zastosowania stawki VAT ma nie sam status techniczny lub rejestracyjny urządzenia, ale jego rzeczywiste przeznaczenie w ramach oferty i sposób wykorzystania u użytkownika końcowego.” 5 czerwca 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu prowadzonego postępowania w zakresie zadania nr 1 oraz o odrzuceniu m.in. oferty Odwołującego. Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący składając odwołanie. Przedmiotowe postępowanie dotyczyło tego, czy Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp poprzez: - odrzucenie oferty Odwołującego w części 1 zamówienia z uwagi na fakt, że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu rzekomo nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług w odniesieniu do jednego z rodzajów wyrobów medycznych będących częścią systemu do angiografii, - ewentualnie – kierując się zasadą proporcjonalności – zaniechanie poprawienia stawki VAT traktując ją jako inną omyłkę polegającą na niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, - unieważnienie postępowania w części 1 zamówienia z uwagi na fakt, że wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu;” Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp: „2. Zamawiający poprawia w ofercie: (…) 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.” Przedmiotem zamówienia w części 1 była dostawa systemu do angiografii. Bezsporne między stronami było to, że Odwołujący w pozycji 52 specyfikacji asortymentowo-cenowej zastosował stawkę VAT w wysokości 23%. Zgodnie ze specyfikacją Zamawiający wymagał monitora zarejestrowanego jako wyrób medyczny, w związku z czym wykonawcy powinni zastosować stawkę preferencyjną VAT w wysokości 8%, która wynika z art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 54, poz. 535 z dalszymi zmianami). Ustawodawca co prawda nie zdefiniował co należy rozumieć pod pojęciem „błędu w obliczeniu ceny”, jednak jak wynika zarówno z orzecznictwa Izby, jak i Komentarza do ustawy Pzp pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza „Błędem w obliczeniu ceny będzie nieprawidłowe określenie przez wykonawcę stawki VAT. Stawka podatku VAT jest bowiem elementem cenotwórczym. Do błędu w obliczeniu ceny dotyczącym stawki podatku VAT dojdzie w sytuacji, gdy wykonawca przyjmie w ofercie stawkę nieprawidłową w okolicznościach, gdy zamawiający nie określi w dokumentach zamówienia prawidłowej stawki podatku VAT.” W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie określił w dokumentacji zamówienia stawki VAT, którą mają zastosować wykonawcy. Określenie właściwej stawki leżało po stronie wykonawców. Zamawiający 29 maja 2025 r. skierował do Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwanie do wyjaśnień m.in. dotyczące zastosowanej przez wykonawcę stawki VAT w pozycji 52 dotyczącej monitora. W odpowiedzi z 3 czerwca 2025 r. Odwołujący wskazał, że kierując się ostrożnością wynikającą z braku jednoznacznego określenia przez Zamawiającego sposobu wykorzystania monitorów oraz obowiązującymi interpretacjami tej kwestii przez organy podatkowe zastosował stawkę w wysokości 23%. Zdaniem Izby stanowisko wykonawcy nie było prawidłowe. Od profesjonalisty w obrocie wymaga się podwyższonej staranności w działaniu. Jeśli Odwołujący miał wątpliwości, mimo określenia monitorów jako wyrób medyczny oraz tego jak został sformułowany przedmiot zamówienia, jak również tego jaki jest status podmiotu zamawiającego, mógł zadać pytanie, które dotyczyłoby tej kwestii. Jak słusznie zauważył Zamawiający wykonawca zadał około 30 pytań dotyczących innych kwestii, niezrozumiałe jest w związku z tym to, że nie podjął on próby wyjaśnienia kwestii przeznaczenia monitorów, a tym samym tego jaką powinien uwzględnić w ofercie stawkę VAT. Mając na uwadze powyższe Odwołujący popełnił błąd w obliczeniu ceny. Nie mógł on zostać poprawiony w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Poprawa jest uzależniona bowiem od spełnienia dwóch przesłanek: niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści oraz poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. W przedmiotowej sprawie Odwołujący w wyjaśnieniach z 3 czerwca 2025 r. jednoznacznie wskazał, że jego zamiarem było zastosowanie stawki w wysokości 23%. Nie może być w związku z tym mowy o omyłce, czyli niezamierzonym przez wykonawcę działaniu. Odwołujący podniósł, że Zamawiający odrzucając jego ofertę dopuścił się naruszenia zasad prowadzenia postępowania tj. zasady przejrzystości i proporcjonalności. Odwołujący w uzasadnieniu swojego stanowiska podkreślał niewielką kwotowo różnicę w cenie wynikającą z popełnionego przez niego błędu. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 9 listopada 2021 r. wydanym w sprawie o sygn. 3046/21, zgodnie z którym „stawka podatku VAT jest elementem cenotwórczym, zatem posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny, bez względu na skalę lub rozmiar stwierdzonego uchybienia”. Zgodnie z art. 255 pkt 2 ustawy Pzp: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…) 2) wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu;” Mając na uwadze powyższe oraz to, że wszystkie oferty (w tym oferta złożona przez Odwołującego) podlegały odrzuceniu Zamawiający zasadnie unieważnił postępowanie. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 676/25 WYROK Warszawa, dnia 18 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2025 r. przez wykonawcę Daniela Puławskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Libra-Print D.P. w Łomży w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe - Ośrodek Rozwojowo - Wdrożeniowy Lasów Państwowych w Bedoniu przy udziale uczestnika po stronie odwołującego: wykonawcy K.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K.K. w Chorzowie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Daniela Puławskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Libra-Print D.P. w Łomży i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od odwołującego Daniela Puławskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Libra-Print D.P. w Łomży na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe - Ośrodek Rozwojowo - Wdrożeniowy Lasów Państwowych w Bedoniu kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. Sygn. akt: KIO 676/25 Uzasadnienie Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe – Ośrodek Rozwojowo – Wdrożeniowy Lasów Państwowych w Bedoniu (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na druk i dostawę do odbiorców prasy leśnej – „Głosu Lasu" i „Ech Leśnych" w roku 2025 (nr postępowania DZ.270.1.18.2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 24 grudnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S 250/2024 pod nr 795002-2024. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 24 lutego 2025 r. wykonawca D.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Libra-Print D.P. w Łomży (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec: 1.niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, podjętej w ww. postępowaniu polegającej na dokonaniu w dniu 18 lutego 2025 r. wyboru jako oferty najkorzystniejszej, oferty firmy Top Druk sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Łomży (dalej jako „Top Druk”), która powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp; 2.zaniechania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy, tj. zaniechania czynności odrzucenia na podstawie art. 226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp oferty firmy Top Druk, zawierającej rażąco niską cenę lub koszt; ewentualnie - braku zobowiązania oferenta Top Druk do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w przedmiocie rażąco niskiej ceny lub kosztu; 3.niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na nieuzasadnionym dokonaniu poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie wykonawcy TOP DRUK sp. z o.o. sp.k. w dniu 28 stycznia 2025 r., przy czym informację w tym zakresie przekazano Odwołującemu w dniu 24 lutego 2025 r. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8, art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4-6, ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) przez zaniechanie odrzucenia oferty TOP DRUK sp. z o.o. sp.k. pomimo że zawiera rażąco niską cenę; 2.art. 239 ust. 2 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez wybór oferty TOP DRUK sp. z o.o. sp.k., podczas gdy powinna ona podlegać odrzuceniu, a w konsekwencji nie jest ofertą przedstawiającą najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów w przedmiotowym postępowaniu; 3.art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp przez nieuzasadnione dokonanie poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie wykonawcy TOP DRUK sp. z o.o. sp.k. w dniu 28 stycznia 2025 r., pomimo oczywistych wątpliwości co do zaistnienia, rodzaju pomyłki oraz kierunku jej poprawienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 18 lutego 2025 r., unieważnienia czynności poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej z dnia 28 stycznia 2025 r., odrzucenia oferty wykonawcy TOP DRUK sp. z o.o. sp.k., dokonania ponownego badania i oceny ofert. Zamawiający w dniu 11 marca 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Odwołujący 12 marca 2025 r. złożył pisemną replikę na odpowiedź na odwołanie, podtrzymując stanowisko wyrażone w odwołaniu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przez wykonawcę K.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą KOLUMB K.J. w Chorzowie (dalej jako „Przystępujący”). Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, że Odwołujący, jako podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu i który w drodze wniesionego środka ochrony prawnej dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SW Z, oferty wykonawców, zawiadomienie o poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie wykonawcy Top Druk, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba ponadto dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów załączonych do odwołania, tj. SW Z oraz informacji z otwarcia ofert w postępowaniu nr DAZ.270.1.2.2023 prowadzonym przez Centrum Informacyjne Lasów Państwowych, cennika usług powszechnych w obrocie krajowym i zagranicznym Poczty Polskiej S.A., wydruku z Oferty dla Biznesu Poczty Polskiej S.A. na okoliczności stanowiące podstawy faktyczne zarzutu nr 1. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest druk, spedycja i kolportaż prasy leśnej, tj. „Głosu Lasu" i „Ech Leśnych" w roku 2025 Zamówienie dotyczy: 1) „Głos Lasu” – miesięcznik – 8 wydań, w tym jedno wakacyjne (lipiec - sierpień) łączone/zwiększone (od kwietnia 2025 r. do grudnia 2025 r.); nakład: 1 wydanie – 10 tys. egzemplarzy; Echa Leśne” – kwartalnik, magazyn przyrodniczo-kulturalny – 3 wydania (VI, IX, XII 2025 r.); nakład: 1 wydanie – 19 tys. egzemplarzy. Szczegółowy Opis przedmiotu zamówienia zawarto w załączniku nr 9 do SWZ. Zgodnie z pkt 13.4 lit. a) SW Z w terminie składania ofert Wykonawca zobowiązany jest złożyć Zamawiającemu Ofertę zawierającą Formularz Oferty (wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z) wraz z Formularzem Cenowym (wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1a do SW Z), sporządzony pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej (tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym). W pkt 15.1 SW Z wskazano, że cenę Oferty należy podać w formie ryczałtu poprzez wypełnienie Formularza Ofertowego (załącznik nr 1 do SW Z) oraz Formularza Cenowego (załącznik nr 1a do SW Z), które stanowią łącznie Ofertę Wykonawcy. Zgodnie z pkt 15.2 SW Z cena ofertowa musi obejmować wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, wszystkie inne koszty oraz ewentualne upusty i rabaty, a także wszystkie potencjalne ryzyka ekonomiczne, jakie mogą wystąpić przy realizacji przedmiotu umowy, wynikające z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy. Zgodnie z pkt 15.3 SW Z Przy obliczeniu ceny Oferty Wykonawca winien uwzględnić wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia, w szczególności: 1) koszty materiałów; 2) koszty druku; 3) koszty opakowania; 4) koszty załadunku i rozładunku; 5) koszty transportu (spedycji); 6) wszelkie inne koszty niezbędne do realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami dokumentów postępowania. Zgodnie z pkt 15.7 SW Z określony w SW Z rzeczowy zakres przedmiotu zamówienia, w szczególności OPZ (załącznik nr 9) oraz postanowienia wynikające z wzoru umowy załączonego do SW Z (załącznik nr 8) stanowią podstawę do obliczenia cen jednostkowych oraz ceny łącznej wynikającej z Oferty. Załącznikiem nr 1a do SW Z był formularz cenowy, w którym należało wskazać wynagrodzenie brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia, w tym: Cena Łączna cena Tytuł jednostkowa Planowany nakład Liczba numerów w netto Liczba kolumn Druk [Ilość egz.] roku [PLN] [1 egz./PLN netto] „Głos Lasu” 10 000 7 44 + 4 okładka „Głos Lasu” 10 000 1 68 + 4 okładka „Echa Leśne” 19 000 3 80 + 4 okładka Razem kwota PLN netto: Druk – kwota podatku VAT [8 %]: Razem kwota PLN brutto: Tytuł Liczba kolumn 1 „Głos Lasu” 44 + 4 okładka „Głos Lasu” 68 + 4 okładka „Echa Leśne” 80 + 4 okładka Cena jednostkowa Spedycja i kolportaż [1 nakład/PLN netto] 2 Planowany nakład [Ilość egz.] 3 10 000 Liczba numerów w roku 4 7 10 000 1 Łączna cena netto [PLN] /2x4/ 5 19 000 3 Razem kwota PLN netto: Kolportaż – kwota podatku VAT [23 %]: Razem kwota PLN brutto: W § 8 ust. 2 załącznika nr 8 do SW Z – wzór umowy wskazano: W trakcie obowiązywania niniejszej Umowy będą obowiązywały ceny jednostkowe, zgodnie z zestawieniem poniżej: Cena Łączna cena Tytuł jednostkowa Planowany nakład Liczba numerów w netto Liczba kolumn Druk [Ilość egz.] roku [PLN] [1 egz./PLN netto] /2x3x4/ 1 2 3 4 5 „Głos Lasu” 10 000 7 44 + 4 okładka „Głos Lasu” 10 000 1 68 + 4 okładka „Echa Leśne” 19 000 3 80 + 4 okładka Razem kwota PLN netto: Druk – kwota podatku VAT [8 %]: Razem kwota PLN brutto: W postępowaniu wpłynęły trzy oferty: oferta wykonawcy Top Druk Sp. z o.o. Sp. k. z ceną 276 958,65 zł, oferta Przystępującego z ceną 411 028,50 zł oraz oferta Odwołującego z ceną 611 719,10 zł. Wykonawca Top Druk w złożonym wraz z ofertą formularzu cenowym wskazał, że za wykonanie przedmiotu zamówienia oferuje wynagrodzenie: 276 958,65 PLN brutto, w tym: Cena Łączna cena Tytuł jednostkowa Planowany nakład Liczba numerów w roku netto Liczba kolumn Druk [Ilość egz.] [PLN] [1 egz./PLN netto] „Głos Lasu” 1,50 10 000 7 105 000,00 44 + 4 okładka „Głos Lasu” 2,20 10 000 1 22 000,00 68 + 4 okładka „Echa Leśne” 80 + 4 okładka 3,02 19 000 3 57 380,00 Razem kwota PLN netto: Druk – kwota podatku VAT [8 %]: Razem kwota PLN brutto: Tytuł Liczba kolumn 1 „Głos Lasu” 44 + 4 okładka „Głos Lasu” 68 + 4 okładka „Echa Leśne” 80 + 4 okładka Planowany nakład [Ilość egz.] Liczba numerów w roku 3 10 000 4 7 184 380,00 14 750, 40 199 130,40 Łączna cena netto [PLN] /2x4/ 5 24 850,00 3 550,00 10 000 1 3 550,00 11 625,00 19 000 Cena jednostkowa Spedycja i kolportaż [1 nakład/PLN netto] 2 3 550,00 3 Razem kwota PLN netto: Kolportaż – kwota podatku VAT [23 %]: Razem kwota PLN brutto: 34 875,00 63 275,00 14 553,25 77 828,25 Zamawiający w piśmie z 28 stycznia 2025 r. zawiadomił wykonawcę Top Druk, że poprawił w ofercie wykonawcy oczywistą omyłkę rachunkową, czego konsekwencją jest zmiana ceny ofertowej z 276.958,65 PLN brutto na 400.899,45 PLN brutto. Różnica w kwocie brutto wynosi 123.940,80 PLN. Następnie Zamawiający przedstawił w formie tabeli wizualizację dokonanej zmiany: Tytuł Liczba kolumn „Głos Lasu” 44 + 4 okładka „Głos Lasu” 68 + 4 okładka „Echa Leśne” 80 + 4 okładka Cena jednostkowa Planowany nakład Druk [Ilość egz.] [1 egz./PLN netto] 1,50 10 000 Liczba numerów w roku Łączna cena netto [PLN] 7 105 000,00 22 000,00 57 380,00 172 140,00 184 380,00 299 140,00 14 750, 40 23 931,20 199 130,40 323 071,20 2,20 10 000 1 3,02 19 000 3 Razem kwota PLN netto: Druk – kwota podatku VAT [8 %]: Razem kwota PLN brutto: W dniu 18 lutego 2025 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty wykonawcy Top Druk jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba uznała za konieczne odniesienie się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp przez nieuzasadnione dokonanie poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie wykonawcy Top Druk pomimo oczywistych wątpliwości co do zaistnienia, rodzaju pomyłki oraz kierunku jej poprawienia (zarzut nr 3), ponieważ rozstrzygnięcie tego zarzutu miało znaczenie dla oceny zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego ceny oferty wykonawcy Top Druk. Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. W orzecznictwie jednolicie wskazuje się, że z oczywistą omyłką rachunkową mamy do czynienia wtedy, gdy w ofercie znajdują się błędy wynikające z nieprawidłowego dokonania pewnych obliczeń. Oczywiste omyłki rachunkowe to błędy powstałe na skutek niezamierzonego działania wykonawcy w działaniach arytmetycznych, które naruszają stosowanie reguł matematycznych. Oczywistość omyłki rachunkowej powoduje, że dla przeciętnego człowieka nie budzi wątpliwości, że wynik określonego działania matematycznego został określony wadliwie. Ponadto aby dokonać poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej, zamawiający powinien mieć w treści oferty oraz SW Z wszelkie informacje umożliwiające jednoznaczne ustalenie faktu, że w sposób błędny przeprowadzono w ofercie działanie matematyczne. Izba stwierdziła, że Zamawiający w sposób prawidłowy zidentyfikował i poprawił omyłkę w ofercie wykonawcy Top Druk. Omyłka ta stanowiła omyłkę rachunkową, polegającą na braku pomnożenia ceny jednostkowej za druk „Ech Leśnych” przez zakładaną liczbę numerów w roku (3). Była to omyłka oczywista, tj. nie było wątpliwości, w którym działaniu matematycznym doszło do błędu po stronie wykonawcy. Należy zauważyć, ze w formularzu cenowym wykonawcy podawali ceny jednostkowe za druk 1 egzemplarza danego czasopisma oraz łączną cenę netto, która stanowiła iloczyn trzech czynników: zaoferowanej ceny jednostkowej, ustalonego przez Zamawiającego planowanego nakładu (ilości egzemplarzy) oraz wskazanej przez Zamawiającego liczby numerów w roku. Potwierdza to także tabela zawarta w § 8 ust. 2 wzoru umowy (załącznik nr 8 do SWZ), gdzie w kolumnie 5 „łączna cena netto” wskazano adnotację „/2x3/x4/” oznaczającą, że wartość podana w tej kolumnie stanowi iloczyn wartości podanych w kolumnach 2 (cena jednostkowa), 3 (planowany nakład) i 4 (liczba numerów w roku). W przypadku „Ech Leśnych” planowany nakład w SW Z określono na 19 000 egzemplarzy, a liczbę numerów w roku na 3. Były to mnożniki określone przez Zamawiającego w sposób „sztywny”. Wykonawca zatem, aby uzyskać łączną cenę netto za druk „Ech Leśnych” musiał określić cenę jednostkową netto za druk jednego egzemplarza, a następnie przemnożyć ją przez 19 000 oraz przez 3. Wykonawca Top Druk zaoferował za druk „Ech Leśnych” cenę jednostkową 3,02 zł, co po przemnożeniu przez 19 000 oraz przez 3 dawało łączną cenę netto 172 140,00 zł. Wykonawca jednak zamiast tej kwoty wpisał łączną cenę netto 57 380 zł, czyli iloczyn ceny jednostkowej 3,02 zł oraz liczby egzemplarzy 19 000. Oczywistym było zatem, że wykonawca nie przemnożył ww. czynników przez planowaną liczbę numerów w roku (3). Odwołujący twierdząc, że wątpliwym jest czy omyłka nastąpiła w zakresie ceny jednostkowej netto czy łącznej ceny netto, a kierunek poprawienia omyłki nie był możliwy do zidentyfikowania, nie przedstawił argumentacji mogącej podważyć prawidłowość identyfikacji i sposobu poprawienia omyłki przez Zamawiającego. Zamawiający poprawił omyłkę w ofercie Top Druk w taki sposób, jaki wynikał zarówno z zasad logiki i doświadczenia życiowego, jak i z treści dokumentów zamówienia. Przyjęcie, że wykonawca mógł liczyć cenę jednostkową netto wychodząc od ceny całkowitej i dzieląc ją przez liczbę egzemplarzy oraz liczbę numerów, nie znajduje żadnego logicznego uzasadnienia – to łączna cena netto miała być wynikiem działań arytmetycznych, a nie odwrotnie. Tego rodzaju działanie prowadziłoby do uzyskania wypaczonych wyników, cena jednostkowa wynosiłaby wówczas 1,00(6), a nadto byłaby ceną niższą niż ceny jednostkowe zaoferowane za druk egzemplarzy czasopism o mniejszej niż w „Echach leśnych” liczbie kolumn. W ocenie Izby na podstawie treści oferty Top Druk oraz dokumentów zamówienia Zamawiający mógł w sposób jednoznaczny, bez żadnych wątpliwości ustalić, na czym polegał błąd w działaniu matematycznym i błąd ten poprawić, jako stanowiący oczywistą omyłkę rachunkową opisaną w art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający w takiej sytuacji zobowiązany był (co też uczynił) uwzględnić konsekwencje rachunkowe dokonanych poprawek, dlatego też zmianie ulec musiała łączna kwota netto, wysokość podatku VAT oraz łączna kwota brutto za druk wszystkich trzech czasopism, a ponadto cena całkowita za wykonanie przedmiotu zamówienia, która była sumą łącznej kwoty brutto za druk oraz łącznej kwoty brutto za spedycję i kolportaż. Na prawidłowość działania Zamawiającego nie wpływa fakt, że w efekcie poprawienia omyłki doszło do poprawienia ceny całkowitej oferty, która wzrosła z 276 958,65 zł brutto do 400 899,45 zł brutto. Art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp wskazuje wprost, że poprawienie w ofercie oczywistych omyłek rachunkowych następuje z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek i bez znaczenia dla możliwości poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie wykonawcy pozostaje okoliczność, czy w efekcie tego poprawienia dojdzie do zmiany o istotnym charakterze. Mając na uwadze powyższe zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp okazał się bezzasadny. Nie znalazł potwierdzenia także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8, art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4-6, ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. przez zaniechanie odrzucenia oferty TOP DRUK sp. z o.o. sp.k. pomimo że zawiera rażąco niską cenę (zarzut nr 1). W pierwszej kolejności należy wskazać, że w doktrynie i orzecznictwie jednolicie podkreśla się, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie jest możliwe bez przeprowadzenia uprzedniej procedury wyjaśniającej wątpliwości dotyczące rynkowego charakter ceny. Wykonawca Top Druk nie był wzywany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp, wobec czego jego oferta nie mogłaby na tym etapie postępowania podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W takiej sytuacji Odwołujący powinien był postawić zarzut zaniechania wezwania wykonawcy Top Druk do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, tj. w przedmiotowym przypadku zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp (gdyż wskaźniki arytmetyczne opisane w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp nie zostały spełnione) i wykazać, że cena lub jej istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W takim przypadku ciężar dowodu, zgodnie ogólną zasadą wyrażoną w art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, spoczywa na wykonawcy wnoszącym odwołanie. W ocenie Izby w odwołaniu nie postawiono prawidłowego zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Wśród zarzutów wyartykułowanych w petitum odwołania, nie ma takiego zarzutu. Z kolei w treści odwołania znalazły się tylko hasłowe twierdzenia odnoszące się do „braku zobowiązania Top Druk do złożenia wyjaśnień”, a Odwołujący wskazywał w tym zakresie albo na art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, który w sprawie nie ma zastosowania z uwagi na prawidłowe poprawienie przez Zamawiającego oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie Top Druk i związaną z tym zmianę ceny całkowitej oferty, albo na art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, który nie dotyczy wezwania do wyjaśnień, lecz problematyki nieudzielenia wyjaśnień lub sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Do art. 224 ust. 1 ustawy Pzp i wskazanych tam przesłanek warunkujących wezwanie do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny podstawy faktyczne zarzutów odwołania się nie odnoszą. W ocenie Izby Odwołujący niezasadnie usprawiedliwiał swoje zaniechanie tym, że Zamawiający przekazał mu dokumentację postępowania dopiero w dniu 24 lutego 2025 r., a nadto w ograniczonym zakresie, co rzekomo miało powodować brak wiedzy Odwołującego na temat tego, czy wykonawca Top Druk był wzywany do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i wpłynąć na możliwość prawidłowego sformułowania zarzutów. Izba ustaliła, że Zamawiający przekazał Odwołującemu na wniosek m.in. wszystkie dokumenty dotyczące wykonawcy Top Druk, tj. ofertę, zawiadomienie o poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej, wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz podmiotowe środki dowodowe złożone przez tego wykonawcę. Odwołujący miał zatem wiedzę, że wykonawca Top Druk nie był wzywany do wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, gdyż w przeciwnym razie otrzymałby dokumenty tego dotyczące. Z kolei co do terminu przekazania dokumentacji Izba zauważa, że sam Odwołujący złożył wniosek o udostępnienie załączników do protokołu postępowania dopiero w dniu 20 lutego 2025 r., czyli dwa dni robocze po wyborze oferty najkorzystniejszej, który miał miejsce 18 lutego 2025 r., Zamawiający zaś przekazał dokumenty Odwołującemu dwa dni robocze po wpływie wniosku. Działanie takie nie uniemożliwiło Odwołującemu prawidłowego sformułowania zarzutów, ponieważ termin na wniesienie odwołania upływał dopiero w dniu 28 lutego 2025 r. Okoliczność, że Odwołujący nieprawidłowo ustalił ten termin (przyjmując termin pięciodniowy, a nie dziesięciodniowy) jest okolicznością zależną wyłącznie od samego Odwołującego. W przedmiotowym przypadku nie doszło do ograniczenia prawa Odwołującego do skorzystania ze środków ochrony prawnej. W konsekwencji, już tylko z uwagi na niewłaściwy sposób sformułowania zarzutu nr 1 dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty Top Druk, zarzut ten podlegał oddaleniu. Ponadto słusznie zauważył Zamawiający, że argumentacja zawarta w odwołaniu mająca podważać realność zaoferowanej przez Top Druk ceny referowała zasadniczo do ceny wskazanej w ofercie Top Druk (276 958,65 zł brutto), a nie do ceny ostatecznej, po poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej przez Zamawiającego (400 899,45 zł brutto). Odwołujący wskazywał, że „zaoferowana cena ryczałtowa 276 958,65 zł brutto jest niższa niż kryterium przyjęte w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp”, że „zaoferowana cena ryczałtowa 276 958,65 zł brutto nie wystarcza na pokrycie nawet kosztów materiałów do wytworzenia czasopism, nie licząc kosztów osobowych, pośrednich, kosztów dostaw lub przesyłki czy też rozsądnego zysku”, czy że „zaoferowana cena ryczałtowa 276 958,65 zł brutto jest znacząco niższa niż cena ofertowa wskazana przez tego samego oferenta w przypadku tożsamego postępowania przeprowadzonego przez tego samego Zamawiającego w 2024 r.” Argumentacja ta, jako oparta na błędnym założeniu, nie zasługiwała na uznanie. Odwołujący w ogóle nie referował w treści odwołania do rynkowego poziomu ceny oferty Top Druk po jej poprawieniu, tj. do ceny 400 899,45 zł brutto. W odwołaniu nie zawarto twierdzeń, które podważałyby możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia za cenę 400 899,45 zł brutto (która zgodnie z pkt 15.1 SW Z była podawana w formie ryczałtu). Przy czym dodać należy, że cena ta była niższa od ceny drugiej oferty w kryterium ceny (oferty Przystępującego), jedynie o ok. 10 000 zł. Odnosząc się zaś do podniesionej w odwołaniu kwestii kosztów spedycji i kolportażu, Izba wskazuje, że argumentacja Odwołującego w tym zakresie opierała się na przyjęciu cen i czasów dostawy ze standardowej oferty Poczty Polskiej S.A., podczas gdy brak jest podstaw do stwierdzenia, że wykonawca Top Druk z usług tego podmiotu i z takiej właśnie oferty zamierzał skorzystać, jak i że jest to jedyna dostępna na rynku możliwość zapewnienia kolportażu. W odniesieniu do przywołania przez Odwołującego w podstawie prawnej zarzutu nr 1 naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., Izba stwierdziła, że w odwołaniu nie przedstawiono podstaw faktycznych mających wskazywać na złożenie przez wykonawcę Top Druk oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Nawet ewentualne złożenie przez wykonawcę oferty z rażąco niską ceną (co nie zostało stwierdzone w przedmiotowym postępowaniu) nie oznacza, że mamy do czynienia ze sprzedażą towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Znamiona czynu nieuczciwej konkurencji należy wykazać, Odwołujący nie przedstawił zaś twierdzeń ani dowodów o tym świadczących. Mając na uwadze wszystko powyższe za nieuzasadniony Izba uznała także zarzut naruszenia art. 239 ust. 2 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez wybór oferty Top Druk, która zdaniem Odwołującego powinna podlegać odrzuceniu i nie jest ofertą przedstawiającą najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący powyższych okoliczności nie wykazał, wobec czego brak było podstaw do stwierdzenia, ze wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania w całości Izba kosztami postępowania obciążyła Odwołującego, zasądzając od niego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodnicząca:………….…………................. …

…Sygn. akt:KIO 5360/25 WYROK Warszawa, dnia 26 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 grudnia 2025 r. przez Odwołującego – wykonawcę Walkowiak spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grzebienisku w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Dom Pomocy Społecznej w Rokitnie nr 38 przy udziale uczestnika – wykonawcy Hurtownia Spożywcza Janmark spółka jawna Janusz Piotrowski, Jakub Kępiński z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego; orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący :……………………………… Sygn. akt: KIO 5360/25 Uzasadnie nie Zamawiający – Dom Pomocy Społecznej w Rokitnie nr 38prowadzi w trybie podstawowym bez możliwości negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp” lub „Pzp”) postępowanie pn. Dostawa artykułów spożywczych do Domu Pomocy Społecznej w Rokitnie 38 w 2026 r. z podziałem na 6 części (numer sprawy: DPS/261/3/2025) (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ​ dniu 22 października 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00490968. w Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 1 grudnia 2025 r. wykonawca Walkowiak spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Grzebienisku (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z​ przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w zakresie części 4 postępowania obejmujących: 1. dokonanie czynności skutkującej zmianą ceny netto i brutto oferty wykonawcy Hurtownia Spożywcza Janmark spółka jawna Janusz Piotrowski, Jakub Kępiński z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim (dalej „wykonawca Janmark”); 2. wyborze oferty wykonawcy Janmark podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, 3. unieważnienia czynności wyboru ofert z 12 listopada 2025 r. i dokonaniu ponownej czynności wyboru ofert w dniu 26 listopada 2025 r. bez uzasadnienia i upoważnienia ustawowego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Janmark, mimo, iż była niezgodna z warunkami zamówienia; 2. ewentualnie - art. 223 ust. 2 pkt 1) i 3) Pzp, poprzez dokonanie czynności poprawy omyłek ​ niedopuszczalnym zakresie, co skutkowało dokonaniem zmiany treści oferty wykonawcy Janmark w ​ zakresie zaoferowanej ceny (wartości) i przedmiotu zamówienia; w 3. ewentualnie - art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez prowadzenie między Zamawiającym, a wykonawcą Janmark negocjacji dotyczących treści złożonej oferty, zakończonych dokonaniem zmiany jej treści w zakresie zaoferowanej ceny (wartości) i przedmiotu zamówienia; 4. art. 239 ust. 1 Pzp w zw. art. 17 ust. 2 Pzp i art. 16 ust. 1 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, tudzież naruszenie zasady przejrzystości skutkujące unieważnieniem czynności wyboru ofert z 12 listopada 2025 r. i dokonaniu ponownej czynności wyboru ofert w dniu 26 listopada 2025 r. bez uzasadnienia i upoważnienia ustawowego. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej ​ dniu 26 listopada 2025 r. w zakresie części nr 4 oraz odrzucenia oferty wykonawcy Janmark. w Odwołujący wyjaśnił, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty dla części nr 4 wadliwie, z naruszeniem przepisów Pzp. Zamawiający dokonał wyboru oferty podlegającej odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia. ​Gdyby Zamawiający prawidłowo przeprowadził proces badania i oceny ofert, wówczas to Odwołujący uzyskałby zamówienie, albowiem złożona przez niego pierwotna oferta - w świetle ustanowionych ​ postępowaniu kryteriów oceny ofert - jest najkorzystniejsza spośród ofert nie podlegających odrzuceniu, a Odwołujący w nie podlega wykluczeniu z postępowania. W wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego Odwołujący utracił możliwość prawidłowego wykonania zamówienia, uzyskania zysku ekonomicznego oraz potwierdzeń prawidłowego wykonania zamówienia. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Hurtownia Spożywcza Janmark spółka jawna Janusz Piotrowski, Jakub Kępiński z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim, który w dniu 5 grudnia 2025 r. przedstawił pismo procesowe zawierające argumentację dla oddalenia odwołania w całości. W dniu 19 stycznia 2026 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę ​w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Hurtownia Spożywcza Janmark spółka jawna Janusz Piotrowski, Jakub Kępiński z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim (zwanego dalej jako: „Przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa artykułów spożywczych do Domu Pomocy Społecznej w Rokitnie 38 ​ 2026 r.” z podziałem na 6 części. w Zgodnie z treścią Rozdziału X ust. 18 pkt 2 SW Z do oferty należało dołączyć Formularz cenowy - załączniki rodzajowo- ilościowo- wartościowe wg części zamówienia nr 1a-1f do SWZ (dalej „formularz”). W załączniku nr 1d w zakresie części 4 Zamawiający zawarł następujące informacje: l.p. nazwa artykułu 78 pulpety w słoiku 500ml jednostka miary 120 planowana wielkość zamówienia 100 W dniu 28 października 2026 r. Zamawiający dokonał sprostowania w załączniku nr 1d – zestawienie rodzajowoilościowo wartościowe, jednostka miary (kolumna D), dla pozycji nr 78 – pulpety w słoiku 500 ml poprzez zamianę w pozycji jednostka miary z „120” na „szt.”. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 5 listopada 2025 r. w postępowaniu w zakresie części 4 zostało złożonych 6 ofert, w tym: • oferta Odwołującego - za cenę 78.884,40 zł netto, 84.299,21 zł brutto • oferta Przystępującego - za cenę 79.070,00 zł netto, 84.296,96 zł brutto Pismem z dnia 12 listopada 2025 r. pn. Informacja o wyborze ofert dot. postępowania Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej w zakresie części 4 postępowania oferty Odwołującego. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że oferta Przystępującego została odrzucona jako uzasadnienie wskazując „nieprawidłowa ilość towaru w pozycji Nr 78 załącznika Nr 1d – pulpety w słoiku jest 120 szt., a powinno być 100 szt. – oferta podlega odrzuceniu na podstawie a​ rt. 226. ust 1 pkt 5 –treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. W dniu 28 października 2​ 025 r. zamawiający wprowadził korektę pismem na stronie prowadzonego zamówienia zmieniając w pozycji jednostka miary z ,,120” na ,,szt.” nie ingerował w pozycję planowana wielkość zamówienia. Wykonawca dokonał zmiany, która jest błędem. Korekta dokonana przez zamawiającego została wprowadzona 7 dni przed terminem złożenia ofert , w związku tym nie przedłużono terminu składania ofert. Wykonawca złożył ofertę po czasie wprowadzonej korekty. Sam brak wprowadzenia korekty w złożonym formularzu nr 1d nie wpłynąłby na wynik postępowania – nie doprowadziłby do powstałego błędu w obliczeniu ceny”. W dniu w dniu 14 listopada 2025 r. do Zamawiającego wpłynął wniosek Przystępującego ​o korektę i rewizję czynności w postępowaniu odnoszącą się do oceny oferty Przystępującego. We wniosku wskazano, że nieprawidłowa ilość towaru w pozycji Nr 78 załącznika Nr 1d – pulpety w słoiku jest 120szt. a powinno być 100 szt. powinna zostać zakwalifikowana jako niezgodność nosząca znamiona omyłki, a nie błędu. W konsekwencji zaś Zamawiający winien dokonać poprawienia w ofercie Przystępującego innej omyłki zgodnie z art. 233 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W dniu 17 listopada 2025 r. 2025 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 12 listopada i przystąpił do ponownego badania i oceny ofert. W dniu 18 listopada 2025 r. Zamawiający dokonał poprawienia omyłki dokonując zmiany dla pozycji 78 załącznika 1d „pulpety w słoiku 500 ml” w zakresie kolumny 1 „planowana wielkość zamówienia z „120” na „100” i kwalifikując tą omyłkę jako inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia niepowodującej istotnych zmian w treści ofert zgodnie z art. 223 u​ st. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W dniu 19 listopada 2025 r. Przystępujący wyraził zgodę na poprawienie omyłki w ww. zakresie. W dniu 26 listopada 2025 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej ofert w ramach części 4 zamówienia, uznając w tej części za najkorzystniejszą ofertę Przystępującego. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 255 pkt 6 Pzp - Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego - art. 223 ust. 1 Pzp - W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści - art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp - Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba pragnie wskazać, iż należy uczynić jeszcze kilka uwag natury ogólnej. Zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 7) - 10) ustawy Pzp, odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zakres rozpoznania sprawy przez Izbę jest ściśle ograniczony zarzutami odwołania sprowadzającymi się do czynności lub zaniechań zamawiającego opartych na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Stąd też, odwołujący w odwołaniu zobowiązany jest wskazać treść przepisu, który został przez zamawiającego naruszony, a w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie okoliczności potwierdzające zasadność twierdzeń wyrażonych w odwołaniu. Samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Powyższe oznacza, że niezależnie od podstawy prawnej wskazanego naruszenia, nowe okoliczności faktyczne podnoszone dopiero na rozprawie stanowią nowe zarzuty, które nie były zawarte w odwołaniu. Nie mogą one zatem być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę. Izba wskazuje również, że to na odwołującym spoczywa ciężar wykazania słuszności podniesionych zarzutów. Zarzuty odwołania powinny być uzasadnione w sposób jasny i precyzyjny. Skład orzekający nie może domyślać się intencji odwołującego i domniemywać, na czym miało polegać naruszenie wskazanych przez odwołującego przepisów. Izba w ramach środków ochrony prawnej ocenia czynności zamawiającego pod względem zgodności z obowiązującymi przepisami prawa i jak już wyżej wskazano jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Nie jest w gestii Izby poszukiwanie argumentów na uzasadnienie podniesionych przez odwołującego twierdzeń. Muszą być one przez odwołującego przedstawione i szczegółowo uzasadnione oraz poparte odpowiednimi dowodami. W ocenie Izby zarówno postawiony zarzut główny, jak również zarzuty ewentualne mają charakter blankietowy. Odwołujący poza przywołaniem stanu faktycznego, poglądów doktryny oraz orzecznictwa nie przedstawił uzasadnienia dla stawianych zarzutów tak w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych oraz wpływu naruszenia na wynik postępowania, które to okoliczności pozwoliłyby na dokonanie oceny zasadności tego zarzutu. Przechodząc do pierwszego z zarzutów tj. zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp argumentacja w tym zakresie sprowadzała się do przywołania niezgodności w zakresie poz. 78, obejmującej zaoferowanie 120 szt. słoików pulpetów o pojemności 500 ml, podczas gdy Zamawiający, wedle załącznika nr 1d do SW Z („Załącznik nr 1d zestawienie rodzajowo-ilościowo- wartościowe”), wymagał 100 szt. słoików, tj. niezgodności, która została usunięta w ofercie Przystępującego przez Zamawiającego w ramach procedury poprawienia innej omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący nie wskazał poza ww. niezgodnością jakichkolwiek innych podstaw i okoliczności wskazujących na zaistnienie niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia skutkującej koniecznością odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący jako argumentację na poparcie tego zarzutu wskazał, że niezrozumiałe jest, na jakiej podstawie dokonano zmiany oferty tego wykonawcy, połączonej ze zmianą ceny, lecz z takim stwierdzeniem nie sposób się zgodzić. Tymczasem fakt istnienia przywoływanej w odwołaniu niezgodności był okolicznością bezsporną, jak również fakt dokonania przez Zamawiającego poprawienia tej niezgodności w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. O zastosowaniu tego trybu Odwołujący miał wiedzę, która wynikała zarówno z treści informacji o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 17 listopada 2025 r., jak również z informacji przekazanej Odwołującemu przez Zamawiającego w dniu 27 listopada 2025 r. W tym ostatnim pismie Zamawiający odpowiadając Odwołującemu wskazał wprost, iż w ofercie Przystępującego poprawił omyłkę dokonując zmiany dla pozycji nr 78 pulpety w słoiku 500ml załącznika 1 d ilość szt. z „120” na „100” kwalifikując tą zmianę jako inną omyłkę polegającej na niezgodności oferty ze z dokumentami zamówienia niepowodującej istotnych zmian w treści oferty art. 223 ust.2 pkt 3. Podstawą do sformułowania zarzutu głównego była zatem niezgodność, która została usunięta w ramach procedury poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Z kolei argumentacja w tym zakresie sprowadzała się wyłącznie do wskazania, i​ ż przyczyna dla której niezgodność ta została usunięta jest niezrozumiała, tj. że Odwołujący nie zna przyczyn dla których oferta uprzednio uznana za niezgodną z warunkami zamówienia w wyniku ponownego badania i oceny ofert uznana została za niepodlegającą odrzuceniu, co w świetle dokumentacji postępowania jest w sposób oczywisty niezgodne ze stanem faktycznym. W świetle tak sformułowanego zarzutu i braku innych okoliczności i argumentów na poparcie podnoszonych twierdzeń, zarzut podlegał oddaleniu jako całkowicie bezpodstawny. W dalszej kolejności Odwołujący podniósł jako zarzut ewentualny zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 1 lub 3 Pzp, czyniąc zastrzeżenie, że czynność, w wyniku której oferta Przystępującego przestała być oznaczona jako odrzucona, jak też na podstawie której dokonano zmiany ceny tej oferty, nie została podana do wiadomości wykonawców, zaś jedynie z ostrożności procesowej, Odwołujący czyni założenie, że prawdopodobnie była to czynność poprawy omyłek na podstawie art. 223 ust. 2 p​ kt 1) lub 3) Pzp. Jak zostało to wskazane i wykazane powyżej Odwołujący w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania posiadał kompletną i pełną wiedzę odnośnie przyczyn dla których oferta Przystępującego przestała być oznaczona jako odrzucona, tj. iż przeprowadzono czynność poprawienia innej omyłki. Nie było zatem po stronie Odwołującego konieczne czynienie jakichkolwiek założeń opartych na domniemaniach, czy tez trudności ze zidentyfikowaniem zakresu i przyczyn zmian, a w konsekwencji sformułowaniem zarzutu względem dokonanej przez Zamawiającego czynności. Tymczasem argumentacja w zakresie przedmiotowego zarzutu ogranicza się do wskazania, iż nie każda jednak niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia podlega poprawieniu, zaś Zamawiający nie miał podstawy prawnej do poprawienia błędów w zakresie zastosowania nieprawidłowych cen przez Przystępującego. Tak postawiony zarzut należy uznać za całkowicie blankietowy, niezawierający jakiegokolwiek odniesienia do okoliczności faktycznych przedmiotowej sprawy oraz odniesienia tychże okoliczności do konkretnych przepisów ustawy, które rzekomo zostały naruszone. Nawet zaś w tak gołosłownie sformułowanym zarzucie Odwołujący wskazał w sposób sprzeczny z informacją przekazaną mu przez Zamawiającego jakoby ten dokonał poprawienia błędów w zakresie zastosowania nieprawidłowych cen. Tymczasem jak jednoznacznie wynika z dokumentacji postępowania poprawieniu podlegała oferta w zakresie ilość towaru w pozycji Nr 78 załącznika Nr 1d – pulpety w słoiku z ilości 120 szt. na 100 szt., zaś zmiana w zakresie ceny była jedynie konsekwencją wprowadzenia ww. poprawy. Tym samym nieprawdziwe jest twierdzenie, jakoby Zamawiający w ramach procedury poprawienia oferty dokonał poprawienia błędów w zakresie zastosowania nieprawidłowych cen. Podobnie za blankietowy należy uznać również zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp. Podobnie jak w przypadku wcześniejszego zarzutu Odwołujący w sposób niezgodny ze stanem faktycznym wskazywał, że czynność, w wyniku której oferta Przystępującego przestała być oznaczona jako odrzucona, jak też na podstawie której dokonano zmiany ceny tej oferty, nie została podana do wiadomości wykonawców. W dalszej kolejności przedstawiono rozważania teoretyczne oraz orzecznictwo odnośnie zakresu stosowania art. 223 ust.1 oraz ust. 2 ustawy Pzp. Rozważania te nie zostały jednak w jakimkolwiek stopniu odniesione do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy. Jako jedyną argumentację w zakresie przedmiotowego zarzutu podniesiono, że faktyczna zmiana ceny netto i brutto, jak też ilości zaoferowanych sztuk produktów, poprzez nieujawnioną czynność Zamawiającego, narusza zasadę równego traktowania wykonawców, ponieważ prowadzi do ingerencji w elementy oferty mające zasadnicze znaczenie dla jej oceny i porównania. Tym samym takie działanie należy traktować jako niedopuszczalne negocjacje, w wyniku których oferta zostaje dostosowana do wymagań Zamawiającego po jej złożeniu, co godzi w podstawowe zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasadę uczciwej konkurencji i przejrzystości. Tak sformułowane twierdzenia nie może stanowić podstawy do uwzględnienia zarzutu. Ponownie należy wskazać, iż odwołanie nie może mieć charakteru blankietowego, lecz powinno konkretyzować zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań, wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza, że niewystarczające jest ogólne twierdzenie o wystąpieniu określonego rodzaju nieprawidłowości, ale konieczne jest określenie ich zakresu faktycznego. Oznacza to zatem obowiązek odniesienia się do elementów stanu faktycznego, zawartości oferty czy czynności Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu. Podobnie wskazał Sąd Okręgowy w Gliwicach, który w wyroku z dnia 29.06.2009 r. (sygn. akt X Ga 110/09) stwierdził, iż o tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza proponowana przez nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych, to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej. W powyższym wyroku Sąd Okręgowy wskazał, że granice rozpoznania sprawy przez zarówno KIO, jak i Sąd, są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. ​W przypadku przedmiotowego zarzutu Odwołujący poza wskazaniem na rzekomą niejawność czynności Zamawiającego nie odwołał się do konkretnych okoliczności faktycznych, jak również nie wskazał i nie pojął próby wykazania że określone okoliczności faktyczne w kontekście dokonanej przez Zamawiającego czynności stanowiły czy to niedopuszczalne negocjacje treści oferty, czy to wykroczenie poza dopuszczalny zakres dokonywania poprawy innej omyłki o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Konkludując Izba uznała, że odwołanie w całości podlegało oddaleniu, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia przepisów oraz zasad wynikających z ustawy pzp i​ w konsekwencji Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:…………………………… …

…Sygn. akt:KIO 904/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 28 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 2​ 8 marca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2025 r. przez Odwołującego – wykonawcę M.S., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo WytwórczoHandlowe "WIP" M.S. z siedzibą w Rybniku w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Uniwersytet Opolski z siedzibą w Opolu przy udziale uczestnika - wykonawcy P.R., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą NETKOM P.R. w Ostrowcu Świętokrzyskim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego; postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znosie wzajemnie koszty postępowania i nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z​ rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) na rzecz wykonawcy M.S., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wytwórczo-Handlowe "W IP" M.S. z siedzibą w Rybniku, stanowiącej równowartość kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….………… Sygn. akt:KIO 904/25 Uz asadnienie Uniwersytet Opolski z siedzibą w Opolu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Sukcesywna dostawa zestawów komputerów stacjonarnych dla różnych jednostek Uniwersytetu Opolskiego; sygnatura postępowania: D/88/2024 (dalej „postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych dnia 2​ 0 grudnia 2024 r. pod nr 2024/BZP 00666715/01. W dniu 10 marca 2025 r. wykonawca M.S., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wytwórczo-Handlowe "W IP" M.S. z siedzibą w Rybniku (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie czynności i zaniechań Zamawiającego obejmujących: a) czynności unieważnienia postępowania, b) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej – oferty złożonej przez Netkom P.R. ul. Waryńskiego 53a 27-400 Ostrowiec Św. NIP 6611678042 (dalej Netkom), c) czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego, d) ewentualnie poprawy innej omyłki w ofercie Odwołującego, e) zaniechania dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W zakresie kwestionowanych czynności i zaniechań Zamawiającego Odwołujący wskazał na naruszenie: a) art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, w sytuacji w której jest ona w pełni zgodna z warunkami zamówienia, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości, proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, b) ewentualnie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty; c) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy Netkom, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą oraz zaniechanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego. d) art. 255 pkt 3 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie unieważnienia postępowania, w sytuacji w której oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu z postępowania, a zatem nie zachodzi przesłanka unieważnienia postepowania z uwagi na fakt, iż cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący I wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania o​ raz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 4)ewentualnie poprawy innej omyłki w ofercie Odwołującego zamówienia w sposób opisany w uzasadnieniu odwołania, 5)dokonania badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty, z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca P.R., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą NETKOM P.R. w Ostrowcu Świętokrzyskim W piśmie z dnia 24 marca 2025 r., przed otwarciem rozprawy, Zamawiający oświadczył, ż​ e uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Jednocześnie Zamawiający oświadczył, że w przypadku gdy przystępujący nie wniesie sprzeciwu w zakresie uznania odwołania, Zamawiający dokona żądanych przez Odwołującego czynności wykona żądanie odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia wykonawcy P.R., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą NETKOM P.R. w Ostrowcu Świętokrzyskim.W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgodnie z art. 521 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający do czasu otwarcia rozprawy może wnieść odpowiedź na odwołanie, w której zgodnie z ust. 2 tegoż przepisu ustosunkowuje się do treści odwołania, wskazuje twierdzenia i dowody na uzasadnienie swoich wniosków lub w celu odparcia wniosków i twierdzeń powołanych w odwołaniu. Z kolei w świetle brzmienia art. 523 ust. 1 ustawy Pzp uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, może wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w oświadczeniu z dnia 24 marca 2025 r. uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Jednocześnie wykonawca, który zgłosił przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego nie wniósł w wyznaczonym terminie 3 dni sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości. W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522 Prawa zamówień publicznych. Zgodnie zaś z art. 522 ust. 2 Prawa zamówień publicznych jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Uwzględniając zaistniałe w przedmiotowym postępowaniu okoliczności faktyczne przywołane powyżej, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 568 pkt 3 w związku z art. 522 u​ st. 2 Prawa zamówień publicznych, postanowiła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:………….………… …

…sygn. akt: KIO 1024/24 WYROK Warszawa, dnia 10 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu26 marca 2024 r. przez wykonawcę DEMIURG sp. z o.o., ul. Górnicza 2/143a; 60-107 Poznań, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Zbąszyń, ul. Porucznika Żwirki 1; 64-360 Zbąszyń, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - D.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D.S. Firma Ogólnobudowlana DAW-BUD Kokorzyn, u​ l. Długa 7, 64-000 Kościan, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 odwołania. 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odrzucenie oferty wykonawcy D.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.S. Firma Ogólnobudowlana DAW-BUD Kokorzyn, ​ul. Długa 7, 64-000 Kościan, powtórne badanie i ocenę ofert. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Zbąszyń, ul. Porucznika Żwirki 1; 64-360 Zbąszyń i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę DEMIURG sp. z o.o., ul. Górnicza 2/143a; 60-107 Poznań- tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę DEMIURG sp. z o.o., ul. Górnicza 2/143a; 60-107 Poznań - tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2. zasądza od zamawiającego Gminy Zbąszyń, ul. Porucznika Żwirki 1; 64-360 Zbąszyń na rzecz wykonawcy DEMIURG sp. z o.o., ul. Górnicza 2/143a; 60-107 Poznań kwotę ​13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę DEMIURG sp. z o.o., ul. Górnicza 2/143a; 60-107 Poznań - stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 1024/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Zbąszyń - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „BUDOWA SZKOŁY PODSTAW OW EJ W NĄDNI DLA DZIECI Z NĄDNI, NOW EJ W ISI I NOW EJ W SI ZBĄSKIEJ, DOWOŻONYCH OBECNIE DO 2 SZKÓŁ W NĄDNI (K.4-8) I NOWEJ WSI ZBĄSKIEJ (K.>4) - ETAP 1”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z 26 stycznia 2024 roku, pod nr 2024/BZP 00070257/01. 21 marca 2024 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. 26 marca 2024 roku, wykonawca DEMIURG sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wobec niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegających na: 1.wadliwym wyborze oferty wykonawcy D.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.S. Firma Ogólnobudowlana DAW-BUD (dalej jako: „D.S.” lub „DAW-BUD”) jako najkorzystniejszej pomimo tego, że oferta ta jest niezgodna z SWZ i winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, ewentualnie 2.niezastosowania przez zamawiającego art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i braku dokonania poprawy oferty D.S. pomimo stwierdzenia w niej istotnych błędów i zmian w stosunku do przedmiarów załączonych przez zamawiającego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez DAW-BUD, pomimo iż załączone do oferty szczegółowe kosztorysy robót jednostkowych zostały niezgodnie z warunkami SWZ zmodyfikowane ​ i wykonawca ten oferuje przedmiot umowy niezgodny z SW Z i dokumentacją projektową, a tym samym oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą i winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ewentualnie w przypadku uznania przez Izbę, że dokonane zmiany treści oferty nie dyskwalifikują oferty DAW-BUD i mogą zostać poprawione przez zamawiającego na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp: 2)art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez brak dokonania przez zamawiającego poprawy błędów w załączniku do oferty, tj. w szczegółowym kosztorysie ofertowym ​ w zakresie w jakim wykonawca ten dokonał celowej i samodzielnej modyfikacji treści kosztorysów ofertowych, Kosztorys architektura: poz. 81, 118, 130, 134, 158 – zastosowano błędny nakład roboczogodziny względem załączonych przedmiarów Kosztorys PZT: w kosztorysie zastosowano różne stawki roboczogodziny. Na stronie tytułowej widnieje stawka roboczogodziny 28 zł, natomiast od pozycji 137 do 211 widnieje stawka 31 zł/rg, poz. 18, 19, 24, 29, 36, 55, 212, 227 - zastosowano błędny nakład roboczogodziny względem załączonych przedmiarów, poz. 30, 39 – zmieniono nakłady materiału względem załączonych przedmiarów, Kosztorys Sanitarny: poz. 148, 149, 150, 151, 152, 157, 158, 165, 186, 187 – zmieniono nakłady materiału względem załączonych przedmiarów, 3)art. 16 ustawy Pzp, poprzez brak zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i zapewnienia możliwości porównania ofert i wyceny przez wykonawców tego samego przedmiotu zamówienia z takimi samymi nakładami rzeczowymi i osobowymi na poszczególne pozycje kosztorysowe. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty DAW-BUD, 2)odrzucenia oferty DAW- BUD jako niezgodnej z treścią SWZ, 3)dokonanie ponownej oceny ofert niepodlegających odrzuceniu, 4)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego. Oferta odwołującego jest ofertą na pozycji nr 2 w rankingu ofert opublikowanym przez zamawiającego pod względem przyjętych w treści SW Z kryteriów oceny ofert. Oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu, bowiem spełnia postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. W wypadku uwzględnienia odwołania, a następnie odrzucenia oferty DAW-BUD oferta odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą i wykonawca ten zostałby zaproszony do zawarcia umowy. Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, jednocześnie zaś w wyniku opisanych czynności zamawiającego naruszających przepisy ustawy Pzp oraz zaniechania wykonania czynności, do których zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy, może ponieść szkodę polegającą na utracie zysku wynikającego z pozyskania i realizacji przedmiotowego zamówienia. Nie może przy tym ulegać żadnej wątpliwości, że pomiędzy działaniem zamawiającego, a potencjalną szkodą wykonawcy występuje oczywisty adekwatny związek przyczynowy. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołanie wskazał, co następuje. Wynagrodzenie wykonawcy zostało określonej jako wynagrodzenie kosztorysowe. ​ ramach złożonej oferty wykonawcy zobowiązani byli do przedłożenia kosztorysu prac wraz z rozbiciem ceny ofertowej W na poszczególne zakresy robót. Rozbicie to winno uwzględniać koszty pośrednie, bezpośrednie oraz zysk wykonawcy. Opracowany przez wykonawców kosztorys winien oddawać całość oferowanego przedmiotu umowy jak i ustalenie jednostkowych ilości oraz cen poszczególnych zakresów prac. W ramach postępowania jeden z wykonawców zadał pytanie „Czy zamawiający dopuszcza zmiany nakładów robocizny oraz materiałów w rozwinięciu pozycji kosztorysowych? Niektóre pozycje znacząco zawyżają wartość pozycji, co rzutuje na zawyżoną wartość inwestycji”. Pismem z 22 lutego 2024 roku zamawiający wskazał, że „nie wyraża zgody na zaproponowaną zmianę”. Tym samym wykonawcy, w celu zapewnienia równych szans ​ postępowaniu i możliwości porównywalności ofert, zobowiązani byli do wyceny przedłożonych wzorów kosztorysów w bez możliwości modyfikacji ilościowej prac oraz nakładów pośrednich na poszczególne pozycje kosztorysowe. W ocenie odwołującego oferta DAW-BUD jest niezgodna z SW Z, bowiem wykonawca ten dokonał modyfikacji poszczególnych pozycji kosztorysu oraz dokonał zmiany nakładów rzeczowych i godzinowych na poszczególne pozycje kosztorysowe. Wykonawca dokonał samodzielnej modyfikacji kosztorysów w poniższych zakresach, niezgodnie z wytycznymi wskazanymi w SWZ jak i odpowiedziach na pytania z 22 lutego 2024 roku. Odwołujący w formie tabelarycznej dokonał porównania pozycji kosztorysowych oferty DAW-BUD zamieszczonych w szczegółowym kosztorysie ofertowym z treścią wzorcowego przedmiaru, który był załącznikiem do SWZ. Odwołujący w swojej argumentacji powołał się na następujące orzeczenia KIO: wyrok z​ 12 stycznia 2022 roku, sygn. akt KIO 3725/21, z 24 maja 2023 r. sygn. akt KIO 1090/23, z​ 19 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 54/23, z 19 października 2021 r., sygn. akt: KIO 2753/21. Odwołujący wskazał, że dokonane przez DAW-BUD modyfikacje treści szczegółowych kosztorysów ofertowych powodują, że oferta jest nieporównywalna w stosunku do pozostałych ofert, a przez to winna zostać w całości odrzucona jako niezgodna z SW Z. Co więcej, dokonane modyfikacje materiałów oraz ilościowe nakładów rzeczowych i osobowych na poszczególne pozycje kosztorysowe skutkuje, że zaoferowany celowo przedmiot zamówienia będzie niezgodny z treścią dokumentacji projektowej i wymaganiami zamawiającego. Przez to oferta DAW-BUD jako niemożliwa do poprawienia winna zostać odrzucona jako niezgodna z​ SWZ. W ocenie odwołującego, zamawiający nie zweryfikował poprawności przedłożonego przez DAW-BUD kosztorysu ofertowego pod kątem występowania omyłek pisarskich, rachunkowych lub innych. Świadczy o tym fakt, że pomimo oczywistych błędów w tych szczegółowych kosztorysach ofertowych zamawiający nie dokonał żadnej poprawy tej oferty w oparciu o​ przepis art. 223 ustawy Pzp, który nakłada na zamawiającego obowiązek dokonania poprawek błędów w ofercie, które powodują niezgodność oferty z dokumentami zamówienia, ale nie powodują jednocześnie zmian treści tej oferty. Zaniechanie wypełnienia dyspozycji tego przepisu skutkowało naruszeniem przepisów postępowania w sprawie zamówienia publicznego z czego czyniony jest zarzut odwołania. Oferta DAW-BUD zawiera błędy ​ szczegółowych kosztorysach ofertowych, które w toku postępowania winny, przy spełnieniu warunków ustawowych, w zostać usunięte przez zamawiającego. W ocenie odwołującego, działania zamawiającego podjęte w toku postępowania, stoją wprost w sprzeczności z treścią dyspozycji wynikających z przepisów ustawy Pzp, w tym ​ szczególności art. 239 oraz art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Za zupełnie bezpodstawną należy uznać czynności w wyboru oferty DAW-BUD jako najkorzystniejszej. Dokładna analiza złożonej oferty winna skutkować stwierdzeniem przez zamawiającego błędów w kosztorysach szczegółowych ofertowych i modyfikacji poszczególnych pozycji kosztorysowych. Wykonawca ten niezgodnie z warunkami SW Z dokonał modyfikacji urządzeń przewidzianych do wbudowania, nakładów rzeczowych i godzinowych na poszczególne pozycje kosztorysowe. Tym samym dokonał zaburzenia konkurencyjności ofert jak i brak możliwości porównania ​ danych pozycjach kosztorysowych jego oferty z ofertami innych wykonawców, bowiem zaoferował inny przedmiot w umowy niż oczekiwał zamawiający. Ostatecznie odwołujący wskazał, że w przypadku uznania, że dokonane modyfikacje kosztorysów ofertowych nie stanowią istotnej niezgodności oferty z SW Z i możliwe jest ich poprawienie, co odwołujący kwestionuje, to zamawiający winien był dokonać poprawy tej oferty w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający zaniechał tej obligatoryjnej czynności. Odwołujący podniósł, że dokonanie nieuprawnionej modyfikacji ofert ww. wykonawców stanowi naruszenie art. 16 ustawy Pzp. poprzez brak zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Co więcej, brak działań w celu zweryfikowania deklarowanych przez oferentów urządzeń i materiałów wskazują na brak zachowania proporcjonalności w prowadzeniu przedmiotowego postępowania. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości, przy czym w części dotyczącej zarzutów naruszenia art. 16 Pzp odnośnie kosztorysu sanitarnego odwołanie jest całkowicie niezasadne, natomiast w pozostałej części, co do zarzutów dotyczących braku dokonania poprawy błędów na podst. art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w kosztorysie architektura oraz w kosztorysie PZT zamawiający wniósł o​ nakazanie Gminie dokonania wskazanych niżej poprawek oferty. „Kosztorys architektura: Po poprawieniu kosztorysów w zakresie nakładów rzeczowych i godzinowych w pozycjach wskazanych w odwołaniu stwierdza się, że wartość kosztorysu zmniejszy się o kwotę 8​ 6 900,87 zł brutto. Kosztorys PZT: Po poprawieniu kosztorysów w zakresie nakładów rzeczowych i godzinowych w pozycjach wskazanych w odwołaniu stwierdza się, że wartość kosztorysu zwiększy się o kwotę 44 851,42 zł brutto. Ponadto informujemy, że w kosztorysie ofertowym dopuszcza się możliwość wprowadzenia różnych stawek roboczogodziny, omyłka dotyczy braku zapisu na stronie tytułowej obu cen roboczogodziny. Kosztorys sanitarny: Zmiana nakładów materiałów nie wpływa na zakres wykonania robót. Roboty należy wykonywać zgodnie z dokumentacją projektową, zmiana nakładów materiałów prawdopodobnie była motywowana szacowaniem zakresu robót w oparciu o dokumentację projektową (wykonawca uszczegółowił opis pozycji zawartych w przedmiarach). Zmiana nakładów materiałów nie zmieni ceny jednostkowej. Reasumując po poprawieniu nakładów rzeczowych i godzinowych we wskazanych kosztorysach wartość oferty przedstawionej przez Wykonawcę zmniejszy się o kwotę 4​ 2 049,45 zł brutto Zamawiający przeznaczył na wykonanie tego zamówienia 8 000 000 zł. Z uwagi, że budowa Szkoły jest zadaniem priorytetowym, dokonano zmian w budżecie, zwiększając plan do wartości wybranej oferty, która wynosiła 10 796 809,36 zł. Odrzucenie oferty, zgodnie z​ żądaniem odwołującego, spowoduje konieczność unieważnienie postępowania, a​ powtórzenie procedury grozi otrzymaniem ofert o jeszcze wyższych cenach. Podkreślić należy również, że zadanie realizowane jest w ramach Rządowego Funduszu Polski Ład, Program Inwestycji Strategicznych, gdzie terminarz wykorzystania przyznanych środków jest ściśle określony”. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia- odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko odwołującego (za wyrokiem SO w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: Izba „ ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przy czym niezgodność treści oferty musi mieć charakter bezwzględny, co oznacza, że w zakresie w jakim niezgodność została stwierdzona wpływa ona bezpośrednio na możliwość porównania ofert oraz możliwości realizacji zamówienia według warunków ustalonych przez zamawiającego w dokumentacji postępowania. W powyższym zakresie należy podzielić tezy z orzeczeń powołanych przez odwołującego, w których Izba wyraźnie odniosła się do sytuacji związanych z porównaniem treści oferty z​ warunkami zamówienia. I tak w wyroku o sygn. akt KIO 3725/21 Izba wskazała, ż​ e: „Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP polega na niezgodności zobowiązania, co do którego wykonawca składa oświadczenie woli ​ swojej ofercie, i przez jej złożenie przyjmuje do wykonania, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w SW Z i w którego przyjęcia oczekuje od wykonawcy. Brak podania ​ ofercie wymaganych wartości w danej pozycji kosztorysu ofertowego stanowi niezgodność, której doprowadzenie do w zgodności z SW Z wymaga uzupełnienia w kosztorysie określonych informacji, które nie wynikają z treści oferty. (...) Podkreślenia wymaga również, że brak stwierdzony w ofercie ww. wykonawcy dotyczy określenia ceny jednostkowej, która zgodnie z​ SW Z jest elementem istotnym dla przyszłego zobowiązania umownego oraz do wyliczenia wynagrodzenia wykonawcy. Brak podania wartości ceny jednostkowej powoduje dodatkowo, że niemożliwe jest ustalenie wynagrodzenia za wykonanie elementu umowy w toku jej realizacji. Jest to istotna niezgodność treści oferty wykonawcy z warunkami zamówienia. Jednocześnie zauważyć należy, że uprawnienie zamawiającego do żądania od wykonawcy wyjaśnień nie może prowadzić do negocjacji z wykonawcą, w tym do dokonania zmiany ​ treści złożonej oferty, z wyłączeniem przypadków uregulowanych w art. 223 ust. 2 p.z.p. Wyjaśnienia treści złożonej w oferty ograniczać się mogą jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści jakie zawiera złożona oferta. Zamawiający nie może więc na podstawie wyjaśnień złożonych przez odwołującego dokonywać tak istotnych zmian w treści złożonej oferty jak dodanie treści, która nie została w niej zawarta". Niedopuszczalnym jest interpretowanie przez zamawiającego postawionych wymagań na etapie złożonych ofert i​ odpowiednie dostosowanie przyjętej interpretacji pod konkretnego wykonawcę. Zamawiający najpierw precyzuje swoje wymaganie w sposób jasny i klarowny, a dopiero po ich sprecyzowaniu i określeniu w SW Z bada złożone oferty w oparciu o postawione warunki, nie zaś odwrotnie. Dlatego też czynność zamawiającego, polegająca na wyjaśnieniu i​ uzupełnianiu oferty wykonawcy o elementy, które nie były w niej zawarte, należało uznać za nieprawidłową”. Również w wyroku o sygn. akt KIO 1090/23 Izba wskazała, że: „N iezgodność treści oferty z warunkami zamówienia przejawia się nie tylko w niezgodności zobowiązania, co do którego wykonawca składa oświadczenie woli w swojej ofercie, i przez jej złożenie przyjmuje do wykonania, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w SW Z i którego przyjęcia oczekuje od wykonawcy, ale także może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty ​ sposób niezgodny z wymaganiami warunków zamówienia. Niezgodność treści oferty w z​ warunkami zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SW Z. Ponadto zastosowanie wskazanej przesłanki odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, c​ o jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, ​ konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia”. w W wyroku o sygn. akt KIO 54/23 Izba wskazała, że: „umyślne zastosowanie rozwiązania całkowicie odmiennego od wymagań zamawiającego nie może być traktowane jako omyłka ​ tym sensie, który nadaje jej przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp”. w Z okoliczności przedmiotowej sprawy jednoznacznie wynika, że przystępujący – po stronie zamawiającego wykonawca DAW-BUD – zaoferował przedmiot zamówienia niezgodny z​ wymaganiami/warunkami ustalonymi przez zamawiającego. Powyższy fakt potwierdził sam przystępujący, który na pytanie Izby dotyczące przedmiotu oferty z poz. 148 – Kosztorys Sanitarny – pompa ciepła – oświadczył, iż przedmiotem jego oferty jest pompa ciepła o oznaczeniu W PL-S 48 HK 400 Premium, która legitymuje się mocą 68 kW, przy wymaganiu zamawiającego minimum 75 kW. Oznacza to, że przystępujący potwierdził, iż przedmiot jego oferty niezgodny jest z wymaganiami zamawiającego. Względem pozostałych parametrów z poz. 149 (zasobnik buforowy), poz. 150 (wymienniki ciepła – uszczelki płaskie azbestowokauczukowe), poz. 158 (naczynia wzbiorcze – złącza Su) przystępujący nie zaprzeczył, że zarzut odwołującego jest niezasadny. Zgodnie z przepisem art. 533 ust. 1 ustawy Pzp - nie wymagają dowodu fakty przyznane ​ toku postępowania odwoławczego przez stronę przeciwną, jeżeli Izba uzna, że przyznanie nie budzi wątpliwości co do w zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy oraz zgodnie z​ przepisem art. 533 ust. 2 ustawy Pzp - gdy strona nie wypowie się co do twierdzeń strony przeciwnej o faktach, Izba, mając na uwadze wynik całej rozprawy, może fakty te uznać za przyznane. Biorąc pod uwagę powyższe, uwzględniając za zasadną argumentację odwołującego, przy przyznaniu przez przystępującego przynajmniej jednego z zarzutów i nie zaprzeczeniu pozostałych zarzutów dotyczących parametrów technicznych oferowanego rozwiązania, Izba stwierdziła, że oferta przystępującego nie jest zgodna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odnośnie zarzutu nr 2, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w tym zakresie, gdyż zamawiający uwzględnił ten zarzut, a przystępujący nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tego zarzutu przez zamawiającego. W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …