Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1540/20 WYROK z dnia 22 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 20 lipca 2020r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020r. przez wykonawcę FCC Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu, ul. Lecha 10 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego NOVA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nowym Sączu, ul. Śniadeckich 14 orzeka: 1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutów: a) naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 2 ustawy w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy oraz art. 7 ustawy przez opisanie pozacenowych kryteriów oceny ofert w sposób niejednoznaczny, w zakresie w jakim zamawiający w treści rozdziału XXIV pkt 24. 3. SIWZ określił następujące, pozacenowe kryteria oceny ofert: - W zakresie termin płatności - każda oferta może uzyskać maksymalnie 40 punktów. 7 dni -10 punktów 14 dni - 20 punktów 30 dni - 40 punktów oraz b) naruszenia przez zamawiającego art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy w zw. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 353[1] k.c. oraz w zw. z art. 15 oraz 15r ustawy COVID-19 przez pominięcie w projekcie umowy ukształtowania obowiązków notyfikacyjnych związanych z wystąpieniem okoliczności mających wpływ na należyte wykonanie umowy przez Wykonawcę, a także ograniczeń dotyczących dopuszczalności potrącenia kar umownych zastrzeżonych na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, o których mowa w art. 15r ust. 1, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, w związku z ogłoszenia na terytorium Rzeczpospolitej Polskie stanu epidemii i zmian, w tym przepisów szczególnych, związanych z wdrożeniem przedmiotowego stanu lub stanu zagrożenia epidemicznego oraz możliwych jego skutków na przyszłość - na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy, 2. umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z 41 pkt 4) ustawy w zw. z art. 7 ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, i sprzeczny z istotą stosunku zobowiązaniowego w zakresie, w jakim zamawiający gwarantuje wykonawcy wykonanie wyłącznie 2% przedmiotu umowy, a co w konsekwencji narusza zasady uczciwej konkurencji, a także stanowi niczym nieuzasadnione przerzucenie ryzyka ekonomicznego na wykonawców, a także pozostaje sprzeczne z realizacją zamówienia na podstawie umowy zawartej w trybie przetargu nieograniczonego, w sposób mający wpływ na sporządzenie oferty, w zakresie, w jakim zamawiający w rozdziale III SIWZ zobowiązuje się do przekazania wykonawcy w celu zagospodarowania co najmniej 100 [Mg] odpadów, a za nieprzekazanie tej minimalnej ilości zamawiający ponosi odpowiedzialność na zasadach ogólnych, przy szacunkowej ilości odpadów do zagospodarowania od 3 000 [Mg] do 5 000 [Mg], zaś ich nieosiągnięcie nie rodzi jakiejkolwiek odpowiedzialności ze strony zamawiającego - na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy, 3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę FCC Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu, ul. Lecha 10 i : 4.1. Zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FCC Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu, ul. Lecha 10 tytułem wpisu od odwołania, 4.2. Zasądza od wykonawcy FCC Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu, ul. Lecha 10 na rzecz zamawiającego NOVA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nowym Sączu, ul. Śniadeckich 14 kwotę 4 293zł. 50 gr (słownie: cztery tysiące dwieście dziewięćdziesiąt trzy złote pięćdziesiąt groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego i dojazdu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący:.......................... Sygn. akt KIO 1540/20 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zagospodarowanie odpadów o kodzie 19 12 10 odpady palne (paliwo alternatywne) z Zakładu Zagospodarowania Odpadów (ZZO) w Nowym Sączu przy ul. Tarnowskiej 120 zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 24 czerwca 2020r. za numerem 2020/S 120-292429. W dniu 6 lipca 2020r. odwołanie wniósł wykonawca FCC Polska sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 2 lipca 2020r. udzielonego przez prezesa i członka zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Kopia odwołania została zamawiającemu przekazana w dniu 6 lipca 2020r. Odwołanie zostało wniesione wobec: 1) opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady określone w przepisach prawa zamówień publicznych, a w konsekwencji w sposób uniemożliwiający odwołującemu rzetelne przygotowanie oferty w szczególności zaś ustalenie właściwej ceny ofertowej, 2) opisaniu przedmiotu zamówienia z pominięcie szczególnych warunków realizacji umów zawartych trybie ustawy prawo zamówień publicznych w związku z przepisami ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. 2020 r. poz. 1086). 3) zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pomimo, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a to polegającą na ogłoszeniu przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia, którego przedmiot jest już objęty ważną i wiążącą umową o zamówienie publiczne. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1) naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z 41 pkt 4) ustawy w zw. z art. 7 ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, i sprzeczny z istotą stosunku zobowiązaniowego w zakresie, w jakim zamawiający gwarantuje wykonawcy wykonanie wyłącznie 2% przedmiotu umowy, a co w konsekwencji narusza zasady uczciwej konkurencji, a także stanowi niczym nieuzasadnione przerzucenie ryzyka ekonomicznego na wykonawców, a także pozostaje sprzeczne z realizacją zamówienia na podstawie umowy zawartej w trybie przetargu nieograniczonego, w sposób mający wpływ na sporządzenie oferty, w zakresie, w jakim zamawiający w rozdziale III SIWZ zobowiązuje się do przekazania wykonawcy w celu zagospodarowania co najmniej 100 [Mg] odpadów, a za nieprzekazanie tej minimalnej ilości zamawiający ponosi odpowiedzialność na zasadach ogólnych, przy szacunkowej ilości odpadów do zagospodarowania od 3 000 [Mg] do 5 000 [Mg], zaś ich nieosiągnięcie nie rodzi jakiejkolwiek odpowiedzialności ze strony zamawiającego. 2) Naruszenie art. 91 ust. 2 ustawy w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy oraz art. 7 ustawy przez opisanie pozacenowych kryteriów oceny ofert w sposób niejednoznaczny, w zakresie w jakim zamawiający w treści rozdziału XXIV pkt 24. 3. SIWZ określił następujące, pozacenowe kryteria oceny ofert: - W zakresie termin płatności - każda oferta może uzyskać maksymalnie 40 punktów. 7 dni -10 punktów 14 dni - 20 punktów 30 dni - 40 punktów 3) Naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy w zw. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 353[1] k.c. oraz w zw. z art. 15 oraz 15r ustawy COVID-19 przez pominięcie w projekcie umowy ukształtowania obowiązków notyfikacyjnych związanych z wystąpieniem okoliczności mających wpływ na należyte wykonanie umowy przez Wykonawcę, a także ograniczeń dotyczących dopuszczalności potrącenia kar umownych zastrzeżonych na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, o których mowa w art. 15r ust. 1, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, w związku z ogłoszenia na terytorium Rzeczpospolitej Polskie stanu epidemii i zmian, w tym przepisów szczególnych, związanych z wdrożeniem przedmiotowego stanu lub stanu zagrożenia epidemicznego oraz możliwych jego skutków na przyszłość; Zaniechaniu zamawiającego opisanemu w punkcie 3] powyżej zarzucił: 4) Naruszenie art. 99 ustawy w zw. z art. 101 a ustawy oraz 7 ustawy przez ich niezastosowanie w sytuacji, gdy w istocie zamiarem zamawiającego jest dokonywanie wyboru przy przekazaniu danych partii odpadów pomiędzy stronami dwóch równolegle obowiązujących umów o zamówienie publiczne 5) Naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy w zw. z art. 7 ustawy w zw. z art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych przez zaniechanie unieważnienia postępowania, pomimo okoliczności, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wniósł o uwzględnienie odwołania, a w konsekwencji: I. W przypadku uwzględnienia zarzutów określonych w punkatch 1) - 3) odwołania o nakazanie zamawiającemu: 1) Zmiany Opisu Przedmiotu Zamówienia w następujący sposób: a) przez dokonanie zmiany w rozdziale III SIWZ redakcji akapitu 3 opisu przedmiotu zamówienia, przez wykreślenie zapisów dotyczących braku odpowiedzialności zamawiającego za przekazanie do zagospodarowania odpadów w mniejszej ilości niż wynika to z przedmiotu umowy, a także zwiększenia gwarancji wykonania, przez zobowiązanie do przekazania co najmniej minimalnej szacunkowej ilości odpadów tj. 3 000 [Mg]; b) w rozdziale XXIV SIWZ dokonał zmiany pozacenowych kryteriów oceny ofert, w sposób zgodny z przepisami ustawy; c) w rozdziale XXVI SIWZ dokonał zmiany istotnych dla stron postanowień, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, przez uwzględnienie wymogów prawa powszechnie obowiązującego, a w szczególności określił: - obowiązki notyfikacyjne stron związane z wystąpieniem okoliczności mających wpływ na należyte wykonanie umowy przez Wykonawcę; - zmienił zasady dotyczące odpowiedzialności za zastrzeżone kary umowne; 2) Zmiany wzoru umowy o zamówienie publiczne w następujący sposób: 1. przez uzupełnienie wzoru umowy o zamówienie publiczne w § 7 Projektu umowy po ust. 5 w związku z okolicznościami związanymi z epidemią COVID- 19 i jej skutkami przez dodanie ust. 6 o następującej treści: Zmawiający zobowiązuje się, że w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, że nie dokona potrącenia kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii. 2. przez uzupełnienie wzoru umowy o zamówienie publiczne w § 9 Projektu umowy po ust. 5 w związku z okolicznościami związanymi z epidemią COVID- 19 i jej skutkami przez dodanie ust. 3 o następującej treści: ust. 3. Zamawiający zobowiązuje się, że w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, że nie będzie dochodził zaspokojenia roszczeń z tytułu kary umownej z zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii. 3. w związku z okolicznościami braku możliwości prognozowania wzrostu cen w zagospodarowania odpadów frakcji palnej o następującej treści: Strony ponadto dopuszczają możliwość zmiany umowy w przypadku, gdy nastąpi zmiana rzeczywistych poziomów cen materiałów, pracy, sprzętu i stawek robocizny jakie kształtują się w okresie realizacji przedmiotu zamówienia. Zmiana będzie proporcjonalna do wzrostu faktycznych cen. Zmiana mówi w zakresie ceny nie może być większa niż % ogólnej wartości zamówienia. II. W przypadku uwzględnienia zarzutu określonego w punktach 4)-5) niniejszego odwołania wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania. III. Wniósł o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, tym zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kwoty 18.600,00 zł, na którą składa się kwota 15.000,00 zł tytułem wpisu od odwołania uiszczonego przez odwołującego oraz kwota 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (radcy prawnego) reprezentującego odwołującego w postępowaniu odwoławczym. Odwołujący zastrzega sobie prawo do złożenia w toku posiedzenia zestawienia kosztów i uzupełnienia powyższego roszczenia m.in. o koszty dojazdu osób reprezentujących odwołującego na posiedzenie. IV. Wniósł o przeprowadzenie dowodów zawnioskowanych w treści niniejszego odwołania. Występowanie warunków szczególnych związanych z epidemią COVID-19 w dacie ogłoszenia o zamówieniu publicznym, w tym regulacji szczególnych dotyczących realizacji umów zawartych w trybie ustawy Dnia 8 marca 2020 r. w życie weszła ustawa o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (dalej również jako „ustawa COVID-19"). Dnia 14 marca 2020 r. na terenie Rzeczpospolitej Polskiej ogłoszony został stan zagrożenia epidemicznego związanego z wirusem SARS-COV-2 wywołującym chorobę COVID-19. Następnie dnia 20 marca 2020 r. ogłoszono stan epidemii związany z ww. wirusem i wywoływaną nią choroba (dalej również jako: „koronawirus"). Dnia 24 czerwca 2020 r. w życie weszła ustawa z dnia 19 czerwca 2020 r. o opłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID- 19 oraz o uproszczonym postępowaniu o zatwierdzenie układu w związku z wystąpieniem COVID-19, która znowelizowała przepisy ustawy COVID-19, w zakresie, w jakim ustanawiają szczególne warunki realizacji umów o udzielenie zamówienia publicznego tj. art. 15 r i 15 r. Wyżej wskazane regulacje prawne wprowadzają szereg rozwiązań o charakterze szczególnym, które dotyczą nie tylko umów związanych z realizacją zamówienia publicznego, ale także ściśle sposobu świadczenia usług z zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów, które stanowią przedmiot zamówienia, którego dotyczy postępowanie. I tak wskazać należy m.in. na następujące regulacje: - Art. 15r. ustawy CON/ID-19, zgodnie z treścią którego: „1. Strony umowy w sprawie zamówienia publicznego, w rozumieniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 'Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), niezwłocznie, wzajemnie informują się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić. Strony umowy potwierdzają ten wpływ dołączając do informacji, o której mowa w zdaniu pierwszym, oświadczenia lub dokumenty, które mogą dotyczyć w szczególności: 1) nieobecności pracowników lub osób świadczących pracę za wynagrodzeniem na innej podstawie niż stosunek pracy, które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w realizacji zamówienia; 2) decyzji wydanych przez Głównego Inspektora Sanitarnego lub działającego z jego upoważnienia państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego, w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, nakładających na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych; 3) poleceń lub decyzji wydanych przez wojewodów, ministra właściwego do spraw zdrowia lub Prezesa Rady Ministrów, związanych z przeciwdziałaniem COVID-19, o których mowa w art. 11 ust. 1-3; 4) wstrzymania dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych; 5) innych okoliczności, które uniemożliwiają bądź w istotnym stopniu ograniczają możliwość wykonania umowy; 6) okoliczności, o których mowa w pkt 1-5, w zakresie w jakim dotyczą one podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy. 2. Każda ze stron umowy: o której mowa w ust. 1, może żądać przedstawienia dodatkowych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem C0VID-19 na należyte wykonanie tej umowy. 3. Strona umowy, o której mowa w ust. 1, na podstawie otrzymanych oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w ust. l i 2, w terminie 14 dni od dnia ich otrzymania, przekazuje drugiej stronie swoje stanowisko, wraz z uzasadnieniem, odnośnie do wpływu okoliczności, o których mowa w ust. 1, na należyte jej wykonanie. Jeżeli strona umowy otrzymała kolejne oświadczenia lub dokumenty, termin liczony jest od dnia ich otrzymania. 4. zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, wpływają na należyte wykonanie umowy, o której mowa w ust. 1, w uzgodnieniu z wykonawcą dokonuje zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, w szczególności przez: 1) zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części, 2) zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych, 3) zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia lub sposobu rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy, - o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy. 4a. W przypadku stwierdzenia, że okoliczności związane z wystąpieniem C0VID-19, o których mowa w ust. 1, mogą wpłynąć na należyte wykonanie umowy, o której mowa w ust. 1, zamawiający, w uzgodnieniu z wykonawcą, może dokonać zmiany umowy zgodnie z ust. 4. 6. Jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego zawiera postanowienia dotyczące kar umownych lub odszkodowań z tytułu odpowiedzialności za jej niewykonanie lub nienależyte wykonanie z powodu oznaczonych okoliczności, strona umowy, o której mowa w ust. 1, w stanowisku, o którym mowa w ust. 3, przedstawia wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem C0VID-19 na należyte jej wykonanie oraz wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem C0VID-19, na zasadność ustalenia i dochodzenia tych kar lub odszkodowań, lub ich wysokość. (...) - Art. 15r1 1. W okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z C0VID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, zamawiający nie może potrącić kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii. 2. W okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z C0VID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, bieg terminu przedawnienia roszczenia zamawiającego, o którym mowa w ust. 1, nie rozpoczyna się, a rozpoczęty ulega zawieszeniu. Upływ terminu, o którym mowa w zdaniu pierwszym, może nastąpić nie wcześniej niż po upływie 120 dni od dnia odwołania tego ze stanów, który obowiązywał jako ostatni. 3. W przypadku gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w okresie, o którym mowa w ust. 1, zamawiający nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia, o którym mowa w tym przepisie, o ile wykonawca, na 14 dni przed upływem ważności tego zabezpieczenia, każdorazowo przedłuży jego ważność lub wniesie nowe zabezpieczenie, którego warunki zostaną zaakceptowane przez zamawiającego. 4. W przypadku gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w okresie między 91. a 119. dniem po odwołaniu stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii, termin ważności tego zabezpieczenia przedłuża się, z mocy prawa, do 120. dnia po dniu odwołania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19. 5. Obliczając terminy, o których mowa w ust. 1-4, dzień odwołania ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19 wlicza się do tych terminów. Wyżej wskazane okoliczności zostały wprowadzone z uwagi na fakt, iż niewątpliwie mają one wpływ na możliwość i sposób realizacji zobowiązań kontraktowych w dobie epidemii, w tym mogą mieć wpływ na sposób i zakres realizacji usług składających się na przedmiot zamówienia publicznego, którego dotyczy postępowanie, do czego odwołujący odniesie się szerzej w części II uzasadnienia odwołania. 3. Treść Opisu Przedmiotu Zamówienia W treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zamawiający zawarł m.in. następujące regulacje: - W rozdziale III Przedmiotem niniejszego zamówienia jest: Zagospodarowanie odpadów o kodzie 1912 10 - odpady palne (paliwo alternatywne) z Zakładu Zagospodarowania Odpadów (ZZO) w Nowym Sączu przy ul. Tarnowskiej 120. Zamówienie obejmuje okres od momentu zawarcia umowy do 31 grudnia 2020 r. Szacunkowa ilość odpadów do zagospodarowania: od 3 000 [Mg] do 5 000 [Mg]. zamawiający zastrzega, że tak określona ilość odpadów jest ilością orientacyjną i zagospodarowanie odpadów w ilości mniejszej, niż 3 000 [Mg] nie rodzi jakiejkolwiek odpowiedzialności ze strony zamawiającego, z zastrzeżeniem, że zamawiający jest zobowiązany do przekazania Wykonawcy w celu zagospodarowania co najmniej 100 [Mg] odpadów, a za nieprzekazanie tej minimalnej ilości zamawiający ponosi odpowiedzialność odszkodowawczą na zasadach ogólnych przewidzianych prawem powszechnie obowiązującym. - W rozdziale XXIV 24.3 Przy wyborze oferty zamawiający przyjął następujące kryteria i ich znaczenie: a) cena -60% b) termin płatności -40% W zakresie kryterium - ocena z najniższą ceną brutto otrzyma maksymalną ilość punktów - 60, pozostałe otrzymają ilość punktów obliczonych wg następującej formuły: Wskaźnik ceny = najniższa cena/cena badanego wykonawcy x 60 W zakresie terminu płatności - każda oferta może uzyskać maksymalnie 40 punktów. 7 dni-10 pkt. 14 dni-20 pkt. 30 dni - 40 pkt. - W rozdziale XXVI 26.4 zamawiający przewiduje możliwość dokonania zmian postanowień zawartej umowy stosunku do treści oferty oraz określa zakres, warunki i charakter takiej zmiany, tj. - w zakresie opisu przedmiotu zamówienia zmiana będzie możliwa w razie zmiany przepisów powodujących konieczność zastosowania innych rozwiązań niż zakładano w opisie przedmiotu zamówienia, - w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, wysokości wynagrodzenia oraz sposobu i terminów spełniania świadczeń określonych umową zmiana będzie możliwa jeżeli zmiana jest korzystna dla zamawiającego (np. gdy obniży to koszty zadania), - w zakresie obowiązującej stawki VAT zmiana będzie możliwa, jeżeli zmiana stawki VAT będzie powodować zwiększenie kosztów wykonania umowy po stronie Wykonawcy, zamawiający dopuszcza możliwość zwiększenia wynagrodzenia o kwotę równą różnicy w kwocie podatku zapłaconego przez wykonawcę, - w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, wysokości wynagrodzenia oraz sposobu i terminów spełniania świadczeń określonych umową zmiana będzie możliwa jeżeli jej dokonanie wynika z wydania przez organy administracji decyzji lub innych aktów związanych z przedmiotem dostawy i mających wpływ na realizację umowy przez którąkolwiek ze stron. W treści Projektu umowy zamawiający zawarł m.in. następujące regulacje: Wynagrodzenie za przedmiot umowy §5. 4. Uzgodnione wynagrodzenie za l[Mg] odpadów jest niezmienne do końca realizacji niniejszej umowy. Kary umowne §7. 1. Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 10% wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 5 ust. 2 lit. B) niniejszej umowy (łączna cena oferty brutto) za odstąpienie od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy. 2. Za każdy dzień opóźnienia w przyjęciu przez wykonawcę odpadów w stosunku do harmonogramu, o którym mowa w zgodnie z § 3 ust. 4 niniejszej umowy, zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 0,2% wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 5 ust. 2 lit. B) niniejszej umowy (łączna cena oferty brutto). 3. Zamawiającemu służy prawo potrącania kar umownych z należnego wynagrodzenia bez dalszych wezwań. 4. Strony zastrzegają sobie prawo do odszkodowania uzupełniającego, przewyższającego wysokość kar umownych do wysokości poniesionej szkody. 5. Za szkody wyrządzone zamawiającemu przez wykonawcę z innych tytułów, wykonawca odpowiada według zasad określonych w Kodeksie Cywilnym. Postanowienia końcowe §9. 1. Zmiana postanowień zawartej umowy może nastąpić za zgodą obu stron wyrażoną na piśmie pod rygorem nieważności takiej zmiany, jedynie w przypadkach podanych w SIWZ. 2. Strony ponadto dopuszczają możliwość zmiany umowy w przypadku, gdy w dacie obowiązywania umowy obowiązywał będzie stan epidemii lub stan zagrożenia epidemiologicznego, a wdrożone na podstawie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw wraz ze zmianami lub innymi aktami szczególnymi restrykcje, obostrzenia, zakazy lub nakazy będą miały wpływ na sposób, zakres i możliwość realizacji przedmiotu niniejszej umowy, w tym w szczególności w przypadku: a) przedłużenia przez organy władzy publicznej obowiązywania restrykcji i norm szczególnych związanych ze stanem epidemii lub zagrożenia epidemiologicznego, b) wprowadzenie nowych zmian w przepisach prawa w zw. ze stanem epidemii lub stanem zagrożenia epidemiologicznego, c) wprowadzenie jednego ze stanów nadzwyczajnych (stan wyjątkowy, stan klęski żywiołowej), d) wystąpienia niemożliwych do przewidzenia na dzień złożenia oferty skutków gospodarczych związanych z epidemią COVID-19. W przypadku ziszczenia się którejkolwiek z przesłanek, o których mowa powyżej możliwe będzie w dokonanie zmian umowy w szczególności w zakresie: terminów realizacji poszczególnych usług składających się na przedmiot umowy, zakresu prac składających się na przedmiot umowy oraz sposobu świadczenia, należytego wykonawcy wynagrodzenia. Wyżej przytoczone postanowienia SIWZ oraz Projektu umowy w ocenie odwołującego są niezgodne z wymogami sporządzenia tego dokumentu określonymi w przepisach ustawy, a w części pozostają w sprzeczności z przepisami innych ustaw. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z raportem Prezesa UOKIK z dnia 11 maja 2020 r. „Badanie rynku usług związanych z zagospodarowaniem odpadów komunalnych w instalacjach w latach 2014-2019" standardowe struktury kosztów w ujęciu rodzajowym faktycznie różnią się od ceny zakupu usług polegających na przyjęciu frakcji palnej z odpadów. W instalacjach, które w związku z morfologią odpadów na danym terenie, wydobywały z nich duże ilości frakcji palnej - udział tego rodzaju kosztów mógł przekraczać nawet 40% kosztów ogółem. Niezależnie od powyższego postanowienia Projektu umowy nie uwzględniają w ogóle okoliczności faktycznych wynikających z pandemii COVID-19, na które naprowadzono w ramach punktu 2 powyżej. 4. umowa nr 4/2020 z dnia 1 lutego 2020 r. Niezależnie od wyżej wskazanych okoliczności faktycznych, odwołujący, co ma kluczowe znaczenie dla zarzutu sformułowanego w punkcie 5) odwołania, dnia 1 lutego 2020 r. zamawiający zawarł z wykonawcami skupionymi w ramach konsorcjum, w składzie KOMPOSTECH Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu, MPGK Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu oraz FCC Podhale Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Targu umowę numer 4/2020 na odbiór i odzysk odpadów o kodzie 19 12 10 - odpady palne (paliwo alternatywne) z Zakładu Zagospodarowania Odpadów (ZZO) w Nowym Sączu przy ul. Tarnowskiej 120 (dalej jako: „umowa"). FCC Podhale Sp. z o.o. oraz MPGK Sp. z o.o. skupione są w ramach wspólnej grupy kapitałowej FCC Environment CEE Group, której członkiem jest odwołujący. Przedmiotowa umowa została zawarta w wyniku przeprowadzenia przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór i odzysk odpadów o kodzie 19 12 10 - odpady palne (paliwo alternatywne) z Zakładu Zagospodarowania Odpadów (ZZO) w Nowym Sączu przy ul. Tarnowskiej 120" nr postępowania NV/V/P_Z/12/2019/4784. Przedmiot powołanego postępowania w istocie stanowi przedmiot tożsamy z przedmiotem postępowania tj. obejmuje również odbiór i odzysk odpadów o kodzie 19 12 10 z Zakładu Zagospodarowania Odpadów w Nowym Sączu przy ul. Tarnowskiej 120. Dla postępowania tego w istocie określono tożsame warunki udziału w postępowaniu, jak dla postępowania. Co zaś wymaga podkreślenia przedmiotowe postępowanie, a w konsekwencji przedmiot umowy zawartej wskutek jego udzielenia, obejmują okres od daty zawarcia umowy (1 lutego 2020 r.) do 31 grudnia 2020 r. W ramach przedmiotu umowy konsorcjanci obowiązani są do odbioru wyżej wskazanych odpadów w ilości 11 000 [Mg]. Dowód: [3] Ogłoszenie o zamówieniu dotyczące postępowania o numerze NV/V/P_Z/12/2019/4784 [4] Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia dot. postępowania o numerze NV/V/P_Z/12/2019/4784 [5] umowa nr 4/2020 z dnia 1 lutego 2020 r. W tym miejscu odwołujący wskazał, że wyżej oznaczeni wykonawcy umowę realizują w sposób należyty, zaś oznaczone w niej ilości odpadów nie zostały wyczerpane. Brak jest zatem jakichkolwiek podstaw do ogłoszenia przez zamawiającego postępowania, którego przedmiot stanowi powielenie realizowanej już umowy, co ma zmierzać wyłącznie do pokrzywdzenia wykonawców należących z odwołującym do wspólnej grupy kapitałowej FCC Environment CFE Group, realizujących przedmiot umowy. 5. Ogłoszenie o zamówieniu dotyczące postępowania o numerze NV/V/P_Z/3/2020/2155 W dniu 5 maja 2020 r zamawiający dokonał ogłoszenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie usługi pn. „Zagospodarowanie odpadów o kodzie 19 12 10 - odpady palne (paliwo alternatywne) z Zakładu Zagospodarowania Odpadów (ZZO) w Nowym Sączu przy ul. Tarnowskiej 120" nr referencyjny u zamawiającego NV/V/P_Z/3/2020/2155, nr ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2020/S 087-207865 z dnia 5.05.2020 r., którego przedmiot pokrywał się zarówno z przedmiotem usług realizowanych na podstawie umowy nr 4/2020 z dnia 1 lutego 2020 r., a także z przedmiotem niniejszego postępowania. Dowód: [6] Ogłoszenie o zamówieniu dotyczące postępowania o numerze NV/V/P_Z/3/2020/2155 [7] Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia W dniu 14 maja 2020 r. Odwołujący, FCC Polska Sp. z o.o. wniosła odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dot. postępowania o numerze NV/V/P_Z/3/2020/21£5. Dowód: [8] Zawiadomienie o złożeniu odwołania z dnia 18.05.2020 r. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający - NOVA Sp. z o.o. - pomimo zaskarżenia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przez odwołującego, procedował nadal w postępowaniu. Z uwagi na fakt, że do dnia wyznaczonego na termin złożenia ofert tj. 15 czerwca 2020 r. godzina 9.00 nie wpłynęła żadna oferta, zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy W tym stanie rzeczy dalsze podtrzymywanie odwołania było bezprzedmiotowe, wobec czego, Odwołujący cofnął wniesiony środek zaskarżenia. Dowód: [9] Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z dnia 15 czerwca 2020 r. 6. Zawiadomienie o podejrzeniu naruszenia dyscypliny finansów publicznych Na marginesie stanu faktycznego, dotyczącego przedmiotu odwołania, odwołujący nadmienił, że zamawiający, poza zamówieniem dotyczącym zagospodarowania odpadów o 19 12 10 odpady palne (paliwo alternatywne), prowadzi obecnie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na realizację usług: - Transport odpadów o kodzie 19 12 10 - odpady palne (paliwo alternatywne) z ZZO w Nowym przy ul. Tarnowskiej 120, nr referencyjny u zamawiającego NV/V/P_Z/3/2020/2155; - Zagospodarowanie odpadów o kodzie 19 12 12 (powyżej 80 mm) - inne odpady (w tym zmieszane substancje i przedmioty z mechanicznej obrobi odpadów inne niż wymienione w 19 12 11) z Zakładu Zagospodarowania Odpadów (ZZO) w Nowym Sączu przy ul. Tarnowskiej 120, nr referencyjny u zamawiającego NV/V/P_Z/4/2020/2156; - Transport odpadów o kodzie 19 12 12 (powyżej 80 mm) - inne odpady (w tym zmieszane substancje i przedmioty z mechanicznej obrobi odpadów inne niż wymienione w kodzie 19 12 11) z ZZO w Nowym przy ul. Tarnowskiej 120, nr referencyjny u zamawiającego NV/V/P_Z/5/2020/2861. które to postępowania swoim przedmiotem obejmują usługi realizowane przez wykonawców należących z odwołującym do wspólnej grupy kapitałowej FCC Environment CEE Group. Z tego względu odwołujący w dniu 23 czerwca 2020 r. dokonał zgłoszenia do Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w Krakowie, właściwej przez wzgląd na siedzibę zamawiającego o podejrzeniu naruszenia dyscypliny finansów publicznych przez NOVA Sp. z o.o. Powyższe okoliczności są istotne z uwagi na dopełnienie szczegółowej argumentacji dotyczącej zaniechania opisanego w pkt 3 odwołania. Zarzut naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z 41 pkt 4) ustawy w zw. z art. 7 ustawy W punkcie 1) petitum odwołania sformułowano zarzuty dotyczące niezgodności SIWZ z określonymi w ustawie prawo zamówień publicznych warunkami, jakim powinien odpowiadać przygotowywany przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia tj.: przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, i sprzeczny z istotą stosunku zobowiązaniowego w zakresie, w jakim zamawiający gwarantuje wykonawcy wykonanie wyłącznie 2% przedmiotu umowy, a co w konsekwencji narusza zasady uczciwej konkurencji, a także stanowi niczym nieuzasadnione przerzucenie ryzyka ekonomicznego na wykonawców, a także pozostaje sprzeczne z realizacją zamówienia na podstawie umowy zawartej w trybie przetargu nieograniczonego, w sposób mający wpływ na sporządzenie oferty, w zakresie, w jakim zamawiający w rozdziale III SIWZ zobowiązuje się do przekazania Wykonawcy w celu zagospodarowania co najmniej 100 [Mg] odpadów, a za nieprzekazanie tej minimalnej ilości zamawiający ponosi odpowiedzialność na zasadach ogólnych, przy szacunkowej ilości odpadów do zagospodarowania od 3 000 [Mg] do 5 000 [Mg], zaś ich nieosiągnięcie nie rodzi jakiejkolwiek odpowiedzialności ze strony zamawiającego. Odnosząc się do powyższego zarzutu wskazać należy, że Krajowa Izba Odwoławcza (dalej również jako „KIO") w swoich orzeczeniach wielokrotnie zwracała uwagę, że: „Opis przedmiotu zamówienia powinien odzwierciedlać rzeczywiste potrzeby zamawiającego, ale też umożliwiać wykonawcy prawidłowe skalkulowanie ceny oferty oraz zapewnić, że wszyscy potencjalni wykonawcy w ten sam sposób będą rozumieć opis przedmiotu zamówienia, w szczególności sporządzą i złożą oferty porównywalne zarówno co do zakresu przedmiotu zamówienia, jak i co do uwzględnienia w cenie oferty wszystkich jego elementów. Zamawiający, w celu wyeliminowania niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia, ma obowiązek jednoznacznie i wyczerpująco opisać przedmiot zamówienia na tyle jak tylko jest to możliwe. Zamawiający nie może przenosić na wykonawców ryzyka związanego z prawidłowa wycena przedmiotu zamówienia w ofercie, w szczególności biorąc pod uwagę, że nie można prawidłowo wycenić ryzyka, którego nie można prawidłowo i w pełni zidentyfikować." (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 sierpnia 2019 r., sygn. akt 1555/19; podobnie KIO w wyroku z dnia 4 lipca 2019 r. (sygn. KIO 1129/19). Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie i w sposób jednoznaczny wskazywała zarówno na obowiązek takiego określenia przedmiotu zamówienia, który pozwoli wykonawcą na skalkulowanie ceny ofertowej z uwzględnieniem wszelkich obowiązków składających się na dane zamówienie publiczne, jak i wyraźnie przeciwstawiając się przerzucaniu na wykonawcę niemożliwych do oszacowania ryzyk kontraktowych (np. w wyroku z dnia 21 maja 2019 r., sygn. akt KIO 847/19). W odniesieniu do powyższego, dalej wskazać należy, na KIO wytyczne w zakresie sporządzania przez zamawiający publicznych opisu przedmiotu zamówienia w sposób określony w art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z zasadami wyrażonymi w art. 7 ustawy w tym w szczególności zasadą zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadą proporcjonalności. Co prawda podzielić należy stanowisko wielokrotnie prezentowane przez Krajową Izbę Odwoławczą tj. co do tego, że zamawiający, jako dysponent zamówienia publicznego, może określić sposób realizacji przedmiotu zamówienia nawet na zasadach bardziej restrykcyjnych niż wynikające z obowiązujących przepisów prawa, musi to jednak być wyraźnie uzasadnione potrzebami danego zamawiającego, a ponadto pozostawać w odpowiedniej proporcji do celu, jaki realizować ma dane zamówienie publiczne (por. wyrok KIO z dnia 21 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 168/19). Obarczanie wykonawcy zbyt dużym ryzykiem kontaktowym nie tylko może się okazać niepożądane w odniesieniu do budżetu zamawiającego, lecz może również prowadzić do naruszenia zawartej w art. 7 ust. 1 ustawy zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie odwołującego zamawiający zaniechał dochowania wyżej wskazany reguł w zakresie, w jakim w treści opisu przedmiotu zamówienia gwarantuje wykonawcom wykonanie wyłącznie 2% przedmiotu umowy. Powyższe postanowienie po pierwsze pozostaje w sprzeczności ze wskazanymi w treści SIWZ ilościami odpadów, jakie mają podlegać odbiorowi na podstawie niniejszej umowy (tj. szacunek pomiędzy 3.000 Mg, a 5.000 Mg), ponadto zaś czynią w zasadzie niemożliwym właściwe skalkulowanie ceny ofertowej przez wykonawców. Oczywistym jest, że dla właściwej kalkulacji ceny ofertowej konieczne jest uwzględnienie nie tylko kosztu utylizacji określonego odpadu, ale również kosztów stałych związanych z obsługą danego kontraktu tj. kosztów personelu, kosztów utrzymania właściwego potencjału technologicznego, pozostawania w gotowości do świadczenia usług. Nie może zatem zostać uznane za prawidłowe określenie minimalnej ilości odpadów w wyżej wskazanym przetargu na poziomie 100 Mg. Nie pozwala to w żadnym razie na prawidłowe skalkulowanie ryzyk i kosztów realizacji kontraktu, a ponadto stanowi nieuprawnioną próbę przerzucenia wszelkich ryzyk w tym zakresie na wykonawcę zamówienia publicznego. Zarzut naruszenie art. 91 ust. 2 ustawy w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy oraz art. 7 ustawy Odwołujący zarzucił zamawiającemu wadliwe opisanie pozacenowych kryteriów oceny ofert tj. w sposób niejednoznaczny, w zakresie w jakim zamawiający w treści rozdziału XIV pkt 24. 3. SIWZ określił następujące, pozacenowe kryteria oceny ofert: - W zakresie termin płatności - każda oferta może uzyskać maksymalnie 40 punktów. 7 dni -10 punktów 14 dni - 20 punktów 30 dni - 40 punktów Z powyższego dla odwołującego jasno wynika, że opis kryteriów oceny ofert oraz sposobu przyznania punktacji został przez zamawiającego sporządzony w sposób nieprecyzyjny, dozwalający na interpretacje i nie przewidujący wszystkich możliwych sposobów wypełnienia formularza ofertowego w zakresie wyżej oznaczonego kryterium pozacenowego ofert. Zaznaczyć należy bowiem, że odpowiednio 7-dniowy, 14-dniowy oraz 30-dniowy termin płatności nie są jedynymi, jakie Wykonawca może wskazać w treści oferty. Można łatwo przyjąć, że Wykonawca oznaczy termin płatności na poziomie przykładowo 21 dni lub 10 dni. W takim przypadku nie sposób jest przyjąć, jaka liczba punktów, w ramach przedmiotowego kryterium, winna zostać przydzielona takiemu wykonawcy. zamawiający bowiem nie wskazał, że w przypadku określenia terminu płatności jako 7 dni lub mniej, wykonawca otrzyma 10 punktów, czy też w przypadku jego określenia jako więcej niż 7 dni, a mniej niż 14 dni wykonawca otrzyma 20 punktów. Powyższe nie może być przez wykonawców uczestniczących w procedurze przetargowej domniemane. Winno bowiem wyraźnie wynikać z treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Przy ukształtowaniu sposobu oceny pozacenowego kryterium oceny ofert jak wyżej, nie sposób jest przyjąć, czy w przypadku wskazania przykładowych 10 dni wykonawca oznaczający takie termin ma otrzymać 10 punktów, czy też jego punktacja zostanie wyliczona w sposób proporcjonalny. Sposób oceny kryteriów oceny ofert nie może zaś budzić wątpliwości wykonawców i musi w sposób jednoznaczny pozwalać na ustalenie punktacji w ramach danego postępowania. Zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy w zw. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 353[1] k.c. oraz w zw. z art. 15 oraz 15rx ustawy COVID-19 Odwołujący zauważył, że konstruując opis przedmiotu zamówienia oraz wzór umowy o zamówienie publiczne, zamawiający dopuścił się dalszych naruszeń, tj. uregulował warunki kontraktowe w sposób z sprzeczny z przywołanymi w części I. niniejszego uzasadnienia przepisami szczególnymi ustawy COVID-19. W treści wzoru umowy, stanowiącego integralną część Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zamawiający bowiem pominął całkowicie: 1) ukształtowanie obowiązków notyfikacyjnych związanych z wystąpieniem okoliczności mających wpływ na należyte wykonanie umowy przez Wykonawcę, 2) wprowadzenie ograniczeń dotyczących dopuszczalności potrącenia kar umownych zastrzeżonych na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, o którym mowa w art. 15r ust. 1 ustawy COVID-19, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności. Powyższe okoliczności wynikają zaś wprost z regulacji szczególnych wdrożonych do polskiego porządku prawnego na mocy przepisów szczególnych tzw. tarcz antykryzysowych 1.0-4.0 tj. art. 15 r oraz 15r[l] ustawy Covid-19, a tym samym winny znaleźć odzwierciedlenie w Specyfikacjach Istotnych Warunków Zamówienia ogłaszanych po dacie wejścia w życie tychże przepisów. Odwołujący wskazał, że w unieważnionym w dniu 15 czerwca 2020 r. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie usługi pn. „Zagospodarowanie odpadów o kodzie 19 12 10 odpady palne (paliwo alternatywne) z Zakładu Zagospodarowania Odpadów (ZZO) w Nowym Sączu przy ul. Tarnowskiej 120" nr referencyjny u zamawiającego NV/V/P_Z/3/2020/2155, nr ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2020/S 087-207865 z dnia 5.05.2020 r. tj. dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia, co postępowanie, odwołujący wnosił zarzuty związane z nieuwzględnieniem regulacji COVID-19 m.in. w zakresie, w jakim regulują one możliwość zmiany umowy o zamówienie publiczne, które to zarzuty zamawiający podówczas uwzględnił, co znajduje swoje odzwierciedlenie również w aktualnej treści wzoru umowy przedłożonego w ramach postępowania. Zamawiający ogłaszając nowe postępowanie nie uwzględnił jednak dalszych zmian przepisów szczególnych, co uzasadnia w pełni zarzut punktu 2) projektu odwołania. Zarzut naruszenie art. 99 ustawy w zw. z art. 101 a ustawy oraz 7 ustawy oraz art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy w zw. z art. 7 ustawy w zw. z art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych Odwołujący podniósł, iż w jego ocenie przeprowadzenie postępowania co do zasady narusza przepisy tak ustawy prawo zamówień publicznych, jak i ustawy o finansach publicznych, a jako takie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a także w sposób mający na celu obejście przepisów o umowach ramowych. Jak wskazano powyżej, w ramach punktu I. uzasadnienia niniejszego odwołania, przedmiot postępowania pokrywa się w istocie (co do zasadniczej części objętych nim obowiązków) z przedmiotem realizowanej aktualnie umowy o zamówienie publiczne tj. umowy z dnia 1 lutego 2020 r. Zarówno przedmiot, jak i termin wykonania świadczenia, w zakresie, jaki objęty jest przedmiotem postępowania, pozostają tożsame z przedmiotem już realizowanej umowy. Co wymaga ponownego podkreślenia, umowa realizowana jest w sposób należyty, nie została przez zamawiającego wypowiedziana, a ponadto określone w niej ilości odpadów nie zostały przekroczone. Tym samym dla odwołującego niezrozumiałym jest ogłoszenie przez zamawiającego ponownego postępowania, obejmującego ten sam zakres usług. W ocenie odwołującego powyższe świadczy o zamiarze pokrzywdzenia przez zamawiającego wykonawcy umowy, tj. konsorcjum, w skład którego wchodzi odwołujący, a to przez przekierowanie strumienia odpadów na wykonawcę nowej umowy o zamówienie publiczne, w sytuacji, gdy obowiązuje już umowa obejmująca ten zakres świadczeń. Takie działanie zamawiającego uznać należy za działanie naruszające podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, tj. wyrażoną w art. 7 ustawy zasadę równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. W ocenie odwołującego zasady te muszą być rozumiane szeroko i obejmują swym zakresem nie tylko równość stron danego postępowania o zamówienie publiczne ale przede wszystkim równość wykonawców, w tym z uwzględnieniem tych, którzy realizują już określone zamówienie. Niezależnie od powyższego w ocenie odwołującego takie działanie zamawiającego narusza ustawę o finansach publicznych tj. art. 44 ust. 3 przedmiotowej ustawy. Zgodnie z powołanym przepisem: „ Wydatki publiczne powinny być dokonywane: 1) w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, b)optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów; 2) w sposób umożliwiający terminową realizację zadań; 3) w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań." Niewątpliwie udzielenie umowy o to samo zamówienie odrębnemu podmiotowi rodzi po stronie zamawiającego obowiązek zapłaty z tytułu dwóch odrębnych umów, de facto za to samo świadczenie. Dodatkowo odwołujący zauważył, że już samo przeprowadzenie procedury przetargowej powoduje powstanie po stronie zamawiającego określonych kosztów, do których poniesienia, w niniejszym stanie faktycznym, nie powinno było w ogóle dojść. Takie działania zamawiającego uznać należy za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, o którym mowa w art. 17 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Zgodnie z powołaną regulację bowiem, naruszenie takie stanowi m.in. opisanie przedmiotu zamówienia publicznego w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia przez oznaczenie przedmiotu tożsamego z aktualnie realizowanym (zamówienie tej samej usługi w tym samym czasie) zmierza do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i pokrzywdzenia wykonawcy aktualnie obowiązującej umowy o zamówienie publiczne. Przedmiotowe zostało zresztą, jak wskazano wyraźnie powyżej, w ramach opisu okoliczności faktycznych sprawy, objęte odrębnym wnioskiem skierowanym do właściwego organu nadzorczego tj. Rzecznika dyscypliny finansów publicznych. W tym miejscu, antycypujące ewentualne twierdzenia zamawiającego w tym względzie, odwołujący wskazał, że złożenia wniosku do ww. organu, w żadnym razie nie może być poczytywane za przyjęcie, że skoro organ ten jest właściwy do rozpoznania naruszenia dyscypliny finansów publicznych, to powyższy zarzut nie może być przedmiotem rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Przeciwnie, o ile ww. organ jest właściwy do oceny działania zamawiającego ściśle w świetle przepisów ustawy o finansach publicznych, o tyle Krajowa Izba Odwoławcza pozostaje właściwą dla oceny wpływu takiego działania, na postępowanie. Niewątpliwie zaś, wyżej opisane działania zamawiającego stanowią wprost o naruszeniu podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, do których należy zasada uczciwej konkurencji oraz zasad równego traktowania wykonawców. Nie może bowiem być mowy o ich dochowaniu w sytuacji, w której zamawiający ogłaszając nowy przetarg, obejmujący dotychczas realizowaną umowę o zamówienie publiczne, w tym samym okresie, prowadzi do pokrzywdzenia wykonawcy umowy z dnia 1 lutego 2020 r. lub wykonawcy, z którym umowa zostanie zawarta na skutek przeprowadzenia niniejszego postępowania. Niezależnie od powyższego, tj. naruszenia podstawowych zasad prawa zamówień publicznych oraz dyscypliny finansów publicznych, odwołujący podkreślił, iż w jego ocenie wyżej opisane działanie zamawiającego uznać należy ponadto za naruszające normy wyrażone w art. 99 ustawy w zw. z art. 101 a ustawy oraz 7 ustawy zamawiający bowiem, w ocenie wykonawcy, w sposób nieuprawniony i niezgodny z powołanymi przepisami próbuje obejść normy regulujące zawieranie tzw. umów ramowych, doprowadzając do faktycznej sytuacji, w której współistniały będą dwie umowy o to samo zamówienie publiczne, w tym samym okresie, a zamawiający, wedle swego wyboru (dowolnego) będzie kierował strumień odpadów do jednego z wykonawców, z pokrzywdzeniem drugiego i odwrotnie. Taką sytuację uznać należy za niedopuszczalną. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą w zakresie objętym przedmiotem zamówienia. Posiada doświadczenie, a także niezbędny potencjał tak techniczny, jak i ludzki, do realizacji przedmiotu takiego zamówienia. Odwołujący wnosi odpowiednio: 1) w przypadku uwzględnienia zarzutów opisanych w puntach 1-3) odwołania o nakazanie zamawiającego dokonania zmiany SIWZ w sposób tamże określony; 2) w przypadku uwzględnienia zarzutu opisanego w punktach 4)-5) odwołania, o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania. W dniu 20 lipca 2020r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że 1. uwzględnia zarzuty nr 2 i 3 (numeracja z odwołania), tj. zarzut naruszenia art. 91 ust. 2 ustawy w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy i art. 7 ustawy oraz zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy w zw. 139 ust. 1 p.z.p w zw. z art. 353(1) k.c. oraz w zw. z art. 15 oraz 15rt(1) ustawy COVID-19; 2. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałej części, tj. w zakresie zarzutów nr 1, 4 i 5 (numeracja z odwołania) ze względu na bezzasadność przedmiotowych zarzutów. W związku z uwzględnieniem zarzutów określonych w pkt 1 powyżej zamawiający oświadczył, że niezwłocznie dokonana zmian Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako „SIWZ”) zgodnie z żądaniami sformułowanymi w odwołaniu, tj. zgodnie z wnioskami z pkt l. ppkt 1) lit. b) i c) oraz pkt l. ppkt 2) ppkt 1 i 2 odwołania. Zamawiający nie uwzględni wniosku wyrażonego w pkt l. ppkt 2) ppkt 3 odwołania, ponieważ przedmiotowy wniosek nie odnosi się do żadnego z postawionych w odwołaniu zarzutów. Odnosząc się szczegółowo do zarzutów, które nie zostały uwzględnione, zamawiający podniósł, co następuje: Zarzut nr 1 Zarzut w ocenie zamawiającego jest w całości bezzasadny. Wbrew gołosłownym wywodom odwołującego, określenie minimalnej ilości odpadów, których przekazanie wykonawcy do zagospodarowania gwarantuje zamawiający, jest jednoznaczne, precyzyjne i umożliwia wykonawcom określenie ryzyka oraz przygotowanie oferty w postępowaniu. Znając minimalną ilość odpadów, jaka jest gwarantowana, każdy wykonawca jest w stanie odpowiednio skalkulować ryzyko i koszty stałe. Nie mamy zatem do czynienia z brakiem jakichkolwiek danych lub ich niejednoznacznością w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Jest wręcz przeciwnie - wykonawcy dysponują precyzyjnymi danymi, w oparciu o które mogą przygotować ofertę w postępowaniu. Podkreślenia dla zamawiającego wymaga przy tym, że w poprzednio ogłoszonym postępowaniu o analogicznym przedmiocie (sygn. KIO 1056/20) odwołujący domagał się ustalenia minimalnej gwarantowanej ilości odpadów, pozostawiając zamawiającemu swobodę co do minimalnego pułapu. Zamawiający uwzględnił wniosek odwołującego i ustalił minimalną ilość w wysokości 100 Mg. Analogiczne postanowienie znalazło się w SIWZ w postępowaniu. Obecnie odwołujący próbuje dowodzić, iż podana gwarantowana wartość jest zbyt niska, pomimo, że poprzednio nie zgłaszał zastrzeżeń i wniosków w tym zakresie. W ocenie zamawiającego zachowanie odwołującego świadczy o tym, iż celem odwołującego jest wyłącznie przedłużanie postępowania przez wnoszenie bezzasadnych środków ochrony prawnej. Zamawiający podkreślił, iż wynagrodzenie przysługuje wykonawcy za każdą tonę (Mg) przekazanych odpadów. Jeżeli zatem ilość odpadów przekazanych w celu zagospodarowania będzie większa od minimalnej ilości, wykonawca otrzyma wynagrodzenie za całość zagospodarowanych odpadów obliczone wedle stawki za jedną tonę, zawartej w złożonej przez siebie ofercie. Nie mamy zatem do czynienia z jakimkolwiek pokrzywdzeniem wykonawcy lub przerzucaniem na niego ryzyka ekonomicznego, ponieważ wykonawca otrzyma wynagrodzenie za każdą tonę zagospodarowanych odpadów. O pokrzywdzeniu wykonawcy można by mówić w przypadku, gdyby zamawiający przewidywał wynagrodzenie w tożsamej wysokości niezależnie od ilości przekazanych opadów. Taka sytuacja jednak w niniejszej sprawie nie występuje. Za wszystkie zagospodarowane odpady w ramach zawartej umowy wykonawca otrzyma odpowiednie wynagrodzenie proporcjonalne do ilości zagospodarowanych opadów. Nie można przy tym zrównywać minimalnej gwarantowanej ilości odpadów z ilością szacunkową, ponieważ są to dwie zupełnie różne instytucje. Ogłaszając postępowanie zamawiający ma obowiązek oszacować wartość zamówienia poprzez ustalenie szacunkowej ilości odpadów. Nie oznacza to jednak, iż zamawiający jest w stanie zagwarantować przekazanie takiej ilości odpadów. Ilość przekazanych opadów będzie zależała od wielu czynników niezależnych od zamawiającego. w tym od daty zawarcia umowy, na co również zamawiający nie ma wpływu, ponieważ zawarcie umowy może zostać odroczone ze względu np. na odwołania wnoszone przez wykonawców. Określenie minimalnej gwarantowanej ilości odpadów na poziomie równej wartości szacunkowej narażałoby zamawiającego na istotne ryzyko niedotrzymania tego zobowiązania i wynikającą z takiego stanu rzeczy odpowiedzialność odszkodowawczą. Również wykonawcy zostaliby wprowadzi w błąd odnośnie gwarancji ilości przekazanych opadów, podczas gdy - tak naprawdę podana ilość nie byłaby pewna i gwarantowana. Z istoty rzeczy wartość gwarantowana jest niższa od wartości szacunkowej, ponieważ odnosi się do minimum, którego osiągnięcie zamawiający gwarantuje i przyjmuje za to odpowiedzialność. Podanie minimalnej ilości pozwala wykonawcy ustalić minimalny przychód z wykonania zamówienia i na tej podstawie skalkulować ryzyko na wypadek, gdyby zamawiający przekazał wyłącznie minimalną ilość opadów. Jeżeli określony wykonawca z jakichkolwiek względów takiego ryzyka nie akceptuje, to może nie składać oferty w postępowaniu. Ryzyko otrzymania przez wykonawcę mniejszej ilości opadów niż szacunkowa jest standardowe dla tego rodzaju zamówień na rynku. Najlepszym tego dowodem są dokumenty załączone do samego odwołania, tj. SIWZ dwóch postępowań na zagospodarowanie i transport odpadów o kodzie 19 12 10 ogłoszonych przez zamawiającego w 2019 oraz umowa nr 4/2020 zawarta z konsorcjum, w składzie którego znajdowała się spółka powiązana z Odwołującym. W przedmiotowym zamówieniach w ogóle nie było gwarantowanej ilości, co sprawia, że konsorcjum w składzie z podmiotem powiązanym z odwołującym teoretycznie mogło nie otrzymać nawet jednej tony odpadów do zagospodarowania. Pomimo tego, wskazane konsorcjum zawarło ową umowę, a wcześniej nie zgłaszało jakichkolwiek zastrzeżeń. Odwołujący nie wskazał na czym miałby polegać czyn nieuczciwej konkurencji zarzucany zamawiającemu. Twierdzenia odwołującego są ogólnikowe i w żaden sposób nie pozwalają na stwierdzenie spełnienia przesłanek ustawowych w tym zakresie. Niezależnie od powyższego zamawiający podał, iż podniesiony przez odwołującego zarzut jest bezprzedmiotowy, ponieważ w dniu 17.07.2020 zamawiający dokonał zmiany SIWZ poprzez podniesienie minimalnej ilości opadów, które zostaną przekazane celem zagospodarowania, do 1500 Mg. Kwestionowana przez odwołującego treść SIWZ zatem już nie istnieje. Obecnie gwarantowana ilość odpadów odpowiada 50 % ilości szacunkowej, co z całą pewnością umożliwia wykonawcom odpowiednie określenie kosztów i ryzyka. Zarzut nr 4 Zarzut w ocenie zamawiającego jest oczywiście bezzasadny i w zasadzie niezrozumiały dla zamawiającego, ponieważ odwołujący nie wskazał na czym konkretnie miałoby polegać naruszenie art. 99 ustawy w związku z art. 101 ustawy Wybór pomiędzy zamówieniem publicznym udzielanym bezpośrednio a umową ramową stanowi swobodną decyzję zamawiającego i nie sposób uznać, że zamawiający narusza prawo decydując się na zamówienie bezpośrednie, a nie umowę ramową, ponieważ są dwie różne instytucje prawa zamówień publicznych. Zamawiający zdecydował się na zamówienie bezpośrednie, do czego miał w pełni prawo, a przedmiotowy zarzut zamawiający odczytuje jako bezpodstawną próbę narzucania zamawiającemu rodzaju organizowanych postępowań. Zarzut nr 5 Zamawiający podniósł, że odwołujący w zasadzie nie wskazał precyzyjne na czym miałaby polegać nieusuwalna wada prawna, na którą się powołuje. Z uzasadnienia odwołania można wywieść, że odwołujący owej wady upatruje w ewentualnym istnieniu dwóch zamówień o tożsamym przedmiocie. Odwołujący wywodzi, iż zamawiający zawarł już umowę nr 4/2020, której przedmiotem jest transport i zagospodarowanie odpadów o kodzie 19 12 10 w okresie od 1 stycznia do 31 grudnia 2020 roku. W ocenie odwołującego powyższe uniemożliwia zamawiającemu ogłoszenie kolejnego postępowania prowadzącego do udzielenia zamówienia na zagospodarowanie opadów o kodzie 19 12 10. Co jednak znamienne, odwołujący nie wskazuje, z którego przepisu taki zakaz miałby wynikać, poprzestając jedynie na ogólnikach. W pierwszej kolejności zamawiający podniósł, iż — jak każdy zamawiający — posiada swobodę w zakresie organizacji postępowań w sprawie udzielania zamówień publicznych w zależności od aktualnych potrzeb. Udzielenie jednego zamówienia w żadnym razie nie stanowi przeszkody w udzieleniu kolejnego zamówienia, nawet jeżeli będą dotyczyły tożsamych lub zbliżonych rodzajowo świadczeń. Przepisy prawa powszechnie obowiązującego, w tym Ustawy prawo zamówień publicznych, nie zawierają żadnych ograniczeń czy zakazów w tym zakresie. Posiadanie kilku dostawców towarów lub usługobiorców w tym samym czasie jest racjonalne ekonomicznie i ogranicza ryzyko szkód wywołanych przez nierzetelność jednego z dostawców lub usługobiorców. O prawnej niedopuszczalności udzielania kolejnego zamówienia można by mówić wyłącznie w sytuacji, w której przedmiotem poprzedniego zamówienia jest świadczenie dotyczące rzeczy określonej co do tożsamości, np. zamawiający zleca budowę konkretnego mostu w konkretnym miejscu. Jeżeli jeden wykonawca wybuduje w konkretnym miejscu most, to kolejny wykonawca w tym samym miejscu nie może już mostu wybudować bez zburzenia poprzedniego. Zatem, gdyby zamawiający zlecił kolejnemu wykonawcy budowę mostu w tym samym miejscu, to realizacja owego zamówienia byłaby obiektywnie niemożliwa. Mielibyśmy zatem do czynienia z obiektywną niemożliwością świadczenia, o której mowa w art. 387 ś 1 Kodeksu Cywilnego. Z obiektywną niemożliwością świadczenia nie będziemy w ocenie zamawiającego mieli natomiast do czynienia w przypadku świadczeń dotyczących rzeczy określonych wyłącznie co do rodzaju, a nie co do tożsamości. Przykładowo, jeżeli zamawiający zlecił już jednemu wykonawcy dostawę długopisów w roku 2020, to wcale nie oznacza, że nie może zlecić kolejnemu wykonawcy również dostawy długopisów w tym samym roku. Przedmioty świadczeń będą tożsame wyłącznie w zakresie rodzaju rzeczy. Świadczenia nie będą dotyczyły tych samych długopisów, ale długopisów tego samego rodzaju. Podobna sytuacja zachodzi w przypadku zagospodarowania odpadów. W postępowaniu zamawiający zleca usługę zagospodarowania odpadów określonego rodzaju, tj. odpadów o kodzie 19 12 10 według obowiązującej klasyfikacji opadów. Są to odpady spełniające wymogi właściwe dla tego kodu. Zamawiający nie zleca zagospodarowania konkretnych odpadów znajdujących w konkretnym worku oznaczonym numerem seryjnym. Z tego względu bez znaczenia pozostaje, że w przeszłości zamawiający udzielił zamówienia na zagospodarowanie odpadów tego samej rodzaju, tj. opadów o kodzie 19 12 10. Przedmioty świadczeń z obydwu zamówień nie dotyczą bowiem tych samych konkretnych rzeczy, ale dotyczą rzeczy tego samego rodzaju. Każdy z wykonawców otrzyma do zagospodarowania rzeczy (opady), które będą posiadały te same właściwości. Nie oznacza to jednak, że każdy z wykonawców zagospodaruje te same odpady. Mamy zatem do czynienia z różnymi świadczeniami, które mogą być wykonywane równolegle, ponieważ obiektywnie możliwe jest przekazywanie w tym samym czasie dwóm różnym wykonawcom odpadów tego samego rodzaju. Niezależnie od powyższego zamawiający podnosi, że przedmiot zamówienia, którego dotyczy postępowanie, i przedmiot zamówienia stanowiącego umowę nr 4/2020 nie są nawet rodzajowo tożsame. Odwołujący przemilcza bowiem w odwołaniu istotny fakt, iż przedmiotem umowy nr 4/2020 jest odbiór (transport) odpadów oraz zagospodarowaniu odpadów. Owo zamówienie obejmuje zatem dwa świadczenia: transport i zagospodarowanie. Natomiast zamówienie, które zostanie udzielone w ramach postępowania, obejmuje wyłącznie zagospodarowanie odpadów, bez transportu. Odpady zagospodarowywane przez wykonawcę będą dostarczane przez innego wykonawcę wyłonionego w odrębnym postępowaniu. Wbrew wywodom odwołującego, nie mamy zatem do czynienia z tożsamością zamówień nawet w ujęciu rodzajowym. Zamawiający zdecydował się na rozdzielenie zagospodarowania i transportu w celu zwiększenia konkurencyjności. Poprzednio zamawiający udzielał zamówień łącznie na te dwa elementy. Jednakże zamawiający zaobserwował, iż na rynku działa stosunkowo niewielu wykonawców, którzy sami zajmują się zarówno transportem, jak i zagospodarowaniem odpadów, co powodowało konieczność zawiązywania konsorcjów, czego najlepszym przykładem jest przywoływana przez odwołującego umowa nr 4/2020. Z tego względu zamawiający uznał, iż w celu zwiększenia poziomu konkurencyjności celowe będzie wszczęcie dwóch odrębnych postępowań na zagospodarowanie i transport. Nie jest również prawdą, jakoby rzekomo celem zamawiającego miało być pokrzywdzenie wykonawcy zamówienia objętego umową nr 4/2020. Otóż w trakcie bieżącego roku okazało się, że potrzeby Zamawiającego w zakresie odpadów o kodzie 19 12 10 zwiększyły się w stosunku do stanu na dzień wszczęcia postępowania zakończonego zawarciem umowy nr 4/2020. Poprzednio zamawiający zakładał, iż będzie potrzebował zagospodarować około 11 tysięcy Mg odpadów o tym kodzie. Kilka miesięcy później okazało się, że szacunki wzrosty do poziomu ponad 14 Mg. Z tego właśnie względu zamawiający zdecydował się na ogłoszenie kolejnego postępowania na zagospodarowanie odpadów o szacunkowej ilości 3-5 tysięcy Mg odpadów do zagospodarowania oraz odrębnego postępowania na transport tych odpadów, o czym była mowa wyżej. Nie może być mowy zatem o jakimkolwiek zamiarze pokrzywdzenia kogokolwiek, ponieważ organizacja postępowania wynika z uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Wbrew twierdzeniom odwołującego, zamawiający zakłada, że możliwa będzie realizacja zamówienia udzielonego w postępowaniu bez zmniejszania ilości odpadów przekazywanych do zagospodarowania w ramach umowy nr 4/2020. Nie sposób zgodzić się z odwołującym, iż poprzez organizację niniejszego postępowania zamawiający nawet teoretycznie mógłby naruszyć art. 44 ust. 4 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o finansach publicznych i ponosić odpowiedzialność z art. 17 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Po pierwsze, co umknęło uwadze odwołującego, członkowie Zarządu zamawiającego nie są związani dyscypliną finansów publicznych i nie odpowiadaj za naruszenie tej dyscypliny. Za naruszenie dyscypliny finansów publicznych odpowiadają osoby wskazane w art. 4 Ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, a art. 44 ust. 4 Ustawy o finansach publicznych dotyczy wyłącznie jednostek sektora finansów publicznych. Zamawiający, jako spółka prawa handlowego, nie jest podmiotem zaliczanym do jednostek sektora finansów publicznych na podstawie wyłączenia z art. 9 pkt 14) Ustawy o finansach publicznych, jak również nie jest innym podmiotem, o którym mowa w art. 4 Ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Po drugie, odwołujący nie wykazał na czym owo naruszenie dyscypliny finansów publicznych miałoby konkretnie polegać. Zamawiający wszczął postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym, do czego ma prawo i co jednocześnie jest jego obowiązkiem. Jak przedstawiono szczegółowo powyżej, organizacja postępowania wynika z uzasadnionej potrzeby i leży w interesie zamawiającego. Nie sposób zatem stwierdzić, w jaki sposób tego rodzaju uprawnione i uzasadnione merytorycznie działanie miałoby naruszać dyscyplinę finansów publicznych. Po trzecie, nawet gdyby teoretycznie założyć jakiekolwiek naruszenie dyscypliny finansów publicznych w trakcie postępowania, to takie naruszenie samo w sobie nie stanowi nieusuwalnej wady postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Naruszenie norm prawnych dotyczących dyscypliny finansów publicznych obarczone jest sankcjami określonymi w Ustawie o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Nawet zastosowanie tych sankcji przez uprawnione organy nie oznacza, iż samo postępowanie obarczone jest nieusuwalną wadą. Co więcej, owe sankcje skierowane są do określonych osób fizycznych kierujących daną jednostką organizacyjną, a nie do samej jednostki organizacyjnej, Natomiast na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron odwołujący cofnął zarzut nr 1 odwołania, zaś na rozprawie wniósł o przeprowadzenie następujących dowodów na okoliczność, że przedmiot postępowania jest tożsamy z przedmiotem umowy o zamówienie publiczne zawartej pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą w dniu 4 lutego 2020 r., a także braku wyczerpania ilości oznaczonych w tymże postępowaniu, braku nieprawidłowości w realizacji usług objętych przedmiotem postępowania oraz nielojalności zamawiającego względem wyżej oznaczonego wykonawcy, a to polegającej na braku płatności z tytułu zrealizowanych usług pomimo okoliczności, że prawidłowość i kompletność ich wykonania nie było kwestionowana: -Wezwanie do zapłaty z dnia 4 maja 2020 r. - Pismo Wykonawcy z dnia 8 kwietnia 2020 r. - Wezwanie do zapłaty z dnia 24 kwietnia 2020 r. - Pozew o zapłatę z dnia 29 kwietnia 2020 r. - Pozew o zapłatę z dnia 14 maja 2020 r. - Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 3.02.2020 do dnia 28.02.2020 r. - Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 25.02.2020 do dnia 28.02.2020 r. - Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 9.03.2020 do dnia 13.03.2020 r. - Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 16.03.2020 do dnia 20.03.2020 r. - Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 23.03.2020 do dnia 27.03.2020 r. - Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 30.03.2020 do dnia 03.04.2020 r. - Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 06.04.2020 do dnia 10.04.2020 r. - Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 14.04.2020 do dnia 17.04.2020 r. - Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 20.04.2020 do dnia 24.04.2020 r. - Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 27.04.2020 do dnia 30.04.2020 r. - Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 04.05.2020 do dnia 08.05.2020 r. - Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 11.05.2020 do dnia 15.05.2020 r. - Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 18.05.2020 do dnia 22.05.2020 r. - Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 25.05.2020 do dnia 29.05.2020 r. - Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 1.06.2020 do dnia 5.06.2020 r. - Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 8.06.2020 do dnia 12.06.2020 r. - Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów - Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 22.06.2020 do dnia 26.06.2020 r. - Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 29.06.2020 do dnia 03.06.2020 r. - Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 15.06.2020 do dnia 19.06.2020 r. - Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 22.06.2020 do dnia 26.06.2020 r. - Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 29.06.2020 do dnia 03.07.2020 r. - Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 6.07.2020 do dnia 10.07.2020 r. - Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 15.06.2020 do dnia 19.06.2020 r. w okresie od dnia 13.07.2020 do dnia 17.07.2020 r. Jak wynika zdaniem odwołującego z przedstawionych dowodów, nie tylko zamawiający nie kwestionuje prawidłowości realizacji zamówienia, jednocześnie, w sposób uporczywy i bezpodstawny uchylając obowiązkowi zapłaty, ale też ilości odpadów przekazywanych na podstawie wyżej wskazanej umowy uległy znacznemu zmniejszeniu począwszy od maja bieżącego roku. Jeżeli zatem ilość odpadów przekazywanych na podstawie umowy o zamówienie publiczne, której przedmiot jest tożsamy z przedmiotem zamówienia, którego dotyczy postępowanie Niezależnie od powyższego odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający posiada pozwolenie na wytwarzanie odpadów o kodzie 19 10 12 tj. objętych przedmiotem niniejszego postępowania w ilości 30.000 Mg. Ilość taka została wskazana w umowie o zamówienie publiczne z dnia 1 lutego 2020 r., która zgodnie z jej treścią realizowana jest w okresie do dnia 31.12.2020 r. tj. w tożsamym okresie, na który ma zostać zawarta umowa w wyniku przeprowadzenia postępowania. W tym stanie rzeczy stwierdzić należy, że ilości odpadów o kodzie 19 12 10, jakie miałyby zostać przekazane wykonawcy na podstawie zawartej w wyniku przeprowadzenia przedmiotowego postępowania umowy przekroczą ilości, na które zamawiający posiada pozwolenie. Również z tego względu zatem postępowanie uznać należy według odwołującego za bezprzedmiotowe i zmierzające wyłącznie do obejścia przepisów ustawy oraz pokrzywdzenia dotychczasowego wykonawcy umowy o zamówienie publiczne. - Decyzja Marszałka Województwa Małopolskiego z dnia 14 września 2017 r. znak SRlll.7222.6.2017.MS - Decyzja Marszałka Województwa Małopolskiego z dnia 16 maja 2018 r. znak SRlll.7222.10.2018.MS Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, tj. siwz wraz z załącznikami oraz dowody dołączone do odwołania oraz złożone przez odwołującego i zamawiającego na rozprawie Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: Rozdział III - Opis przedmiotu zamówienia. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest: Zagospodarowanie odpadów o kodzie 19 12 10 - odpady palne (paliwo alternatywne) z Zakładu Zagospodarowania Odpadów (ZZO) w Nowym Sączu przy ul. Tarnowskiej 120. Zamówienie obejmuje okres od momentu zawarcia umowy do 31 grudnia 2020 r. Szacunkowa ilość odpadów do zagospodarowania: od 3 000 [Mg] do 5 000 [Mg]. Zamawiający zastrzega, że tak określona ilość odpadów jest ilością orientacyjną i zagospodarowanie odpadów w ilości mniejszej, niż 3 000 [Mg] nie rodzi jakiejkolwiek odpowiedzialności ze strony Zamawiającego, z zastrzeżeniem, że Zamawiający jest zobowiązany do przekazania Wykonawcy w celu zagospodarowania co najmniej 100 [Mg] odpadów, a za nieprzekazanie tej minimalnej ilości Zamawiający ponosi odpowiedzialność odszkodowawczą na zasadach ogólnych przewidzianych prawem powszechnie obowiązującym . Zamawiający dokonał zmiany treści siwz w toku postępowania odwoławczego wskazując, że zamawiający jest zobowiązany do przekazania Wykonawcy w celu zagospodarowania co najmniej 1 500 [Mg] odpadów, a za nieprzekazanie tej minimalnej ilości Zamawiający ponosi odpowiedzialność odszkodowawczą na zasadach ogólnych przewidzianych prawem powszechnie obowiązującym. Średnie przybliżone ilości odpadów przekazywanych do przetwarzania w analogicznym okresie (tj. w okresie od 1 lipca do 31 grudnia) w latach poprzednich to około 5000 Mg. Minimalny próg odpadów, które Zamawiający przekaże Wykonawcy w celu zagospodarowania, to 100 Mg. Po modyfikacji siwz w toku postępowania próg minilany to 1 500 Mg. Odpad o kodzie 19 12 10 stanowi regularnie wytworzony materiał posortowniczy jako tzw. frakcja nadsitowa > 80mm w postaci kalorycznej frakcji o cieple spalania większym niż 6 MJ/kg suchej masy pochodzący: a) z procesu mechanicznego przetworzenia zmieszanych odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01, które przed rozpoczęciem procesu przetwarzania magazynowane są na placu, następnie kierowane na rozdrabniacz typu Linder Jupiter 1800, następnie za pomocą taśmociągów kierowane na sito 0-80 mm i następnie do kabiny sortowniczej dalej taśmociągiem z separatorem magnetycznym i następnie do pojemników jako odpad o kodzie 19 12 10;lub b) z odpadów selektywnie zbieranych o kodach 15 01 01, 15 01 02, 15 01 05, 15 01 06 oraz 20 01 02, 20 01 39 (Odpady przed poddaniem ich procesowi przetwarzania magazynowane są na placu następnie kierowane są do urządzenia rozrywającego Matthiessen typ SR III K4 Seg. Następnie za pomocą taśmociągów kierowane do kabiny sortowniczej, dalej taśmociągiem z separatorem magnetycznym i następnie do pojemników jako odpad o kodzie 19 12 10); lub c) z przetwarzania odpadów wielkogabarytowych o kodzie 20 03 07 na rozdrabniaczu Doppstadt Dw 3060 wyposażonym w separator magnetyczny. (Zaznacza się, że odpady wielkogabarytowe przed poddaniem ich procesowi przetwarzania są ręcznie doczyszczane). Wszystkie wyżej wymienione odpady o kodzie 19 12 10 przed poddaniem ich procesowi przetwarzania magazynowane są na niezadaszonych placach. Wytworzone odpady po procesie przetwarzania o kodzie 19 12 10 magazynowane są luzem na utwardzonym niezadaszonym placu. Zamawiający dopuszcza możliwość dokonania przez Wykonawcę wizji lokalnej wraz z poborem próbki przedmiotowego odpadu. Postanowienia wzoru umowy: Przedmiot umowy § 1 1. Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje do realizacji przedmiot zamówienia p.n.: „Zagospodarowanie odpadów o kodzie 19 12 10 - odpady palne (paliwo alternatywne) z Zakładu Zagospodarowania Odpadów (ZZO) w Nowym Sączu przy ul. Tarnowskiej 120”, zgodnie z wymaganiami i zakresem zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia tj. zagospodarowanie odpadów o kodzie 19 12 10. 2. Szacunkowa ilość odpadów do zagospodarowania: od 3 000 [Mg] do 5 000 [Mg]. Zamawiający zastrzega, że tak określona ilość odpadów jest ilością orientacyjną i odbiór odpadów w ilości mniejszej niż 3 000 [Mg] nie rodzi jakiejkolwiek odpowiedzialności ze strony Zamawiającego, z zastrzeżeniem, że Zamawiający jest zobowiązany do przekazania Wykonawcy w celu zagospodarowania co najmniej 100 [Mg] odpadów, a za nieprzekazanie tej minimalnej ilości Zamawiający ponosi odpowiedzialność odszkodowawczą na zasadach ogólnych przewidzianych prawem powszechnie obowiązującym. Po modyfikacji siwz w toku postępowania wartość minimalna za którą odpowiada zamawiający to 1 500 Mg. Wynagrodzenie za przedmiot umowy § 5 1. Strony ustalają, że obowiązującą formą wynagrodzenia za przedmiot umowy określony w § 1, będzie wynagrodzenie ryczałtowe za 1 [Mg] odpadów. 2. Ustalone w tej formie na podstawie formularza ofertowego wynagrodzenie za 1 [Mg] Wykonawcy wyraża się kwotą: A) Cena netto za 1[Mg] odpadów...............................zł, podatek VAT...... % Łączna cena brutto za 1[Mg] odpadów .................................. zł Słownie brutto: .................................................................................................................... zł 3. Wynagrodzenie to obejmuje wszystkie obowiązki Wykonawcy, niezbędne do zrealizowania przedmiotu umowy. 4. Uzgodnione wynagrodzenie za 1[Mg] odpadów jest niezmienne do końca realizacji niniejszej umowy. Z postępowania nr NV/V/P_Z/3/2020/2155 wynika, że : Rozdział III - Opis przedmiotu zamówienia. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest: Zagospodarowanie odpadów o kodzie 19 12 10 - odpady palne (paliwo alternatywne) z Zakładu Zagospodarowania Odpadów (ZZO) w Nowym Sączu przy ul. Tarnowskiej 120. Zamówienie obejmuje okres od 1 lipca 2020 r. do 31 grudnia 2020 r. Szacunkowa ilość odpadów do zagospodarowania: 6 000 [Mg]. Zamawiający zastrzega, że tak określona ilość odpadów jest ilością orientacyjną i zagospodarowanie odpadów w ilości mniejszej, niż 6 000 [Mg] nie rodzi jakiejkolwiek odpowiedzialności ze strony Zamawiającego. Ogłoszenie o tym zamówieniu ukazało się w dniu 5 maja 2020r. za numerem 2020/S 087207865. W postępowaniu nr NV/V/P_Z/12/2019/4784 wynika, że przedmiotem zamówienia jest "Odbiór i odzysk odpadów o kodzie 19 12 10 - odpady palne (paliwo alternatywne) z Zakładu Zagospodarowania Odpadów ZZO w Nowym Sączu przy ul. Tarnowskiej 120. Zamówienie obejmuje okres od 2 stycznia 2020r. do 31 grudnia 2020r. Szacunkowa ilość odpadów do zagospodarowania : 11 Mg. Zamawiający zastrzega, że tak określona ilość odpadów jest ilością orientacyjną i odbiór odpadów w ilości mniejszej, niż 11 000 MG nie rodzi jakiejkolwiek odpowiedzialności ze strony zamawiającego. To zamówienie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 listopada 2019r. za numerem 2019/S - 213-523039. W dniu 1 lutego 2020r. zawarto w tym postepowaniu umowę nr 4/2020 pomiędzy zamawiającym, a Konsorcjum Firm: Kompostech sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu, FCC Podhale sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Targu i MPGiK sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu. Z wezwania do zapłaty z dnia 4 maja 2020 r. wynika, że w tej dacie Kompostech sp. z o.o. wezwał zamawiającego do zapłaty z tytułu faktur nr 037/02/2020T i 081/03/2020/T na łączną kwotę 1 367 378,88zł. Z pisma Kompostech z dnia 8 kwietnia 2020 r. wynika, że w dniu 8 kwietnia 2020r. nie wyraził zgody na wydłużenie terminu płatności faktury 037/02/2020/T Z wezwanie do zapłaty z dnia 24 kwietnia 2020 r. wynika, że w tej dacie Kompostech wezwał zamawiającego do zapłaty z tytułu faktury 037/02/2020/T na kwotę 694 076,04zł. Z pozwu o zapłatę z dnia 29 kwietnia 2020 r. wynika, że Kompostech domaga się od zamawiającego zapłaty 694 077, 04 zł. tytułu zapłaty za fakturę nr 037/02/2020/T Z pozwu o zapłatę z dnia 14 maja 2020 r. wynika, że Kompostech domaga się od zamawiającego zapłaty kwoty 673 302,84zł. z tytułu faktury 081/03/2020/T Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 3.02.2020 do dnia 28.02.2020 r. nie została załączona do pisma odwołującego Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 25.02.2020 do dnia 28.02.2020 r. - nie została załączona do pisma odwołującego Z korespondencji mailowej Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 9.03.2020 do dnia 13.03.2020 r. - wynika, że w okresie 9 -13 marca 2020r. zamówił w przeciągu 1 tygodnia 7 transportów, Z korespondencji mailowej Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 16.03.2020 do dnia 20.03.2020 r. - wynika, że zamawiający zamówił w ciągu tygodnia 5 transportów, Z korespondencji mailowej Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 23.03.2020 do dnia 27.03.2020 r. wynika, że zamawiający zamówił w ciągu tygodnia 10 transportów Z korespondencji mailowej Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 30.03.2020 do dnia 03.04.2020 r. wynika, że zamawiający zamówił w ciągu tygodnia 8 transportów Z korespondencji mailowej Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 06.04.2020 do dnia 10.04.2020 r. wynika, że zamawiający zamówił 8 transportów w ciągu tygodnia Z korespondencji mailowej Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 14.04.2020 do dnia 17.04.2020 r. wynika, że zamawiający zamówił 4 transportów w ciągu tygodnia Z korespondencji mailowej Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 20.04.2020 do dnia 24.04.2020 r. wynika, że zamawiający zamówił 2 transportów w ciągu tygodnia Z korespondencji mailowej Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 27.04.2020 do dnia 30.04.2020 r. wynika, że zamawiający zamówił 8 transportów w ciągu tygodnia Z korespondencji mailowej Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 04.05.2020 do dnia 08.05.2020 r. wynika, że zamawiający zamówił 10 transportów w ciągu tygodnia Z korespondencji mailowej Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 11.05.2020 do dnia 15.05.2020 r. wynika, że zamawiający zamówił 10 transportów w ciągu tygodnia Z korespondencji mailowej Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 18.05.2020 do dnia 22.05.2020 r. wynika, że zamawiający zamówił 5 transportów w ciągu tygodnia Z korespondencji mailowej Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 25.05.2020 do dnia 29.05.2020 r. wynika, że zamawiający zamówił 4 transporty w ciągu tygodnia Z korespondencji mailowej Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 1.06.2020 do dnia 5.06.2020 r. wynika, że zamawiający zamówił 4 transporty w ciągu tygodnia Z korespondencji mailowej Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 8.06.2020 do dnia 12.06.2020 r. wynika, że zamawiający zamówił 4 transporty w ciągu tygodnia Z korespondencji mailowej Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie 15.06.2020-19.06.2020r. wynika, że zamawiający zamówił 4 transporty w ciągu tygodnia Z korespondencji mailowej Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 22.06.2020 do dnia 26.06.2020 r. wynika, że zamawiający zamówił 4 transporty w ciągu tygodnia Z korespondencji mailowej Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 29.06.2020 do dnia 03.06.2020 r. wynika, że zamawiający zamówił 4 transporty w ciągu tygodnia Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 15.06.2020 do dnia 19.06.2020 r. - nie została załączona do pisma odwołującego Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 22.06.2020 do dnia 26.06.2020 r.- nie została załączona do pisma odwołującego Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 29.06.2020 do dnia 03.07.2020 r. - nie została załączona do pisma odwołującego, Z korespondencji mailowej Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 6.07.2020 do dnia 10.07.2020 r. wynika, że zamawiający zamówił 4 transporty Z korespondencji mailowej Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 13.07.2020 do dnia 17.07.2020 r. wynika, że zamawiający zamówił 4 transporty Z korespondencji mailowej Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 20.07.2020 do dnia 24.07.2020 r. wynika, że zamawiający nie planuje w tym terminie zagospodarowania odpadu o kodzie 19 12 10. Z decyzji Marszałka Województwa Małopolskiego z dnia 14 września 2017 r. znak SRlll.7222.6.2017.MS wynika, że zamawiający ma pozwolenie zintegrowane dla regionalnej instalacji do mechaniczno - biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych o zdolności przetworzenia 30 000 Mg/rok na części mechanicznej oraz 19 500 Mg rok na części biologicznej z możliwością sortowania odpadów selektywnie zebranych o wydajności 25 000 Mg/rok oraz instalacji do przetwarzania selektywnie zebranych odpadów zielonych i innych bioodpadów o wydajności 4100 Mg/rok zlokalizowanych w Nowym Sączu przy ul. Tarnowskiej 120. Z pkt II.1.3 wynika, ze regionalna instalacja do mechaniczno- biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych, zlokalizowana w Nowym Sączu przy ul. Tarnawskiej 120 należy do instalacji w gospodarce odpadami, wymienionymi w pkt. 5.3. a załącznika do rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 27 sierpnia 2014r. w sprawie rodzajów instalacji mogących powodować znaczne zanieczyszczenie poszczególnych elementów przyrodniczych lub środowiska jako całości (Dz. U. z 2014 poz. 1169) tzn. instalacji do unieszkodliwiania odpadów innych niż niebezpieczne o zdolności przetwarzania ponad 50 ton na dobę, z wykorzystaniem obróbki biologicznej. Z pkt. II.2.1.1.4 wynika, że w związku z wolnymi mocami przerobowymi instalacji MBP w części mechanicznej jako odrębny wariant eksploatacji sortowni prowadzony będzie proces przetwarzania odpadów selektywnie zebranych w ilości 25 000 Mg/rok. Proces sortowania odpadów selektywnie zebranych prowadzony będzie na instalacji opisanej w pkt II.2.1.3. Łączna ilość odpadów przetwarzanych mechanicznie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz odpadów selektywnie zebranych nie będzie przekraczać 30000 Mg/rok. Z pkt. II4.2. wynika, że Instalacja MBP w części mechanicznej jako osobny wariant umożliwia również przetworzenie 25 000 Mg/rok odpadów selektywnie zebranych oraz otrzymanie do 13 750 Mg/rok frakcji surowcowych odpadów przeznaczonych do odzysku, w tym recyclingu, do 10 500 Mg/rok frakcji odpadów przeznaczonych do wytwarzania paliwa alternatywnego oraz do 750 Mg/rok frakcji balastowej przeznaczonej do skierowania do składowania na składowisku odpadów, pod warunkiem spełnienia wymagań wynikających z przepisów odrębnych. Z decyzji Marszałka Województwa Małopolskiego z dnia 16 maja 2018 r. znak SRlll.7222.10.2018.MS wynika, że mieniono pkt I pierwotnej decyzji opisanej powyżej w ten sposób, że zamawiający ma pozwolenie zintegrowane dla regionalnej instalacji do mechaniczno - biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych o zdolności przetworzenia 30 000 Mg/rok na części mechanicznej oraz 19 500 Mg rok na części biologicznej z możliwością sortowania odpadów selektywnie zebranych o wydajności 25 000 Mg/rok (łączna ilość przetwarzanych mechanicznie zmieszanych odpadów komunalnych oraz odpadów selektywnie zebranych nie będzie przekraczać 55 000 Mg/rok) oraz regionalnej instalacji do przetwarzania selektywnie zebranych odpadów zielonych i innych bioodpadów o wydajności 4100 Mg/rok zlokalizowanych w Nowym Sączu przy ul. Tarnowskiej 120. Zgodnie z pkt. 7 pkt. II.3.3 pierwotnej decyzji otrzymuje brzmienie Łączna ilośc przetwarzanych mechanicznie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz odpadów selektywnie zebranych nie będzie przekraczać 55 000 Mg/rok. Z pkt. 8 dotyczącego pkt. II.12 wynika, że wydajność średniodobowa to 100 Mg/dobę. Z siwz na usługę odzysku i/lub unieszkodliwiania odpadów o kodzie 19 12 12 - inne odpady (w tym zmieszane substancje i przedmioty) z mechanicznej obróbki odpadów inne niż wymienione w 19 12 11 - frakcja energetyczna z sortowania zmieszanych odpadów komunalnych Zakładu Utylizacji Odpadów Stałych sp. zo.o. w Tczewie wynika, ze zamawiający w pkt. III. 1 określił szacunkową ilość odpadów do zagospodarowania na do 3500 Mg i ilość ta może ulec zmniejszeniu, co nie skutkuje odstąpieniem od umowy lub zmianą jej warunków, a wykonawcy z tego tytułu nie przysługuje żadne roszczenie. Z siwz na odbiór i zagospodarowanie odpadów o kodzie 19 12 12 stanowiących komponent do produkcji paliwa alternatywnego Miejskiego Zakładu Oczyszczania sp. z o.o. wynika, że w pkt. 3.2. zamawiający wskazał, że szacunkowa ilość komponentów do produkcji paliwa alternatywnego w okresie realizacji zamówienia wynosi ok. 28 000 Mg. Zamawiający w pkt. 3.3. poinformował, że podana ilość jest ilością szacunkową i nie gwarantuje określonej powyżej ilości komponentów do odbioru, w związku z powyższym wykonawcy nie będą przysługiwały roszczenia z tego tytułu. Z siwz na odbiór i zagospodarowanie odpadów o kodzie 19 12 12 - inne odpady (w tym zmieszane substancje i przedmioty) z mechanicznej obróbki odpadów inne niż wymienione w 19 12 11 oraz odpadów o kodzie 19 12 10 - paliwo alternatywne, pochodzących z Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Bladowie - Przedsiębiorstwa Komunalnego w Tucholi sp. z o.o. z rozdziału 2 pkt. 4 wynika, że ilość odpadów o kodzie 19 12 12 wynosi około 3000 Mg w okresie obowiązywania umowy. Miesięczna ilość wynosi maksymalnie 200 Mg, natomiast maksymalna ilość dzienna to około 10 Mg. Ilość odpadów o kodzie 19 12 10 wynosi ok. 600 Mg. Są to ilości szacunkowe, służące pomocniczo do przygotowania oferty, przy czym 3000 Mg i 600 Mg to maksymalne ilości do odbioru i odzysku, których zamawiający nie jest zobowiązany zrealizować w pełnym wymiarze. Odbiór odpadów wynikać będzie z bieżących potrzeb zamawiającego. Z szacunku zamawiającego dokonanego w dniu 25 października 2019r. wynika, że prognozy szacunkowe wytworzenia odpadu 19 12 10 przeznaczonego do zagospodarowania w 2020 r. 1) . Szacowna ilość odpadu 19 12 10 wytworzonego ze zmieszanych odpadów: Prognozowane przyjęcie: 30 000 Mg zgodnie z decyzją pozwolenia zintegrowanego 30 000 Mg x 23,33 % (maksymalna ilość z decyzji) 7000 Mg 2) . Szacowna ilość odpadu 19 12 10 wytworzony w wyniku przetwarzania odpadów selektywnie zebranych. Prognozowane przyjęcie odpadów selektywnie zebranych: 5500 Mg 5000 Mg x 42 % (maksymalna ilość z decyzji) 2310 Mg 3) . Szacowna ilość odpadu 19 12 10 wytworzony w wyniku przetwarzania odpadów wielkogabarytowych: Prognozowane przyjęcie odpadów wielkogabarytowych: 3200 Mg 3200 Mg x 45,9 % (maksymalna ilość z decyzji) 1469 Mg Łączna prognozowana ilość odpadu 19 12 10 przeznaczonego do zagospodarowania w 2020r: 7000 Mg + 2310 Mg + 1469 Mg 10 779 Mg około 11 000 Mg. Szacunkowa ilość do zagospodarowania to około 11 000 Mg. Z szacunku z dnia 23 kwietnia 2020r. wynika, że nawiązując do prognozy ilości odpadu 19 12 10 przewidzianego do zagospodarowania w roku 2020 z dnia 25.10.2019 r., która wynosiła 11 000 Mg planuje się dodatkowe przyjęcie do przetworzenia odpadów zebranych selektywnie w ilości ok 8000 Mg (zgodnie z decyzją pozwalającą przetworzyć łącznie 25 000 Mg/rok). Szacowna ilość odpadu 19 12 10 wytworzony w wyniku przetwarzania odpadów selektywnie zebranych. Prognozowane dodatkowe przyjęcie odpadów selektywnie zebranych: 8000 Mg 8000 Mg x 42 % (maksymalna ilość wytworzenia odpadu z decyzji) 3360Mg W związku z powyższym łączna szacowana ilość odpadu 19 12 10 przeznaczonego do zagospodarowania w 2020 r. wynosi 11 000 Mg + 3360 Mg 14 360 Mg Ocena materiału dowodowego dokonana przez Izbę Izba ustaliła, że w umowie nr 4 ilość maksymalna odpadów do zagospodarowania to 11 000 Mg, w umowie nie określono minimalnej gwarantowanej ilości odpadów za których przekazanie odpowiada zamawiający. Z przedstawionych przez odwołującego harmonogramów wynika, że ilość przekazywanych odpadów w ramach umowy nr 4 była zmienna i wynosiła 0 - 1 raz w jednym tygodniu lipca, 2 - 1 raz, 4 w okresie maj - czerwiec 2020r. 5 - 10 w okresie marzec - kwiecień 2020r. Według oświadczenia odwołującego w ramach umowy nr 4 Konsorcjum Kompostech przekazano do daty rozprawy 3 049 Mg odpadów. Według postępowania nr NV/V/P_Z/3/2020/2155 zamawiający określił maksymalną ilość odpadów do zagospodarowania na 6 000 Mg, przy czym zamawiający nie gwarantował ilości minimalnej do przekazania potencjalnemu wykonawcy, za którą ponosiłby odpowiedzialność, a postępowanie zostało unieważnione. W bieżącym postępowaniu zamawiający zadeklarował przekazanie do zagospodarowania ilości pomiędzy 3000 Mg, a 5000Mg, przy czym zagwarantował przekazanie 1 500 Mg odpadów. Jednocześnie z decyzji zmieniającej pozwolenie zintegrowane wynika, że zamawiający może przyjąć do przetworzenia 55 000 Mg odpadów łącznie (zmieszanych odpadów komunalnych i odpadów zebranych selektywnie) poza tymi wartościami zamawiający przetwarza także odpady wielkogabarytowe i odpady biodegradowalne. Z przedstawionych przez zamawiającego dowodów w postaci specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika, że wybór trybu przetargu nieograniczonego bez dopuszczenia umowy ramowej jest trybem postępowania stosowanym przy zamówieniu na zagospodarowanie odpadów. Przepis art. 99 ustawy mieści się w dziale III przepisy szczególne i stanowi, że zamawiający może zawrzeć umowę ramową po przeprowadzeniu postępowania, stosując odpowiednio przepisy dotyczące udzielania zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub partnerstwa innowacyjnego. Warunkami udzielenia umowy ramowej są: przewidzenie zastosowania umowy ramowej w dokumentach wszczynających postępowanie o udzielenie zamówienia i nie dokonanie istotnych zmian warunków tej umowy. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy nakazuje unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba zważyła, co następuje: Izba nie stwierdziła okoliczności mogących skutkować odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy. Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy. Izba wbrew stanowisku wyrażonemu przez zamawiającego uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w związku z potencjalnym naruszeniem przez zamawiającego ustawy. Dla wykazania istnienia przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania na etapie przed upływem terminu składania ofert, konieczne jest wykazanie, że wykonawca prowadzi działalność umożliwiającą mu realizację zamówienia objętego przedmiotem zamówienia i tę okoliczność w ocenie Izby odwołujący wykazał, gdyż jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą reglamentowaną na rynku zagospodarowania odpadów: obróbka i usuwanie odpadów innych niż niebezpieczne, odzysku surowców z materiałów segregowanych, działalność związana z rekultywacją i pozostała działalność usługowa związana z gospodarką odpadami- taki zakres działalności wynika wprost z przedstawionego przez odwołującego odpisu z KRS. Niewątpliwie odwołujący wykazał i temu nie przeczył zamawiający - uznając częściowo zarzuty odwołania, że ma interes w tym, aby domagać się doprecyzowania postanowień siwz, a także wyrażenia oczekiwania przyznania mu gwarancji realizacji minimalnego zakresu przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby dokonanej w tym postępowaniu interes w uzyskaniu zamówienia jest interesem mającym uzasadnić cel wniesienia odwołania jako całości, tym samym gdyby choćby jeden z zarzutów odwołania wskazywał na możliwość zaspokojenia jego interesu prawnego czy ekonomicznego odwołującego się w danym zamówieniu publicznym, to przesłankę istnienia interesu należy uznać za wykazaną niezależnie od czynności stron podjętych w toku postępowania odwoławczego wobec poszczególnych zarzutów. Interes w uzyskaniu zamówienia jest przesłanką materialnoprawną, a więc w odróżnieniu od przesłanek formalnych wskazanych w art. 189 ust. 2 ustawy, podlega badaniu na etapie rozprawy, a nie ma etapie posiedzenia - wbrew stanowisku odwołującego. Pogląd ten jest gruntowany w orzecznictwie Izby. Przykładowo można wskazać wyrok z 11 września 2013 r. sygn. akt KIO 2037/13. Niezależnie od wyrażonego wyżej poglądu o konieczności rozpatrywania interesu w uzyskaniu zamówienia w odniesieniu do odwołania jako całości, Izba oceniła, że również sam fakt sformułowania żądania unieważnienia postępowania w odniesieniu do zarzutów podtrzymanych przez odwołującego nie powoduje w ocenie Izby możliwości uznania, że odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia. Przede wszystkim należy wziąć pod uwagę, że celem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia jest zawarcie umowy pomiędzy zamawiającym, a wybranym zgodnie z przepisami ustawy wykonawcą. Jednak celem tym nie jest zawarcie jakiejkolwiek umowy, ale takiej, której nie można skutecznie unieważnić z powodu jej wad. Tym samym wykonawca może mieć interes w tym, aby dążyć do unieważnienia postępowania obarczonego w jego ocenie taką wadą, która uniemożliwia zawarcie ważnej umowy, aby zapewnić sobie możliwość udziału w postępowaniu dotyczącym tego samego zamówienia publicznego, ale nieobarczonego wadą. W ocenie Izby nie ulega żadnej wątpliwości, że wykonawca nie ma interesu w tym, aby zawrzeć nieważną umowę, gdyż jej unieważnienie pozbawia możliwości uzyskania zakładanego zysku, a może rodzić także spory prawne w zakresie rozliczenia wzajemnych świadczeń stron wykonanych do momentu unieważnienia umowy. Przekładając tę tezę ma kanwę przedmiotowego postępowania odwołujący ma interes w tym, aby odpady przekazane mu w ramach umowy zawartej w tym postępowaniu, nie były przedmiotem sporu pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą umowy nr 4. W przypadku negatywnego wyniku takiego sporu dla zamawiającego, odwołujący mógłby nie otrzymać zakontraktowanemu mu świadczenia, a więc potencjalnie mógłby ponieść szkodę. Izba wskazuje, że w bieżącym orzecznictwie Izby dominuje pogląd oparty o orzeczeniach TSUE 4 lipca 2013 r. w sprawie C-100/12 (Fastweb), 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-689/13 Puligenica Facility Esco (PFE), z 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15 (Technische Gebaudebetreuung i Caverion Osterreich) i z 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 (Archus et Gama), że pojęcie „danego zamówienia w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13, zmienionej dyrektywą 2007/66, może dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż zamówienia publiczne to umowa o określony przedmiot świadczenia i wykonawca może mieć interes w zawarciu takiej umowy, która może być wynikiem prawidłowo przeprowadzonego postępowania. W tych okolicznościach Izba oceniła, że odwołujący wykazał dopuszczalność wniesionego odwołania. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z 41 pkt 4) ustawy w zw. z art. 7 ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, i sprzeczny z istotą stosunku zobowiązaniowego w zakresie, w jakim zamawiający gwarantuje wykonawcy wykonanie wyłącznie 2% przedmiotu umowy, a co w konsekwencji narusza zasady uczciwej konkurencji, a także stanowi niczym nieuzasadnione przerzucenie ryzyka ekonomicznego na wykonawców, a także pozostaje sprzeczne z realizacją zamówienia na podstawie umowy zawartej w trybie przetargu nieograniczonego, w sposób mający wpływ na sporządzenie oferty, w zakresie, w jakim zamawiający w rozdziale III SIWZ zobowiązuje się do przekazania wykonawcy w celu zagospodarowania co najmniej 100 [Mg] odpadów, a za nieprzekazanie tej minimalnej ilości zamawiający ponosi odpowiedzialność na zasadach ogólnych, przy szacunkowej ilości odpadów do zagospodarowania od 3 000 [Mg] do 5 000 [Mg], zaś ich nieosiągnięcie nie rodzi jakiejkolwiek odpowiedzialności ze strony zamawiającego. Zarzut nie podlegał rozpoznaniu merytorycznemu, z uwagi na jego cofnięcie przez odwołującego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron. Izba w tym zakresie umorzyła postępowanie w pkt. 2 sentencji orzeczenia na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy w związku z art. 186 ust. 3a ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 2 ustawy w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy oraz art. 7 ustawy przez opisanie pozacenowych kryteriów oceny ofert w sposób niejednoznaczny, w zakresie w…

…Sygn. akt: KIO 3486/20 WYROK z dnia 1 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Członkowie: Małgorzata Matecka Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Konsorcjum w składzie: Mostostal Warszawa S.A., Acciona Industrial S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zespół Elektrociepłowni Wrocławskich Kogeneracja S.A., ul. Łowiecka 24, 50-220 Wrocław, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum w składzie: Polimex Mostostal S.A., Polimex Energetyka Sp. z o. o., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa , zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Konsorcjum w składzie: Mostostal Warszawa S.A., Acciona Industrial S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa, i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Konsorcjum w składzie: Mostostal Warszawa S.A., Acciona Industrial S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Konsorcjum w składzie: Mostostal Warszawa S.A., Acciona Industrial S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa na rzecz zamawiającego: Zespół Elektrociepłowni Wrocławskich Kogeneracja S.A., ul. Łowiecka 24, 50-220 Wrocławstanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:................................ Członkowie: ................................ ................................. Sygn. akt: KIO 3486/20 Uzasadnienie Zamawiający,Zespół Elektrociepłowni Wrocławskich KOGENERACJA S.A. z siedzibą we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego w przedmiocie „Realizacja pod klucz elektrociepłowni gazowo-parowej dla Kogeneracja S.A. w Siechnicach". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2019/S 143-353314 z dnia 26 lipca 2019 r. W prowadzonym postepowaniu termin składania i otwarcia ofert został wyznaczony na dzień 17 grudnia 2020 r. W powyższym terminie w postępowaniu została złożona jedna oferta - przez Konsorcjum w składzie: Polimex Mostostal S.A., Polimex Energetyka Sp. z o.o. z siedzibą lidera konsorcjum w Warszawie. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w składzie: Mostostal Warszawa S.A., Acciona Industrial S.A. z siedzibą lidera konsorcjum w Warszawie w dniu 28 grudnia 2020 r. wnieśli odwołanie na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r,, poz. 1843 z późn zm.) zwanej dalej „Pzp”, wobec uniemożliwienia przez Zamawiającego złożenia oferty przez Odwołującego w prowadzonym postępowaniu. Odwołujący zarzucił w odwołaniu naruszenie przez Zamawiającego przepisów: 1. art. 60a Pzp, poprzez uniemożliwienie Odwołującemu złożenia oferty w postępowaniu w następstwie wadliwego działanie platformy zakupowej Zamawiającego, za pośrednictwem której, zgodnie z SIW Z, wykonawcy zobowiązani byli składać oferty w postępowaniu; 2 . art. 10b Pzp, poprzez niezapewnienie, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące i ogólnie dostępne; 3. § 20 ust. 1 oraz § 15 ust. 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (t.j.: Dz. U. z 2017 r. poz. 2247 - „Rozp. w spr. KRI") w zw. z § 3 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (t.j.: Dz. U. z 2020 r. poz. 1261 - „Rozp. w spr. ŚKE”),poprzez niezapewnienie przez środki komunikacji elektronicznej przewidziane do złożenia oferty w postępowaniu wymagań przewidzianych dla systemu teleinformatycznego w rozumieniu art. 2 pkt 3 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz.U. z 2020 r. poz. 344) w postaci dostępności oraz niezawodności; 4.art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez bezprawne pozbawienie Odwołującego możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne z powodów technicznych leżących po stronie Zamawiającego, za które wykonawca nie powinien ponosić odpowiedzialności, a które doprowadziły do eliminacji wykonawcy posiadającego zdolności do realizacji zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wniósł ponadto o: - zobowiązanie Zamawiającego do udostępnienia logów (o których mowa w § 21 ust. 1 Rozp. w spr. KRI) platformy zakupowej wykorzystywanej przez Zamawiającego w postępowaniu oraz systemu WAF (Web Application Firewall) obrazujących pracę tych systemów w dniu 17 grudnia 2020 r.; - przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu systemów teleinformatycznych na okoliczność przyczyn braku możliwości złożenia przez Odwołującego oferty w postępowaniu za pośrednictwem platformy zakupowej wykorzystywanej przez Zamawiającego, w tym w szczególności w oparciu o logi platformy zakupowej, o których mowa powyżej; - przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący wyjaśnił, że na skutek uniemożliwienia mu złożenia oferty z przyczyn technicznych, za które ponosi odpowiedzialność Zamawiający, Odwołujący poniósł szkodę poprzez pozbawienie go możliwości pozyskania zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, iż w świetle prawa europejskiego przez „dane zamówienie" nie należy rozumieć danego postępowania, w którym następuje wniesienie środka ochrony prawnej, lecz dany przedmiot zamówienia niezależnie od tego, w którym postępowaniu jest zamawiany. Asumpt do takiego rozumienia omawianej przesłanki materialnoprawnej środka odwoławczego daje orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wyrok z dnia 11 maja 2017 r w sprawie C-131/16 Archus – Gama). Odwołujący przywołał także orzecznictwo KIO (wyrok KIO z dnia 5 września 2016 r. sygn. akt KIO 1556/16, wyrok KIO z dnia 28 maja 2019 r. sygn. akt KIO 873/19, wyrok KIO z dnia 5 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2144/18) podnosząc, że pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia, odnosi się nie do konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale do możliwości uzyskania świadczenia będącego przedmiotem zamówienia publicznego. Ponadto, Odwołujący wskazał, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie umowy pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami ustawy, tj. umowy, której nie można skutecznie unieważnić z powodu wad prawnych postępowania poprzedzającego jej zawarcie. Skoro w tym przypadku z powodu wad działania platformy zakupowej wykorzystywanej przez Zamawiającego, postępowanie obarczone jest wadą, wykonawca, który z tego powodu nie mógł złożyć oferty w postępowaniu może mieć i ma interes w tym, aby dążyć do unieważnienia postępowania obarczonego, w jego ocenie, wadą, która uniemożliwia zawarcie ważnej umowy, aby zapewnić sobie możliwość udziału w postępowaniu dotyczącym tego samego zamówienia publicznego (rozumianego jako ten sam przedmiot zamówienia), ale nieobarczonego wadą (tak KIO w wyroku z dnia 20 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1540/20). Odwołujący wyjaśnił, że w wyniku przeprowadzonej oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i dialogu, Odwołujący w dniu 28 sierpnia 2020 r. został zaproszony do złożenia oferty ostatecznej. W tym samym dniu opublikowano też przedmiotowe ogłoszenie w Systemie Zakupowym Zamawiającego pod adresem W zaproszeniu podano, że SIW Z dostępna jest na Portalu zakupowym pod linkiem:Numer postępowania POST/PEC/PEC/ZCS/00114/2020 oraz że na tym Portalu zakupowym (platformie) winny być złożone i opublikowane oferty wykonawców ubiegających się o zamówienie. Odwołujący wskazał, że punkt 2 SIW Z zawiera szczegółowy opis „Informacji o sposobie komunikacji z wykonawcami". Zgodnie z pkt 2.8 SIW Z,„Aby złożyć ofertę w postępowaniu Wykonawca jest zobowiązany do dokonania rejestracji w Systemie Zakupowym GK PGE dostępnym pod adresem:. System Zakupowy GK PGE jest zintegrowany z platformą OnePlace firmy Marketplanet. Zamawiający informuje, iż przy pierwszym logowaniu się Wykonawców do sytemu, konieczne jest przejście przez ścieżkę rejestracji do strefy dostawców OnePlace. Wszystkich zainteresowanych udziałem w postępowaniu zakupowym prosimy o dokonanie rejestracji bez zbędnej zwłoki, ponieważ proces weryfikacji Wykonawcy może potrwać do 3 dni." Odwołujący podkreślił, że wszystkie wymagania techniczne określone w powyższym punkcie, dotyczące rejestracji i logowania w systemie zakupowym GK PGE, zostały przez Odwołującego spełnione i proces ten przebiegł prawidłowo. Podobnie też spełnione były wymagania określone w dokumencie regulującym „Zasady korzystania z Systemu GK PGE obsługującego proces zakupowy w GK PGE" (dokument dostępny na stroniew zakładce Przetargi), o którym mowa w pkt 2.9 SIW Z, jak też - wymagania dla sprzętu komputerowego wykonawcy, o których mowa w pkt 2.11 SIW Z, a także wszystkie pozostałe wymagania wszelkich instrukcji i zaleceń Zamawiającego, o których mowa w powołanym pkt 2 SIW Z. O powyższym świadczy fakt, że w początkowej fazie postępowania podczas składania oferty (jak też we wcześniejszych etapach postępowania) proces umieszczania plików obejmujących ofertę przebiegał bez zakłóceń. Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 17 grudnia 2020 r. ok. godz. 11:10 zalogował się w Systemie Zakupowym GK PGE używanym przez Zamawiającego i rozpoczął uzupełnianie danych do Formularza Ofertowego zamieszczonego na platformie. Już w trakcie wpisywania danych System Zakupowy wykazywał opóźnienia w reakcji na wprowadzane dane. Jako dowód Odwołujący wskazał nagranie wideo z procesu uzupełniania oferty i zapowiedział okazanie go na rozprawie. Po wypełnieniu Formularza Oferty (37 pozycji wymaganych przez Zamawiającego oraz danych Wykonawcy) Odwołujący zapisał ten formularz przy pomocy funkcji dostępnej na Platformie zakupowej (podanie PIN-u do szyfrowania). Czynność ta została wykonana z powodu obawy o utratę wypełnionych danych spowodowaną bardzo wolnym działaniem Systemu Zakupowego. W trakcie wpisywania danych w wierszach Formularza wpisane znaki pojawiały się z opóźnieniem kilkunastu sekund. Jako dowód Odwołujący wskazał nagranie wideo z procesu uzupełniania oferty i zapowiedział okazanie go na rozprawie. Po kliknięciu opcji „Zapisz" pojawił się komunikat „Zapisano" (ok. godz. 11:39:32]. ​ tym momencie platforma przestała reagować. W Po odświeżeniu strony godz. ok. 11:41:45 pojawił się ponownie komunikat „Zapisano", zaś po wciśnięciu polecenia „edytuj" ponownie pojawiły się puste pola w Formularzu Oferty. ​W związku z powyższym Odwołujący niezwłocznie przystąpił do ponownego uzupełniania tych danych. Jako dowód Odwołujący wskazał nagranie wideo z procesu uzupełniania oferty i zapowiedział okazanie go na rozprawie. Jednocześnie ok. godz. 11:47 Odwołujący rozpoczął próbę skontaktowania się z osobą wskazaną przez Zamawiającego do kontaktu, tj. z p. Iwoną Krzyżewską tel. +48 22 5307938 (numer udostępniony na platformie zakupowej). Próbę kontaktu telefonicznego ponowiono o godz. 11:48 oraz o godz. 11:51, niestety Zamawiający nie odbierał telefonów. Jako dowód Odwołujący zapowiedział przedłożenie na rozprawie billingu obrazującego połączenia z tel.: +48 22 5307938. W tym czasie Odwołujący starał się powiadomić Zamawiającego również za pomocą środków komunikacji elektronicznej - o godz. 11:52 Odwołujący przesłał wiadomości e- mail o problemach ze złożeniem oferty do Zamawiającego i administratora platformy na adresy poczty elektronicznej podane w SIW Z, tj.oraz oneplace.admin@marketplanet.pl. Wiadomość e-mail została wysłana ponownie o godz. 11:53 na adres e-mail . gdyż adres administratora platformy w SIWZ (] był nieprawidłowy. Odwołujący w załączeniu do odwołania przedstawił: - wiadomość e-mail wysłaną przez Odwołującego na adres poczty elektronicznej oraz na adres poczty elektronicznej - wiadomość e-mail potwierdzającą nieprawidłowość adresu poczty elektronicznej - wiadomość e-mail wysłana przez Odwołującego na adres poczty elektronicznej - potwierdzenie przyjęcia zgłoszenia Odwołującego wysłanego na adres poczty elektronicznej przez operatora Systemu Zakupowego. W tym samym czasie na platformę Odwołujący dodawał załączniki do oferty - część jawna została załadowana. Natomiast załączniki stanowiące część tajną oferty (oferta techniczna, dokumenty handlowe) ładowały się z dużym trudem (zielony znak potwierdzenia pojawił się przy części dokumentów). Odwołujący zapowiedział przedstawienie na rozprawie jako dowodu nagrania wideo z procesu uzupełniania oferty. Jednocześnie o godz. 11:52 Odwołujący skontaktował się telefonicznie z operatorem platformy zakupowej One Place (wsparcie techniczne dla wykonawców) pod numer telefonu +48 22 5768790. Odwołujący zgłosił problemy z działalnością platformy i uzyskał informację, że platforma nie jest w stanie wydłużyć terminu do złożenia oferty w procesie ładowania dokumentów na Platformę. Osoba z obsługi platformy poinformowała, że dane pierwotnie uzupełnione zostały zapisane na Platformie i zaszyfrowane. Odwołujący został poinstruowany, aby sprawdzić dane, klikając przycisk „wygeneruj raport". Było to o tyle mylące, że wykonawca nie miał możliwości wygenerowania raportu, ponieważ ładowały się w tym czasie pliki z ofertą techniczną i okna były zablokowane. System Zakupowy generował też komunikat „Żądany adres URL został odrzucony. Komunikat błędu 11676593833988188992.” O godz. 12:00 (termin złożenia ofert) nastąpiło zamknięcie platformy i zawieszenie. Po ponownym otwarciu platformy pojawił się status „oferta zapisana, ale nie wysłana - nie złożona". Odwołujący zapowiedział złożenie na rozprawie billingu obrazującego połączenia z nr tel.: +48 22 5768790. Odwołujący podniósł, że opisane powyżej działanie Systemu uniemożliwiło mu złożenie oferty w postępowaniu. Zarzut naruszenia art. 60a oraz art. 10a Pzp. Odwołujący podniósł, że Zamawiający, prowadząc postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego, powinien zapewnić wszystkim wykonawcom, z którymi prowadził dialog, możliwość złożenia oferty. Jak stanowi art 60a Pzp, dialog konkurencyjny to tryb udzielenia zamówienia, w którym po publicznym ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający prowadzi z wybranymi przez siebie wykonawcami dialog, a następnie zaprasza ich do składania ofert. W trybie tym, uwzględniając fakt, iż oferta powinna zostać złożona w postaci elektronicznej i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym (art. 10a ust. 5 Pzp), Zamawiający powinien umożliwić wszystkim wykonawcom, z którymi prowadził dialog, złożenie oferty. Wykorzystywanie infrastruktury informatycznej uniemożliwiającej wykonawcom biorącym udział w postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego (niezależnie od naruszenia innych wskazanych w odwołaniu przepisów prawa) narusza przepis art. 60a Pzp, który gwarantuje wykonawcom, z którymi prowadzono dialog możliwość efektywnego złożenia oferty w postępowaniu. Uprawnienie to ma charakter zasadniczy, zaś jego naruszenie stanowi najdalej idące ograniczenie praw wykonawcy, biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Proceduralną gwarancją uprawnienia wykonawcy składającego ofertę w postaci elektronicznej jest przepis art. 10b Pzp, który stanowi, że zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Dodatkowo, oceniając zaistniały stan faktyczny, uwzględnić należy art. 61 § 2 k.c., który stanowi, iż oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Tym samym, złożenie oświadczenia woli wyrażonego w postaci elektronicznej polega na tym, że oświadczenie jest prawidłowo wprowadzone do urządzenia elektronicznego (komputera) nadawcy i przekazane przez internet - za pomocą narzędzi programowych umożliwiających indywidualne wysyłanie i odbieranie danych na odległość - trafia do operatora usług telekomunikacyjnych (serwera dostawcy usług internetowych) i od razu jest dostępne dla adresata oświadczenia - posiadacza tzw. elektronicznej skrzynki pocztowej (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 16 maja 2003 r., sygn.. akt I CKN 384/01 - niepubl. zamieszczony w Systemie Informacji Prawnej LEX; podobnie Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 10 grudnia 2003 r. sygn. akt VCZ 127/03;opubl. w: Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Cywilna 2005 r. z. 1, poz. 12). W świetle przywołanych przepisów prawa nie ma wątpliwości, iż to Zamawiający ponosi odpowiedzialność za działanie infrastruktury informatycznej, przy pomocy której przyjmuje oferty w prowadzonym postępowaniu. Jak zasadnie orzekła KIO w wyroku z dnia 10 grudnia 2019 r. [sygn. akt KIO 2391/19) „Z przepisów art 7 ust 1 i art.10b p.z.p. wynika, że do obowiązków zamawiającego należy zapewnienie, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej oraz ich właściwości techniczne nie ograniczały wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Narzędzia udostępnione przez zamawiającego mają umożliwić wykonawcom dokonywanie wszelkich czynności niezbędnych do złożenia oferty i udziału w postępowaniu”. Podobnie uznała KIO w wyroku z dnia 14 stycznia 2020 r. sygn. akt KIO 2603/19. Odwołujący podkreślił, że nie miał problemu z zalogowaniem się do platformy zakupowej Zamawiającego, co oznacza, iż łączność pomiędzy komputerem Odwołującego, przy pomocy którego wypełniano Formularz Oferty dostępny na platformie, a samą platformą odbywała się w sposób niezakłócony. Wadliwe działanie wykazywała sama platforma zakupowa Zamawiającego, uniemożliwiając dodawanie plików, utrudniając wypełnianie Formularza Oferty i wreszcie uniemożliwiając złożenie oferty. Powyższe problemy techniczne znamionują, iż przyczyny uniemożliwiające złożenie oferty leżały po stronie infrastruktury informatycznej Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, okoliczność ta została de facto przyznana przez Zamawiającego. W dniu 21 grudnia 2020 r. Odwołujący wystąpił do podmiotu wykonującego na rzecz Zamawiającego pomocnicze działania zakupowe (tzn. do PGE Energia Ciepła S.A.) o ustalenie, czy w dniu 17 grudnia 2020 r. pomiędzy godziną 11.00 a 12.15. miały miejsce problemy z działem Systemu Zakupowego Zamawiającego. W odpowiedzi na to zapytanie PGE Energia Ciepła S.A. wprawdzie stwierdziła, że ww. terminie nie miały miejsca błędy w działaniu Systemu Zakupowego, ale jednocześnie przyznała, że komunikat: „Żądany adres URL został odrzucony. Komunikat błędu 11676593833988188992”, pochodził z systemu WAF (Web Application Firewall), który został wygenerowany w dniu 17 grudnia 2020 o godz. 11:59:14 w skutek odpowiedzi Systemu zakupowego (kod błędu: 500) na akcję przerwania upload'u (wgrywania) pliku. Odwołujący załączył do odwołania pismo PGE Energia Ciepła S.A. z dnia 23 grudnia 2020 r. W piśmie tym wskazano jednoznacznie, że problem został wygenerowany przez Firewall wykorzystywany przez Zamawiającego do ochrony samej Platformy Zakupowej. Co bardzo istotne Zamawiający w SIW Z ani w Instrukcji funkcjonowania Systemu Zakupowego, do której odsyłała SIW Z, nie informował o jakichkolwiek aspektach technicznych wpływu Firewalla na proces składania oferty. Sam Firewall jest częścią infrastruktury informatycznej wykorzystywanej przez Zamawiającego, i to Zamawiający powinien ponosić odpowiedzialność za wadliwe jej funkcjonowanie. Zdaniem Odwołującego, z prawnego punktu widzenia bez znaczenia jest fakt, iż komunikat „Żądany adres URL został odrzucony. Komunikat błędu 11676593833988188992", został wygenerowany na skutek odpowiedzi Systemu zakupowego (kod błędu: 500) na akcję przerwania upload'u (wgrywania] pliku, gdyż zmiana (usunięcie poprzednich i wgranie nowych) plików załączanych do oferty jest normalnym działaniem wykonawcy, który przygotowuje elektroniczną postać oferty. Możliwość usunięcia pliku wgranego do oferty przygotowywanej do wysłania i zastąpienie go nowym jest typową funkcjonalnością systemów teleinformatycznych wykorzystywanych do składania ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Z drugiej strony Zamawiający nie informował (ani w SIW Z, ani w Instrukcji funkcjonowania Systemu Zakupowego), że nie wolno usuwać plików załączonych do oferty. Jeżeli zatem, z uwagi na Firewall wykorzystywany przez Zamawiającego, usunięcie pliku załączonego do oferty przygotowywanej do złożenia powodowało wystąpienie komunikatu „Żądany adres URL został odrzucony. Komunikat błędu 11676593833988188992", to Zamawiający powinien zawrzeć w SIW Z (lub w dokumentach, do których odsyła SIW Z) stosowne instrukcje dotyczące dalszego sposobu postępowania w trakcie procesu składania oferty. Tymczasem, brak takich instrukcji, przy jednoczesnym wstrzymaniu przez Firewall procesu składania oferty uniemożliwił Odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu. Z tego też powodu Zamawiający powinien unieważnić postępowanie, gdyż doszło w nim do naruszenia przepisów ustawy Pzp mającego wpływ na wynik postępowania. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 14 stycznia 2019 r. sygn. akt KIO 2671/18 oraz wyrok KIO z dnia 4 marca 2019 r. sygn. akt KIO 268/19, wskazując, że odpowiedzialność Zamawiającego za wykorzystywaną przez niego infrastrukturę informatyczną sięga w zasadzie granic odpowiedzialności ponoszonej na zasadzie ryzyka. Zarzut naruszenia § 20 ust. 1 oraz § 15 ust. 1 Rozp. w spr. KRI w zw. z § 3 ust. 1 Rozp. w spr. ŚKE. Zdaniem Odwołującego, opisany powyżej aspekt techniczny wpływu Firewall’a na System Zakupowy wykorzystywany przez Zamawiającego doprowadził do skutku sprzecznego z postanowieniami § 15 ust. 1 i § 20 ust. 1 Rozp. w spr. KRI. Na podstawie § 3 ust. 1 Rozp. w spr. ŚKE, przekazanie ofert następuje za pomocą środków komunikacji elektronicznej, których użycie zapewnia spełnienie wymagań przewidzianych dla systemu teleinformatycznego w rozumieniu art. 2 pkt 3 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2020 r. poz. 344), w szczególności wymagań odpowiadających minimalnym wymaganiom określonym w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2020 r. poz. 346, 568 i 695). W świetle tego przepisu, środki komunikacji elektronicznej muszą spełnić wymagania właściwe dla systemów teleinformatycznych określone w Rozp. w spr. KRI, które zostało wydane na podstawie delegacji ustawowej zawartej w art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2020 r. ze zm. 346, 568 i 695). Przepisy § 20 ust. 1 Rozp, w spr. KRI przewidują, że podmiot realizujący zadania publiczne opracowuje i ustanawia, wdraża i eksploatuje, monitoruje i przegląda oraz utrzymuje i doskonali system zarządzania bezpieczeństwem informacji zapewniający poufność, dostępność i integralność informacji z uwzględnieniem takich atrybutów, jak autentyczność, rozliczalność, niezaprzeczalność i niezawodność. Tym samym, jedną z cech środków komunikacji elektronicznej wykorzystywanych do składnia ofert jest zapewnienie przez nie dostępności. Stosownie do postanowień § 2 pkt 4 Rozp. w spr. KRI, dostępność, to właściwość określająca, że zasób systemu teleinformatycznego jest możliwy do wykorzystania na żądanie, w założonym czasie, przez podmiot uprawniony do pracy w systemie teleinformatycznym. W niniejszym przypadku System Zakupowy nie realizował tej funkcjonalności z uwagi na zakłócenia wywołane interakcją z Firewallem. Dodatkowo podkreślić należy, iż § 15 ust. 1 Rozp. w spr. KRI przewiduje, że systemy teleinformatyczne używane przez podmioty realizujące zadania publiczne projektuje się, wdraża oraz eksploatuje z uwzględnieniem ich funkcjonalności, niezawodności, używalności, wydajności, przenoszalności i pielęgnowalności, przy zastosowaniu norm oraz uznanych w obrocie profesjonalnym standardów i metodyk. Z uwagi na odesłanie do tego przepisu zawarte w Rozp. w spr. ŚKE, System Zakupowy używany przez Zamawiającego powinien być eksploatowany w sposób zabezpieczający jego niezawodność. Zaistniały i udokumentowany problem ze złożeniem oferty pokazuje, iż Zamawiający nie dopełnił przedmiotowego obowiązku. Z uwagi na fakt, iż podstawa faktyczna odwołania dotyczy infrastruktury informatycznej Zamawiającego, Odwołujący nie ma bezpośredniego dostępu do informacji związanych z ich działaniem. Odwołujący zwrócił uwagę, iż na podstawie § 3 ust. 1 Rozp. w spr. ŚKE, środki komunikacji elektronicznej wykorzystywane do składnia ofert muszą spełnić wymagania właściwe dla systemów teleinformatycznych, określone w Rozp. w spr. KRI, zgodnie zaś § 21 ust. 1, rozliczalność w systemach teleinformatycznych podlega wiarygodnemu dokumentowaniu w postaci elektronicznych zapisów w dziennikach systemów (logach). Tym samym, także rozliczalność w środkach komunikacji elektronicznej wykorzystywanych do składnia ofert powinna podlegać wiarygodnemu dokumentowaniu w postaci elektronicznych zapisów w dziennikach (logach). W dziennikach systemów odnotowuje się obligatoryjnie działania użytkowników lub obiektów systemowych polegające na dostępie do (1) systemu z uprawnieniami administracyjnymi, (2) konfiguracji systemu, w tym konfiguracji zabezpieczeń oraz (3) przetwarzanych w systemach danych podlegających prawnej ochronie w zakresie wymaganym przepisami prawa. Poza ww. informacjami w logach mogą być odnotowywane działania użytkowników lub obiektów systemowych, a także inne zdarzenia związane z eksploatacją systemu w postaci: (1) działań użytkowników nieposiadających uprawnień administracyjnych, (2) zdarzeń systemowych nieposiadających krytycznego znaczenia dla funkcjonowania systemu oraz (3) zdarzeń i parametrów środowiska, w którym eksploatowany jest system teleinformatyczny - w zakresie wynikającym z analizy ryzyka (vide: § 21 ust. 2 i 3 Rozp. w spr. KRI). Na podstawie § 21 ust. 4 Rozp. w spr. KRI, informacje w dziennikach systemów przechowywanesą od dnia ich zapisu, przez okres wskazany w przepisach odrębnych, a w przypadku braku przepisów odrębnych, przez dwa lata. Z uwagi na przywołane unormowania Rozp. w spr. KRI wszelkie informacje dot. funkcjonowania Systemu Zakupowego powinny być w posiadaniu Zamawiającego. Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do udostępnienia logów (o których mowa w § 21 ust. 1 Rozp. w spr. KRI) Platformy zakupowej wykorzystywanej przez Zamawiającego w postępowaniu oraz systemu WAF (Web Application Firewall) obrazujących pracę tych systemów w dniu 17 grudnia 2020 r. Na rozprawie Odwołujący podtrzymał wnioski dowodowe zawarte w odwołaniu i złożył do akt sprawy: - billing szczegółowy połączeń z dnia 25.01.2021 r.; - Zasady korzystania z systemu GK PGE obsługującego proces zakupowy Grupa PGE” na okoliczność, że zasady te nie przewidują procedury reakcji w przypadku wystąpienia błędu przy składaniu dokumentów w formie elektronicznej na Platformę zakupową, z którymi spotkał się Odwołujący w niniejszej sprawie; - zrzut z ekranu potwierdzający złożenie przez Odwołującego określonych dokumentów na platformę zakupową potwierdzający, że dokumenty te zostały zapisane, - nagranie video z końcowego etapu składania przez Odwołującego oferty (ok. 2 min. nagrania). Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum w składzie: Polimex Mostostal S.A., Polimex Energetyka Sp. z o.o. z siedzibą lidera konsorcjum w Warszawie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego. W ocenie Przystępującego, Odwołujący, jako profesjonalny podmiot powinien przetestować czas, który jest potrzebny do złożenia oferty w tym postępowaniu. Z doświadczenia Przystępującego wynika, że złożenie oferty w jego przypadku trwało około 10h od godz. 16:00 w dniu 16.12.2020 do godz. 02:00 w nocy w dniu 17.12.2020 r. Przystępujący wniósł na rozprawie o przesłuchanie w charakterze świadka p. Krzysztofa Pastuszko, tj. osoby odpowiedzialnej za złożenie oferty przez Przystępującego, na okoliczność: - opisu procesu składania oferty przez Przystępującego; - wskazania czynności koniecznych dla skutecznego złożenia oferty; - braku problemów technicznych w momencie składania oferty. Pismem z dnia 26 stycznia 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wyjaśnił, że niesporne jest pomiędzy stronami to, że wykonawcy mieli złożyć oferty w postępowaniu do godz. 12.00 dnia 17 grudnia 2020 r. na platformie zakupowej Zamawiającego. Kwestią sporną jest - z jakich przyczyn oferta nie została złożona przez Odwołującego. Zamawiający wyjaśnił zasady składania ofert na platformie zakupowej. Wskazał, że korzysta z Systemu SW PP (zwanego „platformą zakupową”, „Systemem Zakupowym” lub „Systemem”). Za wsparcie techniczne dla wykonawców w zakresie obsługi Systemu Zakupowego odpowiada jego producent - Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. Wszystkie wymagania związane z obsługą platformy zakupowej zostały opisane w SIW Z. Zgodnie z punktem 2.3. SIW Z: „Wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu opisane zostały w Instrukcji „ Wykonawcy - instrukcja użytkowników końcowych" oraz Instrukcji „Podpis elektroniczny — konfiguracja, składanie postąpień aukcyjnych”. Ww. instrukcje zawarte są na stronie swpp2.gkpge.pl w zakładce Pytania i odpowiedzi/FAQ. Wykonawca, zakładając konto na platformie zakupowej, na etapie rejestracji na platformie potwierdza zapoznanie się z Regulaminem korzystania z platformy System Zakupowy (SW PP2) (vide punkt 5.2. oraz punkt 6.1. Instrukcji „Wykonawcy - instrukcja użytkowników końcowych”). Szczegóły dotyczące sposobu składania oferty na platformie zakupowej zamieszczono w punkcie 7.5 i następnych ww. Instrukcji. Po zamieszczeniu plików składających się na ofertę, należy nacisnąć przycisk: „Złóż wniosek/ofertę”. Warunkiem poprawnego złożenia jest elektroniczne podpisanie wygenerowanego formularza. Procedura podpisu elektronicznego odbywa się z poziomu przeglądarki internetowej i rozpoczyna się automatycznie po kliknięciu na przycisk „Złóż wniosek/ofertę" Wymagania i rekomendacje dotyczące sposobu podpisywania dokumentów zostały opisane w dokumencie „Podpis elektroniczny konfiguracja, składanie postąpień aukcyjnych”, dostępnym na platformie, a zgodnie z punktem 7.6. ww. Instrukcji, przed przystąpieniem do udziału w postępowaniach publicznych realizowanych w Środowisku Zakupowym GK PGE niezbędne jest zapoznanie się z tym dokumentem. Zgodnie z punktem 2.9. SIW Z, wykonawcy zostali zobowiązani także do zapoznania się z dokumentem regulującym „Zasady korzystania z Systemu GK PGE obsługującego proces zakupowy w GK PGE” (dokument dostępny na stronie pgeenergiaciepla.pl w zakładce Przetargi, dalej „Zasady korzystania”). Zgodnie z punktem 1.5.3. Zasad korzystania, ofertę można zapisać, poprzez kliknięcie w przycisk „Zapisz", co powoduje W YŁĄCZNIE zapisanie oferty na koncie wykonawcy (o czym informuje odpowiedni komunikat) i nie jest jednoznaczne ze złożeniem oferty w postępowaniu. Zamawiający załączył do odwołania „Zasady korzystania z Systemu GK PGE obsługującego proces zakupowy w GK PGE”. Na platformie zakupowej w zakładce „FAQ Pytaniaodpowiedzi” wskazano: Pytanie: Jeżeli zapisałem ofertę, to mogę uznać, że oferta jest złożona? Odpowiedź: Nie, oferta została tylko zapisana. W celu złożenia oferty należy wybrać „Złóż ofertę”. Przy poprawnie złożonej ofercie zostanie wyświetlony komunikat „oferta złożona poprawnie". Zgodnie z punktem 1.5.5. Zasad korzystania, „W celu złożenia Oferty (przesłania jej do Organizatora oraz Zamawiającego) należy po uzupełnieniu formularza i dodaniu wymaganych plików, kliknąć w przycisk „Złóż ofertę”. Z uwagi, iż wszelkie dokumenty załączane przez Wykonawcę do Oferty podlegają obowiązkowemu sprawdzeniu m.in. przez program antywirusowy Organizatora, Wykonawca powinien rozpocząć procedurę złożenia Oferty z odpowiednim wyprzedzeniem. Czas skanowania jest uzależniony od formatu pliku oraz ilości załączonych plików.” W punkcie 2.21. SIW Z Zamawiający wskazał: „System po upływie terminu składania ofert nie dopuści możliwości złożenia oferty, tym samym zaleca się przygotowanie i złożenie oferty z odpowiednim wyprzedzeniem.” Zamawiający opisał czynności Odwołującego podjęte w celu złożenia oferty, jak poniżej: Odwołujący w odwołaniu przyznał, że zalogował się w Systemie Zakupowym Zamawiającego w dniu 17 grudnia 2020 r. o godz. 11:10. Zgodnie z danymi przedstawionymi przez Marketplanet (Otwarty Rynek Elektroniczny S.A.) — producenta i dostawcę platformy zakupowej oraz jej operatora — reprezentujący Odwołującego użytkownik zalogował się do systemu w dniu 17 grudnia 2020 r. o godz. 11:07:11. Pierwsze kliknięcie przycisku „zapisz” lub „złóż ofertę” miało miejsce o godz. 11:39:32. O godz. 12:45:42 ww. użytkownik wylogował się z Systemu. Reprezentujący Odwołującego drugi użytkownik zalogował się do systemu w dniu 17 grudnia 2020 r. o godz. 11:46:52. Pierwsze kliknięcie przycisku „zapisz” lub „złóż ofertę” miało miejsce o godz. 11:47:39. O godz. 12:25:37 ww. użytkownik wylogował się z Systemu. Odwołujący w ogóle nie podjął czynności związanych z podpisaniem oferty kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Szczegółowe akcje ww. użytkowników zostały przedstawione w piśmie Spółki Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. z dnia 19 stycznia 2021 r., które Zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie. W odwołaniu Odwołujący wskazał, że o godz. 11:39:32 po kliknięciu opcji „Zapisz” pojawił się komunikat: „Zapisano”. Jest to w pełni zgodne z zestawieniem udostępnionym przez Marketplanet. Następnie, po wciśnięciu polecenia „edytuj” ponownie pojawiły się puste pola. Powyższa czynność potwierdza, że Odwołujący nie zapoznał się z Instrukcją. W punkcie 7.10.1. Instrukcji wskazano bowiem, że edytowanie możliwe jest po poprawnym złożeniu oferty. Skoro oferta nie została złożona poprawnie (Odwołujący nie kliknął w przycisk: „Złóż ofertę” i nie podpisał jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym), nie można było dokonać jej edycji, o czym wyraźnie, również za pomocą stosownych schematów, informuje Instrukcja. Zamawiający wyjaśnił, że niezależnie od analiz sporządzonych przez Otwarty Rynek Elektroniczny S.A., dokonał on szczegółowej analizy zdarzenia będącego przedmiotem odwołania. Departament Bezpieczeństwa i Ciągłości Biznesowej PGE Systemy S.A. stwierdził, że nie było jakiejkolwiek ingerencji zewnętrznej w system zakupowy lub jego środowisko. Jednocześnie w wyniku analizy Systemu Zakupowego stwierdzono, iż w bazie danych odłożone są dwie wersje poprawnie zapisanej oferty. Nie ma natomiast informacji o złożeniu oferty ani o jej podpisaniu elektronicznie. Oferta jest podpisywana w momencie jej składania, zapisane oferty nie są podpisane. Zamawiający wskazał, że, w jego ocenie, Odwołujący nie dość, że zdecydowanie za późno przystąpił do złożenia oferty, to dodatkowo nie zapoznał się z dokumentacją udostępnioną przez Zamawiającego dotyczącą procesu umieszczania ofert na platformie zakupowej. Z działań Odwołującego można wnioskować, że nie miał zamiaru skutecznego złożenia oferty, gdyż nie kliknął w opcję „Złóż ofertę” i nie przystąpił do podpisywania oferty kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Z dużą dozą prawdopodobieństwa Odwołujący nie zapoznał się należycie z dokumentacją dotyczącą procesu składania ofert na platformie zakupowej. Zamawiający wyjaśnił, że oferta (zgodnie z Załącznikiem nr 3 do SIW Z — Opis sposobu przygotowania Oferty) składa się z Formularza Ofertowego oraz 14-16 dokumentów (liczba załączników jest zależna od tego, czy wykonawca składa również pełnomocnictwo, a także czy zastrzega część niejawną oferty). Oferta techniczna (zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SIW Z — Wymagania dotyczące sporządzenia części technicznej Oferty) wymaga dodatkowo załączenia rysunków i schematów. Zgodnie z informacjami zamieszczonymi przez Zamawiającego w SIW Z i na platformie, każdy plik jest sprawdzany programem antywirusowym i szyfrowany, co wymaga czasu i co Odwołujący powinien uwzględnić przygotowując się do złożenia oferty. Obie wskazane okoliczności obciążają Odwołującego. Zamawiający przywołał orzeczenia KIO (sygn. akt KIO 1181/19, wyrok z dnia 18 kwietnia 2019 r. sygn. akt KIO 640/19). Zgodnie z punktem 1.3.7. Zasad korzystania, wszystkie załączane do Systemu dokumenty elektroniczne sprawdzane są m.in. oprogramowaniem antywirusowym w celu zabezpieczenia Zamawiającego przed otrzymaniem plików zainfekowanych lub uszkodzonych. Podobna informacja została zamieszczona w punkcie 2.17. SIWZ. Komunikat, na który powołuje się Odwołujący: „Żądany adres URL został odrzucony. Komunikat błędu 11676593833988188992” pochodził z systemu WAF (Web Application Firewall), tj. systemu służącego do ochrony aplikacji webowych. Komunikat ten pojawił się w wyniku odpowiedzi Systemu na kod błędu: 500, związany z przerwaniem przez Odwołującego wgrywania plików do systemu zakupowego. (vide treść oświadczenia administratora Systemu Zakupowego zamieszczonego w Załączniku nr 3) Zamawiający podkreślił, że przedmiotowy błąd nie ma wpływu na działalność Systemu Zakupowego i w żaden sposób nie wstrzymuje procesu składania oferty, informacja o błędzie została wygenerowana o godz. 11:59:14, a więc 46 sekund przed zamknięciem możliwości składania ofert w postępowaniu. Odnosząc się do zarzutu podniesionego przez Odwołującego, że usuwanie i wgrywanie plików jest normalnym działaniem wykonawcy — Zamawiający potwierdza, że platforma zakupowa oczywiście posiada taką funkcjonalność, a sposób działania tej funkcjonalności został opisany w punkcie 7.10.1. Instrukcji. Fakt, iż Odwołujący wykonywał te czynności w sposób niezgodny z Instrukcją spowodował problemy ze składaniem oferty. Co do kontaktu z Zamawiającym, Zamawiający przyznał, że zostały odnotowane próby skontaktowania się przez Odwołującego z numerem telefonu +48 22 5307938 — jest to numer telefonu stacjonarnego p. I. K. — sekretarza Komisji Przetargowej. Zamawiający wskazał, że nie dopuścił w postępowaniu kontaktu telefonicznego z wykonawcami, a drogą wskazaną do kontaktu z Zamawiającym jest droga elektroniczna (patrz punkt 2.22. SIWZ). Zamawiający podkreślił jednocześnie, że zgodnie z postanowieniami SIW Z, podmiotem wyznaczonym do kontaktu w zakresie pracy Systemu Zakupowego był operator tego systemu. W punkcie 2.20. SIW Z Zamawiający wskazał, iż pomoc techniczną dla wykonawców w zakresie obsługi Systemu Zakupowego jest spółka Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. oraz podał dane kontaktowe do tej spółki (zarówno numer telefonu, jak i poczty elektronicznej). Kontakt telefoniczny z operatorem Systemu Zakupowego Odwołujący podjął dopiero o godz. 11:52. Fakt, iż p. I. K. nie odbierała telefonu stacjonarnego jest zatem irrelewantny dla zarzutów odwołania. Dodatkowo, Zamawiający podkreślił, że próbę kontaktu telefonicznego z p. I. K. Odwołujący podjął po raz pierwszy o godz. 11:47, a więc 13 minut przed upływem terminu składania ofert, co przyznał sam Odwołujący. Odwołujący podjął także próbę kontaktu elektronicznego z Zamawiającym, wysyłając wiadomość e-mail na adres p, I. K. oraz na adres Operatora Systemu Zakupowego o godz. 11:52. Nie ma wątpliwości, że działania Odwołującego podjęte o tej godzinie należy uznać za zdecydowanie spóźnione. Zamawiający przywołał wyrok KIO w sprawie o sygn. akt KIO 870/20, w którym Izba uznała, iż kontakt w sposób niezgodny z zasadami komunikacji obciąża wykonawcę. Wykonawca podejmował niepotrzebne próby nawiązania kontaktu z Zamawiającym, chociaż sam w odwołaniu wskazał, iż w przypadku jakichkolwiek wątpliwości związanych z zasadami korzystania z Platformy wykonawca winien się skontaktować z dostawcą rozwiązania teleinformatycznego. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, iż platforma zakupowa w dniu 17 grudnia 2020 r. działała w sposób nieprawidłowy. Potwierdza to pismo Spółki Otwarty Rynek Elektroniczny S.A., w którym operator Systemu Zakupowego potwierdził, że w dniu 17 grudnia 2020 r. od godz. 10:00 do godz. 13:00 System Zakupowy działał prawidłowo. Niezłożenie oferty było efektem zaniechań Odwołującego, który zdecydowanie za późno przystąpił do wgrywania swojej oferty na platformę, jak również nie dość dokładnie zapoznał się z dokumentacją związaną z pracą systemu zakupowego oraz możliwościami i zasadami technicznego działania samego systemu zakupowego. Zamawiający w SIW Z oraz dokumentach dotyczących systemu zakupowego zawarł zalecenia dotyczące odpowiednio wczesnego przystąpienia do wgrywania oferty. Zamawiający wskazał, że zapewnił wykonawcom niezakłócony dostęp do systemu zakupowego, udostępnił dokumenty, które w sposób bardzo precyzyjny i jednoznaczny wskazywały, jak należy zamieścić ofertę, a także zapewnił kontakt z operatorem systemu zakupowego. Tym samym nie doszło do naruszeń przepisów żadnego z aktów prawnych przywołanych przez Odwołującego w odwołaniu. Zamawiający wniósł o oddalenie wniosku o powołanie biegłego oraz o zobowiązanie Zamawiającego do udostępnienia logów. Zdaniem Zamawiającego, powołanie biegłego jest całkowicie zbędne i spowoduje jedynie przewlekłość postępowania odwoławczego. Wszystkie okoliczności sprawy będącej przedmiotem odwołania, wyjaśniają dokumenty przedłożone przez Zamawiającego (przedłożone jako dokumentacja postępowania oraz zamieszczone jako załączniki do niniejszej odpowiedzi na odwołanie). Zamawiający podkreślił, że zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp, to na Odwołującym spoczywa ciężar udowodnienia, że niezłożenie oferty w terminie składania ofert było konsekwencją błędu Systemu Zakupowego. Odwołujący mógł wystąpić do spółki Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. o udzielenie wyjaśnień i udostępnienie logów (por. wyrok KIO z dnia 21 lutego 2019 r. sygn. akt KIO 188/19), tak jak uczynił to Zamawiający. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i​ uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia niniejszego odwołania, jako wykonawca, który brał udział w postępowaniu i był zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia. Jednocześnie Odwołujący podniósł, że nie złożył oferty z przyczyn, których upatruje po stronie Zamawiającego, który, w ocenie Odwołującego, nie zapewnił mu możliwości złożenia oferty. W przypadku uwzględnienia odwołania i unieważnienia prowadzonego postępowania przez Zamawiającego, Odwołujący uzyskałby szansę na ponowne ubieganie się o udzielenie mu przedmiotowego zamówienia. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum w składzie: Polimex Mostostal S.A., Polimex Energetyka Sp. z o.o. skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp, z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania, która oznacza obowiązek stron i uczestników postępowania odwoławczego do wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (art. 190 ust. 1 Pzp). Izba postanowiła dopuścić dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie: - billing szczegółowy połączeń z 25.01.2021, na okoliczność podjętych przez Odwołującego prób kontaktu z Zamawiającym; -Zasady korzystania z systemu GK PGE obsługującego proces zakupowy grupa PGE, na okoliczność, że Zasady te nie przewidują procedury reakcji w przypadku wystąpienia błędu przy składaniu dokumentów w formie elektronicznej na platformę zakupową, z którym spotkał się Odwołujący w niniejszej sprawie; -zrzut z ekranu, na okoliczność potwierdzenia złożenia przez Odwołującego określonych dokumentów na platformę zakupową, które zostały zapisane. -prezentację filmu obejmującego nagranie z końcowego etapu składania oferty przez Odwołującego (ok. 2 min. nagrania), na okoliczność, że załączniki stanowiące część tajną oferty (oferta techniczna, dokumenty handlowe) ładowały się z dużym trudem (zielony znak potwierdzenia pojawił się przy części dokumentów), tj. że System działał w sposób spowolniony, uniemożliwiając Odwołującemu złożenie kompletnej oferty. Izba dopuściła także w poczet materiału dowodowego, załączone do odwołania: - pismo PGE Energia Ciepła S.A. z dnia 23 grudnia 2020 r. Odnotowania wymaga okoliczność, że Odwołujący nie złożył na rozprawie w poczet materiału dowodowego dowodów z: -nagrania filmowego, na okoliczność, że już w trakcie pierwszego wpisywania danych do Formularza Oferty System Zakupowy wykazywał opóźnienia w reakcji na wprowadzane dane, -nagrania filmowego, na okoliczność procesu powtórnego uzupełniania Formularza Oferty, które to dowody Odwołujący zapowiedział w ramach wniosków dowodowych zawartych w odwołaniu. Izba nie uwzględniła wniosków dowodowych Odwołującego: -o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu systemów teleinformatycznych na okoliczność przyczyn braku możliwości złożenia przez Odwołującego oferty w postępowaniu za pośrednictwem platformy zakupowej wykorzystywanej przez Zamawiającego, w tym w szczególności w oparciu o logi platformy zakupowej, - o udostępnienie przez Zamawiającego logów (o których mowa w § 21 ust. 1 Rozp. w spr. KRI) platformy zakupowej wykorzystywanej przez Zamawiającego w postępowaniu oraz systemu WAF (Web Application Firewall) obrazujących pracę tych systemów w dniu 17 grudnia 2020 r. Izba stwierdziła, stosownie do art. 190 ust. 6 Pzp, że niezasadne jest przeprowadzenie wnioskowanych dowodów, gdyż fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami, a dowody te zostały powołane jedynie dla zwłoki. Zgromadzony w niniejszej sprawie materiał dowodowy pozwala na rozpoznanie zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W ocenie Izby, w okolicznościach tej sprawy uwzględnienie powyższych wniosków służyłoby jedynie przewlekłości postępowania, w szczególności z uwagi na sformułowanie przez Odwołującego tezy dowodowej w sposób nieprecyzyjny, a przy tym wykraczający poza zakres zarzutów odwołania. Izba nie uwzględniła wniosku dowodowego zgłoszonego przez Przystępującego o przesłuchanie w charakterze świadka p. K. P. na okoliczność: -opisu procesu składania oferty przez Przystępującego; -wskazania czynności koniecznych dla skutecznego złożenia oferty; -braku problemów technicznych w momencie składania oferty. Izba, na podstawie stosownie do art. 190 ust. 6 Pzp, stwierdziła, że okoliczności dotyczące czynności koniecznych dla skutecznego złożenia oferty, wynikają ze złożonych dokumentów i dokumentacji postępowania, natomiast opisanie procesu składania oferty przez Przystępującego oraz brak problemów technicznych w momencie składania oferty przez Przystępującego nie mają istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania, ponieważ dotyczą wyłącznie oferty Przystępującego, która była składana przez Przystępującego w innym czasie, niż oferta Odwołującego. Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumenty załączone przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie, tj.: -pismo operatora Systemu Zakupowego - Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. z dnia 19 stycznia 2021 r. -Zasady korzystania z systemu GK PGE obsługującego proces zakupowy GK PGE Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z danymi przedstawionymi przez Marketplanet (Otwarty Rynek Elektroniczny S.A.), tj. producenta, dostawcę i operatora platformy zakupowej, reprezentujący Odwołującego użytkownik zalogował się do Systemu Zakupowego w dniu 17 grudnia 2020 r. o godz. 11:07:11. Pierwsze kliknięcie przycisku „zapisz” lub „złóż ofertę” miało miejsce o godz. 11:39:32. Powyższe dane są spójne z wyjaśnieniem Odwołującego, że Odwołujący zalogował się w Systemie Zakupowym Zamawiającego w dniu 17 grudnia 2020 r. ok. godz. 11:10 i przystąpił do wypełniania Formularza Oferty, a po wypełnieniu tego dokumentu dokonał jego „zapisania”. O godz. 12:45:42 pierwszy użytkownik reprezentujący Odwołującego wylogował się z Systemu. Reprezentujący Odwołującego drugi użytkownik zalogował się do systemu w dniu 17 grudnia 2020 r. o godz. 11:46:52. Pierwsze kliknięcie przycisku „zapisz” lub „złóż ofertę” miało miejsce o godz. 11:47:39, co jest zgodne z twierdzeniem Odwołującego, iż ponownie przystąpił do uzupełniania danych w Formularzu Oferty. O godz. 12:25:37 drugi użytkownik reprezentujący Odwołującego wylogował się z Systemu. Szczegółowe akcje wykonywane przez obu ww. użytkowników zostały przedstawione w piśmie operatora Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. z dnia 19 stycznia 2021 r. Jak wynika z przedstawionych w powyższym informacji Odwołujący nie podjął czynności związanych z podpisaniem oferty kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący na rozprawie nie zakwestionował informacji zawartych w ww. piśmie. Jak wynika z wyjaśnień Zamawiającego, który dokonał szczegółowej analizy zdarzenia dotyczącego próby złożenia oferty przez Odwołującego w dniu 17 grudnia 2020 r., nie było jakiejkolwiek ingerencji zewnętrznej w System Zakupowy lub jego środowisko. Jak wynika także z informacji uzyskanej przez Odwołującego od PGE Energia Ciepła S.A. zawartej w piśmie z dnia 23 grudnia 2020 r., w dniu 17 grudnia 2020 r. pomiędzy godziną 11.00 a 12.15 nie miały miejsca błędy w działaniu Systemu Zakupowego. W piśmie tym wskazano także, że komunikat „Żądany adres URL został odrzucony. Komunikat błędu 11676593833988188992”, który został wygenerowany podczas użytkowania Systemu w dniu 17 grudnia 2020 r. o godz. 11.59.14 pochodził z systemu WAF (Web Application Firewall) wskutek odpowiedzi Systemu Zakupowego (kod błędu: 500) na akcję przerwania upload’u (wgrywania) pliku. Wyjaśniono także, że „Wskazany komunikat pomimo, ze wskazywał na błąd oznacza jedynie, że plik został już usunięty z formularza ofertowego. Odświeżenie strony (automatyczne lub wywołane przez użytkownika) spowodowałoby znikniecie komunikatu i witryna pokazywałaby wtedy rzeczywisty stan plików załączonych do formularza. Takie odświeżenie strony odbyłoby się automatycznie, gdyby użytkownik kontynuował pracę z formularzem.” Fakt, że platforma zakupowa w dniu 17 grudnia 2020 r. działała w sposób prawidłowy jednoznacznie potwierdził także operator Systemu Zakupowego - Otwarty Rynek Elektroniczny S.A., wskazując w piśmie z dnia 19 stycznia 2021 r. złożonym przez Zamawiającego do akt sprawy, że w dniu 17 grudnia 2020 r. od godz. 10:00 do godz. 13:00 System Zakupowy działał prawidłowo. W wyniku dokonanej przez Zamawiającego pogłębionej analizy Systemu Zakupowego w kontekście zarzutów odwołania Zamawiający stwierdził, że w bazie danych znajdują się dwie wersje oferty poprawnie zapisane na platformie zakupowej przez Odwołującego, lecz nie ma oferty złożonej i podpisanej elektronicznie. Tej okoliczności Odwołujący również nie kwestionował. Złożone przez Odwołującego nagranie filmowe potwierdza, że o godzinie 11.58 trwało wgrywanie do Systemu kolejnych plików, które Odwołujący załączył do Formularza Oferty. W ciągu ok. jednej minuty od początku nagrania dodały się trzy kolejne pliki, co wskazuje, że ładowanie się plików odbywało się bez zakłóceń. Komunikat błędu „Żądany adres URL został odrzucony. Komunikat błędu 11676593833988188992 (Close the message)” pojawił się na ekranie o godz. 11:58, po akcji „kosz” dotyczącej ostatniego pliku z listy na ekranie, pomimo że plik ten nie został wgrany. Użytkownik następnie usuwał kolejne pliki, po czym o godz. 11.59, po zamknięciu komunikatu o błędzie, podjął akcję „anuluj”, a następnie umieszczone w koszu pliki zniknęły z ekranu. O godz. 12:00 pojawił się biały ekran, a tym samym System wyłączył możliwość składania oferty. Jak wynika z powyższego, w czasie około dwóch minut użytkownik reprezentujący Odwołującego podjął jednocześnie kilkanaście sprzecznych ze sobą akcji, nie czekając na zakończenie poprzednio zadanych poleceń (żądań). Okoliczność, że Odwołujący próbował skontaktować się w powyższym czasie telefonicznie i drogą elektroniczną z Zamawiającym nie była sporna pomiędzy stronami. Z dokumentacji postępowania wynika, że wymagania związane z obsługą i funkcjonowaniem platformy zakupowej zostały szczegółowo opisane w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz przywołanych w SIWZ dokumentach. Zgodnie z punktem 2.3. SIW Z, Wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu opisane zostały w Instrukcjach: „ Wykonawcy - instrukcja użytkowników końcowych" „Podpis elektroniczny — konfiguracja, składanie postąpień aukcyjnych”. Ww. instrukcje zawarte są na stronie zamawiającego (swpp2.gkpge.pl w zakładce Pytania i odpowiedzi/FAQ). Wykonawca, zakładając konto na platformie zakupowej, na etapie rejestracji na platformie potwierdza zapoznanie się z Regulaminem korzystania z platformy System Zakupowy (SW PP2) (pkt 5.2. oraz pkt 6.1. Instrukcji „Wykonawcy instrukcja użytkowników końcowych”). Szczegóły dotyczące sposobu składania oferty na platformie zakupowej zamieszczono w punkcie 7.5 i następnych Instrukcji „Wykonawcy - instrukcja użytkowników końcowych”. Zgodnie z ww. Instrukcją, po zamieszczeniu plików składających się na ofertę, należy nacisnąć przycisk: „Złóż wniosek/ofertę”. Warunkiem poprawnego złożenia oferty jest elektroniczne podpisanie wygenerowanego formularza. Procedura podpisu elektronicznego odbywa się z poziomu przeglądarki internetowej i rozpoczyna się automatycznie po kliknięciu na przycisk „Złóż wniosek/ofertę" Wymagania i rekomendacje dotyczące sposobu podpisywania dokumentów zostały opisane w dokumencie „Podpis elektroniczny konfiguracja, składanie postąpień aukcyjnych”, który jest dostępny na platformie zakupowej, a zgodnie z punktem 7.6. Instrukcji „Wykonawcy - instrukcja użytkowników końcowych”, przed przystąpieniem do udziału w postępowaniu publicznym realizowanym w Środowisku Zakupowym GK PGE, niezbędne jest zapoznanie się z tym dokumentem. Zgodnie z punktem 2.9. SIW Z, wykonawcy zostali zobowiązani do zapoznania się z dokumentem regulującym „Zasady korzystania z Systemu GK PGE obsługującego proces zakupowy w GK PGE” (dokument dostępny na stronie pgeenergiaciepla.pl w zakładce Przetargi). Zgodnie z punktem 1.5.3. ww. Zasad korzystania z Systemu GK PGE obsługującego proces zakupowy w GK PGE, „Ofertę można zapisać poprzez kliknięcie w przycisk „Zapisz", co powoduje zapisanie Oferty na koncie Wykonawcy (o czym informuje odpowiedni komunikat) i nie jest jednoznaczne ze złożeniem Oferty w Postępowaniu.” Dodatkowo, na platformie zakupowej w zakładce FAQ Pytania i odpowiedzi wyjaśniono powyższy skutek „zapisania” oferty, tj.: jeżeli zapisano ofertę, to jest ona tylko zapisana, a​ w celu złożenia oferty należy wybrać „Złóż ofertę”. Poprawne złożenie oferty jest potwierdzone komunikatem „oferta złożona poprawnie". Zgodnie z punktem 1.5.5. ww. Zasad korzystania z Systemu GK PGE obsługującego proces zakupowy w GK PGE, „W celu złożenia Oferty (przestania jej do Organizatora oraz Zamawiającego) należy po uzupełnieniu formularza i dodaniu wymaganych plików, kliknąć w przycisk „Złóż ofertę”. Z uwagi, iż wszelkie dokumenty załączane przez Wykonawcę do Oferty podlegają obowiązkowemu sprawdzeniu m.in. przez program antywirusowy Organizatora, Wykonawca powinien rozpocząć procedurę złożenia Oferty z odpowiednim wyprzedzeniem. Czas skanowania jest uzależniony od formatu pliku oraz ilości załączonych plików.” W punkcie 2.21. SIW Z wskazano, że „System po upływie terminu składania ofert nie dopuści możliwości złożenia oferty, tym samym zaleca się przygotowanie i złożenie oferty z odpowiednim wyprzedzeniem.” W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego w postępowaniu przepisu art. 60a Pzp, poprzez uniemożliwienie Odwołującemu złożenia oferty w postępowaniu w następstwie wadliwego działanie platformy zakupowej Zamawiającego, za pośrednictwem której, zgodnie z SIW Z, wykonawcy zobowiązani byli składać oferty. Izba nie stwierdziła także naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 10b Pzp, poprzez niezapewnienie, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące i ogólnie dostępne. Przepis art. 60a Pzp stanowi, że dialog konkurencyjny to tryb udzielenia zamówienia, w którym po publicznym ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający prowadzi z wybranymi przez siebie wykonawcami dialog, a następnie zaprasza ich do składania ofert. Natomiast zgodnie z art. 10b Pzp, zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Fakt, że w dniu 17 grudnia 2020 r. o godz. 11:39:32. Odwołujący dokonał „zapisania” Formularza Oferty, a następnie po odświeżeniu strony, przy próbie edytowania tego dokumentu ponownie pojawiły się puste pola w Formularzu Oferty, oznacza, że dokument ten został zapisany, ale nie został złożony. Powyższe działanie Systemu jest zgodne z Zasadami korzystania z Systemu GK PGE obsługującego proces zakupowy w GK PGE. Z działań Odwołującego wynika, że nie użył on opcji „Złóż ofertę”, zatem zapisany Formularz Oferty pozostał jedynie zapisany. Odwołujący nie przedstawił dowodu z nagrań filmowych z tego etapu składania oferty, które zapowiadał w odwołaniu, zatem nie ma podstaw do stwierdzenia, że na tym etapie wystąpiły jakiekolwiek opóźnienia w korzystaniu z Formularza Oferty. Dwukrotne wypełnienie (zapisanie) Formularza Oferty, świadczy o tym, że Odwołujący nie zapoznał się wystarczająco szczegółowo i dokładnie z dokumentacją udostępnioną przez Zamawiającego dotyczącą procesu umieszczania ofert na platformie zakupowej. Przedstawione przez Odwołującego nagranie filmowe nie dowodzi tezy Odwołującego, iż System Zakupowy Zamawiającego działał w sposób spowolniony, uniemożliwiając Odwołującemu złożenie kompletnej oferty. Prezentacja nagrania dowodzi natomiast, że Odwołujący podejmował jednocześnie w czasie ostatnich dwóch minut przed upływem terminu składania ofert liczne, sprzeczne ze sobą akcje (dodawanie plików, usuwanie, anulowanie), które system zabezpieczający Web Application Firewall odczytał jako działanie niestandardowe, które jest zagrożeniem dla infrastruktury Zamawiającego. Wyświetlony komunikat błędu zablokował możliwość podejmowania dalszych akcji, do czasu zamknięcia tej wiadomości, co wynikało zresztą wprost z treści tego komunikatu. Jak wynika z treści pisma PGE Energia Ciepła S.A. z dnia 23 grudnia 2020 r., Komunikat błędu 11676593833988188992, który został wygenerowany o godz. 11.59.14, tj. na 45 sekund przed końcem terminu składania ofert, nie pojawił się w wyniku prawidłowych i uzasadnionych działań Odwołującego. Jak wynika z prezentacji nagrania z tego etapu składania oferty, Odwołujący usunął wszystkie pliki (co najmniej kilkanaście), które oczekiwały jeszcze na wgranie, zadał także polecenie „anuluj” i ostatecznie nie wyjaśnił, w jakim celu dokonywał tych wszystkich czynności, które ewidentnie były sprzeczne z działaniem zmierzającym do złożenia kompletnej oferty. Podkreślić należy, ze komunikat błędu nie pojawiłby się, gdyby Odwołujący podejmował kolejne akcje zmierzające prawidłową ścieżką do złożenia oferty wraz z dodanymi załącznikami. Biorąc pod uwagę, że wykonawca uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinien być traktowany jako wysokiej klasy profesjonalista, nie sposób pominąć, przy rozpoznaniu zarzutów odwołania, niewyjaśnionych przez Odwołującego całkowicie niezrozumiałych i niecelowych czynności wykonawcy podczas procesu składania oferty drogą elektroniczną. W ocenie Izby, powyższe czynności Odwołującego podejmowane w procesie składania oferty potwierdzają, że Odwołujący nie zapoznał się m.in. z Instrukcją użytkownika platformy zakupowej, która w punkcie 7.10.1. wskazuje, że edytowanie formularza oferty możliwe jest dopiero po poprawnym złożeniu oferty. Skoro oferta nie została złożona poprawnie, gdyż Odwołujący nie wykonał czynności „Złóż ofertę” i nie podpisał oferty kwalifikowanym podpisem elektronicznym, lecz tylko ją zapisał, a zatem nie było możliwe dokonanie jej edycji. Odwołujący nie wystarczająco także zapoznał się z pozostałą dokumentacją dotyczącą procesu składania ofert na platformie zakupowej, gdyż jak wynika z treści postanowień Załącznika nr 3 do SIW Z — Opis sposobu przygotowania Oferty, oferta w przedmiotowym postępowaniu składa się z formularza ofertowego oraz 14-16 dokumentów (w zależności od tego, czy wykonawca składał pełnomocnictwo lub zastrzegał część niejawną oferty. Oferta techniczna, zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SIW Z — Wymagania dotyczące sporządzenia części technicznej Oferty, wymagała dodatkowo załączenia rysunków i schematów technicznych, co wymagało od wykonawcy zarezerwowania odpowiedniego czasu na wgranie do Systemu wszystkich danych. Ponadto, Odwołujący powinien uwzględnić, szacując czas potrzebny na złożenie oferty, zgodnie z informacjami zawartymi w treści SIW Z, jak i na platformie zakupowej, że każdy wgrywany plik jest sprawdzany programem antywirusowym i szyfrowany, co wymaga odpowiednio dodatkowego czasu. Jak wynika z pkt 1.3.7. Zasad korzystania z Systemu GK PGE obsługującego proces zakupowy w GK PGE, wszystkie załączane do Systemu dokumenty elektroniczne sprawdzane są m.in. oprogramowaniem antywirusowym w celu zabezpieczenia Zamawiającego przed otrzymaniem plików zainfekowanych lub uszkodzonych. Podobna informacja została zamieszczona także w punkcie 2.17. SIWZ. Odwołujący, jako profesjonalista, bezwzględnie powinien respektować powyższe informacje i instrukcje, przygotowując się do złożenia oferty. Wymagana od profesjonalnego podmiotu należyta staranność w przygotowaniu i złożeniu oferty w tym przypadku nie została dochowana przez Odwołującego, o czym świadczą zarówno podjęte poszczególne czynności, na które wskazywał sam Odwołujący, a które nie były zgodne z instrukcjami obowiązującymi w postępowaniu przy złożeniu oferty, jak i inne działania niezwiązane z procedurą składania oferty, np. oczekiwanie podjęcia przez Zamawiającego kontaktu telefonicznego z inicjatywy Odwołującego, wbrew postanowieniom treści SIW Z, wskazującym jednoznacznie, że Zamawiający nie dopuścił kontaktu telefonicznego z wykonawcami, a podmiotem wyznaczonym do kontaktu w zakresie pracy Systemu Zakupowego był operator tego systemu, Drogą wskazaną do kontaktu z Zamawiającym jest wyłącznie droga elektroniczna (pkt 2.22. SIW Z). W pkt 2.20. SIW Z Zamawiający wskazał, iż pomoc techniczną dla wykonawców w zakresie obsługi Systemu Zakupowego jest spółka Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. oraz podał dane kontaktowe (zarówno numer telefonu, jak i poczty elektronicznej). Odwołujący nie udowodnił ani nie uprawdopodobnił nawet, iż platforma zakupowa w dniu 17 grudnia 2020 r. działała w sposób nieprawidłowy. Potwierdza to wprost pismo operatora Systemu Otwarty Rynek Elektroniczny S.A., w którym operator Systemu Zakupowego potwierdza, że w dniu 17 grudnia 2020 r. od godz. 10:00 do godz. 13:00 System Zakupowy działał prawidłowo, jak i pismo PGE Energia Ciepła S.A. z dnia 23 grudnia 2020 r., złożone przez Odwołującego. W okolicznościach tej sprawy nie budzi wątpliwości Izby fakt, że niezłożenie oferty było efektem zaniechań Odwołującego, który zdecydowanie za późno przystąpił do wgrywania swojej oferty do Systemu Zakupowego Zamawiającego, jak również nie dość dokładnie zapoznał się z dokumentacją związaną z zasadami i możliwościami technicznego działania Systemu Zakupowego. Odwołujący, przystępując do składania oferty ok. godz. 11.10 miał jedynie 50 min. na złożenie kompletnej oferty wraz z kilkunastoma załącznikami zawierającymi szczegółowe dane techniczne, rysunki itp.. Biorąc pod uwagę przy tym fakt, że Odwołujący musiał dwukrotnie wypełnić Formularz Oferty, którą to czynność zakończył dopiero o godz. 11:47:39, tj. ok. 12 min przed upływem terminu składania ofert i pozostało do wgrania co najmniej jeszcze kilkanaście plików, Odwołujący nieprawidłowo oszacował czas potrzebny mu na prawidłowe złożenie kompletnej oferty, nie respektując zaleceń Zamawiającego zawartych w SIW Z oraz dokumentach dotyczących Systemu Zakupowego dotyczących odpowiednio wczesnego przystąpienia do wgrywania oferty. Izba w pełni podziela pogląd, że to Zamawiający ponosi odpowiedzialność za działanie infrastruktury informatycznej, przy pomocy której wykonawcy składają oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Infrastruktura ta musi umożliwiać złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej, a narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej oraz ich właściwości techniczne nie mogą ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby, zebrany materiał dowodowy w niniejszej sprawie potwierdza, że Zamawiający zapewnił wykonawcom, w tym także Odwołującemu, niezakłócony dostęp do Systemu Zakupowego. Zamawiający udostępnił też dokumenty (instrukcje), które w sposób precyzyjny i jednoznaczny wskazują, jak wykonawca powinien przejść procedurę złożenia oferty oraz zapewnił kontakt z operatorem Systemu Zakupowego. Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp, to na Odwołującym spoczywa ciężar udowodnienia, że niezłożenie oferty w terminie składania ofert było konsekwencją błędu Systemu Zakupowego. Odwołujący twierdził, że wadliwe działanie wykazywała platforma zakupowa Zamawiającego, poprzez uniemożliwienie dodawania plików, utrudniając wypełnianie formularza oferty i wreszcie uniemożliwiając złożenie oferty. Jednak twierdzenia powyższe nie zostały wykazane przez Odwołującego, nie zostały nawet uprawdopodobnione. Zauważyć należy, że Odwołujący zapowiedział w odwołaniu przedstawienie jako dowodów nagrań video z różnych etapów składania oferty w dniu 17 grudnia 2020 r. jednak wszystkich zapowiadanych dowodów nie złożył. W okolicznościach tej sprawy nie sposób uznać, że problemy techniczne, które wystąpiły w trakcie składania oferty z udziałem Odwołującego, zostały spowodowane przyczynami, które leżały po stronie infrastruktury informatycznej Zamawiającego. To nie brak dokładniejszych instrukcji ani komunikat błędu wygenerowany przez Firewall uniemożliwił Odwołującemu złożenie oferty. Biorąc pod uwagę, że Odwołujący własnym działaniem usunął w ostatnich dwóch minutach przed upływem terminu składania ofert kilkanaście plików, które były w trakcie ładowania się do Systemu, uzasadniona jest wątpliwość, czy Odwołujący, rozpoczynając składanie oferty o godz. 11.07 miał rzeczywiście na celu złożenie kompletnej oferty w postępowaniu i przyjął czas potrzebny do złożenia oferty w sposób zaplanowany i przemyślany. Biorąc pod uwagę powyższe, należało uznać, że nie doszło do naruszenia przepisów przywołanych w odwołaniu, które miałyby wpływ na wynik postępowania a tym samym nie wystąpiły przesłanki do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia § 20 ust. 1 oraz § 15 ust. 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r. poz. 2247) w zw. z § 3 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2020 r. poz. 1261), poprzez niezapewnienie przez środki komunikacji elektronicznej przewidziane do złożenia ofert w postępowaniu wymagań przewidzianych dla systemu teleinformatycznego w rozumieniu art. 2 pkt 3 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz, U. z 2020 r. poz. 344) w postaci dostępności oraz niezawodności. Wpływ Firewall’a na System Zakupowy wykorzystywany przez Zamawiającego doprowadził do pojawienia się komunikatu o błędzie w trakcie składania przez Odwołującego oferty w postępowaniu. Jednak, co istotne w tej sprawie, nastąpiło to z przyczyn wynikających z działań Odwołującego, system Firewall zareagował takim komunikatem, gdyż odczytał akcje podejmowane przez Odwołującego, jako niosące zagrożenie dla bezpieczeństwa Systemu, co nie jest sprzeczne z postanowieniami § 20 ust. 1 Rozp. w spr. KRI, który stanowi, że podmiot realizujący zadania publiczne opracowuje i ustanawia, wdraża i eksploatuje, monitoruje i przegląda oraz utrzymuje i doskonali system zarządzania bezpieczeństwem informacji zapewniający poufność, dostępność i integralność informacji z uwzględnieniem takich atrybutów, jak autentyczność, rozliczalność, niezaprzeczalność i niezawodność. Działanie Firewall nie było też sprzeczne z § 15 ust. 1 Rozp. w spr. KRI, który stanowi, że systemy teleinformatyczne używane przez podmioty realizujące zadania publiczne projektuje się, wdraża oraz eksploatuje z uwzględnieniem ich funkcjonalności, niezawodności, używalności, wydajności, przenoszalności i pielęgnowalności, przy zastosowaniu norm oraz uznanych w obrocie profesjonalnym standardów i metodyk. W niniejszej sprawie System Zakupowy działał prawidłowo, co jednoznacznie wynika z informacji udzielonej przez Operatora tego Systemu. Interakcję tego systemu z Firewall’em należy traktować, jako należyte zabezpieczenie Systemu przed niepożądanymi ingerencjami zakłócającymi jego pracę, co nie stanowi wady (zakłócenia) tego systemu polegającej na braku realizowania funkcjonalności dostępności, o której mowa w § 2 pkt 4 Rozp. w spr. KRI. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, iż Odwołujący nie miał dostępu do informacji związanych z działaniem infrastruktury informatycznej Zamawiającego. Podkreślić należy, że Odwołujący w sposób niezrozumiały nie zwrócił się nawet do operatora Systemu – firmy Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. o udzielenie wyjaśnień i udostępnienie logów, co umożliwiłoby Odwołującemu uszczegółowienie posiadanych przez niego informacji na temat działania platformy zakupowej Zamawiającego w dniu 17 grudnia 2020 r. W konsekwencji niepotwierdzenia się zarzutów, które rozpoznano, jak powyżej, nie potwierdził się także zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez bezprawne pozbawienie Odwołującego możliwości o ubieganie się o zamówienie publiczne z powodów technicznych leżących po stronie Zamawiającego. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak ​ sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp. w O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący:................................ Członkowie: ................................ ................................. …

…Sygn. akt: KIO 3500/20 POSTANOWIENIE z dnia 12 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agnieszka Trojanowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 12 stycznia 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Lireco spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, ul. Grochowa 10 i M. K. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Lireco Eco M. K. z siedzibą w Gdyni, ul. Grochowa 10 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu, ul. Gagarina 11 przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S. G. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Waterworld S. G. z siedzibą w Warszawie, ul. Gagarina 9/38 i Waterworld M. G. Spólka komandytowa z siedzibą w Warszawie, ul. Gagarina 9/38 zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt Kio 3500/20 po stronie zamawiającego postanawia: 1. odrzucić odwołanie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Lireco spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, ul. Grochowa 10 i M. K. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Lireco Eco M. K. z siedzibą w Gdyni, ul. Grochowa 10 i 2.1 zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500zł. 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej przez wykonawcę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Lireco spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, ul. Grochowa 10 i M. K. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Lireco Eco M. K. z siedzibą w Gdyni, ul. Grochowa 10 tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt KIO 3500/20 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Kompleksowe świadczenie usługi, polegającej na: 1) obsłudze technicznej: instalacji technologicznych basenów; instalacji technologicznych urządzeń wentylacyjnych hali basenowej, widowni, basenowych szatni i pomieszczeń technicznych, suszarek w szatniach; instalacji technologicznych łaźni parowej; instalacji technologicznych fontanny w Uniwersyteckim Centrum Sportowym UMK w Toruniu; 2) uzdatnianiu wody basenowej do wskaźników jakości wody zgodnych z obowiązującym podczas świadczenia usługi stanem prawnym, wraz z zakupem i sukcesywną dostawa chemii basenowej; 3) systematycznych i udokumentowanych badaniach jakości wody, prowadzonych zgodnie z zakresem i harmonogramem wynikającym z obowiązującego podczas świadczenia usługi stanu prawnego; 4) przeprowadzeniu i obsłudze przerwy technologicznej” zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 1 grudnia 2020r. za numerem 752011-N-2020. W dniu 23 grudnia 2020r. zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania. W dniu 28 grudnia 2020r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Lireco spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, ul. Grochowa 10 i M. K. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Lireco Eco M. K. z siedzibą w Gdyni, ul. Grochowa 10 wnieśli odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika konsorcjum działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 9 listopada 2020r. udzielonego przez prezesa zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i właściciela firmy partnera, zgodnie z odpisami z KRS i CEiDG. Kopia odwołania została zamawiającemu przekazana w dniu 28 grudnia 2020r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: - Art. 93 ust. 1 pkt 7. ustawy przez nieuprawnione dokonanie czynności unieważnienia postępowania. Interes odwołującego, w jego ocenie, w uzyskaniu zamówienia został bezwzględnie naruszony przez zamawiającego, ponieważ odwołujący złożył ofertę najkorzystniejszą zarówno w kryterium cenowym jak i pozacenowym. W konsekwencji, istnieje możliwość poniesienia szkody przez odwołującego, a co za tym ma on interes we wniesieniu odwołania. Wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) Anulowanie czynności unieważnienia postępowania; 2) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego. W dniu 23 grudnia zamawiający powiadomił uczestników postępowania o unieważnieniu postępowania z uwagi na niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Powyższa informacja została poprzedzona wezwaniem na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy, do udzielenia wyjaśnień oraz złożenia dowodów potwierdzających, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska oraz na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy do złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy. Odwołujący w wyznaczonym terminie przedłożył komplet wymaganych dokumentów. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7. ustawy przez nieuprawnione dokonanie czynności unieważnienia postępowania. Z treści art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy wynika, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, która to w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, jest związana z zaistnieniem przesłanek unieważnienia umowy określonych w art. 146 ust. 1 ustawy. Do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy konieczne jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek tj konieczne jest faktyczne zaistnienie wady oraz niemożność jej usunięcia. Niemożliwa do usunięcia wada musi również powodować niemożność zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu, a zagrożenie unieważnieniem umowy musi wynikać z zaistnienia jednej z podstaw unieważnienia określonych w art. 146 ust. 1 lub 6 ustawy. Warunkiem skutecznego zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy jest bowiem wykazanie jego powiązania z co najmniej jedną z przesłanek unieważnienia umowy wymienionych w art. 146 ustawy. W wyroku z dnia 7 lipca 2017 r., KIO 1291/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy jest obligatoryjne, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożlwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przywołany przepis w swojej dyspozycji, wskazując na nieusuwalną wadę postępowania, odwołuje się do podstaw unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publiczne. Wskazuje bowiem, że dane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu, jeżeli - w sytuacji ewentualnego zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w takim postępowaniu - doszłoby do zawarcia umowy, która podlegałaby unieważnieniu. Umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w sytuacji wypełnienia się choćby jednej z katalogu bezwzględnych przesłanek nieważności umowy, określonych w art. 146 ust. 1 ustawy. W uzasadnieniu unieważnienia postępowania przez zamawiającego brak jest ciągu przyczynowo- skutkowego, który kwalifikowałby potencjalnie zawartą umowę jako podlegającą unieważnieniu w myśl przepisów. Trudno też mówić tu o nieusuwalności wady. Powyższa wada na etapie przeprowadzania postępowania była możliwa do usunięcia. W trakcie prowadzenia postępowania na skutek zgłoszonych przez odwołującego nieprawidłowości w formularzu oferty dotyczących właśnie niemożności oceny ofert w wyniku braku w formularzu ofertowym odpowiednich zapisów dotyczących kryteriów pozacenowych, formularz ten zostały przez zamawiającego poprawiony. Już wtedy zamawiający mógł sprawdzić czy zastosowana zmiana jest zgodna ze sposobem oceny ofert. Ewentualne błędy w treści Specyfikacji nie powinny skutkować unieważnieniem postępowania gdyż doprowadziłoby to do patologii w systemie zamówień publicznych. W ekstremalnych przypadkach zamawiający mogliby celowo wprowadzać błędy w treści Specyfikacji lub Opisu przedmiotu zamówienia w celu unieważnienia postępowania i rozpisania go na nowo znając już potencjalnych wykonawców, sposób wyceny czy też zaproponowane rozwiązania. Takie odkrycie kart przez potencjalnych wykonawców niweluje ewentualną konkurencyjność w kolejnych postępowaniach. W wyniku przeprowadzonego postępowania zostały złożone 2 kompletne oferty uwzględniające kryteria postawione przez zamawiającego. Obie oferty pod względem merytorycznym są porównywalne. Wykonawcy ze zrozumieniem przyjęli treść SIWZ oraz określili cenę oraz wyczerpująco opisali kryteria dodatkowe, którymi zamawiający dodatkowo kierował się przy wyborze oferty. Wada postępowania w postaci niezamierzonego błędu polegającego na zamianie licznika z mianownikiem wygląda na oczywistą omyłką pisarską zamawiającego i była możliwa do usunięcia. W dniu 30 grudnia 2020r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania. W dniu 31 grudnia 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili swój udział wykonawcy Waterworld S. G. z siedzibą w Warszawie i Waterworld M. G. spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie. Zgodnie z treścią przepisu art. 185 ust. 2 ustawy przystępujący wskazał, na istnienie interesu w przystąpieniu do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesionego odwołania, ponieważ uwzględnienie odwołania doprowadziłoby do wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, a ponadto doszłoby do udzielenia zamówienia w ramach postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co w efekcie uniemożliwiałoby przystępującemu realizację przedmiotowego zamówienia na podstawie ważnej umowy. Przystępujący jest uczestnikiem postępowania, który złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę, przez co ma interes w ubieganiu się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Przeprowadzenie postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą prowadziłoby tymczasem do zawarcia podlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponadto, przedmiotem zamówienia są usługi ciągłe, w związku z czym nie powstają ryzyko, że zamawiający zaniecha wszczęcia kolejnego postępowania na tożsamy przedmiot zamówienia. W związku z powyższym, w interesie przystępującego będzie unieważnienie postępowania obarczonego niepodlegającą usunięciu wadą, co umożliwi mu ubieganie się w kolejnym postępowaniu na tożsamy przedmiot zamówienia, w ramach którego będzie możliwe zawarcie niepodlagającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W konsekwencji przystępujący ma interes w przestąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Powyższe potwierdza liczne orzecznictwo wyrażone m.in. w wyroku KIO z dnia 22 lipca 2020 r., KIO 1540/20. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy. Zgodnie z rozdziałem II ust. 3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wartość zamówienia nie przekracza równowartości kwoty określonej w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Z uwagi na powyższe w okolicznościach postępowania wykonawcom odwołanie przysługuje wyłącznie od czynności wskazanych enumeratywnie w przepisie art. 180 ust. 2 ustawy. W powyższym katalogu nie wymieniono czynności unieważnienia postępowania, w związku z czym odwołujący w okolicznościach postępowania nie mógł wnieść odwołania od ww. czynności. W konsekwencji zastosowanie będzie miał art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy zgodnie z treścią którego Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2. Z ostrożności procesowej (w przypadku nie podzielenia argumentacji o zasadności odrzucenia odwołania) przystępujący wnosi o oddalenie odwołania, z uwagi na niezasadność podniesionej argumentacji i zarzutów. W ocenie przystępującego zarzuty są bezzasadne, a żądania nieuprawnione i stąd odwołanie winno być w całości oddalone. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 30 grudnia 2020r. udzielonego przez pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 10 grudnia 2020r. udzielonego przez partnera. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 31 grudnia 2020r. Izba zważyła, co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia stosując przepisy właściwe dla postępowań o wartości nieprzekraczającej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy. Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2. Stosownie natomiast do treści art. 180 ust. 2 ustawy, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2) określenia warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego; 5) opisu przedmiotu zamówienia; 6) wyboru najkorzystniejszej oferty. Artykuł 180 ust. 2 ustawy zawiera zamknięty katalog czynności, wobec których odwołanie przysługuje w postępowaniach poniżej tzw. „progów unijnych”, a rozpatrywanie zarzutów z przekroczeniem zakresu wynikającego z ww. przepisu powodowałoby obejście tego przepisu, którego celem było ograniczenie czynności, wobec których można wnieść odwołanie. Powyższy katalog nie obejmuje czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia, jak również ogólnego „prowadzenia postępowania w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców”. Ww. katalog nie obejmuje swoim zakresem żądania odrzucenia oferty konkurującego wykonawcy, innego niż wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Artykuł 180 ust. 2 pkt 4 ustawy stanowi bowiem wyraźnie o odrzuceniu oferty, ale odwołującego się. Podobnie jak wskazuje na wybór oferty najkorzystniejszej, ale dokonany. Izba wskazuje, że w okolicznościach niniejszej sprawy, z analizy treści odwołania jednoznacznie wynika, że dotyczy ono czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia, która nie mieści się w katalogu określonym w art. 180 ust. 2 ustawy, nawet przy uwzględnieniu szerokiej wykładni określenia wybór najkorzystniejszej oferty w wyniku nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych z 22 czerwca 2016 r., która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r. W konsekwencji powyższego zamawiający, w ramach przysługującego mu prawa do samokontroli, zweryfikował dokonane przez siebie czynności i zniweczył je, unieważniając postępowanie. Biorąc pod uwagę wyżej poczynione ustalenia, a także wartość szacunkową przedmiotowego zamówienia, koniecznym było odrzucenie odwołania. Przepis art. 189 ust. 2 ustawy obliguje bowiem Izbę do odrzucenia odwołania, w przypadku stwierdzenia, że zachodzi którakolwiek z okoliczności tam wskazanych, co podlega weryfikacji przez Izbę z urzędu. Zgodnie z art. 189 ust. 3 zd. 1 ustawy, Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym. W związku z powyższym Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie prezentowanym w orzecznictwie, tak Izby, jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia odwołania odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy. Przewodniczący: ……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2370/22 WYROK z dnia 26 września 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2022 roku przez wykonawcę Certes Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa, w imieniu którego działa Ministerstwo Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: (1) Instytut ADN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz (2) K.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Tyflokom K.K. z siedzibą w Radomiu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie w całości; 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Certes Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: a. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Certes Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, b. zasądza od Odwołującego - Certes Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego - Skarbu Państwa, w imieniu którego działa Ministerstwo Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie - kwotę 3 240 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy dwustu czterdziestu złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 2370/22 UZASADNIENIE Zamawiający: Skarb Państwa, w imieniu którego działa Ministerstwo Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: <>. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 27 lipca 2022 roku, pod numerem: Dz.U. 2022/S 143-409529. Dnia 12 września 2022 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1) i 2) w zw. z art. 505 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej zwaną: „ustawą PZP”) odwołanie w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca Certes Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”). Odwołanie złożono od: 1. niezgodnej z przepisami PZP czynności Zamawiającego, polegającej na prowadzeniu postępowania poprzez wadliwe działanie platformy do składania ofert w dniu 31 sierpnia 2022 r., uniemożliwiające złożenie oferty w terminie zakreślonym w treści SWZ i Ogłoszeniu, co uniemożliwiło złożenie oferty przez Odwołującego, co jest niezgodne z postanowieniami PZP w zakresie składania ofert, które przewidują możliwość złożenia oferty w terminie i po terminie; 2. zaniechania unieważnienia przez Zamawiającego postępowania, z uwagi na wadliwe działanie platformy do składania ofert. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 64 PZP w zw. z art. 67 PZP w zw. z art. 68 PZP w zw. z art. 16 pkt 1)3) PZP w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 10), 15) PZP w zw. z art. 111 k.c. w zw. z ust. 17.1 SWZ poprzez brak możliwości złożenia przez Odwołującego oferty przez platformę do obsługi postępowania niezgodnie z postanowieniami SWZ, gdzie przewidziano termin składania oferty do godziny 12:00, a zatem możliwym winno być złożenie oferty w terminie do 12:00:59, a nadto uniemożliwienie złożenia faktycznie i technicznie oferty poprzez ustawienia techniczne danej platformy w sposób uniemożliwiający składanie ofert, co jest niezgodne z PZP, albowiem złożenie ofert winno być możliwe zarówno w terminie, jak i po terminie, co zaś za na skutek ograniczenia możliwości złożenia oferty po 12:00:00 skutkowało niezgodnością z PZP, w tym z możliwością realizacji i oceny, czy rzeczywiście oferta jest złożona po terminie ze wszystkimi tego konsekwencjami czy też nie - platforma do obsługi postępowania do udzielenia zamówienia publicznego nie może automatycznie i technicznie uniemożliwiać złożenia ofert, niezależnie od terminu, albowiem stanowi to naruszenie przepisów PZP, w tym tych przykładowo ewentualnie związanych ze złożeniem oferty po terminie, co jest oceną zamawiających i właściwych organów, a nie techniczną oceną danej platformy do obsługi postępowania do udzielenia zamówienia; 2) art. 255 pkt 6) PZP poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji opisanej w zarzucie z pkt 1). Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) unieważnienie postępowania. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechania Zamawiającego z 31 sierpnia 2022 r., kiedy to upływał termin na złożenie ofert, a tym samym Odwołujący zadośćuczynił wymogom formalnym. Odwołujący w dniu 31 sierpnia 2022 r. próbował złożyć ofertę, a system do prowadzenia postępowania mu to uniemożliwił. Wobec tego termin należy liczyć od uniemożliwienia złożenia oferty Odwołującemu. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący wskazał, że interes we wniesieniu odwołania, albowiem platforma zakupowa poprzez niezgodne z SWZ oraz PZP działanie uniemożliwiła złożenie oferty przez Odwołującego. Brak zaś możliwości złożenia oferty z przyczyn wynikających z działania narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, może mieć wpływ na wynik tego postępowania, ponieważ zostaje ograniczona uczciwa konkurencja, a ponadto istnieje możliwość, że wykonawca, któremu system uniemożliwił złożenie oferty, mógłby złożyć ofertę, która mogłaby się okazać najkorzystniejsza. W uzasadnieniu zarzutów podniesiono, że zgodnie z zapisami SWZ ostateczny termin składania ofert ustalono na 31 sierpnia 2022 r. godz. 12:00. Odwołujący w dniu 31 sierpnia 2022 r. wgrał na platformę obsługującą postępowanie dokumenty ofert. Z informacji do załączonego do odwołania z platformy dokumentu wynika, że dokumenty wgrano 31 sierpnia 2022 r. o godz. 11:59:52. Odwołujący następnie chciał „kliknąć” ikonkę do złożenia oferty, ale uniemożliwiono mu możliwość wysłania ofert z uwagi na przekroczenie czasu 31 sierpnia 2022 r. godz. 12:00:00. Odwołujący próbował kliknąć ikonkę związaną z wysyłką oferty 31 sierpnia 2022 r. o godz. 12:00:37. Platforma jednak niezgodnie z przepisami PZP uniemożliwiła wysłanie oferty. Odwołujący zgłosił się ten problem do helpdesku platformy, skąd pozyskał informację, że oferty należało składać do 31 sierpnia 2022 r. do godz. 12:00:00, mimo że nie wynikało do z dokumentacji zamówienia (załączono mail od helpdesk platformy). Odwołujący podniósł też, że w dzień składania ofert powiadomił Zamawiającego o zaistniałej sytuacji. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie określił terminu składania ofert w dokumentacji zamówienia na 31 sierpnia 2022 r. godz. 12:00:00, a na 31 sierpnia 2022 r. godz. 12:00, a zatem mając na uwadze m.in. na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11.06.2014 r. (sygn. akt KIO 1074/14), w którym KIO wskazała, że „Zgodnie z § 13 specyfikacji ogłoszonej przez zamawiającego oferty w przedmiotowym postępowaniu należało składać w pok. 310 Urzędu Miasta, (...) w terminie do 20.05.2014 r. godz. 11:30. (...) w obowiązujących przepisach brak jest przepisów normujących sposób postępowania z tak określonym co do minut terminów, a w tym terminów składania ofert. Dlatego analogicznie do art. 111 § 1 k.c., który brzmi »Termin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia« należy przyjąć, że termin oznaczony w minutach kończy się z upływem ostatniej minuty. Ostatnia minuta godziny 11:30 kończy się o 11:30 i 59 sekund. Dlatego termin wniesienia ofert kończył się, zgodnie z postanowieniami specyfikacji prawie 1 minutę później niż wskazuje na to obecnie zamawiający.” Odwołujący podkreśla, że w SWZ (17.1 oraz ogłoszeniu) termin składania ofert upływał 31 sierpnia 2022 r. o godz. 12:00. (wyjaśnienia z 19 sierpnia 2022 r.). Nigdzie w dokumentacji zamówienia nie było określenia, że termin składania ofert upływa o 12:00:00. Odwołujący wskazał, że platforma od obsługi danego postępowania do udzielenia zamówienia publicznego nie może uniemożliwiać złożenia oferty z uwagi na upływ terminu. Ocenę, czy oferta jest w terminie czy też należy do Zamawiającego, który stosuje odpowiednie środki w takiej sytuacji, a samodzielne ustalenie przez platformę zakupową, niezgodne z SWZ niemożliwości złożenia ofert złożonych w okresie od 12:00:00 - 12:00:59 stanowi naruszenie intencje Zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania. Platforma w zasadzie uniemożliwiła również zajęcie stanowiska przez Zamawiającego, a to one w świetle m.in. art. 226 PZP byłby jedynie uprawniony do odrzucenia oferty złożonej po terminie. Przepisy PZP ani też przepisy wykonawcze nie uprawniają cedowania obowiązków zamawiających na system informatyczny, a taka sytuacja, poprzez uniemożliwianie składania ofert po 12:00:00 ma miejsce w sprawie. Zgodnie z wcześniej przywołanym orzeczeniem „Termin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia. Dlatego Zamawiający powinien przyjąć, że termin oznaczony w minutach kończy się z upływem ostatniej minuty, czyli o 11:30:59. Skład orzekający Izby także stwierdza, że niedokładności w specyfikacji zamawiający nie może interpretować na niekorzyść wykonawców, co jest od dawna przyjęte w orzecznictwie Izby.” (Wyrok KIO z 11.06.2014 r., KIO 1074/14, LEX nr 1495643.) Odwołujący wskazał także na stanowisko z doktryny „Dla przykładu, jeżeli zamawiający jako termin składania ofert wyznaczył godzinę 11:30, to ostatnia minuta tejże godziny kończy się o 11:30 i 59 sekund, nie zaś jak można byłoby sądzić o 11:30:00. Powyższe z kolei może mieć szczególnie istotne znaczenie w sytuacji, kiedy wykonawcy wyczekują do ostatniej chwili z czynnością techniczną, jaką jest rejestrowanie ich ofert przez zamawiającego. W praktyce tak właśnie dzieje się najczęściej.” (Radosław Pruszowski, ZPDORADCA 2015, Nr 9, Termin wniesienia ofert kończy się później) Jedną z cech systemu teleinformatycznego, jaki zamawiający powinien zapewnić w ramach wskazanych środków komunikacji elektronicznej jest zgodność z postanowieniami SWZ i Ogłoszenia (dokumentami zamówienia). Samo działanie systemu nie może być niezgodne z przepisami PZP, a taka niezgodność zachodzi wtedy, jeśli platforma uniemożliwiła zastosowanie istniejących przepisów PZP lub innych ustaw. Przykładowo kiedy system uniemożliwia złożenie oferty, co nie jest działaniem zgodnym z PZP. Żaden system nie może ze względu na termin składania ofert uniemożliwiać złożenie oferty. Odwołujący zauważył zatem, że poprzez błędne ustawienia platformy nie mógł złożyć oferty, a brak możliwości złożenia oferty z przyczyn wynikających z działania narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, może mieć wpływ na wynik tego postępowania, ponieważ zostaje ograniczona uczciwa konkurencja, a ponadto istnieje możliwość, że wykonawca, któremu system uniemożliwił złożenia oferty, mógłby złożyć ofertę, która mogłaby się okazać najkorzystniejsza. Tym samym w takiej sytuacji co do zasady zachodzi konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) PZP. Odwołujący zaznaczył, że „Obowiązkiem zamawiającego jest zapewnienie możliwości złożenia ofert wszystkim zainteresowanym wykonawcom, co jest realizacją zasady z art. 16 p.z.p., tj. przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Odnosi się to również do zapewnienia odpowiednich narzędzi i rozwiązań technicznych w taki sposób, żeby każdy zainteresowany mógł w postępowaniu złożyć ofertę w każdym czasie przewidzianym w SWZ na jej złożenie. Zamawiający odpowiada za problemy techniczne w infrastrukturze informatycznej podmiotów trzecich, którymi się posługuje - jak za własne. W sytuacji, gdy narzędzie udostępnione przez zamawiającego jest wadliwe i uniemożliwia uczestnictwo w postępowaniu jednemu z wykonawców, dalsze jego kontynuowanie stałoby w sprzeczności z zasadami wskazanymi w art. 16 p.z.p. (...) Przy czym, uniemożliwienie wykonawcy złożenia oferty nie musi być okolicznością zależną od zamawiającego albo działaniem celowym, może wynikać właśnie z powodów technicznych, np. awarii platformy, błędów oprogramowania, zbyt dużej liczby uczestników korzystających z platformy elektronicznej, istotny jest tu efekt w postaci braku możliwości złożenia oferty.” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lipca 2021 r. KIO 1760/21) Uzupełniająco przywołano wyrok w sprawie KIO 2603/19 „To gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie operator platformy, odpowiada za prawidłowy w świetle przepisów p.z.p. przebieg postępowania. Tym samym, jeśli w wyniku przeprowadzonych czynności wyjaśniających okaże się, iż brak możliwości złożenia oferty spowodowany był problemami technicznymi w infrastrukturze informatycznej zamawiającego, zamawiający zobowiązany jest do rozważenia zaistnienia przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p.”. Na skutek uniemożliwienia Odwołującemu złożenia oferty z przyczyn technicznych, za które ponosi odpowiedzialność Zamawiający, Odwołujący poniósł szkodę poprzez pozbawienie go możliwości pozyskania zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, iż w świetle prawa europejskiego przez "dane zamówienie" nie należy rozumieć dane postępowania, w którym następuje wniesienie środka ochrony prawnej, lecz dany przedmiot zamówienia niezależnie od tego, w którym postępowaniu jest zamawiany. Asumpt do takiego rozumienia omawianej przesłanki materialnoprawnej środka odwoławczego daje orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wyrok z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C131/16 Archus Gama). Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie umowy pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami ustawy, tj. umowy, której nie można skutecznie unieważnić z powodu wad prawnych postępowania poprzedzającego jej zawarcie. Skoro z powodu wad działania platformy zakupowej wykorzystywanej przez Zamawiającego, postępowanie obarczone jest wadą, wykonawca, który z tego powodu nie mógł złożyć oferty w postępowaniu może mieć i ma interes w tym, aby dążyć do unieważnienia postępowania obarczonego, w jego ocenie, wadą, która uniemożliwia zawarcie ważnej umowy, aby zapewnić sobie możliwość udziału w postępowaniu dotyczącym tego samego zamówienia publicznego (rozumianego jako ten sam przedmiot zamówienia), ale nieobarczonego wadą (tak KIO w wyroku z dnia 20 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1540/20). W wyniku uniemożliwienia Odwołującemu złożenia oferty naruszono zasady naczelne PZP dotyczące konieczności zapewnienia równego traktowania i zachowania uczciwej konkurencji. Nie można skutecznie twierdzić, że wynik postępowania jest prawidłowy, skoro jest ono obarczone najpoważniejszą wadą jaka może wystąpić w postępowaniu - naruszenia zasad generalnych w postaci równego dostępu wykonawców do zamówienia. Naruszenie zasady tej w postępowaniu stanowi wadę niemożliwą do usunięcia (brak możliwości naprawienia błędu zamawiającego przy użyciu instrumentów PZP, w które wyposażył go ustawodawca). Po terminie na składanie ofert nie ma możliwości konwalidowania wady postępowania, więc uniemożliwienie złożenia oferty Odwołującemu wywołuje nieodwracalny skutek. Na obecnym etapie postępowanie nie może wrócić na prawidłowy tor i żadne przewidziane przez ustawę czynności nie mogą doprowadzić do sanacji czynności składania ofert, która jest niepowtarzalna. Reasumując Odwołujący zauważył, że platforma, o której mowa w art. 64 i n. PZP nie może uniemożliwiać złożenia ofert w jakikolwiek sposób i z jakiegokolwiek powodu, który w świetle PZP należy do oceny Zamawiającego. Platforma nie może sobie uzurpować kompetencji innego podmiotu, nawet jeśli za jej działanie ostatecznie i tak odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosił jak w petitum. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który chciał złożyć ofertę w postępowaniu i był zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Uniemożliwienie złożenia oferty, kiedy jeszcze według Wykonawcy nie upłynął termin składania ofert, przez potencjalnie wadliwy sposób działania platformy, z której korzysta Zamawiający prowadząc postępowanie godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: (1) Instytut ADN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz (2) K.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Tyflokom K.K. z siedzibą w Radomiu. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia. Przystępujący wnosił o odrzucenia odwołania z uwagi na to, że Odwołujący nie ma statusu wykonawcy w postępowaniu - nie został ujawniony w informacji z otwarcia ofert z dnia 1.09.2022 r. W ocenie Przystępującego, odwołanie powinno zostać odrzucone na podstawie art. 528 pkt 2) ustawy Pzp z uwagi na złożenie go przez podmiot nieuprawniony. Ewentualnie Przystępujący żądał oddalenia odwołania z uwagi na brak zaistnienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Przystępujący wskazał, iż krąg podmiotów uprawnionych do składania środków ochrony prawnej, w tym odwołania, wskazany został w art. 505 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W przypadku środka ochrony prawnej wnoszonego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia podstawowe znaczenie - dla dokonania oceny, czy środek ochrony prawnej został wniesiony przez podmiot uprawniony ma kategoria wykonawcy. Podmiotem uprawnionym do wniesienia środka ochrony prawnej jest podmiot posiadający status wykonawcy. Kategoria "innych osób", o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, obejmuje - jak wskazuje się w orzecznictwie - potencjalnych wykonawców, którzy kwestionują prawidłowość zastosowania trybów niekonkurencyjnych przez zamawiającego (przykładowo w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt XII Ga 92/12). Pojęcie "wykonawcy" zostało przez ustawodawcę zdefiniowane w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem pod pojęciem "wykonawcy" należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Przytoczona definicja legalna pojęcia "wykonawcy" odwołuje się do poszczególnych etapów postępowania o udzielenie zamówienia, przy czym krąg podmiotów mogących posiadać status wykonawcy ulega zawężeniu w miarę przechodzenia do kolejnego etapu. W przypadku etapu postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, który ma miejsce po upływie terminu składania ofert (do zawarcia umowy), status wykonawcy może posiadać wyłącznie podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu. Złożenie odwołania przez podmiot nieposiadający statusu wykonawcy oznacza złożenie odwołania przez podmiot do tego nieuprawniony, co stanowi podstawę odrzucenia tego środka ochrony prawnej wskazaną przez ustawodawcę w art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Powyższe stanowisko było wielokrotnie prezentowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (np. postanowienie z dnia 29 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2701/17). Odwołujący nie złożył skutecznie oferty, nie posiada on więc statusu wykonawcy. Istotne jest również, że Zamawiający nie odrzucił oferty w trybie art. 226 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, na którą to czynność wykonawca mógłby wnieść odwołanie. W konsekwencji złożone odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp jako złożone przez podmiot nieuprawniony. Przystępujący wskazał, że posiada interes w odrzuceniu i oddaleniu odwołania, z uwagi na to, iż żądania odwołania zmierzają do pozbawienia Przystępującego możliwości udzielenia mu zamówienia poprzez żądanie unieważnienia postępowania. Zamawiający na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego na nośniku elektronicznym Izba ustaliła, że Zamawiający prowadził postępowanie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, co dotyczyło również składania ofert. Postępowanie prowadzono na platformie znajdującej się pod adresemhttps://ezamowienia.ms.gov.pl/czs (wskazany w pkt 14.4 SWZ). SWZ została udostępniona na stronie internetowej pod adresem od dnia 27.07.2022 r. Termin składania ofert upłynął w dniu 31.08.2022 r. o godz. 12.00. Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 31.08.2022 r. o godz. 13.00. Z protokołu ZP -1 wynika, że oferty złożyło dwóch wykonawców, w tym Przystępujący. W Rozdziale 13. OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERT ORAZ WYMAGANIA FORMALNE DOTYCZĄCE SKŁADANYCH DOKUMENTÓW LUB OŚWIADCZEŃ SWZ Zamawiający podał, że: „13.1. Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. 13.2. Ofertę należy złożyć w języku polskim, sporządzoną pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ. 13.3. Oferta musi być podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby upoważnione do składania oświadczeń woli w imieniu Wykonawcy. Po prawidłowym przekazaniu plików oferty wyświetlana jest informacja o pozytywnym przyjęciu oferty przez System, o którym mowa w pkt. 14.2. 13.4. W celu złożenia oferty przedstawiciel Wykonawcy zobowiązany jest założyć w Systemie profil Wykonawcy, tworząc jednocześnie pierwsze konto użytkownika Wykonawcy. Ten użytkownik Wykonawcy pełni rolę administratora kont użytkowników tego Wykonawcy. Celem założenia konta i złożenia oferty Wykonawca rejestruje się w Systemie klikając przycisk „Załóż konto”. Instrukcja tworzenia profilu Wykonawcy, kont Użytkownika Wykonawcy oraz złożenia oferty dostępna jest w Systemie w zakładce E-learning. 13.5. Konto Wykonawcy tworzone jest tylko raz, w kolejnych postępowaniach Wykonawca wykorzystuje już istniejące konto. 13.6. Po wejściu zalogowanego Wykonawcy w konkretne postępowanie może zostać dokonane złożenie oferty po wejściu w zakładkę „Oferty”. Następnie w zakładce „Załączniki” należy załączyć wymagane załączniki odpowiednio podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby uprawnione do reprezentacji odpowiednio Wykonawcy, podmiotu, na którego zdolnościach lub sytuacji polega Wykonawca, Wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia albo podwykonawcy, w zakresie dokumentów lub oświadczeń, które każdego z nich dotyczą. System weryfikuje załączone pliki pod względem antywirusowym i w razie wykrycia złośliwego oprogramowania uniemożliwi wprowadzenie do Systemu takiego pliku, jednocześnie informując o tym Wykonawcę. 13.7. Wykonawca załączając plik, oznacza, czy jest on jawny oraz czy zawiera dane osobowe. 13.8. W przypadku oznaczenia pliku jako niejawny Wykonawca zobowiązany jest dołączyć dokument z uzasadnieniem objęcia pliku tajemnicą przedsiębiorstwa. 13.9. W celu zminimalizowania ryzyka wycieku danych osobowych w przypadku załączenia przez Wykonawcę pliku zawierającego dane osobowe zalecane jest dołączenie drugiego pliku zanonimizowanego (z zakrytymi danymi osobowymi). 13.10. Zakończenie składania oferty następuje poprzez wypełnienie danych w zakładce „Szczegóły oferty” i kliknięcie przycisku „Podpisz”. Wykonawca otrzymuje raport/podsumowanie wprowadzonych danych, który może zapisać lub wydrukować (zalecane), a następnie wysyła ofertę, zatwierdzając czynności złożeniem elektronicznego podpisu kwalifikowanego (jednego) przez uprawnioną osobę. Po zakończeniu czynności wysłania oferty zalogowany Wykonawca będzie miał możliwość pobrania potwierdzenia wysłania oferty zawierającej numer oferty (przyznany losowo). Potwierdzenie nie zawiera danych wrażliwych, które Wykonawca wprowadza w zakładce „Szczegóły oferty”. 13.11. Zgodnie z art. 64 Ustawy System jest kompatybilny ze wszystkimi podpisami elektronicznymi. Do przesłania dokumentów niezbędne jest posiadanie kwalifikowanego podpisu elektronicznego w celu potwierdzenia czynności złożenia oferty. Szczegółowe informacje o sposobie pozyskania usługi kwalifikowanego podpisu elektronicznego oraz warunkach jej użycia można znaleźć na stronach internetowych kwalifikowanych dostawców usług zaufania, których lista znajduje się pod adresem strony internetowej: . Zalecenie i rekomendacja Zamawiającego: W zależności od formatu kwalifikowanego podpisu (PAdES, XAdES) i jego typu (zewnętrzny, wewnętrzny) Wykonawca dołącza do Systemu uprzednio podpisane dokumenty wraz z wygenerowanym plikiem podpisu (typ zewnętrzny) lub dokument z wszytym podpisem (typ wewnętrzny): dokumenty w formacie „pdf” należy podpisywać formatem PAdES; Zamawiający dopuszcza podpisanie dokumentów w formacie innym niż „pdf”, wtedy zalecane jest użycie formatu XAdES. 13.12. Ofertę należy sporządzić zgodnie ze wzorem Formularza „Oferta” i „”Formularza cenowego” stanowiących załączniki do SWZ. W przypadku rozbieżności pomiędzy treścią w elektronicznym, ustandaryzowanym formularzu oferty i formularzu cenowym wypełnianym przez Wykonawcę w Systemie podczas składania oferty, a treścią Formularza „Oferta” i formularza cenowego sporządzonego według wzoru z SWZ i załączonego do oferty, za obowiązujący przyjmuje się treść Formularza „Oferta” i formularza cenowego sporządzonego według wzoru z SWZ podpisanego prawidłowego, zgodnie z reprezentacją. Ofertę stanowią: Formularz „Oferta”, „Formularz cenowy”, „Wykaz osób” w zakresie informacji jakie Wykonawca wykazuje na potrzeby uzyskania punktur w kryteriach oceny ofert. W pkt 14.10 SWZ Zamawiający wskazał, że „Wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych i informacji przekazywanych przy ich użyciu zostały opisane w Regulaminie korzystania z usług Systemu (Regulamin Portalu e-Usług) dostępnym z poziomu modułu E-learning dla wszystkich użytkowników Systemu oraz podczas rejestracji konta Wykonawcy dla Wykonawców”. W punkcie 14.20. Informacje na temat kodowania i czasu odbioru danych SWZ podano, że: • Oferta/wniosek złożony/a przez Wykonawcę na Portalu, nie jest widoczny/a dla Zamawiającego, ponieważ widnieje w Systemie jako zaszyfrowany/a. Możliwość otwarcia oferty/wniosku dostępna jest dopiero po odszyfrowaniu przez Zamawiającego po upływie terminu składania ofert. • Oznaczenie czasu odbioru danych przez Portal stanowi przypiętą do dokumentu elektronicznego datę oraz dokładny czas (hh:mm:ss), znajdującą się na potwierdzeniu złożenia oferty/wniosku. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Do rozstrzygnięcia sporu w ocenie Izby konieczne jest skorzystanie z wykładni literalnej w odniesieniu do problemu jak należy odczytać wyznaczony w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego termin składania ofert w ujęciu godzinowym. Nie ulega wątpliwości, że termin ten został wyznaczony w SWZ jako godzina 12.00, a więc jako określony moment na osi czasu. Nie był to żaden odcinek czasowy, ale jasno sprecyzowany punkt podany w powszechnie używanych jednostkach określenia czasu. Zdaniem składu orzekającego Izby sformułowanie SWZ było klarowne, jednoznaczne i nie wymagało głębszej refleksji ani ze strony zainteresowanych Wykonawców, ani ze strony Izby. Sformułowanie to oznaczało, że z wybiciem godziny 12.00 upływa moment umożliwiający złożenie oferty. W ocenie Izby prezentowany przez Odwołującego pogląd, że pełna godzina koczy się z upływem 59 sekund w pierwszej minucie od jej wybicia nie zasługiwał na podzielenie. Izba uważa, że po wybiciu pełnej godziny biegną sekundy pierwszej minuty następnej godziny i po 60 sekundach ta pierwsza minuta się kończy, a nie zaczyna. Oznacza to, że termin składania ofert w przypadku wyznaczenia go na godzinę 12.00 upływał w momencie nastania godziny 12.00.00, a nie jak zdaje się sugerować w odwołaniu Odwołujący z upływem 12.00.59. Stanowisko to Izba opiera na zasadach logiki i doświadczenia życiowego. Izba w pełni podziela i przyjmuje za swoje stanowisko wyrażone w wyroku z dnia z dnia 20 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3455/20, który zapadł w przedmiotowo tożsamej sprawie. Podane tam przykłady upływu określonych terminów trafnie obrazują istotę zagadnienia. Kolejny przykładem może być rozpoczęcie nowego roku kalendarzowego, który zaczyna się w momencie nastania godziny 00.00.00, a nie godziny 00.00.59, a także przykłady podane przez Przystępującego w złożonym piśmie procesowym. W przywołanym orzeczeniu także podkreślono, że nie jest uprawnione stosowanie w tym przypadku przepisów art. 111-114 kodeksu cywilnego odnoszących się do upływu terminu. Te bowiem dotyczą terminów liczonych w latach, miesiącach, tygodniach lub dniach, czyli terminów rozumianych jako okres czasu, wycinek czasowy na linii czasu pomiędzy punktem początkowym a końcowym. Natomiast w przypadku wniesionego odwołania sprawa dotyczy terminu końcowego okresu na złożenie ofert, czyli terminu rozumianego jako punkt na linii czasu. Do takich terminów stosuje się art. 115 kodeksu cywilnego. Na marginesie tylko Izba pragnie podkreślić, że Odwołujący co najmniej niefrasobliwie podszedł do czynności złożenia oferty w postępowaniu. Zwlekanie z wykonaniem tej czynności do ostatniej chwili, próba złożenia oferty praktycznie w ostatnim momencie pokazuje, że Odwołujący nie działał do końca jako podmiot profesjonalny. Takie postępowanie w ocenie Izby nie charakteryzuje profesjonalisty, który aspiruje do możliwości zdobycia i należytego wykonania zamówienia publicznego. Wykonawca działający z rozwagą i należytą starannością powinien i mógł zakładać, że może mieć miejsce tak prozaiczna sytuacja jak dostępność połączenia umożlwiającego transfer danych, czy choćby awaria systemu lub inna okoliczność losowa, która zaważyć może na skutecznym złożeniu oferty. Nawet gdyby przyjąć rozumowanie Odwołującego o upływie terminu za prawidłowe, to Wykonawca zostawił sobie de facto 8 sekund (!) na ostateczne sformułowanie oferty. W tym czasie choćby z uwagi na wielkość załączników i konieczność przejścia całej procedury popisowej złożenie oferty w terminie wydaje się Izbie mało prawdopodobne. Wziąć bowiem także należy, iż oferta musi „fizycznie” znaleźć się po stronie Zamawiającego w wyznaczonym terminie, a więc wpłynąć na jego serwer przed upływem tego terminu. Zauważyć również należy, co potwierdza także dowód złożony wraz z odpowiedzią na odwołanie przez Zamawiającego w postaci logów systemowych próby złożenia oferty przez wykonawcę Certes Sp. z o.o., że Wykonawca dopiero o godzinie 11.55.56 zaczął dodawać licznie wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe, a próba wysłania formularza ofertowego miała miejsce dopiero o 12.00.05, pobranie pliku oferty do podpisu nastąpiło o 12:00:14, a dodanie pliku oferty do weryfikacji poprawności podpisu nastąpiło o 12:00:48. Wszystkie więc istotne dla ważności oferty w postępowaniu Wykonawcy miały już miejsce po upływie wyznaczonego terminu. Dodatkowo, Operator systemu jasno zaakcentował również, że w dniu składania ofert nie doszło do żadnej awarii systemu i nie były zgłaszane nieprawidłowości w jego działaniu. Celnie w odpowiedzi na odwołanie zauważył Zamawiający, że art. 355 § 2 dotyczący zawodowej staranności wykonawcy wymaga od takich podmiotów podwyższonych standardów staranności, którymi w ocenie Izby Odwołujący się nie wykazał. Na podzielenie nie zasługiwała również argumentacja odwołania dotyczący błędności działania platformy i zaniechań z tej strony samego Zamawiającego. Odwołujący zdaje się nie zauważył postanowień SWZ ujętych chociażby w rozdziale 14. Z zapisów tych jasno wynikało, że wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych i informacji przekazywanych przy ich użyciu zostały opisane w Regulaminie korzystania z usług Systemu (Regulamin Portalu e-Usług). Wskazano, że moduł jest dostępny z poziomu modułu E-learning dla wszystkich użytkowników systemu oraz podczas rejestracji konta Wykonawcy dla Wykonawców. Tylko nawet pobieżne zapoznanie się z tym dokumentem lub choćby prześledzenie slajdów prezentacji udostępnionej na platformie, gdzie Zamawiający prowadził postępowanie jasno obrazowało sposób działania i oznaczenie przez system czasu. Co więcej, także w rozdziale 14 SWZ Zamawiający podał w jaki sposób system na platformie podaje oznaczenie czasu odbioru danych i znakuje datę oraz czas w następujących jednostkach hh:mm:ss. Dostrzeżenia wymaga, że Regulaminy zamieszczone na platformie, w wyniku odesłania do nich w SWZ stały się jej integralną częścią. Taki system oznaczeń czasowych potwierdzała również Karta postępowania dostępna z poziomu Użytkownika, od razu po zaczytaniu dokumentów postępowania. To obowiązkiem Odwołującego było wnikliwe i szczegółowe zapoznanie się z tymi regulacjami, czego, jak pokazuje treść odwołania, Wykonawca nie uczynił. Trudno w ocenie Izby czynić zarzuty Zamawiającemu skoro to na Wykonawcy spoczywał obowiązek zaznajomienia się z dokumentami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. A jeżeli Odwołujący widział między przywołanymi dokumentami jakieś sprzeczności lub niejasne zapisy, to winien był na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia okoliczności te kwestionować. Nie można zgodzić się z poglądem, że Zamawiający naruszył przepisy art. 64 i następne ustawy Pzp dotyczące działania samej platformy. Zamawiający w SWZ jasno opisał z jakich narzędzi i na jakich zasadach korzysta, odwołał się do dokumentów dostępnych na portalu. Jak słusznie podkreślił na rozprawie Zamawiający Odwołujący w żaden sposób nie próbował nawet wykazać, że niespełniona została którakolwiek z przesłanek określających działanie narzędzi informatycznych, z których korzystać mogą zamawiający. Końcowo Izba podkreśla, że wobec poczynionych ustaleń faktycznych, na uwzględnienie nie zasługiwał także zarzut odnoszący się do zaniechania unieważnienia postępowania z uwagi na wadliwe działanie platformy do składania ofert. Zarzut ten należało uznać za bezprzedmiotowy. W postępowaniu nie doszło do ziszczenia się przesłanek warunkujących unieważnienie postępowania określonych w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Jak wykazał Zamawiający platforma działała prawidłowo a dokumenty postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie zawierały braków formalnych i nie mogły wprowadzać wykonawców w błąd. Konkludując, z tych względów odwołanie w całości podlegało oddaleniu. W świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołania wskazujące na naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: 15 …

…Sygn. akt: KIO 1540/23 WYROK z dnia 19 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Członkowie: Monika Banaszkiewicz Anna Wojciechowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2023 r. przez wykonawcę PORR S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni, przy udziale wykonawcy Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o.z siedzibą w Gdańsku, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę PORR S.A. z siedzibą w Warszawie i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. 2.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 652 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćset pięćdziesiąt dwa złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, koszty związane z dojazdem na rozprawę oraz koszty związane z uiszczeniem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………….……….. Członkowie: …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 1540/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A.z siedzibą w Gdyni – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. pn. Przebudowa Nabrzeża Helskiego w Porcie Gdynia, numer referencyjny: ZHB/DSP-612/SW Z-29/MW/PP/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 233673668 w dniu 12 grudnia 2022 roku. W dniu 29 maja 2023 r. wykonawca PORR S.A.z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1.1 art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP w zw. z art. 218 ust. 2 PZP w zw. w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty DORACO z uwagi na niezgodność oferty z warunkamizamówienia opisanymi w Dokumentacji Projektowej w zakresie dotyczącym wykonania prac branży hydrotechnicznej – w zakresie wykonania robót związanych z pogrążaniem pali stalowych wierconych RD 813/18mm, w sposób niezgodny z wymaganiami określonymi w Dokumentacji Projektowej tj. z zastosowaniem metod wibracyjnych lub udarowych; 1.2 art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP w zw. z art. 218 ust. 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty DORACO z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia dotyczącymi wykonania robót branży hydrotechnicznej w zakresie: 1) roboty kafarowe poprzez pominięcie wyceny żelbetowego rdzenia palościanki oraz brak wyceny pełnego zakresu pogrążenia rur stalowych typu RD; 2) nadbudowa poprzez istotne zaniżenie ilości robót betoniarskich podlegających wycenie oraz pominięcie w wycenie wykonania filtra odwrotnego w postaci tłucznia zamkniętego geowłókniną separacyjną; 3) wyposażenia nabrzeża. 1.3 art. 226 ust. 1 pkt. 8) PZP w zw. z 224 ust. 1, 5 i 6 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty DORACO z uwagi to, iż złożone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny w zakresie istotnych części składowych ceny oferty, a oferta DORACO zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie istotnych części składowych obejmujących wykonanie następujących robót branży hydrotechnicznej: 1) roboty kafarowe poprzez pominięcie wyceny żelbetowego rdzenia palościanki oraz brak wyceny pełnego zakresu pogrążenia rur stalowych typu RD; 2) nadbudowa poprzez istotne zaniżenie ilości robót betoniarskich podlegających wycenie oraz pominięcie w wycenie wykonania filtra odwrotnego w postaci tłucznia zamkniętego geowłókniną separacyjną; 3) wyposażenia nabrzeża. 1.4 art. 226 ust. 1 pkt 7) PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 UZNK w zw. z art. 16 pkt. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DORACO, pomimo że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 UZNK, poprzez przeniesienie kosztów wykonania Odcinka Realizacyjnego II do kosztów wykonania Odcinka Realizacyjnego I, a tym samym dopuszczając się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, które zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy (innych wykonawców) i klienta (Zamawiającego); 1.5 art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 UZNK w zw. z art. 16 pkt. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DORACO, pomimo że wykonawca dokonał wyceny oferty w sposób sprzeczny z warunkami zamówienia opisanymi w SW Z oraz projektowanymi postanowieniami umowy („PPU”) przenosząc koszty wykonania Odcinka Realizacyjnego II do kosztów wykonania Odcinka Realizacyjnego I; ewentualnie 1.6 art. 226 ust. 1 pkt. 8) PZP w zw. z 224 ust. 1, 5 i 6 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty DORACO z uwagi to, iż złożone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny w zakresie wykonania Odcinka Realizacyjnego II, którego koszty wykonania w ofercie DORACO są istotnie niższe niż koszty wykonania Odcinka Realizacyjnego I, podczas gdy zakres robót Odcinka Realizacyjnego II jest większy niż zakres robót Odcinka Realizacyjnego I, a w konsekwencji oferta DORACO zawiera rażąco niską cenę istotnych części składowych w stosunku do przedmiotu zamówienia; a w konsekwencji 1.7 art. 239 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8) PZP oraz art. 224 ust. 6 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez wybór oferty DORACO i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy z uwagi na zarzuty wskazane powyżej. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości; 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie; 3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności datowanej na 18 maja 2023 r. dotyczącej wyboru jako najkorzystniejszej oferty DORACO; 4. nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia czynności ponownego badania i oceny ofert oraz nakazanie odrzucenia oferty DORACO z uwagi na: 4.1. niezgodność oferty z warunkami zamówienia; 4.2. to, że oferta DORACO zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie istotnych części składowych oraz z uwagi na to, że złożone przez wykonawcę DORACO wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny oraz 4.3. to, że oferta DORACO została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; Odwołujący wskazał, że: 1.STAN FAKTYCZNY 1.1 Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych w ramach projektu pn. „Pogłębianie toru podejściowego i akwenów wewnętrznych Portu Gdynia – etapy I i III oraz przebudowa nabrzeży w Porcie Gdynia - etapy II i III”, zadanie inwestycyjne pn. „Przebudowa nabrzeży w Porcie Gdynia – zadanie 2 Etap III. „Przebudowa Nabrzeża Helskiego w Porcie Gdynia” wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie dla każdego z dwóch odcinków realizacyjnych (rozdz. IV pkt. 1 SWZ). 1.2 Przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie przebudowy Nabrzeża Helskiego I i zachodniego odcinka Nabrzeża Oksywskiego. Przebudowa podzielona została na dwa Odcinki Realizacyjne: Odcinek Realizacyjny I, w skład, którego wchodzą Etapy I i II oraz Odcinek Realizacyjny II, w skład którego wchodzą Etapy III i IV). Kluczowy zakres robót obejmuje roboty hydrotechniczne polegające na budowie nowej konstrukcji Nabrzeża Helskiego I i odcinka Nabrzeża Oksywskiego wraz z wyposażeniem oraz budowa dodatkowej szyny poddźwigowej na Nabrzeżu Helskim I. 1.3 Podstawę dla wykonania robót stanowi Dokumentacja Projektowa (projekt budowlany, projekt wykonawczy, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót oraz decyzje i opracowania opisane szczegółowo w rozdz. IV pkt. 4 SW Z) stanowiąca Załącznik nr 3a i 3b do SW Z: Projekt Budowlany, Projekt Wykonawczy, Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót, Przedmiary („Dokumentacja Projektowa”) oraz Projektowane Postanowienia Umowne stanowiące Załącznik nr 4 do SWZ („PPU”). 1.4 W Postępowaniu oferty złożyło 4 wykonawców: 1.5 Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 469.679.126,71 zł netto i 577.705.325,85 zł brutto. Ceny wszystkich ofert złożonych w Postępowaniu są niższe o ponad 30% od szacunkowej wartości zamówienia oraz kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie inwestycji, a w konsekwencji Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny oferty (wyjaśnień RNC). 1.6 DORACO zastrzegło wyjaśnienia RNC z dnia 3.03.2023 r. RNC jako tajemnicę przedsiębiorstwa, a Zamawiający częściowo je odtajnił. W związku z odwołaniem wniesionym przez Odwołującego w dniu 17.04.2023, na podstawie wyroku KIO z 2.05.2023 r. (sygn. akt KIO 1072/23) Zamawiający został zobowiązany do odtajnienia wadliwie zastrzeżonych wyjaśnień DORACO z 3.03.2023 r. dotyczących sposobu kalkulacji ceny i ich udostępnienie w całości (wraz z załącznikami) Odwołującemu. 1.7 Niemniej jednak jeszcze przed rozstrzygnięciem odwołania dotyczącego skuteczności zastrzeżenia przez DORACO wyjaśnień w zakresie RNC Zamawiający w dniu 24.04.2023 r. dokonał wyboru oferty DORACO jako oferty najkorzystniejszej oraz odrzucił oferty BUDIMEX S.A. i konsorcjum NDI. Dowód: Informacja z 24.04.2023 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej (w aktach Postępowania). 1.8 W związku z wyrokiem Izby z 2.05.2023 r. (KIO 1072/23) Zamawiający unieważnił wybór oferty DORACO oraz dokonał odtajnienia w całości wyjaśnień DORACO w zakresie RNC. 1.9 W dniu 18 maja 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o ponownym wyborze jako najkorzystniejszej oferty DORACO oraz odrzuceniu ofert Budimex S.A. oraz konsorcjum NDI. Dowód: Informacja z 18.06.2023 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej (w aktach Postępowania). 1.10 Analiza oferty oraz odtajnionych wyjaśnień DORACO w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty prowadzi do wniosku, iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia opisanymi w dokumentach zamówienia, oferta zawiera rażąco niską cenę istotnych elementów składowych oferty, a złożone przez DORACO wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny w zakresie istotnych części składowych, a oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, co zostanie wykazane w poniższym uzasadnieniu. 2. UZASADNIENIE ZARZUTU NIEZGODNOŚCI OFERTY Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA (pkt. 1.1 odwołania) 2.1 Zgodnie z rozdz. IV pkt. 4 SW Z wykonawca jest zobowiązany wykonać roboty budowlane zgodnie ze szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia, który został zawarty w Dokumentacji Projektowej: 1) Projekcie Budowlanym − Tom 04 - Przebudowa nabrzeża Helskiego I i Oksywskie. Konstrukcje hydrotechniczne – Etapy 1 do 4; 2) Projekcie Wykonawczym: a) Tom 04 - Przebudowa nabrzeża Helskie I i Oksywskie. Teczka 4.1 – Konstrukcje hydrotechniczne. Etap I b) Tom 04 - Przebudowa nabrzeża Helskie I i Oksywskie. Teczka 4.2 – Konstrukcje hydrotechniczne. Etap II c) Tom 04 - Przebudowa nabrzeża Helskie I i Oksywskie. Teczka 4.3 – Konstrukcje hydrotechniczne. Etap III d) Tom 04 - Przebudowa nabrzeża Helskie I i Oksywskie. Teczka 4.4 – Konstrukcje hydrotechniczne. Etap IV e) Tom 04 - Przebudowa nabrzeża Helskie I i Helskie II. Teczka 4.5 – „3 szyna” w 5 etapach realizacyjnych. 3) Specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiORB) a) SST – 1.0 Roboty hydrotechniczne 4) Przedmiarach robót. Dowód: SWZ (w aktach Postępowania). 2.2 W wyjaśnieniach dotyczącymi RNC (pismo z 03.03.2023 r.) wykonawca DORACO przedstawił bardzo ogólne wyjaśnienia w części opisowej, które poparł kalkulacją wykonania robót przedstawioną w Załączniku A (Tajemnica Przedsiębiorstwa - Załącznik nr A - kalkulacje istotnych elementów składowych oferty-sig) oraz załączonymi do wyjaśnień ofertami podwykonawców, które mają potwierdzać poprawność dokonanej wyceny. Dowód: Wyjaśnienia Doraco z 03.03.2023 (w aktach Postępowania). 2.3 W celu wykazania przyjętych do oferty założeń dotyczących sposobu wykonania zamówienia oraz poprawności kalkulacji wyceny robót hydrotechnicznych DORACO przedstawiło ofertę podwykonawcy Stump Franki sp. z o.o. z 27.01.2023 r. obejmującą: a) Instalację ściany z rur stalowych o średnicy 813mm, ilość 989 szt.: 8 375 000,00 pln + VAT; b) Wykonanie pali stalowych o średnicy 508mm z butem stalowym, ilość 67 szt.: 1 365 000,00 pln + VAT; c) wykonanie mikropali kotwiących o nośności 1300kN, łącznie 8619 mb 4 380 000,00 pln + VAT. Dowód: Oferta firmy Stump Franki sp. z o.o. - Załącznik nr 4 do wyjaśnień DORACO ws. RNC z 03.03.2023 (Załącznik nr 4 wyjaśnień RNC – w aktach Postępowania). 2.4 Jak wynika z ww. oferty firmy Stump Franki: a) roboty obejmują wykonanie instalacji palościanki, przy czym cena oferty w zakresie wykonania ściany z rur obejmuje wyłącznie robociznę (materiał dostarcza wykonawca DORACO), zaś wykonanie mikropali obejmuje zarówno robociznę jak i materiał; b) podwykonawca wykona roboty kafarowe, przy czym cena nie obejmuje: 17. Kosztów zmian projektowych i uzgodnień Projektów technologicznych z Projektantem, Zamawiającym; c) warunki realizacji i świadczenia Zamawiającego obejmują: Przekazanie przed rozpoczęciem prac zaakceptowanego przez Inwestora/ Zleceniodawcę projektu wykonawczego/technologicznego. 2.5 Sposób sformułowania oferty podwykonawcy wskazuje, że DORACO zamierza wykonać zamówienie w sposób niezgodny z warunkami określonymi w Dokumentacji Projektowej. Podkreślenia wymaga fakt, że Dokumentacja Projektowa obejmuje Projekt Wykonawcy w zakresie robót hydrotechnicznych (vide pkt. 2.1 ppkt. 2) odwołania powyżej), zgodnie z którym wykonawca powinien wykonać prace. Poczynione w ofercie podwykonawcy zastrzeżenia, iż wycena nie obejmuje kosztów wykonania zmian projektowych oraz projektu wykonawczego, świadczą o tym, że wykonawca DORACO zamierza wykonać oraz przyjął do wyceny rozwiązania odmienne od określonych w Dokumentacji Projektowej, w tym w Projekcie Wykonawczym. 2.6 W tym miejscu należy zaznaczyć, że zgodnie z Projektem Budowlanym i Projektem Wykonawczym rury stalowe o średnicy 813mm powinny zostać wykonane w technologii pali wierconych: a) pkt. 5.1 Projektu Budowlanego: Przebudowa polegać będzie na wykonaniu po stronie odwodnej istniejącej żelbetowej skrzyni, palościanki z pali wierconych typu RD w rurze stalowej Ø813/18mm. a) pkt. 5.2 Projektu Budowlanego: Przebudowana konstrukcja sekcji nr 1 składać się będzie z nowej palościanki z pali wierconych typu RD w rurze stalowej Ø813/18mm. b) pkt. 7 Projektu Budowlanego [Wytyczne Technologiczne]: Palościankę szczelną należy wykonać zgodnie z wymaganiami norm: - PN-EN 1536:2001 „Wykonawstwo specjalnych robót geotechnicznych. Pale wiercone”. c) pkt. 4.2. Projektu Wykonawczego: Przebudowa polegać będzie na wykonaniu po stronie odwodnej istniejącej żelbetowej skrzyni, palościanki z pali wierconych typu RD w rurze stalowej Ø813/18mm. d) pkt. 5 Projektu Wykonawczego: Pale odwodnej palościanki ze względu na bliskość skrzyń i istniejące iniekcje betonowe pod podstawą skrzyń, wykonywane będą jako wiercone przy użyciu koronki i stalowych rur płaszcza pala. e) Pkt. 7.1 Projektu Wykonawczego: Palościankę szczelną należy wykonać zgodnie z wymaganiami norm: PN-EN 1536:2001 „Wykonawstwo specjalnych robót geotechnicznych. Pale wiercone”. f) Pkt. 5.5.1 STWiORB dla robót hydrotechnicznych:Przewiduje się wykonanie palościanki z pali wierconych typu RD – rura stalowej Ø813/18mm wraz z przyspawanymi zamkami. Pale zaprojektowano w rozstawie co ok. 88cm jako wzajemnie połączone za pomocą stalowych zamków. We wnętrzu pali wykonany zostanie żelbetowy rdzeń. Palościankę należy wykonać zgodnie z wymaganiami norm: (…) PN-EN 1536:2001 „Wykonawstwo specjalnych robót geotechnicznych. Pale wiercone”. 2.7 Na szczególną uwagę zasługuje punkt 7 opisu technicznego Projektu Budowlanego, gdzie w sposób szczegółowy określono wytyczne technologiczne dla robót związanych z wykonaniem palisady z rur stalowych wprost wskazując konieczność przyjęcia metody wiercenia przy instalacji rur. Metody kafarowe zostały jedynie dopuszczone dla wykonania niewielkiego zakresu pali, stanowiących fundament nadbudowy płytowej przy Nabrzeżu Oksywskim (pale o średnicy 508mm z dnem zamkniętym): Dowód: Załącznik nr 3a do SW Z – PB - 4. Tom 04_Hydrotechnika_Etapy 1 do 4 - PB_H_04_Opis technicznyZałącznik ( nr 4 do Odwołania) + część rysunkowa (w aktach Postępowania). Załącznik nr 3a do SW Z – PW – 4.1 H - OPIS_4_1 - OT_PW_4_1Załącznik ( nr 5 do Odwołania) + część rysunkowa (w aktach Postępowania). Załącznik nr 3a do SW Z – PW – 4.2 H - OPIS_4_2 - OT_PW_4_2Załącznik ( nr 6 do Odwołania) + część rysunkowa (w aktach Postępowania). Załącznik nr 3a do SW Z – PW – 4.3 H - OPIS_4_3 - OT_PW_4_3Załącznik ( nr 7 do Odwołania) + część rysunkowa (w aktach Postępowania). Załącznik nr 3a do SW Z – PW – 4.4 H - OPIS_4_4 - OT_PW_4_4Załącznik ( nr 8 do Odwołania) + część rysunkowa (w aktach Postępowania). Załącznik nr 3a do SW Z - STWiORB - SST 1.0_Roboty hydrotechniczne - SST-1.1 Roboty kafaroweZałącznik ( nr 9 do Odwołania) + część rysunkowa (w aktach Postępowania). 2.8 W Dokumentacji Projektowej przewidziano technologię pali wierconych z uwagi na występujące warunki wykonania robót oraz istotne negatywne ryzyko związane zastosowaniem klasycznej technologii wykonania robót palowych polegających na wbijaniu pali na istniejącą infrastrukturę nabrzeża. 2.9 Rozbieżność co do założonego przez DORACO i podwykonawcę sposobu wykonania robót polega w szczególności na technologii wykonania prac. W ofercie użyto bowiem enigmatycznego sformułowania, że roboty będą dotyczyć „wykonania instalacji pali” (bez jednoznacznego wskazania na technologię wykonania robót) oraz jednocześnie posłużono się sformułowaniem sugerującym wykonanie robót za pomocą kafara (…) przed rozpoczęciem robót kafarowych (…). Roboty kafarowe oznaczają co do zasady wykonanie prac z użyciem kafara, czyli urządzenia służącego do wbijania pali, podczas gdy roboty palowe wykonawca musi wykonać w technologii pali wierconych. 2.10 Na wykorzystanie technologii wbijania lub wibrowania pali stalowych wprost wskazuje rodzaj sprzętu wymieniony w wyjaśnieniach DORACO (oferta podwykonawcy Soiltech – Załącznik nr 19 do wyjaśnień RNC) oraz oferta podwykonawcy Hydronautic (– Załącznik nr 20 do wyjaśnień RNC) zawierająca wycenę czynności polegających na usuwaniu gruntu (urobku) z wnętrza pali stalowych. 2.11 Określona w Dokumentacji projektowej technologia pogrążania rur, jako wierconych polega na usuwaniu gruntu spod pala podczas jego wwiercania w grunt. W przypadku przyjęcia technologii zgodnej z Dokumentacją Projektową, nie zachodzi konieczność wykonywania dodatkowych robót objętych wyjaśnieniami DORACO w postaci pracy wiertnicy (oferta podwykonawcy Soiltech) oraz usuwania urobku z pali (oferta podwykonawcy Hydronautic). Wskazane prace są konieczne do wykonania dla pali stalowych z dnem otwartym, które zostały pogrążone przy pomocy wibromłota lub kafara. 2.12 O zamiarze stosowania odmiennej od określonej w dokumentacji projektowej technologii wskazuje również brak w ofercie podwykonawcy Stump Franki (Załącznik nr 4 do wyjaśnień RNC) zakresu robót dotyczącego wykonania żelbetowego rdzenia pali stalowych, który stanowi istotną część całkowitego kosztu wykonania palościanki z rur RD. 2.13 Podsumowując, z oferty podwykonawcy Stump Franki oraz z wyjaśnień DORACO wynika, że wykonawca nie będzie realizował robót palowych w oparciu o Projekt Wykonawczy, który jest częścią dokumentacji projektowej, ale założono konieczność wprowadzenia zmian projektowych oraz konieczność pozyskania akceptacji Zamawiającego dla projektu wykonawczego. Powyższe wskazuje, że DORACO nie zamierza wykonać oraz nie wyceniło w ofercie robót związanych z palowaniem zgodnie z technologią opisaną w Dokumentacji Projektowej, ale założyło i wyceniło rozwiązania zamienne oferowane przez podwykonawcę. 2.14 Z uwagi na powyższe należy uznać, że oferta DORACO jest niezgodna z warunkami zamówienia ze względu na zamiar zastosowania przez wykonawcę DORACO odmiennych rozwiązań technologicznych w zakresie robót palowych, a w konsekwencji oferta DORACO powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP. 3. UZASADNIENIE ZARZUTU NIEZGODNOŚCI OFERTY Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA (pkt. 1.2 oraz pkt. 1.3 odwołania) 3.1 Z uwagi na to, że zarzut niezgodności oferty DORACO z SW Z oraz zarzut rażąco niskiej ceny w zakresie istotnych części składowych obejmuje wspólne okoliczności faktyczne Odwołujący przedstawia łącznie uzasadnienie dla obu zarzutów. 3.2 Z uwagi na różnicę pomiędzy szacunkową wartością zamówienia a ceną oferty w dniu 15.02.2023 r. DORACO zostało wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji cen ofertowej (RNC). Wezwanie dotyczyło całej ceny ofertowej, ale miało charakter ogólny, w tym sensie, że Zamawiający powołał się w wezwaniu na okoliczności opisane w rt.. 224 ust. 3 PZP. Dowód: Wezwanie RNC z 15.02.2023 r. (w aktach Postępowania). 3.3 W dniu 03.03.2023 r. DORACO złożyło wyjaśnienia, na które składają się: 1) Cześć opisowa (5 str.), w której DORACO udzieliło bardzo ogólnej odpowiedzi, odnosząc się do poszczególnych kwestii opisanych w wezwanirt.art. 224 ust. 3 PZP), co do czynników które miały znaczenie dla sposobu ustalenia ceny. Na 2 stronach wyjaśnień DORACO kwestionuje wycenę innego wykonawcy (BUDIMEX), a w pozostałym zakresie składa oświadczenia, co do dokonania wyceny zgodnie z przepisami prawa (wynagrodzenia) czy zgodnie z dokumentacją projektową. Część opisowa wyjaśnień nie zawiera zatem żadnych szczególnych informacji czy uzasadnienia w kontekście ceny ofertowej w tym konkretnym postępowaniu – w konsekwencji uzasadnienie zawarte w części opisowej, z uwagi na bardzo ogólny charakter, nie ma żadnego waloru dowodowego. 2) Załącznik nr A – kalkulacje istotnych elementów składowych oferty – w załączniku DORACO przedstawia założenia dotyczące wyceny istotnych elementów składowych oferty oraz objęte ceną zakresy prac, w ujęciu zbiorczym dla całego zamówienia, bez podziału na Odcinki Realizacyjne. 3) Załączniki od 1 do 22.1 - stanowią oferty dostawców lub podwykonawców dotyczące wyceny poszczególnych zakresów prac wskazanych w Załączniku A. Dowód: Wyjaśnienia DORACO z 03.03.2023 r. w zakresie RNC (w aktach Postępowania). 3.4 Szczegółowa analiza Załącznika A oraz ofert dostawców i podwykonawców prowadzi do wniosku, iż oferta wykonawcy DORACO jest niezgodna z warunkami zamówienia opisanymi w dokumentach zamówienia, w tym Projekcie Budowlanym, Projekcie Wykonawczym oraz STWiORB, ponieważ w ofercie DORACO nie przewidziano kosztów wykonania prac wymaganych w Dokumentacji Projektowej. Koszty szeregu istotnych prac opisanych poniżej nie zostały przez DORACO wykazane, co pozwala uznać, iż zaoferowana cena w zakresie kluczowych części zamówienia jest rażąco niska i nie pozwala na wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę a wykonawca DORACO nie wykazał, że wykona całość zamówienia za zaoferowaną cenę (nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny). 3.5 Co istotne, wyjaśnienia RNC mają dotyczyć sposobu kalkulacji ceny oferty – a więc założeń przyjętych do wyceny co do sposobu wykonania zamówienia w zakresie technologii wykonania robót, użytych materiałów oraz zakresu prac, które wykonawca zamierza wykonać. W konsekwencji, wyjaśnienia RNC (co nie budzi wątpliwości w orzecznictwie KIO) stanowią również podstawę do oceny, czy przyjęte przez wykonawcę i wyceniony sposób wykonania zamówienia odpowiada wymaganiom określonym w warunkach zamówienia. [Wykonanie robót dotyczących palisady z rur RD 813/18mm] 3.6 Kluczowy i istotny zakres robót w ramach zadania stanowi pogrążanie rur RD 813/18 mm. 3.7 Zgodnie z Projektem Budowlanym (pkt. 5.1-5.4) oraz Projektem Wykonawczym dla Branży Hydrotechnicznej (plik: OT_PW_4_1 pkt. 4.2 – Etap I, plik: OT_PW_4_2 pkt. 4.2 – Etap II, plik: OT_PW_4_3 pkt. 4.2 Etap II oraz plik: OT_PW_4_3 pkt. 4.2. – Etap IV): Przebudowa polegać będzie na wykonaniu po stronie odwodnej istniejącej żelbetowej skrzyni, palościanki z pali wierconych typu RD w rurze stalowej Ø813/18mm. 3.8 Z kolei w STW IORB dla robót hydrotechnicznych pkt. 5.5. [Wykonanie stalowej palościanki] pkt. 5.5.1 [Wykonanie] (plik: SST-1.1 Roboty kafarowe) wskazano, że: Przewiduje się wykonanie palościanki z pali wierconych typu RD – rura stalowej Ø813/18mm wraz z przyspawanymi zamkami. Pale zaprojektowano w rozstawie co ok. 88cm jako wzajemnie połączone za pomocą stalowych zamków. We wnętrzu pali wykonany zostanie żelbetowy rdzeń. Palościankę należy wykonać zgodnie z wymaganiami norm: · PN-EN 12063 “Wykonawstwo specjalnych robót geotechnicznych – Ścianki szczelne”. · PN-EN 1536:2001 „Wykonawstwo specjalnych robót geotechnicznych. Pale wiercone”. · PN-85/B-02170 „Ocena szkodliwości drgań przekazywanych przez podłoże na budynki”. 3.9 W Załączniku A DORACO (poz. 7) przedstawił wycenę dla pogrążania rur wykazując następuje koszty: 1) Pogrążanie rur 813/18 mm oferta Stump Franki załącznik nr 4 do wyjaśnień RNC – z oferty wynika, że obejmuje ona wykonanie instalacji ściany z rur stalowych o średnicy 813mm, ilość 989 szt.: 8 375 000,00 zł netto oraz koszty mobilizacji: 100 000,00 z netto (analogiczną kwotę DORACO wskazało w poz. 7 Tabeli A). Co ważne, oferta obejmuje wyłącznie robociznę, bez materiałów. 2) Wiertnica Bauer BG 24H – oferta Solitech - załącznik nr 19 do wyjaśnień RNC – na kwotę 120 000 zł netto/miesiąc. DORACO przyjęło wykonanie prac w ciągu 12 miesięcy, a łączny koszt wraz z paliwem to 1 740 000,00 zł netto. 3) Wydobycia urobku pali – oferta Hydronautic - załącznik nr 20 do wyjaśnień RNC – na kwotę 692 300,00 zł 4) Rurki do iniekcji – oferta Impostal – załącznik nr 3 – na kwotę 6 545 384,44 zł netto Dowód: Tabela A z wyjaśnień RNC (w aktach Postępowania). 3.10 Przypomnienia wymaga, że technologia wykonania palościanki z pali wierconych typu RD – rura stalowa Ø813/18mm wymaga wykonania we wnętrzu pali żelbetowego rdzenia (pkt. 5.5.1 [Wykonanie] STW IORB dla robót hydrotechnicznych (plik: SST-1.1 Roboty kafarowe). Oznacza to, że do wykonania tego zakresu prac zgodnie z wymaganiami Zamawiającego w kosztach robót należy również uwzględnić: koszty materiałów: kosze zbrojeniowe oraz beton, koszty robocizny i pracy sprzętu koniecznych dla wykonania rdzenia żelbetowego. 3.11 Ilość wymaganych do wykonania rdzenia pali materiałów wynosi: 1) Beton klasy C35/45 2) Stal zbrojeniowa (kosze zbrojeniowe) 3.12 Przyjmując ceny materiałów wskazane w wyjaśnieniach wykonawcy DORACO, wartość materiałów wynosi: 1) Beton klasy C35/45: 16 071,75m3*479,78zł/m3 = 7 710 904,22 zł netto 2) Stal zbrojeniowa 2 022,94t*3 590zł/t= 7 262 354,60 zł netto 3.13 Podkreślenia wymaga fakt, że wykonawca Doraco w swoich wyjaśnieniach określił jedynie cenę za stal zbrojeniową w postaci prętów (bez przedstawienia dowodów w postaci oferty). Jednocześnie prefabrykacja koszów zbrojeniowych do pali powoduje powstanie dodatkowych kosztów z uwagi na konieczność zmontowania prętów w kosz. Wg oferty uzyskanej przez Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu przetargowym, koszt wykonania kosza zbrojeniowego do pali wynosi 4 550zł/t. 3.14 Koszt prefabrykacji koszy zbrojeniowych: (4 550zł/t-3 590zł/t)*2 022,94t = 1 942 022,40zł netto 3.15 Z powyższego wynika, że oferta DORACO w zakresie wyceny palisady z rur stalowych RD z rdzeniem żelbetowym jest niedoszacowana o wartość 16 915 281,22 zł netto z uwagi na brak wyceny materiałów (beton oraz stal zbrojeniowa) niezbędnych do wykonania rdzenia pali RD 813/18mm. 3.16 Przyjmując ceny robocizny wskazane w wyjaśnieniach DORACO, koszt wbudowania materiałów (beton i stal zbrojeniowa) wynosi: 1) Betonowanie: 16 071,75m3*481,00zł/m3 = 7 730 511,75 zł netto 2) Zbrojenie: 2 022,94t*2 200zł/t = 4 450 468,00 zł netto 3.17 Z powyższego wynika, że oferta DORACO w zakresie wyceny palisady z rur stalowych RD z rdzeniem żelbetowym jest niedoszacowana o dodatkową wartość 12 180 979,75 zł netto z uwagi na brak wyceny robocizny niezbędnej do wbudowania materiałów rdzenia pali RD 813/18mm. 3.18 Z wyjaśnień DORACO wynika zatem, że wykonawca nie przewidział ww. materiałów i robocizny, które są konieczne do wykonania ww. zakresu robót, co świadczy o niezgodności oferty DORACO z Dokumentacją Projektową i uzasadnia odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP jako niezgodnej z warunkami zamówienia. 3.19 DORACO nie wykazało w wyjaśnieniach RNC kalkulacji kosztów zbrojenia i betonowania rdzenia pali, które są niebagatelne i łącznie stanowią ponad 29 mln zł netto (!). Powyższe elementy stanowią istotną część składową oferty, których DORACO nie wykazało w wyjaśnieniach RNC, natomiast ograniczyło się do przedstawienia kalkulacji kosztów dużo niższych tj. kosztów wiertnicy, paliwa czy usuwania urobku z wnętrza pali, które są niezbędne do wykonania zamówienia w przyjętej przez Doraco technologii, jednak stanowią ułamek kwoty, którą należy przeznaczyć na wykonanie rdzenia pali. 3.20 Podkreślić należy, że wykonawca DORACO w swoich wyjaśnieniach przedstawił zagregowany zakres robót żelbetowych obejmujący konstrukcje nadwodne, dla których wyliczył ilość materiału do wbudowania na poziomie 20 383,41 m3 betonu oraz 1 711,37 t stali zbrojeniowej. 3.21 Z przeprowadzonej analizy wyjaśnień wynika, że zdaniem DORACO, powyższe ilości materiału są wystarczające dla wykonania robót żelbetowych dla następujących elementów: ·Nadbudowa Nabrzeża Helskiego sekcje 1-32, ·Nadbudowa Nabrzeża Oksywskiego sekcje 1-4, ·Komory zasilania suwnic, ·Studnie PPW, elektryczne oraz POS, ·Obudowa szyny i kanały kablowe suwnicy, ·Belka podsuwnicowa „3 szyna”, ·Korek podwodny pomiędzy projektowaną palisadą a istniejącą konstrukcją nabrzeża. 3.22 Biorąc pod uwagę ilości przedstawione w przedmiarach robót, niezbędna ilość materiału konieczna do wykonania nadwodnych konstrukcji żelbetowych oraz korka betonowego wynosi: 1) Beton: 20 538,92 m3 2) Stal zbrojeniowa: 1 647,95 t Powyższe dowodzi, że całość wyjaśnień Doraco w zakresie robót żelbetowych (tj. zbrojarskich i betoniarskich) dotyczy konstrukcji wskazanych w podpunkcie 3.21 i nie obejmuje rdzenia pali RD 813/18mm, ponieważ ilości materiałów przyjęte przez wykonawcę Doraco w swoich wyjaśnieniach wskazują, że Doraco kierowało się ilościami odczytanymi z przedmiarów. Dowód: Przedmiary robót (w aktach postępowania). 3.23 Odwołujący zweryfikował ilość koniecznego do wbudowania materiału w oparciu o Dokumentację Projektową (dowód: Załącznik nr 10 do odwołania - zestawienie materiałów) wyliczając następujące ilości, które różnią się od ilości przedstawionych w przedmiarach robót: Nadbudowa: Beton: 19 976,02 m3 Stal zbrojeniowa: 1 369,66 t Pale: Beton: 16 125,40 m3 Stan zbrojeniowa: 2033,44 t Razem: Beton: 36 101,42 m3 Stal zbrojeniowa: 3403,1 t Nawet zakładając, że wykonawca Doraco dokonał równie szczegółowej weryfikacji dokumentacji projektowej jak Odwołujący, braki w wyjaśnieniach Doraco będą przedstawiać się następująco: 1) Beton: 15 718,01 m3 2) Stal zbrojeniowa: 1 691,73 t Sposób wyliczenia: (sumaryczna ilość materiału z zestawienia) - (ilość wskazana w wyjaśnieniach Doraco – pkt 3.20 niniejszego odwołania) = (brakująca w ofercie Doraco ilość materiału) Dowód: Zestawienie materiałów (Załącznik nr 10 do Odwołania). [Dostawa rur 813/18mm] 3.24 Z Tabeli A pkt. 6 wynika, że DORACO wyceniło dostawę rur na podstawie oferty dostawcy Impostal sp. z o.o – załącznik nr 3 do wyjaśnień RNC. Zgodnie z tą ofertą warunki dostawy to: loco Gdynia, co oznacza, że koszty nabycia rur obejmują dostawy na plac budowy, jednak nie obejmują kosztów rozładunku i rozlokowania materiału na placu budowy, które nabywca musi pokryć we własnym zakresie, a to oznacza, że oferta DORACO nie pokrywa kosztów logistyki i jest niedoszacowana o wartość: 14 306 646,60kg*0,60zł/kg = 858 398,80 zł netto. gdzie stawkę w wysokości 60 zł/tonę przeładowanego i rozlokowanego na budowie materiału przyjęto w oparciu o ofertę podwykonawcy, uzyskaną przez Odwołującego na potrzeby przedmiotowego postępowania przetargowego. Oferta zawiera pracę żurawi przeładunkowych klasy od 100 do 160 ton, pracę środków transportu poziomego (ciągniki siodłowe z naczepami wydłużanymi), pracę hakowych i sygnalistów. Dowód: Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Odwołującego – str. 18 - 3. Załączniki 1-11 (A) - tajemnica przedsiębiorstwa (w aktach Postępowania). [Nadbudowa - Roboty żelbetowe oraz filtr odwrotny] 3.25 Przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie robót żelbetowych, w tym wykonanie robót związanych z ułożeniem warstwy betonu podkładowego klasy C12/15. Konieczność ułożenia warstwy betonu podkładowego wynika z rysunków Projektu Wykonawczego wymienionych w załączniku nr 10 do niniejszego odwołania. 3.26 Koszty wykonania ww. robót DORACO wykazało przedkładając oferty podwykonawców: - oferty podwykonawców Albero – Załącznik nr 6 i Lafarge – Załącznik nr 7 do wyjaśnień RNC. Z powyższych ofert nie wynika jednak, aby DORACO uwzględniło w ofercie konieczność wykonania pełnego zakresu robót związanych z wykonaniem warstwy betonu podkładowego klasy C12/15: 3.27 Wykonawca Doraco w pkt. 9 Załącznika A do wyjaśnień RNC uwzględnił ilość materiału do wbudowania na poziomie 886,36m3 podczas, gdy z Dokumentacji Projektowej oraz Przedmiaru robót wynika konieczność wbudowania 1 310,42m3 betonu klasy C12/15. Przyjmując ceny materiału oraz robocizny z wyjaśnień DORACO wynika, że wartość oferty wykonawcy jest niedoszacowana o kwotę: (1 310,42m3-886,36m3)*484,23zł = 205 342,57 zł netto 3.28 Przedmiot zamówienia obejmuje również ułożenie geowłókniny separacyjnej w ilości 7 779m2 oraz wykonanie filtra odwrotnego za skrzynią fundamentową, stanowiącą element konstrukcyjny istniejącego nabrzeża w ilości 3 059,44m3. Wykonawca DORACO całkowicie pominął wskazane elementy w swoich wyjaśnieniach. Wartość robót opisanych powyżej obejmuje: 1) Dostawa materiałów: ·Geowłóknina separacyjna o gramaturze 1000g/m2 – 13,82zł/m2 (na podstawie oferty uzyskanej przez Odwołującego na potrzeby przedmiotowego postępowania przetargowego): 7 779m2*13,82zł/m2 = 107 505,78 zł netto ·Tłuczeń na filtr odwrotny – 101,27 zł/t (na podstawie oferty uzyskanej przez Odwołującego na potrzeby przedmiotowego postępowania przetargowego) dla gęstości nasypowej tłucznia wynoszącej 1,98t/m3 - 200,52 zł/m3: 3 059,44m3*200,52zł/m3 = 613 478,91 zł netto 2) Robocizna wraz z pracą sprzętu: ·Ułożenie geowłókniny separacyjnej o gramaturze 1000g/m2 – 4,4 zł/m2 (na podstawie wydajności wynoszącej 250m2/dzień uzyskanej przez 2 pracowników produkcyjnych w ciągu 10 godzinnej zmiany roboczej, stawka robocizny 55 zł/godz. netto): 7 779m2*4,4zł/m2 = 34 227,60 zł netto ·Ułożenie filtra odwrotnego – 107,33zł/m3 (na podstawie wydajności wynoszącej 15m3/dzień uzyskanej przez 2 pracowników produkcyjnych w ciągu 10 godzinnej zmiany roboczej, stawka robocizny 55zł/godz netto oraz przy pracy koparki podsiębiernej przez 30% czasu zmiany roboczej – stawka za sprzęt 170zł/godz.): 3 059,44m3*107,33zł/m3 = 328 369,70 zł netto 3.29 Mając na względnie powyższe, oferta wykonawcy DORACO została niedoszacowana o wartość 1 083 581,98 zł netto. Dowód: Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Odwołującego (w aktach Postępowania). 3.30 Konieczność wykonania filtra odwrotnego z wykorzystaniem tłucznie oraz geowłókniny separacyjnej wynika z niżej wskazanych rysunków Projektu Wykonawczego oraz odpowiedzi na pytanie nr 206 udzielonej w ramach wyjaśnień treści SWZ przez Zamawiającego: [Wyposażenie Nabrzeża] 3.31 Z Załącznika A pkt. 17 wynika, że wykonawca DORACO wycenił lub uznał za istotny element składowy oferty jedynie zakup materiału i montaż odbojnic typu MV550. Wykonawca DORACO pominął bowiem w swoich wyjaśnieniach RNC pozostałe elementy wyposażenia nabrzeża. 3.32 Zaskakującym jest przedstawienie kosztów tylko jednego typu odbojnicy w Załączniku A, podczas gdy pozostałe typy odbojnic, wymagane w Dokumentacji Projektowej, wycenione zostały przez dostawcę, którego oferta stanowi załącznik nr 8 do wyjaśnień wykonawcy DORACO. Wykonawca Doraco pominął w Załączniku A następujące elementy wycenione w ofercie dostawcy, a objęte przedmiotem zamówienia: ·Odbojnice pasmowe typu DD długości L=1500mm, L=2500mm, L=2900mm na łączną kwotę 68 870,00EUR to jest 68 870EUR*4,71 ZŁ/EUR= 324 377,70 zł netto (kurs Euro przyjęty z wyjaśnień Doraco – tabela A), ·Koszt transportu odbojnic oraz pachołów na kwotę 66 600EUR to jest 66 600EUR*4,71 ZŁ/EUR = 313 686,00 zł netto, ·Krawężnik ochronny z elastomeru poliuretanowego na łączną kwotę 298 875,67 zł netto, ·Pachoły cumownicze na łączną kwotę 74 480,00 EUR to jest 74 480 EUR*4,71 ZŁ/EUR = 355 510,80zł netto. 3.33 Zgodnie z wyjaśnieniami treści SW Z opublikowanymi przez Zamawiającego, dopuszczalne było przeprowadzenie renowacji aktualnie zamontowanych na nabrzeżu pachołów cumowniczych i ich ponowne wbudowanie. DORACO nie przedstawiło jednak w swoich wyjaśnieniach dowodów świadczących o zastosowaniu tej możliwości. Odwołujący wskazuje, że nawet biorąc pod uwagę brak zakupu nowych pachołów cumowniczych, koszt renowacji i ponownego wbudowania istniejących elementów wynosi 335 350,00 zł netto (wartość obliczona na podstawie kalkulacji własnej oraz oferty na renowację pachołów pozyskanej na potrzeby przedmiotowego postępowania przetargowego przez Odwołującego). 3.34 Wykonawca Doraco w swoich wyjaśnieniach pominął również elementy wyposażenia wykonane ze stali, takie jak: ·Drabinki oraz wyłazy ratownicze (2 584kg wyrobu stalowego) o wartości 176 252 zł netto, · Konstrukcja stalowa ryglowania suwnic o wartości 195 000 zł netto. 3.35 Podsumowując powyższe wartość wyposażenia nabrzeża, która nie została ujęta w wyjaśnieniach przez wykonawcę DORACO wynosi co najmniej 1 663 702,17zł netto (co więcej wskazana kwota nie obejmuje kosztów montażu a jedynie dostawę materiałów). Konieczność montażu wynika wprost z Dokumentacji projektowej (Projektu Wykonawczego), zgodnie z poniższym zestawieniem: [Podsumowanie] 3.36 Wykonawca DORACO oparł swoje wyjaśnienia RNC na Załączniku A do wyjaśnień RNC zawierającej wg wykonawcy istotne elementy składowe oferty, gdzie przedstawiono cenę netto robót bez kosztów ogólnych i zysku na łączną kwotę 223 952 323,83 zł netto. 3.37 Jak wykazano powyżej, wykonawca DORACO nie uwzględnił w Załączniku A elementów stanowiących przedmiot zamówienia o łącznej wartości 32 907 289,49zł netto. Element robót Wartość netto [zł] Rdzeń pali RD 813/18mm 29 096 260,97 zł Rozładunek i logistyka rur RD 858 398,80 zł Beton podkładowy klasy C12/15 205 345,57 zł Ułożenie geowłókniny separacyjnej i filtra 1 083 581,98 zł odwrotnego Wyposażenie nabrzeża 1 663 702,17 zł RAZEM 32 907 289,49 zł Sumaryczna wartość istotnych elementów składowych oferty wskazanych przez DORACO w Załączniku A do wyjaśnień RNC oraz istotnych elementów pominiętych przez DORACO wskazanych powyżej przez Odwołującego wynosi 256 859 613,32 zł netto wobec całkowitej ceny netto oferty wynoszącej 243 683 600,00 zł netto. Powyższe wskazuje, że koszt bezpośredni wykonania robót objętych SW Z bez uwzględnienia kosztów ogólnych i zysku przewyższa wartość netto oferty DORACO o 13 176 013,32zł netto. 3.38 Z rozdziału XVIII SW Z [Opis sposobu obliczenia ceny] wprost wynika, że wykonawcy ubiegający się o zamówienie publiczne winni uwzględnić w ofercie zysk oraz elementy składowe kosztów ogólnych takie jak: opracowania i wdrożenie projektu tymczasowej organizacji ruchu, tymczasowego oznakowania akwenów nawigacyjnych przy nabrzeżu, kompleksowa obsługa geotechniczna i geodezyjna, koszty związane z zapewnieniem właściwych warunków wynikających z przepisów BHP, całodobowy dozoru terenu budowy, zorganizowanie zaplecza budowy, koszty zatrudnienia personelu technicznego, zawarcia wymaganych polis ubezpieczeniowych etc. 3.39 Kształtowanie kosztów ogólnych przez poszczególnych wykonawców może się różnić, jednak nie jest możliwa całkowita ich eliminacja czy kalkulacja poniżej pewnego minimalnego poziomu, który wynosi w przypadku tego typu robót 4-5% kosztów bezpośrednich. W konsekwencji, cena oferty wykonawcy Doraco powinna zostać podwyższona o kolejne 10 274 384,52zł netto (4% z 256 859 613,32zł). 3.40 Minimalny wskaźnik narzutów zysku dla robót inżynieryjnych określony w publikatorze Sekocenbud wynosi 4%. Biorąc pod uwagę skalę przedsięwzięcia objętego niniejszym postępowaniem przetargowym możliwe jest przyjęcie niższej wartości wskaźnika narzutu zysku = 3%. Nawet przyjęcie zysku na skrajnie niskim poziomie powoduje dodanie do kosztów bezpośrednich Doraco 8 014 019,94zł netto (3% z 267 133 997,84 zł). 3.41 Z uwagi na powyższe zsumowanie kosztów bezpośrednich wynikających z wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Doraco, symulacji zysku oraz kosztów pośrednich (na najniższym możliwym do przyjęcia poziomie) dowodzi jednoznacznie, że oferta złożona przez wykonawcę Doraco zawiera cenę rażąco niską. Uwzględniając zawartość tej części odwołania, całkowita cena netto oferty Doraco powinna wynosić co najmniej 275 148 017,78zł netto. 3.42 Skala niedoszacowanych robót oraz ich wartość mają również wpływ na ranking ofert – gdyby faktycznie te roboty zostały uwzględnione, to oferta wykonawcy DORACO nie zostałaby sklasyfikowana na 1 miejscu w rankingu ofert, ale to oferta Odwołującego z ceną 248 896 256,69 zł netto zajęłaby 1 miejsce. 3.43 Po pierwsze, wykazane powyżej braki w wycenie poszczególnych kategorii kosztów wskazują, że DORACO nie uwzględniło w ofercie wszystkich niezbędnych prac i kosztów określonych w Dokumentacji Projektowej, co pozwala stwierdzić, że oferta DORACO nie pozwala na wykonanie zamówienia zgodnie z warunkami określonymi przez Zamawiającego i powinna podlegać odrzuceniu jako oferta niezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP). 3.44 Po drugie, DORACO w swoich wyjaśnieniach zaznaczyło, że zestawienie kosztów w Załączniku A dotyczy istotnych elementów robót. Jak wynika z przedstawionej powyżej argumentacji, DORACO w swoich wyjaśnieniach pominęło kalkulacje i uzasadnienie (wykazanie i dowody) dotyczące wyceny szeregu robót czy materiałów, które są istotne i wymagane przez Zamawiającego dla poprawnego wykonania przedmiotu zamówienia. To z kolei uzasadnia odrzucenie oferty DORACO na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8) PZP w zw. z 224 ust. 1, 5 i 6 PZP, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę istotnych elementów składowych oferty oraz z uwagi na fakt, że wyjaśnienia przedłożone przez DORACO nie pozwalają uznać, że wykonawca wykazał, że będzie w stanie zrealizować zamówienie za zaoferowaną cenę (wykonawca nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny). 3.45 Sam fakt wystosowania do wykonawcy DORACO wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz okoliczność występowania znaczących rozbieżności pomiędzy ceną ofertową a kwotą jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert powoduje powstanie domniemania, iż cena ofertowa jest ceną rażąco niską. 3.46 Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby: „W toku postępowania o udzielenie zamówienia, podczas badania ofert, w związku z wystąpieniem ustawowych przesłanek (art. 90 ust. 1a ustawy Pzp) Zamawiający powziął wątpliwości co do tego, czy zaoferowana przez Odwołującego cena nie jest rażąco niska. Wyrazem tych wątpliwości było pierwsze wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Izba podkreśla, że z tym wezwaniem wiązały się określone konsekwencje prawne. Otóż konsekwencją takiego wezwania było powstanie domniemania faktycznego, że mamy do czynienia z rażąco niską ceną. Domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej ma jednak charakter wzruszalny - może zostać obalone przez złożenie stosownych wyjaśnień popartych dowodami przez wezwanego wykonawcę. (…) Jeśli nie sprosta spoczywającemu na nim ciężarowi dowodu w zakresie wykazania, że cena oferty została skonstruowana w sposób zapewniający należytą realizację zamówienia, w mocy pozostaje domniemanie, że zaoferowana cena oferty jest ceną rażąco niską." 3.47 Podobnie w orzecznictwie Sądów Okręgowych zaznacza się, że: „istnieje domniemanie poprawności kalkulacji ceny zawartej w ofercie wykonawcy, jak i domniemanie co do tego, że nie ma ona charakteru ceny rażąco niskiej. Z chwilą wezwania przez Zamawiającego (skarżącego) wykonawcy X spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we W. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w dniu 1.12.2011 r. powyższe domniemanie zostało obalone. Na wykonawcę X został przerzucony ciężar dowodu wykazania, że skalkulował cenę w sposób rynkowy (tak KIO 28.09.2011 r.)." 3.48 Powyższe domniemanie jest wzruszalne, ale tylko wtedy, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przedstawi kompleksowe, wyczerpujące i poparte dowodami wyjaśnienia, wykazując że zaoferowana cena pozwala na wykonanie zamówienia. W przeciwnym przypadku zastosowanie znajdzie art. 224 ust. 6 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP, a więc taka oferta podlega odrzuceniu. 3.49 Jak wskazuje się w orzecznictwie: Izba podkreśla, że wykonawca musi nie tylko wyjaśnić co – jaki czynnik ma wpływ czy jakie czynniki mają wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Wykonawca musi też wyjaśnić w jaki sposób wskazane czynniki mają wpływ na wysokość tej ceny (...). 3.50 Istotą procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest wykazanie zamawiającemu, że zaoferowana przez wykonawcę cena gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, a założenie niższej ceny wynika z właściwości danego wykonawcy, zasobów kadrowych, sprzętowych, możliwości organizacyjnych czy też współpracy z określonymi podmiotami i pozostaje ceną rynkową. Na skutek ich złożenia zamawiający powinien uzyskać pewność, co do możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami za cenę podaną w ofercie, a także co do tego, że wątpliwości zamawiającego w zakresie zbyt niskiej ceny były nieuzasadnione. 3.51 Nie można przy tym pomijać, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem w profesjonalnym obrocie gospodarczym, zatem mamy do czynienia po obu stronach z profesjonalistami, a więc podmiotami, których obowiązuje podwyższony miernik staranności. Dlatego też wykonawca już za pierwszym razem musi zareagować profesjonalnie i nie powinien liczyć, że Zamawiający będzie dalej z niego „wyciągał” podstawowe dane. 3.52 Z powyższych względów należy uznać, iż wykonawca DORACO nie obalił domniemania, iż zaoferowana przez niego cena jest rażąco niska, które powstało w momencie skierowania wezwania do złożenia wyjaśnień. Choć wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczyło wykazania sposobu wyceny całej oferty, to jak wynika z przedstawionej w uzasadnieniu zarzutu 1.2 i 1.3 argumentów wykonawca DORACO nie przedstawił, nie wykazał ani tym bardziej nie udowodnił, że wycena jego oferty jest rynkowa, pokrywa wszystkie wymagania Zamawiającego i pozwala na zrealizowanie zamówienia i to z rozsądnym zyskiem. Co ważne, wykonawca DORACO, poza ogólnym stwierdzeniem zawartym w części opisowej wyjaśnień, nawet nie wykazuje w jaki sposób zamierza osiągnąć zysk podczas realizacji zamówienia. W konsekwencji, 3.53 To prowadzi do wniosku, iż Zamawiający bezzasadnie uznał, iż wykonawca DORACO wykazał, że cena oferty nie jest rażąco niska, pomimo że wykonawca nie wyjaśnił w sposób wyczerpujący i szczegółowy sposobu kalkulacji ceny, a jego wyjaśnienia, w zestawieniu z argumentacja przedstawiona przez Odwołującego, wyraźnie wskazują na niedoszacowanie istotnych zakresów prac. 4. UZASADNIENIE ZARZUTU CZYNU NIEUCZCIWEJ KONKURENCJI ORAZ NIEZGODNOŚCI OFERY Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA (PKT. 1.4 I 1.5 ODWOŁANIA) [Wymagania wynikające z SWZ i PPU oraz warunki realizacji zamówienia] 4.1 Zgodnie z rozdz. IV pkt. 2 SW Z oraz §2 ust. 4 PPU przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie przebudowy Nabrzeża Helskiego I i zachodniego odcinka Nabrzeża Oksywskiego w podziale na dwa odcinki realizacyjne robót: 1) I Odcinek Realizacyjny (etap I i etap II) - roboty I i II Zakresu Technicznego; 2) II Odcinek Realizacyjny (etap III i etap IV) - roboty I i II Zakresu Technicznego. 4.2 W rozdz. IV pkt. 5 ppkt. 3) i 5) SWZ oraz w §2 ust. 6 PPU Zamawiający wymaga, aby prace dotyczące wykonania poszczególnych Odcinków Realizacyjnych były wykonywane w następującej kolejności: Kolejność realizacji: Pierwszy odcinek realizacyjny (Etap I + Etap II) - roboty I i II Zakresu Technicznego → Drugi odcinek realizacyjny (Etap III + Etap IV) – roboty I i II Zakresu Technicznego. 4.3 Warunkiem przystąpienia do realizacji prac II Odcinka Realizacyjnego oraz przekazania przez Zamawiającego placu budowy dla II Odcinka Realizacyjnego jest całkowite zakończenie robót budowlanych i robót podczyszczeniowych oraz uzyskania pozwolenia na użytkowanie Odcinka Realizacyjnego I: Przystąpienie do realizacji kolejnego odcinka realizacyjnego możliwe będzie po całkowitym zakończeniu robót budowlanych i robót podczyszczeniowych do rzędnej 13,20 (roboty podczyszczeniowe dotyczą wyłącznie I Odcinka realizacyjnego przed przystąpieniem do realizacji II Odcinka w przypadku gdy Wykonawca będzie realizował docelowe prace czerpalne po zakończeniu wszystkich robót budowlanych dla I i II odcinka realizacyjnego ) na danym odcinku realizacyjnym oraz po uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie danego odcinka. Roboty czerpalne Wykonawca może wykonać w całości po zakończeniu Zakresu I i II pod warunkiem wykonania prac podczyszczeniowych na I Odcinku realizacyjnym do rzędnej 13,20. 4.4 Termin wykonania zadania to łącznie 26 miesięcy: 13 miesięcy dla I Odcinka Realizacyjnego wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie (od dnia przekazania terenu budowy) oraz 13 miesięcy dla II Odcinka Realizacyjnego (od dnia przekazania terenu budowy, po uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie dla I Odcinka Realizacyjnego). (§4 ust. 1 PPU). 4.5 Wynagrodzenie przewidziane przez Zamawiającego ma charakter ryczałtowy. Niemniej jednak z uwagi na opisane powyżej warunki wykonania przedmiotu umowy wykonawcy w Formularzu Oferty byli zobowiązani podać nie tylko cenę całkowitą netto i brutto, ale również cenę w rozbiciu na I Odcinek Realizacyjny oraz II Odcinek Realizacyjny: 4.6 Analogiczne wymagania co do rozbicia ceny zawarto w §11 PPU: 4.7 Najpóźniej w dniu zawarcia umowy wykonawcy jest zobowiązany do przedstawienia Harmonogramu RzeczowoFinansowego („HRF”), który zgodnie z §1 ust. 2 pkt. 9) PPU stanowi harmonogram całości Robót objętych Umową w kolejności technologicznej wraz z określeniem terminów rozpoczęcia i zakończenia, z podziałem na poszczególne obiekty, w tym branże oraz elementy Robót, rozbicie przedmiotowe i cenowe na poszczególne Odcinki realizacji. HRF podlega ocenie pod kątem zgodności z SW Z, Dokumentacją Projektową, Ofertą oraz umową i zatwierdzeniu przez Zamawiającego na zasadach określonych w § 21 PPU. 4.8 Szczegółowe rozbicie ceny ofertowej, w tym rozbicie cen dla robót I Odcinka Realizacyjnego oraz II Odcinka Realizacyjnego wykonawca będzie zobowiązany przedstawić w Kosztorysie ofertowym w formie szczegółowej, który będzie stanowił Załącznik nr 6 do umowy. 4.9 Podział ceny na poszczególne Odcinki Realizacyjne, sporządzenie HRF z rozbiciem cenowym i przedmiotowym (zakres prac) z podziałem na poszczególne Odcinki Realizacyjne oraz przedstawienie kosztorysu ofertowego w formie szczegółowej jest o tyle istotne, że zgodnie z PPU: 1) Zamawiający ma prawo do ograniczenia Przedmiotu Umowy o wartość nie większą niż 30% ceny ofertowej ze względu na zmiany aktualnych przepisów lub potrzeb Zamawiającego (roboty zaniechane) lub posiadane środki finansowe (§18 ust. 2 PPU); 2) wysokość wynagrodzenia może ulec obniżeniu o wartość Robót niewykonanych przez Wykonawcę, w tym w przypadku zmniejszenia przez Zamawiającego zakresu robót lub obniżenia standardu użytych materiałów (§11 ust. 4 PPU); 3) w przypadku ograniczenia Przedmiotu Umowy podstawą do rozliczeń będą ceny jednostkowe na poziomie nie wyższym niż średnim wg ogólnodostępnych baz cen jednostkowych oraz kosztorys ofertowy w formie szczegółowej stanowiący załącznik 6 do Umowy. W takiej sytuacji konieczna będzie również zmiana i aktualizacja HRF (§21 ust. 2 PPU); 4) może wystąpić konieczność wykonania robót o podobnym charakterze, a ich wycena nastąpi na podstawie cen wskazanych w kosztorysie szczegółowym (§21 ust. 5, 6, 7, 8 PPU). [Zakres prac wycenianych przez wykonawców dla Odcinka Realizacyjnego I i Odcinka Realizacyjnego II] 4.10 Zgodnie z wytycznymi zawartymi w Projekcie Budowlanym i Projekcie Wykonawczym w ramach obydwu Odcinków Realizacyjnych należy wykonać analogiczne asortymenty robót z materiałów o takich samych parametrach i w identycznej technologii (pale wiercone typu RD w rurze stalowej o 813/18 mm, które zostaną połączone za pomocą stalowych zamków i w których wnętrzu zostanie wykonany żelbetowy rdzeń). 4.11 Zakres przedmiotu zamówienia opisano w Dokumentacji Projektowej. Zgodnie z pkt. 5.1 Projektu Budowlanego prace na Odcinku Realizacyjnym I, Etap I obejmują: 4.12 Zgodnie z pkt. 5.2 Projektu Budowlanego prace na Odcinku Realizacyjnym I, Etap II przewidziane są analogiczne prace jak dla Etapu I: 4.13 Natomiast w myśl pkt. 5.3 Projektu Budowlanego prace na Odcinku Realizacyjnym II, Etap III (Nabrzeże Helskie I i Nabrzeże Oksywskie III) będą przebiegać analogiczne do prac dla Odcinka Realizacyjnego I Etapu I i II: 4.14 W końcu zgodnie z pkt. 5.4 Projektu Budowlanego prace na Odcinku Realizacyjnym II, Etap IV będą przebiegać analogiczne do prac dla Odcinka Realizacyjnego I Etapu II: 4.15 W przypadku wszystkich części zamówienia (Odcinek Realizacyjny I i II) ustalono jednakowe parametry materiałów budowlanych: Dowód: Projekt Wykonawczy, opis techniczny branży hydrotechnicznej, punkt 6. Specyfikacja materiałów budowlanych (w aktach Postępowania). 4.16 Z uwagi zatem na przyjęte rozwiązania projektowe, technologiczne i materiałowe Odcinki Realizacyjne różnią się jedynie ilością robót i materiałów koniecznych do ich wykonania, przy czym zakres II Odcinka Realizacyjnego jest większy. W przypadku bowiem: 1) I Odcinka Realizacyjnego – należy przebudować 403,90 mb Nabrzeża Helskiego (Etap I i II) 2) II Odcinka Realizacyjnego - należy przebudować 395,25 mb Nabrzeża Helskiego oraz 68,10 mb Nabrzeża Oksywskiego (Etap III i IV), łącznie 463,35 mb. 4.17 Z prostego porównania długości odcinków nabrzeża wynika, że zakres odcinka II jest większy w stosunku do odcinka I. Szczegółowa analiza zakresu robót objętego SWZ potwierdza opisany powyżej stan. 4.18 Poniżej przedstawiono tabelę zawierającą główne elementy cenotwórcze branży hydrotechnicznej (która ma decydujący wpływ na całkowitą wartość robót), z określeniem procentowego udziału poszczególnych grup robót w ramach Odcinków realizacyjnych: 4.19 Różnica ilości robót w ramach Odcinka Realizacyjnego I i II znalazła wyraz w wycenach dokonanych przez wykonawców uczestniczących w niniejszym postępowaniu, z wyjątkiem oferty DORACO. Nazwa I Odcinek II Odcinek Lp. Suma Realizacyjny Realizacyjny Wykonawcy (Etap I + Etap II) (Etap III + Etap IV) Budimex 115 113 514,76 zł 127 615 508,72 zł 242 729 023,48 zł 1. brutto brutto NDI 159 705 296,06 zł 183 033 462,62 zł 342 738 758,68 zł 2. brutto brutto 3. PORR 141 290 826,11 zł brutto 164 851 569,62 zł brutto 306 142 395,73 zł 156 794 865,00 zł 142 935 963,00 zł 299 730 828,00 zł brutto brutto 4.20 Należy zwrócić uwagę na fakt, że pomimo drugiej najniższej ceny DORACO w rankingu, wartość I Odcinka Realizacyjnego wyceniona przez DORACO nieznacznie odbiega od oferty NDI (najwyższej w rankingu). W ofercie Odwołującego (droższej od oferty DORACO o ok. 7 mln zł) wycena I Odcinka Realizacyjnego jest p 15,5 mln zł niższa. Analogicznie, wartość robót dla II Odcinka Realizacyjnego w ofercie DORACO jest znacznie niższa od wycen wykonawców Odwołującego i NDI (odpowiednio o 22 mln zł i 40 mln zł). W odniesieniu do wykonawcy Budimex stosunek procentowy pomiędzy poszczególnymi odcinkami realizacyjnymi potwierdza zależność określoną powyżej. 4.21 Jak wynika z powyższego zestawienia cen ofertowych, w rozbiciu na odcinki w 3 z 4 ofert koszty wykonania robót dla Odcinka Realizacyjnego II są wyższe niż dla Odcinka Realizacyjnego I, bo choć technologia wykonania robót oraz materiały są dla każdego odcinka takie same, to ilości robót na Odcinku Realizacyjnym II jest większa (nabrzeże na tym odcinku jest dłuższe o prawie 60 mb) a przez to ilość robót jest większa, co uzasadnia wyższą wycenę dla Odcinka Realizacyjnego II. 4.22 Analogiczna zależność co do wyceny robót dla Odcinka Realizacyjnego I i II znajduje potwierdzenie w kosztorysie inwestorskim sporządzonym przez Zamawiającego, w którym koszty wykonania prac dla Odcinka Realizacyjnego II są wyższe niż dla Odcinka Realizacyjnego I. 4.23 Wyjątek stanowi tutaj oferta DORACO, w której prace Odcinka Realizacyjnego I wycenione na 156 794 865,00 zł brutto, a prace Odcinka Realizacyjnego II są o prawie 14 mln zł brutto tańsze i wyceniono je na 142 935 963,00 zł brutto. 4.24 Z powyższego wynika wniosek, że DORACOdokonało nieuprawnionego i sprzecznego z opisem przedmiotu zamówienia przeniesienia kosztów pomiędzy Odcinkami Realizacyjnymi I i II, tj. przeniosło część kosztów wykonania Odcinka II do I Odcinka Realizacyjnego. 4.25 Jak wskazano w pkt. 5.1 – 5.9 odwołania, z uwagi na etapowanie robót prace związane z wykonaniem Odcinka Realizacyjnego I będą wykonywane w pierwszej kolejności i warunkiem przystąpienia (przekazania placu budowy) dla Odcinka Realizacyjnego II jest zakończenie prac i uzyskanie pozwolenia na użytkowanie dla Odcinka Realizacyjnego I. 4.26 Działanie DORACO, choć nie ma żadnego logicznego uzasadnienia z punktu widzenia prawidłowej wyceny i zakresów prac opisanych w Dokumentacji Projektowej, jest motywowane zapewne potrzebą uzyskania wyższych przerobów po zawyżonych cenach już podczas realizacji mniejszego zakresowo Odcinka Realizacyjnego I, a więc uzyskaniem wyższego wynagrodzenia na wcześniejszym etapie realizacji zamówienia – dla przypomnienia, łączny czas realizacji zamówienia to 26 miesięcy, po 13 miesięcy na każdy odcinek. 4.27 Dodatkowo, zgodnie z PPU podział wynagrodzenia przypisany dla każdego z odcinków znajdzie swoje odzwierciedlenie w HRF oraz w kosztorysie szczegółowym, który będzie stanowił Załącznik nr 6 do umowy – te dokumenty będą z kolei stanowiły podstawę do rozliczenia i płatności częściowych za wykonane i odebrane roboty budowlane. 4. DORACO [Uzasadnienie prawne] 4.28 Działanie DORACO należy zakwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji stypizowany w art. 3 ust. 1 UZNK tj. działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 4.29 Zamawiający konstruując w opisany powyżej sposób strukturę zamówienia (podział na dwa odrębne Odcinki Realizacyjne, których wykonanie zakończone jest uzyskaniem dwóch realnej i odrębnej wyceny każdego z Odcinków Realizacyjnych. 4.30 Przerzucanie kosztów pomiędzy dwoma rozłącznymi zakresami robót należy ocenić jako sprzeczne z dobrymi obyczajami obowiązującymi w praktyce gospodarczej. Dobre obyczaje, o których mowa w art. 3 ust. 1 UZNK, wskazują na działanie, które może prowadzić do zniekształcenia określonych interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy lub klienta na tym konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie ich interesów. 4.31 Struktura cen przyjęta odrębnych decyzji o pozwoleniu na użytkowanie) i ustalając ich sekwencyjność (tj. możliwość rozpoczęcia realizacji II Odcinka Realizacyjnego po zakończeniu I Odcinka Realizacyjnego), oczekiwał w ofercie DORACO nie wynika bowiem z rzeczywistych kosztów ponoszonych przy realizacji danej części zamówienia oraz nie ma uzasadnienia technicznego czy technologicznego. 4.32 W konsekwencji część kosztów wykonania I Odcinka Realizacyjnego jest wygórowana w stosunku do zakresu rzeczowego tego odcinka, a cena za wykonanie II Odcinka Realizacyjnego – rażąco niska. 4.33 Powyższy sposób kalkulacji ma na celu maksymalne wykorzystanie zasad kalkulacji i rozliczenia ceny ustalonych przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Takie działanie ww. Wykonawcy zagraża interesom innych wykonawców oraz przede wszystkim Zamawiającemu. 4.34 Wszelkie „optymalizacje” cenowe, w tym manipulacja cenowa polegająca na przerzucaniu kosztów pomiędzy poszczególnymi elementami cenotwórczymi, nie mające uzasadnienia rynkowego i zmierzające do uzyskania przewagi nad innymi wykonawcami lub naruszają interes klienta (Zamawiającego), który będzie zobowiązany do zapłaty wyższego wynagrodzenia za prace wykonane dla Odcinka Realizacyjnego I de facto o mniejszym zakresie niż prace Odcinka Realizacyjnego II. 4.35 Powyższy sposób wyceny umożliwił DORACO obniżenie ceny ofertowej będącej jedynym kryterium oceny ofert, z uwagi na założenie bieżącego finasowania robót ze środków wypłacanych przez Zamawiającego i tym samym obniżenie kosztów obsługi finansowej niniejszego zamówienia, co stanowi działanie na niekorzyść innych przedsiębiorców (wykonawców biorących udział w Postępowaniu) w rozumieniu art. 3 ust. 1 UZNK. Działanie DORACO narusza również interesy klienta (tutaj: Zamawiającego) - zawyżenie kosztów realizacji I Odcinka Realizacyjnego spowoduje bowiem wcześniejszą zapłatę przez Zamawiającego za roboty, które mają zostać wykonane w ramach II Odcinka Realizacyjnego. Wykonawca w ten sposób uzyska „zaliczkę” na poczet realizacji robót, co wyłącza lub znacząco zmniejsza koszt zewnętrznego finansowania robót (np. koszt kredytów bankowych czy koszt pozyskiwania środków w ramach linii kredytowych albo koszty finansowania ze środków własnych wykonawcy). 4.36 Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie przewidział udzielenia zaliczek, pomimo że wykonawcy w ramach pytań do SW Z zgłaszali taką potrzebę. W związku z tym wykonawcy w ramach cen ofertowych zmuszeni byli uwzględnić koszt uzyskania zewnętrznego finansowania inwestycji oraz koszty obsługi takiego finansowania, które co wiadome są uwzględniane w cenach oferty. Ponadto DORACO nie tylko nie będzie ponosić kosztów finansowania, ale może również wygenerować dodatkowy zysk wskutek dysponowania otrzymaną gotówką na cele inwestycyjne. 4.37 Przerzucanie kosztów z jednego etapu na drugi nie jest również korzystne dla Zamawiającego, ponieważ już na początku inwestycji będzie musiał ponieść wygórowane koszty nie mając pewności, że zamówienie zostanie należycie wykonane lub wykonane w całości. Ponadto w przypadku rezygnacji z realizacji części inwestycji (uprawnienie Zamawiającego do ograniczenia przedmiotu zamówienia o maksymalnie 30% lub częściowego odstąpienia od umowy będzie zobowiązany do zapłaty wyższej kwoty wynagrodzenia niż wartość otrzymanych robót i materiałów. 4.38 W przypadku zaniechania realizacji części robót zgodnie z §18 ust. 2 PPU, z uwagi na zmianę przepisów lub potrzeb Zamawiającego (roboty zaniechane) lub posiadane środki finansowe, ograniczenie może maksymalnie stanowić 30% ceny ofertowej całego zamówienia, ale w odniesieniu II Odcinka Realizacyjnego może to oznaczać wykonanie jedynie 20-30% zakresu robót. Zamawiający ustalił bowiem, że przystąpienie do wykonania II Odcinka Realizacyjnego jest możliwe dopiero po zakończeniu I Odcinka Realizacyjnego. 4.39 DORACO samowolnie przerzuciło część kosztów realizacji II Odcinka Realizacyjnego do zakresu I Odcinka Realizacyjnego, mając zatem pełną świadomość, że istnieje duże prawdopodobieństwo rezygnacji przez Zamawiającego z części robót (z uwagi na ograniczenia finansowe) oraz mając na względzie, że ograniczenie przedmiotu zamówienia (z uwagi na przyjętą sekwencyjność realizacji inwestycji) będzie dotyczyło wyłącznie II Odcinka Realizacyjnego. 4.40 Sposób wyceny zawarty w ofercie DORACO powoduje, że w razie rezygnacji z realizacji części zamówienia (co w niniejszym przypadku będzie dotyczyło Odcinka Realizacyjnego II) Zamawiający poniesie nieuzasadnione koszty prac, które nie zostały w ogóle wykonane, a które DORACO samowolnie przeniósł w swojej ofercie do wynagrodzenia za wykonanie I Odcinka Realizacyjnego. W przypadku ograniczenia zakresu o 30% ceny ofertowej, kwota uzyskana przez DORACO w sposób nieuprawniony może przekroczyć 14 000 000 zł netto (wyliczenie na podstawie różnicy procentowego udziału kosztów realizacji poszczególnych odcinków w ofercie DORACO w odniesieniu do procentowego udziału kosztów realizacji odcinków pozostałych oferentów oraz kosztorysu inwestorskiego). 4.41 Przyjęty sposób kalkulacji powoduje po stronie DORACO korzyści na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (tj. niższa cena ofertowa będąca jedynym kryterium oceny ofert) oraz na etapie realizacji umowy (wcześniejsze uzyskiwanie środków i niejako zaliczkowanie robót). Natomiast w myśl orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej „manipulowanie ceną ofertową poprawiające sytuację wykonawcy, zarówno na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i na etapie realizacji umowy, może być uważane za działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami i przeto stanowić czyn nieuczciwej konkurencji” (wyrok KIO z dnia 8.09.2022r., KIO 1850/20). 4.42 Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (UZNK). „Czynem nieuczciwej konkurencji, jest każde zachowanie przedsiębiorcy, które narusza przepisy prawa (i to nie tylko ujęte w rozdziale drugim ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.)) lub dobre obyczaje przez co zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy lub klienta” (wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 20.02. 2008r. sygn. akt I ACa 93/08). 4.43 Natomiast w wyroku z dnia 9.10.2019 r. (sygn. akt: I NSK 61/18) Sąd Najwyższy uznał, że „wszystkie czyny zdefiniowane w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji są sprzeczne z dobrymi obyczajami. Ponadto, art. 3 ust. 1 u.z.n.k. pozwala uznać za czyny nieuczciwej konkurencji również inne zachowania przedsiębiorcy, nieobjęte przepisami tej ustawy, które są zabronione na gruncie innych ustaw lub sprzeczne z dobrymi obyczajami, jednocześnie naruszając interes przedsiębiorcy. Ustalenie dobrych obyczajów w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji następuje z uwzględnieniem celu ustawy, jakim jest zapewnienie równych i niezakłóconych warunków konkurencji”. 4.44 W orzecznictwie KIO jednolicie jest prezentowane stanowisko, że „do wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji wystarcza samo stworzenie stanu zagrożenia dla interesu Zamawiającego. Zamawiający ma zatem obowiązek odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p.” (wyrok KIO z dnia 9.04.2019 r., KIO 509/23) 4.45 W doktrynie prawa zamówień publicznych jako czyn nieuczciwej konkurencji definiuje się m.in. „manipulowania wyceną oferty w taki sposób, że w przypadku przedmiotu zamówienia składającego się z poszczególnych etapów najwyżej wycenione są etapy realizowane wcześniej, jeśli nie jest to uzasadnione faktyczną wartością poniesionych nakładów (np. w zamówieniu na zaprojektowanie i wybudowanie – wartość projektu stanowi istotny procent wartości budowy)” (H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, komentarz do art. 226 ustawy, teza 8). 4.46 Analogicznie kwestie nieuprawnionych optymalizacji” i przerzucania kosztów wykonania robót pomiędzy poszczególnymi zakresami prac ocenia Krajowa Izba Odwoławcza, przykładowo: 1) „czyn nieuczciwej konkurencji stanowi oferta, w której następuje przerzucenie faktycznych kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi będącymi składnikami ceny stanowiącymi podstawę ustalenia wynagrodzenia wykonawcy, tj. gdy koszty realne ponoszone faktycznie w jednej pozycji są przenoszone do innej pozycji” (wyrok KIO z 9.04.2019 r., KIO 509/19); 2) „W innym wyroku Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na stanowisku, żeprzejawem manipulacji cenowej nie jest jedynie przyjmowanie rażących dysproporcji w stosunku do kosztu poszczególnych cen składowych oferty - w niegodziwym celu - wyeliminowania w ten sposób konkurencji, ale wszelkie znaczące i wyraźnie wskazujące na taki zamiar - odstępstwa od prawidłowego kalkulowania cen - bez powiązania z ich realnymi kosztami uzyskania (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 marca 2017 r. w sprawie KIO 473/17). Za działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami (a w konsekwencji za czyn nieuczciwej konkurencji) Krajowa Izba Odwoławcza uznała również działanie wykonawcy - profesjonalisty obowiązanego do należytego działania - polegające na przyjęciu wartości dla poszczególnych zadań, z pominięciem realności ponoszonych kosztów (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2015 r. w sprawie KIO 2553/15). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pojawił się również pogląd, że o ile oferowanie ceny rażąco niskiej - tj. poniżej kosztów w celu eliminacji innych przedsiębiorców, stanowi czyn określony w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, o tyle manipulacja cenowa polegająca na rażącym zawyżeniu części kosztów, pozwalającym na obniżeniu kosztów pozostałych oraz uzyskanie nienależnego zysku poprzez optymalizację podatkową niewątpliwie wypełnia znamiona określone w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Argumentacja przeciwna - że niedozwoloną manipulację cenową można stwierdzić jedynie w powiązaniu z ceną rażąco niską, pozostawałaby w sprzeczności z celem ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji a pośrednio również z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP (obecnie art. 226 ust. 1 pkt 8 nowej ustawy PZP) - uniemożliwiałoby bowiem eliminowanie ofert ze zmanipulowanymi - ale nie rażąco niskimi - cenami (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 listopada 2020 r. w sprawie KIO 2680/20)” (wyrok KIO z 27.06. 2022r., KIO 1465/22). 3) (…) nie ma przy tym znaczenia to, czy takie „przerzucenie” kosztów dotyczy ich całości, czy tylko części. Istotą jest bowiem próba obciążenia zamawiającego tymi kosztami lub ich częścią bez względu na to czy zamawiający zamówi wykonanie usług generujących te koszty czy ich nie zamówi. Z punktu widzenia przepisów Pzp i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie ma też znaczenia wartość kwotowa takiej manipulacji, ale sam fakt jej wystąpienia. Dla oceny tej sytuacji nie ma wreszcie znaczenia czy popełnienie takiego czynu ma wpływ na wynik klasyfikacji wykonawców, czy też takiego wpływu nie ma, albowiem obowiązek odrzucenia takiej oferty jest bezwzględny i wynika z kategorycznego brzmienia przepisów. (wyrok KIO z 22.12.2016 r., KIO 2230/16). 4) Okolicznością przesądzającą o naganności postępowania odwołującego w stopniu uzasadniającym zastosowanie powołanego przepisu jest więc "manipulowanie" proporcjami poszczególnych usług (…) Przejawem manipulacji cenowej nie jest jedynie przyjmowanie rażących dysproporcji w stosunku do kosztu poszczególnych cen składowych oferty – w niegodziwym celu - wyeliminowania w ten sposób konkurencji, ale wszelkie znaczące i wyraźnie wskazujące na taki zamiar - odstępstwa od prawidłowego kalkulowania cen – bez powiązania z ich realnymi kosztami uzyskania. (wyrok KIO z 28.03.2017 r., KIO 473/17). 4.47 Bez znaczenia pozostaje również fakt, że wynagrodzenie określone w PPU ma charakter ryczałtowy. Po pierwsze, wykonawca jest zobowiązany do rzetelnej wyceny prac, odpowiadającej rzeczywiście ponoszonym kosztom, niezależnie od tego czy otrzymuje wynagrodzenie w modelu obmiarowym czy ryczałtowym. Co więcej, to „ryczałtowe” wynagrodzenie i tak de facto będzie ustalane i rozliczane według kosztorysu – zgodnie z PPU wykonawca ma sporządzić HRF z uwzględnieniem cen dla poszczególnych Odcinków Realizacyjnych (§1 ust. 2 pkt. 9) PPU w zw. z § 21 PPU) oraz szczegółowy kosztorys ofertowy, który będzie stanowił załącznik nr 6 do umowy. 4.48 Również w orzecznictwie KIO przyjmuje się, że ryczałtowy charakter wynagrodzenia nie ma wpływu na to, czy wykonawca dopuścił się manipulacji cenowej, a w konsekwencji czynu nieuczciwej konkurencji, w postępowaniu, w którym ostatecznie zamawiający przyjął wynagrodzenie ryczałtowe Izba uznała, że: Ceny jednostkowe stanowią istotny element rozliczeń stron, jak również element determinujący poziom zapotrzebowania finansowego, które musi zabezpieczyć Zamawiający. W sytuacji, gdy ceny jednostkowe - z uwagi na dokonane przerzucenie kosztów - zostały zawyżone i to w pozycjach dotyczących robót wykonywanych na wczesnym etapie inwestycji, Zamawiający płaciłby za ten element zamówienia kwoty wyższe, niż gdyby ceny jednostkowe zostały wyliczone w sposób rzetelny. Zamawiający płaciłby oczywiście po wykonaniu tych prac, co nie zmienia faktu, że ponosiłby już wówczas również koszty innych elementów inwestycji, które wykonawca bezpodstawnie przypisał do wyceny tego wczesnego etapu inwestycji. Dodatkowo, w razie ryzyka niewykonania przez wykonawcę prac na dalszych etapach inwestycji, Zamawiający poniósłby koszty niewspółmierne do zakresu wykonanych robót. Zamawiający trafnie argumentował w odpowiedzi na odwołanie, że w sytuacji, w której umowa z danym wykonawcą zostałaby rozwiązana, mogłoby się zdarzyć, że Zamawiający w sposób istotny przepłaciłby za realizację danych prac i miałby problem ze środkami na ich dokończenie przez inny podmiot; jak również, że w polskich realiach, w szczególności w zakresie robót budowlanych, doświadczony zamawiający musi brać taką okoliczność pod uwagę, by - uwzględniając fakt dysponowania środkami publicznymi – móc zabezpieczyć się przed nią (…) W powyższym wyroku Izba stwierdziła również, że: przy przyjętej przez Odwołującego inżynierii cenowej, interes Zamawiającego (klienta) mógł zostać zagrożony - chociażby z uwagi na podane powyżej ryzyka, jak również z uwagi na postawienie Zamawiającego przed koniecznością dokonywania płatności nieadekwatnych do wartości wykonanych robót. (wyrok KIO z 03.08.2016 r., KIO 1315/16, KIO 1324/16). 4.49 W powyższym orzeczeniu Izba uznała również, że: działanie wykonawcy mogło naruszać interes konkurentów, dając Odwołującemu możliwość uzyskania przewagi nad pozostałymi wykonawcami w sposób naruszający rzetelność, przejrzystość oraz zasady uczciwej konkurencji. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach wskazał, że ujęcie kosztów w danej pozycji, pozwoli wykonawcy na pokrycie niezbędnych kosztów realizacyjnych i bieżące finansowanie budowy bez konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów finansowych w postaci kredytu. W ocenie Izby, przedmiotowe wyjaśnienia wskazują na taktykę nakierowaną na polepszenie swojej sytuacji kosztem Zamawiającego i innych wykonawców, w tym na chęć uzyskania swoistego rodzaju zaliczek na finansowanie budowy, co mogło dawać wykonawcy nieuzasadnioną przewagę nad konkurentami przy konstruowaniu wyceny oferty, chociażby poprzez możliwość obniżenia ceny swojej oferty z uwagi na to, że zakładając pozyskiwanie od Zamawiającego finansowania większego niż realna wartość robót, a więc zakładając pozyskiwanie swoistego rodzaju niedozwolonych zaliczek, wykonawca mógł obniżyć cenę swojej oferty z uwagi na przyjęcie, że daje mu to możliwość uniknięcia dodatkowych kosztów związanych z kredytowaniem (wyrok KIO z 03.08.2016 r., KIO 1315/16, KIO 1324/16). 4.50 Mechanizm przyjęty przez DORACO do wyceny oferty, polegający na przerzuceniu kosztów wykonania prac Odcinka Realizacyjnego II do prac Odcinka Realizacyjnego I stanowi zatem czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 UZNK. Po pierwsze, czyn DORACO jest działaniem na niekorzyść innych przedsiębiorców/wykonawców - DORACO obniżyło w ten sposób koszty finansowania robót, ponieważ wcześniej otrzyma od Zamawiającego wyższe wynagrodzenie, a tym samym mogło obniżyć również koszty całej oferty). Po drugie, działanie DORACO narusza interesy klienta, ponieważ Zamawiający będzie zobowiązany zapłacić DORACO wyższe wynagrodzenie na wcześniejszym etapie realizacji inwestycji lub za prace, które w ogóle niewykonane. W konsekwencji, oferta DORACO powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 7) PZP jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. 4.51 Co więcej, działanie DORACO należy uznać za sprzeczne z warunkami zamówienia, opisanymi w SW Z oraz PPU. Skoro Zamawiający oczekiwał w ofercie wyceny odrębnie dla każdego Odcinka Realizacyjnego (vide: pkt. 1 Formularza Ofertowego oraz §11 ust. 1 PPU), to oznacza, że wykonawca powinien wycenić realne koszty wykonania prac, odrębnie dla każdego z Odcinków Realizacyjnych. Co więcej, postanowienia PPU dotyczące możliwości ograniczenia zakresu zamówienia (§18 ust. 2 PPU), zmniejszenia zakresu prac (§11 ust. 4 PPU w zw. z §18 ust. 2 PPU w zw. z §21 ust. 2 PPU) czy wyceny robót o podobnym charakterze (§21 ust. 5, 6, 7, 8 PPU) również wskazują na to, że Zamawiający oczekiwał realnej wyceny, odpowiadającej rzeczywistym kosztom wykonania poszczególnych zakresów prac. Dokonana przez DORACO optymalizacja jest również sprzeczna z podstawowymi zasadami systemu zamówień publicznych i wypacza ich ekonomiczny sens, a w szczególności z zasadą celowego i gospodarnego wydatkowania środków publicznych przez zamawiającego jak również z cywilistyczną zasadą ekwiwalentności wzajemnych świadczeń. Powyższe uzasadnia również odrzucenie oferty DORACO na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP jako niezgodnej z warunkami zamówienia. 5. UZASADNIENIE ZARZUTU EWENTUALNEGO RAŻĄCO NISKIEJ CENY W ZAKRESIE WYCENY ODCINKA REALIZACYJNGO II (PKT. 1.6 ODWOŁANIA) 5.1 Uwzględniając argumentację przedstawioną w pkt. 4 powyżej (zarzut czynu nieuczciwej konkurencji) oraz koszty wykonania poszczególnych zakresów robót dot. Odcinka Realizacyjnego I i Odcinka Realizacyjnego II przedstawione w tabeli pkt. 4.18 Odwołania należy uznać, że Doraco nie będzie w stanie wykonać robót dot. Odcinka Realizacyjnego II za zaoferowaną cenę: 142 935 963,00 zł brutto. Wyjaśnienia RNC wykonawcy DORACO, które mają rzekomo potwierdzać realność wyceny obejmują zbiorcze koszty wykonania robót (które i tak nie pozwalają na ich wykonania – szczegółowa argumentacja w zarzucie nr 1.3. odwołania). Wykonawca DORACO celowo nie przedstawił wyjaśnień RNC w podziale na zakresy realizacyjne tj. Odcinek Realizacyjny I i Odcinek Realizacyjny II, ponieważ nie byłby w stanie wykazać realności wyceny i wykonania robót dla dłuższego z odcinków tj. Odcinka Realizacyjnego II. Powyższe uzasadnia z kolei odrzucenie oferty DORACO na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8) PZP w zw. z 224 ust. 1, 5 i 6 PZP, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę istotnych elementów składowych oferty oraz z uwagi na fakt, że wyjaśnienia przedłożone przez DORACO nie pozwalają uznać, że wykonawca będzie w stanie wykonać poprawnie zamówienia za zaoferowaną cenę. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 7 czerwca 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że: Odwołujący swoje twierdzenia oparł tak naprawdę na kilku zarzutach, które zdaniem Zamawiającego są zbyt ogólne, niepoparte dowodami oraz nie uwzględniają stanu faktycznego niniejszej sprawy. W ocenie Zamawiającego oferta Korporacji Budowlanej DORACO Sp. z o.o. nie została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, jest zgodna z wymaganiami zawartymi w dokumentach zamówienia, w tym w opisie przedmiotu zamówienia i nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów, wskazuję na poniższe rozważania: 1. Niezgodność oferty z warunkami zamówienia. Na wstępie wskazać należy, że Wykonawca KB DORACO Sp. z o.o. oświadczył w ust. 3 FORMULARZA OFERTY, że przedmiot oferty jest zgodny z przedmiotem zamówienia. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny (pismo z dnia 03.03.2023 r.) potwierdził, że złożona oferta jest zgodna z SW Z oraz oświadczył, że cena obejmuje wszystkie koszty wykonania zamówienia, w tym zysk wykonawcy oraz wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, a kalkulacja została wykonana zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. W treści odwołania PORR S.A. nie udowodniła, aby oferta Korporacji Budowlanej DORACO sp. z o.o. była niezgodna z warunkami zamówienia, a swoje twierdzenia oparła na swoich domniemaniach. W treści odwołania PORR S.A. wskazała„Sposób sformułowania oferty podwykonawcy wskazuje, że DORACO zamierza wykonać zamówienie w sposób niezgodny z warunkami określonymi w Dokumentacji Projektowej. Podkreślenia wymaga fakt, że Dokumentacja Projektowa obejmuje Projekt Wykonawcy w zakresie robót hydrotechnicznych (vide pkt. 2.1 ppkt2) odwołania powyżej), zgodnie z którym wykonawca powinien wykonać prace. Poczynione w ofercie podwykonawcy zastrzeżenia, iż wycena nie obejmuje kosztów wykonania zmian projektowych oraz projektu wykonawczego, świadczą o tym, że wykonawca DORACO zamierza wykonać oraz przyjął do wyceny rozwiązania odmienne od określonych w Dokumentacji Projektowej, w tym w Projekcie Wykonawczym.” Zdaniem Zamawiającego powyższe zapisy podwykonawcy zostały stworzone przez tego podwykonawcę i stanowią zdaniem Zamawiającego swego rodzaju zabezpieczenie na wypadek ewentualnych przyszłych zmian. Jest to powszechnie występujące w obrocie zabezpieczenie, przed ewentualną zmianą przedmiotu zamówienia, tak aby podwykonawca był zabezpieczony przed ewentualnymi zmianami wprowadzonymi przez Zamawiającego. Zarzut Odwołującego opiera się na daleko idącym i błędnie wywnioskowanym z oferty podwykonawcy domniemaniu, że podwykonawca wyceniał co innego niż zawarto w treści SW Z. Stwierdzenie, iż cena nie obejmuje: … „17. Kosztów zmian projektowych i uzgodnień technologicznych” wbrew sugestiom Odwołującego raczej wprost wskazuje, iż taka ewentualność nie była brane pod uwagę w złożonej ofercie, a podwykonawca wycenił wyłącznie roboty przewidziane w dokumentacji projektowej. Odnosząc się do zarzutu z pkt 2.4. lit. c) odwołania należy wskazać, iż przekazanie przed rozpoczęciem prac zaakceptowanego przez Zamawiającego projektu wykonawczego/technologicznego jest normalną procedurą. Taki projekt nie zmienia przyjętej technologii, ale przedstawia z większą dokładnością kolejność i szczegółowość realizacji robót. Taki projekt jest wprost wskazany w dokumentach zamówienia - Projekt Budowlany nr 12105/PB/2017 Tom 04 Przebudowa nabrzeża Helskie I i Oksywskie. Konstrukcje hydrotechniczne – Etapy 1 do 4. Punkt 7 W YTYCZNE TECHNOLOGICZNE) cytat: „Realizując projekt przebudowy Nabrzeża Helskiego I i Nabrzeża Oksywskiego Wykonawca zobowiązany jest do wykonania projektu technologicznego…” Dalej w treści odwołania czytamy: „W tym miejscu należy zaznaczyć, że zgodnie z Projektem Budowlanym i Projektem Wykonawczym rury stalowe o średnicy 813 mm powinny zostać wykonane w technologii pali wierconych: (...) Na szczególną uwagę zasługuje punkt 7 opisu technicznego Projektu Budowlanego, gdzie w sposób szczegółowy określono wytyczne technologiczne dla robót związanych z wykonaniem palisady z rur stalowych wprost wskazując konieczność przyjęcia metody wiercenia przy instalacji rur. Metody kafarowe zostały jedynie dopuszczone dla wykonania niewielkiego zakresu pali, stanowiących fundament nadbudowy płytowej przy Nabrzeżu Oksywskim (pale o średnicy 508mm z dnem zamkniętym): (...) Rozbieżność co do założonego przez DORACO i podwykonawcę sposobu wykonania robót polega w szczególności na technologii wykonania prac. W ofercie użyto bowiem enigmatycznego sformułowania, że roboty będą dotyczyć „wykonania instalacji pali” (bez jednoznacznego wskazania na technologię wykonania robót) oraz jednocześnie posłużono się sformułowaniem sugerującym wykonanie robót za pomocą kafara (...) przed rozpoczęciem robót kafarowych (...). Roboty kafarowe oznaczają co do zasady wykonanie prac z użyciem kafara, czyli urządzenia służącego do wbijania pali, podczas gdy roboty palowe wykonawca musi wykonać w technologii pali wierconych.” Posłużenie się zwrotem robót kafarowych również nie oznacza, że wykonawca DORACO planuje realizować prace za pomocą kafara. W branży hydrotechnicznej powszechnym jest stosowanie określenia „prac kafarowych” w zakresie wszelkich prac związanych z pogrążaniem elementów posadowienia pośredniego takich jak pale, ścianki itp… nie tylko za pomocą kafara ale również i innych sprzętów do tego używanych – co ma swoje odzwierciedlenie, również w wyjaśnieniach złożonych przez Odwołującego, w których to sam używa zwrotu roboty kafarowe i zalicza do tej grupy roboty związane z wykonaniem palościanki oraz w dokumentacji projektowej w której wykonanie stalowej palościanki zostało zaliczone do robót kafarowych. Nie można na podstawie oferty podwykonawczej uznać, że prace zostaną wykonane niezgodnie z dokumentacją projektową (w ofercie nie ma żadnego zapisu, który wskazywałby na odmienność od dokumentacji przetargowej) i w tym zakresie Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu. Na marginesie wskazać należy, że jedynym udziałowcem podwykonawcy Stump Franki sp. z o.o. jest Odwołujący, a tym samym nie sposób domniemywać, że zapisy umieszczone przez tego podwykonawcę mają z góry powzięty zamiar, jakim jest wykonanie zamówienia niezgodnie z jego warunkami. Dowód: Odpis z KRS Stump Franki sp. z o.o. Dalej w odwołaniu PORR S.A. wskazał„Szczegółowa analiza Załącznika A oraz ofert dostawców i podwykonawców prowadzi do wniosku, iż oferta wykonawcy DORACO jest niezgodna z warunkami zamówienia opisanymi w dokumentach zamówienia, w tym Projekcie Budowlanym, Projekcie Wykonawczym oraz STWiORB, ponieważ w ofercie DORACO nie przewidziano kosztów wykonania prac wymaganychw Dokumentacji Projektowej. Koszty szeregu istotnych prac opisanych poniżej nie zostały przez DORACO wykazane, co pozwala uznać, iż zaoferowana cena w zakresie kluczowych części zamówienia jestrażąco niska i nie pozwala na wykonanie zamówienia zazaoferowaną cenę a wykonawca DORACO nie wykazał, że wykona całość zamówienia za zaoferowaną cenę (nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny).” –z czym nie sposób się zgodzić. W tym miejscu należy wskazać, że o istotności danych prac decydują poszczególniwykonawcy, albowiem Zamawiający nie sprecyzował w wezwaniu dozłożenia wyjaśnień, które prace mają być szczegółowo wycenione. Zdaniem Zamawiającego wyjaśnienia Korporacji Budowlanej Doraco sp. z o.o. były na tyle rynkowe, konkretne, jednoznaczne, że przekonały Zamawiającego, że prace te zgodne są z warunkami zamówienia i są oszacowane w sposób rynkowy(a oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej). Mając na uwadze powyższą argumentację uznać należy, że oferta Korporacji Budowlanej DORACO sp. z o.o. jest zgodna z warunkami zamówienia, a przedmiotowe odwołanie jest bezpodstawne. 2. Rażąco niska cena. Zgodnie z Rozdziałem XVIII SWZ: 1. Wykonawca określa całkowitą, ryczałtową cenę netto oraz brutto za realizację Przedmiotu Zamówienia w Formularzu oferty, sporządzonym wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ, 2. Podana cena ofertowa musi być ryczałtowa, ostateczna, kompletna, jednoznaczna. Ponadto musi uwzględniać wszystkie wymagania stawiane przez Zamawiającego w niniejszej SW Z oraz obejmować wszystkie zobowiązania Wykonawcy, obejmować wszystkie koszty jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu Zamówienia. Cena ta będzie stała i nie może się zmienić z wyjątkiem przypadków opisanych w Ustawie oraz we wzorze Umowy, stanowiącym Załącznik nr 4 do SWZ. 3. Przedmiary robót będące częścią Dokumentacji projektowej stanowiącej Załącznik nr 3 do SW Z mają charakter informacyjny. W przypadku pojawienia się różnic jako wiążące należy przyjąć zapisy z Dokumentacji projektowej oraz Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB). 4. Wykonawca zobowiązany jest do uwzględnienia w cenie oferty wszelkich kosztów związanych z kompleksowym wykonaniem Przedmiotu Zamówienia, w tym w szczególności kosztów: 1) wszystkich niezbędnych badań, pomiarów itp.; 2) opracowania projektu tymczasowej organizacji ruchu na czas prowadzenia Robót i spełnienia jego zapisów; 3) tymczasowego oznakowania akwenów nawigacyjnych w porozumieniu z Kapitanem Portu i Inwestorem oraz Użytkownikami nabrzeży. 4) kompleksowej obsługi geotechnicznej i geodezyjnej łącznie z geodezyjnym wytyczeniem; 5) związanych z zapewnieniem właściwych warunków wynikających z przepisów BHP i Planu BIOZ; 6) odtworzenia zniszczonych istniejących układów dróg lokalnych w tym rejonie i terenu zaplecza budowy; 7) całodobowego dozoru terenu budowy; 8) związanych z przekazaniem odpadów firmom posiadającym zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zbierania i przetwarzania odpadów określonego rodzaju; 9) prób i odbiorów technicznych, w tym uzyskania pozwoleń na użytkowanie poszczególnych odcinków; 10) wywozu na wysypisko i utylizacji materiałów pochodzących z rozbiórki, kosztów wywozu złomu i materiałów i produktów do ponownego użycia; 11) Robót niezbędnych do zagwarantowania bezpiecznej, ciągłej eksploatacji obiektów w rejonie terenu budowy – pozostających jako czynne w trakcie prowadzenia Robót; 12) przerw w prowadzeniu Robót spowodowanych przerwami technologicznymi, warunkami eksploatacyjnymi oraz warunkami meteorologicznymi; 13) doprowadzenia do należytego stanu i porządku terenu budowy (a w razie korzystania - sąsiednich terenów) po wykonaniu Robót; 14) opracowania dokumentacji odbiorowej; 15) utrzymania i odwodnienia wykopów; 16) zabezpieczenia i utylizacji zanieczyszczeń ropopochodnych; 17) sondaży roboczych i urzędowych; 18) przestojów sprzętu, mobilizacji i demobilizacji sprzętu; 19) uzyskania ewentualnych niezbędnych pozwoleń i decyzji; 20) zabezpieczenia realizacji Robót w warunkach zimowych (ocieplanie, podgrzewanie, stosowanie dodatków do betonu, ew. zabezpieczenie namiotami i nagrzewnicami); 21) podłączenia i zużycia mediów; 22) zorganizowania zaplecza budowy (włącznie z pomieszczeniem dostosowanym do prowadzenia cotygodniowych narad roboczych z inspektorami nadzoru) i zabezpieczenia budowy, w tym zaplecza (ogrodzenia i dozoru); 23) oznakowania i dozorowania sprzętu; 24) zakupu materiałów, kosztów pośrednich, zysku; 25) dojazdu, podatków i innych czynników; 26) ubezpieczenia OC - zgodnie z §16 Wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 4 do SW Z (z wyjątkiem kosztu ubezpieczenia CAR/EAR, co do którego gestia ubezpieczeniowa leży po stronie Zamawiającego); 27) wykonania projektu robót czerpalnych; 28) innych, niezbędnych do wykonania Przedmiotu Zamówienia. Podstawę wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny stanowił art. 224 ust. 2 pkt. 1). (pismo Zamawiającego znak ZU612/SW Z-29/83/MW/23/2023 z dnia15.02.2023 r.) Przepis ten odwołuje się do ceny całkowitej oferty, a nie jej elementów. Nadto wynagrodzenie ryczałtowe oznacza wynagrodzenie za całość w jednej sumie pieniężnej. Istotą wynagrodzenia ryczałtowego, typowo stosowanego na rynku usług budowlanych, jest uzgodnienie przez strony oznaczonej kwoty należnej przyjmującemu zamówienie jako ekwiwalentu za wykonanie obiektu, bez powiązania (wprost) z rozmiarem świadczonych prac i wartością poniesionych kosztów. Wykonawca w oparciu o powierzony zakres prac winien w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego dokonać analizy tego zakresu i przy przewidzeniu wszelkich możliwych ryzyk określić swoje całkowite wynagrodzenie, ponosząc całkowitą odpowiedzialność za poprawność wyceny i prawidłowość identyfikacji przedmiotu zamówienia. Znaczącym jest Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 5 października 2017 roku (I ACa 380/16) „Jeżeli zamawiający przyjął zasadę wynagrodzenia ryczałtowego przedmiar robót, stanowiący podstawę sporządzenia kosztorysu, jest opracowaniem wtórnym w stosunku do projektu i specyfikacji technicznych i to nie on determinuje zakres prac objętych przedmiotem zamówienia. Zawarte w przedmiarze robót zestawienia mają zobrazować skalę roboty budowlanej i pomóc wykonawcom w oszacowaniu kosztów inwestycji, wobec czego przedmiarowi robót należy przypisać charakter dokumentu pomocniczego.” Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy PZP w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 PZP, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Wskazanie w przywołanym przepisie okoliczności jako alternatywy łącznej „lub” powoduje, że w przypadku, gdy wystąpi co najmniej jedna z nich Zamawiający ma obowiązek wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Zamawiający, aby ustalić czy zaoferowana w ofercie cena nie jest rażąco niska wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących sposobu wyliczenia ceny przedmiotowej oferty w szczególności w następującym zakresie: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 6) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 7) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający jednocześnie prosił o złożenie wyjaśnień, w tym dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych nie wskazując, jednakże o jakie elementy chodzi. Przepisy Prawa zamówień publicznych nie określają minimalnej treści wezwania do wyjaśnień dokonywanego przez zamawiającego na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP. Zamawiający nie wymagał na etapie składania ofert ani na etapie składania wyjaśnień kosztorysów szczegółowych. W tym miejscu warto przywołać Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2023 roku (KIO 65/23), gdzie wskazano „Wyjaśnienia wykonawcy w zakresie ceny winny być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy spowodowały obniżenie ceny jego oferty i w jaki sposób przekładają się one na poziom kosztów, czy jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Przy czym nie można wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, który zaniechał wyjaśnienia składników ceny w określony sposób, w sytuacji, gdy treścią wezwania Zamawiającego nie był do tego zobowiązany. Innymi słowy, wyjaśnienia ceny wraz z dowodami muszą skłonić Zamawiającego do przekonania, że generowane oszczędności czy też szczególne warunki wpływające na obniżenie ceny pozwalają na zrealizowanie zamówienia za cenę wskazaną w ofercie, przy czym wykonawca nie musi w szczegółach wyjaśniać każdej pozycji kosztowej, jeśli nie został do tego zobowiązany treścią wezwania.” ​B rak negatywnych konsekwencji dla wykonawcy wynika również z wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 29 marca 2012 r. C-599/10 Sag Slovensko: "instytucja zamawiająca powinna w sposób jasny sformułować żądanie skierowane do danych kandydatów, celem umożliwienia im uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny poważnego charakteru ich oferty" (zob. także: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 lutego 2020 r., sygn. 150/20). Przy czym wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, mimo że dotyczyło kwestii ogólnych, było precyzyjne, ponieważ Zamawiający nie kwestionował żadnych elementów cenotwórczych. Wyjaśnienia, które otrzymał Zamawiający, były adekwatne do okoliczności faktycznych i tych ekonomiczno-organizacyjnych aspektów funkcjonowania przedsiębiorstwa Korporacji Budowlanej DORACO sp. z o.o., które na cenę podaną w ofercie wywarły wpływ. W ocenie Zamawiającego przystępujący po stronie Zamawiającego podał na tyle konkretne informacje, że możliwe jest ich przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2015 r., sygn. KIO 178/15, KIO 197/15, KIO 198/15). Zamawiający zadał ogólne pytanie dotyczące rażąco niskiej ceny, z uwagi na fakt, że przyjęta cena jest ceną ryczałtową, a załączony do dokumentów zamówienia przedmiar ma charakter pomocniczy – a zatem każdy wykonawca mógł dokonać wyceny w inny sposób. Jak zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 sierpnia 2016 r. (sygn. KIO 1315/16, KIO 1324/16): „W orzecznictwie przyjmuje się, że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego jego istotą jest określenie wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy wewnętrznej struktury ceny”. Wyjaśnienia Korporacji Budowlanej DORACO sp. z o.o. przekonały Zamawiającego, że wskazana cena nie jest rażąco niska. Cena za wykonanie przedmiotu zamówienia jest ceną rynkową i realną, co zostało potwierdzone ofertami podwykonawców i dostawców złożonymi wraz z wyjaśnieniami w zakresie rażąco niskiej ceny. Zaoferowana cena jest zbliżona do ceny ofert niepodlegających odrzuceniu, co potwierdza jej wiarygodność. Dodatkowo Wykonawca w treści wyjaśnień wskazał Zamawiającemu okoliczności wpływające na sprzyjające warunki i możliwości wykonania zamówienia, dostępne dla wykonawcy w sposób indywidualny. To między innymi: − długoletni staż na rynku budowlanym i wieloletnia współpraca z dostawcami materiałów oraz podwykonawcami robót pozwalająca na uzyskania upustów w ramach tej współpracy, − doświadczenie w wykonywaniu robót budowlanych, − obecność w pobliżu miejsca planowanej inwestycji i związana z tym minimalizacja kosztów, np. delegacji, dojazdów zakwaterowania pracowników itp., − posiadanie własnych zasobów sprzętowych Sposób kalkulacji ceny jest sprawą indywidualną każdego oferenta z uwagi na fakt, że każdy podmiot posiada własną specyfikę działania i określony potencjał. Cena oferty jest zatem wynikiem szeregu elementów: − własnego potencjału kadrowego − kosztów ogólnych − własnego potencjału sprzętowego i kosztów pracy urządzeń − wysokości założonego zysku − cen materiałów − cen podwykonawstwa − wielkości uzyskanych rabatów − źródeł dostaw − przyjętych metod wykonywania robót i rozwiązania techniczne dające oszczędności przy realizacji robót (w granicach określonych w dokumentach zamówienia) − oszacowania ryzyk W związku z powyższym Odwołujący nie może odnosić ceny Wykonawcy Korporacji Budowlanej DORACO Sp. z o.o. w kwestii kształtowania kosztów ogólnych do własnej strategii finansowej, która może być zupełnie inna. Zamawiający skonfrontował wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę z szeregiem innych okoliczności, w tym do pozostałych ofert złożonych w przedmiotowym postepowaniu i niepodlegających odrzuceniu. Ponadto w tym miejscu należy zauważyć, że z doświadczenia Zamawiającego wynika, że wskazana przez Korporację Budowlaną DORACO sp. z o.o. cena jest realna. Oszacowanie wartości zamówienia w niniejszym postępowaniu nastąpiło w okresie, gdzie przez okoliczności geopolityczne, konflikt zbrojny w Ukrainie, ceny robót i materiałów (w szczególności stali)…

…Sygn. akt: KIO 1540/22 POSTANOWIENIE z dnia 27 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Joanna Gawdzik - Zawalska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 27 czerwca 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 czerwca 2022 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. w Dębicy (ul. Drogowców 1, 39-200 Dębica) ubiegającego się o zamówienie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zarząd Dróg w Nowym Sączu (ul. Stanisława Wyspiańskiego 22, 33-300 Nowy Sącz14) postanawia: 1. Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. w Dębicy kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy zero groszy) tytułem zwrotu wpisu. Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1540/22 W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Miejski Zarząd Dróg w Nowym Sączu pt: „Przebudowa Al. Piłsudskiego w Nowym Sączu od km 68+883,42 do km 69+511,11 wraz z przebudową skrzyżowania z ul. Kamienną na rondo turbinowe i przebudową skrzyżowania z ul. Nawojowską na rondo małe”, nr postępowania: 271.2.13.2022, ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 4 maja 2022r. numer 2022/BZP 00143790/01 wniesione zostało w dniu 8 czerwca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie odwołanie wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. w Dębicy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej również Ustawą polegające na: I. uznaniu przez Zamawiającego, że wykonawca ZBD Group sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu („ZBD Group”) wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2 lit. c) SWZ (doświadczenie wykonawcy); II. zaniechaniu wezwania wykonawcy ZBD Group do: a) złożenia wyjaśnień odnośnie zakresu prac wykonanego przez podmiot trzeci użyczający doświadczenia na potrzeby warunku dotyczącego roboty budowlanej o wartości co najmniej 6 mln zł brutto (z uwagi na realizację referencyjnego zamówienia przez konsorcjum); b) zastąpienia doświadczenia wykazanego na potrzeby warunku odnoszącego się do budowy skrzyżowania innym (spełniającym wymogi) Odwołujący doświadczeniem; c) złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny; III. dokonaniu wyboru oferty ZBD Group jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Odwołujący wskazał naruszone przepisy i interes w uzyskaniu zamówienia. Zamawiający pismem z dnia 20 czerwca 2022 r. uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu numer pierwszy, drugi litera a) oraz b) oraz trzeci, w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. Odwołujący pismem z dnia 23 czerwca 2022 r. cofnął odwołanie w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego. Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 14 czerwca 2022 r. unieważnił czynność wyboru ofert i postanowił powtórzyć czynność analizy i badania złożonych ofert wraz z dokumentami świadczącymi o niepodleganiu wykluczeniu przez wykonawcę oraz spełniania przez niego warunków wzięcia udziału w postępowaniu oraz wezwał wykonawcę ZBD GROUP sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, co do dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postepowaniu wymienionych w rozdziale VII SWZ, które zostały złożone w dniu 30 maja 2022 r., w tym w zakresie wykazu robót stanowiących zał. Nr 3 do SWZ w odniesieniu do podmiotu trzeciego udostepniającego zasoby doświadczenia na potrzeby warunku dotyczącego roboty budowlanej o wartości co najmniej 6 mln zł brutto (z uwagi na realizację referencyjnego zamówienia przez konsorcjum). Izba ustaliła, że Odwołującego wycofał odwołanie w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawne dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. W zakresie zarzutu numer jeden i dwa litera a) oraz zarzutu trzy Izba uznała, że odwołanie podlega umorzeniu jako bezprzedmiotowe, zarzutu numer dwa lit. b) jako uwzględnione przez Zamawiającego zaś w pozostałym zakresie wobec cofnięcia odwołania przez Odwołującego. Izba uznała, że okoliczności zaistniałe po wniesieniu odwołania, w postaci unieważnienia czynności wybory oferty oraz wezwania wykonawcy ZBD Group sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, co do których podniesione zostały zarzuty numer jeden i dwa litera a) oraz trzy przez odwołującego doprowadziły do bezprzedmiotowości ich rozpoznania. Z chwilą dokonania rzeczonych czynności przez zamawiającego zarzuty te utraciły swoją aktualność czyniąc zadość żądaniom odwołującego, tym samym w dacie zamknięcia rozprawy i wydania wyroku dalsze postępowanie odwoławcze w tym zakresie stało się zbędne i bezprzedmiotowe. Czynności zamawiającego, stanowiące faktycznie odpowiedź na zarzuty odwołania, dokonane zostały przed otwarciem posiedzenia i złożeniem w tym zakresie oświadczenia o charakterze procesowym Krajowej Izbie Odwoławczej jako czynność procesowa strony mająca konsekwencje proceduralne w postępowaniu odwoławczym toczącym się przed Izbą. W tej sytuacji nie mógł znaleźć zastosowania przepis art. 522 ust. 3 Ustawy, który dotyczy uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego będącej czynnością proceduralną, lecz norma art. 568 pkt. 2 Ustawy. Mając na uwadze nowe brzmienie przepisu art. 568 pkt 2 Ustawy, w którym wskazana została dodatkowa podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, należało uznać, iż opisany stan faktyczny w zakresie dokonanych przez zamawiającego czynności w ramach postępowania o udzielenie zamówienia wypełnia przesłankę innej przyczyny, niż spowodowana oświadczeniem odwołującego o wycofaniu odwołania w całości lub oświadczeniem zamawiającego o uwzględnieniu odwołania (również w części), prowadzącej do zbędności postępowania odwoławczego. W zakresie zarzutu numer dwa lit. b) wobec jego uwzględnienia zastosowanie znajduje norma art. 568 pkt. 3 w zw. z art. 522 Ustawy, zaś w zakresie pozostałych zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego Odwołujący cofnął odwołanie, co uzasadnia zastosowanie normy art. 568 pkt. 1 Ustawy. Na posiedzeniu niejawnym, które odbyło się bez udziału stron w dniu 27 czerwca 2022 r., w związku z § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) Izba w sytuacji opisanej w art. 568 Ustawy, wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów (Dz.U. poz. 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego kwotę wpisu uiszczonego w pełnej wysokości. Przewodniczący: .................................... 4 …

…Sygn. akt: KIO 1540/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 27 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 27 maja 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu22 kwietnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ekspert Security AP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security Duo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Ekspert Security MW sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiew postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Sąd Rejonowy w Wyszkowie z siedzibą w Wyszkowie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony Mienia „Tarcza Grupa” sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Ostrołęce oraz Agencja Ochrony Mienia „Tarcza” sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ekspert Security AP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security Duo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Ekspert Security MW sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………………. Sygn. akt: KIO 1540/25 Uzasadnienie Sąd Rejonowy w Wyszkowie z siedzibą w Wyszkowie (dalej: „Zamawiający” lub „Sąd Rejonowy”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pod nazwą: „Usługi ochrony osób i mienia Sądu Rejonowego w Wyszkowie” (Numer referencyjny: OA.261.1.2025, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 18 marca 2025 r. pod numerem: 2025/BZP 00151779/01. 22 kwietnia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Ekspert Security AP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security Duo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Ekspert Security MW sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum Ekspert”) wnieśli odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego i zaniechań czynności w Postępowaniu, polegających na: 1)wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony Mienia „Tarcza Grupa” sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Ostrołęce oraz Agencja Ochrony Mienia „Tarcza” sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce (dalej: „Konsorcjum Tarcza”); 2)zaniechaniu wezwania Konsorcjum Tarcza do poprawienia Wykazu pracowników i wykazu osób na takie, spełniające warunki udziału w Postępowaniu zgodnie z Rozdziałem XI pkt 11.2.4 i 11.2.5 SW Z, złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego oświadczenia z dnia 15 kwietnia 2025 r. wobec stwierdzenia jego niezgodności ze złożonymi zaświadczeniami lekarskimi, które nie potwierdzają, że wszyscy pracownicy wykonawcy posiadają aktualne zaświadczenia potwierdzające brak przeciwskazań do pracy w warunkach narażenia na działanie promieniowania jonizującego; 3)zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Tarcza jako oferty niespełniającej warunków udziału w Postępowaniu określonych w Rozdziale XI pkt 11.2.4 oraz 11.2.5 SWZ i wyboru oferty Odwołującego. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony Mienia „Tarcza Grupa” sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Ostrołęce oraz Agencja Ochrony Mienia „Tarcza” sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce. 26 maja 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Konsorcjum Ekspert, w którym Odwołujący oświadczył, że cofa w całości odwołanie wniesione w przedmiotowej sprawie. Mając na uwadze wskazane oświadczenie Izba uznała, że odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy i postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze oraz nakazać dokonanie zwrotu na rzecz Odwołującego 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze orzekając w formie postanowienia, zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp w związku z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:........................................... …

…Sygn. akt: KIO 1540/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 17 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ewa Sikorska na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 17 maja 2024 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PRM Stowarzyszenie w Warszawie, PRM Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Miasto Katowice – Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Katowicach Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Agencja Opiekuńczo-Medyczna i Handlowa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach, Stowarzyszenie Pomocy Rodzinom Osób Niepełnosprawnych i Im Samym „CONVIVERE” w Katowicach postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PRM Stowarzyszenie w Warszawie, PRM Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………….……. Sygn. akt: KIO 1540/24 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Katowice – Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Katowicach – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest świadczenie w miejscu zamieszkania usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych dla osób z zaburzeniami psychicznymi na rzecz osób będących podopiecznymi zamawiającego. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 30 kwietnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PRM Stowarzyszenie w Warszawie, PRM Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie wobec zaniechania czynności, do której zamawiający był zobligowany na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. oraz nieprawidłowości w ocenie i badaniu ofert i wyborze najkorzystniejszej oferty w częściach nr 2, 3, 5 i 6 oraz nieprawidłowości w ocenie i badaniu ofert w części nr 2 i 4. W dniu 8 maja 2024 roku, przed rozprawą, odwołujący cofnęli odwołanie z dnia 30 kwietnia 2024 roku. Izba zważyła, co następuje: Ze względu na fakt, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie, zgodnie z art. 520 ust. 1 i 2 P.z.p. oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Dlatego też postanowiono jak w sentencji. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt. 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodnicząca:……………....……. …

…Sygn. akt: KIO 1668/20 WYROK z dnia 9 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2020 r. przez wykonawcę Zakłady Pomiarowo - Badawcze „ENERGOPOMIAR” Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Gen. J. Sowińskiego 3 (44-100 Gliwice) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Międzygminny Kompleks Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. E. Petersona 22 (85-862 Bydgoszcz) przy udziale wykonawcy Eurofins OBiKŚ Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach przy ul. Owocowej 8 (40-158 Katowice), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Zakłady Pomiarowo - Badawcze „ENERGOPOMIAR” Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy Zakładów Pomiarowo - Badawczych „ENERGOPOMIAR” Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach na rzecz zamawiającego Międzygminnego Kompleksu Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 1668/20 Międzygminny Kompleks Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Usługi polegające na poborze, przygotowaniu i akredytowanym prowadzeniu badań próbek odpadów kierowanych do termicznego przekształcenia w Zakładzie Termicznego Przekształcania Odpadów Komunalnych w Bydgoszczy (numer postępowania: MKUO ProNatura ZP/NO/27/20), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 maja 2020 r., pod numerem 2020/S 091-217381. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 20 lipca 2020 r. wykonawca Zakłady Pomiarowo - Badawcze „ENERGOPOMIAR” Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami Pzp czynności zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu, zarzucając zamawiającemu naruszenie: - art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Eurofins OBIKŚ Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (zwanego dalej: „Eurofins”) mimo, iż treść oferty wykonawcy nie odpowiada Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) tj. zaoferował on przedmiot usługi, który nie odpowiada opisanemu w SIWZ przedmiotowi zamówienia i wyborze oferty Eurofins jako oferty najkorzystniejszej. Zamawiający zobligowany był do odrzucenia oferty Eurofins na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp czego zaniechał, zamiast tego dokonał wyboru oferty Eurofins jako oferty najkorzystniejszej. Zamawiający naruszył także przepisy dotyczące zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców; - art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez błędne uznanie przez zamawiającego, że Eurofins wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i niewykluczenie wykonawcy Eurofins z postępowania z uwagi na niewykazanie przez Eurofins spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej tj. braku wykazania, że Eurofins dysponuje laboratorium posiadającym akredytacje w zakresie wymaganym w SIWZ przez zamawiającego. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Eurofins jako oferty najkorzystniejszej; - powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Eurofins na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ewentualnie wykluczenie wykonawcy Eurofins z postępowania ze względu na brak wykazania przez Eurofins spełniania warunków udziału w postępowaniu; - obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego oraz nakazanie zwrotu poniesionych kosztów odwołującemu. Odwołujący wskazał, że zaskarża wybór oferty najkorzystniejszej dokonany przez zamawiającego. Wyjaśnił, że zgodnie z orzeczeniem KIO z dnia 13 czerwca 2017 r. sygn. akt. KIO 1077/17 oraz utrwalonym orzecznictwem Sądów Powszechnych pojęcie wyboru oferty najkorzystniejszej rozumiane jest jako składowa czynności i zaniechań zamawiającego zakończonych wyborem oferty najkorzystniejszej pod względem materialnym tj. złożonym przez wykonawcę niepodlegającego wykluczeniu z postępowania i oferty niepodlegającej odrzuceniu. Zaskarżone działania i zaniechania zamawiającego, w zakresie dokonania czynności odrzucenia oferty Eurofins, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie Pzp, w ocenie odwołującego naruszało jego interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący stwierdził, że złożył w postępowaniu najkorzystniejszą ofertę niepodlegającą odrzuceniu, a zaniechanie zamawiającego pozbawiło go możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Bezpośrednim następstwem dokonania naruszeń Pzp przez zamawiającego będzie szkoda w majątku odwołującego, w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz jej wykonania. Naruszenie przepisów Pzp przez zamawiającego, we wskazanym wyżej zakresie, może mieć zatem istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że Eurofins nie posiada akredytacji na oznaczanie zawartości frakcji biodegradowalnej wg normy (wg metodyki znormalizowanej) PN-EN 15440:2011 przenoszącej normę EN 15440:2011. Laboratorium posiada jedynie 4 akredytację na oznaczanie zawartości „frakcji BIO” wg metodyki nieznormalizowanej tj. własnej procedury badawczej PB/FCH/101/A:01.02.2018. W jego ocenie własna procedura badawcza (procedura opracowana przez laboratorium Eurofins) PB/FCH/101/A:01.02.2018 nie jest metodą znormalizowaną PN-EN 15440:2011. Powyższe potwierdza między innymi definicja normy wg Polskiego Komitetu Normalizacyjnego (PKN): „Norma jest dokumentem normatywnym stosowanym na zasadzie dobrowolności, powszechnie dostępnym i zaakceptowanym przez uznaną jednostkę normalizacyjną” w porównaniu do procedury badawczej, która jest własnym tworem laboratorium. Na potwierdzenie powyższego odwołujący przytoczył zakres akredytacji AB 213 wydanie nr 19 z dnia 3 marca 2020 r. - str. 9/60. Następnie odwołujący wskazał, że Eurofins nie posiada także akredytacji na oznaczanie wartości opałowej w próbkach odpadów o kodach 191212 i 200301 wg metodyki znormalizowanej PN-EN 15400:2011. Laboratorium posiada jedynie akredytację na oznaczanie wartości opałowej wg metodyki nieznormalizowanej tj. własnej procedury badawczej PB/FCH/85/B:29.08.2019. Odwołujący stwierdził, że własna procedura badawcza (procedura opracowana przez laboratorium Eurofins) PB/FCH/85/B:29.08.2019 nie jest normą przenoszącą normę EN 15400:2011. Na potwierdzenie powyższego odwołujący przytoczył zakres akredytacji AB 213 wydanie nr 19 z dnia 3 marca 2020 r. - str. 20/60. W ocenie odwołującego rozporządzenie wymaga posiadania od podmiotów przeprowadzających badania posiadania odpowiednich akredytacji w zakresie wykonywanych badań, w tym przypadku badania dotyczą próbek odpadów o kodach 19 12 12 oraz 20 03 01. Każde laboratorium działające w obszarach regulowanych prawnie musi stosować metody referencyjne badań przedstawione w przepisach prawa. Zgodnie z w/w Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 8 czerwca 2016 r. (załącznik nr 1) metoda referencyjnymi są: - zawartość wilgoci całkowitej wg normy przenoszącej normę CEN/TS 15414-1:2010, - zawartość wilgoci w ogólnej próbce analitycznej wg normy przenoszącej normę EN 154143:2011, - zawartość popiołu wg normy przenoszącej normę EN 15403:2011, - ciepło spalania wg normy przenoszącej normę EN 15400:2011, - zawartość siarki całkowitej wg normy przenoszącej normę EN 15408:2011, - zawartość węgla całkowitego i wodoru wg normy przenoszącej normę EN 15407:2011, - zawartość biomasy - wg normy przenoszącej normę EN 15440: 2011 W ocenie odwołującego laboratorium Eurofins nie posiada akredytacji na żadną z przywołanych norm. Laboratorium wykonuje badania wg własnych procedur badawczych. Na potwierdzenie powyższego odwołujący przytoczył zakres akredytacji AB 213 wydanie nr 19 z dnia 3 marca 2020 r. - str. 19/60. Tak jak odwołujący wskazał wcześniej w jego opinii procedury badawcze (wskazane w akredytacji Eurofins) nie są normami a jedynie metodami własnymi laboratorium Eurofins opracowanymi na podstawie przywołanych norm. W związku z faktem, że własne metody badawcze nie są normami to nie daje to możliwości potwierdzenia spełnienia wymagania SIWZ dotyczącego posiadania akredytacji na metody referencyjne przedstawione w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 8 czerwca 2016 r. oraz wymagane przez zamawiającego w SIWZ. Metodami referencyjnymi są metody znormalizowane. Jak wskazał odwołujący zakres akredytacji podwykonawcy Eurofins nr AB 213., nie obejmuje wykonania akredytowanych badań tj. oznaczenia frakcji biodegradowalnej, a także badań dotyczących oznaczania wartości opałowej w odpadzie o kodzie 191212 i odpadzie o kodzie 200301 zgodnie z wymaganą przez zamawiającego oraz przepisy prawa normami PN-EN 15400:2011 i PN-EN 15440:2011. Laboratorium Eurofins uprawnione jest do wykonywania badań zgodnie z normą 15400:2011 jedynie dla stałych paliw wtórnych w zakresie badania wartości opałowej (brak akredytacji w zakresie frakcji biodegradowalnych), co nie jest równoznaczne z posiadaniem akredytacji dla odpadów o kodach 191212 i 200301. Należy wyraźnie podkreślić, że wymaganie zamawiającego dotyczące prowadzenia badań zgodnych z normą PN-EN 15400:2011 i PN-EN 15440: 2011 dotyczy odpadów o kodzie 191212 oraz odpadów o kodzie 200301 (Katalog odpadów - Rozporządzenie Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów). Zgodnie z przywołanym wyżej rozporządzeniem z dnia 2 stycznia 2020r. odpad o kodzie 191212 to: Inne odpady (w tym zmieszane substancje i przedmioty) z mechanicznej obróbki odpadów inne niż wymienione pod kodem 191211 (tj. nie niebezpieczne) natomiast odpady o kodzie 200301 to: odpady niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne. Natomiast stałe paliwo wtórne to: odpady palne, rozdrobnione, o jednorodnym stopniu wymieszania, powstałe w wyniku zmieszania odpadów innych niż niebezpieczne, z udziałem lub bez udziału paliwa stałego, ciekłego lub biomasy, które w wyniku przekształcenia termicznego nie powodują przekroczenia poziomów emisji określonych w Rozporządzeniu Ministra Środowiska w sprawie standardów emisyjnych z instalacji odnoszących się do procesu współspalania odpadów. Zgodnie ze wskazaniami odwołującego zgodnie z przedstawionymi powyżej definicjami stałe paliwa wtórne nie są odpadem o kodzie 191212 ani odpadem o kodzie 200301, a tym samym laboratorium Eurofins nie może wydawać akredytowanych wyników badań dla tych odpadów zgodnie z wymaganiami postawionymi w SIWZ przez zzamawiającego i zgodnie z Rozporządzeniem z dnia 8 czerwca 2016 r. W oparciu o wymagania zawarte dokumencie Polskiego Centrum Akredytacji pn. „Akredytacja Laboratoriów Badawczych wykonujących pobieranie próbek i badania odpadów - DAB-11” Laboratorium badawcze w sprawozdaniach z badań odpadów powinno przedstawiać (oprócz informacji i wyników badań zgodnie z p. 5.10 normy PN- EN ISO/IEC 17025: - jednoznaczną identyfikację rodzaju odpadów wraz z kodem (nie dotyczy badań interwencyjnych odpadów) (pkt 4.9 Przedstawienie wyników - DAB - 11). Laboratorium wraz z wnioskiem o akredytację lub rozszerzenie zakresu akredytacji powinno przekazać w formularzu FAB-01 szczegółowe dane dotyczące 6-cyfrowych kodów lub grupy walidacyjne odpadów (pkt 6.1 Wniosek - DAB - 11). Odwołujący wskazał, że mając na uwadze powyższe, tj. brak akredytacji dla odpadów o kodach 191212 i 200301 w zakresie akredytacji AB 213 należy jednoznacznie stwierdzić, że Eurofins nie posiada akredytacji dla przeprowadzania badań w wymaganym zakresie. Odwołujący do odwołania załączył wyciąg z akredytacji odwołującego (str. 17/55 i str. 53/55 akredytacji nr AB 550 wydanej przez PCA), w której zaznaczono posiadaną przez odwołującego akredytację w zakresie badania odpadów 191212 i 200301 zgodnie z normą PN-EN 15440:2011. W dalszej kolejności odwołujący stwierdził, że w związku z faktem, że Eurofins zamierza część przedmiotu zamówienia podzlecić firmie Ferrocarbo sp. z o.o. należy odnieść się także do akredytacji PCA nr 687 posiadanej przez ten podmiot. Ferrocarbo posiada akredytacje tylko w zakresie badania odpadów o kodzie 19 12 12 - w zakresie badania zawartości biomasy (w tym zakresie odwołujący przytoczył str. 10 i 11/20 akredytacji 687) oraz w zakresie badania wartości opałowej dla odpadu o kodzie 19 12 12 (w tym zakresie odwołujący przytoczył str. 10/20 akredytacji 687). Zdaniem odwołującego Ferrocarbo sp. z o.o. nie jest uprawnione do przeprowadzania akredytowanych badań w zakresie wartości opałowej dla odpadu o kodzie 20 03 01, co jednoznacznie potwierdza złożona przez Eurofins do oferty akredytacja nr 687. Tym samym odwołujący skonstatował, że analiza oferty Eurofins, w tym w szczególności analiza posiadanych akredytacji w zakresie akredytacji AB 213 oraz akredytacji nr AB 687 należącej do Ferrocarbo pozwala jednoznacznie potwierdzić, że treść oferty Eurofins nie odpowiada SIWZ, bowiem Eurofins nie może wydać akredytowanych wyników badań spełniających wymagania zamawiającego. Eurofins ani Ferrocarbo nie są uprawnione do przeprowadzania badań w zakresie badania wartości opałowej dla odpadów o kodzie 20 03 01. Zamawiający zobowiązany był zatem do odrzucenia oferty Eurofins jako niespełniającej warunków SIWZ. W celu potwierdzenia słuszności argumentacji zamieszczonej w odwołaniu odwołujący wskazał, że sprawa o bardzo zbliżonym stanie faktycznym (w zakresie zarzutów z pkt a odwołania) była rozpatrywana przez KIO pod sygn. akt KIO 1072/18 i Izba przychyliła się do argumentacji odwołującego. KIO w sprawie o sygn. KIO 1072/18 potwierdziła, że wymóg akredytacji musi odnosić się do przedmiotu zamówienia tj. do badania próbek odpadów o kodach 19 12 12 oraz 20 03 01. Odnośnie drugiego zarzutu wskazanego w odwołaniu odwołujący stwierdził, że w związku z faktem, że zamawiający wymagał aby wykonawcy biorący udział w postępowaniu spełniali warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej dysponowania laboratorium w zakresie obejmującym prowadzenie badań odpadów zgodnie z normami: - PN-EN 15400:2011 Stałe paliwa wtórne - oznaczanie wartości opałowej, - PN-EN-15440:2011 Stałe paliwa wtórne - metody oznaczania zawartości biomasy, wykonawcy biorący udział w niniejszym postępowaniu powinni wykazać, że posiadają wymagane przez zamawiającego zasoby. Jak wykazano powyżej, zarówno Eurofins jak i Ferrocarbo sp. z o.o. (podmiot udostępniający zasoby) nie posiadają laboratorium posiadającego akredytacje, które potwierdzające spełnienie normy PN-EN ISO/IEC 17025:2005 + Ap1:2007 lub równoważnej w zakresie obejmującym prowadzenie badań odpadów zgodnie z normą PN-EN 15400:2011 dla odpadów o kodzie 20 03 01. W związku z powyższym zamawiający był zobowiązany do wykluczenia z postępowania wykonawcy Eurofins jako, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu. W związku z powyższym oodwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu podjęcie działań opisanych we wstępie odwołania. Ponadto wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w odwołaniu (na okoliczności wskazane w odwołaniu), w szczególności dowodu z akredytacji nr AB 213 oraz nr AB 687 przedłożonych przez Eurofins w postępowaniu, a także odpisu akredytacji nr AB 550 należącej do odwołującego oraz dokumentu wydanego przez PCA DAB-11. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Eurofins OBiKŚ Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach. Zgłaszający przystąpienie pismem z dnia 29 lipca 2020 r. złożył wyjaśnienia na okoliczność wniosku o oddalenie owołania oraz załączył dowody na poparcie swojego stanowiska. Odwołujący w odpowiedzi na ww. pismo przystępującego złożył kolejne pismo procesowe w dniu 8 września 2020 r., w którym wskazał, że przystępujący wyjaśnia w swoim piśmie, że ma akredytację na metodę badań, a wymaganiem SIWZ jest norma, której nie ma 8 w zakresie akredytacji AB 213. Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający wymagał wykonania akredytowanych badań odpadów o kodzie 19 12 12 w zakresie oznaczenia zawartości frakcji biodegradowalnej odpadów i wartości opałowej tej frakcji zgodnie z normami PN-EN 15400:2011 i PN-EN 15440:2011, a także oznaczenia wartości opałowej odpadów dla odpadów o kodach 19 12 12 i 20 03 01 zgodnie z normą PNEN 15400:2011. W jego ocenie przedstawiona własna procedura badawcza Eurofins B/FCH/101/A:01.02.2018 nie jest procedurą znormalizowaną i nie jest równoważna normie PN-EN 15440:2011. Zgodnie z dokumentem ILAC-G18:04/2010 metoda znormalizowana to: Metody znormalizowane zostały opracowane przez jednostkę normalizacyjną lub inne renomowane organizacje, których metody są ogólnie akceptowane w danym sektorze technicznym. Odwołujący wyjaśnił, że procedura B/FCH/101/A:01.02.2018 została opracowana przez Eurofins i nie jest procedurą znormalizowaną. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z pismem przystępującego w innym miejscu PCA certyfikując Zakres akredytacji, używa sformułowania „na podstawie normy PN-EN 15400:2011. Oznacza to, że cała norma PN-EN 15400:2011 musiała zostać wdrożona dla danej metody badań. Czyli obliczenie wartości opałowej metodą wskazaną w Zakresie akredytacji Eurofins OBiKŚ odbywa się zgodnie z normą PN-EN 15400:2011. Odwołujący wskazał, że w przypadku gdy PCA certyfikując Zakres akredytacji używa sformułowania „na podstawie normy PN-EN 15400:2011” to oznacza to, że w stosowanej metodzie badawczej są różnice pomiędzy normą znormalizowaną. W przeciwnym wypadku laboratorium wdrożyło by normę, a nie opracowywało własną metodykę. Odwołujący wskazał, że zgodnie z pismem przystępującego zarzut, Eurofins OBiKŚ Polska Sp. z o. o. nie posiada akredytacji na oznaczanie zawartości frakcji biodegradowalnej wg normy (wg metodyki znormalizowanej) PN-EN 15440:2011, przenoszącej normę EN 15440:2011 oraz na badania dotyczące oznaczania wartości opałowej w odpadzie o kodzie 191212 i odpadzie o kodzie 200301 zgodnie z normą PN-EN 15400:2011 przenoszącą normę PN-EN 15440:2011 jest bezpodstawny i świadczy o nierozumieniu różnicy pomiędzy metodą badań, a normą zgodnie z którą badania należy przeprowadzić. Odwołujący wskazał, że w zakresie elastycznym prezentowanym przez Eurofins, dotyczącym oznaczania ciepła spalania odpadów o kodzie 19 12 12 oraz 20 03 01, dokumentem odniesienia jest wewnętrzna procedura PB/FCH/85/B:29.08.2019. Do niej również został dołączony przypis 4) mówiący o możliwości elastycznego aktualizowania dokumentu („4) Dopuszcza się stosowanie zaktualizowanych metod opisanych w normach i procedurach opracowanych przez laboratorium. Zatem gdyby Eurofins zdecydował się na zaktualizowanie dokumentu PB/FCH/85/B:29.08.2019 może to zrobić w ramach zakresu elastycznego. Nie tyczy się to natomiast części „na podstawie normy PN-EN 15400:2011”. Norma PN-EN 15400 nie może być zaktualizowana, jeśli taka sytuacja zaistnieje, w ramach zakresu elastycznego, gdyż posłużyła ona jedynie jako ogólna podstawa do stworzenia wewnętrznej procedury, a nie została wdrożona w całości w Eurofins. Gdyby oznaczenie ciepła spalania Eurofins wykonywało według normy PN-EN 15400:2011 bez odstępstw nie byłoby potrzeby powoływania się na dokument „PB/FCH/85/B:29.08.2019 na podstawie PNEN 15400:2011” a jedynie na normę PN-EN 15400:2011 wprost. Odwołujący wskazał, że potwierdza to także opinia z PCA, o którą wystąpił Eurofins: Zastosowanie metody znormalizowanej do obiektów innych niż wskazane w dokumencie normatywnym opisującym metodę nie oznacza zmiany tej metody, ale wymaga jej nowej walidacji z uwzględnieniem nowego zakresu stosowania w konkretnym laboratorium. W tym przypadku metoda pozostaje bez zmian — co pozwala na jej identyfikowanie w działalności laboratoryjnej poprzez wskazanie właściwego dokumentu normatywnego (opisującego tę metodę). Stosowanie (lub nie) w laboratorium dokumentów uzupełniających do dokumentów normatywnych opisujących metody badań (np. instrukcji, czy procedur opisujących proces badania w konkretnym laboratorium) jest wewnętrzną sprawą laboratorium, gdy uzna to za konieczne, a celem tego działania (patrz punkt 7.2.1.3 normy PNEN ISO/IEC 17025:201802) jest zapewnienie jednakowego stosowania metody w laboratorium, a nie opis metody czy jej identyfikowanie. Odwołujący wyjaśnił, że powyższe twierdzenie oznacza, iż metoda opisana w normie PN-EN 15400:2011 dotycząca badań stałych paliw wtórnych może być zastosowana do próbek odpadów o kodach 19 12 12 i 20 03 01 tylko w przypadku, gdy laboratorium wykonało odpowiednią walidację. A dokumentem normatywnym wg którego jest wykonywane badanie może pozostać norma PN-EN 15400:2011. Euforins wykonuje badanie obliczenia wartości opałowej wg własnej procedury PB/FCH/85/B:29.08.2019, a nie normy PN-EN 15400:2011 co jednoznacznie wskazuje, że Eurofins wprowadziło odstępstwa od metody normatywnej lub nie wykonało odpowiedniej walidacji. Odwołujący wskazał, że stwierdzenie „PB/FCH/85/B:29.08.2019 na podstawie PN-EN 15400:201 1” zostało użyte, ponieważ Eurofins w dokumencie PB/FCH/85/B:29.08.2019 w istotny sposób zmienił metodę oznaczania przywołaną w normie PN-EN 15400:2011 lub nie przeprowadził walidacji metody do obiektów, a tym samym nie wykazał kompetencji w przywołanym zakresie. W przeciwnym razie, gdyby oznaczenie przeprowadzane było zgodnie z normą, w zakresie akredytacji, według pisma PCA, (...)metoda pozostaje bez zmian — co pozwala na jej identyfikowanie w działalności laboratoryjnej poprzez wskazanie właściwego dokumentu normatywnego” a stosowanie dokumentów uzupełniających „(,..) jest wewnętrzną sprawą laboratorium. Odwołujący jako przykład wskazuje, że ma to miejsce w innej części AB 213 dotyczącej innej matrycy, gdzie jako dokument odniesienia przywołano normę, a wewnętrzna procedura służy tylko jako dokument zapewniający jednakowe stosowanie metody w laboratorium. W związku z powyższym odwołujący podkreślił, że nieprawdziwym jest zatem stwierdzenie, że Eurofins posiada kompetencje w (zgodnie z SIWZ): zakresie obejmującym prowadzenie badań odpadów zgodnie z normami: -PN-EN 15400:2011 Stałe paliwa wtórne -oznaczanie wartości opałowej, Zgodnie z pismem przystępującego Eurofins OBiKŚ w zakresie akredytacji jako akredytowaną metodę dla badania frakcji biodegradowalnej ma wskazaną znormalizowaną Metodę wagową (metodę selektywnego roztwarzania). Odwołujący ENERGOPOMIAR w swoim zakresie akredytacji ma wskazaną taką samą metodę badania. Odwołujący wskazał, że brak jest podstaw, aby na podstawie przywołanych zapisów z zakresu akredytacji AB 213 oraz AB 550 stwierdzić, że Eurofins ma wskazaną „znormalizowaną Metodę wagową (metodę selektywnego roztwarzania)”. Zdaniem odwołującego Eurofins stara się wykazać, że stwierdzenie „metoda wagowa” jest określeniem wystarczającym do stwierdzenia, że laboratoria wykonują badania tą samą metodą, przy czym sformułowanie „metoda wagowa” wnosi jedynie, że została wykorzystana technika analityczna polegająca na określeniu masy oznaczanej substancji lub innej substancji na podstawie, której możliwe jest wyliczenie ilości substancji oznaczanej i w żaden sposób nie potwierdza to stosowania przez laboratorium przystępującego badań tą samą metodą co laboratorium odwołującego. Jak zwrócił uwagę odwołujący, przystępujący wskazał dla pozostałych badań wymaganych w SIWZ Odwołujący ENERGOPOMIAR również ma wskazaną w zakresie akredytacji taką samą metodę referencyjną jak Eurofins OBiKŚ. Potwierdzenie prowadzenia badań przez Eurofins OBiKŚ akredytowaną metodą wagową zgodnie z normą PN-EN 15440:2011 zawarte jest w treści „Dokumentu odniesienia” do metody, wymienionym w Zakresie akredytacji, który wprost mówi, że dla metody wagowej „procedura oparta jest na normie PNEN 15440:2011 "(dowód - Załącznik nr 3:Procedura badawcza PB/FCH/101/A:01.02.2018). Odwołujący podkreślił, że przywołany w dokumencie odniesienia dokument PB/FCH/101/A:01.02.2018 jest wewnętrzną procedurą Eurofins. Nie jest to dokument normatywny, a jedynie oparty na normie PN-EN 15440:2011, co dopuszcza możliwość istnienia różnic w metodyce stosowanej w stosunku do tej prezentowanej w normie. W Załączniku nr 3:Procedura badawcza PB/FCH/101/A:01.02.2018, obejmującym jedynie pierwszą stronę procedury, można zauważyć znaczące różnice zastosowane przez Eurofins w stosunku do normy PN-EN 15440:2011. W sekcji 9.5 został przywołany stosowany przez Eurofins materiał w postaci sączka twardego o średnicy minimum 10 cm do sączenia próbek po etapie selektywnego rozpuszczania. Norma PN-EN 15440:2011 wymaga użycia sączka z włókna szklistego GF6, zarówno ze względu na agresywne środowisko reakcji i potrzebę zastosowanie odpornego materiału do sączenia, jak również na procedurę oznaczenia pozostałości po prażeniu, gdzie zakłada się, że sączek z włókna szklistego nie zmienia swojej masy przy prażeniu próbki w temperaturze 5500C. Sączek twardy nie posiada tej wytrzymałości zarówno na środowisko reakcji jak i stosowane temperatury. Odwołujący wskazał przy tym, że zgodnie z zakresem akredytacji AB 687, Ferrocarbo Sp. z o.o. nie posiada akredytacji na oznaczanie odpadów o kodach 19 12 12 oraz 20 03 01 zgodnie z norma-PN-EN 15400:2011 Stałe paliwa wtórne -oznaczanie wartości opałowej. W sekcji Odpady komunalne, o której wspomniano wyżej, przywołana została norma PNZ15008/04:1993 co jest niezgodne z wymaganiami SIWZ. Jak zostało przedstawione przez odwołującego powyżej, Eurofins (wraz z Ferrocarbo) nie posiada kompetencji (odpowiednich akredytacji) w zgodnie z SIWZ: - zakresie obejmującym prowadzenie badań odpadów zgodnie z normami: -PN-EN 15400:2011 Stałe paliwa wtórne —oznaczanie wartości opałowej, Jak wyjaśnił odwołujący zgodnie z pismem przystępującego zamawiający zgodnie z SIWZ pkt. 8, wprowadził dopuszczalność rozwiązań równoważnych do wskazywanych przez Zamawiającego Odwołujący wskazał, że Eurofins nie przedstawił żadnych dowodów na to, że stosowane przez niego metody badań są równoważne do tych wymaganych w SIWZ. Zgodnie z dokumentem PCA DA-07 AKREDYTACJA LABORATORIÓW BADAWCZYCH WYMAGANIA SZCZEGÓŁOWE: PCA nie dokonuje oceny czy stosowane przez laboratoria metody badań, inne niż określone w przepisie prawa, są metodami równoważnymi dla metod określonych w przepisie. W przypadku badań wykonywanych metodami alternatywnymi dla metod wskazanych w przepisie prawa, uznanie metody alternatywnej za metodę równoważną odbywa się na zasadach określonych przez właściwego regulatora. W ocenie odwołującego powyższe argumenty potwierdzają argumentację przywołaną w odwołaniu oraz słuszność zarzutów wobec niezgodnych z Pzp działań zamawiającego. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości. Zamawiający w dniu 9 września 2020 r. złożył oryginał odpowiedzi na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Do odpowiedzi na odwołanie zostały załączone dowody na potwierdzenie przedstawionej przez zamawiającego argumentacji. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba uznała, że odwołujący spełnił określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego, jako uczestnika wykonawcę - Eurofins OBiKŚ Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (zwanego dalej: „przystępującym” lub nadal: „Eurofins”). Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z: 1) dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej zapisanej na płycie DVD, przesłanej do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 24 lipca 2020 r., w tym w szczególności z treści: - SIWZ wraz z załącznikami; - oferty przystępującego wraz z załącznikami; - wezwania z dnia 22 czerwca 2020 r. skierowanego przez zamawiającego do przystępującego na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp; - odpowiedzi przystępującego na powyższe wezwanie z dnia 24 czerwca 2020 r. wraz z załącznikami; - zawiadomienia o wyborze oferty w postępowaniu z dnia 8 lipca 2020 r.; 2) załączonych do odwołania: - odpisu z akredytacji odwołującego nr AB 550 str. 17/55 i str. 53/55; - dokumentu wydanego przez PCA DAB-11; 3) załączonych do pisma procesowego przystępującego z dnia 29 lipca 2020 r.: - pisma od Polskiego Centrum Akredytacji; - certyfikatu akredytacji Eurofins OBiKŚ Polska Sp. z o.o. AB nr 213 wraz z zakresem Zakres Akredytacji Eurofins OBiKŚ Polska Sp. z o.o AB nr 213 i listą badań prowadzonych w ramach zakresu elastycznego; - procedury badawczej PB/FCH/101/A:01.02.2018 - strona z opisem procedury; - oświadczenia podwykonawcy Ferrocarbo Sp. z o. o.; - dokumentu wydanego przez Polskie Centrum Akredytacji - Akredytacja Laboratoriów Badawczych Wykonujących Pobieranie Próbek i Badania Odpadów DAB- 11 Wydanie 1 Warszawa, 8 stycznia 2018 r.; - rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów; - certyfikatu akredytacji Ferrocarbo Sp. z o.o. nr AB 687; - zakresu akredytacji nr AB 687; 4) załączonych do odpowiedzi na odwołanie: - dokumentu informacyjnego Polskiego Centrum Akredytacji nr DA-10 - AKREDYTACJA LABORATORIÓW W ZAKRESACH ELASTYCZNYCH; - wyciągu z akredytacji AB 769, wystawionej dla podmiotu, którego dotyczył spór w postępowaniu 1072/2018. Izba ustaliła co następuje Zgodnie z informacjami podanymi na wstępie załącznika nr 1 do SIWZ - Przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usługi polegającej na poborze, przygotowaniu próbek odpadów zgodnie z procedurami ustanowionymi odpowiednio w normach przenoszących normy EN 15442:2011 i EN 15443:2011 i prowadzeniu akredytowanych badań próbek odpadów kierowanych do termicznego przekształcenia w Zakładzie Termicznego Przekształcania Odpadów Komunalnych w Bydgoszczy przy ul. Ernsta Petersona 22, przez okres 18 miesięcy od dnia zawarcia umowy lub do wcześniejszego wyczerpania kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia albo do dnia, w którym z uwagi na uwarunkowania prawne wykonanie usługi nie będzie zasadne ze względu na brak możliwości uzyskania przez Zamawiającego świadectw pochodzenia energii elektrycznej z OZE lub nie będzie możliwe skorzystanie przez Zamawiającego z innych instrumentów wsparcia dla wytworzonej energii, gdzie warunkiem jest prowadzenie badań odpadów zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie warunków technicznych kwalifikowania części energii odzyskanej z termicznego przekształcenia odpadów (Dz.U.2016 poz. 847) lub każdorazowym aktem prawnym, który wymienione wyżej Rozporządzenie zmieni lub zastąpi oraz zgodnie z normami, w szczególności: PN-EN 15400:2011 Stałe paliwa wtórne - Oznaczanie wartości opałowej; PN-EN 15440:2011 Stałe paliwa wtórne - Metody oznaczania zawartości biomasy, w następującym zakresie: 1) dla odpadów o kodzie 20 03 01 oznaczenia wartości opałowej, planowana 1 próba na dobę (w dzień roboczy i soboty), tj. w okresie 18 miesięcy maksymalnie 450 prób; 2) dla odpadów o kodzie 19 12 12 oznaczenia wartości opałowej - planowana 1 próba na dobę (w dzień roboczy i sobotę), tj. w okresie 18 miesięcy maksymalnie 450 prób; 3) dla odpadów o kodzie 19 12 12 oznaczenie zawartości frakcji biodegradowalnej i wartości opałowej tej frakcji - planowana 1 próba na każdą partię, nie większą niż 500 Mg, nie rzadziej jednak niż 2 razy w tygodniu, tj. w okresie 18 miesięcy maksymalnie 270 prób. W części I pkt 8 SIWZ zamawiający wskazał: Wszelkie użyte w niniejszej SIWZ i załącznikach do niej nazwy własne, normy, aprobaty, specyfikacje techniczne, systemy referencji technicznych, wymagane certyfikaty itp., w tym nazwy handlowe, oznaczenia lub znaki towarowe, patenty, określenia pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu charakteryzujące produkt lub usługę dostarczane przez konkretnego wykonawcę, a które mogły pojawić się w SIWZ i załącznikach do niej, stanowią jedynie przykłady zastosowań lub wymagań i należy rozumieć je każdorazowo jak opatrzone dopiskiem „lub równoważne”. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez Zamawiającego jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. W części III SIWZ zamawiający podał m. in. warunki udziału w postępowaniu. W pkt 1.2. ppkt 2) zamawiający wskazał warunki dotyczące zdolności technicznej i zawodowej. Tiret trzeci tego fragmentu SIWZ wskazywał, że warunek w tym zakresie zostanie spełniony w przypadku, gdy wykonawca posiada wiedzę i doświadczenie niezbędne do realizacji zamówienia tzn.: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) dysponuje laboratorium posiadającym akredytacje laboratorium badawczego wystawione przez Polskie Centrum Akredytacji lub certyfikaty innego, równoważnego ośrodka akredytacji, potwierdzające spełnienie normy PN-EN ISO/IEC 17025:2005 + Ap1:2007 lub równoważnej w zakresie obejmującym prowadzenie badań odpadów zgodnie z normami: - PN-EN 15400:2011 Stałe paliwa wtórne - oznaczanie wartości opałowej, - PN-EN-15440:2011 Stałe paliwa wtórne - metody oznaczania zawartości biomasy, Wykonawcy mieli potwierdzić ww. warunek przez złożenie stosownej informacji w złożonym Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (zwanym dalej: „JEDZ”). W złożonym przez przystępującego formularzu ofertowym w pkt 6 przedmiotowy wykonawca wskazał: 6) * W celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej PZP) powołujemy się na zasoby poniższych podmiotów na zasadach określonych w art. 22 a ust. 1 PZP: a. Nazwa i adres podmiotu: Ferrocarbo Sp.z.o.o., ul. Ujastek 1, 31-752 Kraków dotyczy spełnienia warunku udziału, o którym mowa w części III ust. 1 pkt 1.2 ppkkt 1 siwz W części formularza ofertowego dotyczącej podwykonawstwa (pkt 7), przystępujący nie podał żadnych informacji poza skreśleniem miejsc przeznaczonych na podanie stosownych informacji w tym zakresie. Z JEDZ złożonego przez przystępujacego wynikało, że będzie korzystał z podwykonawcy (część I, lit. D), natomiast w części IV kryteria kwalifikacji, lit. C: zdolność techniczna i zawodowa, pkt 9) dotyczącym dysponowania narzędziami, wyposażeniem zakładu i urządzeniami technicznymi na potrzeby realizacji zamówienia wskazano Akredytowane laboratorium badawcze nr AB 213, laboratorium spełnia wymagania normy PN-EN ISO/IEC 17025:2005 W JEDZ złożonym przez wykonawcę Ferrocarbo Sp. z o.o. w części IV kryteria kwalifikacji, lit. C: zdolność techniczna i zawodowa, pkt 9) dotyczącym dysponowania narzędziami, wyposażeniem zakładu i urządzeniami technicznymi na potrzeby realizacji zamówienia wskazano Akredytowane laboratorium badawcze spełniające normy PN-EN ISO/IEC 17025:2005 + ap1:2007 nr akredytacji AB 687 Zamawiający pismem z dnia 22 czerwca 2020 r. w trybie art. 87 ust. 1 Pzp wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w szczególności w zakresie rozbieżności pomiędzy treścią oferty a JEDZ odnośnie wskazania podwykonawcy (w treści JEDZ) oraz powołania się na zasoby podmiotu trzeciego (w treści formularza ofertowego). Piśmie z dnia 24 czerwca 2020 r., stanowiącym odpowiedź na ww. wezwanie przystępujący wyjaśnił: Oświadczamy iż Eurofins OBiKŚ Polska Sp. z o.o. posiada laboratorium posiadające akredytacje laboratorium badawczego wystawione przez Polskie Centrum Akredytacji lub certyfikaty innego, równoważnego ośrodka akredytacji, potwierdzające spełnienie normy PNEN ISO/IEC 17025:2005 + Ap1:2007 lub równoważnej w zakresie obejmującym prowadzenie badań odpadów zgodnie z normami:-PN-EN 15400:2011 Stałe paliwa wtórne -oznaczanie wartości opałowej, -PN-EN-15440:2011 Stałe paliwa wtórne -metody oznaczania zawartości biomasy, oraz dodatkowo powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego: Ferrocarbo Sp. z o.o. ,ul. Ujastek 1, 31-752 Kraków. Podmiot ten jako podwykonawca realizował będzie na naszą rzecz część usług laboratoryjnych na co wskazaliśmy w JEDZ ( cz.II. C i D) stanowiącym załącznik do naszej oferty. Przystępujący do wyjaśnień załączył oświadczenie o udostępnieniu zasobów przez Ferrocarbo Sp. z o.o. oraz zakres akredytacji przystępujacego. W informacji zawartej na str. 20 (ostatni wiersz) załączonego zakresu akredytacji w pozycji Odpady oznaczonej *** przy wartości opałowej (z obliczeń) jako dokument odniesienia wskazany został PB//FCH/85/B:29.08.2019 na podstawie normy PN-EN 15400:2011. Przy opisie oznaczenia *** podano Podobiekty zgodne z aktualną Listą badań prowadzonych w ramach zakresu elastycznego. Zamawiający w dniu 8 lipca 2020 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana przystępującego. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą; - art. 7 ust. 1 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; - art. 7 ust. 3 Pzp - Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy; - art. 91 ust. 1 Pzp - Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; - art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp - Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia; - art. 24 ust. 4 Pzp - Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Poniżej Izba odniosła się do zarzutów w kolejności przedstawionej w odwołaniu tj. najpierw do zarzutu niezgodności treści oferty przystępujacego z treścią SIWZ, a następnie do niespełnienia warunku udziału w postępowaniu. W pierwszej kolejności Izba uznała, że przez pojęcie „treść oferty” należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Treść oferty to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia. Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp polega z kolei na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego. Ponadto niezgodność treści oferty z treścią SIWZ powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 Kodeksu cywilnego, tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami specyfikacji. Innymi słowy, aby zamówienie mogło być udzielone (mogła być zawarta umowa), oferta musi odpowiadać wszystkim wymaganiom SIWZ, w szczególności potwierdzać, czy wykonawca spełnia w ogóle warunki udzielenia zamówienia. Bez takiego potwierdzenia w ofercie (warunków udzielenia zamówienia), nie mamy do czynienia z ofertą w pełni odpowiadającą definicji kodeksu cywilnego. Powyższy pogląd znalazł swe potwierdzenie w uchwale Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r., III CZP 74/05, w uzasadnieniu, której Sąd stwierdził dodatkowo, że także informacje zawarte w dokumentach żądanych na podstawie rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, są elementem oferty. W tak szerokie rozumienie pojęcia „treść oferty” w ocenie składu orzekającego wpisują się także dokumenty składane w ramach wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Sama treść tego przepisu stwierdza, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, co oznacza, iż odnosi się on do zakresu treści oferty. Tym samym dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie skierowane w trybie ww. przepisu stanowią co do zasady treść oferty i zamawiający powinien wziąć je pod uwagę dokonując badania oferty wykonawcy. W związku z tym argumentację zamawiającego odnoszącą się do stwierdzenia, że dokumenty złożone przez przystępującego, na które powoływał się odwołujący nie stanowiły treści oferty, ponieważ służyły innemu celowi, aniżeli sprecyzowaniu treści oferty, skład orzekający uznał za chybioną. Jednakże Izba uznała, że argumentacja zamawiającego co do meritum przedmiotowego zarzutu była trafna i zasługiwała na uwzględnienie. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że jedynym spornym elementem wynikającym z odwołania (vide pkt 2.8) było objęcie zakresem akredytacji - czy to przystępującego, czy to Ferrocarbo Sp. z.o.o. - uprawnienia do badania wartości opałowej odpadu o kodzie 20 03 01, według normy PN-EN 15400:2011. Sam odwołujący przyznał bowiem, że w odniesieniu do pozostałych wynikających z zakresu zamówienia badań (badanie wartości opałowej zgodnie z normą PN-EN 15400:2011 i badanie zawartości biomasy zgodnie z normą PN-EN 15440:2011 w odniesieniu do odpadów o kodzie 19 12 12) były objęte przedmiotem akredytacji AB 687 wydanej na rzecz podwykonawcy (vide pkt 2.7 odwołania). W efekcie oś sporu dotyczyła zdolności przystępującego do realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z jego treścią i sprowadza się do interpretacji treści akredytacji AB 213, wydanej na rzecz przystępującego, która w spornym zakresie obejmuje badanie odpadów na okoliczność wartości opałowej, zgodnie z dokumentem odniesienia opisanym jako PB/FCH/85/B:29.08.2019 na podstawie normy PN-EN 15400:2011. W tym kontekście skład orzekający doszedł do przekonania, że odwołujący nie udowodnił, iż powyższa akredytacja nie obejmuje prowadzenia badań zgodnie z normą, która została podana w opisie przedmiotu zamówienia. Należy przy tym zwrócić uwagę, że akredytacja wystawiona w tej mierze na rzecz przystępującego jest akredytacją „elastyczną”, co uzasadnia wprowadzenie przez podmiot akredytowany wewnętrznej procedury, umożliwiającej uwzględnienie elastycznego charakteru akredytacji i reagowanie na wprowadzane w ramach dopuszczonej elastyczności zmiany - wskazuje na to również treść pisma jednostki certyfikującej, załączonego do pisma przystępującego. Co istotne, działanie procedury wewnętrznej na podstawie normy PN-EN 1540:2011 została potwierdzona przez organ akredytujący w treści akredytacji, a zatem Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania, że laboratorium przystępującego nie posiada uprawnień do realizacji umowy zgodnie z jej treścią. Powyższej okoliczności nie potwierdziły także dowody złożone przez odwołującego, które zostały załączone do odwołania. Pierwszy z nich tj. odpis z akredytacji odwołującego nr AB 550 str. 17/55 i str. 53/55 odnosił się do oferty odwołującego i nie stanowił potwierdzenia braku posiadania przez przystępujacego akredytacji do prowadzenia badań zgodnie z postanowieniami opisanymi w SIWZ. Podobnie odwołujący nie wykazał jak drugi złożony przez niego dokument pn. Akredytacja Laboratoriów Badawczych wykonujących pobieranie próbek i badania odpadów - DAB-11 wpływa na możliwość potwierdzenia zarzutów w kontekście treści SIWZ. Ponadto odnosząc się do argumentacji odwołującego zawartej w piśmie procesowym z dnia 8 września 2020 r., skład orzekający doszedł do przekonania, że nie mogła ona stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania. Argumentacja zawarta w przedmiotowym piśmie była albo gołosłowna tj. nie została poparta żadnymi dowodami lub stanowiła rozszerzenie zarzutów podniesionych w odwołaniu (pkt 5 i 6 pisma), co należało uznać za niedopuszczalne. Odwołujący w treści pisma używa określeń stwierdzających, że przystępujący nie wykazał kompetencji w przywołanym zakresie, nie prawdziwe są jego stwierdzenia odnośnie posiadania kompetencji zgodnie z SIWZ lub nie przedstawił żadnych dowodów na to, iż stosowane przez niego metody badań są równoważne do tych wymaganych w SIWZ. Zgodnie z zasadą rozkładu ciężaru dowodu, wynikającą z art. 6 k.c. w zw. z art. 190 ust. 1 Pzp, obowiązek udowodnienia okoliczności faktycznych spoczywa na tym, kto ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny (w tym wypadku na odwołującym), a odwołujący nie był w stanie udowodnić swoich twierdzeń wobec oferty przystępującego, zatem Izba uznała je za nieudowodnione i gołosłowne. Dodatkowo skład orzekający przyjął za własną argumentację zamawiającego, że wbrew twierdzeniom odwołującego stan faktyczny spawy rozpoznanej orzeczeniem o sygn. akt KIO 1072/18, w którym uwzględniono zarzuty odwołującego, nie był bardzo zbliżony do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, a jedynym punktem wspólnym obu spraw było to, że dotyczyły sporu co do zakresu posiadanych przez uczestników obu postępowań akredytacji. W tamtej sprawie spór nie zasadzał się bowiem na opisie w akredytacji normy spełnianej przez laboratorium, a na wykładni przedmiotu badań akredytowanych i ocenie, czy odpady o kodzie 19 12 12 mieszczą się w definicji pojęcia stałe paliwa wtórne (akredytacja obejmowała drugą z badanych kategorii, która w ocenie tamtejszego odwołującego podzielonej przez Izbę nie obejmowała odpadów). W niniejszej sprawie obie sporne akredytacje (wystawione dla przystępującego i jego podwykonawcy) obejmują badania odpadów, w tym - odpadów o kodach, których dotyczy przedmiot zamówienia, a odwołujący kwestionował (z uwagi na zapisy akredytacji przystępującego odnoszące się do procedury badawczej opartej na normie PN-EN, nie zaś wprost do normy PN-EN) objęcie akredytacją badań w ramach procedury znormalizowanej. Powyższe potwierdziło, że w przedmiotowej sprawie nie wystąpił bardzo zbliżony stan faktyczny do sprawy KIO 1072/18, stąd był on nieprzydatny dla poparcia argumentacji odwołującego. W związku z tym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W wyniku oddalenia tego zarzutu skład orzekający stwierdził, że zamawiający nie naruszył także pozostałych przepisów wymienionych przez odwołującego w treści przedmiotowego zarzutu tj. art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 Pzp. Jeśli chodzi o drugi zarzut podniesiony w odwołaniu Izba uznała, że odwołujący niewłaściwie zinterpretował postanowienia SIWZ w zakresie części III pkt 1.2. ppkt. 2 tiret trzecie, dotyczące warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, związanego z dysponowaniem przez wykonawcę laboratorium badawczym posiadającym określone cechy. W ocenie składu orzekającego odwołujący dokonał niedopuszczalnej nadinterpretacji przedmiotowego warunku przez pryzmat przedmiotu postępowania i warunków realizacji przyszłej umowy, wywodząc jakoby obejmował on konieczność wykazania się dysponowaniem laboratorium prowadzącym akredytowane badania odpadów konkretnego rodzaju (o określonym kodzie) w ramach konkretnej normy. Tymczasem zamawiający w treści SIWZ nie wskazał rodzaju (kodu) odpadów, którego ma dotyczyć akredytacja laboratorium, wykazywanego na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych. Zamawiający żądał, by wykonawca biorący udział w postępowaniu wykazał zdolność do udziału w nim na minimalnym określonym w SIWZ poziomie, obejmującym dysponowanie laboratorium, posiadającym akredytacje laboratorium badawczego wystawione przez Polskie Centrum Akredytacji lub certyfikaty innego, równoważnego ośrodka akredytacji, potwierdzające spełnienie normy PN-EN ISO/IEC 17025:2005 + Ap1:2007 lub równoważnej w zakresie obejmującym prowadzenie badań odpadów zgodnie z normami: - PN-EN 15400:2011 Stałe paliwa wtórne - oznaczanie wartości opałowej, - PN-EN-15440:2011 Stałe paliwa wtórne - metody oznaczania zawartości biomasy. Tym samym jedynym, co zamawiający był uprawniony badać w ramach tak postawionego warunku było, czy laboratorium znajdujące się w dyspozycji wykonawcy posiada: - akredytację PCA lub równoważną, obejmującą prowadzenie badań odpadów zgodnie z normą PN-EN 15400:2011 Stałe paliwa wtórne - oznaczanie wartości opałowej oraz - akredytację PCA lub równoważną, obejmującą prowadzenie badań odpadów zgodnie z normą PN-EN-15440:2011 Stałe paliwa wtórne - metody oznaczania zawartości biomasy. Przyjmując stanowisko zamawiającego Izba doszła do przekonania, że przystępujący, spełnił kwestionowany warunek udziału w postępowaniu, albowiem zgodnie z przedstawionymi akredytacjami (odpowiednio AB 213 i AB 687) Polskiego Centrum Akredytacji, obejmują one prowadzenie badań odpadów zgodnie z normami: a) w przypadku przystępujacego - akredytacja AB 213: - PN-EN 15400:2011 Stałe paliwa wtórne - oznaczanie wartości opałowej, zapis z akredytacji (str. 20/60); - PN-EN-15440:2011 Stałe paliwa wtórne - metody oznaczania zawartości biomasy, zapis z akredytacji (str. 9/60); b) w przypadku podwykonawcy - akredytacja AB 687: - PN-EN 15400:2011 Stałe paliwa wtórne - oznaczanie wartości opałowej, zapis z akredytacji (str. 9/18); - PN-EN-15440:2011 Stałe paliwa wtórne - metody oznaczania zawartości biomasy, zapis z akredytacji (str. 10/18). W związku z tym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. W wyniku oddalenia tego zarzutu skład orzekający stwierdził, że zamawiający nie naruszył także pozostałych przepisów wymienionych przez odwołującego w treści przedmiotowego zarzutu tj. art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 24 ust. 4 Pzp. Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast wobec braku potwierdzenia zarzutów podniesionych w odwołaniu, w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp, zatem odwołanie zostało przez Izbę oddalone. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z fakturą złożoną na rozprawie. Przewodniczący: .................................. 22 …

…Sygn. akt: KIO 780/25 WYROK Warszawa, dnia 4 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2025 r. przez wykonawcę Roberta Wojniusza ITINET w Zielonej Górze w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kościan przy udziale uczestnika zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego, wykonawcy SIGMA Electro-Networks sp. z o.o. w Nowym Tomyślu orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 815 zł 00 gr (słownie: osiemset piętnaście złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem dojazdu na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 780/25 Uzasadnienie Zamawiający, Gmina Kościan prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Budowę oświetlenia ulicznego w miejscowości Stare Oborzyska. Numer referencyjny: ZP.272.11.2024, w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 grudnia 2024 r., pod nr: 2024/BZP 00676806. Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych. W dniu 3 marca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Roberta Wojniusza prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R.W. ITINET od niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”) czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1.wyborze najkorzystniejszej oferty SIGMA Electro-Networks sp. z o.o. (dalej jako: „SIGMA”), 2.zaniechaniu odrzucenia oferty ww. wykonawcy, 3.zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, tj.: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SIGMA, podczas gdy powinna podlegać ona odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę, a złożone przez SIGMA wyjaśnienia, sprowadzające się do ogólnikowego, kilkuzdaniowego opisu, dotyczącego niesprecyzowanych przez SIGMA posiadanych zasobów, posiadanego sprzętu czy wykonania prac metodą przyciskową, nie potwierdzają zaoferowanej przez SIGMA ceny, a z kalkulacji cenowej przedstawionej przez tego wykonawcę` wynika, że wskazana cena nie uwzględnia wszystkich elementów cenotwórczych, w szczególności związanych z wykonaniem tzw. robót przeciskowych, 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SIGMA, podczas gdy przedstawiona przez wykonawcę SIGMA, jako załącznik do wyjaśnień, kalkulacja cenowa, wskazuje na: a.nieuwzględnienie przez wykonawcę SIGMA wszystkich warunków realizacji zamówienia wynikających z dokumentacji przetargowej, b.przyjęcie nieprawidłowych, zaniżonych wartości do kalkulacji, nie pozwalających na prawidłową realizację zamówienia, a tym samym, oferta wykonawcy SIGMA pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia, c.rażące błędy w przyjęciu założeń cenotwórczych, które były korygowane przez samego wykonawcę i nie zostały wyjaśnione w kontekście zmniejszenia liczby roboczogodzin/dni potrzebnych na realizację zamówienia czy kwoty przyjętej jako wynagrodzenie za 1 h pracy, 3)art. 239 ust. 1 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty SIGMA jako najkorzystniejszej, podczas gdy powinna ona podlegać odrzuceniu, jako zawierająca rażąco niską cenę. Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty SIGMA jako najkorzystniejszej, 2)odrzucenia oferty SIGMA, 3)ponownego przeprowadzenia badania i oceny ofert, z pominięciem oferty wykonawcy SIGMA, 4)wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Ponadto, Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa prawnego według norm przepisanych. Jak wyjaśnił w uzasadnieniu odwołania, wyjaśnienia wykonawcy SIGMA w zakresie rażąco niskiej ceny zawierają następujące uchybienia, które powinny skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy, tj.: wyjaśnienia mają ogólny charakter, nie dołączono do nich dowodów, wykonawca drastycznie zaniżył pozycję pt. „Urządzenie do przecisków”, zaniżył liczbę rbh na wykonanie całego zadania, nie wykazał dysponowania niezbędnym sprzętem. Po pierwsze, zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia wykonawcy SIGMA są ogólne i nie zawierają żadnych możliwych do uchwycenia wartości ekonomicznych pozwalającymi na ocenę, w jaki sposób dane czynniki mogły ukształtować cenę. Odwołujący zwrócił uwagę na błędy w tych wyjaśnieniach i nieuzasadnione korekty tych błędów, a w efekcie przyjęcie błędnych założeń co do skosztorysowania oferty. Jak wskazał wykonawca R.W. w odwołaniu, wykonawca SIGMA „(…) nie wyjaśnił nagłej zmiany liczby godzin przyjętych do wykonania, czy zmiany wynagrodzenia. Nie wyjaśnił również dlaczego pierwotnie nie skalkulował pracy sprzętu a potem to uczynił. Ale uczynił to w taki sposób, że zmniejszył liczbę przedmiaru robót aby pasowało do złożonej ceny. Zmniejszając jednak przedmiar robót, uczynił to niezgodnie z założeniami przyjętym przez samego Zamawiającego.” W tym zakresie, Odwołujący powołał się na załączony przez Zamawiającego przedmiar robót, wskazując, że jakkolwiek ma on charakter pomocniczy, to jednak przedstawia pewne założenia w zakresie realizacji robót, do których wykonawca nie odniósł się i nie wyjaśnił, czy jego zdaniem konieczne jest zmniejszenie liczby roboczogodzin i dlaczego. Zdaniem Odwołującego, nie wiadomo również jak bliskość siedziby od miejsca wykonania robót ma wpłynąć na wartość zamówienia. Zdaniem Odwołującego, wykonawca nie uwzględnił 240 rbh na dojazdy pracowników z siedziby do miejsca realizacji prac co daje kwotę niedoszacowania – 9 tys. zł. Wskazał, że wykonawca SIGMA nie skosztorysował kosztów transportu sprzętu jest jego pozostawienia w miejscu realizacji. Odwołujący podkreślił, że wykonawca SIGMA nie dołączył do wyjaśnień dowodów, np. zanonimizowanych umów o pracę lub listy płac, kosztorysu szczegółowego z uwzględnieniem wymaganych norm dla wykonania poszczególnych czynności, dokumentów wykazujących posiadany sprzęt i koszty amortyzacji i zużycia sprzętu, ofert na zakup towaru po cenie wskazanej w kosztorysie. Ponadto, Odwołujący uważa, że Przystępujący drastycznie zaniżył pozycję dotyczącą kosztów przecisków. Powołał się na przedmiar robót Zamawiającego, zgodnie z którym przewidziano sprzęty w ilości 236,66 motogodzin (mth), natomiast ta pozycja wg Przystępującego wyniesie łącznie 54 mth i kosztować będzie tylko wartości paliwa. Jego zdaniem, nie ujęto w tej pozycji kalkulacji: robocizny, transportu, kosztu użycia urządzeń oraz innych elementów kosztotwórczych, które są uwzględniane w zwykłym kosztorysowaniu danej pozycji. Ponadto, zdaniem Odwołującego, Przystępujący na podstawie przedmiaru robót Zamawiającego nie uwzględnił wszystkich prac dodatkowych, tj. nasypywania piasku na dnie rowu kablowego, foli ostrzegawczej układanej w wykopie, pomiarów elektrycznych, podcinki drzew, demontażu starych opraw sodowych na istniejących słupach, demontażu przewodów, wyłączenia linii napowietrznej, szafki oświetleniowej która składa się z 4 obwodów i rezerwy. „(…) wykonawca SIGMA skalkulował jedynie zegar astronomiczny o wartości 900,00 zł oraz obudowę termoutwardzalną o wartości 579,67 zł. Zaznaczyć trzeba, że brakuje sporej części elementów które nie zostały skalkulowane, zgodnie z tym schematem. Według Skarżącego koszt wykonania takiej szafy to kwota około 7 tys złotych.” Generalnie rzecz biorąc, zdaniem ITINET R.W., Przystępujący niedoszacował oferty o 63 tys. zł netto. W efekcie, zdaniem Odwołującego wykonawca SIGMA nie tylko nie sprostował ciężarowi dowodowemu w niniejszej sprawie, ale również nie złożył wyjaśnień w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Wobec powyższego, przedstawione przez wykonawcę SIGMA wyjaśnienia, w ocenie Odwołującego, w żaden sposób nie uzasadniają zaoferowanej przez wykonawcę ceny, co stanowi podstawę odrzucenia jego oferty, o której mowa w art. 224 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 PZP. Zakwestionował ponadto podstawę do ponownego wezwania wykonawcy SIGMA do wyjaśnień. W odpowiedzi z dnia 14 marca 2025 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający podniósł, że wyjaśnienia wykonawcy SIGMA wpisują się w treść wezwania, jakie zostało skierowane przez Zamawiającego. Zakwestionował, by przedmiar był wyznacznikiem do określania zakresu robót koniecznych do wykonania, podkreślił zaś, że wynagrodzenie na gruncie niniejszego zamówienia ma charakter ryczałtowy. Wskazał, że jego zdaniem, sposób wyliczenia ceny na tak prostym zamierzeniu budowlanym, jakim jest przedmiotowa budowa oświetlenia ulicznego, aby była rzetelna nie musi się wcale odbywać poprzez tworzenie kosztorysu ofertowego szczegółowego – Zamawiający takiego kosztorysu szczegółowego nie żądał. Zaprzeczył, by – jak twierdzi Odwołujący – Przystępujący nie przedstawił żadnych dowodów na sposób wyliczenia ceny, wskazał na załączniki do pisma z dnia 3 lutego 2025 r. Podniósł ponadto, że: „(…) w przypadku uwzględnienia w cenie oferty co najmniej minimalnego wynagrodzenia za pracę, wykonawca nie musi składać dowodów. Dowód wykonawca zobowiązany byłby złożyć np.. w przypadku gdyby przyjęte przez niego koszty pracy były niższe np. z powodu dofinansowania z PFRON”. Uznał, że zbędne było przedstawienie dokumentów wykazujących posiadany sprzęt. W odniesieniu do uznania przez Odwołującego, że Przystępujący drastycznie zaniżył pozycję „Urządzenie do przecisków”, Zamawiający wskazał, że koszt materiałów w postaci chociażby rury do przecisków został uwzględniony przez wykonawcę SIGMA w zastawieniu cen materiałów potrzebnych do wykonania zamówienia oraz został poparty dowodami w postaci oferty cenowej z dnia 21 stycznia 2025 r. od Firmy MTB Trzebińscy Spółka komandytowa - koszt tych materiałów to 8.096,40 zł, do tego należy doliczyć koszty robocizny, sprzętu i paliwa, uwzględnione w wyjaśnieniach Sigma Electro Networks Sp. z o.o. w wysokości 1.010,88 zł. Podniósł, ze wykonawca SIGMA po prostu skalkulował tą pozycję w inny od Odwołującego sposób i zdaniem Zamawiającego, skoro uwzględnił takie czynniki jak materiał, robocizna i cenę sprzętu w niezbędnym aspekcie koniecznym do wykonania zamówienia, Zamawiający nie ma prawa kwestionować tej ceny. W odpowiedzi na zarzut dotyczący nie uwzględnienia przez wykonawcę SIGMA takich prac, jak: pomiary elektryczne i przycinka drzew, demontaż starych opraw ulicznych i wyłączenia, nasypywanie piasku na dnie rowu kablowego oraz folia ostrzegawcza układana w wykopie – Zamawiający stwierdził, że wykonawca SIGMA uwzględnił te koszty, wskazał na kwoty i miejsce, z którego to wynika. Co do kosztów codziennego dojazdu pracowników lub ich dojazdu – podniósł, że koszty te zostały wskazane w piśmie z dnia 12 marca 2025 r. Odnosząc się do kosztów szafy oświetlenia ulicznego wskazał, że została ona wyceniona przez Przystępującego w Formularzu ofertowym, przy czym ceny głównych materiałów składających się na tą pozycję zostały uwzględnione w zestawieniu cen złożonym przez wykonawcę i w ofertach, zaś pozostałe materiały potrzebne do wycenienia przedmiotowej szafy zostały wycenione w pozycji 36 zestawienia materiałów złożonego przez firmę Sigma Electro-Networks Sp. z o.o. Na potwierdzenie prawidłowości ww. wyceny, Zamawiający złożył dowód Zestawienie cen materiałów szafa oświetleniowa. Co do zarzutu dot. kwestii zaniżenia liczby rbh na wykonanie całego zadania Zamawiający uznał, że przyjęte przez wykonawcę SIGMA Electro-Networks Sp. z o.o. 15 dni roboczych i udział ośmiu pracowników są wystarczające. Na potwierdzenie – wskazał na własne szacunki. Jeszcze raz podkreślił, że załączone przedmiary robót nie mają charakteru wiążącego dla wykonawców, w związku z czym określone w nich roboczogodziny realizacji mają tylko charakter poglądowy, zaś to wykonawcy sami powinni określić, ile zajmie im realizacja tego zadania. W efekcie, zdaniem Zamawiającego nie doszło do naruszenia przepisów wskazanych w zarzutach odwołania. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił wykonawca SIGMA Electro-Networks sp. z o.o. w Nowym Tomyślu – po stronie Zamawiającego. W piśmie procesowym z dnia 14 marca 2025 r. wniósł o odrzucenie, ewentualnie oddalenie odwołania. Konieczność odrzucenia odwołania uzasadnił wskazaniem w odwołaniu, że Zamawiającym jest Urząd Gminy Kościan, podczas gdy zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 2 PZP, odwołanie powinno zawierać nazwę i siedzibę zamawiającego. Wskazał, że tak oznaczony zamawiający nie istnieje, gdyż w postępowaniu „Budowa oświetlenia ulicznego w miejscowości Stare Oborzyska", znak postępowania: ZP.272.11.2024 zamawiającym jest Gmina Kościan, Urząd Gminy jest natomiast jednostką organizacyjną Gminy, która nie posiada legitymacji do bycia podmiotem postępowania odwoławczego. W odniesieniu do uzasadnienia wniosku o oddalenie odwołania, Przystępujący podniósł, że jest ono bezzasadne, zaś twierdzenia w nim zawarte nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami. Podkreślił, że w trakcie badania rażąco niskiej ceny, Przystępujący wykazał koszt materiałów, koszty robocizny oraz kwotę zysku o równowartości 18,31%. Jego zdaniem, wartość ta stanowi wystarczająco duży bufor bezpieczeństwa dla ewentualnych drobnych pomyłek, jakie mogłoby się pojawić przy kalkulacji oferty sporządzonej przez Przystępującego. Zaprzeczył, że kwota niedoszacowania oferty wynosi 63.000 zł netto, tym bardziej, że różnica między ofertą Przystępującego i Odwołującego wynosi jedynie 5.256,66 zł. Wskazał również, że sam Odwołujący w swoich wyjaśnieniach nie dokonuje kalkulacji, których oczekuje od Przystępującego. Zwrócił uwagę, że w uzasadnieniu odwołania, Odwołujący ogólnikowo wskazuje na błędy w złożonych wyjaśnieniach Przystępującego, nie udowadniając, dlaczego uważa je za błędy i dlaczego nie da się zrealizować zamówienia przy istnieniu tych rzekomych błędów. Podniósł, że koszty dojazdów Przystępującego zostały skalkulowane w tabeli w wyjaśnieniach Tabela nr 4 Koszty zużycia paliwa przypadającego na dojazdy. Podkreślił, że pismami z dnia 3 i 4 lutego.2025 r. przedstawił szczegółowe kalkulacje, karty katalogowe i certyfikaty na materiały oraz oferty cenowe na materiały. W odpowiedzi na zestawienie „minimalnych dowodów, jakie należało w niniejszym przypadku przedstawić” wskazał, że nie istnieją żadne wymogi co do sposobu przedstawienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego drastycznego zaniżenia pozycji Przewierty mechaniczne – „przecisk” i zamieszczonej w odwołaniu tabeli z programu norma, Przystępujący wskazał, że jest to kalkulacja własna Odwołującego i nie jest prawidłowa. „W tabeli są też przedstawione koszty materiałów, które są uwzględnione w kalkulacji Przystępującego z wyjaśnień w pozycji rury do przycisków i dodatkowo była do tego przedstawiona oferta od hurtowni. Koszty robocizny przestawione przez Odwołującego w tabeli to 363,3 h i jest to założenie z przedmiaru. Wychodzi z niego, że 10 m przecisku wykonuje się w ciągu 7 h! Przystępujący wykonuje wiele takich prac ze względu na wykonywanie przyłączy dla firmy Enea i z doświadczenia wie, że jest w stanie zrobić przecisk 100 m w ciągu jednego dnia roboczego.” Dodał, że Przystępujący przewozi przeciski na pace samochodu lub na przyczepce samochodu, którym przewożeni są pracownicy na miejsce pracy, więc nie ma konieczności doliczenia dodatkowego środka transportu dla urządzenia przeciskowego, dodatkowo przyczepa nie zużywa paliwa, a koszt ubezpieczenia to kwota rzędu 50 zł rocznie, więc jest nieistotny. Podkreślił również, że w żadnym miejscu SW Z lub OPZ Zamawiający nie wymagał, aby wykonawcy składający oferty w postępowaniu mieli wykazać, że dysponują sprzętem wymaganym przez Zamawiającego. Przystępujący zaprzeczył, by nie uwzględnił którejkolwiek z pozycji z przedmiaru. Potwierdził, że skalkulował takie elementy, jak piasek do wykonywania nasypów, koszty folii, pomiary, podcinkę drzew, demontaż opraw i przewodu i wyłączenie linii napowietrznej, a także szafkę oświetleniową. Podsumował, że Odwołujący nie wykazał, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest rażąco niska tj. uniemożliwia Przystępującemu realizację umowy. Odwołujący, w ślad za wnioskiem o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, złożył spis kosztów na kwoty brutto 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i koszty dojazdu na rozprawę w kwocie 815,00 zł. Zamawiający nie złożył spisu kosztów. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych i terminowo został uiszczony wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Izba nie stwierdziła również podstaw do odrzucenia odwołania. Do niniejszego postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego – skutecznie przystąpił wykonawca SIGMA Electro-Networks sp. z o.o. w Nowym Tomyślu. Wbrew wnioskowi Przystępującego, Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania. Fakt błędnego oznaczenia Zamawiającego – nie jest przesłanką odrzucenia odwołania, zgodnie z art. 528 PZP. Ponadto, Odwołujący w dalszej treści odwołania prawidłowo oznaczył jako Zamawiającego Gminę Kościan, toteż wskazanie na wstępie odwołania Urzędu Gminy Kościan należało uznać za oczywistą omyłkę. Wątpliwości co do tego, że odwołanie dotyczy czynności i zaniechań Gminy Kościan, nie miał również sam Zamawiający, który przesłał kopię odwołania innym wykonawcom i wniósł odpowiedź na odwołanie. Izba uznała także, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, która nie została odrzucona i może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Jak wskazał w odwołaniu – oferta wykonawcy SIGMA, z przyczyn opisanych w odwołaniu, nie powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza, gdyż zawiera rażąco niską cenę i powinna podlegać odrzuceniu. Izba ustaliła, iż w postępowaniu, wpłynęło 19 ofert, w tym: oferta Odwołującego z ceną brutto 294.900,00 zł, oferta Przystępującego z ceną brutto 289.643,34 zł oraz oferta ENERKON Sp. z o.o. z ceną brutto 308.432,49 zł. Kryterium oceny ofert stanowiła cena (60 %) oraz przedłużenie okresu gwarancja jakości i rękojmia za wady na wykonane roboty (40%). Zgodnie z ogłoszeniem o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 26 lutego 2025 r., za najkorzystniejszą została uznana oferta Przystępującego – z punktacją 100 pkt, zaś na drugim miejscu znalazła się oferta Odwołującego z punktacją 98,63 pkt, kolejno oferta ENERKON sp. z o.o. z punktacją 96,34 pkt. Osiem ofert zostało odrzuconych. W efekcie, jak wskazano w odwołaniu, wobec nieprawidłowego rozstrzygnięcia postępowania, Odwołujący może ponieść szkodę wynikającą z utraty przedmiotowego zamówienia. Tym samym, spełnione są przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, wynikające z art. 505 PZP. W świetle Rozdziału VI Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) pt. Opis przedmiotu zamówienia, wymagania dotyczące realizacji zamówienia, zadanie obejmuje budowę słupów oświetleniowych z oprawami energooszczędnymi LED w ilości 44 kpl. oraz linie kablową oświetleniową (typu YAKY 4x35 mm2) o długości ok. 1667 m. Zamawiający opisał szczegółowe wymagania co do wykonania linii kablowej oświetleniowej, słupów oświetleniowych, opraw oświetleniowych, szafki oświetleniowej SO oraz demontażu istniejącego oświetlenia ulicznego. Ponadto, Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej jako: „OPZ”) stanowi Załącznik nr 7 do SWZ. W SW Z zawarto wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wszystkie prace fizyczne związane z wykonywaniem wszystkich robót objętych zamówieniem (art. 95 PZP), w tym operatorów maszyn i urządzeń (z wyjątkiem obsługi geodezyjnej oraz osób pełniących funkcje kierownika budowy i kierowników robót jeżeli dotyczy). Zamawiający nie wymaga odbycia wizji lokalnej, ale jej przeprowadzenie jest możliwe, ponieważ teren, na którym prowadzona będzie inwestycja, jest terenem ogólnodostępnym (Rozdział V SWZ). Wg Rozdziału XV SW Z pt. Sposób obliczenia ceny, za wykonanie przedmiotu zamówienia ustala się wynagrodzenie ryczałtowe. Cena oferty winna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia oraz koszty usunięcia wad i zapewnienia gwarancji jakości. Cena oferty musi zawierać koszty bezpośrednie (robocizny, materiałów, sprzętu i transportu), koszty pośrednie, podatki zgodnie z obowiązującym prawem, inne podobnego rodzaju obciążenia; koszty: organizacji robót, odtworzenia dróg i chodników zniszczonych w trakcie prowadzenia robót, obsługi geodezyjnej (w tym: inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej), nadzorów wynikających z odpowiednich uzgodnień, projektu tymczasowej organizacji ruchu, wykonania dokumentacji powykonawczej, badań oraz wszelkie ryzyka i zysk wykonawcy. Nie jest wymagane załączanie do oferty kosztorysu ofertowego. Załączone przez zamawiającego przedmiary robót są wyłącznie elementem pomocniczym, a nie zestawieniem planowanych prac w rozumieniu art. 629 oraz art. 630 § 1 Kodeksu cywilnego. W Formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z, umieszczona została tabela pt. Budowa oświetlenia ulicznego w miejscowości Stare Oborzyska zawierająca kolumnę pt. Poszczególne elementy zamówienia: 1. Oświetlenie uliczne 2. Szafka oświetleniowa 3. Pomiary i pozostałe koszty 4. Demontaż starych opraw ulicznych i słupów – co do których wykonawca powinien wpisać wartości netto. Pismem z dnia 29 stycznia 2025 r., Zamawiający wezwał wykonawcę SIGMA, w oparciu o art. 224 ust. 1 i ust. 2 PZP do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny, w celu ustalenia, czy zaoferowania cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Podał, że cena oferty tego wykonawcy jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Zwrócił się z pytaniem, czy zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jego wykonaniu. Wskazał na potrzebę przedstawienia ofert od dostawców, wyciągów z katalogów (wraz z cenami) itp. lub kalkulacji przygotowywanej przez wykonawcę na etapie składania ofert, obrazujących zakładane ceny dla co najmniej opraw oświetleniowych, wysięgników, słupów, szafek oświetleniowych, kabli które zostały przyjęte w ofercie. W przypadku przedstawiania kosztorysu, poprosił o załączenie zestawienia cen materiałów. Zacytował treść art. 224 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP. Zastrzegł termin udzielenia wyjaśnień do dnia 4 lutego. W odpowiedzi, wykonawca SIGMA, pismem z dnia 3 lutego 2025 r. potwierdził, że wykona zadanie za kwotę podaną w kosztorysie ofertowym. Wskazał, że nie będzie korzystał z podwykonawców, że jego siedziba jest zlokalizowana w bliskiej odległości od miejsca realizacji prac oraz, że posiada własny sprzętu budowlany i ma ogromne doświadczenie w budowie oświetlenia ulicznego, co pozwala na prawidłową kalkulację kosztów, Potwierdził, że wszyscy pracownicy są zatrudnieni na umowę o pracę, zgodnie z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz dodał, że proponowane materiały posiadają konieczne certyfikaty, w dowód czego przedstawił karty katalogowe i certyfikaty. Przedstawił kalkulację kosztów materiałowych na kwotę 152.752,79 zł netto, obejmującą 36 pozycji, w tym poz. 35 Rury do przecisków 539,76 m x 15,00 – 8096,40 oraz poz. 36 Materiały pomocnicze 1 kpl. X 5048,49 – 2692,43. Odnosząc się do kosztów robocizny wskazał, że szacuje je na poziomie 39.360,00 zł netto, w tym kwota za roboczogodzinę 30,00 zł. Oszacował, że prace zajmą 21 dni roboczych a do zadania zostanie oddelegowanych 8 osób, łącznie 1.312 rbh. Wskazał, że szacowany zysk wychodzi na poziomie 43.369,60 zł netto. Dodał, że spodziewa się uzyskać dodatkowe rabaty na podstawowe materiały, gdyż zaopatruje się w kilku hurtowniach i może otrzymać korzystniejsze ceny. Do wyjaśnień dołączył również dowód w postaci ofert cenowych na moment przygotowania oferty oraz karty katalogowe i certyfikaty. Dnia 4 lutego, wykonawca SIGMA przekazał Zamawiającemu pismo, w którym wskazał, że w związku z błędem rachunkowym i omyłką zawarta w wyjaśnieniach, przesyła poprawne dane dotyczące szacunkowych kosztów robocizny. Wyjaśnił, że szacuje je na poziomie 39.360,00 zł netto, w tym kwota za roboczogodzinę 41,00 zł. Oszacował, że prace zajmą 15 dni roboczych a do zadania zostanie oddelegowanych 8 osób, łącznie 960 rbh. Zaznaczył, że pozostała część wyjaśnień nie ulega zmianie. Pismem z dnia 11 lutego 2025 r., Zamawiający wezwał Przystępującego do wskazania informacji, czy w stawce roboczogodziny uwzględnione zostały koszty składek na ubezpieczenia społeczne, emerytalne, zdrowotne itp., a jeżeli tak, to jaki to koszt/procent stawki? Ponadto, zwrócił się o wyjaśnienie, gdzie są ujęte koszty sprzętu, jakim wykonawca będzie dysponować na potrzeby realizacji zamówienia, w tym koszty paliwa. Dnia 12 lutego 2025 r. wykonawca SIGMA udzielił na powyższe wezwanie odpowiedzi, w której wskazał, że w zależności od miesiąca, w którym miałyby być wykonywane prace dotyczące zamówienia, koszt jednej roboczogodziny pracownika zatrudnionego na umowę o pracę waha się od 25,36 zł/rh brutto do 32,40zł/rh. W tabeli nr 1 wskazano, że łączny koszt przypadający na 1 rh pracownika w zależności od miesiąca waha się od 30,93 zł/rh do 39,62 zł/rh dla umów o pracę z minimalnym wynagrodzeniem i od 42,73 zł/rh do 54,59 zł/rh w przypadku umów o pracę dla kierownika prac. Podtrzymał, że przewiduje 15 dni na wykonanie prac i oddelegowanie 8 osób, co daje 960 rbh. Ostatecznie ustalił, że całkowity koszt wynagrodzeń wraz ze wszystkimi kosztami potrącanymi z wynagrodzenia brutto oraz pokrywanymi przez pracodawcę wyniesie 35.775,60 zł. W odniesieniu do wyjaśnienia kosztów sprzętu wskazał, że dysponuje własnym sprzętem toteż nie był zobowiązany doliczać kosztu wynajmu, dzierżawy urządzeń. Koszty związane z użytkowaniem sprzętu podczas wykonywania zlecenia wycenił łącznie na kwotę 3.584,88 zł. W tabelach przedstawił kalkulację kosztów pracy poszczególnego rodzaju sprzętu biorąc pod uwagę czas jego pracy, zużycie paliwa oraz cenę za litr paliwa w kwocie 4,68 zł. Założył, że wykonanie 10m przecisków zajmuje około 1 godzinę, wycena obejmuje 533 m (zaokrąglone do 540 m), zatem prace zajmą 54h, a urządzenia zużyją 4 l paliwa na 1 h pracy. Wyjaśnił, że ze względu na powiązanie kosztów zużycia sprzętu bezpośrednio z pracą poszczególnych pracowników stosuje kalkulację doliczeniową i uwzględnia koszty związane z użyciem sprzętu w koszcie roboczogodziny. „Stąd suma wynagrodzeń z narzutami 35 775,60 zł plus koszty przypadające na sprzęt 2 466,36 zł i 1 118,52 zł, daje nam kwotę 39 360,48 zł po podzieleniu przez przyjęte 960 h koszt jednej roboczogodziny to po zaokrągleniu to 41,00 zł.” Informacją z dnia 26 lutego 2025 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Sigma Electro-Networks sp. z o.o. z Nowego Tomyśla oraz o odrzuconych ofertach. Izba zaliczyła w poczet akt postępowania: 1)dokumentację przekazaną przez Zamawiającego w postaci elektronicznej, która wpłynęła do akt sprawy w dniu 6 marca 2025 r., w szczególności: -Ogłoszenie o zamówieniu, -SWZ wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, -oferty, -informacja z dnia 5 grudnia o podmiotach, które złożyły ofert i o cenach ofert, -Badanie ofert pod kątem występowania rażąco niskiej ceny – 14 stycznia 2025 r., -wezwania do złożenia wyjaśnień treści ofert oraz w zakresie wyliczenia ceny, w szczególności wezwania z dnia 16 stycznia 2025 r. oraz z dnia 27 stycznia 2025 r. skierowane do Odwołującego wraz z odpowiedziami Odwołującego, -zawiadomienie z dnia 27 stycznia 2025 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty, -Protokół postępowania; 2)dowód złożony przez Zamawiającego przy odpowiedzi na odwołanie, na fakty powołane przez stronę: -zestawienie cen materiałów dot. szafy oświetleniowej, 3)dowody złożone przez Przystępującego na rozprawie, na fakty powołane przez uczestnika: -umowy o pracę z pracownikami oraz formularze ZUS. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do odrzucenia przez Zamawiającego oferty Przystępującego, SIGMA Electro-Networks sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 PZP, ani na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP. Oferta złożona przez tego wykonawcę nie zawiera rażąco niskiej ceny ani kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś złożone wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny odpowiadają na wezwania i uzasadniają podaną w ofercie cenę oraz koszty realizacji zamówienia. To na Odwołującym ciążył ciężar wykazania zarzutów (art. 534 ust. 1 PZP), a mimo to Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na swoje twierdzenia. Tym samym, w żaden sposób nie wykazał, że kalkulacje Przystępującego są błędne a wyjaśnienia niepełne. Powołał się na wyliczenia z programu norma, ale w żaden sposób ich nie udowodnił. Wszak do tych wyliczeń musiał przyjąć jakieś założenia, obejmują one zatem właściwy Odwołującemu sposób kalkulacji i same z siebie nie dowodzą, że sposób kalkulacji przyjęty przez Przystępującego jest niewłaściwy. Wskazał na prace dodatkowe, których miał nie uwzględnić Przystępujący – ale nie wykazał ich kosztu. Wskazał na koszt wykonania szafy ok. 7 tys. zł, ale w żaden sposób go nie udowodnił. Nie pokusił się nawet o przedstawienie własnej kalkulacji kosztów oferty. Wobec powyższego, Izba nie była w stanie stwierdzić wiarygodności tych argumentów. W istocie to odwołanie, a nie wyjaśnienia wykonawcy SIGMA, jest ogólnikowe i niewystarczające do wydania wyroku uwzględniającego. Zasadniczą część uzasadnienia odwołania obejmuje powielenie treści wezwań Zamawiającego i wyjaśnień Przystępującego oraz przytoczenie treści orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej. Odnosząc się szczegółowo do argumentacji odwołania, należy wskazać, co następuje. Nie można zgodzić się z poglądem Odwołującego, że wyjaśnienia wykonawcy SIGMA zawierają same ogólne stanowiska i nie zawierają żadnych możliwych do uchwycenia wartości ekonomicznych pozwalających na ocenę, w jaki sposób ukształtowana została cena – skoro w wyjaśnieniach wskazano na warunki realizacji zamówienia, jakie dotyczą tego wykonawcy oraz przedstawiono kalkulację czynników cenotwórczych składających się na cenę oferty, tj. materiały i robociznę, a także wskazano na szacowany zysk. Przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 3 lutego wymienił niezbędne do wykonania zamówienia materiały i ich koszt oraz wskazał na stawkę za roboczogodzinę oraz liczbę osób jaka zostanie przez niego oddelegowana do realizacji zamówienia i czas, jaki będzie potrzebny na jego wykonanie. Wskazał, że kwota za roboczogodzinę została przyjęta na poziomie 41,00 zł. Pismem z dnia 4 lutego, samodzielnie dostrzegając swój błąd, w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego na udzielenie wyjaśnień, wykonawca SIGMA sprostował wyliczenia dotyczące kosztów robocizny. Był do tego uprawniony. Ponadto, w związku z wezwaniem do dodatkowych wyjaśnień, Przystępujący wskazał na koszty zatrudniania pracowników na potrzeby realizacji zamówienia – pozostające po stronie pracodawcy oraz koszty sprzętu związane z zużyciem paliwa przez sprzęt oraz koszty przypadające na dojazdy. Doliczając koszty sprzętu do kosztów robocizny podtrzymał stawkę 41,00 zł za roboczogodzinę. Nie zmieniał zatem i nie dopasowywał w żaden sposób wyjaśnień do zaoferowanej ceny, jak to twierdzi Odwołujący. Nie sposób uznać również, że wyjaśnienia Przystępującego zawierają błędy, obejmują nieuzasadnione korekty.. Odwołujący pomija, że w żadnym z pism Przystępującego obejmujących wyjaśnienia nie zmienił on kwoty wynagrodzenia, przyjętych kosztów i stawek. Co zaś tyczy się zmiany liczby roboczogodzin, to Przystępujący wytłumaczył to błędem rachunkowy i omyłką, a skoro sprostował te kwestie pismem, które przekazał Zamawiającemu w terminie złożenia odpowiedzi na wezwanie, to takie uzasadnienie było wystarczające dla ich przyjęcia. Nie można uznać, ze w ten sposób Przystępujący zmienił swoje wyjaśnienia mając za cel dopasowanie stawek do zaoferowanej ceny. Co innego, gdyby to Zamawiający wychwycił ewentualne błędy – tak jednak nie było. Nieprawdą jest również, że Przystępujący zmniejszając liczbę godzin przyjętych do realizacji zamówienia uczynił to niezgodnie z założeniami przyjętymi przez Zamawiającego, skoro – jak przyznał sam Odwołujący – przedmiar jest dokumentem poglądowym i pomocniczym. Odwołujący nie wykazał przy tym, że przedmiotowego zamówienia nie sposób wykonać przy przyjętej przez Przystępującego ilości roboczogodzin. Odwołujący zupełnie pomija, że niniejsze zamówienie objęte jest wynagrodzeniem ryczałtowym, w ramach którego – jak słusznie podniósł Zamawiający – nie jest konieczne przedstawienie szczegółowego kosztorysu ofertowego. W tym wypadku, ceny jednostkowe i składowe bada się tylko wówczas, kiedy mogą zaważyć na należytym wykonaniu zamówienia (wyr. Izby z 19 czerwca 2023 r., sygn. KIO 1540/23). Odwołujący nie wykazał, by tak było. Odwołujący niezasadnie pomija również, iż uznanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dowodem na sposób wyliczenia ceny jest kalkulacja własna wykonawcy. Tym samym, w zakresie w jakim kalkulacja ta pokazuje, że cena ofertowa została obliczona w sposób należyty, jest realna i zapewnia możliwość wykonania zamówienia, bez poniesienia straty przez wykonawcę – kalkulacja taka może wystarczyć do uznania, że wykonawca należycie wyjaśnił cenę. Niemniej jednak, nie jest prawdą, że Przystępujący nie przedstawił Zamawiającemu żadnych dowodów – do wyjaśnień załączone zostały ofert sprzedaży, karty katalogowe i certyfikaty. Rację ma również Przystępujący, iż nie istnieje wzór wg którego powinno się składać wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny, jak też katalog dowodów, przy pomocy których wykonawca powinien wykazać, że obliczona cena jest realna. Tym samym zawarty w odwołaniu katalog jest subiektywną oceną okoliczności dowodzenia dokonaną przez Odwołującego i wcale nie oznacza, że tylko przy złożeniu takiego rodzaju dowodów, wykonawca SIGMA był w stanie udowodnić, że prawidłowo obliczył cenę ofertową. Prezentowane przez Odwołującego stanowisko jest zbyt formalistycznym i nieracjonalnym podejściem i nie uwzględnia obowiązującej zasady proporcjonalności (art. 16 pkt 3 PZP). W ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, zadaniem wykonawcy nie jest wyjaśnienie i udowodnienie wszystkiego, tj. każdego najdrobniejszego elementu wyceny, lecz pokazanie zamawiającemu sposobu kalkulacji ceny w taki sposób, by wykazać, że jest ona realna. Każdy wykonawca inaczej kalkuluje cenę i uwzględnia inne czynniki, inne wartości, stąd nie ma jednego wzorca do kalkulacji ceny na gruncie danego zamówienia. Również brak odniesienia się do pewnych kosztów lub brak złożenia określonych dowodów nie skutkuje automatycznie uznaniem, że cena ofertowa jest rażąco niska, jeżeli fakt uwzględnienia tych kosztów wynika z całokształtu okoliczności. W ocenie Izby, złożone przez Przystępującego dowody są adekwatne do treści składanych wyjaśnień, rodzaju i zakresu zamówienia i potwierdzają spójność i rzetelność wyjaśnień. Oczekiwanie Odwołującego dotyczące poparcia wyjaśnień konkretnymi dowodami, np. umowy o prace nie ma umocowania w przepisach PZP oraz orzecznictwie Izby. Odnosząc się do zarzutu, że Przystępujący drastycznie zaniżył pozycję Przewierty mechaniczne – „przecisk” Izba uznała za przekonujące stanowisko Zamawiającego, że wykonawca SIGMA po prostu skalkulował tą pozycję w inny od Odwołującego sposób. Skoro, wykonawca SIGMA uwzględnił wszystkie czynniki w zakresie koniecznym do wykonania tych prac, zaś Odwołujący twierdzi, że tak nie jest i że wykonawca SIGMA zaniżył wartość tych prac – to powinien te twierdzenia udowodnić. Nie wiadomo również, na jakiej podstawie Odwołujący stwierdził, że wykonawca SIGMA nie uwzględnił kosztów nasypywania piasku, folii, pomiarów elektrycznych, podcinki drzew, demontażu starych opraw, demontażu przewodów, wyłączenia linii napowietrznej, szafki oświetleniowej, kosztów dojazdów i na jakiej podstawie przyjął wartości, które zdaniem Odwołującego powinny zostać uwzględnione w wycenie ofertowej Przystępującego. Zarówno stanowisko Zamawiającego, jak też stanowisko Przystępującego potwierdzają, ze koszty te zostały uwzględnione w cenie ofertowej, co zaś tyczy się ich prawidłowej wartości – to wobec braku jakiejkolwiek inicjatywy dowodowej po stronie Odwołującego Izba nie jest w stanie zweryfikować podniesionych przez niego twierdzeń. Odwołujący zdawkowo również uzasadnił zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP wskazując, że wykonawca SIGMA nie wziął pod uwagę wszystkich prac dodatkowych, które są konieczne do wykonania zadania. Podstawa faktyczna w tym zakresie została rozwinięta przez Odwołującego w ramach uzasadnienia zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny, który to zarzut Izba uznała za nieudowodniony. Tym samym również niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia nie została przez Odwołującego udowodniona. Ponadto, podkreślić należy, że stwierdzenie niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia wymaga wskazania konkretnego postanowienia SW Z, z którym niezgodności upatruje Odwołujący. Takiego wskazania zabrakło w treści odwołania. Toteż Izba nie mogła zweryfikować, z którym postanowieniem SWZ treść oferty wykonawcy SIGMA jest niezgodna. Konsekwencją oddalenia ww. zarzutów jest również oddalenie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy SIGMA jako najkorzystniejszej, skoro jak wynika z treści niniejszego uzasadnienia wyroku, oferta nie podlega odrzuceniu, zaś skoro uzyskała najwyższą liczbę punktów w ramach kryterium oceny ofert, to powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a i b PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 lit. a) i b) w zw. z 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Zamawiający nie złożył spisu kosztów toteż Izba nie mogła uwzględnić wniosku Zamawiającego o zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, bowiem do kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia, zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy. Z tych względów, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 1564/22, KIO 1583/22 WYROK z dnia 6 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2022 r. przez: A. wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (sygn. akt: KIO 1564/22), B. wykonawcę BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 1583/22), w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Kalisz - Zarząd Dróg Miejskich w Kaliszu orzeka: 1. W sprawie o sygn. akt: KIO 1564/22: 1.1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego w punkcie II.2 petitum odwołania. 1.2. Uwzględnia odwołanie wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie II.1 petitum odwołania w części w jakiej dotyczy maksymalnej łącznej wartości zmian wynagrodzenia z tytułu waloryzacji oraz w zakresie zarzutu zawartego w punkcie II.3 petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji dokumentów zamówienia przez: 1.2.1. usunięcie z § 7 ust. 2 projektu umowy postanowień warunkujących rozpoczęcie bieg rękojmi i gwarancji jakości od bezusterkowego odbioru robót oraz 1.2.2. zmianę § 26 ust. 17 lit. e projektu umowy przez podwyższenie limitu w nim określonego do 10% wraz z uwzględnieniem konsekwencji wprowadzonych zmian w pozostałych postanowieniach dokumentów zamówienia. 1.3. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 1.4. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego oraz Odwołującego po połowie i: 1.4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 1.4.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą połowę kosztów postępowania poniesionych przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania; 1.4.3. znosi wzajemnie pomiędzy Stronami koszty postępowania poniesione przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocników. 2. W sprawie o sygn. akt: KIO 1583/22: 2.1. Uwzględnia odwołanie wykonawcy BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji dokumentów zamówienia przez usunięcie z § 24 ust. 8-9 projektu umowy postanowień nakładających na wykonawcę obowiązek wystawienia faktury VAT bezpośrednio na PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu oraz Energa - Operator S.A. Oddział w Kaliszu wraz z uwzględnieniem konsekwencji wprowadzonej zmiany w pozostałych postanowieniach dokumentów zamówienia. 2.2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i : 2.2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 1564/22, KIO 1583/22 Zamawiający - Miasto Kalisz - Zarząd Dróg Miejskich w Kaliszu [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na rozbudowę drogi wojewódzkiej nr 450 w Kaliszu - etap II (odcinek od ul. Kubusia Puchatka do ul. Antycznej wraz z przebudową wiaduktu kolejowego) (znak postępowania: ZP.271.2.1.2022). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 czerwca 2022 r. pod numerem nr 2022/S 107-294978. Sygn. akt: KIO 1564/22 W dniu 13 czerwca 2022 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie [dalej „Odwołujący 1” lub „STRABAG”] wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 353 1 k.c., art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez ustalenie w § 26 ust. 17 Wzoru Umowy poziomu inflacji, która uzasadnia waloryzacje wynagrodzenia na zbyt wysokim poziomie, tj. 12% (poziom wskaźnika inflacji cen produkcji budowlano-montażowej ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego), co zdaniem Odwołującego świadczy o sformułowaniu przez Zamawiającego we Wzorze Umowy pozornej klauzuli waloryzacyjnej, co przy jednoczesnym sformułowaniu dodatkowych warunków waloryzacji tj. limitu waloryzacji i czasokresu, w którym waloryzacja może być dokonana, spowoduje brak możliwości wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku nadmiernej zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia; 2. art. 433 pkt 1 ustawy Pzp poprzez określenie odpowiedzialności Wykonawcy za opóźnienie, tj. wprowadzenie do Wzoru Umowy kar umownych za opóźnienie, podczas gdy zgodnie z przepisami Pzp niedopuszczalne jest określenie w umowie odpowiedzialności Wykonawcy za sytuacje przez niego niezawinione, poza przypadkami uzasadnionymi okolicznościami lub zakresem zamówienia, które nie zostały przez Zamawiającego w SWZ określone; 3. art. 353 1 k.c., art. 58 k.c., art. 647 k.c., art. 568 § 1 k.c. i 577 § 4 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez ustalenie w § 7 ust. 2 Wzoru Umowy terminów rozpoczęcia biegu okresu gwarancji jakości i rękojmi w sposób sprzeczny z powszechnie obowiązujący prawem, tj. od daty bezusterkowego odbioru robót. Wobec ww. zarzutów Odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: I. W zakresie zarzutu nr 1: Ustalenie wskaźnika zmiany cen i kosztów (wskaźnik inflacji) na poziomie dającym Wykonawcy realną możliwość domagania się waloryzacji wynagrodzenia; a w konsekwencji zmianę § 26 ust. 17 na następujący: 17. Ponadto Zamawiający przewiduje możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp: a) w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia względem ceny lub kosztów zawartych w ofercie wynagrodzenie może zostać odpowiednio zwaloryzowane, jeżeli wskaźnik cen produkcji budowlano - montażowej, publikowany przez GUS, uległ w okresie realizacji przedmiotu umowy zmianie o co najmniej 3%, b) zmiana cen materiałów lub kosztów uprawniająca strony do wystąpienia z wnioskiem o waloryzację wynagrodzenia ustalana będzie na podstawie wskaźnika cen produkcji budowlano - montażowej, ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego za dany rok realizacji robót przewidzianych w umowie, c) zmiana wynagrodzenia zgodnie z ppkt. a) będzie dopuszczalna nie części niż raz na 6 miesięcy obowiązywania umowy, przy czym początkowy termin uprawniający do żądania ustalenia zmiany wynagrodzenia nastąpić może nie wcześniej niż po 6 miesiących od zawarcia umowy, d) waloryzacja wartości umowy odnosi się wyłącznie do zakresu przedmiotu umowy jeszcze nie zrealizowanego na dzień złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia; wniosek ten nie może zatem obejmować zmiany wynagrodzenia w zakresie przedmiotu umowy wykonanego przed terminem złożenia wniosku, e) maksymalna łączna wartość zmian wynagrodzenia z tytułu waloryzacji nie może przekroczyć 10% wartości całkowitego wynagrodzenia netto określonego w umowie, w całym okresie jej obowiązywania; f) Strony, które otrzymają wniosek o zmianę wynagrodzenia przekażą drugiej stronie swoje stanowisko w sprawie w terminie 14 dni od dnia otrzymania wniosku, g) Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z powyżej określonymi zasadami, zgodnie z art. 439 ust. 5 ustawy Pzp zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki: - przedmiotem umowy są roboty budowlane lub usługi, - okres obowiązywania umowy przekracza 12 miesięcy. h) wartość zmiany (WZ), o której mowa w niniejszym ustępie określa się na podstawie wzoru: WZ = W • Z’1-) —100 } W wynagrodzenie netto za zakres Przedmiotu Umowy, niezrealizowany jeszcze przez Wykonawcę i nieodebrany przez Zamawiającego przed dniem złożenia wniosku F — wskaźnik cen budowy obiektów inżynierii lądowej i wodnej za pierwszy miesiąc spełnienia warunku, w stosunku do miesiąca poprzedniego, wynikający z komunikatu Prezesa GUS II. W zakresie zarzutu nr 2, wyeliminowanie ze Wzoru Umowy postanowień przewidujących odpowiedzialność Wykonawcy za opóźnienie, a w konsekwencji zmianę § 1 pkt 3.6.16, § 22 ust. 1 pkt 8, i pkt 16 Wzoru Umowy na następujące: „§ 1. 3.6.16. W przypadku niedotrzymania przez Wykonawcę terminu usunięcia wady lub terminu wymiany wadliwego elementu na nowy, o których mowa w pkt. 3.6.13 lub 3.6.14, Wykonawca zapłaci PKP PLK S.A. karę umowną w wysokości 1000,00 zł za każdy dzień zwłoki.” „§22 ust. 1 pkt 8/ za nieterminowe wykonanie przedmiotu umowy w wysokości 0,05% wartości wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 8 ust. 1 za każdy dzień zwłoki, pkt 16/ w przypadku niedotrzymania przez Wykonawcę terminu usunięcia wady lub terminu wymiany wadliwego elementu na nowy, o których mowa w pkt. 3.6.14 lub 3.6.15, Wykonawca zapłaci PKP PLK S.A. karę umowną w wysokości 1000, 00 zł za każdy dzień zwłoki” III. W zakresie zarzutu nr 3, usunięcie ze Wzoru Umowy postanowień warunkujących rozpoczęcie biegu gwarancji i rękojmi od bezusterkowego odbioru robót, a w konsekwencji zmianę w § 7 ust. 2 Wzoru Umowy na następujący: 2. Termin rękojmi za wady i gwarancji jakości ustala się następująco: 1/ roboty budowlane -...................* miesięcy/miesiące * od daty bezusterkowego odbioru końcowego, 2/ oznakowanie poziome cienkowarstwowe - 6 miesięcy od daty bezusterkowego odbioru końcowego, 3/ oznakowanie poziome grubowarstwowe - 36 miesięcy od daty bezusterkowego odbioru końcowego, 4/ pielęgnacja i utrzymanie terenów zielonych - 24 miesiące od daty bezusterkowego odbioru końcowego. Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący 1 wskazał, że przesłanki waloryzacji umownej uregulowane w art. 439 ustawy Pzp stanowią prawne narzędzie dostosowania stosunku prawnego w celu przywrócenia stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy o zamówienie publiczne, zachwianego przez określone zdarzenia mogące zaistnieć w trakcie jego wykonywania. Trwający ponad 12 miesięcy proces realizacji zamówienia publicznego, niejednokrotnie skomplikowany z uwagi na uwarunkowania techniczne i prawne, rodzi ryzyko, że rynkowe czynniki zewnętrzne będą istotnie oddziaływały na treść, wysokość i ostatecznie ekwiwalentność świadczeń uzgodnionych przez strony i spełnianych na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Klauzula waloryzacyjna w swoim założeniu ma takie negatywne dla stron umowy oddziaływania zminimalizować, co w istocie jest w interesie obu stron umowy. Zadaniem waloryzacji umownej jest zatem urealnienie wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmian ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją kontraktu publicznego. Odwołujący 1 podkreślał, iż ten mechanizm urealnienia wynagrodzenia wykonawcy w zależności od okoliczności (wzrostu lub spadku cen lub kosztów) dotyczy zarówno podwyższenia, jak i obniżenia wynagrodzenia. Zapewnia tym samym równość stron czy prawidłowy rozkład ryzyk kontraktowych. Zamówieniowe klauzule waloryzacyjne zyskują na znaczeniu zwłaszcza w aktualnej sytuacji gospodarczej, w której obserwujemy m.in. znaczny wzrost cen materiałów i robót budowlanych, braki kadrowe i sprzętowe, wstrzymanie dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu czy też w realizacji usług transportowych. Wskazane przykładowo czynniki zewnętrzne wywierają wpływ na opłacalność realizowanego zamówienia i mogą znacząco ograniczać płynność przedsiębiorstw, stąd niezmiernie istotne dla uczestników rynku zamówień publicznych jest prawidłowe kształtowanie oraz stosowanie waloryzacji umownej. Klauzula waloryzacyjna sformułowana w sposób precyzyjny, z poszanowaniem interesów stron kontraktu publicznego, pozwoli ochronić interesy finansowe wykonawcy, zaś zamawiającemu zapewni należytą, terminową i bezpieczną realizację zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę przybliżone powyżej kwestie Odwołujący wskazał, że prawidłowo skonstruowana klauzula waloryzacyjna: 1. jest instrumentem sprzyjającym zwiększeniu konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia publicznego; 2. jest elementem odpowiedniego rozkładu ryzyk kontraktowych; 3. sprzyja sprawnej realizacji inwestycji; 4. winna być adekwatna do sytuacji rynkowej. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, Odwołujący 1 wskazał, że klauzula waloryzacyjna określona przez Zamawiającego w § 26 ust. 17 Wzoru Umowy nie spełnia wskazanych funkcji, co więcej określona została w sposób czysto iluzoryczny, albowiem pułap wzrostu cen, który uprawnia Wykonawcę do waloryzacji jest tak wysoki, że uprawnione jest stwierdzenie, że określony wzrost cen nie wystąpi. Odwołujący 1 wskazał, iż z badania historycznej zmienności wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej w ujęciu rok do roku zmiany nie przekroczyły 12%. Zmienność wartości wskaźnika rok do roku pokazano na wykresie. Na wykresie wskazano również dwie linie. Czerwoną wskazującą moment, w którym spełniony zostałby warunek umożliwiający zwiększenie wynagrodzenia oraz niebieską obrazującą zmianę wskaźnika cen rok do roku. Jednocześnie nadmienić należy, że w ostatnim czasie wskaźniki osiągnęły większą niż zwykle wartość. Biorąc jednak pod uwagę uwarunkowania rynkowe, wskaźniki na koniec bieżącego roku najprawdopodobniej spadną, z uwagi na prognozowane wyhamowanie gospodarki. Stąd określenie wartości wskaźnika na proponowanym przez Wykonawcę poziomie 3% jest uzasadnione, co potwierdza fakt, iż na takim właśnie lub zbliżonym poziomie inni Zamawiający określają wartość wskaźnika GUS którego przekroczenie uprawnia Wykonawcę do waloryzacji wynagrodzenia. Powyższe dowodzi, iż mechanizm zmiany wynagrodzenia wynikający z § 26 ust. 17 ma charakter pozorny. W praktyce nie nastąpi sytuacja uprawniająca strony do zmiany wynagrodzenia z wykorzystaniem opisanego mechanizmu. Taki sposób sformułowania warunków progowych, de facto uniemożliwia zmianę wynagrodzenia prowadzi wyłącznie do obejścia przepisu art. 439 ustawy Pzp. Odwołujący 1 podkreślał, że określenie przez Zamawiającego dodatkowego terminowego warunku skorzystania z waloryzacji prowadzi do wniosku, że wynagrodzenie za wykonanie jednej z części przedmiotu zamówienia w ogóle nie będzie podlegało waloryzacji. Zgodnie bowiem z §4 ust. 1 Wzoru Umowy, przedmiot Umowy podzielony został przez Zamawiającego na część I i część II. Część I obejmująca przebudowę wiaduktu kolejowego wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie obiektu powinna zostać wykonana do dnia 30.11.2023 roku. Biorąc natomiast pod uwagę termin związania ofertą określony w SWZ tj. 03.10.2022 roku, należy stwierdzić, że przewidywany termin podpisania Umowy to październik/listopad 2022 roku. Mając na względzie wskazaną datę zakończenia Części I jak też możliwość waloryzacji dopiero po 12 miesiącach od dnia podpisania Umowy (przy czym tylko „na przyszłość” odnośnie zakresu niezrealizowanego) stwierdzić należy, że wynagrodzenie za wykonanie części I w ogóle nie będzie podlegało waloryzacji, a jeżeli tak, to w bardzo nikłym zakresie. Oznacza to, że równowaga ekonomiczna stron będzie zachwiana. Prawidłowe określenie klauzuli waloryzacyjnej ma służyć jej zrównoważeniu, stąd w ocenie wykonawcy termin od którego Wykonawca mógłby wnioskować o waloryzację powinien zostać dostosowany do przedmiotowego zamówienia i być zdecydowanie skrócony względem terminu podpisania umowy, tak aby możliwe było objęcie waloryzacją również wynagrodzenia za wykonanie części 1. Analogiczne wnioski dotyczą określenia przez Zamawiającego limitu waloryzacji na 5% wynagrodzenia Wykonawcy. Jak wskazane zostało powyżej celem wprowadzania do Umów klauzul waloryzacyjnych jest przywrócenie równowagi ekonomicznej stron. Określenie limitu waloryzacji na określonym przez Zamawiającego poziomie, przy jednoczesnych dodatkowych warunkach określonych w Umowie w zakresie podstaw waloryzacji potwierdza stanowisko, że klauzula waloryzacyjna opracowana przez Zamawiającego ma charakter czysto pozorny. Odwołujący przedstawił argumentację dotyczącą zarzutu nr 2. W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 3. petitum odwołania Odwołujący 1 wskazał, że wnosi o zmianę §7 ust. 2 Wzoru Umowy poprzez wskazanie w nim, że okres gwarancji i rękojmi biegnie od dnia dokonania odbioru robót, nie zaś od odbioru bezusterkowego. Podkreślał, że określony przez Zamawiającego termin rozpoczęcia biegu okresu gwarancji i rękojmi, jest sprzeczny z zasadami dotyczącymi wskazanych instytucji, które co oczywiste rozpoczynają swój bieg z momentem odbioru przedmiotu umowy, nie zaś odbioru bezusterkowego. Wskazane stanowisko Wykonawcy znajduje swoje uzasadnienie w przepisach k.c., zgodnie z którymi okres rękojmi biegnie od wydania rzeczy kupującemu (art. 568 k.c.), analogiczne postanowienia określone zostały w art. 577 par 4 k.c. dot. gwarancji. Mając to na względzie nie ulega wątpliwości, że okres gwarancji i rękojmi powinien biec od wydania przedmiotu umowy Zamawiającemu. Podkreślenia dodatkowo wymaga, że pozostawienie postanowienia w pierwotnym brzmieniu, oznaczałaby, że okres gwarancji i rękojmi nie rozpoczynałby swojego biegu z uwagi na wadę bądź usterkę nieistotną nie powodującą problemów w użytkowaniu przedmiotu umowy. Zgodnie bowiem ze wskazanym postanowieniem umownym rozpoczęcie biegu okresu i rękojmi uzależnione jest od niewystąpienia jakiejkolwiek wady, czy jakiejkolwiek usterki. Taki warunek, może oznaczać przesuniecie rozpoczęcia biegu terminu z powodu bardzo nieznacznych niedoróbek, co również spowodowuje obciążenie Wykonawcy nadmiernym i nieuzasadnionym ryzykiem wystąpienia wad i usterek przedmiotu umowy, co przełoży się na kalkulację ofertową każdego wykonawcy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 czerwca 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego. Zarzut określony w punkcie 1. petitum odwołania został uwzględniony przez Zamawiającego w części dotyczącej § 26 ust. 17 pkt. a) Projektu umowy. W toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron Zamawiający sprostował ww. oświadczenie i przyznał, że nie jest to uwzględnienie w rozumieniu przepisów ustawy Pzp, a jedynie zmiana § 26 ust. 17 lit. a) projektu umowy. W zakresie zarzutu I. Zamawiający wskazał, iż w treści SWZ zamieścił zapisy dotyczące waloryzacji wynagrodzenia zgodne z treścią art. 439 ustawy Pzp, tj. w zakresie poziomu zmiany cen materiałów i kosztów, sposobu ustalania zmiany wynagrodzenia z użyciem odesłania do wskaźnika ceny materiałów lub kosztów, a także sposobu określenia okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia oraz maksymalna wartość zmiany. Ustawa nie narzuca odgórnie Zamawiającemu określonego poziomu waloryzacji. To na Zamawiającym jako autorze postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, spoczywa obowiązek dokonania analizy swoich potrzeb i wymagań, przedmiotu zamówienia, terminu i warunków jego realizacji, a w konsekwencji wprowadzenia klauzuli waloryzacyjnej w kształcie i wysokości odpowiadającym charakterowi i specyfice danego przedsięwzięcia. Zamawiający po dokonaniu szczegółowej analizy wskaźnika wzrostu cen produkcji budowlano - montażowej, ustalił, że w okresie ostatnich 12 miesięcy publikowany przez GUS wskaźnik wynosił 11% (11% wzrostu cen w stosunku do kwietnia 2021), a sumaryczna wartość wskaźnika budowy obiektów inżynierii lądowej i wodnej z ostatnich 12- tu miesięcy wyniosła 10,3%. Obecna sytuacja geopolityczna, trwająca wojna na terytorium Ukrainy oraz prognozy finansowe dały podstawę sądzić Zamawiającemu, że utrzyma się jego tendencja wzrostowa. Potwierdza to opublikowany w miesiącu czerwcu wskaźnik cen produkcji budowlano - montażowej w maju, który wyniósł już 12,2% oraz sumaryczna wartość wskaźnika budowy obiektów inżynierii lądowej i wodnej z ostatnich 12-tu miesięcy, która wyniosła odpowiednio 11,1%. Zatem stwierdzenie zawarte przez Strabag Sp. z o.o. w odwołaniu w zakresie pozornej klauzuli waloryzacyjnej nie znajduje uzasadnienia. Wychodząc jednak naprzeciw oczekiwaniom Wykonawcy, przy jednoczesnym uwzględnieniu możliwości finansowych Miasta Kalisza, wysokość wskaźnika została, przez Zamawiającego zmniejszona z poziomu 12% do 10%. Obniżenie klauzuli waloryzacji do poziomu 3% jest niemożliwe. Zarząd Dróg Miejskich w Kaliszu jako jednostka budżetowa Miasta Kalisza zobligowany jest w sposób planowy, gospodarny i racjonalny wydatkować środki publiczne. W związku z powyższym ustalenie maksymalnego pułapu wynagrodzenia za realizowane zamówienie publiczne, a tym samym maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jest istotne zwłaszcza z perspektywy prowadzenia gospodarki finansowej przez Zamawiającego. Ponadto, w opinii Zamawiającego, Wykonawca na etapie przygotowania oferty winien uwzględnić w niej ewentualne zmiany kosztów realizacji przedmiotu zamówienia i odpowiednio je oszacować, gdyż zastosowanie klauzuli waloryzacyjnej może powodować odpowiednie zwiększenie, jak również zmniejszenie wynagrodzenia. Reasumując powyższe, zdaniem Zamawiającego, wysokość wskaźnika waloryzacji na poziomie 10% jest optymalna i realnie dostosowana do panującej sytuacji gospodarczo - politycznej oraz możliwości finansowych Miasta Kalisz, przy jednoczesnym zachowaniu ekwiwalentności świadczeń stron. Zarzut nr 2 został uwzględniony przez Zamawiającego w całości. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3. petitum odwołania Zamawiający wskazał, że po analizie linii orzeczniczej Sądu Najwyższego oraz sądów powszechnych, stoi na stanowisku, że ani przepisy obowiązującego prawa ani też argumentacja przedstawiona w orzeczeniach sądów czy KIO, nie daje podstaw do przyjęcia, aby momentem rozpoczynającym bieg terminu rękojmi i gwarancji miał być odbiór robót budowalnych, w trakcie którego stwierdzono nadające się do usunięcia wady. W sposób wręcz oczywisty jest to rozumowanie nieuprawnione i nie znajdujące poparcia w aktualnym i adekwatnym dorobku judykatury. Zamawiający ma prawo żądać objęcia rękojmią i gwarancją przedmiotu umowy, który wolny jest od jakichkolwiek wad zaś dopiero wady, które ujawnią się po odebraniu przedmiotu umowy, które jest kompletne i całkowicie zgodne z umową może odbywać się w reżimie rękojmi i gwarancji. Pomimo jednoznacznych wypowiedzi orzecznictwa w przedmiocie braku podstaw prawnych do uzależnienia wypłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy od bezusterkowego odbioru końcowego robót, to jednak próżno szukać takiego stanowiska w kontekście początku biegu terminu gwarancji. Wręcz przeciwnie, gdy chodzi o początek terminu przewidzianego dla zamawiającego na skorzystanie z przysługujących mu uprawnień, wyraźnie wskazuje się moment odbioru dzieła bez jakichkolwiek wad. Doskonałym i wciąż aktualnym przykładem takiego sposobu rozumienia tej kwestii jest uchwała Sądu Najwyższego z dnia 28 października 1997 r. (sygn. akt III CZP 42/97) gdzie stwierdza się, że: „jeżeli przyjmujący zamówienie usuwa wady dzieła na żądanie zamawiającego (art. 636 § 1 k.c.), przewidziany w art. 646 k.c. dwuletni termin przedawnienia roszczenia zamawiającego o zwrot kosztów poprawienia dzieła przez inną osobę rozpoczyna bieg od dnia oddania dzieła po wykonaniu poprawek przez przyjmującego zamówienie, a jeśli to nie nastąpiło - od upływu terminu do poprawienia, wyznaczonego przez zamawiającego.” W przypadku zatem umowy o roboty budowlane, będącej swego rodzaju podtypem umowy o dzieło, termin dla Zamawiającego na skorzystanie z uprawnień quasi gwarancyjnych „startuje” z chwilą odbioru robót po usunięciu ich wad. Co ważne, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przewidział szczegółową procedurę usuwania przez wykonawcę wad stwierdzonych w trakcie odbioru (§ 20 projektu umowy) i zastrzegł, że wady i usterki, które nie dyskwalifikują przedmiotu umowy z odbioru, muszą zostać usunięte w sztywno zakreślonym terminie. Wobec tego, zgodnie z cytowaną wyżej uchwałą, termin rękojmi i gwarancji może się rozpocząć dopiero po usunięciu wad i usterek zgodnie z żądaniem Zamawiającego. Takie ukształtowanie zapisów umowy jest rozmyślne i ma na celu dyscyplinowanie wykonawcy zadania publicznego, by jak najszybciej doprowadził przedmiot umowy do stanu w całości zgodnego z umową. Należy tu bowiem mieć na względzie szczególny charakter robót będących przedmiotem umowy, powodujących liczne i dolegliwe uciążliwości dla użytkowników infrastruktury miejskiej, a także zagrożenia w ruchu drogowym. Sygn. akt: KIO 1583/22 W dniu 13 czerwca 2022 r. wykonawca BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący 2” lub „BUDIMEX”] wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 106b ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 106e ust. 1 pkt 3) i pkt 5), oraz art. 19a ust. 1 w zw. z art. 29a ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 931 z późn.zm) poprzez ukształtowanie wymogów dotyczących sposobu fakturowania w §24 ust. 8-9 projektu umowy w sposób nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia i potrzeb Zamawiającego, co w każdym w/w przypadku z osobna oraz łącznie doprowadza do ograniczenia zasady proporcjonalności tj. w szczególności przez ustanowienie obowiązku wystawienia faktury VAT z tyt. wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane na podmioty inne niż Zamawiający (jako nabywcy usługi) co może uniemożliwić zainteresowanym Wykonawcom, w tym i Odwołującemu złożenie oferty; 2. art. 99 ustawy Pzp w zw. z art. 106b ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 106e ust. 1 pkt 3) i pkt 5), oraz art. 19a ust. 1 w zw. z art. 29a ust 1 ustawy o podatku od towarów i usług (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 931 z późn.zm) w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w sposób utrudniający uczciwą konkurencje i nieprzejrzysty tj. przez ustalenie sposobu fakturowania w §24 ust. 8-9 projektu umowy sprzecznie z obowiązkiem wystawienia faktury VAT jedynie na nabywcę towarów lub usług, tym samym może to uniemożliwić zainteresowanym Wykonawcom, w tym i Odwołującemu złożenie oferty, co stanowi naruszenie zasad przewidzianych w ww. bezwzględnie obowiązujących przepisach Pzp; 3. art. 3531 k.c., art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 106e ust. 1 pkt 3) i pkt 5), oraz art. 19a ust. 1 w zw. z art. 29a ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 931 z późn.zm) poprzez ukształtowanie wymogów dotyczących sposobu fakturowania w §24 ust. 8-9 projektu umowy w sposób sprzeczny z ustawą oraz wbrew zasadom współżycia społecznego, w sposób stanowiący co najmniej nadużycie prawa. Wobec naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie Odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ oraz załącznika nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (w szczególności projektu umowy w §24 ust. 8-9) w ten sposób aby Wykonawca nie był zmuszony do wystawiania faktury VAT, po wykonaniu zleconych mu i odebranych przez Zamawiającego robót budowlanych, bezpośrednio na PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu oraz na Energa-Oparator S.A. Oddział w Kaliszu jako nabywców usługi. W ocenie Odwołującego 2 projektowane postanowienia umowne sformułowane w §24 ust. 8-9 zostały określone w sposób niezgodny z w/w przepisami Ustawy Pzp oraz powszechnie obowiązującego prawa - tj. m.in. kodeksu cywilnego oraz ustawy o podatku od towarów i usług. Analizę powyższych wymagań Zamawiającego należy rozpocząć od wskazania przepisu Ustawy o podatku od towarów i usług VAT - art. 106e, który stanowi m.in. że: 1. Faktura powinna zawierać: [...] 3) imiona i nazwiska lub nazwy podatnika i nabywcy towarów lub usług oraz ich adresy; [.] 5) numer, za pomocą którego nabywca towarów lub usług jest zidentyfikowany na potrzeby podatku lub podatku od wartości dodanej, pod którym otrzymał on towary lub usługi, z zastrzeżeniem pkt 24 lit. b. Zgodnie z powyższym przepisem fakturę VAT wystawia się na nabywcę towarów/usług. Nie ma żadnego sposobu by wystawiać fakturę na inny podmiot niż na ten, który zleca wykonanie danej szeroko rozumianej usługi. Za nabywcę usługi należy bowiem uznać podmiot, z którym wiąże wykonawcę odpowiedni stosunek cywilnoprawny (umowa) regulujący obowiązek wykonania usługi np. roboty budowlanej i korelujący z nim obowiązek zapłaty wynagrodzenia przez Zamawiającego. Przyjęta zatem przez Zamawiającego w projekcie umowy na niniejsze zadanie konstrukcja rozliczenia wynagrodzenia przyszłego wykonawcy za wykonane roboty budowlane przez podmioty trzecie tj. spółki PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu oraz Energa-Operator S.A. Oddział w Kaliszu jest chybiona. Wskazane wyżej podmioty to gestorzy sieci w zakresie branży energetycznej (Energa) oraz kanalizacji sanitarnej (PWiK), z którymi Zamawiający zawarł stosowne porozumienia dot. realizacji niniejszego zadania. Odwołujący 2 w związku z tym zakłada, że przy ich tworzeniu zabrakło szerszej i szczegółowej analizy prawnopodatkowej, która obecnie w konsekwencji narusza wszystkie w/w bezwzględnie obowiązujące podstawowe zasady Ustawy Pzp oraz innych ustaw, w tym kodeksu cywilnego i ustawy o podatku VAT. Zastosowanie się do nakazanych projektem umowy w/w postanowień przez wykonawcę prowadziłoby niewątpliwie także do naruszenia przepisów podatkowych i w związku z tym narażało na odpowiedzialność wynikającą z kodeksu karnego i kodeksu karnego skarbowego. W ocenie Odwołującego 2 Zamawiający zbyt daleko ingeruje w sposób wystawiania faktur na wykonane usługi przez Wykonawców co implikuje szereg poważnych konsekwencji prawnych. Odwołujący 2 podkreślał, że ten sam skutek Zamawiający może osiągnąć także przez rozwiązania bardziej adekwatne, nie naruszające obowiązujących zasad i zgodne z tzw. zasadą proporcjonalności. Zasada ta wprowadzona do ustawy Pzp została zwarta w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. (dalej „Dyrektywa”). Zgodnie z art. 18 Dyrektywy Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców. W orzecznictwie TSUE (zob. wyrok TSUE z dnia 19 maja 2009 r. w sprawie Assitur Srl) wypracowano tzw. test proporcjonalności, który wymaga odpowiedzi na dwa zasadnicze pytania: 1) Czy przyjmowany środek jest właściwy dla osiągnięcia zakładanego celu i nadaje się do jego realizacji? 2) Czy środek nie wykracza poza to, co niezbędne, a tym samym czy nie jest nadmierny, oraz czy inne środki byłyby wystarczające do osiągnięcia planowanego celu? (vide Wyrok KIO z dnia 15 maja 2017 r. sygn. akt: KIO 714/17; Wyrok KIO z 04 października 2019 roku sygn. akt. KIO 1859/19). Odwołujący 2 zwracał uwagę, że przy ocenie proporcjonalności istotne znaczenie mają okoliczności obiektywne, a nie postrzeganie przedmiotu zamówienia przez pryzmat interesu Zamawiającego np. w szybkim przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Uzasadniał, że postawiony przez Zamawiającego wymóg wystawienia faktur VAT na podmioty nie będące nabywcą usługi w planowanej do zawarcia umowie, w ocenie Odwołującego wyżej opisanego testu proporcjonalności nie spełnia, ponieważ da się go zastąpić instytucją refinansowania poczynionych przez Zamawiającego wydatków czy określenia w/w podmiotów zewnętrznych mianem „płatników” a nie „nabywcy” usługi, zastosowania zamiast obowiązku wystawienia bardzo sformalizowanej ustawą i przepisami wykonawczymi faktury VAT - notą obciążeniową, czy np. zastosowania instytucji przewidzianej w art. 38 Ustawy Pzp tj. udzielenie zamówienia publicznego przez kilku Zamawiających (zarządcę drogi i gestora sieci) itp. itd. Rozwiązanie przyjęte zaś przez Zamawiającego w projekcie umowy stanowi realną i rzeczywistą barierę uniemożliwiającą ubieganie się o zamówienie przez profesjonalny podmiot działający na danym rynku. W tym miejscu należy także przytoczyć tezy Wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 14 czerwca 2004 roku sygn. akt SK 21/03, zgodnie z którym zasada proporcjonalności winna być rozumiana jako wymóg stosowania takich środków prawnych, które będą skuteczne, czyli rzeczywiście służące realizacji zamierzonych celów. Ponadto chodzi tutaj o środki niezbędne w tym sensie, że chronić będą określone wartości w sposób albo w stopniu, który nie mógłby być osiągnięty przy zastosowaniu innych środków. Niezbędność to także skorzystanie ze środków jak najmniej uciążliwych dla podmiotów. Odwołujący 2 wskazał, iż niejednokrotnie spotykał się już w praktyce z podobnymi rozwiązaniami narzucanymi przez Zamawiających czy to na etapie prowadzonych postępowań o udzielenie zamówień publicznych czy już na etapie realizacji konkretnych zadań. Na kanwie tych doświadczeń występował także o wydanie przez Ministra Finansów interpretacje podatkowe. Odwołujący w związku z tym do odwołania załącza Interpretację indywidualną Ministra Finansów, wydaną przez upoważnionego Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie nr IPPP1/443-1734/08-3/AP z 09 grudnia 2008 r. w stosunku do częściowo analogicznej sytuacji jaka miała miejsce względem spółki Budimex Dromex S.A. (KRS: 0000131057), która została następnie przejęta przez spółkę Odwołującego. Pomimo upływu lat i wielu zmian tzw. ustawy o VAT, główne motywy tego rozstrzygnięcia są aktualne i tożsame ze stanem faktycznym opisanym w niniejszym odwołaniu. W podsumowaniu w/w Interpretacji czytamy m.in.: Reasumując, mając na względzie powołane wyżej przepisy należy stwierdzić, iż prawidłowe udokumentowanie przeprowadzonej transakcji zobowiązuje do wystawienia faktury na faktycznego odbiorcę dostarczonych towarów lub wykonanych usług oraz jej ujęcie w rozliczeniu za miesiąc, w którym powstał obowiązek podatkowy. Faktem jest, iż Wnioskodawca zawarł umowę z Miastem Poznań i związku z tym to właśnie Miasto jest beneficjentem wykonywanych przez Wnioskodawcę czynności, czyli podmiotem na rzecz którego następuje świadczenie. Zatem nie jest możliwe wystawienie ani faktur VAT, ani faktur korygujących do wystawionych wcześniej faktur VAT tak, aby jako nabywcę wskazywały AQUANET [gestor sieci wod.-kan. w Poznaniu - przyp. Odwołującego], bowiem spółka ta nie jest nabywcą świadczonych usług, lecz jedynie podmiotem dokonującym zapłaty Rozwijając także tezę zarzutu nr 2 Odwołujący 2 wskazał, że postanowienia §24 ust. 8-9 projektu umowy, które stanowią jednocześnie opis przedmiotu zamówienia w rozumieniu art. 99 ustawy Pzp uniemożliwiają Odwołującemu złożenie oferty zgodnie z przepisami podatkowymi. Ewentualnie złożenie takiej oferty zgodnie z wymogami opisu przedmiotu zamówienia Zamawiającego spowoduje konieczność naruszenia prawa podatkowego przez przyszłego wykonawcę na etapie już realizacji zamówienia. Stanowi to jaskrawy przykład naruszenia zasad przewidzianych w ww. bezwzględnie obowiązujących przepisach Pzp, zgodnie bowiem z art. 16 ust. 1 Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Trudno zatem mówić w tym przypadku o uczciwej konkurencji skoro znajdują się na rynku firmy, które nie będą mogły wystawić faktury VAT w sposób opisany przez Zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia. Odwołujący 2 w stosunku do treści zarzutu nr 3 podniósł, że zawarcie umowy zgodnie z brzmieniem obecnie obowiązującego projektu, będącego częścią specyfikacji warunków zamówienia w ramach niniejszego postępowania, prowadziłoby niewątpliwie do powstania niemożliwej do usunięcia wady prawnej uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie bowiem z art. 58 kodeksu cywilnego (który stosujemy w tym przypadku na podstawie art. 8 ust. 1 Ustawy PZP do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych) czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy (§1). Nieważna jest także czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego (§ 2). Dodatkowo zgodnie z §3531 kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 czerwca 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał, iż współfinansowanie przedsięwzięcia publicznego przez partnera prywatnego nie jest instytucją obcą polskiemu prawu zamówień publicznych i w przypadku realizacji przedsięwzięć w oparciu o umowy zawarte w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego, fakturowanie części zadania przez wykonawcę na podmiot spoza postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest niemal regułą. Abstrahując jednak od powyższego najistotniejszą okolicznością dla kwestionowanego postępowania jest fakt, że Zamawiający przewidział i zobowiązał wykonawcę do podpisania trójstronnych porozumień z gestorami sieci energetycznej i odrębnie wodociągowej, które w efekcie mają być podstawą dla wystawienia przez Wykonawcę faktury. Porozumienia z ENERGAOPERATOR SA oraz z PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu stanowią integralną część umowy, której projekt jest elementem SWZ. Stanowi o tym wprost § 5 pkt 5 i 6 projektu umowy, której treść w całości, czyli wraz z dokumentami stanowiącymi składowe umowy, Wykonawca musi zaakceptować. Okoliczność tę zdaje się ignorować odwołujący wskazując jedynie na zapisy projektu umowy regulujące techniczną kwestię płatności, będącą tylko efektem porozumień jakie mają zostać zawarte. Całkowicie chybiony jest zatem zarzut, że nie istnieje węzeł prawny, który stanowiłby podstawę dla bezpośredniej na rzecz Wykonawcy płatności pochodzącej od rzeczywistego beneficjenta wykonanych robót. Taką podstawę stanowią porozumienia, mocą których Zamawiający, który zleca wykonanie robót do majątku gestorów, przenosi jednocześnie na gestorów obowiązek zapłaty za te roboty, na co zgodę wyraża wierzyciel wynagrodzenia, czyli Wykonawca. Taka konstrukcja nie powoduje nadmiernych trudności dla żadnej ze stron, a wręcz pozwala uniknąć konieczności koordynowania prac dwóch ekip na jednym placu budowy, co z pewnością mogłoby mieć negatywny wpływ na możliwość bezkolizyjnej realizacji zadania przez odwołującego Wykonawcę. Nie doznają zatem uszczerbku żadne zasady, o których szeroko mowa w odwołaniu, a Wykonawca wbrew twierdzeniom odwołania może w sposób zgodny z prawem, także podatkowym, wystawić fakturę za roboty wykonane w interesie gestorów sieci. Dodatkowo, zgodnie z treścią porozumień wprowadzonych do treści projektu umowy, prawo Wykonawcy do wystawienia faktury zaktualizować ma się dopiero po odbiorze przez gestorów części zadania stanowiącej ulepszenie na sieci (w przypadku ENERGA) i rozbudowy sieci (w przypadku PWiK). Zapisy te wskazują jasno na czyje de facto dobro roboty zostaną wykonane, choć zlecone mają być, za zgodą właściciela sieci, przez Zamawiającego. Nie bez znaczenia jest również fakt, że w świetle art. 32 ust. 4 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U.2021.1376 t.j.) Zamawiający nie może finansować ulepszeń czy przysporzeń do majątku innych osób ze środków publicznych i to nawet jeżeli przysporzenia są konieczne w związku z budową, przebudową czy rozbudową drogi. Wręcz stanowi się tam, że jeżeli w wyniku uzgodnień zarządcy drogi z zainteresowaną stroną zostaną wprowadzone ulepszenia urządzeń, koszty tych ulepszeń pokrywa odpowiednio ich właściciel lub użytkownik. Emanacją powyższej zasady są właśnie porozumienia, których projekty załączam. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący 1 i 2 posiadają interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 13 i 14 czerwca 2022 r. powiadomił wykonawców o wniesionych odwołaniach. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami i zmianami. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 1 lipca 2022 r. W sprawie o sygn. akt: KIO 1564/22 Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego 1:. 1. harmonogram rzeczowo-finansowy przedmiotowi inwestycji; 2. historyczny wykaz GUS obrazujący jak kształtowały się wskaźniki produkcji budowlanomontażowej od roku 2010 wraz z materiałem źródłowym; 3. symulacja SIDiR wzrostu kosztów inwestycji i przewidzianej kwoty waloryzacji w oparciu o klauzulę waloryzacyjną przygotowaną przez Zamawiającego; 4. projektowane postanowienia umowne opracowane przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad dotyczące dwóch różnych kontraktów. Z kolei w sprawie o sygn. akt: KIO 1583/22 Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego 2, tj.: 1. pismo PKP PLK S.A. z dnia 19 maja 2022 r. wraz z aneksem nr 1 do kontraktu prowadzonego przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie; 2. Interpretację indywidualną Ministra Finansów wydaną przez upoważnionego Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie nr IPPP1/443-1734/08-3/AP z 9 grudnia 2008 r. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z § 4 projektu umowy: 1. Termin wykonania przedmiotu umowy ustala się w ciągu 760 dni od dnia zawarcia umowy z zastrzeżeniem, iż zakres zwany w dalszej części umowy jako „część I” obejmujący przebudowę wiaduktu kolejowego wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie obiektu: do dnia 30.11.2023 r. Pozostały zakres robót objęty przedmiotem umowy zwany jest w dalszej części umowy jako „cześć II”. 2. Przekazanie kompletnej dokumentacji powykonawczej - w ciągu 21 dni od daty zakończenia wszystkich robót budowlanych. Zgodnie z § 5 projektu umowy, Integralną część niniejszej umowy stanowią: 5/ Porozumienie pomiędzy Miastem Kalisz a PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu, 6/ Porozumienie pomiędzy Miastem Kalisz a Energa-Operator S.A. Oddział w Kaliszu. Zgodnie z § 7 ust. 2 projektu umowy: Termin rękojmi za wady i gwarancji jakości ustala się następująco: 1/roboty budowlane - ................* miesięcy/miesiące* od daty bezusterkowego odbioru końcowego, 2/oznakowanie poziome cienkowarstwowe - 6 miesięcy od daty bezusterkowego odbioru końcowego, 3/oznakowanie poziome grubowarstwowe - 36 miesięcy od daty bezusterkowego odbioru końcowego, 4/pielęgnacja i utrzymanie terenów zielonych - 24 miesiące od daty bezusterkowego odbioru końcowego. Zgodnie z § 24 projektu umowy: 8. Wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu wykonania robót objętych kosztorysem ofertowym na budowę kanalizacji sanitarnej w ul. Częstochowskiej, Rzymskiej i Torowej (zakres PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu) zostanie rozliczone po odbiorze końcowym robót w oparciu o uzyskany branżowy odbiór techniczny - zgodnie z porozumieniem pomiędzy Miastem Kalisz a PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu - na podstawie faktury wystawionej przez Wykonawcę bezpośrednio na PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu. Uregulowanie należności na rzecz Wykonawcy nastąpi w ciągu 21 dni od daty otrzymania faktury przez PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu. 9. Wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu wykonania robót objętych kosztorysem ofertowym na skablowanie linii elektroenergetycznej nN w ul. Częstochowskiej zostanie rozliczone w drugiej transzy po odbiorze końcowym robót w oparciu o uzyskany branżowy odbiór techniczny - zgodnie z porozumieniem pomiędzy Miastem Kalisz a Energa-Operator S.A. Oddział w Kaliszu - na podstawie faktury wystawionej przez Wykonawcę w części na Miasto Kalisz- Zarząd Dróg Miejskich w Kaliszu, a w części przez Energa-Operator S.A. Oddział w Kaliszu. Uregulowanie należności na rzecz Wykonawcy przez EnergaOperator S.A. Oddział w Kaliszu nastąpi w ciągu 21 dni od daty otrzymania faktury przez Energa-Operator S.A. Oddział w Kaliszu. Zgodnie z § 26: - ust. 1 projektu umowy: Wynagrodzenie należne Wykonawcy określone w § 8 ust. 1 może ulec odpowiedniej zmianie w przypadku świadczenia usługi będącej przedmiotem umowy w okresie powyżej 12 miesięcy oraz wystąpienia jednej z następujących okoliczności: 1/ zmiany stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego; 2/ zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 3/ zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; 4/ zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018r. o pracowniczych planach kapitałowych; 5/ zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia; Poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia uprawniający Strony Umowy do żądania zmiany wynagrodzenia ustala się na 12 % w stosunku do poziomu cen tych samych materiałów lub kosztów z dnia składania ofert. - na zasadach i w sposób określony w ust. 2-17, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania umowy przez Wykonawcę. - ust. 17 projektu umowy: 17. Ponadto Zamawiający przewiduje możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp: a) w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia względem ceny lub kosztów zawartych w ofercie wynagrodzenie może zostać odpowiednio zwaloryzowane, jeżeli wskaźnik cen produkcji budowlano - montażowej, publikowany przez GUS, uległ w okresie realizacji przedmiotu umowy zmianie o co najmniej 12%, b) zmiana cen materiałów lub kosztów uprawniająca strony do wystąpienia z wnioskiem o waloryzację wynagrodzenia ustalana będzie na podstawie wskaźnika cen produkcji budowlano - montażowej, ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego za dany rok realizacji robót przewidzianych w umowie, c) zmiana wynagrodzenia zgodnie z ppkt. a) będzie dopuszczalna nie częściej niż raz na 12 miesięcy obowiązywania umowy, przy czym początkowy termin uprawniający do żądania ustalenia zmiany wynagrodzenia nastąpić może nie wcześniej niż po 12 miesiącach od zawarcia umowy, d) waloryzacja wartości umowy odnosi się wyłącznie do zakresu przedmiotu umowy jeszcze nie zrealizowanego na dzień złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia; wniosek ten nie może zatem obejmować zmiany wynagrodzenia w zakresie przedmiotu umowy wykonanego przed terminem złożenia wniosku, e) maksymalna łączna wartość zmian wynagrodzenia z tytułu waloryzacji nie może przekroczyć 5% wartości całkowitego wynagrodzenia netto określonego w umowie, w całym okresie jej obowiązywania, f) Strony, które otrzymają wniosek o zmianę wynagrodzenia przekażą drugiej stronie swoje stanowisko w ' sprawie w terminie 14 dni od dnia otrzymania wniosku, g) Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z powyżej określonymi zasadami, zgodnie z art. 439 ust. 5 ustawy Pzp zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki: - przedmiotem umowy są roboty budowlane lub usługi, - okres obowiązywania umowy przekracza 12 miesięcy. h) wartość zmiany (WZ), o której mowa w ust. 1 pkt 5 określa się na podstawie wzoru: WZ = (W x F)/100, przy czym: W - wynagrodzenie netto za zakres Przedmiotu Umowy, niezrealizowany jeszcze przez Wykonawcę i nieodebrany przez Zamawiającego przed dniem złożenia wniosku, F - suma dwunastu następujących po sobie wartości wskaźników cen budowy obiektów inżynierii lądowej i wodnej (w ujęciu miesięcznym) wynikających z komunikatów Prezesa GUS; i) postanowień umownych w zakresie waloryzacji nie stosuje się od chwili osiągnięcia limitu, o którym mowa w ppkt. e). W dniu 24 czerwca 2022 r. Zamawiający udostępnił na stronie internetowej projekty porozumień między Miastem Kalisz - ZDM w Kaliszu, PWiK Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu i przyszłym wykonawcą zamówienia, jak również między Miastem Kalisz - ZDM w Kaliszu, ENERGA-OPERATOR S.A. i przyszłym wykonawcą zamówienia. W dniu 27 czerwca 2022 r. Zamawiający zmienił treść § 26 ust. 17 lit. a projektu umowy nadając mu brzmienie: „17. Ponadto Zamawiający przewiduje możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp: a) w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia względem ceny lub kosztów zawartych w ofercie wynagrodzenie może zostać odpowiednio zwaloryzowane, jeżeli wskaźnik cen produkcji budowlano - montażowej, publikowany przez GUS, uległ w okresie realizacji przedmiotu umowy zmianie o co najmniej 10%”. Izba zważyła, co następuje: Tytułem wstępu wskazać należy, iż zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, specyfikacja warunków zamówienia zawiera projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z kolei w myśl art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. i, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 58 § 1 k.c., czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Z kolei stosownie do treści § 2 ww. przepisu, nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Jednocześnie w świetle art. 3531 k.c., strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. W tym miejscu wskazać należy, iż jakkolwiek zasada swobody umów doznaje ograniczeń na gruncie prawa zamówień publicznych, to nie oznacza to, że zamawiający może nadużywać i wykorzystywać swoją pozycję przy formułowaniu postanowień umowy. Umowa w sprawie zamówienia publicznego, wieńcząca proces udzielenia zamówienia publicznego winna uwzględniać interesy obu stron, a sposób formułowania warunków umowy przez zamawiającego podlega ocenie w kontekście nadużycia prawa (art. 5 k.c.), ograniczeń swobody kontraktowania (3531 k.c.) a wręcz nieważności czynności prawnej (art. 58 k.c.). Wskazać należy, iż rażąco nierównomierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym należy uznać za niedozwolone na gruncie art. 3531 k.c. w ramach kształtowania stosunków obligacyjnych. Powyższe implikuje nieważność umowy w sprawie zamówienia publicznego w zakresie zawierającym niedozwolone postanowienia, stosownie do treści art. 58 k.c. Jednocześnie stosownie do treści art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Sygn. akt: KIO 1564/22 Izba wskazuje, iż postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego w punkcie II.2. petitum odwołania podlegało umorzeniu wobec złożonego przez Zamawiającego w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron oświadczenia w przedmiocie uwzględnienia zarzutu odwołania. Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 353 1 k.c., art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez ustalenie w § 26 ust. 17 Wzoru Umowy potwierdził się w części w jakiej dotyczył maksymalnej łącznej wartości zmian wynagrodzenia z tytułu waloryzacji. Zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Stosownie do art. 439 ust. 2 ustawy Pzp, w umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Izba wskazuje, że niewątpliwie klauzule waloryzacyjne mają za zadanie dążenie do równowagi stron stosunku umownego w zamówieniach publicznych w sposób uwzględniający zmiany okoliczności, mających wpływ na wynagrodzenie wykonawcy w toku realizacji świadczenia. Dostosowanie cen materiałów i kosztów wykonania zamówienia do ich rzeczywistych wartości zmniejsza również ryzyko nienależytej realizacji świadczenia. Podkreślić należy, iż wykonanie obowiązku z art. 439 ustawy Pzp powinno odbywać się z uwzględnieniem specyfiki danego przedmiotu zamówienia, ale również możliwości finansowych zamawiającego w sposób nieprowadzący do wypaczeniu celu ww. przepisu (tak KIO w wyroku z dnia 10 września 2021 r. sygn. akt: KIO 2335/21). Jednocześnie należycie sformułowana klauzula waloryzacyjna sprzyja zwiększeniu konkurencyjności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wynika z treści art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, w umowie określa się maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Podkreślić należy, że przepis ma charakter ogólny stanowiąc, że „określa się maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia” bez wskazania, czy chodzi o wartość „w górę”, tj. wartość o którą wynagrodzenie zostanie zwiększone, czy o wartość „w dół”, tj. wartość, o którą wynagrodzenie zostanie zmniejszone. Wobec tego wnioskować należy, że celem przepisu jest określenie limitów „maksymalnych” zmian wynagrodzenia w obie strony, celem zapewnienia ekwiwalentności świadczeń stron. Odnosząc się do postawionego w odwołaniu zarzutu Izba wskazuje, iż za uzasadnione należało uznać stanowisko Odwołującego 1, który kwestionował przyjęty przez Zamawiającego w § 26 ust. 17 lit. e projektu umowy limit waloryzacji na poziomie 5% całkowitego wynagrodzenia netto określonego w umowie, w całym okresie jej obowiązywania, żądając jego podniesienia do 10%, w celu zapewnienia równowagi ekonomicznej stron. W ocenie Izby propozycję Odwołującego 1 co do kształtu zaskarżonego postanowienia umownego należy uznać za racjonalną i wyważoną zwłaszcza w kontekście aktualnej sytuacji gospodarczej w kraju i na świecie. Izba wzięła również pod uwagę dowody złożone przez Odwołującego 1 w postaci projektowanych postanowień umowy stosowanych przez kluczowego zamawiającego w branży drogowej, który w prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego określa limit waloryzacji na poziomie +/- 10% wynagrodzenia netto, wytyczając niejako kierunek oczekiwanych przez rynek zmian w celu zwiększenia ochrony obu stron kontraktu przed zjawiskiem „schodzenia” wykonawców z placów budów. Mając na uwadze powyższe, w tym wobec braku dowodów przeciwnych ze strony Zamawiającego oraz biernej postawy Zamawiającego w zakresie omawianego zarzutu, który nie odniósł się do stanowiska Odwołującego 1, zarzut należało uwzględnić w zakresie w jakim dotyczył maksymalnej łącznej wartości zmian wynagrodzenia z tytułu waloryzacji. Izba nie podzieliła natomiast argumentacji Odwołującego 1 prezentowanej w ramach omawianego zarzutu dotyczącej zasadności wykreślenia postanowienia § 26 ust. 17 lit. c projektu umowy oraz obniżenia tzw. progu wejścia do waloryzacji określonego w § 26 ust. 17 lit. a projektu umowy. Za niewykazane Izba uznała żądanie Odwołującego 1 dotyczące wykreślenia postanowienia § 26 ust. 17 lit. c projektu umowy przewidującego dodatkowy termin warunkujący skorzystanie z klauzuli waloryzacyjnej. W § 26 ust. 17 lit. c projektu umowy, Zamawiający dopuścił możliwość zmiany wynagrodzenia nie częściej niż raz na 12 miesięcy obowiązywania umowy, przy czym wskazał, że początkowy termin uprawniający do żądania ustalenia zmiany wynagrodzenia nastąpić może nie wcześniej niż po 12 miesiącach od zawarcia umowy. W ocenie Izby złożony przez Odwołującego 1 harmonogram rzeczowo finansowy przedmiotowej inwestycji i sporządzona na jego podstawie symulacja wzrostu kosztów inwestycji i przewidzianej kwoty waloryzacji zgodnie z klauzulą waloryzacyjną Zamawiającego nie uzasadniały zmiany kwestionowanego postanowienia umowy. W szczególności w ocenie Izby zabrakło szerszej analizy postanowień SWZ i wymogów Zamawiającego stanowiących podstawę opracowania harmonogramu w kontekście zakresu przedmiotowego robót wymaganego do realizacji w ramach poszczególnych części inwestycji, tj. części I i części II. Analiza stanowisk prezentowanych przez Strony postępowania odwoławczego doprowadziła Izbę do przekonania, iż nie sposób wykluczyć innego rozkładu podziału prac realizowanych w ramach obu części inwestycji oraz związanego z tym rozkładu ryzyk niż przedstawiony przez Odwołującego 1. Ze sporządzonego przez Odwołującego 1 harmonogramu rzeczowo - finansowego zadania publicznego wynika, że wartość robót dotycząca części II inwestycji, która podlegałaby ewentualnej waloryzacji stanowiła ok. 30% wartości kontraktu. Zauważyć jednak należy, iż w sytuacji gdyby prace dotyczące etapu 2 części I inwestycji (ul. Częstochowska od ul. Braci Gillerów do ronda) zostały zrealizowane w ramach części II, co zdaniem Zamawiającego było konieczne ze względu na charakter i specyfikę prac, to wartość robót podlegających waloryzacji objętych częścią II uległaby podwyższeniu. Na podstawie złożonego przez Odwołującego 1 harmonogramu nie sposób jednak precyzyjnie ustalić jak w takiej sytuacji kształtowałaby się wartość prac dotycząca części II inwestycji, ponieważ Odwołujący 1 przedstawił łącznie zakres rzeczowo - finansowy prac objętych etapem 2 i 3 części I inwestycji, przy czym wartość etapu 2 i 3 wynosiła ok. 46% wartości robót części I inwestycji. W świetle zapisów specyfikacji Odwołujący 1 nie wyjaśnił również dlaczego prace dotyczące etapu 3 zaplanował do realizacji w części I inwestycji, skoro twierdził, że w pierwszym roku prac konieczny do wykonania zakres prac obejmował etap 1. Jeżeli chodzi natomiast o ustanowioną przez Zamawiającego w § 26 ust. 17 lit. a projektu umowy tzw. klauzulę progu wejścia do waloryzacji Izba nie znalazła podstaw do jej podważenia i uznania, że działanie Zamawiającego narusza właściwe przepisy ustawy Pzp. W projekcie umowy Zamawiający przewidział możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia względem ceny lub kosztów zawartych w ofercie wynagrodzenie, jeżeli wskaźnik cen produkcji budowlano - montażowej, publikowany przez GUS, uległ w okresie realizacji przedmiotu umowy zmianie o co najmniej 10%, podczas gdy zdaniem Odwołującego 1 ww. wskaźnik winien zostać ustanowiony na poziomie 3%. Odnosząc się do ww. zarzutu przede wszystkim zauważyć należy, iż ustanowiony przez Zamawiający wskaźnik oparty został na wiarygodnych danych publikowanych przez GUS. Jak wyjaśnił Zamawiający w piśmie z dnia 13 czerwca 2022 r. z analizy wzrostu cen produkcji budowlano - montażowej, wynika, że w okresie ostatnich 12 miesięcy publikowany przez GUS wskaźnik wynosił 11% (11% wzrostu cen w stosunku do kwietnia 2021), a sumaryczna wartość wskaźnika budowy obiektów inżynierii lądowej i wodnej z ostatnich 12- tu miesięcy wyniosła 10,3%. W opinii Zamawiającego obecna sytuacja geopolityczna, trwająca wojna na terytorium Ukrainy oraz prognozy finansowe dały podstawę sądzić Zamawiającemu, że utrzyma się jego tendencja wzrostowa, co potwierdza opublikowany w miesiącu czerwcu wskaźnik cen produkcji budowlano - montażowej w maju, który wyniósł już 12,2% oraz sumaryczna wartość wskaźnika budowy obiektów inżynierii lądowej i wodnej z ostatnich 12-tu miesięcy, która wyniosła odpowiednio 11,1%. Mając na uwadze stanowisko Zamawiającego podparte danymi GUS Izba nie znalazła podstaw do uznania, iż działanie Zamawiającego narusza przepisy ustawy Pzp. Okoliczności tej nie zmienia stanowisko Odwołującego 1, który wskazywał, że obecne uwarunkowania rynkowe wskazują, że ww. wskaźniki na koniec bieżącego roku najprawdopodobniej spadną, z uwagi na prognozowane „wyhamowanie” gospodarki. W ocenie Izby Odwołujący 1 nie przedstawił jednak wiarygodnych danych i prognoz uzasadniających prawdopodobieństwo spowolnienia gospodarki czy też zbliżenia się poziomu inflacji do 3 - 4%. Stanowiska Odwołującego 1 nie potwierdza złożony dowód w postaci symulacji wzrostu kosztów inwestycji, który należy uznać za niemiarodajny wobec braku wyjaśnienia założeń eksperta co do przyjętej wysokości zmiany wzrostu cen w okresie od października 2023 r. do końca realizacji inwestycji. W końcu Izba wskazuje, iż żądanie zmiany § 26 ust. 17 lit. h projektu umowy zgodnie z brzmieniem proponowanym przez Odwołującego 1 nie zostało uzasadnione, a podnoszona w toku rozprawy przez odwołującego się Wykonawcę kwestia rozbieżności pomiędzy § 26 ust. 1 pkt 5 projektu umowy oraz § 26 ust. 17 lit. a projektu umowy, jako wykraczająca poza zarzuty odwołania, którymi Izba jest związana, nie mogła być przedmiotem oceny. W świetle powyższego zarzut naruszenia art. 353 1 k.c., art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w związku z art. 16 ustawy Pzp w zakresie w jakim dotyczył brzmienia § 26 ust. 17 lit. a, c oraz h projektu umowy nie zasługiwał na uwzględnienie. Potwierdził się zarzut naruszenia art. 353 1 k.c., art. 58 k.c., art. 647 k.c., art. 568 § 1 k.c. i 577 § 4 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez ustalenie w § 7 ust. 2 Wzoru Umowy terminów rozpoczęcia biegu okresu gwarancji jakości i rękojmi w sposób sprzeczny z powszechnie obowiązujący prawem, tj. od daty bezusterkowego odbioru robót. Zgodnie z art. 647 k.c., przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściweczynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Z kolei stosownie do treści art. 568 § 1 zd. pierwsze k.c., sprzedawca odpowiada z tytułu rękojmi, jeżeli wada fizyczna zostanie stwierdzona przed upływem dwóch lat, a gdy chodzi o wady nieruchomości - przed upływem pięciu lat od dnia wydania rzeczy kupującemu. Jednocześnie w świetle art. 577 § 4 k.c., jeżeli nie zastrzeżono innego terminu, termin gwarancji wynosi dwa lata licząc od dnia, kiedy rzecz została kupującemu wydana. W ocenie Izby stanowisko przedstawione przez Odwołującego 1 było prawidłowe, a zatem rozpoczęcie biegu okresu gwarancji i rękojmi winno nastąpić z chwilą wydania rzeczy Zamawiającemu, tj. odbioru robót budowlanych, nie zaś odbioru bezusterkowego. Stanowisko prezentowane przez Odwołującego 1 znajduje poparcie w orzecznictwie sądowym, w którym akcentuje się, iż odbiór robót jest obowiązkiem zamawiającego, a postanowienie umowne, które uzależnia prawo wykonawcy od podpisania bezusterkowego protokołu odbioru, jako sprzeczne z istotą umowy o roboty budowlane, jest nieważne w rozumieniu art. 647 k.c. (zob. wyrok SA w Warszawie z dnia 3 sierpnia 2017 r., sygn. I ACa 689/16). Jednocześnie w orzecznictwie podnosi się, że konieczność odbioru „bezusterkowego” jest przesłanką nieprzewidzianą w k.c., a art. 647 k.c. definiujący umowę o roboty budowlane odwołuje się do „odbioru robót” a nie „bezusterkowego odbioru robót”. Tym samym, w sytuacji gdy roboty zostały wykonane zgodnie z zakresem przedmiotowym umowy, odmowa odbioru robót znajduje uzasadnienie jedynie w przypadku, gdy przedmiot umowy będzie mógł być kwalifikowany jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania. Na gruncie umowy o roboty budowlane można przyjąć, że niewykonanie zobowiązania ma miejsce wówczas, gdy wada jest tego rodzaju, że uniemożliwia czynienie właściwego użytku z przedmiotu robót, wyłącza ich normalne wykorzystanie zgodnie z celem umowy albo odbiera im cechy właściwe lub wyraźnie zastrzeżone w umowie, istotnie zmniejszając ich wartość (wada istotna). Pozostałe wady, świadczą jedynie o nienależytym wykonaniu zobowiązania determinując zaktualizowanie uprawnień zamawiającego z tytułu rękojmi lub gwarancji (tak wyrok SA w Warszawie z dnia 27 czerwca 2018 r., sygn. V ACa 1302/17). Podobnie wypowiedział się Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 17 lutego 2000 r. I ACa 1027/99 wskazując, że „odbiór robót jest elementem przełomowym w stosunkach pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane, gdyż z jednej strony potwierdza wykonanie zobowiązania i otwiera wykonawcy prawo do żądania wynagrodzenia, bądź wskazuje na jego niewykonanie lub nienależyte wykonanie w całości lub w części wobec istnienia wad i rodzi odpowiedzialność za wady ujawnione przy odbiorze, a z drugiej strony wyznacza początek biegu terminów rękojmi za wady” oraz Sąd Apelacyjny w Białymstoku w wyroku z dnia 5 czerwca 2013 r. I ACa 806/12 wskazując, że „z art. 647 KC wynika, że podstawowym obowiązkiem wykonawcy robót budowlanych jest oddanie przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, zaś podstawowymi obowiązkami zamawiającego są, oprócz przedsięwzięcia wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem frontu robót, także odebranie obiektu i zapłata umówionego wynagrodzenia. Jeżeli wykonawca zgłosił zakończenie robót budowlanych, inwestor obowiązany jest dokonać ich odbioru. Inwestor ma obowiązek odbioru obiektu budowlanego wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, a strony umowy o roboty budowlane nie mogą uzależnić wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy od braku jakichkolwiek usterek. Nie można uznać, że zamawiający może odmówić przyjęcia robót w przypadku dotknięcia tych robót jakimikolwiek wadami, skoro z chwilą odbioru zamawiający nabywa wobec wykonawcy - wobec ich stwierdzenia - roszczenia z tytułu rękojmi i ewentualnie gwarancji jakości, o ile taka była przewidziana w umowie.” Uwzględniając powyższe rozważania prawne stwierdzić należy, iż słusznie wywodził Odwołujący 1, że w świetle przepisów prawa niedopuszczalne jest uzależnianie rozpoczęcia biegu okresu rękojmi i gwarancji jakości od daty bezusterkowego odbioru robót budowlanych, co oznaczałoby, że okresy te nie rozpoczynałyby swojego biegu z uwagi na wadę bądź usterkę nieistotną niepowodującą problemów w użytkowaniu przedmiotu umowy. Wobec powyższego Izba uwzględniła przedmiotowy zarzut i nakazała Zamawiającemu usunięcie z § 7 ust. 2 projektu umowy postanowień warunkujących rozpoczęcie bieg rękojmi i gwarancji jakości od bezusterkowego odbioru robót, gdyż odbiór robót wyznacza początek biegu ww. terminów. Sygn. akt: KIO 1583/22 Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Za uzasadnione Izba uznała zarzuty naruszenia art. 99 ustawy Pzp oraz art. 16 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 106b ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 106e ust. 1 pkt 3) i pkt 5), oraz art. 19a ust. 1 w zw. z art. 29a ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 931 z późn.zm) [dalej „ustawa VAT”] oraz art. 3531 k.c., art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 106e ust. 1 pkt 3) i pkt 5), oraz art. 19a ust. 1 w zw. z art. 29a ust. 1 ustawy VAT. Stosownie do treści art. 19a ust. 1 ustawy VAT, obowiązek podatkowy powstaje z chwilą dokonania dostawy towarów lub wykonania usługi, z zastrzeżeniem ust. 1a, 1b, 5 i 7-11,i Zgodnie natomiast z art. 29a ust. 1 ustawy VAT, podstawą opodatkowania, z zastrzeżeniem ust. 2, 3 i 5, oraz jest wszystko, co stanowi zapłatę, którą dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu sprzedaży od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z otrzymanymi dotacjami, subwencjami i innymi dopłatami o podobnym charakterze mającymi bezpośredni wpływ na cenę towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika. W myśl art. 106b ust. 1 pkt 1 ustawy VAT, podatnik jest obowiązany wystawić fakturę dokumentującą sprzedaż, a także dostawę towarów i świadczenie usług, o których mowa w dokonywane przez niego na rzecz innego podatnika podatku, podatku od wartości dodanej lub podatku o podobnym charakterze lub na rzecz osoby prawnej niebędącej podatnikiem. Zgodnie z art. 106e ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy VAT, faktura powinna zawierać imiona i nazwiska lub nazwy podatnika i nabywcy towarów lub usług oraz ich adresy, a także numer, za pomocą którego nabywca towarów lub usług jest zidentyfikowany na potrzeby podatku lub podatku od wartości dodanej, pod którym otrzymał on towary lub usługi, z zastrzeżeniem pkt 24 lit. b. Przedmiotem sporu zawisłego przed Izbą było rozstrzygnięcie, czy ustanowione w specyfikacji warunków zamówienia regulacje umowne § 24 ust. 8 i 9 dotyczące zasad rozliczeń z potencjalnym wykonawcą zamówienia zostały ukształtowane w sposób nienaruszający przepisy ustawy Pzp, Kodeksu cywilnego oraz ustawy VAT. W ocenie Odwołującego 2 fakturę VAT, zgodnie z art. 106e ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy VAT, wystawia się na nabywcę towarów lub usługi, zatem nie ma żadnego sposobu, aby wystawiać fakturę na inny podmiot niż na ten, który zleca wykonanie danej szeroko rozumianej usługi. Za nabywcę usługi należy uznać podmiot, z którym wiąże wykonawcę odpowiedni stosunek cywilnoprawny (umowa) regulujący obowiązek wykonania usługi np. roboty budowlanej i korelujący z nim obowiązek zapłaty wynagrodzenia przez zamawiającego. Odwołujący 2 stał na stanowisku, że przyjęta w projekcie umowy konstrukcja wystawienia przez wykonawcę faktury VAT bezpośrednio na PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu oraz Energa-Operator S.A. Oddział w Kaliszu będących gestorami sieci narusza przepisy ustawy o VAT, stanowi barierę w dostępie do zamówienia, ponieważ uniemożliwia Odwołującemu 2 złożenie oferty zgodnie z przepisami prawa podatkowego, uchybia zasadzie proporcjonalności, jak również twierdził, że zawarcie umowy w obecnym kształcie będzie stanowiło czynność prawną sprzeczną z ustawą. Z kolei Zamawiający podniósł, że przewidział i zobowiązał wykonawcę do podpisania trójstronnych porozumień z gestorami sieci energetycznej i odrębnie wodociągowej, które w efekcie mają być podstawą dla wystawienia przez Wykonawcę faktury. Zamawiający uzasadniał, że mocą zawartych porozumień zleca wykonawcy wykonanie robót do majątku gestorów, przenosząc jednocześnie na gestorów obowiązek zapłaty za te roboty, na co zgodę wyraża wierzyciel wynagrodzenia, czyli wykonawca. Zamawiający wskazał, iż przedmiotowe porozumienia stanowią integralną część umowy w sprawie zamówienia publicznego. W opinii Zamawiającego chybiony jest zarzut Odwołującego 2, że nie istnieje węzeł prawny, który stanowiłby podstawę dla bezpośredniej na rzecz Wykonawcy płatności pochodzącej od rzeczywistego beneficjenta wykonanych robót. W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy zasadne jest przedstawienie uwag natury ogólnej. Po pierwsze wskazać należy, iż postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą, jest postępowaniem kontradyktoryjnym, nie zaś reklamacyjny, ze wszystkimi tego konsekwencjami dla stron postępowania. Tym samym w ramach toczącego się przed Izbą procesu strony są zobligowane do popierania swoich twierdzeń stosownymi dowodami, jak również powinny reagować na oświadczenia oraz zarzuty formułowane przez przeciwników procesowych. W takim procesie rola organu orzekającego ogranicza się w zasadzie do stania na straży gwarancji procesowych stron, tj. udzielania głosu na równych zasadach, dopuszczaniu i przeprowadzaniu wnioskowanych przez uczestników postępowania dowodów i w zakresie merytorycznego rozpoznania ocena zgromadzonego materiału dowodowego oraz dokonanie subsumcji ustalonego stanu faktycznego pod adekwatne normy prawne (wskazane w odwołaniu jako zarzuty) - tak w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 12 marca 2010 r. sygn. akt II UK 286/09. Charakter postępowania (kontradyktoryjność) powoduje, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mają obowiązek wykazywania dowodów na potwierdzenie faktów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 8 ustawy Pzp i przechodząc do art. 6 ustawy Kodeks cywilny ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Należy zatem wskazać, iż właśnie z tej zasady wywodzi się reguła procesowa ujęta w art. 534 ust. 1 ustawy Pzp. Po drugie, zauważyć należy, iż przedmiotowe zagadnienie w dużej mierze dotyczyło prawa podatkowego, a najwłaściwszym podmiotem do rozstrzygnięcia spornej materii byłby Dyrektor Krajowej Izby Skarbowej uprawniony do wydania interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie zgodnie z art. 14b ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1540 ze zm.), która może dotyczyć zaistniałego stanu faktycznego lub zdarzeń przyszłych. Nie ulega przy tym wątpliwości, że działania zamawiającego nie mogą pozostawać w sprzeczności m.in. z przepisami ustawy VAT. Uwzględniając powyższe uwagi natury ogólnej, w tym szczególności zasadę kontradyktoryjności i rozkładu ciężaru dowodowego, w okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba doszła do przekonania, iż Zamawiający nie odparł stanowiska prezentowanego przez Odwołującego 2. Podnieść należy, że stanowisko przedstawione przez Zamawiającego miało charakter dalece ogólny. Zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji prawnej referującej do przepisów prawa, w tym w szczególności ustawy VAT, a zwłaszcza art. 8 ust. 2a tej ustawy, która uzasadniałaby czynność Zamawiającego. Ze stanowiska Zamawiającego nie wynikało, aby sporne zagadnienie było przedmiotem pogłębionej analizy prawnej, a zauważyć należy, iż Zamawiający winien przedstawić rzeczową argumentację uzasadniającą wprowadzone do projektu umowy postanowienia, zwłaszcza gdy są kwestionowane przez wykonawców w ramach środków ochrony prawnej. Wbrew stanowisku Zamawiającego nie była przedmiotem sporu okoliczność, iż w świetle przepisów prawa dopuszczalna jest zapłata wynagrodzenia przez gestorów sieci bezpośrednio na rzecz wykonawcy robót budowlanych. Jak wskazał bowiem w toku rozprawy Odwołujący 2 „czym innym jest wystawienie faktury a czym innym dokonanie płatności. Płatność może zostać wykonana przez inny podmiot niż nabywca usługi lub towaru.” Tym samym prezentowane przez Zamawiającego stanowisko jakoby istniał węzeł prawny (porozumienia trójstronne), który stanowiłby podstawę dla bezpośredniej na rzecz wykonawcy płatności pochodzącej od rzeczywistego beneficjenta wykonanych robót nie podważa argumentacji Odwołującego 2. Dalej zauważyć należy, iż Zamawiający nie twierdził, że w przedmiotowej sprawie nabywcą towaru lub usługi w zakresie części robót budowlanych - w rozumieniu prawnopodatkowym - będą gestorzy sieci, określając ich mianem „rzeczywistego beneficjenta wykonanych robót”. Co więcej, Zamawiający nie wskazał wprost, że wykonawca może, zgodnie z prawem, wystawić fakturę za roboty budowlane wykonane w majątku gestorów określając ich jako nabywców towarów lub usług. Zamawiający nie wyjaśnił przy tym dlaczego uważał, iż zlecone przez niego, za zgodą właściciela sieci, roboty budowlane uprawniałyby wykonawcę do wystawienia faktury VAT, w której jako nabywca towarów lub usług figurowałby właściwy gestor sieci. Niniejszego sporu nie rozstrzyga także przywołany przez Zamawiającego art. 32 ust. 4 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1376 ze zm.), który stanowi, że jeżeli w wyniku uzgodnień zarządcy drogi z zainteresowaną stroną zostaną wprowadzone ulepszenia urządzeń, koszty tych ulepszeń pokrywa odpowiednio ich właściciel lub użytkownik. Jak już wskazano powyżej rozważenia wymagała kwestia dopuszczalności w świetle przepisów prawa - określenia gestora sieci jako nabywcy usługi lub towaru, w przypadku robót budowlanych zleconych przez Zamawiającego, ale na rzecz osoby trzeciej. Co istotne, Zamawiający nie odniósł się również do proponowanych przez Odwołującego 2 rozwiązań alternatywnych zawisłego sporu, jak choćby możliwości zastosowania mechanizmu refakturowania, czy też wystawienia noty obciążeniowej. Zamawiający nie twierdził przy tym, że przewidziane w projekcie umowy wymogi dotyczące wystawienia faktur VAT przez przyszłego wykonawcę zamówienia bezpośrednio na gestorów sieci, stanowią jedyne przewidziane prawem rozwiązanie. Zamawiający wbrew regule, o której mowa w art. 534 ust. 1 ustawy Pzp nie przedstawił także żadnego dowodu potwierdzającego prawidłowość prezentowanej argumentacji, w przeciwieństwo do Odwołującego 2, który posiłkował się Interpretacją indywidualną Ministra Finansów wydaną przez upoważnionego Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie nr IPPP1/443-1734/08-3/AP z 9 grudnia 2008 r. dla Budimex Dromex S.A., która została przejęta przez spółkę Odwołującego. Jak wynika z ww. Interpretacji „(...) Reasumując, mając na względzie powołane wyżej przepisy należy stwierdzić, iż prawidłowe udokumentowanie przeprowadzonej transakcji zobowiązuje do wystawienia faktury na faktycznego odbiorcę dostarczonych towarów lub wykonanych usług oraz jej ujęcie w rozliczeniu za miesiąc, w którym powstał obowiązek podatkowy. Faktem jest, iż Wnioskodawca zawarł umowę z Miastem Poznań i związku z tym to właśnie Miasto jest beneficjentem wykonywanych przez Wnioskodawcę czynności, czyli podmiotem na rzecz którego następuje świadczenie. Zatem nie jest możliwe wystawienie ani faktur VAT, ani faktur korygujących do wystawionych wcześniej faktur VAT tak, aby jako nabywcę wskazywały AQUANET, bowiem spółka ta nie jest nabywcą świadczonych usług, lecz jedynie podmiotem dokonującym zapłaty (.)”. Mając na uwadze powyższe, w tym w szczególności aktywność procesową Stron, Izba uznała, że Zamawiający nie przedstawił argumentacji, która poddawałaby w wątpliwość stanowisko Odwołującego 2, podparte zdaniem doradcy podatkowego, jak i materiałem dowodowym. Wobec powyższego Izba uwzględniał zarzuty odwołania i nakazała Zamawiającemu dokonanie modyfikacji dokumentów zamówienia przez usunięcie z § 24 ust. 8-9 projektu umowy postanowień nakładających na wykonawcę obowiązek wystawienia faktury VAT bezpośrednio na PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu oraz Energa - Operator S.A. Oddział w Kaliszu wraz z uwzględnieniem konsekwencji wprowadzonej zmiany w pozostałych postanowieniach dokumentów zamówienia. Jednocześnie Izba oddaliła wniosek dowodowy Odwołującego 2 stanowiący projekt aneksu do kontraktu prowadzonego przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie uznając, iż jest on nieprzydatny do rozpoznania niniejszej sprawy. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1564/22 Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), rozdzielając je pomiędzy Odwołującego i Zamawiającego po połowie z uwagi na fakt, iż uwzględnieniu podlegał zarzut zawarty w punkcie II.1 w części oraz zarzut zawarty w punkcie II. 3 petitum odwołania. W konsekwencji Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10.000 zł stanowiącą połowę kosztów postępowania poniesionych przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz zniosła wzajemnie pomiędzy stronami koszty postępowania poniesione przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocników. Z kolei w sprawie o sygn. akt: KIO 1583/22 o kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................... 31 …

…Sygn. akt KIO 332/26 WYROK Warszawa, 11 marca 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej23 stycznia 2026 r. przez wykonawcę Impel Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. A. Słonimskiego 1 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w Łodzi ul. Zamenhofa 2 Uczestnik po stronie zamawiającego: ULISSES spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie, Al. Wojska Polskiego 113 orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem uiszczonego wpisu, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, 996 zł 00 gr (dziewięćset dziewięćdziesiąt sześć złote zero groszy) tytułem kosztów dojazdu odwołującego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie- Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………. ​ Sygn. akt KIO 332/25 Uzasadnienie Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Kompleksowe utrzymanie czystości w obiektach I Oddziału ZUS w Łodzi ogłoszono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr ogłoszenia: 713365-2025 z 29 października 2025 r. 13 stycznia 2026 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. 23 stycznia 2026 r. wykonawca Impel Facility Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Słonimskiego 1 wniósł odwołanie przez należycie umocowanego pełnomocnika. Do odwołania dołączono dowód jego opłacenia oraz dowód przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, które ma wpływ na wynik postępowania: 1)art. 239 ust 1 ustawy prawo zamówień publicznych przez wadliwy wybór przez zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy: ULISSES Sp. z o.o. z siedzibą al. Wojska Polskiego 113; 42-200 Częstochowa (zwany dalej „ULISSES”); 2)art. 224 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych w związku z art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy prawo zamówień publicznych przez zaniechanie przez zamawiającego wezwania Wykonawcy: ULISSES do wyjaśnień rażąco niskiej ceny; 3)art. 226 ust 1 pkt 5 oraz art. 226 ust 1 pkt 8 ustawy prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy: ULISSES, gdyż treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz z uwagi, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wniósł o: 1)nakazanie zamawiającemu uchylenia czynności wyboru oferty wybranego Wykonawcy: ULISSES; 2)nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie przepisu art. 226 ust 1 pkt 5) oraz art. 226 ust 1 pkt 8) ustawy; 3)nakazanie zamawiającemu wezwania Wykonawcy: ULISSES do wyjaśnień rażąco niskiej ceny pod rygorem odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy; 4)nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych; 5)na podstawie § 26 i § 16 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą w zw. z art. 541 ustawy o zobowiązanie zamawiającego oraz Uczestników postępowania do przedstawienia dokumentów lub innych dowodów istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania przez zarządzenie wymiany pism, oznaczając terminy, w których pisma należy złożyć oraz zarządzenie niezwłocznego przekazania odpisu tych pism odwołującemu przed terminem rozprawy lub posiedzenia, pod rygorem odmowy przeprowadzenia dowodów złożonych po tym terminie w trybie art. 541 ustawy, tj. jako powołanych jedynie dla zwłoki. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem złożył w postępowaniu ofertę, która została sklasyfikowana na drugiej pozycji rankingu ofert, uwzględniając kryteria oceny oferty ustanowione w postępowaniu. W razie uwzględnienia odwołania oferta odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. Ponadto, gdyby Zamawiający dokonał prawidłowej oceny ofert i nie doszłoby do przedwczesnego wyboru najkorzystniejszej oferty, to konieczne byłoby skierowanie do Wykonawcy: ULISSES wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co następnie umożliwiłoby odwołującemu podniesienie również zarzutów w trybie przepisu art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy w celu odrzucenia oferty tego Wykonawcy. W wyniku tego jako najkorzystniejsza powinna zostać uznana oferta odwołującego. W tej sytuacji uwzględnienie odwołania otworzy odwołującemu drogę do uzyskania zamówienia, co świadczy o tym, że ma on interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy prawo zamówień publicznych oraz art. 224 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych w związku z art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy prawo zamówień publicznych. Na gruncie przepisu art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy prawo zamówień publicznych należy zaznaczyć, że oferta wybranego Wykonawcy: ULISSES nie pokrywa podstawowych kosztów pracy, wynikających z obowiązku zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę, a zatem powinny budzić wątpliwość zamawiającego, co do możliwości realizacji zamówienia, zgodnie z wymogami SW Z i przepisami prawa. Odwołujący wskazał, że zamawiający zaniechał przeprowadzenia procedury wezwania wybranego wykonawcy: ULISSES do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, mimo że oferta tego Wykonawcy winna zostać odrzucona na podstawie w/w przepisu ustawy prawo zamówień publicznych z uwagi, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący zwrócił uwagę na rażąco niską cenę oferty względem budżetu zamawiającego: 1ULISSES Sp. z o.o. 8 910 611,82 zł -42,61 Budżet 15 526 943,48 zł Rażąco niska cena względem szacunkowej wartości zamówienia netto: 1ULISSES Sp. z o.o. 6 967 692,72 zł -50,97% Wartość szacunkowa 14 211 186,00 zł Podobnie odwołujący wskazał na rażąco niską cenę oferty firmy ULISSES Sp. z o.o. względem średniej wartości ofert brutto w poszczególnych lokalizacjach – zgodnie z poniższą tabelą: 1.1.wewnętrzne I Oddział w Łodzi ul. Zamenhofa 2 2 776 747,68 zł 3 415 399,56 zł 16,74% 1.2.zewnętrznego 134 170,56 zł 144 904,32 zł -49,13% 2.1.wewnętrzne I i II Oddział w Łodzi ul. Lipiec Reymontowskich 11 1 895 507,28 zł 2 331 474,12 zł -21,18% 2.2.zewnętrznego 461 278,08 zł 498 180,24 zł -5,41% 3.zewnętrznego Inspektorat w Zgierzu ul. Długa 43 53 215,20 zł 57 472,56 zł -26,83% 4.1. wewnętrzne Inspektorat w Zgierzu ul. Chopina 5 216 348,12 zł 266 108,04 zł 37,38% 4.2. zewnętrznego 164 088,00 zł 177 215,04 zł -36,57% 5.1. wewnętrzne Obiekt w Zgierzu ul. 3 Maja 4 70 835,40 zł 87 127,56 zł -47,61% 5.2. zewnętrznego 763,20 zł 824,40 zł -80,40% 6.1. wewnętrzne Inspektorat w Kutnie ul. Jagiełły 12 385 872,84 zł 474 623,64 zł -24,43% 6.2. zewnętrznego 293 832,00 zł 317 338,56 zł -11,80% 7.1.wewnętrzne Inspektorat w Łowiczu ul. Kaliska 8 209 624,76 zł 257 838,48 zł -36,63% 7.2. zewnętrznego 41 136,48 zł 44 427,24 zł -64,64% 8.zewnętrznego Biuro Terenowe w Brzezinach ul. Głowackiego 43 53 190,00 zł 57 445,20 zł -31,06% 9.wewnętrzne Lokal w Brzezinach ul. Łódzka 19 34 577,28 zł 42 530,04 zł -69,20% 10.1.wewnętrzne Biuro Terenowe w Łęczycy ul. Zachodnia 8 101 330,64 zł 124 636,68 zł -36,29% 10.2. zewnętrznego 75 175,20 zł 81 189,36 zł -45,55% RAZEM 6 967 692,72 zł 8 378 735,04 zł -23,21% Odwołujący stwierdził, że oferta wybranego Wykonawcy jest niezgodna z wymogami zamawiającego: Zamawiający w Zał. 1 do PPU – OPZ, w punkcie 22 określa minimalną liczbę etatów serwisu dziennego,wieczornego, pracowników porządkowych i nadzoru z podziałem na lokalizacje: Minimalna liczba pracowników sprzątających i koordynatorów skierowanych do realizacji przedmiotu umowy w ramach zamówienia podstawowego Budynki I Oddziału ZUS w Łodzi tabelaryczne zestawienie według schematu Wykaz budynków OddziałuSerwis dzienny Teren zewnętrzny Serwis wieczorny Koordynator 1.siedziba Oddziału w Łodzi przy ul. Zamenhofa 2 2 osoby (2 etaty) 1 osoba (1 etat) 9 osób (8,5 etatu) 2 osoby (1 etat) dla obiektów w Łodzi: -ul. Zamenhofa 2 -ul. Lipiec Reymontowskich 11 2.Inspektorat w Łodzi przy ul. Lipiec Reymontowskich 11 2 osoby (2 etaty)1 osoba (1 etat) 6 osób (6 etatów) 3.Inspektorat w Zgierzu przy ul. Długiej 43 0 osób (0 etatów)1 osoba (0,25 etatu) 0 osób (0 etatów) 4.Inspektorat w Zgierzu przy ul. Chopina 5 1 osoba (0,5 etatu)1 osoba (1 etat) 1 osoba (0,75 etatu) Minimalna liczba pracowników sprzątających i koordynatorów skierowanych do realizacji przedmiotu umowy w ramach zamówienia podstawowego 5.Obiekt w Zgierzu przy ul. 3 Maja 4 1 osoba (0,5 etatu)0 osób (0 etatów)0 osób (0 etatów)1 osoba (0,5 etatu) dla obiektów w Zgierzu: -ul. Długa 43 -ul. Chopina 5 - ul. 3 Maja 4 1 osoba (0,5 etatu) dla obiektów w: - Kutnie - Łęczycy 1 osoba (0,5 etatu) dla obiektów w: - Łowiczu - Brzezinach 6.Inspektorat w Kutnie przy ul. Jagiełły 12 1 osoba (0,5 etatu)1 osoba (1 etat)2 osoby (1,25 etatu) 7.Inspektorat w Łowiczu przy ul. Kaliskiej 8 1 osoba (0,5 etatu)1 osoba (0,5 etatu)1 osoba (0,75 etatu) 8.Biuro Terenowe w Brzezinach przy ul. Głowackiego 43 0 osób (0 etatów) 1 osoba (0,25 etatu) 0 osób (0 etatów) 9.Lokal w Brzezinach przy ul. Łódzkiej 19 1 osoba (0,5 etatu)0 osoba (0 etatów)0 osób (0 etatów) 10.Biuro Terenowe w Łęczycy przy ul. Zachodniej 8 1 osoba (0,5 etatu) 1 osoba (0,5 etatu) 0 osób (0 etatów) Suma10 osób 7 etatów8 osób 5,5 etatu19 osób 17,25 etatu5 osób 2,5 etatu Poniższe wyliczenie pokazuje, że 11 % lokalizacji zamawiający nie skalkulował w ofercie wymaganej liczby pracowników, a jego oferta jest poniżej kosztów minimalnych przy założeniu, że w lokalizacji usługę wykonują pracownicy z orzeczeniem o niepełnosprawności w stopniu znacznym i ze schorzeniem specjalnym. Z uwagi na to, ze wyliczenia uwzględniają dotacje na pracowników niepełnosprawnych, koszty zatrudnienia uwzględniają również koszty zastępstw chorobowo urlopowych przewidzianych na 36 dni urlopu wypoczynkowego i rehabilitacyjnego: uśrednione wynagrodzenie z tytułu zatrudnienia na umowę o pracę w przeliczeniu na 1 pełny etat w okresie realizacji zamówienia Rodzaj umowy, Ilość osób, Godzin dziennie, Częstotliwość w tygodniu, Ilość godzinObowiązkowy, Częstotliwość w miesiącu, Ilość godzin, Stawka brutto za godzinę Płaca brutto nocnych uśredniona na pracownika dodatek za godziny nocne Płaca brutto z dodatkiem za godziny nocne ZUS pracodawcy*PPK**Koszty urlopowe i chorobowe umowa o pracę 1 8 ,00 5,00 21,00 168,00 28,61 4 806,00 zł 1,00 zł 4 806,00 zł 961,69 zł 72,09 zł 916,11 zł Koszty bezpośrednie płac: 6 755,89 zł Fundusz Socjalny (ZFŚS) 6,93 zł Ekwiwalent BHP; medycyna pracy; opieka medyczna dla ON 19,90 zł Obsługa personalna HR: 15,00 zł Koszty bezpośrednie robocizny 6 797,72 zł Koszty pozostałe m.in administracyjne, informatyczne, ubezpieczeniowe i inne 51,72 zł Koszty bezpośrednie i pośrednie robocizny KOSZT ZATRUDNIENIA umowa o pracę w przeliczeniu na 1 roboczogodzinę 6 849,44 zł 40,77 zł Poziom dofinansowania na pracowników niepełnosprawnych w ujęciu średniomiesięcznym stopień niepełnosprawnościmiesięczna wartość dofinansowania (dotacji) lekki (UPN III)575,00 zł lekki specjalny (UPN IIIs)1 265,00 zł umiarkowany (UPN II)1 550,00 zł umiarkowany specjalny (UPN IIs)2 585,00 zł znaczny (UPN I )2 760,00 zł znaczny specjalny (UPN Is)4 140,00 zł Średnia wysokość dofinansowania2 145,83 zł Poniższa tabela przedstawia średniomiesięczne koszty etatów na podstawie zaproponowanej przez Ulisses ceny, przy założeniu zatrudnienia do realizacji zamówienia pracowników ze znacznym stopniem niepełnosprawności i schorzeniem specjalnym - dotacja: 4140 zł. Do czynników chorobowych kwalifikujących do orzeczenia niepełnosprawności należą między innymi: stwardnienie rozsiane (SM), choroba Parkinsona, padaczka lekooporna, porażenia, niedowłady, niewydolność serca, ślepota lub głęboki niedowład wzroku, schizofrenia, zaburzenie dwubiegunowe, autyzm, w tym spektrum o znacznym nasileniu. Znaczny stopień przysługuje osobie, która wymaga stałej lub długotrwałej pomocy innych w codziennym funkcjonowaniu oraz ma poważne ograniczenia w pracy i życiu społecznym. Nie wynika on z samej nazwy choroby, ale z skutków schorzenia (ograniczenia funkcjonalne). Koszt prazy w przeliczeniu na 1 etat6 849,44 zł Koszt etatu po ujęciu dotacji za schorzenie specjalne (6849,44 zł - 4140,00 zł) 2 709,44 zł Wymagane etaty pracownicy bez nadozru nadzór Nadzór rozbity na etaty pracowników w poszczególnych Koszt pracy nadzoru Suma etatów z nadzorem Wartość na 1 etat lub cząstkę etatu z nadzorem Koszt na 1 etat pod wyliczenia 1.1.wewnętrzne I Oddział w Łodzi ul. Zamenhofa 2 10,5 0,51 3 508,25 zł 11,01 7 004,22 zł 7 004,22 zł 1.2.zewnętrznego 1 0,05 334,12 zł 1,05 3 553,61 zł 3 553,61 zł 2.1.wewnętrzne I i II Oddział w Łodzi ul. Lipiec Reymontowskich 11 8 0,36 2 465,80 zł 8,36 6 298,20 zł 6 298,20 zł 2.2.zewnętrznego 1 0,05 334,12 zł 1,05 12 217,31 zł 12 217,31 zł 3.zewnętrznego Inspektorat w Zgierzu ul. Długa 43 0,25 0,04 285,39 zł 0,29 1 478,20 zł 5 068,11 zł 4.1. wewnętrzne Inspektorat w Zgierzu ul. Chopina 5 1,25 0,21 1 426,97 zł 1,46 4 120,92 zł 4 120,92 zł 4.2. zewnętrznego 1 0,17 1 141,57 zł 1,17 3 906,86 zł 3 906,86 zł 5.1. wewnętrzne Obiekt w Zgierzu ul. 3 Maja 4 0,5 0,08 570,79 zł 0,58 1 967,65 zł 3 373,11 zł 5.2. zewnętrznego 0 0,00 - zł 0,00 - zł 6.1. wewnętrzne Inspektorat w Kutnie ul. Jagiełły 12 1,75 0,23 1 598,20 zł 1,98 5 404,38 zł 5 404,38 zł 6.2.zewnętrznego 1 0,13 913,26 zł 1,13 7 201,76 zł 7 201,76 zł 7.1.wewnętrzne Inspektorat w Łowiczu ul. Kaliska 8 1,25 0,25 1 712,36 zł 1,50 3 881,94 zł 3 881,94 zł 7.2.zewnętrznego 0,5 0,10 684,94 zł 0,60 1 142,68 zł 1 904,47 zł 8.zewnętrznego Biuro Terenowe w Brzezinach ul. Głowackiego 43 0,25 0,05 342,47 zł 0,30 1 477,50 zł 4 925,00 zł 9.wewnętrzne Lokal w Brzezinach ul. Łódzka 19 0,5 0,10 684,94 zł 0,60 960,48 zł 1 600,80 zł 10.1.wewnętrzne Biuro Terenowe w Łęczycy ul. Zachodnia 8 0,5 0,10 684,94 zł 0,60 2 814,74 zł 4 691,23 zł 10.2. zewnętrznego 0,5 0,07 456,63 zł 0,57 2 088,20 zł 3 685,06 zł W lokalizacjach zaznaczonych na zielono, koszty zatrudnienia wymagane przez zamawiającego nie zostały uwzględnione. Z uwagi na to, że zamawiający zmienił wymogi w zakresie wymaganych etatów i ilości osób do realizacji usługi w stosunku do poprzedniego zamówienia o: -etaty: zmiana z 47,5 etatu na 32,25 (mniej o 32 %) -ilości pracowników : zmiana z 86 pracowników na 42 pracowników ( mniej o 51 %), natomiast zakres czynności, częstotliwość wykonywania usługi i powierzchnie do sprzątania nie uległy zmianie, pracownicy muszą znacznie zwiększyć swoją wydajność, co wydaje się być niemożliwe przy ograniczeniach, jakie mają pracownicy ze znacznym stopniem niepełnosprawności. Przedkładamy zatem wyliczenia uwzględniające prawdopodobne, graniczące wręcz z pewnością założenie, które uwzględnia uśrednioną dotację na pracowników niepełnosprawnych na poziomie 2 145,83 zł dofinansowania do etatu: Koszt prazy w przeliczeniu na 1 etat6 849,44 zł Koszt etatu po uśrednionej wartości dotacji na niepełnosprawnych: 6 849,44 – 2 145,83 zł 4 703,61 zł Wymagane etaty pracownicy bez nadozru nadzór Nadzór rozbity na etaty pracowników w poszczególnych Koszt pracy nadzoru Suma etatów z nadzorem Wartość na 1 etat lub cząstkę etatu z nadzorem Koszt na 1 etat pod wyliczenia 1.1.wewnętrzne I Oddział w Łodzi ul. Zamenhofa 2 10,5 0,51 3 508,25 zł 11,01 7 004,22 zł 7 004,22 zł 1.2.zewnętrznego 1 0,05 334,12 zł 1,05 3 553,61 zł 3 553,61 zł 2.1.wewnętrzne I i II Oddział w Łodzi ul. Lipiec Reymontowskich 11 8 0,36 2 465,80 zł 8,36 6 298,20 zł 6 298,20 zł 2.2.zewnętrznego 1 0,05 334,12 zł 1,05 12 217,31 zł 12 217,31 zł 3.zewnętrznego Inspektorat w Zgierzu ul. Długa 43 0,25 0,04 285,39 zł 0,29 1 478,20 zł 5 068,11 zł 4.1. wewnętrzne Inspektorat w Zgierzu ul. Chopina 5 1,25 0,21 1 426,97 zł 1,46 4 120,92 zł 4 120,92 zł 4.2. zewnętrznego 1 0,17 1 141,57 zł 1,17 3 906,86 zł 3 906,86 zł 5.1. wewnętrzne Obiekt w Zgierzu ul. 3 Maja 4 0,5 0,08 570,79 zł 0,58 1 967,65 zł 3 373,11 zł 5.2. zewnętrznego 0 0,00 - zł 0,00 - zł 6.1. wewnętrzne Inspektorat w Kutnie ul. Jagiełły 12 1,75 0,23 1 598,20 zł 1,98 5 404,38 zł 5 404,38 zł 6.2.zewnętrznego 1 0,13 913,26 zł 1,13 7 201,76 zł 7 201,76 zł 7.1.wewnętrzne Inspektorat w Łowiczu ul. Kaliska 8 1,25 0,25 1 712,36 zł 1,50 3 881,94 zł 3 881,94 zł 7.2.zewnętrznego 0,5 0,10 684,94 zł 0,60 1 142,68 zł 1 904,47 zł 8.zewnętrznego Biuro Terenowe w Brzezinach ul. Głowackiego 43 0,25 0,05 342,47 zł 0,30 1 477,50 zł 4 925,00 zł 9.wewnętrzne Lokal w Brzezinach ul. Łódzka 19 0,5 0,10 684,94 zł 0,60 960,48 zł 1 600,80 zł 10.1.wewnętrzne Biuro Terenowe w Łęczycy ul. Zachodnia 8 0,5 0,10 684,94 zł 0,60 2 814,74 zł 4 691,23 zł 10.2. zewnętrznego 0,5 0,07 456,63 zł 0,57 2 088,20 zł 3 685,06 zł W tym przypadku oferta poniżej kosztów zatrudnienia dotyczy 53 % lokalizacji. Odwołujący dodał, że powyższe wyliczenia dotyczą ceny ofertowej zamówienia podstawowego, na które (poza wymaganą etatyzacją) składają się jeszcze czynności okresowe zgodne z załącznikiem nr 1 do UPP – OPZ: mycie okien, alpinistyczne mycie okien, pranie wykładzin, deratyzacja i dezynsekcja, wywóz liści i skoszonej trawy, zakup materiałów do utrzymania terenów zielonych: torf, nawozy, kora, odśnieżanie i utrzymanie zimowe z zakupem materiałów sypkich, wywóz śniegu, zakup sprzętu i środków higienicznych. Poniższa tabela przedstawia koszty czynności okresowych, które jako aktualny wykonawca odwołujący realizuje od lat podczas wykonywania usługi. Nadmienił, że zamawiający wymaga realizacji czynności i dostarczania środków zgodnie z OPZ: Lp. Pozycja kosztów KOSZT ROCZNY 1DDD 600 zł 1 akcja 14 akcji w roku 8 400,00 zł 2mycie okien w dużych lokalizacjach x 2 47 500,00 zł 3alpinistyka Zamenhoffa i Lipiec Reymontowskichx 2 31 799,00 zł 4wywóz biomasy 6 600,00 zł 5obcinanie gałęzi drzew - podnośnik + robocizna 8 640,00 zł 6wywóz śniegu - kontener 36 m3 po 70 zł/1 m3 5 040,00 zł 7piasek i sól 4,5 tony 3 375,00 zł 8Środki higieniczne sprzęt drobny i maszyny 240 833,88 zł Razem 352 187,88 zł RAZEM w przeliczeniu na 1 m-c 29 348,99 zł Wyżej wymienione usługi w większości świadczą firmy wyspecjalizowane. Realizacja wymaga posiadania uprawnień i sprzętu. Na dowód konieczności poniesienia kosztów załączył: -faktury za zrealizowane usługi alpinistycznego mycia okien, mycie elewacji szklanej, mycia okien, deratyzację realizowaną zgodnie z ustawą i na wezwanie zamawiającego; -korespondencję z zamawiającym potwierdzającą konieczność wykonania usługi wywozu biomasy i śniegu; -awizację firmy zewnętrznej z podnośnikiem i sprzętem niezbędnym do przycinania gałęzi; Przedstawił również wyliczenie kosztu odśnieżania z załadunkiem i wywozem śniegu: stawka UoP 2025 z kosztami pracodawcy 40,77 zł Koszt jednej minuty pracy 0,68 zł stawka UzZ 2025 z kosztami pracodawcy 37,68 zł Koszt jednej minuty pracy 0,63 zł Technologia - mechaniczny załadunek przy użyciu ciągnika z ładowaczem i przyczepą (pojemność 5 m3). Transport do miejsca składowania - maksymalnie 30 km w dwie strony. Robocizna Wydajność załadunkuczas załadunku 1 metra koszt załadunku 1 m 5m3/1h15 minut 10,20 zł Wydajność na 1 h (1 załadunek 5 m3 z czasem transportu izsypu - 60 minut) Czas na 1 m3 Koszt na 1 m 5 m3/1h 15 minut 10,20 zł Załadunek Czas przewozu i zsypu Robocizna razem 20,40 zł NarzędziaKoszt amortyzacji/1 mc Ilość minut roboczych w miesiacu Koszt 1 minuty Czas pracy na 1 metr3 = 5 m2 śniegu o głębokości 20 cm (załadunek + transport + zsyp) Koszt na 1 m Ciągnik z ładowaczem + przyczepą (Ciągnik rolniczy duży z kabiną Tym 754, Farmtrac 675) bedący w posiadaniu IMPEL - amortyzacja na wielu obiektach 3 900,50 zł 168 rbg * 15 min = 2520 min/1 mc roboczy 1,548 zł 24 minuty 37,15 zł Paliwo Spalanie na 100 km z pracą podczas zsypu i załadunku ilość km w przeliczeniu na 1 m3 (Łączna ilość km przy jednym transporcie - 30 km/ 5 m3 załadunku) Spalanie na 1 km przy załozeniu kosztu paliwa na poziomie 7 zł/1 l Koszt paliwa na 1 m 3 30 litrów 6 km 0,35 zł 2,10 zł Robocizna20,40 zł Narzędzia37,15 zł Paliwo2,10 zł Suma kosztów59,65 zł Marża10,35 zł Stawka za 1 m3 netto (suma kosztów + marża)70,00 zł VAT 8 %5,60 zł Stawka za 1 m3brutto (suma kosztów + marża)75,60 zł Mając na względzie średniomiesięczne koszty nieosobowe, które zostały wykazane powyżej, można wyliczyć, że miesięczna wartość ofertowa netto ceny wykonawcy, tj.: 193 547,02 zł, powinna dla prawidłowego wyliczenia kosztów pracy zostać pomniejszona o 15,17 %: Obliczenie: 29 348 zł ÷ 193 547,02 zł × 100% ≈ 15,16%. Wykonawca ULISSES nie skalkulował w całości etatów wymaganych przez zamawiającego i nie uwzględnił wszystkich kosztów związanych z realizacją czynności dodatkowych jak również zakupu środków i materiałów niezbędnych do realizacji usługi. Odwołujący przyjął, że powyższe ceny grożą zamawiającemu nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości i stanowią bezspornie czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003r. nr 153, poz. 1503 z późń. zm.). Każdy bowiem, kto kalkuluje cenę oferty poniżej rzeczywistych kosztów w celu wyeliminowania konkurencji dopuszcza się rażącego naruszenia zasad konkurencji. Zaznaczył, że wskazane stawki w/w wykonawców winny być wyjaśnione przez zamawiającego co do możliwości realizacji zamówienia, zgodnie z wymogami SWZ i przepisami prawa. Zgodnie z art. art. 224 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Zamawiający jest uprawniony do żądania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie tylko w sytuacjach określonych w art. 224 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych (tj. gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert), ale w każdej sytuacji, w której cena wydaje mu się rażąco niska i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z jego wymaganiami lub z wymaganiami wynikającymi z przepisów odrębnych. Zamawiający ma prawo do wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny zawsze, gdy wzbudzi ona jego wątpliwości, niezależnie czy został spełniony którykolwiek z ww. progów. (Sygn. akt KIO 2264/18). W ustalonym stanie faktycznym sprawy oraz z uwagi na dysproporcję ceny ofertowej wykonawcy względem wartości rynkowych cen wykonania rzeczonego zamówienia w ocenie odwołującego uzasadniony jest wniosek, że powyższe ceny są niedoszacowane, uniemożliwią w aktualnych warunkach gospodarczych realizację zamówienia. Odwołujący stwierdził, że wybór przez zamawiającego w/w oferty całkowicie świadczy o naruszeniu obowiązujących reguł i mechanizmów oraz zasad, które zamawiający sam ustalił. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z przepisem art. 537 ustawy ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Odwołujący stwierdził, że oferta wybranego wykonawcy winna zostać odrzucona na podstawie przepisu art. 226 ust 1 pkt 5 oraz art. 226 ust 1 pkt 8 ustawy. Odwołujący stwierdził, że w razie gdyby przesłanka odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy nie potwierdziła się, czynność odrzucenia oferty przez zamawiającego w trybie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy winna być poprzedzona wezwaniem wykonawcy do udzielenia wyjaśnień. Wniósł o ograniczenie dostępu do dokumentów stanowiących załączniki do odwołania oświadczając, że następujące poniższe załączniki, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003, nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) i nie mogą być udostępniane: 1.E-mail awizacja 2.E-mail usunięcie śniegu 1 3.E-mail usunięcie śniegu 2 4.Faktura 2 z dnia 23.09.2025 5.Faktura z dnia 05.03.2025 6.Faktura z dnia 11.12.2025 7.Faktura z dnia 19.02.2025 8.Faktura z dnia 20.01.2025 9.Faktura z dnia 23.09.2025 10.Mycie okien ZUS ul. Lipiec Reymontowskich 11.Mycie okien ZUS ul. Zamenhofa Zastrzeżone załączniki i oświadczenia zawierają istotne dane o charakterze handlowym tj. wskazują informacje o kontrahentach oraz źródłach zaopatrzenia, których poufność niewątpliwie ma znaczenie z punktu widzenia konkurencyjności wykonawców. W opinii wykonawcy są to informacje wypracowane na gruncie wieloletniego doświadczenia, które świadczą o jego pozycji rynkowej oraz są niezbędne do prowadzenia przedsiębiorstwa, a w szczególności do konkurowania na rynku. W ocenie wykonawcy takie dokumenty zawierają szczególne informacje, które bezspornie mają samodzielną i obiektywną wartość gospodarczą wymagającej szczególnej ochrony. Zaznaczył, że informacje zawarte w tych dokumentach nie są znane ogółowi zainteresowanych osób oraz nie mogą zostać uzyskane przez podmiot zainteresowany w zwykłej, dozwolonej prawem drodze, a w szczególności osobom i podmiotom, które ze względu na wykonywaną działalność gospodarczą są zainteresowane ich posiadaniem. Tego rodzaju przesłanki stanowią istotę uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., sygn. akt I CKN 304/2000). Ponadto wykonawca przejawił wolę, by pozostały one tajemnicą dla określonych kręgów odbiorców i wola ta jest dla tych odbiorców rozpoznawalna. Wykonawca poinformował również, że w jego przedsiębiorstwie zostały podjęte systemowe rozwiązania zabezpieczające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa przed ich ujawnieniem, polegające m.in. na odpowiedniej organizacji pracy zespołów projektowych, zawieraniu z pracownikami i osobami współpracującymi umów o zakazie konkurencji i zachowaniu poufności, ograniczeniu ilości osób mających dostęp do danych technicznych i technologicznych, wprowadzeniu systemu monitorowania pracy komputerów, zabezpieczeniu nośników tajnych informacji, wdrożeniu wewnętrznych regulacji określających zasady bezpieczeństwa informacji, zaniechaniu publikacji danych dotyczących nowych produktów w pismach branżowych bądź ograniczeniu ich treści, zawieraniu umów o zachowaniu poufności z kontrahentami, które obejmują również jego pracowników i osoby z nim współpracujące. Ujawnienie tych informacji na gruncie przedmiotowego postępowania może wywołać negatywne dla wykonawcy konsekwencje, m.in. podmioty konkurencyjne mogą osiągnąć korzyść majątkową w związku z poznaniem rozwiązania oferowanego przez wykonawcę. W tym znaczeniu powyższe informacje mają w jego ocenie doniosły charakter organizacyjny jako całokształt doświadczeń, których dorobił się wykonawca w okresie prowadzenia swej działalności. Przepis art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) za tajemnicę przedsiębiorstwa dozwala uznawać informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 26 stycznia 2026 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. 28 stycznia 2026 r. wykonawca ULISSES spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie, Al. Wojska Polskiego 113 zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Zgłoszenia dokonał prokurent samoistny. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Wniósł o oddalenie w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Przystępujący oświadczył, że ma interes prawny w uzyskaniu rozstrzygnięcia niniejszego odwołania na korzyść zamawiającego, ponieważ w wyniku prawidłowo przeprowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego oferta przystępującego została uznana za najkorzystniejszą. Ewentualne uwzględnienie odwołania może doprowadzić do zmiany wyboru oferty najkorzystniejszej. Przystępujący ma zatem interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść zamawiającego. Przystępujący podkreślił, że złożona w postępowaniu oferta spełnia wszystkie wymogi SW Z a zamawiający dokonał wszelkich czynności w celu prawidłowej i rzetelnej oceny oferty. Na podstawie wszczętego postępowania, którego przedmiotem jest utrzymanie czystości w obiektach Oddziału ZUS w Łodzi Zamawiający tj. ZUS Oddział w Łodzi dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego tj. Ulisses Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie przy Al. Wojska Polskiego 113. Oferta złożona przez Wykonawcę oferuje cenę brutto za wykonanie niniejszego zamówienia podstawowego w wysokości 8.378.735,04 zł. Na cenę brutto składają się następujące składniki: 1. netto – 6.967.692,72 zł; 3. VAT 23% i 8% – 1.411.042,32 zł. Odwołujący zarzucił zamawiającemu nieprawidłowości wynikające z zaniechania odrzucenia w/w oferty oraz zaniechanie zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w związku z przypuszczeniem wystąpienia rażąco niskiej ceny. Kalkulacja kosztów przedstawiona przez odwołującego jest niezgodna ze stanem faktycznym i uwzględnia błędne założenia co przystępujący wykazuje w poniższym materiale dowodowym. Odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniżoną liczbę etatów do wykonania usługi. Tymczasem Ulisses Sp. z o.o. w pełni zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego w kwestii ilości etatów do wykonania usługi. Zamawiający określił ilość etatów do sprzątania wewnątrz budynków na poziomie 24,25 et, przy 23.700,00 m2. Oznacza to, że na 1 etat przypada powierzchnia 977,31m2. Ulisses Sp. z o.o. wykonuje usługi sprzątania obiektów ZUS od 2005r.w następujących lokalizacjach: 1. Oddział ZUS w Częstochowie 2. Oddział ZUS w Chorzowie 3. Oddział ZUS w Bielsku Białej 4. Oddział ZUS w Zabrzu 5. Oddział ZUS w Rybniku Przykład dla porównania: ZUS Oddział w Zabrzu Powierzchnia terenów wewnętrznych 18.823,15 m2 liczba pracowników sprzątających wewnątrz: 18 etatów tj. 1045,73 m2 w przeliczeniu na 1 etat. Opis przedmiotu zamówienia Kompleksowe utrzymanie czystości w obiektach Oddziału ZUS w Zabrzu i podległych jednostkach organizacyjnych oraz na terenach zewnętrznych. Str. 3 – 4 oraz 25 – 26. Obalając argument występowania rażąco niskiej ceny załączył poniższe wyjaśnienia. I.Wyjaśnienia do kalkulacji kosztów dla sprzątania budynków. Kalkulacja i oszacowanie kosztów zostały oparte na wieloletnim wykazanym wyżej doświadczeniu firmy z uwzględnieniem cen dostawców, posiadanych rabatów i upustów. Koszt wszystkich materiałów niezbędnych do realizacji usługi został oszacowany z uwzględnieniem wzrostu cen w ciągu realizacji usługi na podstawie waloryzacji umowy. Wzięto pod uwagę aktualne na dzień składania oferty dofinansowania do wynagrodzeń osób niepełnosprawnych. Wykonawca posiada doświadczenie w wykonywaniu usługi co pozwoliło na rzetelne skalkulowanie wszystkich kosztów. Do przedmiotowej kalkulacji zastosowano stawkę wynagrodzenia brutto obowiązującą w 2026r., która wynosi 4806,00 zł. brutto. Skierowani do świadczenia usługi pracownicy legitymują się orzeczeniami o stopniu niepełnosprawności. Do wszystkich wynagrodzeń pracowników zatrudnionych do sprzątania wewnątrz budynków wykonawca otrzyma dofinansowanie z PFRON w wysokości 4140,00 zł., 2585,00 zł, 1550,00 zł lub 575,00 zł. Z uwagi na obowiązujące przepisy ustawy o ochronie danych osobowych pracodawca nie może ujawnić stopnia niepełnosprawności i rodzaju schorzeń pracowników. Ponadto wykonawca w celu poprawienia efektywności czasu pracy oraz oszczędności środków chemicznych wprowadził od 2023r. na stałe technologie sprzątania parą. W tym celu zostały zakupione parownice, których koszt został ujęty w kosztach z tytułu wyposażenia pracowników. Technologia sprzątania parą charakteryzuje się wysoką skutecznością w usuwaniu zabrudzeń bez użycia chemii i ze znacznym ograniczeniem użycia wody oraz oszczędnością czasu pracy i energii. Wykonawca do bieżącej usługi stosuje wysoko skoncentrowaną chemię, która charakteryzuje się bardzo dużą wydajnością. Posiada profesjonalny sprzęt do wykonywana prac okresowych i codziennych: − Wysokiej jakości drobny sprzęt do sprzątania firmy Ecolab charakteryzujący się skutecznością przy wykonywaniu prac porządkowych i odpornością na uszkodzenia. − odkurzacze dwufunkcyjne - na kurz i wodę, − wózki dwusystemowe do sprzątania, − szorowarki jednotarczowe do gruntownego doczyszczania posadzek i schodów – do prac okresowych − polerki jednotarczowe − Rusztowanie 16 mb. − Wielofunkcyjne urządzenia parowe − Wielofunkcyjne urządzenie do prania tapicerki, czyszczenia rolet, ram okiennych itp. − Ciągnik Kubota do świadczenia usług na zewnątrz, − Kosy spalinowe, podkaszarki − Wielofunkcyjne miniciągniki KUBOTA Wyżej wymieniony sprzęt jest w posiadaniu wykonawcy i jest własnością wykonawcy. Wyżej wymieniony sprzęt będzie się znajdował na stałe na wyposażeniu zamawiającego. Sprzęt jest w pełni sprawny i przystosowany do wykonywania bieżącej usługi. W związku z tym wykonawca w kalkulacji kosztów usługi wewnątrz budynku ujął tylko kwotę wynikającą z bieżącej eksploatacji. Wykonawca posiada status zakładu pracy chronionej i w związku z tym koszt zakupu sprzętu na wyposażenie stanowisk pracy osób niepełnosprawnych pokrywa z funduszu ZFRON tworzonego na podstawie odrębnych przepisów (Rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 19.12.2007 r. w sprawie zakładowego funduszu rehabilitacji osób niepełnosprawnych). Szczegółowy katalog kosztów pokrywanych z ZFRON wynika z § 2 niniejszego rozporządzenia: § 2. 1. Środki funduszu rehabilitacji przeznacza się na następujące rodzaje wydatków: 1) wyposażenie stanowiska pracy oraz przystosowanie jego otoczenia do potrzeb osób niepełnosprawnych, w szczególności na: a) zakup, modernizację, remont maszyn i urządzeń, b) finansowanie robót budowlanych w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego, dotyczących obiektów budowlanych ujętych w ewidencji bilansowej zakładu pracy chronionej, zwanego dalej "zakładem", proporcjonalnie do przewidywanej liczby stanowisk pracy osób niepełnosprawnych w tym obiekcie, pod warunkiem utrzymania w nim przewidywanego poziomu zatrudnienia osób niepełnosprawnych przez okres co najmniej trzech lat od dnia odbioru obiektu budowlanego, c) wyposażenie i dostosowanie pomieszczeń zakładu; 2) finansowanie części kosztów wprowadzania nowoczesnych technologii i prototypowych wzorów oraz programów organizacyjnych proporcjonalnie do liczby zatrudnionych osób niepełnosprawnych w przeliczeniu na pełny wymiar czasu pracy; 3) tworzenie, modernizację, remont, rozbudowę i utrzymanie bazy: a) rehabilitacyjnej, w szczególności przychodni, gabinetów fizjoterapii, b) socjalnej, w szczególności internatów, hoteli, stołówek, c) wypoczynkowej; 4) podstawową i specjalistyczną opiekę medyczną, poradnictwo i usługi rehabilitacyjne; 5) dodatkowe wynagrodzenie pracowników za znajomość i posługiwanie się językiem migowym oraz wynagrodzenie lektorów dla pracowników niewidomych; 6) szkolenia i przekwalifikowanie w celu nabycia lub podnoszenia kwalifikacji zawodowych; 7) dowożenie do pracy i z pracy osób niepełnosprawnych; 8) zakup samochodów wyłącznie do przewozu osób niepełnosprawnych, w szczególności mających trudności w korzystaniu z publicznych środków transportu; 9) organizację turnusów rehabilitacyjnych i usprawniających; 10) działalność sportową, rekreacyjną i turystyczną; Z tego funduszu pokrywane są również naprawy i zakup elementów dodatkowego wyposażenia oraz ewentualnych szkoleń pracowników. W związku z tym zakup sprzętu i wyposażenia nie stanowi kosztu ze środków obrotowych Wykonawcy tym samym pozwala na uzasadnione obniżenie kosztów usługi wykonywanej wewnątrz i na zewnątrz budynków. Dowodem na potwierdzenie powyższych informacji jest załączony do pisma aktualny status ZPCHR, przykładowe faktury zakupu sprzętu oraz wyciąg z https://sudop.uokik.gov.pl/ potwierdzający wykaz wydatków z ZFRON zrealizowanych przez spółkę. Ponadto spółka na bieżąco na potrzeby wykonywanych usług zakupuje sprzęt ze środków obrotowych. W załączonej tabeli wykonawca przyjął następujące zasady wyliczeń poszczególnych pozycji kosztowych: 1.Prace na terenach zewnętrznych będą wykonywane w godz. 06.00 do 22.00 i adekwatnie do potrzeb wynikających z warunków atmosferycznych, ale poza godzinami nocnymi, natomiast godziny pracy w dni świąteczne (jeśli wystąpią to tylko w okresie zimowym) zostaną rozliczone zgodnie z obowiązującym w naszej Spółce Regulaminem - tj. trzymiesięcznym okresem rozliczeniowym z uwzględnieniem przepisów wynikających z art. 151³ KP. W związku z powyższym koszty wynagrodzenia z tyt. zatrudniania w godzinach nocnych i nadliczbowych nie będą występować. 2. Wykonawca dla pracowników zatrudnionych przy sprzątaniu budynku zastosował stawki ZUS bez podziału na wiek 55 lat kobiety i 60 lat mężczyźni. Na podstawie posiadanych danych średnia wartość ZUS wynosi 19,89%. Żaden z zatrudnionych pracowników nie odprowadza składki na PPK. Jeżeli wystąpi taka konieczność wykonawca posiada bufor finansowy, ponieważ część zatrudnionych pracowników jest w wieku powyżej 55 lat kobiety i 60 lat mężczyźni co daje 2,55% niższą składkę ZUS. 3. Wykonawca szacuje otrzymać dofinansowanie do wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych w wysokości: − 4140,00 zł – znaczny st. niepełnosprawności − 2585,00 zł oraz 1550,00 – umiarkowany st. niepełnosprawności − 575,00 zł – lekki stopień niepełnosprawności Orzeczenia o stopniu niepełnosprawności są wydane na stałe lub na okres 2, 3 i 5 lat oraz na stałe. Wykonawca posiada status Zakładu Pracy Chronionej - od 2000 roku, wykazuje ponad 80% wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych, ma doświadczenie w organizowaniu pracy dla osób niepełnosprawnych. Wykonawca jest zgłoszony do PFRON pod numerem 24Q8128A4 i uzyskuje comiesięczne dofinansowanie do wynagrodzeń na podstawie składanych wniosków Wn-d zgodnie z obowiązującymi przepisami. 4. Do kalkulacji przyjęto 32,25 etatów – na podstawie danych zawartych w SW Z str. 24 – 25 załącznika nr 1 do umowy – szczegółowy opis przedmiotu umowy. 5. Urlop został skalkulowany dla wszystkich pracowników w wymiarze 36 dni. Są to maksymalne wartości dla tego typu nieobecności. Część z pracowników posiada prawo do 20 dniowego urlopu i nie posiada uprawnień do 10 dniowego dodatkowego urlopu dla os. Niepełnosprawnych w związku z tym część planowanego kosztu może być wykorzystana na inne cele związane z realizacją kontraktu. Do kalkulacji przyjęto stawkę dzienną w wysokości 155,81 zł tj.: 229,76 zł brutto + 49,14 zł ZUS – 123,09 (2585,00 PFRON / 21 dni = 123,09) = 155,81 zł 6. Koszty zwolnień lekarskich zostały skalkulowane w oparciu o stawkę dzienną w 2026r. tj. 110,59 zł. Przyjęto średnią liczbę dni chorobowych 23,5 dnia tj. 14 + 33 /2. 7. Koszt BHP – jest wypłacany ryczałtowo do wynagrodzenia 20 zł / jeden etat i obejmuje ekwiwalent za użytkowanie obuwia, pranie odzieży itp. Środki czystości pracodawca dostarcza w naturze. Koszt środków czystości jest uwzględniony w materiałach do realizacji usługi. 8. W kalkulacji zostały ujęte koszty wynikające z tytułu zakupu artykułów niezbędnych do realizacji niniejszego zamówienia, w ujęciu miesięcznym (np. papier toaletowy, mydło w płynie, ręczniki papierowe, chemia itp.) Miesięczny koszt zakupu wymienionych materiałów został oszacowany na kwotę 17.616,00 zł netto., w tym na materiały bieżące 16.500,00, koszt materiałów do prac okresowych 700,00 oraz 416,00 zł netto na wyposażenie pracowników. Zużycie materiałów higienicznych i chemii zostało oszacowane na podstawie danych zawartych w SW Z str. 19 – 20 załącznika nr 1 do umowy – szczegółowy opis przedmiotu umowy. Zgodnie z zasadami współpracy z naszymi dostawcami a w szczególności dostawcy materiałów higienicznych i chemii sami dostarczają bezpośrednio dostawy na obiekty co pozwala zaoszczędzić na kosztach transportu, magazynowania i obsługi dostaw przez naszych pracowników. W związku z powyższym wykonawca nie ponosi tych kosztów. Koszty które poniesie wykonawca na wykonanie usługi sprzątania w budynkach zostały wyliczone w oparciu o dane za rok 2026 z uwagi na zapisy waloryzacyjne w umowie dotyczące zarówno waloryzacji wynikającej ze wzrostu minimalnego wynagrodzenia a także cen materiałów niezbędnych do realizacji kontraktu. Wykazywanie wzrostu kosztów pracy w poszczególnych latach byłoby nieuzasadnionym zawyżeniem wartości kontraktu, ponieważ na dzień składania oferty ani wykonawca ani zamawiający nie posiadają wiedzy o wysokości minimalnego wynagrodzenia w latach od 2027r. i powyżej. Dlatego wykonawca mając na uwadze waloryzacje umowy w tym zakresie przyjął wartości znane na dzień składania oferty. 9. Koszty prac okresowych zostały oszacowane na podstawie kosztów podobnych usług jaki wykonawca ponosił w innych budynkach ZUS. Wysokość tych kosztów jest bardzo zbliżona do kosztów wykazanych przez odwołującego. koszt usług okresowych koszt roczny koszt miesięczny 8 400,00 700,00 koszt interwencji zimowej 600 x 14 / 12 m-cy 5 040,00 420,00 wywóz śniegu 5040 / 12 5 080,00 423,33 wynajem podnośnika 1540 x 2 - zwyżki + robocizna 2000 zł brutto / 12 6 600,00 550,00 wywóz odpadów zielonych 6600 / 12 30 000,00 2 500,00 mycie alpinistyczne okien 30.000,00 zł 24 000,00 2 000,00 mycie okien dodatkowe wynagrodzenie 6 000,00 500,00 pozostałe prace okresowe pranie / mycie oświetlenia itp. 85 120,00 7 093,33 Przewidywalność wykonywanej usługi pozwala na oparcie kalkulacji na stałych kosztach. Koszty wynikające z zatrudnienia pracowników i zużycia materiałów są waloryzowane więc nie będą stanowiły w przyszłości dodatkowego obciążenia finansowego. Wyjaśnienia do kalkulacji kosztów dla sprzątania terenów zewnętrznych. Koszty wynikające z realizacji usługi terenów zewnętrznych zostały szczegółowo przedstawione w tabeli załączonej do tego pisma. 1. W kalkulacji kosztów wykonawca przewidział zatrudnienie na poziomie 6,75 etatów. 2. Wykonawca z uwagi na posiadane doświadczenie założył koszty ryczałtowe wynikające z warunków atmosferycznych. Z ostrożności przewidział wykonanie usług wywozu śniegu, usuwania sopli itp. W kalkulacji przyjął szacunkowe ryczałty rozłożone w czasie 12 miesięcy. 3. Ze względu na zapisy waloryzacyjne wynagrodzenia pracowników zatrudnianych na stałe na potrzeby kontraktu są wykazane w wysokości na rok 2026r. Pozostałe koszty z uwagi na brak możliwości ich waloryzacji zostały przyjęte w szacunkowej wysokości na podstawie średnich cen usług, które Wykonawca poniósł na podobnych obiektach w ostatnim okresie czasu. W załączeniu kopie faktur. Wykonawca szacując koszty wykonania usługi na terenach zewnętrznych musiał założyć dane szacunkowe w przeciwieństwie do sprzątania budynku, gdzie przewidywalność kosztów nie wynika z np. warunków atmosferycznych. Wykonawca ma świadomość, że koszty usługi na terenach zewnętrznych podlegają waloryzacji tylko w zakresie wynagrodzenia pracownika i materiałów do realizacji usługi. Wykonawca założył minimalny zysk na poziomie 15.000,00, ponieważ obiekt zamawiającego jest dla wykonawcy priorytetowy i taka wysokość zysku jest dla wykonawcy satysfakcjonująca. Kwota zysku wynikająca z kalkulacji ma charakter szacunkowy i może być niższa np. w przypadku zmiany struktury zatrudnienia lub zwiększonej absencji chorobowej pracowników lub też konieczności poniesienia wyższego pojedynczego kosztu niż zakładany. Z tego powodu z zachowaniem ostrożności wykonawca oszacował zysk na wyższym poziomie niż zakładany minimalny. Ponadto wykonawca celowo większą kwotę zysku oszacował w kalkulacji dla stawki VAT 23% aby uniknąć zarzutu manipulacji cenowej w celu obniżenia wartości usługi przez zastosowanie niższej stawki podatku dla większej kwoty ogólnej wartości usługi co w konsekwencji obniży kwotę brutto tj. całkowitą wartość kontraktu. Na potwierdzenie wiarygodności znajomości obiektów i rzetelności oszacowania kosztów załączam otrzymane referencje z podobnych obiektów, na których zakres usług i wymagana jakość są na porównywalnym poziomie. Analizując powyższe wyjaśnienia przystępujący zauważył, że oferta wybrana przez zamawiającego zawiera wszystkie koszty realizacji usługi, które zostały oszacowanie rzetelnie zgodnie z posiadaną wiedzą, doświadczeniem na wszystkich obiektach, posiadanym specjalistycznym sprzętem. Planowany zysk z realizacji tego kontraktu również Spółkę satysfakcjonuje. Na poparcie wyżej wymienionych argumentów załączył dowody wynikające z tego pisma. Mając na uwadze wszystkie wyżej przytoczone argumenty przystępujący uznał, że wniesione przez odwołującego odwołanie jest niezasadne i powinno być oddalone w całości jako bezprzedmiotowe. Do przystąpienia załączono dowody w postaci kalkulacji, faktur i ofert oraz wyciągów z SWZ ów i otrzymanych referencji. 20 lutego 2026 r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. 1. Zarzut wadliwego wyboru przez zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej oferty spółki ULISSES. Odwołujący stawia zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 239 ust. 1 ustawy, ale go nie uzasadnia. Przede wszystkim nie wskazuje jakich działań/zaniechań dopuścił się zamawiający, które w konsekwencji doprowadziły do naruszenia ww. przepisu. Tymczasem zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w granicach przepisu art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy, gdyż wybór ten nastąpił na podstawie określonego w dokumentach zamówienia jedynego kryterium oceny ofert, jakim była cena. Zamawiający w dokumentach przetargowych jasno określił wszystkie warunki zamówienia, którymi był związany, i według których dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, kierując się zasadami uczciwej konkurencji i zasadą równego traktowania wszystkich uczestników przetargu. W pkt 2 i 3 zamawiający uzasadnił, dlaczego odstąpił od wezwania spółki ULISSES do wyjaśnienia ceny oferty, w tym do udokumentowania, że nie jest ona rażąco niska oraz dlaczego uznał, że oferta spółki ULISSES, wbrew temu co twierdzi odwołujący, jest zgodna ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, zwaną dalej „SW Z”, i nie zawiera rażąco niskiej ceny. W związku z powyższym zarzut wadliwego wyboru przez zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej oferty spółki ULISSES jest bezpodstawny. 2. Zarzut zaniechania przez zamawiającego wezwania spółki ULISSES do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Według zamawiającego oferta spółki ULISSES nie jest rażąco niska. Z wykładni językowej pojęcia „rażący” wynika, że w przepisie tym jest mowa o przypadkach oczywistych, wyraźnych, bezspornych, niewątpliwych, „rzucających się w oczy” zaniżenia ceny lub kosztu. Różnica między ceną oferty spółki ULISSES (8 910 611,82 zł brutto, łącznie dla zamówienia podstawowego i zamówień opcjonalnych), a ceną oferty odwołującego (10 549 741,57 zł brutto, łącznie dla zamówienia podstawowego i zamówień opcjonalnych) nie jest duża i wynosi 1 639 129,75 zł. Cena oferty spółki ULISSES odbiega od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert tylko o 22,41%. Tymczasem w świetle orzecznictwa, rażąco niska cena, to cena niewiarygodna, nierealna, odbiegająca od cen rynkowych. Stąd nie było podstaw do uruchomienia procedury zmierzającej do wezwania spółki ULISSES do wyjaśnienia ceny oferty, w tym do udokumentowania, że nie jest ona rażąco niska na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy. Powołał wyrok z 11 stycznia 2023 r., sygn. KIO 3507/22 Zamawiający dokonał analizy złożonych ofert pod kątem występowania w nich ceny rażąco niskiej (art. 224 ust. 2 ustawy), i uznał, że: •nie wystąpiła sytuacja, że cena którejkolwiek z ofert jest niższa o więcej niż 30% od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert, niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 5a i 10 ustawy. Największa różnica wystąpiła w przypadku oferty spółki ULISSES i wyniosła 22,41%, mieszcząc się poniżej wskazanego pułapu 30% z dużym zapasem, •cena pięciu ofert jest niższa o więcej niż 30% od wartości zamówienia, powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, wynoszącej łącznie dla zamówienia podstawowego i zamówień opcjonalnych aż 17 042 418,92 zł (cena oferty Nr 1 – złożona przez spółkę ULISSES jest niższa o 47,72%, cena oferty Nr 3 - złożona przez odwołującego jest niższa o 38,10%, cena oferty Nr 5 jest niższa o 36,93%, cena oferty Nr 6 jest niższa o 37,86% i cena oferty Nr 8 jest niższa o 30,42%). W związku z powyższym oferta spółki ULISSES nie budziła wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny i w ocenie zamawiającego zaistniała przesłanka do odstąpienia od badania rażąco niskiej ceny, określona w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy. Zamawiający ustalając wartość zamówienia, wziął pod uwagę potencjalny wzrost stawek za 1 m2 sprzątanej powierzchni i wynagrodzenia, uwzględniając w wyliczeniu wartości zamówienia, dla każdego roku realizacji zamówienia, prognozowane wówczas wzrosty płacy minimalnej, opisane szczegółowo w Notatce dotyczącej ustalenia wartości zamówienia (Załączniku Nr 3 do wniosku zakupowego). Dla zamówienia podstawowego wskaźniki waloryzacji kształtowały się następująco: − 108,66% dla roku 2026, czyli zgodnie z prognozą wzrostu płacy minimalnej z kwoty 4 666,00 zł brutto, obowiązującej w 2025 r., do kwoty 5 070,00 zł brutto; − 105,74% dla roku 2027, czyli zgodnie z prognozą wzrostu płacy minimalnej z kwoty 5 070,00 zł brutto do kwoty 5 361,00 zł brutto; − 107,2% dla roku 2028 oraz 2029, czyli o średnią z ww. wskaźników. Dowód: Notatka dotycząca ustalenia wartości zamówienia (Załącznik Nr 3 do wniosku zakupowego). Natomiast wykonawcy nie mieli takiego obowiązku na etapie składania ofert, gdyż zapisy Projektowanych postanowień umowy (Załącznik nr 2 do SW Z) przewidują waloryzację wynagrodzenia na podstawie aneksu do umowy. Zgodnie z pkt 2.1.8.1. SW Z, wykonawcy winni uwzględnić w cenie oferty co najmniej minimalne wynagrodzenie, o którym mowa w ustawie z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1773) oraz rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 11 września 2025 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2026 r. (Dz.U. z 2025 r., poz. 1242). Co więcej, założono przy wyliczaniu wartości zamówienia, wzrost płacy minimalnej w 2026 r. do kwoty 5 070 zł, w sytuacji, gdy faktycznie w 2026 r. wzrosła ona do kwoty 4 806,00 zł, na podstawie ww. rozporządzenia Rady Ministrów. Różnica wynosi aż 264,00 zł. Ponadto za podstawę ustalenia wartości zamówienia podstawowego, przyjęto ceny z obowiązującej umowy nr 1087823 na kompleksowe utrzymanie czystości w obiektach I Oddziału ZUS w Łodzi, według stawek z roku 2025, z tym że ww. ceny w relacji do przedmiotu zamówienia objętego niniejszym postępowaniem, odnosiły się w pewnym zakresie do wyższego standardu sprzątania, w tym większej częstotliwości niektórych usług porządkowo-czystościowych na danej powierzchni, znacznie szerszego zakresu dezynfekcji powierzchni, większych wymagań co do ilości personelu/etatów w poszczególnych obiektach, co zamawiający dokładnie opisał w ppkt 4) tego punktu. Opracowany w myśl zasady optymalizacji kosztów i zasady efektywności, nowy opis przedmiotu zamówienia w ramach przedmiotowego postępowania, nie jest zatem w pełni adekwatny do opisu przedmiotu zamówienia z obowiązującej umowy nr 1087823. Przyjęcie za podstawę wyliczenia wartości zamówienia cen z obowiązującej umowy, powiększonych przez zamawiającego o wskaźniki waloryzacji, spowodowało, że ceny aż 5 z 8, czyli większości złożonych ofert, są niższe o więcej niż 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Tym samym doszło do przeszacowania wartości zamówienia (zamawiający przewidział wynagrodzenie znacznie odbiegające od cen rynkowych), przez co zachodzą przesłanki umożliwiające zamawiającemu odstąpienie od przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Badanie rażąco niskiej ceny w podobnej sytuacji, zostało negatywnie ocenione w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22 grudnia 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 90/21. Analiza oferty spółki ULISSES przeprowadzona przez zamawiającego pod kątem zarzutów sformułowanych przez odwołującego prowadzi do wniosku, że zarzuty są bezpodstawne z nw. powodów: 1)Zarzut rażąco niskiej ceny oferty złożonej przez spółkę ULISSES „względem budżetu”: Zamawiający zwrócił uwagę na nieadekwatne i niemiarodajne porównanie ceny oferty brutto spółki ULISSES wynoszącej 8 910 611,82 zł (łącznie dla zamówienia podstawowego i zamówień opcjonalnych), w odniesieniu do „budżetu”, czyli kwoty 15 526 943,48 zł, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podstawowego (kwoty bez zamówień opcjonalnych). Gdyby intencją ustawodawcy było dokonywanie porównania w zakresie przewidzianego budżetu, dałby temu wyraz w treści art. 224 ust. 2 ustawy. Konstruowanie zarzutu w odniesieniu do powyższego zagadnienia w ogóle nie jest związane z obowiązkami zamawiającego wyrażonymi w ustawy, a to naruszenie tych obowiązków (nieprawidłowe czynności lub zaniechanie podjęcia czynności) może być objęte zarzutami odwołania. Podkreślanie różnic pomiędzy cenami ofert a budżetem nie ma żadnego związku z okolicznościami, które Zamawiający mógłby wyjaśniać w odniesieniu do cen składanych ofert. Wobec powyższego zarzut odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. 2)Zarzut rażąco niskiej ceny oferty złożonej przez spółkę ULISSES „względem szacunkowej wartości zamówienia netto”: Zamawiający zwrócił uwagę na nieadekwatne i niemiarodajne porównanie ceny oferty netto spółki ULISSES dla zamówienia podstawowego (6 967 692,72 zł) do wartości szacunkowej zamówienia netto łącznie dla zamówienia podstawowego i zamówień opcjonalnych (14 211 186,00 zł), omyłkowo nazwanej przez odwołującego jako cena brutto (tabela na str. 3 odwołania). Ponadto powyżej zamawiający wskazał na okoliczność przeszacowania wartości zamówienia, co sprawia, że oferta spółki ULISSES nie powinna być zakwalifikowana jako rażąco niska. Wobec powyższego zarzut odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. 3)Zarzut rażąco niskiej ceny oferty złożonej przez spółkę ULISSES w zakresie zamówienia podstawowego „względem średniej wartości ofert brutto w poszczególnych lokalizacjach”: Podkreślić trzeba, że gdyby wolą ustawodawcy było weryfikowanie przez zamawiającego każdej składowej ceny oferty, o ile odbiega ona o więcej niż 30% od wartości zamówienia powiększonej o VAT, czy średniej arytmetycznej cen z ofert, to w art. 224 ust. 1 ustawy nie posłużyłby się pojęciem „istotna”. Zakładając racjonalność ustawodawcy, skoro użył on wyrażenia „istotna”, to nie wymaga od zamawiających weryfikacji każdej ceny z Formularza cenowego, która okazała się niższa, ale tylko tych, które faktycznie mogą powodować rażące zaniżenie ceny jako całości. Zamawiający w SW Z oprócz zamówienia podstawowego, zastrzegł sobie możliwość uruchomienia dwóch zamówień opcjonalnych, o których mowa w pkt 2.1.5. SWZ. Odwołujący nie podjął próby uzasadnienia, dlaczego uważa, że właśnie ceny jednostkowe zaznaczone na str. 4 odwołania kolorem czerwonym, jako wykazujące odchylenie od średniej brutto wyliczonej z cen jednostkowych zamówienia podstawowego, mają być istotną składową łącznej ceny oferty, odnoszącej się do zamówienia podstawowego i zamówień opcjonalnych, w tym, że mają istotny wpływ na całkowitą cenę oferty i powodują rażące zaniżenie ceny oferty jako całości. Wobec powyższego zarzut odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. 4)Zarzut, że w „11% lokalizacji zamawiający nie skalkulował w ofercie wymaganej liczby pracowników, a jego oferta jest poniżej kosztów minimalnych przy założeniu, że w lokalizacji usługę wykonują pracownicy z orzeczeniem o niepełnosprawności w stopniu znacznym i ze schorzeniem specjalnym”: Zauważyć trzeba, że kalkulacja w ofercie wymaganej liczby pracowników jest zadaniem wykonawcy, a nie zamawiającego. Zarzut został sformułowany nielogicznie, a zamawiający nie powinien domyślać się intencji odwołującego, w tym, co odwołujący rozumie pod pojęciem „lokalizacji” (czy dany obiekt, w którym ma być realizowane zamówienie podstawowe, czy pozycję kosztową dla zamówienia podstawowego). W tabeli na str. 6 odwołania, odwołujący zaznaczył kolorem zielonym 2 „lokalizacje”, w których zdaniem odwołującego „koszty zatrudnienia nie zostały przez zamawiającego uwzględnione”, a 2 lokalizacje w odniesieniu do 10, nie dają „11% lokalizacji”. Zakładając, że odwołujący próbuje dowieść, że wycena w ofercie spółki ULISSES jest „poniżej kosztów minimalnych”, to powinien przedstawić najbardziej minimalistyczny wariant cenowy, przy najkorzystniejszych dla spółki ULISSES założeniach, i dopiero wykazać, że nie może być on pokryty za zaoferowaną przez spółkę ULISSES cenę. Tymczasem przyjęte przez odwołującego uśrednione wynagrodzenie z tytułu zatrudnienia na umowę o pracę w przeliczeniu na 1 pełny etat wynoszące 6 849,44 zł oraz koszt etatu po odjęciu dotacji w wysokości 4 140,00 zł za schorzenie specjalne, wynoszący 2 709,44 zł, to wyłącznie prognoza oparta na dowolnych, subiektywnych założeniach, nieuwzględniających indywidualnych uwarunkowań prowadzenia działalności przez spółkę ULISSES. Zupełnie inne założenia kalkulacyjne, wynikają ze zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego spółki ULISSES i to one powinny być rozstrzygające. Przystępujący wykazał, że uwzględnił wymaganą ilość etatów. Kalkulacja odwołującego zawiera elementy, które mogą celowo zawyżać koszty zatrudnienia (w szczególności PPK nie jest obowiązkowe, jeśli pracownicy nie są uczestnikami PPK, brak określenia przyjętej przez odwołującego wysokości poszczególnych składek finansowanych przez pracodawcę w poz. „ZUS pracodawcy”, a przecież na niektóre ze składek przysługuje zwolnienie np. zwolnienie ze składek na Fundusz Pracy, czy na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, przyjęte są średnie, a nie minimalne koszty obciążeń finansowych na: Fundusz Socjalny, obsługę personalną oraz pozostałe koszty pośrednie). Kalkulacja odwołującego nie uwzględnia możliwości dotacji/refundacji z innych tytułów np. za zatrudnienie bezrobotnego w wieku 50 lat i poszukującego pracy w wieku 60/65+; ewentualnej refundacji kosztów wynagrodzenia i składek ZUS z tytułu zatrudnienia osób bezrobotnych (kalkulacja odwołującego opiera się wyłącznie na przewidywanym dofinansowaniu z powodu niepełnosprawności). Wobec powyższego ww. kalkulacja przedstawiona przez odwołującego, oparta na uśrednionym wynagrodzeniu z tytułu zatrudnienia na umowę o pracę w wysokości 6 849,44 zł, nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający zwrócił uwagę, że nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym twierdzenie odwołującego, że cyt: „Z uwagi na to, że Zamawiający zmienił wymogi w zakresie wymaganych etatów i ilości osób do realizacji usługi w stosunku do poprzedniego zamówienia o: -etaty: zmiana z 47,5 etatu na 32,25 (mniej o 32 %) -ilości pracowników: zmiana z 86 pracowników na 42 pracowników (mniej o 51 %), natomiast zakres czynności, częstotliwość wykonywania usługi i powierzchnie do sprzątania nie uległy zmianie, pracownicy muszą znacznie zwiększyć swoją wydajność, co wydaje się być niemożliwe przy ograniczeniach, jakie mają pracownicy ze znacznym stopniem niepełnosprawności.” Zamawiający przedstawił istotne różnice w zakresie częstotliwości sprzątania oraz w zakresie dezynfekcji, między wskazaną w postępowaniu znak: 210000.271.115.2025-ZAP, a wskazaną w obowiązującej umowie. Rodzaj czynnościCzęstotliwość czynności w przyszłej umowie wskazana w postępowaniu znak: 210000.271.115.2025ZAP Częstotliwość czynności w obowiązującej umowie nr 1087823 W ramach sprzątania powierzchni ogólnodostępnych oraz znajdujących się w obszarze bezpiecznym - mycie podłóg w pomieszczeniach biurowych (powierzchnia podłóg pomieszczeń biurowych ok. 12 500 m2); usuwanie kurzu z tablic / tabliczek informacji wizualnej (ilość tablic/tabliczek ok. 600 szt.) 1 raz w tygodniu 1 raz dziennie W ramach sprzątania powierzchni ogólnodostępnych oraz znajdujących się w obszarze bezpiecznym - mycie drzwi (ilość drzwi ok. 600 szt.), czyszczenie zewnętrznych części mebli, odkurzanie mebli tapicerowanych (powierzchnia mebli tapicerowanych ok. 800 m2), pastowanie podłóg (powierzchnia podłóg ok. 17 000 m2), czyszczenie kwiatów sztucznych 1 raz w miesiącu 1 raz na 2 tygodnie W ramach sprzątania w magazynach dokumentacji będącej w obiegu bieżącym oraz archiwach zakładowych odkurzanie i mycie podłóg (powierzchnia podłóg w magazynach dokumentacji: ok. 90 m2, w archiwach zakładowych: ok. 50 m2), wycieranie kurzu z biurek, parapetów, aparatów telefonicznych, sprzętu RTV i AGD 1 raz w tygodniu 2 razy w tygodniu W ramach sprzątania w pomieszczeniach w strefie ograniczonego dostępu oraz wymagających szczególnej ochrony mycie drzwi (ilość drzwi ok. 50 szt.), odkurzanie mebli tapicerowanych (powierzchnia mebli tapicerowanych ok. 30 m2), czyszczenie zewnętrznych części mebli; zamiatanie i mycie powierzchni garażu (powierzchnia garaży: 160 m2) 1 raz w miesiącu 1 raz na 2 tygodnie Istotne różnice w zakresie dezynfekcji: W przyszłej umowie w zakres zamówienia podstawowego nie będzie wchodzić w powierzchniach znajdujących się w obszarze chronionym i bezpiecznym, magazynach dokumentacji będącej w obiegu bieżącym oraz archiwach zakładowych, pomieszczeniach w strefie ograniczonego dostępu oraz wymagających szczególnej ochrony: •dezynfekcja klamek w powierzchniach wspólnych (np. klatki schodowe, toalety, sale konferencyjne), w pokojach biurowych; •dezynfekcja powierzchni podłóg korytarzy, klatek schodowych i holi, toalet, pokoi socjalnych; •dezynfekcja powierzchni podłóg i biurek w pomieszczeniach biurowych. W przyszłej umowie ww. czynności mogą być wykonywane 1 raz dziennie, jedynie w ramach dezynfekcji opcjonalnej w sytuacji, gdy na terytorium Polski obowiązywać będzie stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii. W obowiązującej umowie ww. czynności przewidziane są do wykonywania w zakresie zamówienia podstawowego, w ramach sprzątania doraźnego na zgłoszenie (w sytuacji, gdy na terytorium Polski obowiązywać będzie stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii), a dezynfekcja powierzchni podłóg, biurek, klamek, włączników światła w pomieszczeniach ogólnodostępnych - pokojach biurowych, jest przewidziana do wykonania 1 raz dziennie. Dowód: aktualnie obowiązująca umowa nr 1087823. 5)Zarzut, że oferta spółki Ulisses „poniżej kosztów zatrudnienia dotyczy 53% lokalizacji”: Zamawiający zwrócił uwagę, że nie można domyślać się, co odwołujący rozumie pod pojęciem „lokalizacji” (czy dany obiekt, w którym ma być realizowane zamówienie podstawowe, czy pozycję kosztową dla zamówienia podstawowego). W tabeli na str. 7 odwołania, odwołujący zaznaczył kolorem pomarańczowym 9 pozycji, w których zdaniem odwołującego „koszty zatrudnienia nie zostały przez zamawiającego uwzględnione”. W ocenie zamawiającego przyjęte przez odwołującego uśrednione wynagrodzenie z tytułu zatrudnienia na umowę o pracę w przeliczeniu na 1 pełny etat wynoszące 6 849,44 zł oraz koszt etatu, po odjęciu uśrednionej dotacji dla niepełnosprawnych w wysokości 2 145,83 zł, wynoszący 4 703,61 zł, to wyłącznie prognoza oparta na dowolnych, subiektywnych założeniach odwołującego, nieuwzględniających indywidualnych uwarunkowań prowadzenia działalności przez spółkę ULISSES. Dalsze uzasadnienie jak w odpowiedzi na zarzut opisany w ppkt 4) tego punktu. W konsekwencji zarzut odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. ) Zarzut, że spółka ULISSES nie uwzględniła wszystkich kosztów związanych z realizacją czynności dodatkowych jak również zakupu środków i materiałów niezbędnych do realizacji usługi i że „mając na względzie średniomiesięczne koszty nieosobowe”, wskazane przez odwołującego, „można wyliczyć, że miesięczna wartość ofertowa netto ceny wykonawcy, tj.: 193 547,02 zł, powinna dla prawidłowego wyliczenia kosztów pracy zostać pomniejszona o 15,17%”. W ocenie zamawiającego kalkulacja ceny oferty spółki ULISSES uwzględnia koszty wymaganych czynności okresowych i zakupu środków oraz materiałów niezbędnych do realizacji usługi, co potwierdziła spółka ULISSES w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego. Zdaniem zamawiającego nieuzasadnione jest założenie, że spółka ULISSES będzie ponosić ww. koszty bezosobowe na takim poziomie jak odwołujący, w szczególności w świetle faktu, że odwołujący zleca wiele czynności okresowych podwykonawcom, podczas gdy spółka ULISSES nie wskazała w ofercie zakresu zamówienia do realizacji przez podwykonawców. a)K.K., 99-205 Dalików, miejsc. Wilczyca nr 25, NIP: 8281090481 - wsparcie zimowe (odśnieżanie i usuwanie oblodzeń), załadunek i wywóz śniegu, usuwanie sopli, czyszczenie anemostatów, cięcie pielęgnacyjne i formujące drzew i krzewów, mycie i impregnacja schodów z granitu metodą wysokociśnieniową, zabiegi fitosanitarne; b)„PESTOKIL” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 49-306 Brzeg, ul. Cegielniana 3, NIP: 7471891031 dezynsekcja i deratyzacja; c)ST Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 53238 Wrocław, ul. Ostrowskiego 9, NIP: 6570310769 - mycie okien i szklanych części elewacji, czyszczenie rynien oraz rewizji rur spustowych z zanieczyszczeń i liści, wsparcie w zakresie sprzątania powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych oraz dezynfekcji. Zlecanie prac podwykonawcom wpływa co do zasady na zwiększenie ceny oferty, gdyż Wykonawca kalkulując cenę oferty powinien uwzględnić ryzyko wzrostu cen zamówienia zlecanego podwykonawcy. Ryzyko to nie zachodzi po stronie spółki ULISSES. Z powyższych względów nieuprawnione jest twierdzenie odwołującego, że w celu prawidłowego wyliczenia kosztów pracy, miesięczna wartość ofertowa netto ceny spółki ULISSES, tj. 193 547,02 zł, powinna dla prawidłowego wyliczenia kosztów pracy zostać zmieniona (według zamawiającego nie musi być ani powiększona, ani pomniejszona, jak twierdzi odwołujący, o jakikolwiek wskaźnik procentowy, w tym 15,17%). 3. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty spółki ULISSES, gdyż treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz z uwagi, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zdaniem zamawiającego oferta spółki ULISSES jest zgodna z warunkami zamówienia, gdyż zarówno w ofercie, jak i w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego, ww. spółka zadeklarowała wykonanie zamówienia na warunkach określonych w SW Z, w tym że zapewni wykonanie zamówienia co najmniej taką liczbą pracowników/etatów, jaką zamawiający wymagał w Załączniku Nr 1 do Projektowanych postanowień umowy (wymóg określono w części I, rozdziale 6 pkt 22 Załącznika do Projektowanych postanowień umowy), za wynagrodzeniem w wysokości nie mniejszej niż minimalne wynagrodzenie za pracę, ustalonym na podstawie art. 6 - 8 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, a także zapewni środki i materiały niezbędne do realizacji usługi. Oferta spółki ULISSES nie zawiera rażąco niskiej ceny, co zamawiający wykazał w pkt 2 tego pisma (odpowiedzi na odwołanie), i co potwierdziła także spółka ULISSES w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego wskazując zysk na poziomie 15 000,00 zł. Powszechnie znana jest okoliczność, że wykonawcy działający w branży sprzątania opierają się na personelu, którego zatrudnienie pozwala na pozyskanie świadczeń z Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, uzasadniających obniżenie kosztów realizacji usług i tym samym kalkulowanie ich na poziomie niższym niż suma minimalnego wynagrodzenia za pracę. Spółka ULISSES posiada status Zakładu Pracy Chronionej i uwzględniła w swojej cenie dofinansowanie do wynagrodzeń osób niepełnosprawnych, co potwierdziła w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego. Tym samym nie zachodziły przesłanki do odrzucenia oferty spółki ULISSES. Odwołał się do wyroku z dnia 5 września 2024 r., sygn. KIO 2957/24. Odwołujący złożył dodatkowe stanowisko pisemne wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. W odpowiedzi na zawarte w piśmie z dnia 20.02.2026 r. uwagi dotyczące wyliczenia podchyleń od budżetu, odwołujący przedstawił doprecyzowane wyliczenia w oparciu o wysokość budżetu na całe zamówienie brutto (podstawowe i opcjonalne), wysokość budżetu na zamówienie podstawowe brutto, oraz odchylenie od wartości szacunkowej netto. We wszystkich przypadkach oferta odchyla się znacząco powyżej 30 %. Tu odwołujący przedstawił tabelę ujmującą w różnych aspektach wynagrodzenie z oferty Ulisses i wartość zamówienia. W zał. Nr 1 do PPU- OPZ, w punkcie 22, zamawiający rygorystycznie określi minimalne wymagania dotyczące ilość etatów i pracowników niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia z podziałem na lokalizacje, obsługiwany teren i pełnioną funkcję (serwis dzienny, wieczorny, teren zewnętrzny i koordynator): „22. Wykonawca skieruje do realizacji umowy nw. minimalne ilości pracowników sprzątających i koordynatorów zatrudnionych na wskazane minimalne ilości etatów: Tu odwołujący ponowił tabelę zawartą w odwołaniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie napisał: „Zauważyć trzeba, że kalkulacja w ofercie wymaganej liczby pracowników jest zadaniem wykonawcy, a nie zamawiającego”, tymczasem minimalne wymagania względem ilości etatów i pracowników zaangażowanych w realizację zamówienia określone są w Opisie Przedmiotu Zamówienia, w Projektowanych Postanowieniach umowy: „zapewnienia minimalnej liczby pracowników niezbędnych do prawidłowej realizacji usługi w tym serwisu dziennego i wieczornego, a także przedstawienia zamawiającemu, przed podpisaniem umowy, imiennej listy pracowników realizujących usługę, w tym koordynatorów wraz z określeniem numeru dowodu potwierdzającego tożsamość oraz bieżącej aktualizacji tej listy; minimalną ilość pracowników, którą musi zapewnić wykonawca, minimalny czas ich pracy i wymiar etatu, określono w załączniku nr 1 do umowy”. Konieczność „Zapewnienia minimalnej liczby pracowników niezbędnych do prawidłowej realizacji usługi” wymusza zestawienie cen jednostkowych w celu porównania ich z cenami zaproponowanymi przez wszystkich uczestników postępowania, co z kolei ujawnia niedoszacowanie ofert w lokalizacjach z punktów: 1.2, 4.1, 4.2, 5.1, 5.2, 7.1, 7.2, 8, 9, 10.1 i 10.2. z formularza ofertowego. Odwołujący w celu opisania odchyleń w cenach jednostkowych posłużył się nomenklaturą, którą stosuje w dokumentacji zamawiający i określenie „lokalizacja”, które poddaje w wątpliwość zamawiający, wskazuje wprost na miejsca realizacji usługi opisane w dokumentacji i formularzu ofertowym stanowiącym wzór dokumentacji sporządzony przez zamawiającego. Tu odwołujący zamieścił tabelę zawartą w odwołaniu. Zamawiający w odpowiedzi zarzucił odwołującemu, że koszty zatrudnienia w kalkulacjach mogą być celowo zawyżane. Poniżej kalkulacja kosztów pracy na podstawie wyliczeń wykonawcy ULISSES, które stanowiły załącznik do przystąpienia do odwołania. Poniżej przedstawił tabelę, w której odwołujący wskazał: - w pozycji oznaczonej kolorem czerwonym zatrudnienie poniżej kosztów pracy przy założeniu zaangażowania do realizacji usługi pracownika ze znacznym stopniem niepełnosprawności i schorzeniem specjalnym (koszt etatu po odjęciu dotacji = 2 336,23 zł/etat). - w pozycji oznaczonej kolorem pomarańczowym - wyliczenia niedoszacowania kosztów pracy przy założeniu średniej wartości za etat wg wyliczeń ULISSES po odjęciu średniej dotacji wykazanej w zestawieniu szacowanych kosztów, stanowiących załącznik do przystąpienia, które wynoszą 4 263,73 zł/etat. Tu odwołujący zamieścił tabelę obrazującą niedoszacowanie wynagrodzenia w zależności od wysokości dotacji w poszczególnych lokalizacjach. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wykazał w tabeli różnice w zakresie częstotliwości sprzątania oraz w zakresie dezynfekcji, między postępowaniami, które nie mają wprost odzwierciedlenia w dokumentacji przedmiotowego postępowania. Co potwierdzają załączone dokumenty: - Zał. Nr 1 do umowy - Opis przedmiotu umowy (2023) - z uwagi na inny niż aktualny układ dokumentu, częstotliwości są zaznaczone w załączniku nr 1 na kolor żółty. - Zał. 1 do PPU OPZ 2025 Odwołujący wskazuje na fakt, że zmiany w zakresie obowiązków i częstotliwości wykonywanych usług nie uległy znacząco zmniejszeniu w przeciwieństwie do odpowiedzi zamawiającego na odwołanie, wg której część powierzchni ma być sprzątana 1 raz w tygodniu (poniżej cytat z treści odpowiedzi na odwołanie): Tu odwołujący wkleił tabelę porównującą częstotliwość sprzątania powierzchni ogólnodostępnych oraz znajdujących się na obszarze bezpiecznym w bieżącym przetargu i umowie nr 1087823, z której wynika, że z wymogu raz dziennie zmniejszono częstotliwość na raz w tygodniu. Wykonawca przestawiana na potwierdzenie fragmenty z Zał. 1 do PPU - OPZ 2025 oraz z Zał. Nr 1 do umowy - Opis przedmiotu umowy (2023), które przeczą stanowisku zamawiającego, zostały oznaczone kolorem żółtym. Fragment Zał. 1 do PPU - OPZ 2025 „Szczegółowy zakres prac – teren wewnętrzny/teren zewnętrzny podrozdział 1 – Sprzątanie powierzchni ogólnodostępnych oraz znajdujących się w obszarze bezpiecznym 1. Powierzchnie ogólnodostępne oraz znajdujące się w obszarze bezpiecznym objęte są sprzątaniem codziennym, okresowym oraz doraźnym. 5 2. W ramach sprzątania powierzchni, o których mowa w pkt 1, realizuje się następujące czynności: Powierzchnie ogólnodostępne oraz znajdujące się w obszarze bezpiecznym 1) obiekty w Łodzi: ul. Zamenhofa 2, ul. Lipiec Reymontowskich 11 w godz. 14:00-22:00 2) obiekty w Zgierzu ul. Chopina 5; w Kutnie, ul. Jagiełły 12; w Łowiczu, ul. Kaliska 8: a) poniedziałki godz. 16:00-20:00 b) wtorki-piątki godz. 14:00-18:00 3) obiekty w Łęczycy ul. Zachodnia 8, w Brzezinach ul. Głowackiego 43 (w ramach zamówienia opcjonalnego) i ul. Łódzka 19, w Zgierzu ul. 3 Maja 4: a) poniedziałki godz. 13:00 – 17:00 b) wtorki – piątki godz. 12:00 – 15:00 SZCZEGÓŁY: 1) SOK może być sprzątana dopiero po zakończeniu jej pracy, czyli w poniedziałki po godz. 17:00 oraz wtorki-piątki po godz. 15:00, za wyjątkiem SOK w Łęczycy, Brzezinach i w Zgierzu przy ul. 3 Maja 4, gdzie ma być sprzątana w godzinach 6:00-8:00. Ewentualne zmiany godzin obsługi Klientów publikowane są na stronie internetowej https://www.zus.pl/o-zus/komunikaty/obsluga-klienta-zmiany. 2) Pomieszczenia biurowe plombowane – sprzątanie może odbywać się tylko w godzinach 13:00-15:00, w obecności i w uzgodnieniu z uprawnionym pracownikiem Zamawiającego. Zamawiający przedstawi listę ww. pomieszczeń Wykonawcy w dniu przekazania budynku(-ów) do sprzątania. Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmiany wykazu ww. pomieszczeń (zwiększenia bądź zmniejszenia liczby tych pomieszczeń). 3) Pomieszczenia, w których przyjmowani są Klienci (SOK, pomieszczenia Wydziału Kontroli Płatników Składek, pomieszczenia doradców, gabinety lekarzy orzeczników) – prace odbywają się w terminie nie kolidującym z obsługą Klientów. 4) Sale konferencyjne/szkoleniowe (dla obiektów bez serwisu wieczornego 6:00 – 15:00; dla obiektów z serwisem wieczornym 16:00-22:00). Podane godziny sprzątania są orientacyjne. Faktyczne godziny będą uzależnione od harmonogramu szkoleń/narad. Godziny sprzątania nie mogę kolidować z godzinami szkoleń/narad. Harmonogram szkoleń/narad w salach 201, 206 (sala komputerowa) oraz 618 – dot. obiektu w Łodzi przy ul. Zamenhofa 2 – prowadzony przez sekretariat w pok. 602. Harmonogram szkoleń/narad w pozostałych obiektach – prowadzony przez Kierownika TJO. Dokładne terminy wykonywania czynności okresowych zostaną ustalone w harmonogramie realizacji usług okresowych, sporządzonym przez Wykonawcę i przedstawionym do akceptacji Zamawiającego w terminie 14 dni od dnia rozpoczęcia obowiązywania umowy. W tym miejscu odwołujący zamieścił tabelę obrazującą czynności oraz pomieszczenia, w których mają być wykonywane czynności z częstotliwością raz dziennie. Na podstawie kalkulacji, którą Ulisses załączył do przystąpienia do odwołania odwołujący zaznaczył, że: 1. Nie podano ilości osób z konkretnymi grupami niepełnosprawności – nie sposób wyliczyć wysokości dotacji. Wykonawca odmawia podania dokładnej struktury orzeczeń (str.4 przystąpienie do odwołania ULISSES), zasłaniając się przepisami RODO, co uniemożliwia zweryfikowanie realności dofinansowania. 2. Brak wyjaśnień cen na konkretne lokalizacje, mimo tego, że są poniżej minimalnych kosztów pracy, stanowiących odpowiedź na wymóg zamawiającego w zakresie minimalnego zatrudnienia, co było podniesione w treści odwołania. 3. Średnia dotacja na terenach zewnętrznych wynosi (5,5 etatu pracownika i koordynatora 1,25 etatu) - 2 389,44 zł, oznacza to zaangażowanie do wykonywania ciężkich prac fizycznych lub prac na wysokościach (np.: czyszczenie zadaszeń z odpadów suchych oraz mycie zadaszeń, czyszczenie kratek odpływowych, czyszczenie studzienek przyokiennych, czyszczenie, w tym zapewnienie drożności, rynien i rur spustowych, wystawienie pełnych kontenerów na śmieci, mycie kontenerów zbiorczych na śmieci, skuwanie/usuwanie lodu z kostki brukowej ), które nie zostały wymienione w pozycjach kosztowych Ulisses, jako koszty dodatkowych usług zleconych, przez osoby ze stopniem niepełnosprawności umiarkowanym ze schorzeniem specjalnym, lub znacznym (przykłady niepełnosprawności: zespół Downa, zespół kruchego chromosomu X, mukowiscydoza, rdzeniowy zanik mięśni (SMA), dystrofie mięśniowe, choroby mitochondrialne, stwardnienie rozsiane, choroba Parkinsona, padaczka lekooporna, mózgowe porażenie, niedowłady i porażenia, choroba Alzheimera, nowotwory, astma, włóknienie płuc, głęboka ślepota, niewydolność serca, zwyrodnienia uniemożliwiające samodzielne funkcjonowanie itp.). Powyższe poddaje w wątpliwość możliwość wykonania wskazanego powyżej zakresu przedmiotu zamówienia, zgodnie w wymogami zamawiającego, z uwagi na brak informacji o ograniczeniach wynikających z posiadania danego schorzenia/grupy niepełnoprawności. Zwrócił uwagę na ograniczenia płynące z zatrudnienia osób niepełnosprawnych w korelacji z przepisami BHP, nakładanymi na pracodawcę zgodnie z Kodeksem Pracy. 4. Brak dowodów na pobieranie dotacji w kwocie: 71 353,13 zł za zatrudnienie osób niepełnosprawnych. Wykonawca przedstawił jedynie wyliczenie matematyczne bez podparcia go dowodami o uzyskiwanym poziomie dofinasowania, ani nie przedstawił dowodów na zatrudnienie tak dużej liczby osób niepełnosprawnych z wysokim stopniem niepełnoprawności w swoim przedsiębiorstwie na dzień składania przystąpienia lub co najmniej w dniu składania ofert. Wykonawca nie przedstawił dowodu, że posiada aktualnie taką strukturę zatrudnienia (np. zanonimizowane orzeczenia), która gwarantuje dofinansowanie w w/w. kwocie. 5. W przystąpieniu Wykonawca Ullisses w pkt. 1 ppkt 5 opisuje, że „Urlop został skalkulowany dla wszystkich pracowników w wymiarze 36 dni. Są to maksymalne wartości dla tego typu nieobecności. Część z pracowników posiada prawo do 20 dniowego urlopu i nie posiada uprawnień do 10 dniowego dodatkowego urlopu dla os. Niepełnosprawnych w związku z tym część planowanego kosztu może być wykorzystana na inne cele związane z realizacją kontraktu.” W dokumencie Zestawienie szacowanych kosztów realizacji usługi ZUS w Łodzi, Wykonawca wykazuje stanowisko odmienne niż wynikające z opisu, gdyż podaje dane wyliczone tylko dla 36 dni, gdzie wartość sumaryczna wynosi 15 074,62 zł średniomiesięcznie, w skali roku 180 895,44 zł Według danych ze strony rządowej https://www.biznes.gov.pl/pl/portal/0083 „Ile kosztuje zatrudnienie pracownika na umowę o pracę przez pracodawcę” wynika, że koszt 1 rbg wynosi 34,47 zł (przelicznie 5790,29/ wymiar etatu = 168 rbg). Ilość godzin niezbędna na pokrycie kosztów zastępstw dla 36 dni urlopów dla 32,25 etatu, wynosi 9 288 godzin i jest wynikiem działania 36 dni x 8 godzin (1 dzień urlopu) i 32,25 etatu. Wyliczenie liczby godzin przyjętych przez Wykonawcę dla wskazanej wartości rocznej urlopów wynosi 5248,53 rbg w roku, jest wynikiem przeliczenia rocznej wartość urlopów 180 895,44 zł dla wskazanych 36 dni urlopu, następnie podzielona przez minimalną stawkę godzinową 34,47 zł dla umowy o pracę, co oznacza, że albo brakuje 4 039,47 godzin w ujęciu rocznym na pokrycie urlopów dla wymaganych 32,25 etatów wymaganych do zatrudnienia przez wykonawcę lub, że wykonawca planuje zastępować nawet na 1 dzień nieobecności pracowników osobami z wysokim orzeczonym stopniem niepełnosprawności, z co najmniej umiarkowanym ze schorzeniem specjalnym, co de facto potwierdził w treści przystąpienia (pkt.5 na str.6). Tylko taka wartość dotacji pozwala obniżyć stawkę pracownika do poziomu 19,08 zł (5 790,28 zł – wartość dotacji 2 585 zł = 3 205, 28 zł => 3205,28 zł/ wymiar etatu 168 = 19,08 zł), a ta stawka natomiast (19,08 zł), po przeliczeniu kwoty przyjętej na zastępstwa (180 895,44 zł ) pozwala uzyskać ilość godzin niezbędną na pokrycie kosztów zastępstw dla 36 dni urlopów dla 32,25 etatu, wynoszącą 9 288 godzin, ponieważ daje wynik 9481,36 rbg rocznie. Przekroczenie pozwala na policzenie dla 193 godzin urlopu zastępstwa przez osobę niepełnosprawną z niższym stopniem niepełnosprawności np. lekkim. Tak agresywne założenie jest niebezpieczne zarówno dla wykonawcy, jak i zamawiającego, ponieważ jakiekolwiek zmiany powodujące zmniejszenie wysokości dotacji powodują utratę płynności finansowej u wykonawcy i możliwości zrealizowania usługi u zamawiającego. Powyższe wskazuje na to, że nawet pojedyncza godzina zastępstwa urlopowego musi zostać zrealizowana na parametrach opisanych w treści przystąpienia przez ULISSES. Tu wkleił treść strony internetowej zawierającej wyliczenie kosztu urlopu dla pracodawcy. Ponadto, po analizie kosztów w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia, zwracamy uwagę na brak pozycji kosztowych w wyliczeniach Ulisses, dotyczących poniższych czynności: − brak kosztu prania wykładzin dywanowych (1 raz w roku 1700 m) − brak kosztu prania firan - 2 x rok 67 m - zdjęcie i założenie firan, zasłon i kotar jest po stronie wykonawcy − brak kosztu prania mebli tapicerowanych - 1 x rok - 653 m − brak kosztów dezynsekcji/deratyzacji - Zgodnie z rozporządzeniem RM z 18.12.2024 r. (PKD 2025), dla całej branży dezynfekcji, dezynsekcji i deratyzacji został wprowadzony obowiązkowy, jednoznaczny kod PKD 81.23.A – Działalność usługowa związana z dezynfekcją, dezynsekcją i deratyzacją. Ulisses (zgodnie z KRS) nie prowadzi działalności w w/w zakresie). − brak kosztów prania Verticali - 1428m 2 x rok − brak kosztów za cykliczną wymianę mat wejściowych. - niedoszacowania kosztów terenów zewnętrznych (Rozdział 8, Podrozdział 4 OPZ) OPZ szczegółowo opisuje obowiązki na zewnątrz: odśnieżanie (wymóg natychmiastowej reakcji), koszenie, pielęgnacja żywopłotów, wywóz odpadów zielonych. Wykonawca przyjął 33,33 zł miesięcznie na paliwo do kosiarek i zamiatarek oraz 41,67 zł na materiały do pielęgnacji roślin. OPZ wymaga utrzymania terenów zielonych w standardzie reprezentacyjnym. Kwota 33 zł za paliwo wystarcza na ok. 5-6 litrów benzyny, czyli zaledwie na jedno koszenie części terenu o powierzchni 7 520 m2 w 6 lokalizacjach, podczas gdy OPZ wymaga koszenia „według potrzeb”. Co więcej w okresie zimowym wymaga się pracy odśnieżarek spalinowych, które mają większe spalanie. Dodatkowo wątpliwość wzbudza cena za mycie okien – 1,02 zł za 1 m (Zamawiający wymaga mycie okien w konkretnych terminach zgodnie z harmonogramem pod rygorem nałożenia kary, nie można zatem myć przeszkleń na bieżąco, przerzucając czynności na pracowników serwisu dziennego i wieczornego) Stan faktyczny: Notatka dotycząca ustalenia wartości zamówienia. Dotyczy: postępowania na kompleksowe utrzymanie czystości w obiektach I Oddziału ZUS w Łodzi Ustalenia szacunkowej wartości zamówienia dokonano w oparciu o art. 35 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) oraz § 15 ust. 5 pkt 4 i pkt 5 Instrukcji zamówień stanowiącej Załącznik Nr 5 do zarządzenia Nr 29 Prezesa Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z dnia 24 kwietnia 2024 r. w sprawie wprowadzenia Procedury do procesu 14.1 Realizacja zakupów o wartości równej lub przekraczającej kwotę 130 000 zł netto ze zmianami. W celu oszacowania wartości zamówienia w dniu 29 kwietnia 2025 roku przeprowadzono analizę rzeczywistej łącznej wartości kolejnych zamówień tego samego rodzaju (tj. zmiany wartości umowy nr 1087823), udzielonych w ciągu poprzednich 12 miesięcy, z uwzględnieniem zmian następujących od udzielenia pierwszego zamówienia. Za podstawę ustalenia wartości zamówienia podstawowego przyjęto ceny z obowiązującej umowy nr 1087823 wg stawek z roku 2025 (Aneks nr 5) oraz stawki uwzględnione w piśmie UNP 2025-00433126 z dnia 28 lipca 2025 roku (założeń do Projektu Aneksu Nr 6 i Formularza cenowego do niego załączonego), powiększone na lata 2026-2029 o: a) 108,66% dla roku 2026 czyli zgodnie z prognozą wzrostu płacy minimalnej do kwoty 5.070,00 zł brutto; b) 105,74% dla roku 2027 czyli zgodnie z prognozą wzrostu płacy minimalnej do kwoty 5.361,00 zł brutto; c) 107,2% dla roku 2028 oraz 2029 czyli o średnią z ww. prognozowanych wzrostów. Za podstawę ustalenia wartości zamówienia objętego prawem opcji dotyczącego sprzątania obiektu w Brzezinach przy ul. Głowackiego 43, przyjęto ceny z obowiązującej umowy nr 1087823 wg stawek z roku 2025 (Aneks nr 5) powiększone na lata 2027-2029 o wskaźnik 107,2%. Za podstawę ustalenia wartości zamówienia objętego prawem opcji dotyczącego rozszerzonej/wzmożonej dezynfekcji, w sytuacji wystąpienia na terytorium Polski stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii, przyjęto 748 dni roboczych w danym obiekcie oraz uśrednioną cenę (wartość) za 1 dzień roboczy wyliczoną w oparciu o oferty Wykonawców złożonych do części I oraz II postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Kompleksowe sprzątanie i utrzymanie czystości w ZUS O/Elbląg”, znak: 520000.271.2.2025-ZAP, wykazane w piśmie O/Elbląg z dnia 27 czerwca 2025 roku (w informacji z otwarcia ofert), powiększoną na lata 2026-2029 o 107,2%,o średnią z ww. prognozowanych wzrostów. Przy wyliczeniu wartości zamówienia uwzględniono wartość zamówienia podstawowego i wartość ww. zamówień opcjonalnych (art. 31 ust. 2 Pzp). Wartość zamówienia wynosi: Zamówienie podstawowe: 12 956 793,82 zł netto 15 526 943,48 zł brutto 2 794 158,81 euro netto Zamówienie objęte prawem opcji: 1 254 392,18 zł netto 1 515 475,44 zł brutto 270 512,21 euro netto Łączna wartość zamówienia: 14 211 186,00 zł netto 17 042 418,92 zł brutto 3 064 671,02 euro netto Wartość zamówienia ustalono w dniu 29 sierpnia 2025 r. Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podstawowego wynosi1 15 526 943,48 zł brutto Oferta Nr 1 ULISSES Sp. z o.o. Cena oferty (łącznie dla zamówienia podstawowego i zamówień opcjonalnych): 8.910.611,82 zł brutto. Oferta Nr 2 Konsorcjum firm: 1. ADS ŚWIECH Sp.j. – Lider Konsorcjum 2. ADS Sp. z o.o.– Partner Konsorcjum Cena oferty (łącznie dla zamówienia podstawowego i zamówień opcjonalnych): 11 971 237,92 zł brutto. Oferta Nr 3 Impel Facility Services Sp. z o.o. Cena oferty (łącznie dla zamówienia podstawowego i zamówień opcjonalnych): 10 549 741,57 zł brutto. Oferta Nr 4 Zakłady Usługowe „Centrum - Usługa" Sp. z o.o. Cena oferty (łącznie dla zamówienia podstawowego i zamówień opcjonalnych): 13 185 811,97 zł brutto. Oferta Nr 5 Konsorcjum firm: 1. Clar System S.A. – Lider Konsorcjum 2. Clar Serwis Sp. z o.o.– Partner Konsorcjum 3. Solcom-Bayard Sp. z o.o.– Partner Konsorcjum Cena oferty (łącznie dla zamówienia podstawowego i zamówień opcjonalnych): 10 749 221,04 zł brutto. Oferta Nr 6 CSGroup G.M. Cena oferty (łącznie dla zamówienia podstawowego i zamówień opcjonalnych): 10 590 017,88 zł brutto. Dowody odwołującego objęte tajemnicą przedsiębiorstwa: Dowód awizacja - dotyczy konieczności powiadamiania zamawiającego o osobach wykonujących dane prace, Dowody usunięcie śniegu 1 i usunięcie śniegu 2 - dowodzi konieczności występowania z wnioskiem w sytuacji potrzeby przesunięcia terminu wykonania usługi Dowody faktura 2 z 23.09.2025, faktura z 23.09.2025 - dowód na koszt jaki odwołujący poniósł z tytułu deratyzacji, Dowody faktura z 05.03.2025, faktura z 11.12.2025, faktura z 19.02.2025, faktura z 20.01.2025 - dowód na koszt usługi podwykonawczej sprzątania zewnętrznego, Dowód mycie okien i parapetów ZUS ul. Lipiec Reymontowskich - dowód na koszt usługi podwykonawczej mycia okien i parapetów w obiekcie ZUS przy ul. Lipiec Reymontowskich, Dowód mycie okien ZUS ul. Zamenhofa - dowód na koszt usługi podwykonawczej mycia okien i parapetów w obiekcie ZUS w Łodzi, przy ul. Zamenhofa Porównanie Załącznika nr 1 do umowy 1087823 z Opisem przedmiotu zamówienia 21000.271.115.2025.ZAP Według załącznika 86 osób i 47,5 etatu (str.27), według OPZ 42 osoby i 32, 25 etatu (str. 24) Z aneksu nr 6 do umowy 1087823 wynika, że odwołujący realizuje umowę z wynagrodzeniem całkowitym za cenę 12 108 529,24zł Rozważania Krajowej Izby Odwoławczej (KIO): KIO dopuściła wykonawcę Ulisses spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie w charakterze uczestnika postępowania. KIO nie dopatrzyła się okoliczności, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy. KIO oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Bezsporne było pomiędzy stronami, że cena całkowita oferty uczestnika postępowania nie odbiegała od średniej arytmetycznej złożonych ofert o więcej niż 30%. Odwołujący, jednego z powodów konieczności wezwania uczestnika do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy upatrywał w fakcie, że cena oferty uczestnika tak w wartości netto, jak i za zamówienie podstawowe, jak i całkowitej brutto są niższe o więcej niż 30% od wartości zamówienia. KIO zauważa, że art. 224 ust. 2 ustawy stanowi o obowiązku wezwania przez zamawiającego wykonawcy, którego cena ofertowa jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Jednak to wezwanie, mimo że ma charakter obligatoryjny, to jednak przewiduje możliwość odstąpienia od wezwania, jeżeli rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Na istnienie tych okoliczności powołał się zamawiający wskazując, że przeszacował wartość zamówienia bazując na cenach obowiązujących w poprzednio zawartej umowy, nie uwzględnił zmniejszenia się zakresu przedmiotowego zamówienia, jak i uwzględnił współczynników waloryzacyjnych, których wykonawcy nie musieli uwzględniać w swoich ofertach. KIO oceniła, że zamawiający wykazał sposób ustalenie wartości zamówienia z uwzględnieniem wszystkich tych szczególnych okoliczności za pomocą notatki służbowej z ustalenia trybu postępowania. Faktycznie z tej notatki wynika, że ustalał poziomy cen na podstawie umowy, którą realizuje z odwołującym według cen wynikający z aneksu nr 6, a dla opcji z aneksu nr 5, wykazał, że uwzględnił w kolejnych latach czynniki inflacyjne na różnych poziomach w zależności od roku obowiązywania umowy. Sam odwołujący zaś na stronie 6 odwołania wskazał, że wymagany przez zamawiającego minimalny wykaz personelu zmniejszył się w obecnym postępowaniu w stosunku do umowy z 2023 r. z 47,5 etatu do 32,25 i ilości pracowników z 86 do 42 pracowników. Odwołujący wprawdzie twierdził, że nie doszło do istotnego zmniejszenia się czynności koniecznych do wykonania przedmiotowego zamówienia w stosunku do wcześniejszej umowy, ale jego stanowisko mimo załączenia Załącznika nr 1 do umowy 1087823 i Opisu przedmiotu zamówienia z tego postępowania, nie było jednoznaczne i stanowcze. Odwołujący z jednej strony wskazywał na podobny zakres i częstotliwość czynności, by na rozprawie wskazać, że treść OPZ w tym postępowaniu można było odczytywać w różny sposób i do tych samych czynności odnosić nakaz wykonania codziennego jak w poprzedniej umowie, jak i częstotliwość 1 raz w tygodniu. Nie świadczy to zatem o porównywalnym zakresie przedmiotowym obu postępowań, ale o wątpliwościach odwołującego do treści SW Z, których nie wyjaśnił na etapie przed upływem terminu składania ofert. Natomiast zamawiający powołując się przedstawiając tę samą umowę i ten sam OPZ wskazywał na znaczące zmniejszenie się częstotliwości wykonywanych czynności jak również na objęcie niektórych czynności opcją, a nie zakresem zamówienia podstawowego. W ocenie KIO stanowisko zamawiającego w przeciwieństwie do stanowiska odwołującego było jednoznaczne, konkretne i stanowcze. Co więcej takie stanowisko znalazło odzwierciedlenie w ustaleniach przystępującego poczynionych w trakcie wizji lokalnych w obiektach będących przedmiotem świadczonej usługi. Co więcej tezę zamawiającego o przeszacowaniu wartości zamówienia potwierdzają także wszystkie złożone w tym postępowaniu oferty, z których żadna nie zbliżyła się do wartości zamówienia wraz z opcją w wartości brutto 17 042 418,92 zł. Najdroższa złożona oferta wyniosła nieco ponad 13 mln zł. To oznacza w ocenie KIO, że rację należy przyznać zamawiającemu, że ustalił on wartość zamówienia w sposób nadmiernie ostrożny w stosunku do odpowiedzi rynku na przedmiotowe zamówienie. Skoro zatem KIO dała wiarę zamawiającemu, co do zaistnienia okoliczności, które świadczą o tym, że rozbieżność między ceną oferty uczestnika, a wartością zamówienia nie wymaga wyjaśnień. Tym samym w ocenie KIO nie ziściły się podstawy do obligatoryjnego wezwania uczestnika do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 2 ustawy. Odwołujący w drugiej kolejności podnosił, że istniejące rozbieżności w wycenach dla poszczególnych lokalizacji i w rozbiciu na powierzchnie zewnętrzne i wewnętrzne powinny budzić wątpliwości zamawiającego uzasadniające skierowanie wezwania nieobligatoryjnego z art. 224 ust. 1 ustawy. Jednak w ocenie KIO ponownie należy przyznać rację zamawiającemu, co do tego, że to zaoferowana cena, albo jej istotne części składowe muszą budzić wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę. KIO wzięła pod uwagę, że zamawiający tak w umowie 1087823 jak i w obecnie projektowanych postanowieniach umownych jako wynagrodzenie przyjmuje wynagrodzenie całkowite wyodrębniając jedynie rozbicie na wynagrodzenie za zamówienie podstawowe i opcję. Również wynagrodzenie całkowite jest przedmiotem oceny ofert. Tym samym zamawiający nie dążył do ustalenia wynagrodzenia za poszczególne obiekty będące przedmiotem świadczonej usługi, ale zamawia usługę kompleksową. Zamawiający w ocenie KIO przekonującą wyjaśnił powód rozdzielenia w formularzu cenowym do oferty cen dla poszczególnych obiektów i uwzględnienia rozbicia cenowego na powierzchnie zewnętrzne i wewnętrzne. Z wiedzy posiadanej przez KIO z urzędu rozbicie na powierzchnie zewnętrzne i wewnętrzne przy przetargach na usługi sprzątania jest wręcz postulowane przez firmy wykonawcze z uwagi na problemy z prawidłową kwalifikacją świadczenia na gruncie podatku od towarów i usług i trudnością w ocenie czy dana usługa jest usługą kompleksową podlegającą opodatkowaniu jednolitą stawką podatkową, czy też zakresy usługi są na tyle rozbieżne, że będą mieć zastosowanie różne stawki podatku Vat w zależności od rodzaju świadczonej usługi. Z tego względu wyjaśnienie zamawiającego, że rozbicia na powierzchnie zewnętrzne i wewnętrzne z uwagi na różną stawkę podatku Vat nie budzi wątpliwości KIO, co do wiarygodności. Sam fakt rozbicia na poszczególne obiekty, w ocenie KIO także został racjonalnie wyjaśniony przez zamawiającego, który wskazał na to, że jest to mu niezbędne z uwagi na przyjęty sposób rozliczenia. W ocenie KIO zatem odwołujący powinien był się skupić na wykazaniu, że cena całkowita oferty uczestnika jest ceną, która powinna budzić wątpliwości zamawiającego. Tego w ocenie KIO odwołującemu nie udało się wykazać. KIO wzięła pod uwagę, że sam odwołujący wskazał, że gdyby brać pod uwagę tylko ilości etatów, to liczba ta uległa zmniejszeniu o 32%. Stosując tę daną do ceny odwołującego z aneksu nr 6 do umowy 1087823, to zmniejszając wynagrodzenie całkowite z 12 108 529, 24 zł do 68% (100 – 32%) uzyska się kwotę 8 233 799,88 zł. wynagrodzenia całkowitego – cena przystępującego zaś to 8 910 611,82zł, a zatem o 676 811, 94 zł więcej. Jest to pewne uproszczenie w obliczeniu bowiem nie uwzględnia zmian dotyczących częstotliwości czynności i skupia się wyłącznie na zmianie w ilości etatów, ale pozwala na ocenę realności ceny oferty uczestnika przez pryzmat ceny z obecnie realizowanej umowy, co do której odwołujący nie ma wątpliwości, co do jej realnego charakteru. Przystępujący wskazywał, że koszty pracownicze to 60-70% ceny całkowitej oferty, zatem tak istotne zmniejszenie się ilości etatów, uzasadniało zmniejszenie się ceny całkowitej. Odwołujący zarzuca przystępującemu, że nie wykazał wysokości dofinansowania i nie opisał sposobu organizacji pracy z uwzględnieniem świadczenia usług za pomocą osób z niepełnosprawnościami. Jednak należy wziąć pod uwagę, że zamawiający nie wymagał przedstawienia przez wykonawców przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego zgodność oferowanej usługi z wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia, ani nie wymagał wskazania, czy do realizacji zamówienia zostaną skierowane osoby niepełnosprawne, w jakiej ilości, z jakim orzeczeniem. Brak takiego wymogu był jednakowy dla wszystkich wykonawców i tym samym, jeśli odwołujący uważał, że bez tych danych zamawiający nie będzie w stanie skutecznie wykonać czynności badania i oceny ofert, to powinien był dążyć co zmiany treści SWZ. Art. 224 ust. 1 ustawy wymaga, aby odwołujący wykazał, że w okolicznościach tej sprawy zamawiający powinien był powziąć wątpliwości, co do realności ceny. W ocenie KIO temu obowiązkowi odwołujący nie sprostał. Nie jest tak, jak oczekuje tego odwołujący, że zamawiający ma obowiązek wzywać wykonawcę w każdym przypadku, gdy cena tego wykonawcy jest niższa od innych ofert. Przepis art. 224 ust. 1 mówi bowiem o rażącym zaniżeniu ceny lub istotnej części składowej ceny. Przede wszystkim zatem to cena całkowita ma być rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nie jedynie niższa od cen innych wykonawców czy wartości zamówienia. Musi też zaistnieć rażące zaniżenie tej ceny. Co w tej sprawie w ocenie KIO nie miało miejsca. Odwołujący nie wyjaśnił też, dlaczego uważa, że usługi na poszczególnych obiektach stanowią istotne części składowe ceny. Zamawiający tej okoliczności przeczył wskazując, że o istotnych częściach składowych można mówić w przypadku usług świadczonych na dwóch obiektach w Łodzi. W tych dwóch przypadkach z tabeli zawartej na str. 4 odwołania wynika, że obiekt w Łodzi przy ul. Lipiec Reymontowskich 11 nie wykazuje rażącego zaniżenia w stosunku do średniej brutto, jedynie w przypadku obiektu przy ul. Zamenhofa 2 w odniesieniu do powierzchni zewnętrznych odwołujący wskazał, że to odchylenie wynosi 49,13%. Zatem obniżenie nie dotyczy całej ceny części składowej, ale jedynie części tej części. To w ocenie KIO przemawia za uznaniem, że odwołującemu nie udało się także wykazać, że ceny istotnych części składowych są tak niskie, że powodują, że cena całkowita oferty jest rażąco niska i powinna budzić wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania za nią przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do argumentów od…

…Sygn. akt: KIO 1422/23 WYROK z dnia 6 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpatrzeniu w dniu 1 czerwca 2023 r. w Warszawie na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2023 r. przez wykonawcę DROGOPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicachw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Siemianowice Śląskie - Urząd Miasta Siemianowice Śląskie z siedzibą w Siemianowicach Śląskich przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe SKOTAQUA Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1.Oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę DROGOPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicachi zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. 2.1 zasądza od DROGOPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach na rzecz Gminy Siemianowice Śląskie - Urząd Miasta Siemianowice Śląskie kwotę 3 600 zł 00 gr (słowie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiące koszty postępowania poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący ………………………… Sygn. akt: KIO 1422/23 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Siemianowice Śląskie – Urząd Miasta Siemianowice Śląskie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest Modernizacja systemu kanalizacji deszczowej wraz z budową małej retencji - część III – Michałkowicka, Domina”, Część 1 zamówienia. Ogłoszenie nr 2023/BZP 00118241 z dnia 02.03.2023r. Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane. Odwołujący: DROGOPOL sp. z o.o. ul. Siemianowicka 52d, 40-301 Katowice wniósł dnia 22 maja 2023 r. odwołanie od czynności Zamawiającego z dnia 17.05.2023 r. (ogłoszonej w dniu 17.05.2023 r.) polegającej na wyborze ofert najkorzystniejszej, podjętej w ramach przetargu w trybie podstawowym. I.Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 1.art. 226 ust. 1 ust. pkt 5 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PRZEDSIĘBIORSTWA W IELOBRANŻOW EGO SKOTAQUA Sp. z o.o. mimo że jej treść jest sprzeczna z SWZ z uwagi na to, że: a)sposób realizacji zamówienia zaproponowany przez Wykonawcę jest sprzeczny z wymaganiami Zamawiającego, tj. Wykonawca nie przewidział stałej obecności kierownika budowy na placu budowy, który to obowiązek wynika z dokumentów przetargowych (projektowanych postanowień umowy oraz STWiORB); oraz b)zaoferowany przez Wykonawcę przedmiot zamówienia nie spełnia wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia, tj. Wykonawca nie uwzględnił w ofercie pełnego zakresu przedmiotu zamówienia. 2.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANŻOW E SKOTAQUA Sp. z o.o. w sytuacji, gdy Wykonawca nie wykazał, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej; II.Wobec powyższego Odwołujący wnosi o: 1.przeprowadzenie dowodów powołanych w treści odwołania; 2.nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b)powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, c)odrzucenia oferty PRZEDSIĘBIORSTWO WIELOBRANŻOWE SKOTAQUA Sp. z o.o. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego oferta wykonawcy PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANŻOW E SKOTAQUA SP. z o.o. zostałaby odrzucona. Oferta Odwołującego zostałaby uznana wówczas za najkorzystniejszą. Powyższe stanowi zatem wystarczającą przesłankę uprawniającą Odwołującego do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Uzasadnienie Wybrany wykonawca zobowiązany będzie wykonać modernizację systemu kanalizacji deszczowej. Szacunkowa wartość zamówienia określona przez Zamawiającego na podstawie art. 28 pzp wyniosła 1 392 207,02 zł. Do postępowania wpłynęło dziesięć ofert. Cztery oferty zostały odrzucone z uwagi na odmowę przedłużenia terminu związania ofertą przez tych wykonawców. Oferta Wykonawcy PRZEDSIĘBIORSTW O Wielobranżowe SKOTAQUA sp. z o.o., niewykluczona z postępowania, była niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej złożonych ofert, dlatego Wykonawca został wezwany do wyjaśnienia ceny ofertowej w trybie art. 224 ust 2 pkt 1 pzp. W ocenie Odwołującego wyjaśnienia przedłożone przez PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANŻOW E SKOTAQUA Sp. z o.o. po pierwsze potwierdzają sprzeczność oferty tego Wykonawcy z SW Z, a po drugie nie pozwalają, aby na ich podstawie uznać, że oferta tego wykonawcy nie zawiera ceny rażąco niskiej. Wykonawca nie sprostał wymogom art. 224 ust. 5 pzp, który przerzuca na wykonawcę ciężar obronienia swojej oferty przed zarzutem rażąco niskiej ceny. I. Sprzeczność oferty z SWZ w zakresie sposobu realizacji zamówienia Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Warunki zamówienia należy rozumieć zgodnie z definicją wyrażoną w art. 7 pkt 29 tej ustawy, która stanowi, że należy tu rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. m.in. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia. Zatem dotyczy ona merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Z wyjaśnień PW SKOTAQUA Sp. z o.o. złożonych w ramach wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wynika, że Wykonawca zaplanował nadzór nad wykonywanymi robotami budowlanymi w sposób sprzeczny z wymaganiami Zamawiającego. Z dokumentacji przetargowej wynika, że Zamawiający wymaga stałej obecności kierownika budowy podczas prowadzenia robót. STWiORB, str. 19 1.6.16. Kadra i personel Wykonawcy Kierownik Budowy cały swój czas poświęci na kierowanie wykonaniem Kontraktu przez Wykonawcę̨. Jeśli Kierownik Budowy ma być czasowo nieobecny na Placu Budowy podczas realizacji Robót, to, pod warunkiem uprzedniej zgody Inżyniera, będzie wyznaczona stosowna osoba zastępująca, a Inżynier będzie odpowiednio o tym powiadomiony. Wykonawca zobowiązany jest zapewnić kierowanie Robotami objętymi Kontraktem, tak długo jak będzie to konieczne, przez osoby posiadające odpowiednie kwalifikacje i doświadczenie. Nie zapewnienie przez Wykonawcę̨ Kierownictwa Wykonawcy daje prawo Inżynierowi do wstrzymania robót w całości lub części. Jakakolwiek przerwa w realizacji Robót wynikająca z braku Kierownictwa Wykonawcy będzie traktowana jako przerwa zaistniała z winy Wykonawcy i nie może stanowić podstawy do zmiany Czasu na Ukończenie Robót. Ponadto we wzorze umowy wskazano na odpowiedzialność wykonawcy, w tym kary umowne: (…) 11) za każdą̨ nieobecność kierownika budowy na terenie budowy. Wykonawca PW SKOTAQUA Sp. z o.o. nie założył w swojej ofercie stałego nadzoru kierownika budowy, co wynika z porównania kosztu nadzoru wynikającego z oferty p. A.Z. (1 000 zł/miesiąc) z rozmiarami inwestycji (180 dni) oraz rynkowymi wynagrodzeniami inżynierów - kierowników budów. Wykonawca założył, że kierownik budowy będzie jedynie wizytował plac budowy kilka razy w miesiącu, zapewne nie częściej niż raz w tygodniu, za co otrzyma wynagrodzenie w kwocie 1000 zł netto. Prawo budowlane opisuje obowiązki kierownika budowy, a w niniejszym postępowaniu Zamawiający wyraźnie doprecyzował wymóg stałej obecności. Potwierdzeniem tego, że PW SKOTAQUA nie założył w swojej ofercie stałego nadzoru kierownika budowy jest zaangażowanie p. A.Z. w pracę na rzecz Przedsiębiorstwa Remontów Ulic i Mostów z siedzibą w Gliwicach. A.Z. jest zatrudniony w tym przedsiębiorstwie na stałe. Fakt wystawienia obydwu dokumentów na papierze firmowym PRiUM, z pieczęcią „kierownik budowy”, bez wskazania danych własnej firmy (jednoosobowej działalności gospodarczej), wskazuje na zatrudnienie p. A.Z. w tym przedsiębiorstwie. Natomiast praca na rzecz innego podmiotu wyklucza możliwość zaangażowania w inwestycję realizowaną przez Zamawiającego, która planowo ma trwać pół roku i wymaga zaangażowania czasowego na poziomie pełnego etatu. Jako ewentualną podstawę odwoławczą Odwołujący podaje art. 226 ust. 1 pkt 2 b) w zw. z art. 116 ust. 2 pzp, którego Zamawiający nie zastosował pomimo istnienia ku temu przesłanek. Zgodnie z treścią tego przepisu „Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.” W sytuacji zatem, gdy ze złożonych przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych wynika, że dysponuje on wymaganymi przez zamawiającego zasobami technicznymi oraz zawodowymi, mimo wszystko zamawiający może stwierdzić, że potencjał ten jest niewystarczający. Sytuacja taka wystąpi, gdy zamawiający poweźmie wiedzę, że dany wykonawca, przy pomocy tego samego potencjału, którego posiadanie wykazał w prowadzonym aktualnie postępowaniu, wykonuje albo będzie wykonywał inne przedsięwzięcia gospodarcze. Kolizja interesów będzie miała miejsce wtedy, gdy okaże się, że nie będzie możliwe pogodzenie użycia tego potencjału równocześnie przy realizacji zamówienia, odnośnie do którego aktualnie prowadzone jest postępowanie, z tymi innymi przedsięwzięciami gospodarczymi. W niniejszej sprawie zaangażowanie p. A.Z. w pracę na rzecz PRiUM S.A. z siedzibą w Gliwicach, niezależnie od wymiaru etatu, wyklucza realizację obowiązków kierownika budowy zgodnie z wymogami Zamawiającego wynikającymi z projektowanych postanowień umowy oraz STWiORB, tj. przez cały czas realizacji budowy, trwającej planowo pół roku. Z przyczyn obiektywnych już na ten moment wiadomo, że pogodzenie pracy w charakterze kierownika budowy na inwestycji objętej Postępowaniem nie będzie możliwe. II. Sprzeczność oferty z SWZ na skutek nieuwzględnienia całego zakresu przedmiotowego robót: W ramach przedmiotu zamówienia wybrany wykonawca robót będzie zobowiązany przede wszystkim do wybudowania kanalizacji deszczowej. Planowana kanalizacja deszczowa zgodnie z projektem wykonawczym, zlokalizowana jest na głębokościach: dla kanału fi400 1,61 – 4,28 m (średnia głębokość kanału dn 400 to 3,07 m, a powiększona o grubość podsypki wynosi 3,27), zaś sumaryczna długość głównego kanału PVC fi 400 mm to 341,2 m; dla przykanalików fi200 1,15 – 1,50 m (średnia głębokość przykanalików dn 200 to 1,48 m, a powiększona o grubość podsypki wynosi 1,68 m), zaś sumaryczna długość wynosi 80,8 m. Kanalizację należy ułożyć zgodnie z PW: „Dla odcinków kanalizacji przewiduje się wykonanie wykopu o ścianach pionowych o minimalnej szerokości odpowiednio: dla średnicy kanalizacji: •DN200 (przykanaliki) – szer. DN+0,4 m, dla h>1,0 m → d = 0,8 m •DN400 – szer. DN+0,7 m. Głębokość wykopów powinna być większa o 20 cm w stosunku do założonej niwelety dna przewodu, tj. o grubość podsypki piaskowej. Wykopy wąskoprzestrzenne o głębokości większej niż 1,0 m należy zabezpieczyć obudowami systemowymi zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 6 lutego 2003 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy podczas wykonywania robót budowlanych (Dz. U. nr 47. poz. 401). Podczas budowy, w przypadku szczególnie głębokich wykopów, wykonawca każdorazowo rozpatrzy wymagane konstrukcyjne zabezpieczenia wykopów. Wykonawca ponosi koszty wykonania zabezpieczenia głębokich wykopów. W miejscach skrzyżowań z istniejącym uzbrojeniem roboty należy wykonywać ręcznie. Podczas prowadzenia robót przez cały czas trwania budowy należy: -wykopy zabezpieczyć barierami ochronnymi i tablicami ostrzegawczymi, -w nocy oświetlić światłem sztucznym – ostrzegawczym, -w miejscach przejść dla pieszych ustawić kładki z barierami ochronnymi. Poza korpusem drogowym wskaźnik zagęszczenia podsypki piaskowej nie powinien być mniejszy niż 0,95. W korpusie drogowym wskaźnik zagęszczenia podsypki piaskowej poniżej głębokości 1,2 m nie powinien by ć mniejszy n i ż 0,97, natomiast do głębokości 1,2 m nie powinien być mniejszy niż 1,00 (…) Wykonywanie próby szczelności kanałów deszczowych oraz studni należy wykonać zgodnie z normą PN-EN 1610 pkt. 13.2 Badania przy użyciu powietrza (metoda „L”) lub pkt. 13.3 Badanie z użyciem wody (metoda „W"). Po przeprowadzonej próbie szczelności należy wykonać kamerowanie CCTV. Po odbiorze kanalizacji, wykonaniu inwentaryzacji powykonawczej, obsypaniu kanałów warstwą 30 cm piasku budowlanego I kategorii wg PN-EN 13242+A1:2010 wraz z zagęszczeniem poza korpusem drogowym do wskaźnika zagęszczenia obsypki i zasypki piaskowej nie mniej niż 0,95. W korpusie drogowym wskaźnik zagęszczenia obsypki i zasypki piaskowej poniżej głębokości 1,2 m nie powinien być mniejszy niż 0,97, natomiast do głębokości 1,2 m nie powinien być mniejszy niż 1,00 zgodnie z PN-S-02205 pkt. 2.11.4. Mechaniczne zagęszczenie zasypki głównej można rozpocząć wtedy, gdy grubość jej warstwy nad wierzchem przewodu osiągnie co najmniej 0,30 m. Zasypkę należy wykonać warstwami o grubości 0,20 m gruntem bez kamieni oraz równomiernie zagęszczać. Kanalizację układać na głębokości jak na profilach podłużnych. Wilgotność gruntu zagęszczonego powinna być zbliżona do wilgotności optymalnej dla danego gruntu. W przypadku, gdy wilgotność ta wynosi mniej niż 80% wilgotności optymalnej, zagęszczoną warstwę gruntu należy polewać wodą. Jeżeli wilgotność gruntu jest większa od optymalnej, grunt przed zagęszczeniem powinien być osuszony. Wilgotność optymalna i maksymalna gęstość objętościowa szkieletu gruntowego powinna być wyznaczona laboratoryjnie. Wilgotność optymalna gruntu – wilgotność odpowiadająca maksymalnej gęstości objętościowej szkieletu po jego zagęszczeniu wg PN-88/B-04481.” Szerokość wykopu dla rurociągu PVC fi400 mm wynosi min. 1,1 m, więc można obliczyć: − objętość wykopu dla 1 m sieci: 1,10 m x 3,27 m = 3,597 m3, czyli dla kanału fi400 wynosi 341,2 x 3,597 = 1 227,30 m3 − przyjmując objętość podsypki, obsypki i zasypki zgodnie z PW, objętość materiałów zasypkowych dla 1 m sieci wynosi: (0,2+0,4+0,3)x1,1-3,14*0,4*0,4/4 m3 = 0,86 m3 a dla całego kanału wynosi 0,86 x 341,2 = 293,432 m3. gdzie: − 0,2 warstwa 20 cm podsypki piaskowej − 0,4 warstwa 40 cm obsypki piaskowej − 0,3 warstwa 30 cm zasypki piaskowej − 1,1 szerokość wykopu do ułożenia rury fi400 mm − (3,14*0,4*0,4/4 m3) pole przekroju rury Aby uzyskać 1 m3 zagęszczonej podsypki, obsypki, czy zasypki wg ogólnodostępnych norm należy użyć 1,22 m3 materiału w stanie luźnym. Konieczna ilość materiału w stanie luźnym dla całego kanału wynosi więc 293,432 x 1,22 = 357,99 m3 Zatem Wykonawca PW SKOTAQUA Sp. z o.o. powinien był założyć w swoim kosztorysie konieczność zakupu 357,99 m3 materiału - podsypki, obsypki i zasypki dla kanału fi 400. Dopiero taka ilość materiału pozwala na ułożenie rury kanalizacyjnej fi 400 w sposób wymagany przez Zamawiającego. Tymczasem zgodnie z przedstawionymi przez PRZEDSIĘBIORSTWO WIELOBRANŻOWE SKOTAQUA Sp. z o.o. kalkulacjami szczegółowymi, złożonymi jako załącznik do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wynika, że zaniżył on znacząco obmiary na wykopy oraz zasypki: • Wykop do 767,7 m3, co stanowi zaledwie 62,6% niezbędnych wykopów (wymagane: 1 227,30 m3 • Materiał na zasypki do 9,3659 m3, co stanowi zaledwie 2,6% wymaganego materiału (wymagane: 357,99 m3) Nadmienić należy również, że w obecnych warunkach rynkowych nierealnym jest nabycie materiału do zasypek w cenie 20 zł / m3, jak przewidział Wykonawca w poz. 12 tabeli powyżej, o czym szerzej w pkt II.4 odwołania. Analogiczne nieprawidłowości zostały zawarte w kosztorysie dla ułożenia rury fi 200 mm: Szerokość wykopu dla rurociągu PVC fi200 mm wynosi min. 0,8 m, więc można obliczyć: − objętość wykopu dla 1 m sieci: 0,8 m x 1,68 m = 1,344 m3, czyli dla całego kanału fi200 wynosi 80,8 x 1,344 = 108,6 m3 − przyjmując objętość podsypki, obsypki i zasypki zgodnie z PW, objętość dla 1 m sieci wynosi: (0,2+0,2+0,3)x0,8-3,14*0,2*0,2/4 m3 = 0,53 m3, a dla wszystkich przykanalików wynosi 0,53 x 80,8 = 42,824 m3. Aby uzyskać 1 m3 zagęszczonej podsypki, obsypki, czy zasypki wg ogólnodostępnych norm należy użyć 1,22 m3 materiału w stanie luźnym. Konieczna ilość materiału w stanie luźnym dla całego kanału wynosi więc 42,824 x 1,22 = 52,25 m3 Zatem Wykonawca PW SKOTAQUA Sp. z o.o. powinien był założyć w kosztorysie konieczność zakupu 52,25 m3 materiału - podsypki, obsypki i zasypki dla przykanalików fi 200. Dopiero taka ilość materiału pozwala na ułożenie rury kanalizacyjnej fi 200 w sposób wymagany przez Zamawiającego. Tymczasem zgodnie z przedstawionymi przez PRZEDSIĘBIORSTWO WIELOBRANŻOWE SKOTAQUA Sp. z o.o. kalkulacjami szczegółowymi, złożonymi jako załącznik do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wynika, że zaniżył on znacząco obmiary na zasypki: • Materiał na zasypki do 2,218 m3, co stanowi 4,2% wymaganego materiału Jak widać z powyższych wyliczeń, wartości wymagane przez Zamawiającego są znacznie większe od przyjmowanych w szczegółowej kalkulacji przez wykonawcę PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANŻOW E SKOTAQUA Sp. z o.o., widać więc wprost, iż oferta tego wykonawcy nie przewiduje wykonania odpowiednich wykopów oraz zapewnienia podsypki i obsypki w ilości zgodnej z PW, a tym samym należy stwierdzić niezgodność oferty z treścią SWZ. III. Brak wykazania przez PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANŻOW E SKOTAQUA sp. z o.o., że cena ofertowa tego wykonawcy nie jest rażąco niska czego konsekwencją powinno być odrzucenie jego oferty. W swoich wyjaśnieniach z dnia 27 marca 2023 r. PRZEDSIĘBIORSTW O SKOTAQUA Sp. z o. odniosło się do następujących elementów cenotwórczych złożonej oferty: 1)Realizacja robót budowlanych Uzasadniając cenę ofertową PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANŻOW E SKOTAQUA Sp. z o.o. w pierwszej kolejności powołało się na bogate doświadczenie oraz specjalizację w robotach analogicznych jak te, objęte zamówieniem. 2)Posiadanie nowoczesnego sprzętu i wykwalifikowanej kadry PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANŻOW E SKOTAQUA SP. Z O.O. opisał swoje zasoby sprzętowe i kadrowe wskazując, że nowy sprzęt, który jest jego własnością pozwala bardzo sprawnie i tanio realizować roboty. Z opisu przedstawionego przez PRZEDSIĘBIORSTW O Zamawiający nie mógł jednak wyciągnąć żadnych miarodajnych informacji istotnych z punktu widzenia wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W myśl art. 224 ust. 1 pzp z wyjaśnień wykonawcy mają wynikać informacje nt. sposobu wyliczenia ceny lub kosztu. Muszą to być informacje konkretne, których wpływ na wartość oferty można ustalić. Z opisu PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANŻOW E SKOTAQUA Sp. z o.o. dotyczącego sprzętu i kadry takie wnioski natomiast nie wynikają.2 3) Koszt nadzoru sprawowanego przez kierownika budowy 2 Za jednolitym obecnie orzecznictwem Izby, wyrażonym m.in. w wyroku KIO 1358/18 należy uznać, że „w sytuacji, gdy wykonawca składa wyjaśnienia ogólne, nierzeczowe, niepoparte faktami, postępuje wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2 pzp. Miara należytej staranności oczekiwanej od Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia zakłada, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego w sposób rzetelny wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny oferty.” KIO 2648/18) „prawidłowości ceny, mimo złożenia ogólnych i gołosłownych wyjaśnień, nie można wywodzić z tego, że różnice między cenami poszczególnych oferty nie są rażąco duże oraz z tego, że wartość szacunkowa zamówienia została zawyżona. Wezwanie wykonawcy do wyjaśnień powoduje powstanie obowiązku wykazania realności i prawidłowości kalkulacji ceny, poprzez złożenie wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień”. Przystępijący do wyjaśnień rażąco niskiej ceny dołączył ofertę p. A.Z. na usługę pełnienia funkcję kierownika budowy za kwotę 1 000 zł miesięcznie. Biorąc pod uwagę, że okres realizacji inwestycji to 180 dni (6 miesięcy), to wykonawca wkalkulował w swoją ofertę koszt nadzoru kierownika na poziomie łącznym 6 000 zł netto. Tymczasem z dokumentacji przetargowej wynika, że Zamawiający wymaga stałej obecności kierownika budowy podczas prowadzenia robót. Prace budowalne standardowo prowadzi się co najmniej 5 dni w tygodniu, przez 8-10 godzin na dobę, w okresie letnim nawet do 12 godzin. Daje to łączną liczbę 168-250 godzin miesięcznie. W takim przypadku roboczogodzina pracy kierownika budowy zamykałaby się w stawce od 5,95 zł netto (przy 168 z godzinach pracy) do jedynie 4,00 zł netto (przy 250 godzinach pracy). Pan A.Z. prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą, w ramach której świadczy usługi inżynierskie. Nie jest więc objęty wymogiem minimalnej płacy ani minimalnego stawki godzinowej, niemniej podany koszt jest rażąco zaniżony wobec stawek rynkowych. Wynagrodzenie kierownika budowy na kontrakcie B2B to ok. 1000 zł netto, ale za każdą wizytę na budowie. W przypadku etatowych kierowników robót koszt wynosi ok. 10 000 zł brutto miesięcznie (po uwzględnieniu kosztów składek, urlopów). Gdyby zatem PW SKOTAQUA Sp. z o.o. prawidłowo wyceniło koszt nadzoru kierownika budowy, to powinien on wynosić ok. 21 wizyt w miesiącu x 1000 zł/wizytę x 6 miesięcy = 126 000 zł netto, i stanowiłby istotny składnik całego wynagrodzenia (rzędu 14% wartości oferty). 4) Koszt materiałów zasypkowych PW SKOTAQUA Sp. z o.o. wyjaśniając swoją cenę ofertową opisało m.in. sposób kalkulacji kosztu ułożenia rur fi 200 oraz fi 400. Podało przy tym cenę materiałów do zasypek na poziomie 20 zł/m3, która jest nieadekwatna do warunków rynkowych - zarówno z daty złożenia oferty jak i obecnych. Odwołujący przedkłada własne faktury zakupowe materiałów zasypkowych. Jako odbiorca hurtowy nabywa je w atrakcyjnych cenach, odpowiednio: 1)piasek II gatunek - 41 zł netto/t, czyli 62,32 zł netto/m3 2)pospółka 0/16 - 38 zł netto/t, czyli 66,50 zł netto/m3 3)piasek zasypowy - 31 zł netto/t, czyli 47,12 zł netto/m3 4)piasek budowlany - 37 zł netto/t, czyli 56,24 zł netto/m3 Na potrzeby realizacji budowy niezbędny jest zakup ok. 410 m3 materiałów do zasypek. Przy prawidłowym oszacowaniu tej ilości i zastosowaniu ceny rynkowej PW SKOTAQUA Sp. z o.o. powinno skalkulować koszt na poziomie 410 m3x 50,00 zł/m3 = 20 500,00 zł, podczas gdy w kosztorysie przyjęło kwotę 231,68 zł. PW SKOTAQUA Sp. z o.o. nie dołączyło do swoich wyjaśnień z 27 marca 2023 r. żadnych dowodów, z których wynikałaby cena zakupu materiałów do zasypek. Nadto z przygotowanego kosztorysu ofertowego wynika, że w ramach zadania polegającego na budowie kanalizacji, koszt podstawowej roboty w postaci ułożenia kanałów stanowi tylko 25% ceny ofertowej. •Kanały z rur typu PVC-U łączone na wcisk, Fi·200·mm SN 8 kN/m2 - wykopy, zasypanie, podsypka i obsypka piaskowa, próba szczelności, kamerowanie, geodezja, średnia głęb. 3,07 m – 366,99 zł netto/mb x 80,8 mb = 29 652,79,00 zł netto (3,23% wartości oferty); •Kanały z rur typu PVC-U łączone na wcisk, Fi·400·mm SN 8 kN/m2 - wykopy, zasypanie, podsypka i obsypka piaskowa, próba szczelności, kamerowanie, geodezja, średnia głęb. 1,48 m – 563,99 zł netto/mb x 341,2 mb = 192 433,39 zł netto (21% wartości oferty); Pierwszoplanowym zarzutem niniejszego odwołania jest brak dostrzeżenia przez Zamawiającego niezgodności oferty PW SKOTAQUA Sp. z o.o. z treścią SWZ (i dokumentów stanowiących jej integralną część), tj.: 1)Braku zapewnienia przez Wykonawcę stałego nadzoru kierownika budowy nad robotami, czego Zamawiający wymaga pod groźbą naliczenia kary umownych (500 zł za każdorazową nieobecność) oraz odstąpienia od umowy. Zgodnie z § 12 ust. 1 pkt f) Wzoru umowy: 1”. Zamawiający zastrzega sobie prawo do odstąpienia od umowy, w całości lub w jej części: (…) w przypadku dwukrotnego ukarania Wykonawcy karami umownymi opisanymi w § 11 ust. 2 pkt 5) -11).” 2)Braku zapewnienia przez Wykonawcę odpowiedniego rozmiaru wykopu dla rur fi 400mm oraz niezbędnej ilości materiału zasypkowego. Drugim zarzutem odwołania kierowanym względem Zamawiającego jest nieprawidłowa ocena wyjaśnień przedłożonych przez PW SKOTAQUA Sp. z o.o., z których: 3)Nie wynikają konkretne dane cenotwórcze, a jedynie ogólne okoliczności potencjalnie mogące wpłynąć na obniżenie ceny oferty (takie jak: doświadczona kadra, nowy sprzęt). Skoro Wykonawca nie wykazał rzeczywistego wpływu tych okoliczności na cenę ofertową, Zamawiający nie miał podstaw, aby w oparciu o nie uznać, że cena ta nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia tego rodzaju mogą co najwyżej uzupełniać konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie. 4)Wynika, że wykonawca zaniżył koszt zakupu materiałów zasypkowych do poziomu 20 zł/m3, podczas gdy ceny rynkowe przekraczają 30 zł, dochodząc do 40 zł/m3. 5)Wynika rażące zaniżenie kosztu nadzoru realizacji robót budowlanych przez kierownika budowy, do stawki kilku złotych za roboczogodzinę. Mając na uwadze wszystkie powyższe okoliczności wnoszę jak na wstępie. Załączono dokumenty wskazane w piśmie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Uzasadnienie Odwołujący zarzuca, iż w jego ocenie Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty SKOTAQUA mimo, iż jej treść jest sprzeczna z SWZ z uwagi na to, że: a)sposób realizacji zamówienia zaproponowany przez Wykonawcę jest sprzeczny z wymaganymi Zamawiającego tj. Wykonawca nie przewidział stałej obecności kierownika budowy na placu budowy, który to obowiązek wynika z dokumentów przetargowych (projektowanych postanowień umowy oraz STWiORB oraz b)zaoferowany przez Wykonawcę przedmiot zamówienia nie spełnia wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia, tj. Wykonawca nie uwzględnił w ofercie pełnego zakresu przedmiotu zamówienia Tymczasem zgodnie z brzmieniem przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wskazuje, iż w jego ocenie wyjaśnienia Wykonawcy wskazują, iż nie uwzględnił w ofercie konieczności stałej obecności kierownika budowy podczas prowadzenia robót. W tym miejscu wyjaśnić należy, iż Zamawiający wymagał aby kierownik robót był obecny w toku wykonywania robót budowlanych na placu budowy. Jednocześnie zamawiający dopuszcza, pod warunkiem uzyskania uprzedniej zgody Inżyniera, iż w przypadku czasowej nieobecności na placu budowy podczas realizacji robót, wyznaczona będzie stosowna osoba zastępująca. Jednakże z wyjaśnień SKOTAQUA z dnia 27 marca 2023 r. nie wynika, jak twierdzi odwołujący, iż „Wykonawca założył, że kierownik będzie jedynie wizytował plac budowy kilka razy w miesiącu, zapewne nie częściej niż raz w tygodniu, za co otrzyma wynagrodzenie w kwocie 1000,00 zł netto. Z załączonej do odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny z dnia 7 kwietnia 2023 r. odpowiedzi wykonawcy wynika jedynie, iż otrzymał ofertę od podmiotu mającego wykonywać funkcję kierownika budowy, zgodnie z którą kierownik robót zaoferował wykonanie przedmiotowej usługi zgodnie z wymaganiami SW Z za cenę 1.000,00 zł. Z przedmiotowych wyjaśnień w żaden sposób nie wynika, insynuacja Odwołującego, iż założył iż wykonanie przedmiotowej usługi ma się nie odbywać zgodnie z postanowieniami SW Z oraz umowy, tj. w całej rozciągłości czasu prowadzenia robót budowlanych. Wyjaśnić, należy, iż przedmiotowa oferta nie stanowi umowy pomiędzy SKOTAQUA a kierownikiem robót, odzwierciedlających rzeczywisty czas przebywania na terenie budowy. Wyjaśnienia wykonawcy potwierdzają, jedynie, iż oferta złożona przez Wykonawcę nie ma charakteru rażąco niskiej ceny, nie oznacza to jednak, iż ostateczne wynagrodzenie kierownik budowy będzie w pełni odpowiadało wysokości oferty. Wynagrodzenie wynikające z umowy ma charakter wynagrodzenia ryczałtowego, zatem wszelkie ryzyko większych kosztów wynagrodzenia kierownika robót obciążać będzie Wykonawcę i ewentualnie pomniejszy wysokość zysku wykonawcy. Ponadto wskazać należy, iż zamawiający nie postawił w przedmiotowym postępowaniu warunku udziału w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania konkretnymi osobami. Wykonawca zatem nie jest związany wskazaniem wynikającym z przedłożonej w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny osoby kierownika budowy i na samym etapie realizacji inwestycji wykonawca uprawniony jest do wskazania innej osoby, jak i zawarcia z rzeczoną osobą umowy na innych warunkach niż wynika z wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający wyjaśnia, iż przedmiotowa oferta służyła jedynie wykazaniu, iż wyliczenie ceny wykonania przedmiotu umowy nie ma charakteru rażąco niskiej ceny, nie wiąże ono finalnie wykonawcy, który ewentualne ryzyko wyższych kosztów musi uwzględnić w pozostałych kosztach prowadzenia robót. W tym miejscu podnieść należy również, że zamawiający nie ma prawa wymagać, aby firma już na etapie przetargu zatrudniała wymagany personel. Wykonawca ma prawo wskazywać na kierownika budowy, który w danej chwili wciąż pracuje przy innej inwestycji, w związku z czym zupełnie nieistotny jest fakt gdzie na tym etapie postępowania zatrudniony jest kierownik budowy wskazany przez przystępującego. Powyższe potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17.01.2020 r. sygn. akt KIO 2685/19 stwierdzając, iż „Trudno bezwzględnie wymagać od wykonawców biorących udział w licznych postępowaniach przetargowych lub realizujących zadania w innym trybie, aby przystępując do składania ofert, musieli już wtedy angażować personel dla każdego postępowania, wyłączając go z udziału w wykonywaniu innych zadań czy z innych postępowań przetargowych, nie mając jednocześnie wiedzy, czy w rzeczywistości będą określone zamówienie realizować, oraz pewności co do terminu rozpoczęcia robót.”. Także w przywołanym przez odwołującego wyroku KIO 3499/20 Izba stwierdziła, iż samo zaangażowanie zasobów w inne przedsięwzięcia gospodarcze nie powoduje automatycznie utraty zdolności do realizacji danego zamówienia przez wykonawcę i z automatu nie świadczy o możliwości wystąpienia negatywnego wpływu na realizację postępowania. W kosztorysie ofertowym przedłożonym przez SKOTAQUA wynika, iż -kosztorys dotyczący kanalizacji ma wartość brutto: 595 623,91 zł -kosztorys dotyczący robót drogowych ma wartość brutto: 533 199,15 zł -razem: 1 128 823,06 zł Z kosztorysu ofertowego na wykonanie kanalizacji wynika, iż koszty pośrednie z samej robocizny z kosztorysu kanalizacji wynoszą: 16 637,58 zł, a z kosztorysu z robót drogowych wynoszą 52 764,41 zł, razem to jest 69 401,99 zł, ponadto jeszcze są koszty pośrednie od sprzętu i analogicznie wynoszą: 78 834,39 zł. Ponadto w kosztorysie ofertowym uwzględnione jeszcze zysk od kosztów materiału: tj. 55 133,09 zł. Całość kosztów pośrednich razem to daje kosztów pośrednich 203 369,47 zł. Ponadto w ofercie wykonawca uwzględnił zysk w wysokości 10 173,59 zł. Zatem łączne koszty pośrednie wraz z zyskiem wynoszą 213 543,06 zł, co stanowi 18,91 % całości oferty w odniesieniu do Części 1 Zamówienia (1.128.823,05 zł całość). W tym miejscu należy wyjaśnić definicję kosztów pośrednich. Przez koszty pośrednie rozumie się „składnik ceny kosztorysowej, obejmujący koszty ogólne budowy[a] i koszty zarządu. Składniki te nie są bezpośrednio kalkulowane w kosztorysie, lecz uwzględniane w wyliczeniu ceny kosztorysowanej, jako jeden z narzutów kosztorysu. Koszty pośrednie i inne narzuty kosztorysu[b], stanowią komplementarne dopełnienie dla kosztów bezpośrednich kalkulowanych bezpośrednio w kosztorysie na podstawie nakładów i cen jednostkowych. (…) Koszty pośrednie obejmują: •koszty ogólne budowy, • koszty zarządu. •Koszty ogólne budowy, to koszty ponoszone w odniesieniu do danej, konkretnej budowy, a nie objęte kosztami bezpośrednimi w jakiejkolwiek pozycji kosztorysowej. Koszty te obejmują takie wydatki jak, np.: • płace personelu stałego budowy, np. kierownika budowy, kierowników robót, majstrów itp., •koszty zaplecza budowy, np. wynajmu lub amortyzacji baraków i innych elementów zaplecza budowy, wody, energii elektrycznej i innych mediów, itd., •narzędzia, •ewentualne koszty zatrudnienia pracowników zamiejscowych (np. diety), • inne (np. ubezpieczenie, ochrona itd.). •Koszty zarządu obejmują koszty utrzymania całego przedsiębiorstwa, jego kierownictwa, siedziby, koszty biurowe, itd. (szerzej Olgierd Sielewicz, Kosztorysowanie robót budowlanych ..., WACETOB, Warszawa, 2000, ISBN 83-7165-083-3, Andrzej Wrejacha, Janusz Gurarzowski, Kosztorysowanie robót budowlanych. PORADNIK, Wydawnictwo Norm i Poradników "NORMEX", Gdańsk, 2000). Zgodnie z powyższym realne wynagrodzenie kierownika budowy uwzględnione zostało w kosztach pośrednich, które to koszty pozwalają na realne pokrycie wynagrodzenia w rzeczywistym wymiarze godzin niezbędnym do prowadzenia nadzoru nad robotami w godzinach ich wykonywania. Stanowisko odwołującego, iż koszty te wynoszą zgodnie z ofertą 1.000 zł netto miesięcznie i nie pozwalają na wykonanie przedmiotu umowy zgodnie z wymaganiami Zamawiającego są zatem jego opinią nie popartą faktami. Co istotne Zamawiający dopuszcza również zastępstwo kierownika budowy przez inne osoby posiadające stosowne uprawnienia. Jak wynika z oferty SKOTAQUA, Wykonawca przewiduje zlecenie części prac podwykonawcy, który to uprawniony jest również do wskazania kierownika robót, który mógłby zastępować kierownika (za zgodą inżyniera). Brak jest zatem przesłanek do uznania, iż SKOTAQUA założył, iż kierownik budowy będzie dostępny jedynie czasowo na terenie placu budowy. Wykonawca jest świadom zapisów umowy wiążącej go z Zamawiającym i konieczności prowadzenia całości prac budowlanych pod nadzorem kierownika budowy. Zamawiający wyjaśnia, iż odwołujący myli pojęcie czasu obowiązywania umowy (180 dni) z czasem realnego wykonywania prac budowlanych. Zamawiający w SW Z nie narzucał przez ile godzin dziennie wykonawca ma realizować przedmiot zamówienia i tym samym nie wskazał przez jaką ilość godzin na placu budowy ma przebywać kierownik budowy. W SW Z nie zastrzeżono również konieczności zapewnienia kierownika budowy na zasadzie wyłączności. Organizacja pracy personelu Wykonawcy w taki sposób, aby zamówienie było wykonywanie zgodnie z Umową należy do Wykonawcy. Jak wynika z wyjaśnień Wykonawcy przewidział on wykonanie robót budowlanych z uwzględnieniem 8 pracowników dedykowanych do wykonania prac związanych budową kanalizacji ( zał. 3 Wykaz Osób). Zgodnie z wyliczeniem z kosztorysu ofertowego Wykonawcy do wykonania przedmiotu umowy przewidział on nakład w postaci 3.774,0227 r/g co powoduje, iż realny czas prowadzenia robót budowlanych wynosić będzie: a)3 774,0227 r-g : 8 pracowników : 8 h = 59 dni, przy założeniu 8 godzinnej dobie pracowniczej, lub, b)3 774,0227 r-g : 8 pracowników : 10 h = 47 dni, przy założeniu 10 godzinnej dobie pracowniczej, Jak widać z powyższego wyliczenia realny czas wykonywania robót budowlanych jest zdecydowanie krótszy niż czas trwania umowy. Jednocześnie odwołujący wskazuje, iż Pan A.Z. zatrudniony jest w przedsiębiorstwie Remontów Ulic i Mostów z siedzibą w Gliwicach na stałe i wyklucza to jego możliwość udziału w realizacji inwestycji na rzecz Zamawiającego. Zamawiający wyjaśnia, iż oferta złożona na potrzeby wyjaśnień rażąco niskiej ceny, nie jest wiążąca dla Wykonawcy i może wskazać jako osobę kierującą inwestycją, nie kierownika budowy a innego pracownika. Ponadto zatrudnienie u innego podmiotu nie wyklucza możliwości świadczenia usług na rzecz Wykonawcy. Kierownik budowy może zarówno godzić realizację umowę z innymi podmiotami z pełnieniem funkcji kierownika budowy na przedmiotowej inwestycji, jak i zmienić miejsce zatrudnienia lub wykorzystać np. urlop bezpłatny na czas pełnienia funkcji na wykonaniu inwestycji dla Zamawiającego. Domnienianie odwołującego, iż nie będzie mógł poświęcić całości czasu pracy na potrzeby wykonania przedmiotu zamówienia z uwagi na zatrudnienia w innym podmiocie jest w ocenie Zamawiającego zbyt daleko idącego. Zamawiający wskazuje ponadto, iż SKOTAQUA wygrało postępowanie przetargowe na wykonanie części II w niniejszym postępowaniu, tj. „Modernizacja systemu kanalizacji deszczowej wraz z budową małej retencji - część III – Michałkowicka, Domina” – część 2. Co istotne ulice Michałkowicka i Domina znajdują się w bliskim sąsiedztwie i funkcjonalnie w pełni uzasadnione jest prowadzenie jednego zaplecza obydwu budów, a co za tym idzie współdzielenia czasu pracy kierownika budowy na potrzeby obu zamówień, gdzie wykonawca przedłożył drugą ofertę od kierownika budowy z wynagrodzeniem 1.000,00 zł netto miesięcznie, zatem z samych ofert wynika, iż rzeczywiste wynagrodzenie kierownika budowy wyniesie co najmniej 2.000,00 zł netto. Brak jest zatem przesłanek do uznania, iż oferta wykonawcy w zakresie wynagrodzenia kierownika budowy stanowić będzie rażąco niską cenę. Zamawiający wskazuje, iż również w drugiej części wykonawca przewidział podwykonawstwo oraz mógł uwzględnić koszty zlecenia kierownika budowy w kosztach pośrednich przedmiotowego zamówienia. Odnosząc się do drugiego z zarzutów odwołującego w przedmiocie niezgodności treści oferty z SW Z i zaniżenia obmiarów wykopów oraz zasypki przez Wykonawcę wyjaśnić należy co następuje. Zamawiający w postępowaniu przetargowym udostępnił oferentom dokumentację wykonawczą oraz przedmiar robót będący dokumentem pomocniczym. Zaznaczył, iż każdy Wykonawca dokonuje wyceny na bazie własnych wyliczeń i własnych kalkulacji czego wynikiem ma być ryczałtowa cena wykonania całości zadania obejmująca wykonanie wszystkich robót związanych z wybudowaniem i oddaniem do użytku kanalizacji deszczowej w rejonie ul. Domina i ul. Budryka. Stąd Zamawiający nie narzucał sposobu obliczania poszczególnych pozycji i ujęcia ich w danych pozycjach. Zostawił tę dowolność potencjalnym oferentom. W dokumentacji zostały określone warstwy, rodzaje wykopów i trasa prowadzenia kanalizacji deszczowej wraz z urządzeniami technicznymi. Na rys. 1 został przedstawiony przekrój założonych warstw w wykopie liniowym pod kanalizację deszczową. Odnosząc się do obliczeń wykonanych przez Odwołującego należy zauważyć, że przedstawił on jeden z dopuszczalnych sposobów kalkulacji robót ziemnych. Odwołujący założył, iż średnia (zamawiający sprawdził, iż jest to średnia ważona wynikająca z przekroju kanalizacji) głębokość wykopu kanału DN 400 to 3,07 mb. Zgodnie z zapisami należy ją pogłębić o grubość podsypki czyli 0,2 mb, co daje głebokość wykopu 3,27 mb. W podobny sposób odwołujący obliczył głębokość wykopu dla przykanalików DN 200, która wynosi 1,68 mb. Odwołujący dokonuje obliczeń objętości wykopu dla 1 mb sieci przyjmując szerokość wykopu na 1,1 mb (DN 400 +0,7m = 1,10 mb). Z powyższych danych wynika, iż odwołujący przyjął tok obliczeń przedstawiony na rys. /…/ Rys. 2 Przekrój przez wykop dla rury DN 400, zgodnie z założeniem Odwołującego. Z danych odwołującego wynika, iż po odjęciu objętości rury fi 400 objętość wykopu wynosi 1 227,30 m3, a objętość podsypki wyliczył na 293,432 m3. To założenie jest prawidłowe przy wykonaniu wykopu na pełną głębokość i szerokość. Zamawiający wskazuje jednak, iż dopuszczone są inne sposoby obliczania objętości wykopów. Można wykorzystać programy komputerowe, które na podstawie danych samoistnie wyliczają ilość urobku, która będzie różniła się wielkością od wielkości wyliczonej przy przyjęciu głębokości średnioważonej. Można także przyjąć założenie, iż wykop będzie wykonany na pełną szerokość do głębokości dna rury, umiejscowić w ten sposób szalunki i tylko na szerokości pozwalającej na wykonanie podsypki gr. 20 cm oraz obsypki wokół rury o grubości 30 cm pozostawiając po bokach grunt rodzimy. W ten sposób odliczając po 0,10 m z każdej strony na głębokość 0,20 m zmniejsza się ilość urobku oraz ilość koniecznej do zastosowania podsypki, a nadal spełniany jest warunek związany z grubością warstwy podsypki i obsybki (rys. 3). Odnosząc się do obliczeń odwołującego: •urobek będzie mniejszy o : (0,2 mb * 0,1 mb) * 2 * 341,20 mb = 13,65 m3 Ilość podsypki zmniejszy nam się także o 13,65 m3 Rys. 3 Podsypka z gruntem rodzimym, Rys. 4 Podsypka z rodzimym gruntem i zaznaczonym obszarem nie ujętym w kosztorysie kanalizacji deszczowej Wykonawca w swojej ofercie przedstawił jeszcze inny sposób obliczania. Z kosztorysów ofertowych przedstawionych Zamawiającemu wynika, iż warstwy wierzchnie z mieszanek asfaltowych wraz z podbudowa są ujęte w kosztorysie drogowym ( zał.2) w poz. 2,3,4 co przy pracach kanalizacyjnych zmniejszy wykop o głębokość 0,05m+0,07m+0,20m = 0,32 m (rys. 4). Ilość ta więc nie może być ujęta w pozycji wykopów w kosztorysie dotyczącym kanalizacji deszczowej, a jednocześnie powoduje zmniejszenie ilości urobku o : 0,32 m *1,10 m * 341,20 mb = 120,10 m3 W przypadkach pozostałych także wierzchnie warstwy wraz z ich ewentualnymi podbudowami są ujęte w kosztorysie robót drogowych. Zamawiający przedstawia na rys. 5 dla porównania przykład przekroju przez wykop, który pokazuje inny, dopuszczalny sposób jego wykonania. Porównując wizualnie rysunki można stwierdzić iż zmniejszy się ilość urobku i podsypki. Analogicznych obliczeń można dokonać do sieci kanalizacji deszczowej o przekroju DN 200. Ponadto odwołujący nie bierze pod uwagę, iż przy wykonywaniu studni przelotowych czy studni pod wpusty deszczowe wykop jest wykonywany szerzej i na biegu sieci kanalizacji deszczowej. Stąd objętość wykopów i podsypki może zostać także ujęta w pozycjach kosztorysowych odnoszących się do zabudowy tych urządzeń technicznych ( rys. 6) Rys. 6 Widok z góry na sieć kanalizacji i studnię wraz z wykopem. Zamawiający zwraca także uwagę, iż długości rur kanalizacyjnych przedstawionych na rysunku obrazującym profil podłużny kanalizacji ( zał. 4 – wycinek profilu) są podane do osi projektowanych studni przelotowych (rys. 7) Biorąc pod uwagę średnicę zabudowanych studni 12 szt fi 1000 mm i 4 studnie fi 1200 mm to długość wykopów pod rury kanalizacyjne zmniejsza się o conajmniej 16,8 mb, co przy założonej średniej ważonej głębokości przez odwołującego wynoszącej 3,27 m pomniejsza urobek o (1,2 x4 + 12 x 1,0 = 16,8 mb) 16,8m x 3,27 m x 1,10 = 60,43 m3 a tym samym zmniejsza się także objętość potrzebnej podsypki obsypki i zasypki względem założeń odwołującego o: 16,8m x (0,2+0,4+0,3)x1,1 – (3,14 x0,2*0,2) = 15,71 m3 Analogicznych obliczeń można dokonać do sieci kanalizacji deszczowej o przekroju DN 200. Zamawiający przedstawiając powyższe wskazuje, iż nie ma jednego właściwego sposobu obliczania ilości materiału potrzebnego do wykonania zadania. Każdy Wykonawca (oferent) miał prawo przyjąć założenia do wykonywania obliczeń poszczególnych etapów robót w sobie właściwy sposób, a wyniki, zależnie od przyjętych założeń będą się różniły u każdego z oferentów. Zaznacza się, iż do postępowania został załączony przedmiar robót jako dokument poglądowy, co nie oznacza, iż Wykonawca miał się na nim opierać. Zamawiający dopuszcza możliwość zaistnienia sytuacji, iż część złożonych ofert z tytułu przyjęcia swojego sposobu obliczania mogła zawyżyć średnią arytmetyczną ofert tym bardziej, iż 3 oferty znacznie przewyższają budżet przewidziany przez Zamawiającego i są wyższe wartościowo od kosztorysu inwestorskiego, co przedstawia zał. nr 5. Stąd zamawiający nie zgadza się z tym, iż ilość urobku i podsypki wykazana w pozycjach kosztorysowych Wykonawcy, wskazanych przez odwołującego w treści odwołania, świadczy o tym, iż wykonawca nie przewidział wykonania odpowiednich wykopów oraz zapewnienia podsypki i obsypki w ilościach niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia. W ocenie Zamawiającego wyliczenia przedstawione przez odwołującego stanowią jedną z możliwych metod wykonania tej części przedmiotu zamówienia. Odnosząc się zaś do zarzutów rażąco niskiej ceny wskazać należy co następuje. Odwołujący podejmuje także zagadnienie związane z ceną jednostkową materiału na podsypkę ujętą w kosztorysach ofertowych. Jako dowód przedkłada dokumenty w postaci złożonych zamówień na zakup (zał.6): •Piasku II gat. 1500 t w cenie jednostkowej 41 zł/netto z dostawą do Ujejsce. Zamówienie jest skierowane do dostawcy z Ogrodzieńca ( średnia odległość 30 km), •Pospółki 0/16 500 t w cenie jednostkowej 38,00 zł/netto z dostawą do Rudy Śląskiej ul. Bałtycka. Zamówienie jest skierowane do dostawcy ze Strzelec Wielkich (średnia odległość 121 km) •Piasek zasypowy 4710 t w cenie jednostkowej 31 zł/netto z dostawą do Ujejsce Zamówienie jest skierowane do dostawcy ze Strzelec Wielkich (średnia odległość 109 km) •Piasek budowlany 1000 t cena jednostkowa 37 zł/netto z dostawą do Rudy Śląskiej Trasa N-S 20-041, Zamówienie jest skierowane do dostawcy ze Wrocławia (średnia odległość 199 km). Zamawiający zaznacza, iż jest to zamówienie czyli nie dokument potwierdzający zakup a jedynie zamówienie materiału. Ponadto wartość jednostkowa piasku zawiera już koszt transportu piasku, tak wynika z treści zamówienia – opis dostawy ( poniżej wycinki z zamówień Odwołującego) Zgodnie z zasadami kosztorysowania pozycja w materiałach powinna zawierać cenę jednostkową netto materiału bez kosztów transportu. Zamawiający sprawdził okolicznych dostawców, (dostawa piasku z miejscowości oddalonych o 100 km lub więcej od terenu budowy jest nieuzasadniona ekonomicznie) i z ofert przedstawianych w Internecie (zał. 7) piasek na zasypkę np. w Dąbrowie Górniczej oferowany jest w cenie 5 lub 12 zł/brutto za tonę, w Sosnowcu 10-15 zł/brutto za tonę, w Będzinie 8 zł/brutto za tonę, w Bytomiu 9 zł/brutto za tonę, w Mysłowicach 10 zł/brutto zatonę, na Dąbrówce Małej w Katowicach 10 zł/brutto za tonę. Ceny te nie zawierają kosztów transportu i są cenami brutto. Wykonawca w swojej ofercie skalkulował cenę piasku na poziomie 20 zł netto/m3, co na tle dostępnych ofert nie stanowi ceny zaniżonej. Zamawiający w trakcie postępowania powziął informację od Wykonawcy o posiadanym taborze (zał.8), który może zostać wykorzystany do transportu piasku na budowę. Nadmienia się, iż powyższe miejsca sprzedaży piasku w/w cenach są w promieniu 1540 km od miejsca wbudowania, co znacznie obniża koszt ceny piasku w stosunku do podanych cen przez odwołującego. Mając na uwadze, iż Zamawiający dał potencjalnym oferentom wolną rękę w dokonywaniu obliczeń wykonania końcowej ceny kontraktu poprzez wprowadzenie ceny ryczałtowej jako ceny branej pod uwagę w konkursie ofert, Zamawiający ma realnie ocenić czy jest możliwe wykonanie zadania w oferowanej cenie i czy nie jest ona ceną rażąco niską. W związku z tym, iż Zamawiający odnosi się do zryczałtowanej ceny zadania, mając na uwadze różne sposoby podejścia do obliczeń wartości zadania przyjął sprawdzenie realności wykonania inwestycji przez Wykonawcę w oferowanej cenie. W przedmiotowym postępowaniu, na etapie badania i oceny ofert Zamawiający dokonał weryfikacji ceny z 1mb wykonania kanalizacji, na podstawie przedstawionych przez Wykonawcę kosztorysów, obliczeń ceny jednego metra gotowej kanalizacji deszczowej wraz z niezbędnymi urządzeniami (studnie, pokrywy, wpusty, kolanka, itp.) dodając poszczególne pozycje z kosztorysu ofertowego na kanalizację deszczową ( zał.1) i dzieląc otrzymaną wartość przez ilość metrów bieżących danego przekroju. Stąd: Dla wybudowania kanału fi 400 przyjęto wartości z pozycji kosztorysowych : Poz.2 wartość: 192 433,39 zł Poz.4 wartość: 3 180,00 zł Poz. 6 wartość: 26 996,00 zł Poz.7 wartość: 101 988,00 zł Poz. 9 wartość: 13 294,40 zł Poz. 10 wartość: 1 475,00 zł Poz. 11 wartość: 1 050,00 zł Poz. 12 wartość: 1 725,00 zł Poz. 13 wartość: 12 150,00 zł Poz. 18 wartość: 3 045,00 zł ---------------------------------------------Razem wartość : 357 336,79 zł 357 336,79 zł : 341,20 mb = 1 047,29 zł/mb Powyższe wartości za 1 mb przedmiotowej kanalizacji nie zawierają wycenionych w kosztorysie drogowym (zał.2) robót związanych z rozebraniem nawierzchni asfaltowych wraz z podbudową oraz odtworzenia nawierzchni wraz z podbudową. Zamawiający powyższe ceny porównał z cenami jednostkowymi wynikającymi ze zrealizowanych w zeszłym roku analogicznych inwestycji liniowych (zał. 11 i zał.12). W skład cen jednostkowych wchodziły dokładnie takie same czynności i urządzenia stąd można dokonać ich porównania w stosunku 1:1 W kontraktach zrealizowanych w latach 2021-2022 cena za wykonanie 1 mb kanalizacji fi 400 mm, uwzględniająca wszystkie niezbędne prace i urządzenia (bez robót rozbiórkowych i robót odtworzeniowych związanych z nawierzchnią), kształtowała się następująco: 203,04 zł/mb ilość 23,27 mb , 253,33 zł/mb ilość 36,00 mb , 972,61 zł/mb ilość 972,61 mb 915,11 zł/mb ilość 66,50 mb, 820,93 zł/mb ilość 212,00 mb, 771,93 zł/mb ilość 419,00 mb W związku z tym, iż ceny tak radykalnie się różniły Zamawiający obliczył cenę średnią ważoną uwzględniając ilość wykonanych mb kanalizacji w danej cenie za 1 mb. Zamawiający wskazał na analogiczne kalkulacje. Zamawiający zaznacza, że ryczałtowy sposób rozliczania robót budowlanych na przedmiotowym zadaniu inwestycyjnym powoduje, iż wszelkie niedoszacowania w ilościach materiałów zakładanych do zabudowania przez oferenta leżą po stronie Wykonawcy. Ich prawidłową zabudowę (odpowiednie ilości, jakość i rodzaj przyjętej technologii itp.) weryfikować będzie przez powołany Zamawiającego do tego celu zespół inspektorów nadzoru inwestorskiego. Odwołujący w odwołaniu nie wskazał (nie podniósł zarzutu), iż cena oferty Przystępującego jako całość jest rażąco niska, ale wskazał na wycenę niektórych składników jednostkowych podając iż zawierają niska cenę. Wskazywanie przez Odwołującego na niewłaściwe - jego zdaniem - skalkulowanie kosztów wykonania niektórych robót bez wykazania istotności tych prac nie ma znaczenia, dla uznania ceny za rażąco niską. Zdaniem zamawiającego wyjaśnienia przystępującego są spójne i zawierają kalkulację, która uzasadnia całościową wycenę przedmiotu zamówienia na poziomie wskazanym w ofercie przystępującego. Odwołujący wskazuje, iż wyjaśnienia SKOTAQUA w przedmiocie realizacji robót budowlanych oraz posiadania nowoczesnego sprzętu i wykfalifikowanej kadry są ogólnikowe i właściwe dla praktycznie każdego wykonawcy. Odwołujący pomija jednak, iż analizy wyjaśnień Wykonawcy należało dokonać w sposób kompleksowy, a Wykonawca oprócz opisowego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przedłożył kosztorys ofertowy wraz z dowodami pozyskania stosownych cen na etapie przed zawarciem umowy i całość wyjaśnień wykonawcy nie można było uznać za ogólnikowe, stąd w ocenie Zamawiającego zarzut odwołującego jest w tym zakresie bezzasadny. Całokształt przedstawionych przez przystępującego wyjaśnień, dowodów i wreszcie przedłożona przez niego kalkulacja nie potwierdzają, iż cena całościowa zaoferowana przez przystępującego jest nierealna i nie da się za nią zrealizować przedmiot niniejszego zamówienia. Z uwagi na powyższe Zamawiający nie uznał zarzutów Odwołującego. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe SKOTAQUA Sp. z o.o. i wniósł o oddalenie odwołania. W zakresie zarzutu nieprzewidzenia odpowiednich wykopów oraz zapewnienia odpowiednich ilości podsypki i obsypki wskazał, iż nie obliczył ilości całego wykopu w jednej pozycji, na którą powołuje się odwołujący, a poszczególne ilości zostały podzielone między różne elementy kosztorysu, co jest dopuszczalne przy cenie ryczałtowej. Stwierdził ujęcie części materiałowej w pozycjach zabudowy urządzeń technicznych (wpustów) oraz w pozycjach dotyczących prac drogowych. Wskazał, że w listopadzie 2021 roku zakupił 1377 t piasku atestowanego, którego w większości nie zużył, za cenę 19 zł netto za tonę z transportem. Posiada ponad 1000 t piasku na składzie ok 14 km od miejsca inwestycji. Zatem w realiach niniejszej sprawy, przyjęta cena jest realna. Przedłożył faktury zakupu i zdjęcia spryzmowanego piasku. Odnośnie do kierownictwa robót wskazał na realizację dwóch umów funkcjonalnie ze sobą związanych na sąsiadujących budowach. Potwierdził informacje i argumenty zamawiającego oraz fakt że, p. Zemła nie będzie jedynym kierownikiem budowy, co oznacza, iż nie będzie musiał być permanentnie obecny osobiście na budowie. W podsumowaniu wskazał, że podniesione zarzuty dotyczą de facto marginalnego wycinka realizowanych prac (kilku pozycji kosztorysowych, wręcz dwóch) i nie odnoszą się do całej zaoferowanej ceny za wykonanie ogółu prac. Ocenił, że zarzuty dotyczą 1 lub 2% wartości. Powołał się na treść wyjaśnień złożonych zamawiającemu. Strony i uczestnik przedstawili stanowiska na rozprawie. Odwołujący zauważył, że Zamawiający potwierdził konieczność zapewnienia obecności kierownika budowy w toku pracy. Przypomniał ofertę złożoną przez kandydata na kwotę 1000zł/miesiąc netto, co nie może pokryć rzeczywistych kosztów pracy tej osoby. W tym zakresie stanowisko Zamawiającego, który wskazuje na ryczałtowy charakter ceny nie jest wyjaśnieniem tego elementu ceny. Przypomniał wymóg stałej obecności jako zasadę, mimo dopuszczenia ewentualnego zastępstwa. Za nieuzasadnione uznaje łączenie omawianej funkcji na dwóch budowach i za nierealną uznaje kwotę wynagrodzenia wskazaną na 2000 zł. Z powyższego wnioskuje, iż rzeczywiście kierownik budowy nie będzie stale obecny na budowie wbrew wymogom. Podtrzymał stanowisko co do niedoszacowania kosztów niezbędnego materiału. Neguje stanowisko Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie wskazując na postanowienia STW IORB i projektu architektoniczno-budowalnego niepozwalające na odmienną technologie planowanych prac i materiały. Rozwiązania alternatywne wskazane w odpowiedzi są niezgodne z zasadami BHP i dokumentacją (dot. to odpowiednio rysunku 3,4,5 z pisma). W konsekwencji jedynie wyliczenia Odwołującego są prawidłowo wywiedzione jako oparte na postawionych wymogach postępowania. Wskazał na ciężar dowodu. W sprawie niniejszej Zamawiający zastępuje wykonawcę w realizacji tego obowiązku. Neguje argument poprawności porównania robót w analogi do cen z 2021 r. Przypomniał, że wykonawca nie wyjaśnił w wymaganym terminie oferowanej ceny i jej składowych w tym materiału (piasek). Ilości założone przedstawione przez Przystępującego ocenia jako rażąco zaniżone. Zauważył, że wyjaśnienia dot. szczególności piasku i kierownika budowy zostały zmienione w toku postępowania, co czyni je nieracjonalnymi. Wskazane przez Zamawiającego oszczędności materiałowe są wielkością marginalną w stosunku do wymaganych ilości piasku. Zamawiający wskazał, że koszty kierownika budowy są kalkulowane w kosztach pośrednich. Przewiduje obecność kierownika zgodnie z postawionymi warunkami. Z treści wstępnej oferty takiej osoby nie można wnioskować o nie wykonywaniu przewidywanych obowiązków. Stwierdził, że część robót związanych z wykopami mogła być skalkulowana w innych pozycjach w szczególności co do prac odtworzeniowych. Wskazał na elementy prac opisane i z obrazowane w złożonym piśmie ze wskazaniem okoliczności mogących mieć wpływ na koszty i ewentualnie ich obniżenie np. miejscach połączenia rur ze studniami. Przypomniał, że weryfikował cenę piasku, a zarzut odwołania dotyczy jedynie 2 elementów składowych ceny. Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego i własne przedstawione w piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu. Przypomniał argumenty dotyczące zasad pracy kierownika budowy i ewentualnego zastępstwa. Krajowa Izba Odwoławczauwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania przedstawione w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, stwierdziła, iż odwołania w zakresie podtrzymanych przez odwołujących zarzutów, nie zasługują na uwzględnienie. Niesporne jest, że w postępowaniu zostało stwierdzono, że cena oferty złożonej przez odwołującego ma znamiona rażąco niskiej, zatem powstało domniemanie takiej okoliczności, które zgodnie z przepisami ustawy może być obalone czynnościami wykonawcy dokonanymi przez niego na wezwanie zamawiającego, w postaci wyjaśnień i dowodów mających potwierdzić realność i rynkowy charakter zaoferowanej ceny. To stwierdzenie jest bezsporne w świetle postanowień ustawy o obowiązku prowadzenia czynności wyjaśniających z uwagi na relację ceny oferty do średniej arytmetycznej złożonych ofert, jakkolwiek w toku postępowania zamawiający przedstawił tezę, iż ceny trzech spośród dziesięciu złożonych ofert, były znacząco wygórowane (przeszacowane). Skład orzekający, po przeanalizowaniu dokumentacji postępowania i stanowisk uznaje, że argumenty zamawiającego i przystępującego do postępowania zasługują na aprobatę. Prawidłowo przedstawione postępowanie wyjaśniające dotyczące zaoferowanej ceny przez wykonawcę dało podstawę do prawidłowego uznania przez zamawiającego, że cena zaoferowana nie jest rażąco niska w rozumieniu powszechnie przyjętym w polskim systemie zamówień publicznych. Niezależnie od faktu, że cena w postępowaniu miała charakter ryczałtowy, racjonalnie zostały wyjaśnione koszty i wynikająca z nich cena. Sprawowania funkcji kierownika budowy, który wykonywać ma prace przy realizacji dwóch sąsiednich budów, a przy tym, w szczególności, iż nie jest przewidywane pełnienie funkcji w ramach stosunku pracy i dopuszczenie możliwości zastępstwa w tej funkcji daje możliwość skalkulowania tego elementu kosztowego w kosztach pośrednich, zasadnie bowiem zauważył odwołujący, że kwota 1000 zł miesięcznie lub jej dwukrotność, byłaby znacząco zaniżona w stosunku do rzeczywistych rynkowych kosztów kierownika budowy o uprawnieniach i obowiązkach unormowanych przepisami prawa budowlanego. W zakresie zarzutu odwołania co do nieprzewidzenia odpowiednich wykopów oraz zapewnienia odpowiednich ilości podsypki i obsypki za wiarygodne uznać należy wyjaśnienie wykonawcy o skalkulowaniu prac w kilku pozycja kosztorysowych, jako że część elementów związanych i wynikających z wykonania wykopów można ujmować jako prace drogowe, w tym odtworzeniowe. Ponadto, jakkolwiek spektakularny, jest wskazany znacząco niski koszt materiałowy (piasku) nabytego w znacząco niskiej cenie w roku 2021, który to istotny element kosztowy uznać można za szczególną okoliczność faktyczną odnoszącą się do wykonawcy – przystępującego, pozwalającą mu uzyskać stosunkowo niską cenę. W takim stanie rzeczy brak jest podstaw do twierdzenia, iż zamawiający dokonując oceny ofert i wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, naruszył przepisy prawa wskazane w petitum odwołania, zatem orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 279/23 WYROK z dnia 15 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak Członkowie: Agata Mikołajczyk Aneta Mlącka Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2023 r. przez Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: BUDO-MAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Jacka Malczewskiego 23, 41-407 Imielin, MT-eco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Augustyna Kordeckiego 39, 41-407 Imielin w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Katowice, ul. Młyńska 4, 40098 Katowice, Katowickie Inwestycje S.A., ul. Wandy 6, 40-322 Katowice przy udziale Wykonawcy – Budimex Spółka Akcyjna, ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz koszty pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 4.858 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące osiemset pięćdziesiąt osiem złotych zero groszy); 2.2 zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4.858 zł 00 gr. (słownie: cztery tysiące osiemset pięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika oraz dojazdem na posiedzenie. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… Sygn. akt: KIO 279/23 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Katowice, Katowickie Inwestycje S.A., w trybie podstawowym bez negocjacji na Budowę nowych układów drogowych dla skomunikowania terenów o funkcjach mieszkaniowych i usługowych w mieście Katowice (sygn. postępowania: KISA/ZIR/PN/2022), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10.08.2022 r., 2022/S 153-436159, wobec czynności z 20.01.2023 r. polegających na wyborze oferty najkorzystniejszej (BUDIMEX S.A.) i odrzuceniu oferty własnej, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: BUDO-MAR Sp. z o.o., MT-eco Sp. z o.o. (Odwołujący), wnieśli w dniu 30.01.2023 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 279/23). Odwołujący zarzuciła Zamawiającemu naruszenie:, 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Budimex z Postępowania i - w konsekwencji - odrzucenia jego oferty, w sytuacji w której Wykonawca ten kilkukrotnie naruszył istotne zobowiązania środowiskowe, co zostało przesądzone przez stosowne, uprawnione do tego organy w drodze decyzji, a co podważa jego uczciwość, a zatem spełnione zostały wszystkie znamiona podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, dlatego oferta powinna zostać odrzucona; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp i art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Budimex z Postępowania i - w konsekwencji - odrzucenia jego oferty, w sytuacji w której Budimex w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia („JEDZ”) nieprawdziwą informacje, iż nie jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, w sytuacji w której w rzeczywistości kilkukrotnie naruszył istotne zobowiązania środowiskowe, co zostało przesądzone przez stosowne, uprawnione do tego organy w drodze decyzji, co podważa jego uczciwość, a zatem spełnione zostały wszystkie znamiona podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, dlatego oferta powinna zostać odrzucona; 3. art. 226 ust. 1 pkt 3 lit. c oraz art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 99 §1 oraz art. 104 k.c. w zw. z §2 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex, a w konsekwencji jej wybór, w sytuacji w której Budimex nie uzupełnił skutecznie dokumentu pełnomocnictwa, w tym nie wykazał, że w dniu składania ofert udzielił on pełnomocnictwa w odpowiedniej formie, a zatem oferta tego Wykonawcy została złożona przez osobę nieumocowaną do dokonywania tego rodzaju czynności w imieniu Budimex, co winno skutkować jej odrzuceniem; 4. art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 122 Pzp poprzez nieuzasadniony brak wezwania Odwołującego do wykazania braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału (uzupełnienia dokumentów w tym zakresie; podmiotowych środków dowodowych), w sytuacji w której nie można uznać, że Odwołujący w sposób skuteczny skorzystał z rozwiązania przewidzianego w art. 122 Pzp, tj. zastąpił podmioty trzecie innymi, gdyż zastąpienie takie, zgodnie z treścią tego przepisu, musi być poprzedzone stosownym żądaniem ze strony Zamawiającego, tym samym Odwołujący powinien być wezwany do uzupełnienia stosownych dokumentów (wykazania spełnienia warunków udziału oraz braku podstaw do wykluczenia), czego jednak Zamawiający zaniechał, czym naruszył powołane powyżej przepisy, a co skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego; 5. art. 128 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień w zakresie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu (treści Wykazu osób) lub też braku podstaw do wykluczenia, w sytuacji w której treść dokumentów budziła wątpliwości Zamawiającego, w szczególności dotyczy to treści Wykazu osób, a czego zaniechanie skutkowało niezasadnym odrzuceniem oferty Odwołującego; 6. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na brak złożenia stosownych dokumentów, w sytuacji w której brak złożenia tych dokumentów wynika z niezasadnego zaniechania wezwania przez Zamawiający do uzupełnienia dokumentów (wykazania spełnienia warunków udziału oraz braku podstaw wykluczenia), co skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego; 7. art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu z powodu nieprawidłowego przedłużenia ważności wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, pomimo że wadium było utrzymywane nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą; a w konsekwencji 8. art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Mając powyższe na względzie Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, czynności odrzucenia oferty Odwołującego, dokonanie ponownego badania i oceny ofert, nakazanie odrzucenia oferty Budimex S.A., jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu, która została złożona przez osobę nieumocowaną do dokonywania tego rodzaju czynności w imieniu Wykonawcy i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał na brak umocowania dla osoby, która złożyła ofertę w imieniu Budimex S.A., gdyż załączone do oferty pełnomocnictwo dotyczyło innego, wskazanego w treści postępowania, prowadzonego pod analogiczną nazwą, ale o innym numerze referencyjnym, tj. KISA/ZIR/PN/9/2022. Uzupełniony na wezwanie Zamawiającego dokument – pełnomocnictwo podpisane zostało w dniu 8.11.2022 r., a zatem już po dniu złożenia oferty (21.09.2022 r.). Zawarte w pełnomocnictwie oświadczenie o treści: Niniejsze pełnomocnictwo obejmuje również wszystkie czynności wymienione w jego treści, dokonane przez każdego z Pełnomocników od dnia 9.09.2022 r. włącznie, nie potwierdza upoważnienia do złożenia oferty. Wprowadzającymi w błąd Zamawiającego mają być oświadczenia Budimex S.A. złożone w JEDZ w zakresie fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania, których dotyczą odpowiedzi udzielone na pytania w części III lit. C, podstawy wykluczenia. Ponadto, Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonać miał odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rzekomego nieprzedłużenia ważności wadium, a także niewykazania spełnienia warunków udziału oraz braku podstaw wykluczenia. W uzasadnieniu zarzutów dotyczących badania oferty Budimex Odwołujący wskazał, iż o możliwości zakwalifikowania wykroczenia zawodowego, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, jako czynu oderwanego od istoty sztywnego stosunku umownego, podkreślając jednocześnie, że można uznać takie działania za naruszenie zobowiązań środowiskowych, przesądził na gruncie prawa wspólnotowego Rzecznik Generalny w opinii z dnia 8 maja 2019 r.5: Z motywu 101 dyrektywy 2014/24 wynika, że wykroczenia zawodowe, o których mowa w lit. c), mają głównie charakter pozaumowny, to znaczy są to niewłaściwe zachowania, które zasadniczo mają miejsce poza zakresem stosunków umownych. Sytuacja taka ma miejsce w przypadku zachowań, które dotyczą naruszenia zobowiązań środowiskowych lub społecznych, naruszenia reguł konkurencji lub praw własności intelektualnej lub przemysłowej, a także niewykonania zobowiązań podatkowych lub zobowiązań dotyczących zabezpieczenia społecznego. Natomiast zachowanie określone w lit. g) stanowi typowe naruszenie umowy. Jak wynika z szeregu decyzji wydanych względem Budimex – Wykonawca ten naruszył szeroki katalog zobowiązań środowiskowych, jednocześnie zupełnie pomijając uwzględnienie tych okoliczności w złożonym w Postępowaniu dokumencie JEDZ. Z przedłożonych decyzji wydanych względem Budimex ponad wszelaką wątpliwość wynika, że Wykonawca wielokrotnie naruszył art. ustawę z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, która w istotnej części określa środki służące ochronie środowiska. Jak wynika bowiem z poniższego fragmentu zestawienia decyzji Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska („WIOŚ”) wydanych w 2020 r., wobec Budimex wydano łącznie 7 decyzji potwierdzających dokonanie naruszenia przepisów, czego skutek stanowiło nałożenie na Wykonawcę szeregu kar administracyjnych w drodze wydanych decyzji administracyjnych. W treści decyzji oceniono wagę naruszeń, jako wyższą od znikomej, gdyż nielegalne działania Strony (zbieranie odpadów bez zezwolenia) dotyczyły znacznych ilości odpadów, a gospodarowanie nimi (transport, przeładunek) nie pozostawało zupełnie obojętne dla środowiska. Zdaniem Odwołującego oznacza to, iż zasadnym jest uznanie, że doszło do poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, co wypełnia przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt 5 Ustawy Pzp, a w konsekwencji podania nieprawdziwej odpowiedzi na pytanie w JEDZ również przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 10 lub 8 Ustawy Pzp. Budimex miał również nieskutecznie uzupełnić na wezwanie Zamawiającego pełnomocnictwo dla pełnomocnika, który złożył ofertę, co wynikać ma z faktu, iż zostało ono sporządzone dopiero w odpowiedzi na wezwanie (pełnomocnictwo z 8.11.2022 r.), a tym samy nie potwierdza istnienia umocowania do złożenia oferty w imieniu Wykonawcy. Odwołujący po otrzymaniu od Zamawiającego pisma w przedmiocie wezwania do przedłużenia terminu związania ofertą, niezwłocznie podjął czynności mające na celu zabezpieczenie oferty wadium, czego efektem było uzyskanie nowej gwarancji ubezpieczeniowej na kwotę 600.000,00 zł, a także aneksu do gwarancji zapłaty wadium nr 02GG35/1098/22/0035 na kwotę 200.000,00 zł. Oba dokumenty zostały wystawione w tej samej dacie, tj. na siedem dni przed upływem terminu związania ofertą i upływem okresu ważności pierwotnego wadium i jedynie przez pomyłkę jeden z dokumentów, który stanowił wydłużenie treści pierwotnego zabezpieczenia, nie został złożony wraz z oświadczeniem o przedłużeniu terminu związania ofertą. Odwołujący jednocześnie (tj. w tym samym czasie) podjął działania zmierzające do zabezpieczenia jego oferty w wydłużonym okresie związania, wadium, czego wynikiem było uzyskanie nowej gwarancji przez Odwołującego na kwotę 600.000,00 zł (składanej przez Lidera), a także aneksu do pierwotnej gwarancji na kwotę 200.000,00 zł (składanej przez Członka Konsorcjum), przy czym oba dokumenty zostały wystawione i podpisane w tej samej dacie. Oferta Odwołującego w całym okresie związania ofertą była zabezpieczona wadium w pełnej wysokości i nie ma żadnej przerwy w okresach związania wadium. Samo przekazanie aneksu w dniu 23 grudnia 2022 r. nie powoduje, iż wystąpiły jakiekolwiek przerwy w zabezpieczeniu oferty Odwołującego. Gwarancja nr 02GG35/1098/22/0035, do której został wystawiony aneks, mogła być zrealizowana także trzy dni po upływie okresu ważności gwarancji (o czym stanowi pkt. 5.3 gwarancji), czyli do dnia 22 grudnia 2022 r., a już 23 grudnia 2022 r. Zamawiający posiadał na poczcie elektronicznej potwierdzenie, że aneks do gwarancji – zawarty w dniu 12 grudnia 2022 r., został wystawiony, a oferta jest zabezpieczona w sposób ciągły. Przy czym, gdyby w tym okresie (tj. pomiędzy 20 grudnia 2022 r. a 22 grudnia 2022 r.) Zamawiający zwrócił się do Gwaranta z wnioskiem o wypłatę z gwarancji nr 02GG35/1098/22/0035, będącej w posiadaniu Zamawiającego, Gwarant musiałby zrealizować gwarancję, gdyż nie zachodziła żadna przerwa w okresie jej obowiązywania. Odwołujący z własnej inicjatywy (bez wezwania od Zamawiającego), w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, dokonał zmiany podmiotu trzeciego, na którego zasoby powoływał się pierwotnie, co w ocenie Odwołującego obligować miało Zamawiającego do pominięcia dokumentów dotyczących tego podmiotu i dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia z pominięciem tych dokumentów. Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do uzupełnienia stosownych dokumentów (wszystkich brakujących) / złożenia stosownych wyjaśnień, czym naruszył treść art. 128 ust. 1 i 4 Ustawy Pzp. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości (pismo z 13.02.2023 r.). Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca Budimex S.A. W piśmie z 13.02.2023 r. przystępujący odniósł się do zarzutów i żądań Odwołującego, wnosząc m.in. o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 Ustawy z uwagi na nieposiadanie przez Odwołującego na obecnym etapie postępowania statusu wykonawcy ze względu na własne uchybienia i zaniechania związanie z brakiem przekazania aneksu do gwarancji wadialnej w prawidłowej formie (i w pełnej wysokości kwoty wadium) w terminie obowiązywania pierwszej gwarancji wadialnej. Stanowisko Izby Do rozpoznania zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.), obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą. Odwołanie nie podlegało odrzuceniu. Wniosek o odrzucenie zgłoszony przez Przystępującego podlegał oddaleniu, gdyż okoliczności jakie miałyby prowadzić do uznania, iż odwołanie wniesione zostało przez podmiot nieuprawniony, zostały zakwestionowane w treści niniejszego odwołania. Tym samym to odwołanie służyć ma przywróceniu do oceny oferty Odwołującego, a potwierdzenie zasadności zarzutów podniesionych wobec decyzji o odrzuceniu oferty spowoduje, iż Odwołujący nadal będzie posiadał status wykonawcy. Tym samym do chwili wydania prawomocnego rozstrzygnięcia w zakresie podstaw odrzucenia oferty Odwołującego nie można przesądzić, iż podmiot ten utracił status wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba uznała, iż Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, jak również odrzucenie oferty własnej, o których to czynnościach został powiadomiony pismem z dnia 20.01.2023 r. Zamawiający i Przystępujący w sposób nieuzasadniony kwestionowali odpowiednio legitymację tego wykonawcy do wniesienia odwołania, jak i spełnienie przesłanki materialnoprawnej, uznając, iż Wykonawca utracił status wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do czego prowadzić miała czynność odrzucenia jego oferty – objęta zaskarżeniem. Zamawiający i Przystępujący wywodzili z tej okoliczności, iż Izba powinna najpierw rozstrzygnąć o poprawności czynności odrzucenia oferty Odwołującego i w zależności od wyniku rozstrzygnąć, czy Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, co miałoby warunkować rozpoznanie zarzutów dotyczących oferty wybranej. W ocenie Przystępującego utrata statusu wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia wskazywać miałaby na brak legitymacji do korzystania z środków ochrony prawnej, co w konsekwencji prowadzić powinno do odrzucenia odwołania, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony. Oddalając zarzuty formalne skład orzekający uznał, iż Odwołujący jest podmiotem uprawnionym do wniesienia odwołania, a o jego statusie w postępowaniu może przesądzić dopiero wydany w sprawie wyrok. Status wykonawcy w postępowaniu na moment wniesienia odwołania został zagrożony decyzją o odrzuceniu oferty Odwołującego i do jego ochrony służyć ma wniesiony środek odwoławczy. W tym zakresie Zamawiający nie miał wątpliwości, czy odwołanie zostało wniesione przez podmiot uprawniony i nie wskazywał również na podstawę do odrzucenia odwołania. Również skład orzekający nie podziela wniosków Przystępującego wobec faktu, iż wniesione odwołanie ma właśnie prowadzić do przywrócenia oferty Odwołującego do oceny. O utracie statusu wykonawcy, w kontekście wypełnienia przesłanki do odrzucenia odwołania, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony, można mówić wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawcy nie przysługują już środki ochrony prawnej. W tym zakresie stanowisko to potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych z dnia 28.04.2021 r., sygn. Akt XXIII Zs 10/21, w którym sąd podtrzymał rozstrzygnięcie Izby w przedmiocie odrzucenia odwołania wniesionego przez podmiot, który na skutek orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Okręgowego utracił status wykonawcy, tj. odwołania wykonawcy, któremu nie przysługiwały już środki ochrony prawnej na czynności stanowiące wykonanie wydanych wcześniej wyroków. Izba nie podzieliła również stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, iż od wyniku rozstrzygnięcia zarzutów podniesionych wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego uzależniona jest ocena istnienia interesu we wniesieniu odwołania. Interes ten, w świetle utrwalonej linii orzeczniczej, badany jest na moment wniesienia odwołania i nie może być uzależniony od wyniku rozpoznania zarzutów związanych z oceną oferty Odwołującego. Stanowi bowiem materialnoprawną przesłankę warunkującą rozpoznanie zarzutów podniesionych w odwołaniu. Zatem to nie od rozstrzygnięcia o zasadności zarzutów uzależnione jest stwierdzenie, czy składając odwołanie wykonawca miał interes w uzyskaniu zamówienia, ale od sytuacji prawnej tego podmiotu i skutków, jakie dla niego może przynieść wniesienie środka ochrony prawnej. Skoro Odwołujący złożył ofertę, która mogła być uznana za najkorzystniejszą, bez wątpliwości odwołanie wniesione wobec czynności kończących postępowanie, ma na celu ochronę jego interesu w postępowaniu. Decyzja o wyborze oferty najkorzystniejszej, obok decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, stanowią wynik postępowania. Skoro Zamawiający wybrał ofertę Budimex, to czynność ta podlegać może odwołaniu wykonawcy, który złożył ofertę i do momentu jej wzruszenia nie może liczyć na zmianę wyniku postępowania. W świetle powyższego odwołanie podlegało rozpoznaniu w całości. Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy (wskazaną poniżej), w tym oferty Budimex i Odwołującego, dokumenty składane Zamawiającemu w toku badania ofert oraz złożone w sprawie stanowiska stron i Przystępującego. Izba ustaliła i zważyła. Zgodnie z swz (pkt II.8) w postępowaniu znajdują zastosowanie fakultatywne przesłanki wykluczenia wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 4-10 Ustawy. Zamawiający nie wprowadził natomiast do oceny podmiotowej wykonawców, badania pod kątem podstawy wykluczenia z postępowania wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 2, w tym w lit. c Ustawy, a dotyczącej wykonawcy, który naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy, wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, prawa pracy lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzoną tą decyzją karę pieniężna. Zgodnie z swz pkt I.1 ppkt 6 Zamawiający dopuścił podwykonawstwo i wymagał podania w druku oferty części zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, jak również wskazania tych podwykonawców (o ile są znani). Zgodnie z art. 462 ust. 5 Ustawy, Zamawiający nie będzie badał, czy w stosunku do podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym swoje zasoby zachodzą podstawy wykluczenia (ppkt 7). Zamawiający przewidział odwróconą kolejność oceny ofert, zgodnie z art. 139 Ustawy. W pkt II.7 swz Zamawiający wskazał warunki, jakie spełniać mają wykonawcy ubiegający się o zamówienie, w tym dotyczące zdolności technicznej i zawodowej (ppkt4, lit. a – doświadczenie, lit. b - personel). Zgodnie z pkt II.9 swz do oferty należało dołączyć oświadczenie JEDZ w zakresie wskazanym w rozdziale II pkt 7 i 8 swz. Oświadczenie to stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujące wymagane podmiotowe środki dowodowe, wskazane w rozdziale II pkt 10 swz. Zamawiający wymaga od wykonawcy, który polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 Ustawy, przedstawienia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w rozdziale II pkt 10.1. swz dotyczących tych podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania. Do podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 Ustawy mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, maja zastosowanie zapisy w rozdziale II pkt 10.3. swz. Do oferty należało dołączyć pełnomocnictwo w formie elektronicznej (II.9. ppkt 4, lit. a), a także zobowiązanie podmiotu trzeciego (II.9 ppkt 4 lit. c). Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby (załącznik nr 3) lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: - zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; - sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; - czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Wymagana forma: Zobowiązanie musi być złożone w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby upoważnionej do reprezentowania wykonawców zgodnie z formą reprezentacji określoną w dokumencie rejestrowym właściwym dla formy organizacyjnej lub innym dokumencie. W odniesieniu do wadium Zamawiający w pkt II.9 ppkt 4 lit. d swz wskazał: Wymagana forma: Wniesienie wadium w poręczeniach lub gwarancjach powinno obejmować przekazanie tego dokumentu w takiej formie, w jakiej został on ustanowiony przez gwaranta, tj. oryginału dokumentu podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez jego wystawcę. W pkt II.11 swz Zamawiający określił szczegółowe wymagania dla wadium: 1) Wykonawca przystępujący do postępowania jest zobowiązany przed upływem terminu składania ofert, wnieść wadium w kwocie 800 000,00 zł. 2) Wadium musi obejmować pełen okres związania ofertą tj. do dnia 12.12.2022 r. 3) Wadium może być wniesione w jednej lub kilku formach wskazanych w art. 97 ust. 7 ustawy Pzp. Wadium wnoszone w pieniądzu należy wpłacić przelewem na rachunek bankowy w banku Bank Ochrony Środowiska S.A. oddział w Katowicach Nr rachunku: 54 1540 1128 2112 7002 5217 0002 z dopiskiem "wadium dla zamówienia pn. „Budowa nowych układów drogowych dla skomunikowania terenów o funkcjach mieszkaniowych i usługowych w mieście Katowice” Wadium musi wpłynąć na wskazany rachunek bankowy zamawiającego najpóźniej przed upływem terminu składania ofert (decyduje data wpływu na rachunek bankowy zamawiającego). - Wadium wnoszone w poręczeniach lub gwarancjach należy załączyć do oferty w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wystawcę dokumentu i powinno zawierać następujące elementy: - nazwę dającego zlecenie (wykonawcy), beneficjenta gwarancji (zamawiającego), gwaranta/poręczyciela oraz wskazanie ich siedzib. Beneficjentem wskazanym w gwarancji lub poręczeniu musi być Katowickie Inwestycje S.A. - określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją/poręczeniem, - kwotę gwarancji/poręczenia, - termin ważności gwarancji/poręczenia, - zobowiązanie gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji/poręczenia bezwarunkowo, na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego, w sytuacjach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. 4) W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 58 p.z.p.), Zamawiający wymaga aby wadium złożone w formie poręczenia lub gwarancji obejmowało swą treścią (tj. zobowiązanych z tytułu poręczenia lub gwarancji) wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub aby z jej treści wynikało, że zabezpiecza ofertę Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum). 5) W przypadku, gdy wykonawca nie wniósł wadium lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium, w przypadku o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. 6) Zamawiający dokona zwrotu wadium na zasadach określonych w art. 98 ust. 1–5 ustawy Pzp. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami na podstawie art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Odwołujący w formularzu oferty (pkt 13) wskazał części zamówienia, które zamierza podzlecić wraz z nazwami podmiotów: Justmar T. M., Rafhen J. T., JKT J. K.-T.. W formularzu oferty zostało również opisane doświadczenie osób, jakimi ma dysponować wykonawca bez podania danych personalnych tych osób (lit. c). Do oferty załączone zostały oświadczenia JEDZ podmiotów trzecich wraz z zobowiązaniami podmiotów do udostępnienia zasobów: Fermata Sp. z o.o. – w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, JKT J. K.-T. – w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, Rafhen J. T. – w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, Justmar T. M. – w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (dla wszystkich zadań) oraz w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. Oferta Odwołującego, jako najwyżej oceniona poddana został dalszemu badaniu w zakresie weryfikacji podmiotowej wykonawcy. Zamawiający wezwał Odwołującego pismem z 9.11.2022 r. na podstawie art. 128 Ustawy do poprawienia formularza JEDZ złożonego przez Fermata Sp. z o.o. (błędnie wpisany numer ogłoszenia). Następnie pismem z 16.11.2022 r. Zamawiający na podstawie art. 126 ust. 1 Ustawy wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, również potwierdzających, że podmioty, które udostępniają zasoby na zasadach określonych w art. 118 Ustawy nie podlegają wykluczeniu z postępowania. W odpowiedzi z dnia 29.11.2022 r. Odwołujący przedłożył podmiotowe środki dowodowe i jednocześnie załączył zobowiązania innych podmiotów (podwykonawców) udostępniających zasoby na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, tj. oświadczenia podmiotu o oddaniu niezbędnych zdolności i/lub sytuacji złożone przez EUROVIA POLSKA S.A. oraz AMBET sp. z o.o., które zdecydowały się uczestniczyć w realizacji przedmiotowego zamówienia jako podwykonawcy robót budowlanych w zakresie udostępnionych zdolności technicznych lub zawodowych, zgodnie z treścią złożonych zobowiązań i będą realizować zakres prac, które pierwotnie miała wykonać firma JUSTMAR T. M.. (Nadal jednak firma JUSTMAR T. M. udostępnia Wykonawcy zasoby na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej). Dla w/w podmiotów składamy także wszelkie niezbędne dokumenty, tj. JEDZ-e, oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby o niepodleganiu wykluczeniu dotyczące przesłanek wymienionych w art. 5k Rozporządzenia (UE) nr 833/2014 składane na podstawie art. 125 ust.5 Pzp, podmiotowe środki dowodowe dla podmiotów udostępniających zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp, o których mowa w rozdziale II pkt 10.1. SWZ, a także dowody (referencje). Jednocześnie w załączeniu przesyłam skorygowane treści zobowiązań dotyczących udostępnienia Wykonawcy zasobów na potwierdzenie spełnienia warunku w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej, tj. poprawione zobowiązanie firmy JUSTMAR (który udostępnia zdolność ekonomiczną i finansową w zakresie zdolności kredytowej i posiadanych środków pieniężnych) oraz poprawione zobowiązanie firmy RAFHEN J. T. (który udostępnia zdolność ekonomiczną i finansową w zakresie posiadanych środków pieniężnych) Ponadto złożone zostały dokumenty dla podmiotu Budren Sp. z o.o., który udostępnił zasoby finansowe (potencjał ekonomiczny). Pismem z 6.12.2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą, który upływał w dniu 19.12.2022 r. o okres 60 dni, tj. do 17.02.2023 r. Przedłużenie terminu związania ofertą nastąpić miało wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Zamawiający pouczył o skutkach braku wniesienia wadium, wniesienia wadium w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymania wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą, jakim jest odrzucenie oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 Ustawy. Odwołujący pismem z 13.12.2022 r. wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą do 17.02.2023 r. wraz z przedłużeniem ważności wadium. Do oświadczenia załączone została ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium nr 02GG35/0794/22/0003 wystawiona na kwotę 600.000 zł, ważna w okresie 20.12.2022 r. do 17.02.2023 r. Odwołujący przedłużył aneksem z dnia 12.12.2022 r. 02GG35/1098/22/0035/A01 ważność ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium 02GG35/1098/22/0035 wystawionej na kwotę 200.000 zł. Na mocy aneksu ważność gwarancji z 20.09.2022 r. została ustalona na okres od 21.09.2022 r. do 17.02.2023 r. Zamawiający otrzymał aneks do gwarancji w dniu 23.12.2022 r., tj. po upływie pierwotnego terminu ważności wadium zakreślonego datą końcową 19.12.2022 r. 21.12.2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Budimex S.A. do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Budimex S.A. w JEDZ załączonym do oferty udzielając odpowiedzi na pytania w części III C Podstawy wykluczenia, na pytanie dotyczące poważnego wykroczenia zawodowego zaznaczył odpowiedź NIE. Oferta Budimex S.A. została podpisana przez pełnomocnika, a do oferty załączono dokument pełnomocnictwa z prawidłowym opisem przedmiotu zamówienia ale z błędnym numerem postępowania. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 4.11.2022 r. Budimex S.A. przesłał podpisane elektronicznie w dniu 8.11.2022 r. pełnomocnictwo z poprawnym oznaczeniem postępowania. W jego treści mocodawca zamieścił dodatkową klauzulę: Niniejsze pełnomocnictwo obejmuje również wszystkie czynności wymienione w jego treści, dokonane przez każdego z Pełnomocników od dnia 9.09.2022 r. włącznie. 2.01.2023 r. do Zamawiającego wniesione zostało pismo Odwołującego wyjaśniające przyczyny i okoliczności w jakich doszło do przedłużenia ważności wadium, w szczególności odnoszące się do braku przekazania w terminie aneksu do ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium. Wykonawca zwraca uwagę na okoliczność utrzymania przez cały okres związania ofertą (również w okresie wydłużonym) oferty zabezpieczonej wadium. Pismem z dnia 20.01.2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej – oferty Budimex S.A. oraz o podstawach odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający uznał, iż zachodziły podstawy do odrzucenia oferty wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 14 Ustawy, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. C Ustawy. Uwzględniając powyższe Izba oddaliła odwołanie w całości. Zarzuty dotyczące oferty Budimex S.A. Dokonując wyboru oferty Budimex S.A. Zamawiający miał dopuścić się naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Ustawy w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5, 8 lub 10 Ustawy, przez zaniechanie wykluczenia z postępowania tego Wykonawcy, który dopuścić miał się naruszenia istotnych zobowiązań środowiskowych, co zostało stwierdzone wydanymi decyzjami i podważać miało uczciwość Wykonawcy, a Zamawiający miał zostać wprowadzony w błąd oświadczeniami złożonymi w JEDZ (zarzuty nr 1 i 2). Ponadto, w ocenie Odwołującego Wykonawca ten miał w sposób nieskuteczny uzupełnić pełnomocnictwo dla osoby składającej ofertę bez umocowania, co prowadzić miało do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 lit. c Ustawy, art. 226 ust. 1 pkt 4 Ustawy w zw. z art. 99 §1 oraz art. 104 k.c. w zw. z §2 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. Odnosząc się w kolejności wskazanych zarzutów Izba uznała, iż w sytuacji gdy w postępowaniu nie miała zastosowania fakultatywna przesłanka wykluczenia opisana w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit c Ustawy, okoliczności podniesione przez Odwołującego i dotyczące wydanych decyzji nakładających na Budiimex S.A. kary za naruszenia przepisów ustawy o odpadach – mające wskazywać na naruszenie obowiązków w dziedzinie ochrony środowiska, nie mogły prowadzić do stwierdzenia wypełnienia przesłanki fakultatywnej z art. 109 ust. 1 pkt 5 Ustawy odnoszącej się do poważnego naruszenia obowiązków zawodowych. Należy przy tym zaznaczyć, iż dla sprawy zasadniczym pozostawało to, że Zamawiający nie włączył do oceny podmiotowej wykonawców zdarzeń kwalifikowanych, jako naruszenie obowiązków w dziedzinie ochrony środowiska, co jednocześnie ograniczało zdarzenia mogące być zakwalifikowane, jako naruszenie obowiązków zawodowych mogące prowadzić do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 Ustawy. W ocenie składu orzekającego traktowanie zdarzeń przypisanych do oddzielnej przesłanki fakultatywnej (art. 109 ust. 1 pkt 2 lit c Ustawy), jako zachowania naruszającego obowiązki zawodowe, co jest zdarzeniem sankcjonowanym na podstawie innego przepisu (art. 109 ust.1 pkt 5 Ustawy), na gruncie tego postępowania prowadziłoby do naruszenia zasad przejrzystości, w szczególności przez wprowadzenie na etapie badania ofert podstawy do wykluczenia, której Zamawiający nie wskazał w swz. Fakt iż to samo zdarzenie może być zakwalifikowane pod różne normy nie przesądza automatycznie o możliwości ich zastosowania. W ocenie składu orzekającego okoliczności podniesione w odwołaniu wprost kwalifikowane mogą być do przypadku naruszenia obowiązków w dziedzinie ochrony środowiska, a tym samym, jako wyłączone w postępowaniu, nie mogą wpływać na sytuację prawną wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Powoływane przez Odwołującego wyroki nie odnosiły się do okoliczności, jakie dla tego postępowania wynikały z braku wskazania na zastosowanie przesłanki fakultatywnej z art. 109 ust.1 pkt 2 lit c Ustawy. Stąd tezy, z którymi zasadniczo skład orzekający się zgadza nie mogły mieć odniesienia do odmiennych zasad oceny podmiotowej wykonawców. Ponieważ Zamawiający nie miał podstaw do oceny zdarzeń naruszających obowiązki w zakresie ochrony środowiska, nie miało dla sprawy znaczenia odnoszenie się do wydanych decyzji nakładających kary finansowe. Tym samym złożone na rozprawie dowody związane z ustaleniem, że wobec Budimex stwierdzone zostały przez organy uprawnione do kontroli (GIOŚ, WIOŚ) naruszenia przepisów z zakresu ochrony środowiska (ustawa o odpadach), w tym decyzje administracyjne, dowody w postaci raportu z kontroli, informacji z portalu, Izba pominęła, jako nieistotne dla rozstrzygnięcia. W konsekwencji uznania, iż okoliczności związane z nałożonymi karami finansowymi mogły być kwalifikowane do przesłanki fakultatywnej, która nie została przez Zamawiającego wprowadzona do stosowania w postępowaniu, nie było również podstaw do uznania, iż Wykonawca wprowadzić mógł Zamawiającego w błąd wypełniając oświadczenie w JEDZ w części dotyczącej poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, która jest powiązana z inną przesłanką wykluczenia z postępowania. Skład orzekający podziala pogląd wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 27.05.2020 r., sygn. Akt III Ca 232/20, iż zarówno pytania, jak i treść oświadczenia składanego przez wykonawcę w formularzu JEDZ nie mogą być wykładane w oderwaniu od przesłanek wykluczenia, których dotyczą. Odnosząc się do drugiej podstawy zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Budimex S.A., a dotyczącej uzupełnionego pełnomocnictwa wystawionego w dacie po terminie złożenia oferty, skład orzekający w całości podzielił stanowisko prezentowane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2022 r. (sygn. akt KIO 703/22) dotyczące możliwości naprawienia omyłek w złożonym wraz z ofertą pełnomocnictwie w drodze uzupełnienia poprawionego pełnomocnictwa podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym po upływie terminu dokonanej przez pełnomocnika czynności. Jak wskazano w tym orzeczeniu Za prawidłowe należy uznać tylko pełnomocnictwo z datą adekwatną dla daty dokonania czynności, ale również z datą późniejszą, jeżeli potwierdza istnienie umocowania do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania, tj. z jego treści wynika, że pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności. Zacytowania w odwołaniu klauzula potwierdzająca umocowanie pełnomocników do dokonania czynności w dacie złożenia oferty, w ocenie składu orzekającego pozwala uznać, iż w dniu złożenia oferty pełnomocnik działał w imieniu mocodawcy. Wadliwość redakcji treści pełnomocnictwa (błędne wskazanie numeru postępowania, przy prawidłowej nazwie), nie może automatycznie prowadzić do wniosku, iż oferta złożona została przez osobę działającą bez umocowania. Wykonawca wezwany do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa opatrzonego podpisem elektronicznym nie mógł inaczej niż przez poprawienie omyłki w numerze postępowania potwierdzić skuteczność czynności pełnomocnika składające ofertę. Takie poprawienie wymagało natomiast podpisania pełnomocnictwa z datą, w której treść została poprawiona, co jeszcze nie uprawnia do wniosku, iż składając ofertę pełnomocnika działał bez wiedzy i wbrew mocodawcy. Skoro mocodawca w poprawionym dokumencie potwierdził skuteczność podjętych w jego imieniu działań, to Zamawiający nie miał podstaw do przyjęcia, iż pełnomocnika nie został prawidłowo umocowany. Odnosząc się do zarzutów związanych z ofertą Odwołującego w pierwszej kolejności skład orzekający rozpoznał zarzut dotyczący braku przedłużenia ważności wadium na wydłużony okres związania ofertą. Skład orzekający uznał, iż przekazanie Zamawiającemu aneksu do ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium po upływie wskazanego w treści gwarancji terminu ważności należało uznać, za brak utrzymania ważności wadium w postępowaniu przetargowym. Mając na uwadze brzmienie art. 226 ust. 1 pkt 14 Ustawy określającego podstawy odrzucenia oferty w związku z brakiem utrzymana wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą, należy interpretować je w zgodzie z zasadami na jakich wadium może być wniesione. W ocenie składu orzekającego nie można pominąć faktu, iż dla uznania iż oferta pozostawała zabezpieczona wadium również w wydłużonym terminie związania, koniecznym było poinformowanie Zamawiającego o fakcie przedłużenia ważności wadium przed upływem terminu wskazanego w treści gwarancji. Tylko wówczas czynność oceny oferty może być przeprowadzona w zgodzie z zasadą przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Przyjęcie stanowiska Odwołującego, które zasadniczo sprowadzało się do wykazania jako wystarczającego dla uznania, iż doszło do wydłużenia okresu ważności wadium ustalenie, iż nie doszło faktycznie do przerwania zabezpieczenia, oznaczałoby całkowite pominięcie znaczenia, jakie w procedurze o udzielenie zamówienia mają zasady wnoszenia wadium. Tak jak dla zabezpieczenia oferty wadium konieczne jest złożenie wraz z ofertą dokumentu wadialnego, który nie podlega uzupełnieniu (przepisy takiej możliwości nie dopuszczają), tak również dla wykazania, iż doszło do skutecznego wydłużenia ważności wadium jest wykazanie tego faktu przed upływem terminu pierwotnego. W przeciwnym razie prowadziłoby to do powstania niejasności, co do kroków jakie Zamawiający powinien podjąć, gdyż z jednej strony Ustawa nie uprawnia Zamawiającego do wzywania o uzupełnienie dokumentu wadialnego, a tym samym nie jest możliwe przyjęcie na jakich zasadach należałoby oceniać dokument złożony z naruszeniem terminu wskazanego w wezwaniu do przedłużenia ważności wadium. Należy również zauważyć, iż Zamawiający wezwał kolejnego wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych, co oznaczało, iż oferta ta została najwyżej oceniona. Wezwanie zostało skierowane przed tym nim Odwołujący przekazał aneks do gwarancji. Przyjęcie złożonego po terminie ważności gwarancji dokumentu prowadziłoby do niejasnej dla wykonawców sytuacji, w szczególności prowadzić musiałoby do uchylenia skutków wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Ponieważ Zamawiający zobowiązany jest do przestrzegania zasad postępowania, a jego czynności w postępowaniu muszą podlegać ocenie pod kątem zgodności z przepisami regulującymi procedurę, przy braku przepisów umożliwiających uzupełnienie dokumentu wadialnego, w sytuacji kiedy wykonawca zostaje wezwany do wydłużenie zabezpieczenia oferty wadium na wydłużony okres związania ofertą, nie ma podstaw do przyjęcia, jako skutecznego utrzymania zabezpieczenia wadialnego sytuacji, w której Zamawiający o tym fakcie nie wie w momencie upływu terminu ważności gwarancji wadialnej. Powyższe w zasadzie przesądzało o tym, iż oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu. Niezależnie od oceny zasadności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c Ustawy, sytuacja prawna Wykonawcy w postępowaniu nie może ulec zmianie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie natomiast z art. 128 ust. 1 pkt 2 Ustawy jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust.1 pkt 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie. Odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c Ustawy Zamawiający wskazał na braki w dokumentach dotyczących samego wykonawcy, jak i podmiotów udostępniających zasoby, bez wcześniejszego wezwania do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia, uznając, że Wykonawca dokonując samodzielnej zmiany podmiotów na zasoby, których powołuje się w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, uniemożliwił Zamawiającemu wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1, oraz na podstawie art. 122 Ustawy. Odnosząc treść przepisów do stanu w jakim Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego, należy wskazać, iż dokumenty podmiotowe złożone na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 Ustawy przez Odwołującego, którego ofertę Zamawiający ocenił najwyżej, były pierwszymi złożonymi w postępowaniu dokumentami, na podstawie których Zamawiający miał ocenić spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W ofercie załączone zostały bowiem jedynie wstępne oświadczenia w JEDZ wypełnione tylko dla części α przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie oraz podmioty, które udostępnić miały zasoby w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu potwierdzające sytuacji finansowej lub ekonomicznej oraz zdolności techniczne lub zawodowe. Zobowiązania podmiotów trzecich dołączone do oświadczeń w JEDZ nie identyfikowały konkretnych zdolności, czy też zasobów, jakie miały podlegać ocenie. Zgodnie z swz, oświadczenia w JEDZ wstępnie zastępowały podmiotowe środki dowodowe, do których złożenia zobowiązany był tylko wykonawca wezwany na podstawie art. 126 ust. 1 Ustawy. Otrzymując na wezwanie podmiotowe środki dowodowe Zamawiający ustalił, iż doszło w części do wymiany podmiotów trzecich, co miało uzasadniać odstąpienie od wezwania do uzupełnienia dokumentów w zakresie stwierdzonych w informacji o odrzuceniu oferty, braków. Wykonawca podejmując decyzję o zmianie podmiotów trzecich wyczerpał ustawową możliwość wezwania go przez Zamawiającego w trybie art. 122 ustawy Pzp, a wezwanie z art. 122 ustawy Pzp nie stanowi odrębnej od art. 128 ust. 1 ustawy Pzp podstawy uzupełniania dokumentów. Skład orzekający uznał, iż Zamawiający błędnie powiązał skutek jaki dla oferty miała zmiana podmiotów trzecich z procedurą badania dokumentów podmiotowych, tj. przyjmując iż sama zmiana podmiotów (bez wcześniejszej oceny dokumentów dotyczących tych podmiotów), zwalniała Zamawiającego z obowiązku wezwania do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 Ustawy. Art. 128 Ustawy w sposób kompleksowy reguluje zasady uzupełniania dokumentów, w tym wskazuje w jakich sytuacjach takie uzupełnienie nie może mieć miejsca (art. 128 ust. 3 Ustawy). Przepis w sposób jednoznaczny nakłada obowiązek wezwania do uzupełnienia dokumentów z wyłączeniem przypadków wskazanych w ust. 1 pkt 1 i 2 Ustawy. Ponieważ faktycznie oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu w związku z brakiem utrzymania zabezpieczenia oferty wadium na wydłużony okres związania ofertą, to tylko w oparciu o tę podstawę Zamawiający mógł odstąpić od wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. Tym samym zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Ustawy podlegała oddaleniu, podobnie jak pozostałe zarzuty wynikowe wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 8 ust 2 pkt. 1 oz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis oraz koszty Zamawiającego poniesione w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika i kosztami dojazdu, wykazane rachunkami złożonymi na rozprawie. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………………….. Członkowie: 20 …

…Sygn. akt KIO 2888/22 WYROK z dnia 18 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Maksym Smorczewski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2022 r. przez wykonawcę Tronus Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Wolsztyński przy udziale wykonawcy Ł. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą eSzydłowski, Ł. S., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutów naruszenia: art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w zakresie części VIII zamówienia, art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Ł. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą eSzydłowski, Ł. 5.. w zakresie części VIII zamówienia oraz art. 239 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty wykonawcy Ł. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą eSzydłowski, Ł. S., w zakresie części VIII zamówienia, 2. w pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje Powiatowi Wolsztyńskiemu: 2.1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Tronus Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w zakresie części IX, XI, XIII, XVIII, XIX, XX i XXI zamówienia, 2.2. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części IX, XI, XIII, XX i XXI zamówienia, 2.3. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie części XVIII i XIX zamówienia, 2.4. odrzucenie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo- Usługowe "BMS" spółka jawna Z. B. z siedzibą w Kwidzynie w zakresie części IX, XX, XXI zamówienia, 2.5. powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części IX, XI, XIII, XVIII, XIX, XX i XXI zamówienia, 3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Powiat Wolsztyński i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Tronus Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Powiatu Wolsztyńskiego na rzecz Tronus Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 18 989 zł (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset osiemdziesiąt dziewięć złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na wyznaczone posiedzenie. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2888/22 UZASADNIENIE W dniu 31 października 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Tronus Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „„Zakup wyposażenia w ramach projektu pn. „Nowoczesne szkoły zawodowe w powiecie wolsztyńskim - kluczem do kariery zawodowej” Numer referencyjny: ID.272.66.2022” (dalej jako „Postępowanie”) prowadzonym przez zamawiającego - Powiat Wolsztyński (dalej jako „Zamawiający”) - na czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części VIII, IX, XI, XIII, XVIII, XIX, XX i XXI zamówienia, wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części VIII, IX, XI, XIII, XX i XXI zamówienia oraz unieważnienia postępowania w zakresie części XVIII i XIX zamówienia, a także na zaniechanie dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawców Ł. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą eSzydłowski, Ł. S., w zakresie części VIII zamówienia oraz odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo- Usługowe "BMS" spółka jawna Z. B. z siedzibą w Kwidzynie w zakresie części IX, XX, XXI zamówienia. Odwołujący zarzucił naruszenie: „1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp - poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w zakresie części nr część VIII, IX, XI, XIII, XVIII, XIX, XX i XXI, pomimo iż nie jest ona niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia z postępowania w zakresie części nr VIII oferty wykonawcy eSzydłowski Ł. S., ul. Piekarska 1, 49-353 Zielęcice (dalej: eSzydłowski), pomimo, iż oferta ta podlegała odrzuceniu z postępowania ze względu na swoją niezgodność z warunkami zamówienia określonymi w SWZ; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia z postępowania w zakresie części nr IX, XX i XXI oferty wykonawcy PHU BMS sp. j. Z. B., ul. Staszica 22, 82-500 Kwidzyn (dalej: BMS), pomimo, iż oferta ta podlegała odrzuceniu z postępowania ze względu na swoją niezgodność z warunkami zamówienia określonymi w SWZ; 4) art. 239 ust. 1 ustawy - poprzez wybór w zakresie części nr VIII oferty wykonawcy eSzydłowski jako najkorzystniejszej, pomimo iż podlega ona odrzuceniu, 5) art. 239 ust. 1 ustawy - poprzez wybór w zakresie części nr IX, XX, XXI oferty wykonawcy BMS jako najkorzystniejszej, pomimo iż podlega ona odrzuceniu, 6) art. 239 ust. 1 ustawy - poprzez wybór w zakresie części nr XI i XIII oferty wykonawcy JC-Car J. C., Al. Niepodległości 829, 81-810 Sopot (dalej: JC-Car) jako najkorzystniejszej i zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, pomimo iż powinna ona uzyskać najwyższą ocenę w opisanych w SWZ kryteriach oceny ofert, 7) art. 255 pkt 2 ustawy pzp - poprzez unieważnienie postępowania (w zakresie części nr XVIII i XIX) w sytuacji, w której nie wystąpiły przesłanki zastosowania tego przepisu, a to wobec niezgodnego z prawem odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie tej części”. Odwołujący wniósł o „nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr VIII, IX, XI, XIII, XX i XXI, 2) unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz czynności unieważnienia postępowania w zakresie części nr XVIII, XIX, 3) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części nr VIII, IX, XI, XIII, XVIII, XIX, XX i XXI, 4) dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert w częściach VIII, IX, XI, XIII, XVIII, XIX, XX i XXI z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 5) odrzucenia z postępowania oferty wykonawcy: a) eSzydłowski w zakresie części nr VIII, b) BMS w zakresie części nr IX, XX, XXI, 6) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w częściach nr VIII, IX,XI, XIII, XVIII, XIX, XX i XXI”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Ł. S., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą eSzydłowski, Ł. S. (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Na posiedzeniu w dniu 17 listopada 2022 r. Odwołujący cofnął odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia: art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w zakresie części VIII zamówienia, art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w zakresie części VIII zamówienia oraz art. 239 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty Przystępującego w zakresie części VIII zamówienia, a na rozprawie wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego zgodnie fakturą i rachunkami złożonymi na rozprawie. Na rozprawie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie na dostawy z zastosowaniem przepisów Pzp w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 10 sierpnia 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 153-436722. W rozdziale XVIII ust. 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SWZ”) określono, że „przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert: 1) Cena - waga kryterium 60%, 2) Termin wykonania zamówienia - waga kryterium 40%”, zaś w ust. 2, iż „Zasady oceny ofert w poszczególnych kryteriach: 1) Kryterium 1 - Cena Kryterium „Cena” będzie rozpatrywane na podstawie ceny brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia, podanej przez wykonawcę w formularzu ofertowym. Zamawiający ofercie o najniższej cenie przyzna 60 punktów (wartość punktowa obliczona z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku), a każdej następnej zostanie przyporządkowana liczba punktów proporcjonalnie mniejsza, według wzoru: Cmin C=(-----------) * 60 pkt Cbad gdzie: C - ilość punktów oferty badanej w kryterium cena Cmin - najniższa oferowana cena brutto (zł) spośród ofert niepodlegających odrzuceniu Cbad - cena badanej oferty brutto (zł) 2) Kryterium 2 - Termin wykonania zamówienia Kryterium „Termin wykonania zamówienia” będzie rozpatrywane na podstawie zadeklarowanego przez wykonawcę w formularzu ofertowym okresu realizacji zamówienia w pełnych tygodniach. Minimalny okres wykonania zamówienia wynosi 4 tygodnie licząc od dnia zawarcia (podpisania) umowy. Maksymalny termin wykonania umowy jaki może zostać zaoferowany przez wykonawcę wynosi 12 tygodni (lecz nie dłużej niż 15.12.2022 r.). W przypadku zaoferowania przez Wykonawcę krótszego terminu wykonania zamówienia niż 4 tygodni Zamawiający przyjmie termin minimalny 4 tygodni. Zamawiający odrzuci ofertę wykonawcy, który zadeklaruje termin wykonania zamówienia dłuższy niż 12 tygodni. W przypadku, gdy wykonawca nie zadeklaruje terminu wykonania zamówienia Zamawiający uzna, że został zadeklarowany najdłuższy termin wymagany przez Zamawiającego, tj. 12 tygodni. Wykonawca winien podać termin w pełnych tygodniach. Wykonawca w przedmiotowym kryterium może uzyskać maksymalnie 20 punktów. Gwarancja będzie oceniana wg wzoru: Tmin T=(-----------) * 40 pkt Tbad gdzie: T - ilość punktów oferty badanej w kryterium Termin wykonania zamówienia Tbad Termin oferty badanej Tmax - najniższy Termin wykonania zamówienia spośród ofert badanych niepodlegających odrzuceniu”. W rozdziale XVIII ust. 4 SWZ Zamawiający określił, że „Punktacja przyznawana ofertom w poszczególnych kryteriach oceny ofert będzie liczona z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, zgodnie z zasadami arytmetyki. Maksymalna ilość punktów, jaką może uzyskać oferta po uwzględnieniu kryteriów wynosi 100 pkt”, a w ust. 5, iż „za ofertę najkorzystniejszą uznana zostanie oferta, która uzyska najwyższą liczbę punktów wyliczoną jako sumę punktów uzyskanych w ww. kryteriach”. W tabeli zawartej w załączniku nr 4 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia w zakresie części IX zamówienia w wierszu oznaczonym Lp. 2 w kolumnie „Opis przedstawia minimalne wymagania zamawianego asortymentu” określono, że „Drukarka wielofunkcyjna laserowa kolor” ma spełniać następujące wymagania: „Rozdzielczość drukowania (dpi) 600 x 600 dpi, 1200 x 1200 dpi, prędkość skanowania w kolorze do 35 oryginałów/min”. W tabeli zawartej w załączniku nr 4 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia w zakresie części XX zamówienia w wierszu oznaczonym Lp. 2 w kolumnie „Opis przedstawia minimalne wymagania zamawianego asortymentu” określono, że „Monitor” ma spełniać następujące wymagania: „Przekątna: 23.8 cali; Rozdzielczość nominalna: 1920 x 1080 (Full HD) piksele; Rodzaj matrycy: IPS; Format obrazu: 16:9 Rodzaj podświetlenia: LED; Częstotliwość odświeżania: 75 Hz; Redukcja migotania: tak”. W tabeli zawartej w załączniku nr 4 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia w zakresie części XXI zamówienia w wierszu oznaczonym Lp. 2 w kolumnie „Opis przedstawia minimalne wymagania zamawianego asortymentu” określono, że „Monitor” ma spełniać następujące wymagania: „Przekątna: 23.8 cali; Rozdzielczość nominalna: 1920 x 1080 (Full HD) piksele; Rodzaj matrycy: IPS; Format obrazu: 16:9 Rodzaj podświetlenia: LED; Częstotliwość odświeżania: 75 Hz; Redukcja migotania: tak”. Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu. Cena w ofercie Odwołującego w zakresie części XI, XIII, XX i XXI zamówienia wynosiła odpowiednio 772.412,94 złotych, 350.619,13 złotych, 714.282,89 złotych, 574.360,80 złotych. W zakresie kryterium oceny ofert „Termin wykonania zamówienia” Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia w terminie 4 tygodni od daty zawarcia umowy. Składając ofertę Odwołujący złożył Formularz asortymentowo - cenowy, sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 1a do SWZ, w zawartej w którym tabelach w kolumnie piątej „Uzupełnia Wykonawca. Proszę podać model oferowanego produktu oraz wymienić wszystkie jego parametry umożliwiające Zamawiającemu weryfikację spełniania minimalnych wymagań zamawianego asortymentu” wpisano w zakresie: 1) części IX zamówienia a) w wierszu oznaczonym Lp. 1 - „TRONUS, TR-508419 Procesor osiągający w teście PassMark CPU Mark 12500 pkt według wyników opublikowanych na stronie ; Karta graficzna musi osiągać wynik co najmniej 8000 pkt. w teście PassMark G3D Mark, według wyników opublikowanych na stronie ; Pamięć RAM o pojemności przynajmniej 16 GB; Dysk SSD M.2: przynajmniej 500 GB; System operacyjny w pełni współpracujący z siecią Microsoft Active Directory w wersji 2019 lub nowszej (pełne wsparcie dla zasad GPO); Wyświetlacz matowy o przekątnej 17''-17,4"; Minimum 2 złącza USB 3.0; Kamera; Karta LAN 1Gb/s, WiFi 802.11ax (gen. 6); Czas pracy na baterii przynajmniej 4h; wraz z myszą przewodową optyczną USB; Aktualne oprogramowanie biurowe na licencji bezterminowej, zawierające arkusz kalkulacyjny i edytor tekstu wspierające makra Visual Basic for Application”, b) w wierszu oznaczonym Lp. 2 - „TRONUS, TR-471885 Rozdzielczość drukowania (dpi) 600 x 600 dpi, 1200 x 1200 dpi, prędkość skanowania w kolorze do 35 oryginałów/min”, c) w wierszu oznaczonym Lp. 3 - „TRONUS, TR-473890 Rozdzielczość 4K UHD 1 zgodność z HDR, HDMI 2.0, HDCP 2.2, S/PDIF 2x głośniki; 5W Jasność 2 200lumenów Kontrast 250 000:1 Źródło światła Lampy Moc lampy 240 Żywotność lampy (godziny) 4000 (Jasny), 15000 (Dynamiczny), 10000 (Eco)”, d) w wierszu oznaczonym Lp. 4 - „TRONUS, TR-227886 Panel min. 86" Kontrast 1200:1 Jasność 350cd/m2 Proporcje obrazu 16:9 Głębia koloru 10 bit, 1,07 mld kolorów Rozdzielczość 4K Ultra HD 3840x2160 @60Hz Żywotność panelu 50 000 h Czas reakcji 8 ms Głośniki 2x20W Gwarancja standardowa 2 lata”, e) w wierszu oznaczonym Lp. 5 - „TRONUS, TR-898771 Panel LED 65" Kontrast 1100:1 Jasność 500cd/m2 Proporcje obrazu 16:9 Głębia koloru 10 bit, 1,07 mld kolorów Obszar wyświetlania;1428,5x803,5mm Tryb wyświetlania; 16:9/4:3/punkt do punktu/pełny ekran Rozdzielczość 4K 3840x2160 Żywotność panelu 50 000 h Czas reakcji 8ms Głośniki 2x15W”, f) w wierszu oznaczonym Lp. 6 - „TRONUS, TR-814094 Źródło światła: 650nm Laser Szybkość odczytu [j/s]: 100 Metoda skanowania: automatyczne/ ręczne Dostępne interfejsy: USB Potwierdzenie (światło): tak Potwierdzenie (dźwięk): tak”, g) w wierszu oznaczonym Lp. 7 - „TRONUS, TR-459793 Rodzaj druku termiczny Rozdzielczość 203 dpi Prędkość druku do 127 mm/s Max. szerokość druku 104 mm Max długość druku 990 mm”, h) w wierszu oznaczonym Lp. 8 - „TRONUS, TR-925927 Ławka szkolna z regulacją wysokości, możliwość regulacji kąta nachylenia blatu. Blat ławki z płyty meblowej laminowanej bądź płyty MDF”, i) w wierszu oznaczonym Lp. 9 - „TRONUS, TR-277770 Krzesło dla ucznia z rury owalnej 38x20 mm. Siedzisko i oparcie z lakierowanej sklejki bukowej o grubości 8 mm. Krzesło z regulacją wysokości”, j) w wierszu oznaczonym Lp. 10 - „TRONUS, TR-244703 Dostosowana do przechowywania sprzętu komputerowego i elektronicznego; - kolor: jasnoszary; klasa odporności na włamanie: S2”, k) w wierszu oznaczonym Lp. 11 - „TRONUS, TR-482910 Wspieranie i automatyzacja wszystkich procesów związanych z transakcjami sprzedaży (ustalenia cenników, realizacja zamówień i wystawianie dokumentów, raporty z przychodów zysków i rentowności). Zarządzanie zadaniami, kontraktami oraz korespondencją z klientem z wykorzystaniem wbudowanego programu pocztowego”, l) w wierszu oznaczonym Lp. 12 - „TRONUS, TR-227402 Wytycza trasy, z uwzględnieniem utrudnień (wysokości i nośności wiaduktów, dopuszczalnego tonażu na drogach), pozwala na stworzenie własnej bazy transportowej, ewidencję pojazdów i kierowców, optymalizacja tras, uwzględnianie e-myta, wytyczanie tras za pomocą kodów pocztowych, trasy dla pojazdów ciężarowych, możliwość śledzenia pojazdów, ograniczenie pustych przebiegów, zarządzanie transportem”, 2) części XI zamówienia: a) w wierszu oznaczonym Lp. 1 - „TRONUS, TR-251456 Procesor osiągający w teście PassMark CPU Mark 12500 pkt według wyników opublikowanych na stronie ; Pamięć RAM o pojemności przynajmniej 16 GB; Dysk SSD M.2: przynajmniej 500 GB; System operacyjny w pełni współpracujący z siecią Microsoft Active Directory w wersji 2019 lub nowszej (pełne wsparcie dla zasad GPO); Wyświetlacz matowy o przekątnej 17"-17,4"; Minimum 2 złącza USB 3.0; Kamera; Karta LAN 1Gb/s, WiFi 802.11ax (gen. 6); Czas pracy na baterii przynajmniej 4h; wraz z myszą przewodową optyczną USB;”, b) w wierszu oznaczonym Lp. 2 - „TRONUS, TR-178382 Wielofunkcyjna laserowa kolor, Rozdzielczość drukowania (dpi) 600 x 600 dpi, 1200 x 1200 dpi, prędkość skanowania w kolorze do 35 oryginałów/min”, c) w wierszu oznaczonym Lp. 3 - „TRONUS, TR-217952 85 x 100 cm”, d) w wierszu oznaczonym Lp. 4 - „TRONUS, TR-364380 170x100 STANDARD - A magnetyczna”, e) w wierszu oznaczonym Lp. 5 - „TRONUS, TR-462846 Przekątna 86" Panel IPS LED Rozdzielczość fizyczna 3840x2160 (4K) Format obrazu 16:9 Jasność 400 cd/m2 "”, f) w wierszu oznaczonym Lp. 6 - „TRONUS, TR-145312 zamek patentowy, głębokość całkowita 500 mm, szerokość całkowita 920 mm, wysokość całkowita 1540 mm, ilość schowków 26 szt. Szafa do bezpiecznego przechowywania laptopów i jednoczesnego ładowania ich z sieci 230.”, g) w wierszu oznaczonym Lp. 7 - „TRONUS, TR-318763 Komplet zawiera minimum 17 szt. brył. Bok najmniejszego sześcianu min. 5,3 cm, bok największego sześcianu min. 10,4 cm. Transparentne bryły z zaakcentowaną kolorystycznie przezroczystą, zdejmowaną podstawą.”, h) w wierszu oznaczonym Lp. 8 - „TRONUS, TR-989323 Szybki Auto Focus Plug and Play przetwornik CMOS Odświeżanie max. 30 FPS Współpraca z PC - wbudowany port USB Pozwala sterować pracą wizualizera z poziomu PC oraz zapisywać obrazy bezpośrednio na dysku Wbudowane oświetlenie LED Zasilanie z portu USB rozdzielczość QXGA (2.048 x 1.536 pikseli) Możliwość bezprzewodowego połączenia z komputerem”, 3) części XIII zamówienia: a) w wierszu oznaczonym Lp. 1 - „TRONUS, TR-262020 Ławka szkolna wykonana z rury owalnej minimum 50x30 mm. Blat wykonany z płyty laminowanej o gr. 18 mm wykończony obrzeżem PCV. Zatyczki zabezpieczające podłogę przed zarysowaniem. Stolik 1-os.- blat o wymiarze 700x500 mm, wysokość stolika 760 mm, kolor blatu dąb craft złoty, kolor stelaża czarny, certyfikat dopuszczający do użytkowania w jednostkach oświatowych”, b) w wierszu oznaczonym Lp. 2 - „TRONUS, TR-383453 Oparcie i siedzisko tapicerowane tkaniną materiałową, tkanina wytrzymałościowa odporna na zniszczenia, osłona oparcia i siedziska z tworzywa sztucznego, podstawa metalowa w kolorze czarnym, stopki do powierzchni miękkich z tworzywa sztucznego, Wysokość całkowita: 78 cm, Wysokość oparcia: 39 cm, Maksymalne obciążenie: 120 kg”, c) w wierszu oznaczonym Lp. 3 - „TRONUS, TR-938016 Biurko gabinetowe narożne. Blaty i boki wykonane z pogubionej płyty 36 mm. Biurko składa się z części roboczej o wysokości min. 75 cm, pod którą znajdują się 2 kontenerki na kółkach z czterema szufladami oraz dostawki z szafką zamykane na klucz. Biurko w wersji prawostronnej. Wykonane z płyty laminowanej 18 mm. Widoczne krawędzie oklejone okleiną PCV/ABS. Dostarczane zmontowane w całości. Kolor dąb craft złoty Wymiary całkowite: 180/70 x 190/60 x 75/68h cm. Krzesło obrotowe dostosowane do tego rodzaju biurka.”, d) w wierszu oznaczonym Lp. 4 - „TRONUS, TR-317941 Procesor osiągający w teście PassMark CPU Mark 12500 pkt według wyników opublikowanych na stronie ; Pamięć RAM o pojemności przynajmniej 16 GB; Dysk SSD M.2: przynajmniej 500 GB; System operacyjny w pełni współpracujący z siecią Microsoft Active Directory w wersji 2019 lub nowszej (pełne wsparcie dla zasad GPO); Wyświetlacz matowy o przekątnej 17''-17,4''; Minimum 2 złącza USB 3.0; Kamera; Karta LAN 1Gb/s, WiFi 802.11ax (gen. 6); Czas pracy na baterii przynajmniej 4h; wraz z myszą przewodową optyczną USB;”, e) w wierszu oznaczonym Lp. 5 - „TRONUS, TR-241961 Drukarka laserowa monochromatyczna A4 ze skanerem i funkcją kopiowania o rozdzielczości druku i skanowania przynajmniej 1200 x 1200 dpi i obciążeniu miesięcznym przynajmniej 50 000 stron, ze złączami przewodowymi Ethernet i USB oraz automatycznym drukiem dwustronnym”, f) w wierszu oznaczonym Lp. 6 - „TRONUS, TR-775986 Projektor multimedialny ze złączami HDMI, VGA z pilotem - Format obrazu: 16:9; Kontrast: przynajmniej 30000:1; Rozdzielczość podstawowa przynajmniej 1920 x 1080; Moc lampy: przynajmniej 220W; Jasność ANSI przynajmniej 4000 lm; Żywotność lampy w trybie normalnym: przynajmniej 8000h; wbudowane głośniki przynajmniej 10W;” g) w wierszu oznaczonym Lp. 7 - „TRONUS, TR-252759 Ekran projekcyjny”, h) w wierszu oznaczonym Lp. 8 - „TRONUS, TR-783339 Otwierana tablica suchościeralna 120/400”, i) w wierszu oznaczonym Lp. 9 - „TRONUS, TR-518389 Słoneczna energia cieplna Kolektory słoneczne Słoneczny ogrzewacz wody Działo parowe Klasowa fizyka z walizki - Odnawialne źródła energii Sonometr”, j) w wierszu oznaczonym Lp. 10 - „TRONUS, TR-894652 Zestawy: Prawo Bernoulliego i lewitująca piłeczka Wahadło (koło) Maxwella Wielokrążki i siłomierze Wahadło (kołyska) Newtona - model mały Wahadło balistyczne ze skalą Żyroskop - model precyzyjny Zestaw do doświadczeń uczniowskich z mechaniki NTL”, k) w wierszu oznaczonym Lp. 11 - „TRONUS, TR-334732 Zestaw do termodynamiki Komplet do doświadczeń z ciepła - wersja rozbudowana Demonstracja prawa Clapeyrona Moduł - Ciśnienie powietrza Komora próżniowa Prawo Pascala - eksperymenty”, l) w wierszu oznaczonym Lp. 12 - „TRONUS, TR-800941 Moduł - Ruch obrotowy Moduł - Siły i moment obrotowy”, m) w wierszu oznaczonym Lp. 13 - „TRONUS, TR-361944 Tablet edukacyjny 10 cali z oprogramowaniem”, n) w wierszu oznaczonym Lp. 14 - „TRONUS, TR-201238 Czujnik UVA/UVB”, o) w wierszu oznaczonym Lp. 15 - „TRONUS, TR-818477 wyświetlacz pojemnościowym o przekątnej 8,9" cala o rozdzielczości 1280x800 16 Gb wbudowanej pamięci. Dwie kamery (z przodu i z tyłu urządzenia) Dziesięć wbudowanych czujników: UV, światła (natężenie od 1 do 128,000 luksów), temperatury (od -15 do 50 C), tętna (od 40 do 240 bpm), wilgotności (od 0 do 100%), przyśpieszenia (do 2G), GPS/lokalizacji, mikrofon (od 70 do 20,000 Hz), dźwięku (od 40 do 110 dB), barometr (od 260 do 1260 mbar) Podręcznik”, p) w wierszu oznaczonym Lp. 16 - „TRONUS, TR-172307 Laserowy zestaw do optyki falowej z tablicą i laserem”, q) w wierszu oznaczonym Lp. 17 - „TRONUS, TR-725425 Przyrząd do obserwacji obrazu rzeczywistego w zwierciadle wklęsłym Szkolny zestaw optyczny z laserem LED Kieszonkowy spektroskop Barwny krążek Newtona - z napędem ręcznym Załamanie wiązki światła - model z laserem Przyrząd do demonstracji fal poprzecznych i podłużnych (falownica) Wahadła rezonansowe Zestaw magnetyczny do optyki geometrycznej z laserem Maszyna do demonstracji mieszania barw RGB”, r) w wierszu oznaczonym Lp. 18 - „TRONUS, TR-829742 Prawo Lenza - magiczna rurka miedziana Podstawy magnetyczności - zestaw z kartami pracy Linie pola magnetycznego - demonstrator z magnesem podkowiastym Przyrząd do demonstracji inercji ciał (bezwładność) Płytka z zatopionymi opiłkami i 2 rodzajami magnesów”, s) w wierszu oznaczonym Lp. 19 - „TRONUS, TR-218655 Tablica magnetyczna + zestaw akcesoriów do tablicy”, t) w wierszu oznaczonym Lp. 20 - „TRONUS, TR-492670 Chronograf”, u) w wierszu oznaczonym Lp. 21 - „TRONUS, TR-508376 Generator Van de Graaffa”, v) w wierszu oznaczonym Lp. 22 - „TRONUS, TR-246216 Za pomocą zestawu można przeprowadzić następujące eksperymenty: Podstawowe zasady (8 eksperymentów) Opór elektryczny (16 Eksperymentów) Energia cieplna powstająca z energii elektrycznej (5 Eksperymentów) Praca i moc (2 Eksperymenty) Elektrochemia (6 eksperymentów)”, w) w wierszu oznaczonym Lp. 23 - „TRONUS, TR-306457 Właściwości licznika Geigera zaw. oprogramowanie od analizy, zaw. funkcje dozymetru Promieniowanie Alfa, Beta, Gamma Zasilanie bateryjne Promieniowanie alfaod 4 MeV Promieniowanie beta Od 0,2 MeV Zasilanie Zamontowana bateria litowa Zakres(y) pomiarowe Promieniowanie alfa • Promieniowanie beta • Promieniowanie gamma do 1000 pSv/h”, x) w wierszu oznaczonym Lp. 24 - „TRONUS, TR-676396 Mapa nieba - plansza ilustrowana Edukacyjne planetarium z napędem Obrotowa mapa nieba Wyszukiwacz gwiazd Globus gwiezdny Tellurium - karty zadaniowe (ang) Tellurium małe - model oświetlany fizyka - Zasady dynamiki fizyka - Maszyny proste fizyka Budowa materii fizyka - Prawo Archimedesa fizyka - Równowaga sił. Siła wypadkowa fizyka - Prąd elektryczny fizyka - Masa a ciężar ciała fizyka - Jednostki układu SI fizyka - Jednostki miar i wag”, y) w wierszu oznaczonym Lp. 25 - „TRONUS, TR-517968 Ruchomy model popularnego silnika wykonany z wysokiej jakości przezroczystego pleksiglasu o grub. ok 5 mm Wymiary: 250 x 250 mm.”, z) w wierszu oznaczonym Lp. 26 - „TRONUS, TR-530862 Ruchomy model popularnego silnika, wykonany z wysokiej jakości przezroczystego pleksiglasu o grub. ok 5 mm Wymiary: 250 x 250 mm.”, aa) w wierszu oznaczonym Lp. 27 - „TRONUS, TR-738132 Waga szkolna elektroniczna 4000g / 1g”, bb) w wierszu oznaczonym Lp. 28 - „TRONUS, TR-123767 Program multimedialny przeznaczony do ćwiczenia i utrwalania wiedzy oraz umiejętności, zwłaszcza w zakresie mierzenia i obliczania wielkości fizycznych, przeznaczony dla klas 7-8 szkoły podstawowej. Multimedialny program edukacyjny zawiera przykłady i zadania pozwalające na samodzielne ćwiczenie zastosowania wzorów fizycznych w obliczeniach. Program obejmuje ćwiczenia interaktywne z różnych działów fizyki, takich jak: mechanika i energia, ciepło, optyka czy elektryczność; poruszane są także zagadnienia z historii fizyki. W zadaniach wymagających obliczeń pośrednich, uczniowie mają do dyspozycji kalkulator oraz brudnopis”, cc) w wierszu oznaczonym Lp. 29 - „TRONUS, TR-852981 Zestaw mebli, w skład którego wchodzą następujące elementy: 1. Szafa składająca się z 4 identycznych szaf opisanych poniżej Szafa na cztery szuflady na dokumentację szkolną, nad szufladami dwa zamknięte poziomy na segregatory i pomoce fizyczne. Szafa wykonana z płyty laminowanej minimum 18 mm. Krawędzie wykończone okleiną ABS- PCV 1 mm. Plecy z płyty minimum 18 mm. Szuflady i drzwi zamykane na zamek meblowy. Dostarczane zmontowane w całości. Kolor dąb craft złoty. Uwaga! szafa musi mieć zabezpieczenie przed przewróceniem. Wymiary jednej szafy: 180h x 90 szerokości x 78 cm głębokości łącznie. 2. Komoda szafka biurowa. Komoda z dwoma drzwiami i czterema szufladami. Wykonana z płyty laminowanej 18 mm. Widoczne krawędzie oklejone okleiną PCV/ABS. Plecy białe z płyty HDF 4 mm. Drzwi zamykane na zamek meblowy. Szuflady zamykane każda na osobny zamek. Dostarczane zmontowane w całości. Kolorystyka: dąb craft złoty. Wymiary typowe (wysokość , szerokość , głębokość): 78h x 120 x 50 cm. 3. Szafa na pomoce fizyczne Zestaw ośmiu szaf biurowych: (SW 183h x 80 x 60 cm + SW 183h x 80 x 60 cm.) razy 4 sztuki. Drzwi na dwa dolne i dwa górne poziomy. Pomiędzy nimi miejsce o wysokości 2. Wykonane z płyty laminowanej 18 mm. Widoczne krawędzie oklejone okleiną PCV/ABS. Plecy białe z płyty HDF 4 mm. Drzwi zamykane na zamek meblowy. Dostarczane zmontowane w całości. Kolorystyka dąb craft złoty. Wymiary: wysokość: 183 cm, szerokość: 640 cm /160 cm (80 + 80) - razy 4 sztuki/ głębokość: 60 cm.”, 4) części XVIII zamówienia: a) w wierszu oznaczonym Lp. 1 - „TRONUS, TR-871835 Komputer Komputer stacjonarny z procesorem osiągającym w teście PassMark CPU Mark 19000 pkt według wyników opublikowanych na stronie ; Pamięć RAM o pojemności przynajmniej 16 GB z możliwością rozszerzenia do przynajmniej 32GB; Dysk SSD przynajmniej 500 GB; Karta graficzna musi osiągać wynik co najmniej 8000 pkt. w teście PassMark G3D Mark, według wyników opublikowanych na stronie ; System operacyjny w pełni współpracujący z siecią Microsoft Active Directory w wersji 2019 lub nowszej (pełne wsparcie dla zasad GPO); Monitor o przekątnej przynajmniej 23,5'', rozdzielczości przynajmniej 1920x1080; jasności przynajmniej 250 cd/m2, czasie reakcji przynajmniej 4ms kontraście statycznym 3000:1 lub więcej, częstotliwości odświeżania przynajmniej 144Hz i złączem HDMI Klawiatura i mysz przewodowa z USB o układzie i cechach przycisków jak Logitech KM120 lub lepszych Drukarka laserowa Drukarka laserowa monochromatyczna A4 o rozdzielczości przynajmniej 1200 x 1200 dpi i obciążeniu miesięcznym przynajmniej 5000 stron, ze złączami przewodowymi Ethernet i USB oraz automatycznym drukiem dwustronnym Projektor multimedialny Projektor multimedialny ze złączami HDMI, VGA z pilotem - Format obrazu: 16:9; Kontrast: przynajmniej 30000:1; Rozdzielczość podstawowa przynajmniej 1920 x 1080; Moc lampy: przynajmniej 220W; Jasność ANSI przynajmniej 4000 lm; Żywotność lampy w trybie normalnym: przynajmniej 8000h; wbudowane głośniki przynajmniej 10W; Ekran projekcyjny 92" przekątna lub więcej format 16:9 ekran rozwijany ręcznie w dół; Samoblokujący mechanizm; Możliwość montażu na ścianie; Tkanina Projekcyjna/ Matte White Tablica biała lakierowana 2,00 x 1,00 m Szafa na Laptopy: Metalowy wózek na laptopy”, b) w wierszu oznaczonym Lp. 2 - „TRONUS, TR-610822 Stolik 1-os z blatem - Końce nóg z nasadkami zabezpieczającymi przed porysowaniem podłogi. Krzesło szkolne Ławka 1os - 30 szt. Ławka szkolna wykonana z rury owalnej 50x30 mm. Blat wykonany z płyty laminowanej o gr. 18 mm wykończony obrzeżem PCV 2mm. Zatyczki zabezpieczające podłogę przed zarysowaniem. Stolik 1-os. posiada blat o wymiarze 700x500 mm, Kolor blatu: buk Kolor stelaża: szary. Krzesło - 30 szt. Krzesło szkolne wykonane z rury owalnej 38x20 mm. Siedzisko i oparcie z lakierowanej sklejki bukowej o grubości 8 mm. Zatyczki zabezpieczające podłogę przed zarysowaniem. Kolor stelaża: szary”, c) w wierszu oznaczonym Lp. 3 - „TRONUS, TR-517348 Procesor osiągający w teście PassMark CPU Mark 19000 pkt według wyników opublikowanych na stronie ; Pamięć RAM o pojemności przynajmniej 16 GB; Dysk SSD M.2: przynajmniej 500 GB; System operacyjny w pełni współpracujący z siecią Microsoft Active Directory w wersji 2019 lub nowszej (pełne wsparcie dla zasad GPO); Wyświetlacz matowy o przekątnej 17''-17,4''; Minimum 2 złącza USB 3.0; Kamera; Karta LAN 1Gb/s, WiFi 802.11ax (gen. 6); Czas pracy na baterii przynajmniej 4h; wraz z myszą przewodową optyczną USB;”, d) w wierszu oznaczonym Lp. 4 - „TRONUS, TR-307237 Podstawowe narzędzia pomiarowe (suwmiarki, mikrometry, miary, przymiary, kątowniki itp.) 1) Suwmiarka dokładność 0,02 - 7 szt. Suwmiarka z głębokościomierzem, pomiar wewnętrzny, śruba aretacyjna, noniusz mm + inch, 160/40/0,02 mm, monoblok INOX mm, śruba noniusza, CSN 25 1238, DIN 862. 2) Suwmiarka dokładność 0.05 - 7 szt. Suwmiarka z głębokościomierzem, pomiar wewnętrzny, przycisk aretacyjny, noniusz mm + inch, 160/40/0,05 mm, śruba noniusza, monoblok INOX, CSN 25 1238, DIN 862. 3) Suwmiarka zegarowa dokładność 0,02 - 2 szt. Suwmiarka zegarowa 150 mm, 0,02 mm, CSN 25 1235, DIN 862 4) Suwmiarka elektroniczna - 4 szt. Suwmiarka elektroniczna 150 mm.5) Mikrometr zewnętrzny zakres 0-25 mm - 2 szt. Mikrometr zewnętrzny 0-25 mm/0,01mm, CSN 25 1420, DIN 863 6) Wzorzec nastawny mikrometru 0-25 - 2 szt. 7) Mikrometr zewnętrzny 25-50 - 2 szt. 8) Wzorzec nastawny mikrometru 25-50 - 2szt. 9) Mikrometr elektroniczny zewnętrzny 025 - 1 szt. Mikrometr elektroniczny zewnętrzny 0-25 mm, 0,001mm, DIN 863, IP 65. Z protokołem przemierzenia. 10) Mikrometr elektroniczny 25-50 - 1 szt. Mikrometr elektroniczny zewnętrzny 25-50 mm, 0,001mm, DIN 863, IP 65. Z protokołem przemierzenia. 11) Mikrometr wewnętrzny 5-30 - 2szt. Mikrometr wewnętrzny 5-30 mm, 0.01mm, CSN 25 1430, DIN 863 12) Kątowniki - 3szt. 400103-075 Kątownik krawędziowy - precyzyjny, hartowany, 55HRC 75x50 mm, DIN 875 4003 Kątownik krawędziowy, typ E 160x100 mm - precyzyjny, hartowany, 55HRC 1061-07-100 Liniał krawędziowy hartowany - stal nierdzewna 100mm, DIN 874-2/00 13) Miara zwijana - 2 szt. Miara zwijana odporna na ścieranie 2m 14) Miernik laserowy - 1 szt. Parametry: zakres pomiarowy od 0,05 do 30 m, dokładność +/- 3,0 mm, najmniejsza wyświetlana jednostka 1 mm, Laser 635 nm 15) Kątomierz traserski elektroniczny - 1 szt. Kątomierz traserski elektroniczny 305x50x25 mm, rezolucja 0,1°, dokładność 0,3° 16) Płytki wzorcowe - 1 komplet Komplet stalowych metrycznych płytek wzorcowych, 47 szt., kl. dok. 1 17) Kątomierz traserski - 1 szt. Kątomierz traserski 180°, 120x200 mm 18) Szczelinomierz - 1 szt. Szczelinomierz 0,1-2/200mm/200mm - 20 grubości - 0,10; 0,20; 0,30; 0,40; 0,50; 0,60; 0,70; 0,80; 0,90; 1,00; 1,10; 1,20; 1,30; 1,40; 1,50; 1,60; 1,70; 1,80; 1,90; 2,00 19) Wzorniki luków - 3szt Wzorce łuków kołowych 1-7mm, 17+17 (1/1,25/1,5/1,75/2/2,25/2,5/2,75/3/3,5/4/4, 5/5/5,5/6/6,5/7) Wzorce łuków kołowych 7,5-15mm, 16+16 (7,5/8/8,5/9/9,5/10/10,5/11/11,5/12/12,5/13/13,5/14/14,5 /15), Wzorce łuków kołowych 15,5-25mm, 15+15 (15,5/16/16,5/17/17,5/18/18,5/19 /19,5/20/21/22/23/24/25), 20) Wilgotnościomierz do drewna - 1 szt. Parametry techniczne: Metoda pomiaru pomiar rezystancji, Jednostka miary wilgotności %, Jednostka temperatury otoczenia °C, Zakres pomiaru od 7,1% do 74,7% (dla drewna z grupy A), Zakres pomiaru od 6,4% do 61,9% (dla drewna z grupy B), Dokładność pomiarowa temperatury +/- 2°C, Dokładność pomiarowa przewodności +/- 1%, Zakres pomiaru temperatury otoczenia od -5 °C do 50 °C, Maksymalna wilgotność względna (wilgotność otoczenia) 85%. 21) Podstawowe narzędzia do obróbki ręcznej używane w stolarstwie, proste urządzenia do cięcia drewna, ręczne narzędzia stolarskie, narzędzia do maszynowej obróbki drewna a) Akumulatorowa wiertarko-wkrętarka z akcesoriami (1 szt.) b) Bezprzewodowy pistolet do klejenia na gorąco z akcesoriami (1 szt.) c) Bity do wkrętarki akumulatorowej (1 szt.) d) Kątomierz (1 szt.) e) Kątownik stolarski (5 szt.) f) Młotek drewniany (5 szt.) g) Młotek gumowy (2 szt.) h) Młotek ślusarski (5 szt.) i) Nóż do cięcia (ostrze chowane) (5 szt.) j) Obcęgi (5 szt.) k) Piła do drewna (5 szt.) l) Skrzynka uciosowana (5 szt.) m) Strug do drewna (2 szt.) n) Taker (2 szt.) o) Taśma miernicza (5 szt.) p) Zestaw tarników do drewna (zdzieraki) (5 szt.) q) Zestaw wkrętaków (śrubokrętów) (1 szt.) r) Dłuta stolarskie 4 sztuk 6-24 mm (2 szt.) s) Klej stolarski 0,5 kg (2 szt.) t) Ołówki stolarskie 4H zielone, 5 sztuk (1 szt.) u) Papier ścierny biały, arkusz 230x280mm (1 szt.) v) Pędzel 1” (5 szt.) w) Lakier do drewna 5kg (1 szt.) Wkręty do drewna - zestaw (2 szt.) y) Wkłady klejowe do pistoletu (2 szt.) z) Zszywki do takera typ A 53 L: 10 mm (1 szt.) aa) Wiertła do drewna 4-10mm zestaw (5 szt.) 22. Szafa metalowa (2 szt.) Parametry: nośność półek 60 kg, odległość między półkami 335 mm, liczba rzędów segregatorów nad sobą dla wysokości 800 mm - 2 rzędy, dla wysokości 1150 mm 3 rzędy i dla wysokości 1950 mm - 5 rzędów, drzwi skrzydłowe z zawiasami wewnętrznymi są wyposażone w mechanizm dźwigniowy i zamknięcie kolor korpusa szary lub szaro-czarny”, e) w wierszu oznaczonym Lp. 5 - „TRONUS, TR-279555 Biblioteczka podręczna wyposażona w poradniki dotyczące rysunku technicznego i odręcznego, materiałoznawstwa, technologii, normy dotyczące zasad wykonywania rysunków, dokumentacje techniczne maszyn stolarskich i ich podzespołów, dokumentacje konstrukcyjne części maszyn stolarskich i ich mechanizmów 1) Rysunek zawodowy dla stolarza S. M. - 15 szt. 2) Prace w drewnie. Materiały, narzędzia, techniki, projekty - 15 szt. 3) Stolarstwo. Część 1 J. P. - 15 szt. 4) Stolarstwo. Część 2 J. S., W. P. - 15 szt. 5) Przewodnik dla stolarzy J. H. - 6 szt. 6) Stolarstwo T. L. - 15 szt. 7) Technologia budowy domów z drewna A. K. - 6 szt. 8) Obrabiarki i urządzenia w stolarstwie B. S., D. K. - 15 szt. 9) Konstrukcje wyrobów drewnianych część 1 i 2. K. - 6 szt. 10) STOLARSTWO KOMPEDIUM C. T. - 3 szt. 11) Projektowanie mebli A. S. - 6 szt. 12) Stolarstwo. Materiały, narzędzia, techniki, projekty P. F. - 3 szt. 13) Sęk w tym. Stolarka dla początkujących B. - 15 szt. 14) Maszynowa obróbka, narzędzia i podstawowe obrabiarki stolarskie K. D. - 15 szt. 15) Atlas drewna G. J.D. - 5 szt. Tablice (plansze technika) - rozmiar plansz to 70cm na 100cm, każda z plansz jest obustronnie laminowana, plansze są suchościeralne (można po nich pisać pisakami do biały tablic). Zestaw obejmuje: • Drewno - 1 szt. • Materiały włókiennicze - 1 szt. • Narzędzia do ręcznej obróbki drewna - 1 szt. • Otrzymywanie stali i żeliwa - 1 szt. • Plan poziomy mieszkania - 1 szt. • Rodzaje linii rysunkowych 1 szt. • Symbole graficzne elementów elektronicznych - 1 szt. • •Symbole graficzne elementów elektrycznych - 1 szt. • Symbole na metkach - 1 szt. • Zasady odczytywania kodu paskowego rezystorów - 1 szt. • Znaki BHP - 1 szt.”, 5) części XIX zamówienia a) w wierszu oznaczonym Lp. 1 - „TRONUS, TR-767106 Procesor osiągający w teście PassMark CPU Mark 19000 pkt według wyników opublikowanych na stronie ; Pamięć RAM o pojemności przynajmniej 16 GB; Dysk SSD M.2: przynajmniej 500 GB; System operacyjny w pełni współpracujący z siecią Microsoft Active Directory w wersji 2019 lub nowszej (pełne wsparcie dla zasad GPO); Wyświetlacz matowy o przekątnej 17''17,4''; Minimum 2 złącza USB 3.0; Kamera; Karta LAN 1Gb/s, WiFi 802.11ax (gen. 6); Czas pracy na baterii przynajmniej 4h; wraz z myszą przewodową optyczną USB;”, b) w wierszu oznaczonym Lp. 2 - „TRONUS, TR-886515 Drukarka laserowa monochromatyczna A4 o rozdzielczości przynajmniej 1200 x 1200 dpi i obciążeniu miesięcznym przynajmniej 5000 stron, ze złączami przewodowymi Ethernet i USB oraz automatycznym drukiem dwustronnym”, c) w wierszu oznaczonym Lp. 3 - „TRONUS, TR-356851 Projektor multimedialny ze złączami HDMI, VGA z pilotem - Format obrazu: 16:9; Kontrast: przynajmniej 30000:1; Rozdzielczość podstawowa przynajmniej 1920 x 1080; Moc lampy: przynajmniej 220W; Jasność ANSI przynajmniej 4000 lm; Żywotność lampy w trybie normalnym: przynajmniej 8000h; wbudowane głośniki przynajmniej 10W; d) w wierszu oznaczonym Lp. 4 - „TRONUS, TR-676148 Sucho ścieralna magnetyczna 240 x 120 cm”, e) w wierszu oznaczonym Lp. 5 - „TRONUS, TR-342209 Uchwyt SDS+, wiercenie z i bez udaru, podkuwanie, moc pobierana 900W, energia udaru 3J, prędkość obrotowa 1450 RPM”, f) w wierszu oznaczonym Lp. 6 - „TRONUS, TR-403600 2- biegowa 3,0 Ah 18 V LiIon”, g) w wierszu oznaczonym Lp. 7 - „TRONUS, TR-733914 Moc 300W, średnica papieru 125 mm, wielkość mimośrodu 5 mm, worek pyłu”, h) w wierszu oznaczonym Lp. 8 - „TRONUS, TR-653119 18 V Li-Ion”, i) w wierszu oznaczonym Lp. 9 - „TRONUS, TR-246393 Odkurzacz plus opcja szlifierki”, j) w wierszu oznaczonym Lp. 10 - „TRONUS, TR-601511 SDS 0 5-12 mm”, k) w wierszu oznaczonym Lp. 11 - „TRONUS, TR-592046 1-20mm, opakowanie porządkowe z tworzywa lub metalu”, l) w wierszu oznaczonym Lp. 12 - „TRONUS, TR-633546 0 3-12 mm”, m) w wierszu oznaczonym Lp. 13 - „TRONUS, TR-559792 0 20 - 80 mm”, n) w wierszu oznaczonym Lp. 14 - „TRONUS, TR-249776 Czujnik 360st 50m”, o) w wierszu oznaczonym Lp. 15 - „TRONUS, TR-974956 Długość 200 cm”, p) w wierszu oznaczonym Lp. 16 - „TRONUS, TR-233896 Rozkładany 3 m z podziałką”, q) w wierszu oznaczonym Lp. 17 - „TRONUS, TR-630538 Zestaw powinien zawierać co najmniej następujące elementy: Walizka, Rozmiar kwadratu napędowego 1/4", 3/8", 1/2", Wkrętak 1/4" do bitów z magnesem, Wkrętak 6.5 x 100 2 szt.: płaski i PH2, Szczypce uniwersalne, Szczypce do rur, Uchwyt do bitów 3 szt.; do bitów nasadkowy 1 szt.; uchwyt do bitów nasadkowy z magnesem 1 szt., Końcówki wkrętakowe dł. 75mm, 8 szt.: T20, T25, T27, T30, T40, T45, T50, T55, Końcówki wkrętakowe 16” 30 mm 18 szt.: TX40, TX45, TX50, TT40, TT45, TT50, PD3, PD4, PZ3, PZ4, FD8, FD10, FD12, H7, H8, H10, H12, H14, Adapter 1/2" z otworem, Uchwyt wkrętakowy 1/4", Adapter do bitów, Adapter do wkrętarki 1/4” + 2 szt.: 1/4”x1/4”, 1/4”x3/8”, Końcówki wkrętakowe 10 mm 6 szt.: TX55, TX60, TX70, TT55, TT60, TT70, Końcówki wkrętakowe 59 szt.: FD3, FD4, FD5.5, FD6.5, FD7, FD8, FD9, PZ0, PZ1, PZ2, PZ3, PH0, PH1, PH2, PH3, T3, T4, T5, T6, T7, T8, T9, T10, T15, T20, T25, T27, T30, TT8 (x2), TT9, TT10, TT15, TT20, TT25, TT27, TT30, H3, H4, H5, H6, H7, H8, H4 (z otworem), H5 (z otworem), Nasadki do świec 1/2" 2 szt.: 16 mm i 21 mm; nasadki do świec 2 szt.: 14 mm (dwunastokątna) i 18 mm (sześciokątna), Nasadki sześciokątne 3/8” 10 szt.: 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 mm; nasadki sześciokątne długie 6 szt. 10, 11, 12, 13, 14, 15 mm, Nasadki sześciokątne 1/4" 15 szt.: 3.5, 4, 4.5, 5, 5.5, 6, 6.5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 mm; nasadki sześciokątne 1/4” długie 7 szt.: 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 mm; Nasadki calowe 1/2” 8 szt.: 7/16”,1/2”, 9/16”,5/8” ,11/16”,3/4”, 13/16”, 7/8”; sześciokątne 1/4" calowe 7 szt.: 3/8”,11/32”, 5/16”, 9/32”, 1/4”,5/32”,3/16”; Nasadki E 1/2" 5 szt.: E16, E18, E20, E22, E24; nasadki E, 3/8” 4 szt.: E10, E11, E12, E14; typ E 1/4", 5 szt.: E4, E5, E6, E7, E8, Nasadki sześciokątne 1/2" 15 szt.: 10, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 30, 32 mm, nasadki długie 1/2" 6 szt.: 15, 16, 17, 18, 19, 22 mm, Grzechotka 1/2”, 72 zęby, Grzechotka 1/4”, 72 zęby, Grzechotka 3/8", 72 zęby, Klucze imbusowe 1.5, 2, 2.5, 3, 4, 5, 6, 8, 10, Przedłużka 1/2” 2 szt.: 125 mm i 250 mm, Przedłużka 3/8” 2 szt.: 75 mm i 125 mm, Przedłużka 1/4" 2 szt.: 50 mm i 100 mm, Przedłużka 1/4", elastyczna, Przegub uniwersalny 1/2", Przegub uniwersalny 1/4", Przegub uniwersalny 3/8", Pokrętło typu T 1/4”, 110 mm, Klucze płasko-oczkowe 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 17, 19, 22 mm”, r) w wierszu oznaczonym Lp. 18 - „TRONUS, TR-684534 Możliwość gięcia prętów 622mm, opakowanie porządkowe z tworzywa lub metalu”, s) w wierszu oznaczonym Lp. 19 - „TRONUS, TR-391449 Szer. Min 70 cm, gł. Min 38 cm, wys. 85 cm nośność min 120 kg, wykonana z metalu i pomalowana proszkowo, wyposażone w kółka (w tym 2 skrętne), wyposażona w min dwie łożyskowane szuflady”, t) w wierszu oznaczonym Lp. 20 - „TRONUS, TR-329251 Moc min 1600W, 2 biegi pracy, uchwyt mieszadła M14, płynna regulacja obrotów, uchwyt roboczy z metalu”, u) w wierszu oznaczonym Lp. 21 - „TRONUS, TR-103673 do oznaczania składu ziarnowego kruszyw; 300 mm”, v) w wierszu oznaczonym Lp. 22 - „TRONUS, TR-952356 forma Vicata, igła początkowa, igła końcowa, sonda do konsystencji, płytka szklana, Dotykowy, kolorowy wyświetlacz LCD 4,3”, oprogramowanie do obróbki wyników badań, Wbudowana drukarka termiczna, Port do komunikacji z komputerem, zasilanie 230V”, w) w wierszu oznaczonym Lp. 23 - „TRONUS, TR-858802 Dokładność gęstości, wskaźnika Is- w zakresie 3% testów standardowych, Dokładność wilgotności w zakresie 2% testów standardowych, Zasilanie - Akumulator Li Ion + ładowarka Żywotność akumulatora - min 50 godzin pracy, min 4 szpilki testowe o długości 15cm”, x) w wierszu oznaczonym Lp. 24 - „TRONUS, TR-115741 Automatyczny cykl badania”, y) w wierszu oznaczonym Lp. 25 - „TRONUS, TR-591910 Min 400l, grzanie max 300 stopni C, wykonana ze stali nierdzewnej, dotykowy kolorowy wyświetlacz graficzny, półki w środku”, z) w wierszu oznaczonym Lp. 26 - „TRONUS, TR-820644 6000 g”, aa) w wierszu oznaczonym Lp. 27 - „TRONUS, TR-158514 Na sucho fi 300”, bb) w wierszu oznaczonym Lp. 28 - „TRONUS, TR-877119 Na mokro fi 300”, cc) w wierszu oznaczonym Lp. 29 - „TRONUS, TR-341891 Automatyczna, zakres pracy 2000 kN”, 6) części XX zamówienia a) w wierszu oznaczonym Lp. 1 - „TRONUS, TR-219082 Procesor osiągający w teście PassMark CPU Mark 19000 pkt według wyników opublikowanych na stronie ; Karta graficzna musi osiągać wynik co najmniej 8000 pkt. w teście PassMark G3D Mark, według wyników opublikowanych na stronie ; Pamięć RAM o pojemności przynajmniej 16 GB; Dysk SSD M.2: przynajmniej 500 GB; System operacyjny: nie ograniczony pod względem funkcji administracyjnych i programistycznych, kompatybilny z programami do programowania klocków Lego oraz innymi aplikacjami Adobe oraz pakietem biurowym Office; Wyświetlacz matowy o przekątnej 17''-17,4''; Minimum 2 złącza USB 3.0; Kamera; Karta LAN 1Gb/s, WiFi 802.11ax (gen. 6)”, b) w wierszu oznaczonym Lp. 2 - „TRONUS, TR-992307 Przekątna: 23.8 cali; Rozdzielczość nominalna: 1920 x 1080 (Full HD) piksele; Rodzaj matrycy: IPS; Format obrazu: 16:9 Rodzaj podświetlenia: LED; Częstotliwość odświeżania: 75 Hz; Redukcja migotania: tak”, c) w wierszu oznaczonym Lp. 3 - „TRONUS, TR-248023 Łączność: przewodowa; Typ klawiatury: płaska; Typ klawiszy: membranowe; Interfejs: USB; Przeznaczenie: do biura, Klawisze numeryczne: tak; 4 Klawisze multimedialne: tak”, d) w wierszu oznaczonym Lp. 4 - „TRONUS, TR-318546 Typ urządzenia: mysz optyczna; Maksymalna rozdzielczość pracy min 2000 dpi; Liczba przycisków: 3 szt.”, e) w wierszu oznaczonym Lp. 5 - „TRONUS, TR-216097 Procesor osiągający w teście PassMark CPU Mark 19000 pkt według wyników opublikowanych na stronie ; Karta graficzna musi osiągać wynik co najmniej 8000 pkt. w teście PassMark G3D Mark, według wyników opublikowanych na stronie ; Pamięć RAM o pojemności przynajmniej 16 GB; Dysk SSD M.2: przynajmniej 500 GB; System operacyjny: nie ograniczony pod względem funkcji administracyjnych i programistycznych, kompatybilny z programami do programowania klocków Lego oraz innymi aplikacjami Adobe oraz pakietem biurowym Office; Wyświetlacz matowy o przekątnej 17''-17,4''; Minimum 2 złącza USB 3.0; Kamera; Karta LAN 1Gb/s, WiFi 802.11ax (gen. 6); Czas pracy na baterii przynajmniej 4h; wraz z myszą przewodową optyczną USB;”, f) w wierszu oznaczonym Lp. 6 - „TRONUS, TR-359167 Technologia druku: laserowa; Maks. rozmiar nośnika:A4; Maks. szybkość druku mono:30 str./min.; Maks. szybkość druku kolor:30 str./min.; Automatyczny druk dwustronny (dupleks):tak”, g) w wierszu oznaczonym Lp. 7 - „TRONUS, TR-677294 Technologia: DLP; Rozdzielczość ekranu: 1920 x 1080 pikseli; Jasność: 4500 ANSI lum.; Kontrast: 10000:1; Głośnik: tak; Moc lampy: 310 W; Czas pracy lampy: 2500 godz.”, h) w wierszu oznaczonym Lp. 8 - „TRONUS, TR-435483 Rodzaj: magnetyczna, matowa, suchościeralna, porcelanowa; Materiał powierzchni: porcelana; Format: 4:3; Szerokość: 172 cm; Wysokość: 125 cm; Grubość: 3.6 cm; Akcesoria: pisaki, półka na pisaki, przewód USB, uchwyty do montażu na ścianie, wskaźnik”, i) w wierszu oznaczonym Lp. 9 - „TRONUS, TR-761743 Wymiary biurka: 90(szerokość) x60 (głębokość) x75 (wys.) cm, wysuwana półka pod klawiaturę, półka na jednostkę centralną, przelotka kablowa, płyta laminowana grubość 16mm, wykończenie tworzywo PCV, kolor: dąb sonoma”, j) w wierszu oznaczonym Lp. 10 - „TRONUS, TR-116133 Miękkie, tapicerowane siedzisko i oparcie w kolorze czarnym. Stelaż czarny malowany proszkowo, metalowa rama malowana proszkowo, siedzisko o wymiarach: szerokość 470 mm, głębokość 410 mm”, k) w wierszu oznaczonym Lp. 11 - „TRONUS, TR-369897 Ławka - biurko komputerowe. Wymiary: wys. 74cm, szer. 60 cm, dł. 120cm, wykonana z płyty wiórowej, laminowanej o grubości 18mm, nogi stołu okrągłe czarne, kolor blatu: dąb sodoma; Przelotka na przewody i kable pośrodku”, l) w wierszu oznaczonym Lp. 12 - „TRONUS, TR-319462 Biała szkolna suchościeralna magnetyczna 120x90 // 240 cm”, m) w wierszu oznaczonym Lp. 13 - „TRONUS, TR-763179 Wymiary: szerokość: 205/175 cm wysokość: 75 cm głębokość: 65 cm”, n) w wierszu oznaczonym Lp. 14 - „TRONUS, TR-518765 Fotel biurowy czarny”, o) w wierszu oznaczonym Lp. 15 - „TRONUS, TR-642147 Standardy i protokoły: IEEE 802.3i, IEEE 802.3u, IEEE 802.3ab, IEEE802.3z, IEEE 802.3ad, IEEE 802.3x, IEEE 802.1d, IEEE 802.1s, IEEE 802.1w, IEEE 802.1q, IEEE 802.1x, IEEE 802.1p Porty: 24 porty RJ45 10/100/1000Mb/s Automatyczna negocjacja szybkości połączeń i automatyczne krosowanie (Auto-MDI/MDIX) 4 porty SFP 1000Mb/s 1 port konsoli RJ45 1 port konsoli MicroUSB Okablowanie sieciowe: 10BASE-T: Kabel UTP kat. 3, 4 lub 5 (do 100m) 100BASE- TX/1000Base-T: Kabel UTP kat. 5, 5e lub wyższy do 100m 1000BASE-X: MMF, SMF Bezwentylatorowy: Tak Zasilanie: 100~240VAC, 50/60Hz Wymiary (SxGxW): 440*220*44 mm (17,32*8,7*1,73 cali) Pobór prądu: Maksymalnie: 19,15W (220V/50Hz) Przepustowość: 56Gb/s Szybkość przekierowań pakietów: 41,67Mp/s Tablica adresów MAC: 16k Ramki jumbo: 9216 Bajtów”, p) w wierszu oznaczonym Lp. 16 - „TRONUS, TR-386379 Porty Ethernetowe 1 x 10/100/1000 Mbps; Przyciski fizyczne Reset; Anteny 2.4 GHz (3dBi) zintegrowana, 5 GHz (3dBi) zintegrowana; Standardy Wi-Fi 802.11 a/b/g/n/ac; Power Supply 24V, 0.5A PoE Adapter (w zestawie), PoE (24V), obsługa 802.3af; Max. pobór mocy 6,5 W; Max. moc TX 2.4 GHz - 30 dBm, 5 GHz - 22 dBm; BSSID do 4”, q) w wierszu oznaczonym Lp. 17 - „TRONUS, TR-150449 Nominalna częstotliwość procesora: 1.4 GHz; Ilość rdzeni procesora: 2; Ilość pamięci RAM: 1 GB; Porty ethernet 10/100/1000: 10; Model chipu odpowiedzialnego za switch: QCA8337AL3C-R; Gniazdo zasilania: 1; PoE in: Tak (pasywne); PoE out: Tak (port 10); Napięcie wejściowe: 10 V - 30 V; Monitor napięcia: Tak; Monitor temperatury płytki PCB: Tak”, r) w wierszu oznaczonym Lp. 18 - „TRONUS, TR-419448 Rodzaj modułu SFP; Tryb transmisji WDM (jedno włókno); Prędkość transmisji 1,25 / 1,0625 Gbps; Rodzaj złącza SC simplex; Typ obsługiwanego włókna SM; Zasięg portu 20 km; Długość fali RX 1310/1550 nm; Długość fali TX 1550/1310 nm; Napięcie zasilania +3,3 V; Pobór mocy 0,65-2,3 W; Temperatura pracy 0-75 °C; Zgodny z: SFP MSA, IEEE 802.3ah 2004 Gigabit Ethernet 1000BASE-BX10 PMD, Bellcore GR-468, FDA 21 CFR 1040.10 i 1040.11, RoHS”, s) w wierszu oznaczonym Lp. 19 - „TRONUS, TR-601944 Port Optyczny SFP; Port Miedziany 10/100/1000Mbps; Diody LED PWR; FX LINK/ACT; FDX; TP LINK/ACT; TP 1000; TP 100Obsługiwane standardy IEEE 802.3 10Base-T; IEEE 802.3u 100BaseTX; IEEE 802.3ab 1000Base-TX; IEEE 802.3z; 000Base-FX”, 7) części XXI zamówienia a) w wierszu oznaczonym Lp. 1 - „TRONUS, TR-282829 Procesor osiągający w teście PassMark CPU Mark 19000 pkt według wyników opublikowanych na stronie ; Karta graficzna musi osiągać wynik co najmniej 8000 pkt. w teście PassMark G3D Mark, według wyników opublikowanych na stronie ; Pamięć RAM o pojemności przynajmniej 16 GB; Dysk SSD M.2: przynajmniej 500 GB; System operacyjny: nie ograniczony pod względem funkcji administracyjnych i programistycznych, kompatybilny z programami do programowania klocków Lego oraz innymi aplikacjami Adobe oraz pakietem biurowym Office; Wyświetlacz matowy o przekątnej 17''-17,4''; Minimum 2 złącza USB 3.0; Kamera; Karta LAN 1Gb/s, WiFi 802.11ax (gen. 6)”, b) w wierszu oznaczonym Lp. 2 - „TRONUS, TR-549995 Przekątna: 23.8 cali; Rozdzielczość nominalna: 1920 x 1080 (Full HD) piksele; Rodzaj matrycy: IPS; Format obrazu: 16:9 Rodzaj podświetlenia: LED; Częstotliwość odświeżania: 75 Hz; Redukcja migotania: tak”, c) w wierszu oznaczonym Lp. 3 - „TRONUS, TR-986357 Łączność: bezprzewodowa; Typ klawiatury: płaska; Typ klawiszy: membranowe; Interfejs: USB; Przeznaczenie: do biura Klawisze numeryczne: tak; 4Klawisze multimedialne: tak”, d) w wierszu oznaczonym Lp. 4 - „TRONUS, TR-529018 Typ urządzenia: mysz optyczna; Maksymalna rozdzielczość pracy: 1000 dpi; Liczba przycisków: 3 szt.”, e) w wierszu oznaczonym Lp. 5 - „TRONUS, TR-649779 Procesor osiągający w teście PassMark CPU Mark 19000 pkt według wyników opublikowanych na stronie ; Karta graficzna musi osiągać wynik co najmniej 8000 pkt. w teście PassMark G3D Mark, według wyników opublikowanych na stronie ; Pamięć RAM o pojemności przynajmniej 16 GB; Dysk SSD M.2: przynajmniej 500 GB; System operacyjny: nie ograniczony pod względem funkcji administracyjnych i programistycznych, kompatybilny z programami do programowania klocków Lego oraz innymi aplikacjami Adobe oraz pakietem biurowym Office; Wyświetlacz matowy o przekątnej 17''-17,4''; Minimum 2 złącza USB 3.0; Kamera; Karta LAN 1Gb/s, WiFi 802.11ax (gen. 6); Czas pracy na baterii przynajmniej 4h; wraz z myszą przewodową optyczną USB;”, f) w wierszu oznaczonym Lp. 6 - „TRONUS, TR-302196 Technologia druku: laserowa; Maks. rozmiar nośnika:A4; Maks. szybkość druku mono:30 str./min.; Maks. szybkość druku kolor:30 str./min.; Automatyczny druk dwustronny (dupleks):tak”, g) w wierszu oznaczonym Lp. 7 - „TRONUS, TR-580554 Technologia: DLP; Rozdzielczość ekranu: 1920 x 1080 pikseli; Jasność: 4500 ANSI lum.; Kontrast: 10000:1; Głośnik: tak; Moc lampy: 310 W; Czas pracy lampy: 2500 godz.”, h) w wierszu oznaczonym Lp. 8 - „TRONUS, TR-261202 Rodzaj: magnetyczna, matowa, suchościeralna; Materiał powierzchni: porcelana; Format: 4:3; Szerokość: 172 cm; Wysokość: 125 cm; Grubość: 3.6 cm; Akcesoria: pisaki, półka na pisaki, przewód USB, uchwyty do montażu na ścianie, wskaźnik”, i) w wierszu oznaczonym Lp. 9 - „TRONUS, TR-759662 Standardy i protokoły: IEEE 802.3i, IEEE 802.3u, IEEE 802.3ab, IEEE802.3z, IEEE 802.3ad, IEEE 802.3x, IEEE 802.1d, IEEE 802.1s, IEEE 802.1w, IEEE 802.1q, IEEE 802.1x, IEEE 802.1p; Porty: 24 porty RJ45 10/100/1000Mb/s Automatyczna negocjacja szybkości połączeń i automatyczne krosowanie (Auto-MDI/MDIX) 4 porty SFP 1000Mb/s 1 port konsoli RJ45 1 port konsoli MicroUSB; Okablowanie sieciowe: 10BASE-T: Kabel UTP kat. 3, 4 lub 5 (do 100m) 100BASE-TX/1000Base-T: Kabel UTP kat. 5, 5e lub wyższy do 100m 1000BASE-X: MMF, SMF; Bezwentylatorowy; Pobór prądu: Maksymalnie: 19,15W (220V/50Hz); WYDAJNOŚĆ: Przepustowość: 56Gb/s; Szybkość przekierowań pakietów: 41,67Mp/s; Tablica adresów MAC: 16k; Ramki jumbo: 9216 Bajtów”, j) w wierszu oznaczonym Lp. 10 - „TRONUS, TR-498208 Porty Ethernetowe 1 x 10/100/1000 Mbps; Przyciski fizyczne Reset; Anteny 2.4 GHz (3dBi) zintegrowana, 5 GHz (3dBi) zintegrowana; Standardy Wi-Fi 802.11 a/b/g/n/ac; Power Supply 24V, 0.5A PoE Adapter, PoE (24V), obsługa 802.3af; Max. pobór mocy 6,5 W; Max. moc TX 2.4 GHz - 30 dBm, 5 GHz - 22 dBm; BSSID do 4”, k) w wierszu oznaczonym Lp. 11 - „TRONUS, TR-474763 Nominalna częstotliwość procesora: 1.4 GHz; Mość rdzeni procesora: 2; Mość pamięci RAM: 1 GB; Porty ethernet 10/100/1000: 10; Model chipu odpowiedzialnego za switch: QCA8337AL3C-R; Gniazdo zasilania: 1; PoE in: Tak (pasywne); PoE out: Tak (port 10); Napięcie wejściowe: 10 V - 30 V; Monitor napięcia: Tak; Monitor temperatury płytki PCB: Tak”, l) w wierszu oznaczonym Lp. 12 - „TRONUS, TR-534894 Procesor osiągający w teście PassMark CPU Mark 19000 pkt według wyników opublikowanych na stronie ; Karta graficzna musi osiągać wynik co najmniej 8000 pkt. w teście PassMark G3D Mark, według wyników opublikowanych na stronie ; Pamięć RAM o pojemności przynajmniej 16 GB; Dysk SSD M.2: przynajmniej 500 GB; System operacyjny: nie ograniczony pod względem funkcji administracyjnych i programistycznych, kompatybilny z programami do programowania klocków Lego oraz innymi aplikacjami Adobe oraz pakietem biurowym Office; Wyświetlacz matowy o przekątnej 17''-17,4''; Minimum 2 złącza USB 3.0; Kamera; Karta LAN 1Gb/s, WiFi 802.11ax (gen. 6); Czas pracy na baterii przynajmniej 4h; wraz z myszą przewodową optyczną USB;”, m) w wierszu oznaczonym Lp. 13 - „TRONUS, TR-576360 Technologia: DLP; Rozdzielczość ekranu: 1920 x 1080 pikseli; Jasność: 4500 ANSI lum.; Kontrast: 10000:1; Głośnik: tak; Moc lampy: 310 W; Czas pracy lampy: 2500 godz.”. Ofertę w Postępowaniu w zakresie części IX, XX, XXI zamówienia złożyła Przedsiębiorstwo Handlowo- Usługowe "BMS" spółka jawna Z. B. z siedzibą w Kwidzynie (dalej jako „BMS”). Składając ofertę BMS złożyła Formularz asortymentowo - cenowy, sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 1a do SWZ, w zawartych w którym tabelach w kolumnie piątej „Uzupełnia Wykonawca. Proszę podać model oferowanego produktu oraz wymienić wszystkie jego parametry umożliwiające Zamawiającemu weryfikację spełniania minimalnych wymagań zamawianego asortymentu” wpisano w zakresie: 1) części IX zamówienia w wierszu oznaczonym Lp. 2 - „Xerox VersaLink C405DN, Rozdzielczość drukowania (dpi) 600 x 600 dpi, 1200 x 1200 dpi, prędkość skanowania w kolorze do 35 oryginałów/min”, 2) części XX zamówienia w wierszu oznaczonym Lp. 2 - „MONITOR SAMSUNG LED 24" LS24R35AFHUXEN, Przekątna: 23.8 cali; Rozdzielczość nominalna: 1920 x 1080 (Full HD) piksele; Rodzaj matrycy: IPS; Format obrazu: 16:9 Rodzaj podświetlenia: LED; Częstotliwość odświeżania: 75 Hz; Redukcja migotania: tak”, 3) części XXI zamówienia w wierszu oznaczonym Lp. 2 - „MONITOR SAMSUNG LED 24" LS24R35AFHUXEN, Przekątna: 23.8 cali; Rozdzielczość nominalna: 1920 x 1080 (Full HD) piksele; Rodzaj matrycy: IPS; Format obrazu: 16:9 Rodzaj podświetlenia: LED; Częstotliwość odświeżania: 75 Hz; Redukcja migotania: tak”. Ofertę w Postępowaniu w zakresie części XI, XIII, XX i XXI zamówienia złożył J. C., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą JC-Car J. C. Cena w ofercie tego wykonawcy w zakresie ww. części zamówienia wynosiła odpowiednio 674.007,69 zł złotych, 347.788,90 złotych, 547.065,87 złotych i 514.614,78 złotych. W zakresie kryterium oceny ofert „Termin wykonania zamówienia” wykonawca ten zaoferował wykonanie zamówienia w terminie 8 tygodni od daty zawarcia umowy. Zamawiający w dniu 24 października 2022 r. przekazał informację o wyborze oferty najkorzystniejszej o treści: „Działając na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm., dalej jako ustawa Pzp) Zamawiający informuje o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup wyposażenia w ramach projektu pn. „Nowoczesne szkoły zawodowe w powiecie wolsztyńskim - kluczem do kariery zawodowej”, numer referencyjny postępowania: ID.272.66.2022 oraz przekazuje zestawienie złożonych ofert wraz z przyznaną im punktacją: Część Lp Wykonawca Cena Termin Punktacja zamówienia (...) Tronus Polska Sp. z o. o. Oferta 1 1 046 369,61 zł 4 tygodnie CZĘŚĆ IX odrzucona Adres ul. Ordona 2a, 01-237 Warszawa PHU BMS sp.j. Z. B. 2 600 189,52 zł 4 tygodnie 60 + 40 = 100 Adres ul. Staszica 22 82-500 Kwidzyn (...) Tronus Polska Sp. z o. o. 1 Oferta 772 412,94 zł 4 tygodnie CZĘŚĆ XI odrzucona Adres ul. Ordona 2a, 01-237 Warszawa „JC-Car” J. C. Adres Al.Niepodległości 2 674 007,69 zł 8 tygodni 100 829, 81-810 Sopot (...) Tronus Polska Sp. z o. o. 1 Oferta 350 619,13 zł 4 tygodnie Adres ul. Ordona 2a, 01-237 Warszawa CZĘŚĆ XIII odrzucona CZĘŚĆ XIII „JC-Car” J. C. Adres Al.Niepodległości 2 347 788,90 zł 8 tygodni 100 829, 81-810 Sopot (...) — CZĘŚĆ XVIII Unieważnienie na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp — CZĘŚĆ XIX Unieważnienie na podstawie art. 255 pkt2 ustawy Pzp Tronus Polska Sp. z o. o. Oferta 1 714 282,89 zł 4 tygodnie Adres ul. Ordona 2a, 01-237 Warszawa odrzucona PHU BMS sp.j. Z. B. 2 CZĘŚĆ XX 281 917,60 zł 4 tygodnie 60 + 40 = 100 Adres ul. Staszica 22 82-500 Kwidzyn 30,92 + 20 = „JC-Car” J. C. Adres Al.Niepodległości 3 547 065,87 zł 8 tygodni 829, 81-810 Sopot 50,92 Tronus Polska Sp. z o. o. Oferta 1 574 360,80 zł 4 tygodnie Adres ul. Ordona 2a, 01-237 Warszawa odrzucona PHU BMS sp.j. Z. B. 2 CZĘŚĆ XXI 281 792,68 zł 4 tygodnie 60 + 40 = 100 Adres ul. Staszica 22 82-500 Kwidzyn „JC-Car” J. C. Adres Al.Niepodległości 32,85 + 20 = 3 514 614,78 zł 8 tygodni 829, 81-810 Sopot 52,85 (...) Dotyczy części: I, II, III, IV, V, VI, VIl, IX, XIV, XV, XVI, XVII, XX, XXI, XXIII, XXV, XXVIII W wyniku oceny ofert Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Wykonawcę PHU BMS sp.j. Z. B., adres ul. Staszica 22 82-500 Kwidzyn. Wykonawca ten nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Oferta tego Wykonawcy nie podlega odrzuceniu i Wykonawca złożył ofertę, która została oceniona jako najkorzystniejsza zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SWZ. (...) Dotyczy części: XI, XIII W wyniku oceny ofert Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Wykonawcę „JC-Car” J. C., adres Al. Niepodległości 829, 81-810 Sopot. Wykonawca ten nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Oferta tego Wykonawcy nie podlega odrzuceniu i Wykonawca złożył ofertę, która została oceniona jako najkorzystniejsza zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SWZ. (...) Zamawiający informuje, że działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odrzucił ofertę Wykonawcy Tronus Polska Sp. z o. o., adres ul. Ordona 2a, 01-237 Warszawa z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Dotyczy części: I, IV, VI, VII, IX, X, XI, XIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXIII. Zamawiający w niniejszym postępowaniu wymagał złożenia wraz z ofertą Formularza asortymentowo - cenowego (według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 a do Oferty) - vide rozdz. XIII ust. 2 pkt 2 SWZ. Zgodnie z ww. Formularzem w kolumnie piątej wskazano następującą treść: „Uzupełnia Wykonawca. Proszę podać model oferowanego produktu oraz wymienić wszystkie jego parametry umożliwiające Zamawiającemu weryfikację spełniania minimalnych wymagań zamawianego asortymentu". Wykonawca Tronus Polska sp. z o.o. nie wypełnił ww. kolumny zgodnie z powyższymi wymaganiami, tzn.: nie wskazał modelu oferowanego produktu, jak również nie określił konkretnych parametrów oferowanego produktu. Zamiast tego wykonawca podał własne numery katalogowe, których nie można zweryfikować na podstawie informacji publicznie dostępnych. Nadto, przyjęte (własne) numery katalogowe dotyczą wszystkich zaoferowanych produktów bez względu na to, czy wykonawca jest lub nie producentem tych produktów. Ponadto, wykonawca nie określił parametrów konkretnych urządzeń, ale przepisał treść minimalnych wymagań zamawiającego. (.) „Zamawiający informuje, że unieważnił postępowanie w części nr XII, XVIII oraz XIX na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wszystkie złożone oferty w powyższych częściach podlegały odrzuceniu”. Drukarka Xerox VersaLink C405DN posiada funkcję drukowania z rozdzielczością drukowanie 600x600x1 bit dpi (w trybie standardowym) oraz 600x600x8 bitów dpi (w trybie ulepszonym). Rodzaj matrycy w monitorze SAMSUNG LED 24" LS24R35AFHUXEN to VA. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji postępowania oraz załączonych do odwołania wydrukach ze stron internetowych i https://www.xkom.pl/p/1048464-monitor-led-24-samsungls24r35afhuxen.html?gclid=CjwKCAjw2OiaBhBSEiwAh2ZSP0SMkIVw4CXMY7uzjOPcl oraz dokumencie Kolorowe urządzenie wielofunkcyjne Xerox® VersaLink® C405. Przewodnik użytkownika (strony 232 i 233). Izba zważyła, co następuje: W zakresie zarzutów naruszenia: art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w zakresie części VIII zamówienia, art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w zakresie części VIII zamówienia oraz art. 239 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty Przystępującego w zakresie części VIII zamówienia Odwołujący w dniu 17 listopada 2022 r. cofnął odwołanie. Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp „odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”, zaś stosownie do art. 568 pkt 1) Pzp, „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania”. Wnioskowanie na zasadzie a maiori ad minus uzasadnia przyjęcie, że art. 520 ust. 1 Pzp uprawnia odwołującego do cofnięcia odwołania jedynie w części, a w takiej sytuacji na podstawie art. 568 pkt 1) Pzp Izba zobowiązana jest umorzyć postępowanie w zakresie cofniętych zarzutów, mając na uwadze, że przepisu tego wynika, iż Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. Wobec powyższego w zakresie ww. zarzutów postanowieniem zawartym w pkt 1 wyroku Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. W zakresie pozostałych zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp, oraz że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp. Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażoną w pismach wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawionymi w trakcie rozprawy w dniu 17 listopada 2022 r. Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w zakresie części IX, XI, XIII, XVIII, XIX, XX i XXI zamówienia był uzasadniony. Zgodnie z tym przepisem, „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Należy wskazać, że w przypadku, gdy odwołanie jest wnoszone na czynność odrzucenia oferty, mając na uwadze treść art. 253 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne”, Izba ocenia zgodność z przepisami Pzp tej czynności w granicach treści uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności podanego przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy, w której „zamawiający poza podaniem podstawy prawnej czynności odrzucenia oferty odwołującego, powinien w sposób maksymalnie precyzyjny uzasadnić faktyczne podstawy takiej czynności. Zamawiający ma obowiązek szczegółowego wskazania jakie okoliczności stanowiły podstawę do przyjęcia, iż oferta wykonawcy podlega odrzuceniu” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2022 roku, wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 3801/21). Ponadto zwrócić należy uwagę, że - jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2022 roku wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 543/22 - „Izba nie ma uprawnienia, by zastępować którąkolwiek ze stron i samodzielnie dokonać poszerzonej, merytorycznej weryfikacji i badania oferty”, w postępowaniu odwoławczym nie dokonuje oceny i badania ofert w zastępstwie zamawiającego, lecz bada, czy zamawiający prawidłowo dokonał czynności w przetargu zgodnie z decyzją, którą przekazano wykonawcy (tamże). Mając na uwadze treść przekazanej Odwołującemu w dniu 24 października 2022 r. informacji o wyborze najkorzystniejszej należy stwierdzić, że Zamawiający jako uzasadnienie prawne odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części IX, XI, XIII, XVIII i XIX zamówienia podał niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia (jako podstawę prawną wskazując art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, zaś jako podstawę faktyczną, że Odwołujący w kolumnie piątej tabeli znajdujących się w Formularzu asortymentowo - cenowym złożonym wraz z ofertą: - nie wskazał modelu oferowanego produktu, zamiast tego podał własne numery katalogowe, których nie można zweryfikować na podstawie informacji publicznie dostępnych, w zakresie wszystkich zaoferowanych produktów bez względu na to, czy jest ich producentem, - nie określił konkretnych parametrów oferowanego produktu (konkretnych urządzeń), ale przepisał treść minimalnych wymagań Zamawiającego. Należy przy tym zauważyć, że uzasadnienie prawne i faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego podane w przekazanej mu w dniu 24 października 2022 r. informacji o wyborze najkorzystniejszej dotyczy nie tylko części IX, XI, XIII, XVIII i XIX, ale również innych części zamówienia; nie odnosi się natomiast do części XX i XXI zamówienia. Jednakże w zawartej w tej informacji tabeli zawierającej „zestawienie złożonych ofert wraz z przyznaną im punktacją” w zakresie części XX i XXI zamówienia w kolumnie „Punktacja” w wierszach dotyczących oferty Odwołującego (Lp 1) wpisano „oferta odrzucona”. W tym stanie rzeczy Izba przyjęła, że w zakresie części XX i XXI zamówienia Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego i nie podał uzasadnienia prawnego i faktycznego tej czynności. Nie było sporne pomiędzy stronami postępowania odwoławczego, że z treści załącznika nr 1a do SWZ wynikało, że w kolumnie piątej tabeli zawartych w Formularzu asortymentowo - cenowym składanym wraz ofertą wykonawca zobowiązany był podać model oferowanego produktu, jak również, że Odwołujący w kolumnie piątej tabeli zawartych w Formularzu asortymentowo - cenowym złożonym wraz z jego ofertą jako model oferowanego produktu podawał ciąg znaków składający się z liter TR oraz sześciu cyfr. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający nie określił w SWZ, jak należy rozumieć sformułowanie „model” czy - jak podniesiono w odwołaniu - „w jaki sposób może być sformułowane oznaczenie modelu”, ani iż „SWZ nie wskazywała także wymogów, które ograniczałyby to, od kogo ma pochodzić oznaczenie modelu”. W tym stanie rzeczy podzielić należy stanowisko Odwołującego, iż pojęcia „modelu” nie można „tłumaczyć inaczej, niż w języku potocznym. Zgodnie z definicjami słownikowymi (por. Słownik Języka Polskiego PWN sjp.pwn.pl) ma wiele różnych definicji, wśród nich następujące: „1. «wzór, według którego coś jest lub ma być wykonane», 2. «typ lub fason czegoś»”. Ani w przekazanej Odwołującemu w dniu 24 października 2022 r. informacji o wyborze najkorzystniejszej Zamawiający, ani w toku postępowania odwoławczego Zamawiający nie wskazał, dlaczego użyte w kolumnie piątej tabeli zawartych w Formularzu asortymentowo - cenowym, którego wzór stanowił załącznik nr 1a do SWZ sformułowanie „model” powinno być rozumiane inaczej niż w języku potocznym czy według definicji słownikowej - ani dlaczego przyjęte w ww. informacji rozumienie sfomułowania „model” wyklucza uznanie za takowy „własnego numeru katalogowego”. W konsekwencji brak jest jakichkolwiek podstaw dla przyjęcia, iż sformułowanie „model” użyte w kolumnie piątej tabeli zawartych we wzorze Formularza asortymentowo cenowego, stanowiącym załącznik nr 1a do SWZ, powinno być rozumiane inaczej niż jako „typ”. W uzasadnieniu prawnym i faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający nie wskazał również, z czego wynika istnienie warunku zamówienia, zobowiązującego wykonawcę do podania w kolumnie piątej tabeli zawartych w Formularzu asortymentowo - cenowym składanym wraz ofertą modelu oferowanego produktu, który „można zweryfikować na podstawie informacji publicznie dostępnych”. Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że taki warunek został określony, wobec czego to, że podanych przez Odwołującego w kolumnie piątej tabeli zawartych w Formularzu asortymentowo cenowym złożonym wraz z jego ofertą „własnych numerów katalogowych” „nie można zweryfikować na podstawie informacji publicznie dostępnych” nie może być uznane za niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. W konsekwencji za bez znaczenia dla oceny prawidłowości odrzucenia oferty Odwołującego pozostaje, czy ów brak możliwości zweryfikowania „własnych numerów katalogowych” na podstawie informacji publicznie dostępnych dotyczy wszystkich zaoferowanych przez Odwołującego produktów „bez względu na to, czy jest ich producentem”. Irrelewantne dla rozstrzygnięcia sprawy są przy tym wywody Zamawiającego, iż Odwołujący „w istocie złożył tzw. ukrytą ofertę” oraz że jego działanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż w przekazanej Odwołującemu w dniu 24 października 2022 r. informacji o wyborze najkorzystniejszej Zamawiający nie wskazywał tych okoliczności w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. Wobec powyższego zdaniem Izby brak jest podstaw do uznania, że podanie przez Odwołującego w kolumnie piątej tabeli zawartych w Formularzu asortymentowo - cenowym złożonym wraz z jego ofertą w zakresie części IX, XI, XIII, XVIII i XIX zamówienia ciągu znaków składających się z liter TR oraz sześciu cyfr jako model oferowanego produktu oznacza, że treść tej oferty niezgodna z warunkami zamówienia. W ocenie Izby nie ma również uzasadnienia dla przyjęcia, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia z tego powodu, że Odwołujący w kolumnie piątej tabeli zawartych w Formularzu asortymentowo - cenowym złożonym wraz z ofertą nie określił konkretnych parametrów oferowanego produktu (konkretnych urządzeń), ale przepisał treść minimalnych wymagań Zamawiającego. Nie było kwestionowane przez Odwołującego, że treści wpisane w wierszach dotyczących poszczególnych produktów w kolumnie piątej tabeli zawartych w Formularzu asortymentowo - cenowym złożonym wraz z jego ofertą, w których wymienione miały być wszystkie parametry oferowanego produktu „umożliwiające Zamawiającemu weryfikację spełniania minimalnych wymagań zamawianego asortymentu” są identyczne jak te, które w zakresie danego produktu są zawarte w tabelach w załączniku nr 4 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia w wierszu oznaczonym Lp. 2 w kolumnie „Opis przedstawia minimalne wymagania zamawianego asortymentu”. W świetle treści dokumentów zamówienia okoliczność ta nie uzasadnia sama przez się uznania, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Mając na uwadze treść załącznika nr 1a do SWZ (wzoru Formularza asortymentowo - cenowego) podzielić należy stanowisko Odwołującego, że w kolumnie piątej zawartej w tym formularzu tabeli wykonawca miał wpisać parametry oferowanego produktu w celu umożliwienia Zamawiającemu „weryfikacji spełniania minimalnych wymagań zamawianego asortymentu”. Jak zaś trafnie podniesiono w odwołaniu, „Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu nie wskazał ani jednego parametru, w którym oferowane towary odbiegałyby od jego wymagań lub choćby byłoby uzasadnione podejrzenie tego, że taka niezgodność występuje. (...) Zamawiający nie wskazał choćby jednego towaru, jednego parametru, w którym oferta Odwołującego nie spełniałaby tych minimalnych wymagań”. W ustalonym przez Izbę stanie faktycznym nie może budzić wątpliwości, że przynajmniej w zakresie niektórych produktów w kolumnie piątej tabeli zawartych w Formularzu asortymentowo - cenowym, złożonym przez Odwołującego wraz z ofertą w zakresie części IX, XI, XIII, XVIII i XIX zamówienia, Odwołujący określił konkretne parametry tych produktów (np. w zakresie części IX zamówienia w wierszu oznaczonym Lp. 2, w którym parametry zostały podane identycznie jak w kolumnie piątej tabeli zawartej w Formularzu asortymentowo - cenowym, złożonym wraz z ofertą przez BMS, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza). W tym stanie rzeczy nie sposób uznać, że w zakresie wszystkich produktów oferowanych w zakresie części IX, XI, XIII, XVIII i XIX zamówienia Odwołujący „nie określił konkretnych parametrów oferowanego produktu”, jak również, iż „przepisanie treści minimalnych wymagań zamawiającego” nie pozwalało na dokonanie „weryfikacji spełniania minimalnych wymagań zamawianego asortymentu”. W konsekwencji w sytuacji, gdy w przekazanej Odwołującemu w dniu 24 października 2022 r. informacji o wyborze najkorzystniejszej nie wskazano konkretnych produktów, których parametrów Odwołujący nie wskazał czy w zakresie których niemożliwe było dokonanie ww. weryfikacji, ani parametrów, w zakresie których taka weryfikacja nie była możliwa, zawarte w przedmiotowej informacji stwierdzenie, iż Odwołujący „nie określił konkretnych parametrów oferowanego produktu, ale przepisał treść minimalnych wymagań zamawiającego” nie może być uznane za uzasadnione, a co za tym idzie nie sposób przyjąć, że z tego powodu oferta Odwołującego podlega odrzuceniu. Powyższe odnosi się również do części XX i XXI zamówienia, aczkolwiek w tym zakresie brak podstaw do stwierdzenia niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia wynika przede wszystkim z tego, że - jak wskazano powyżej - Zamawiający nie podał uzasadnienia prawnego i faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie tych części zamówienia. Wobec powyższego nie było możliwe przyjęcie, że Zamawiający prawidłowo uznał, iż treść oferty Odwołującego w zakresie części IX, XI, XIII, XVIII, XIX, XX i XXI zamówienia jest niezgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji, że Zamawiający prawidłowo dokonał czynności odrzucenia tej oferty w tym zakresie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BMS w zakresie części IX, XX i XXI zamówienia był uzasadniony. Nie ulega wątpliwości, że w zakresie części IX zamówienia Zamawiający wymagał, aby produkt „Drukarka wielofunkcyjna laserowa kolor”, o którym mowa w tabeli zawartej w załączniku nr 4 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia w wierszu oznaczonym Lp. 2, spełniał wymaganie: „Rozdzielczość drukowania (dpi) 600 x 600 dpi, 1200 x 1200 dpi,”, jak również, że jako taką drukarkę BMS zaoferował produkt Xerox VersaLink C405DN. Nie była sporna pomiędzy stronami postępowania odwoławczego okoliczność, że drukarka ta posiada funkcję drukowania z rozdzielczością drukowania 600x600x1 bit dpi (w trybie standardowym) oraz 600x600x8 bitów dpi (w trybie ulepszonym). W świetle zawartych w odpowiedzi na odwołanie i przedstawionych na rozprawie twierdzeń Zamawiającego dotyczących parametrów tej drukarki, w szczególności iż posiada ona funkcję drukowania z rozdzielczością drukowania 600x600x8 bitów dpi, co „pozwala można osiągnąć rezultaty lepsze niż urządzenia z rozdzielczością 1200x1200 dpi bez sterowania intensywnością lasera” należało przy tym uznać za okoliczność niekwestionowaną przez Zamawiającego, że drukarka Xerox VersaLink C405DN nie posiada funkcji drukowania z rozdzielczością drukowania 1200x1200 dpi. Stanowisko Zamawiającego, iż drukarka ta spełnia wymagania określone w Opisie Przedmiotu Zamówienia, gdyż posiadanie funkcji drukowania z rozdzielczością drukowania 600x600x8 bitów dpi „pozwala można osiągnąć rezultaty lepsze niż urządzenia z rozdzielczością 1200x1200 dpi bez sterowania intensywnością lasera” jest nietrafne. Zdaniem Izby spełnianie jednoznacznie wynikającego z treści załącznika nr 4 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia wymagania, aby produkt „Drukarka wielofunkcyjna laserowa kolor” posiadał funkcję drukowania z rozdzielczością drukowania 1200x1200 dpi, w sytuacji, gdy BMS w złożonej przez siebie ofercie wskazuje, że oferowana przezeń drukarka Xerox VersaLink C405DN wymaganie to spełnia, powinno być oceniane na zasadzie „spełnia - nie spełnia” i nie znajduje podstaw badanie, czy pomimo nie spełniania tego wymagania drukarka ta umożliwia „osiągnięcie lepszych rezultatów drukowania”. W przypadku, gdy w rzeczywistości nie posiada ona funkcji drukowania z rozdzielczością drukowania 1200x1200 dpi, zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, obligująca do odrzucenia oferty BMS na podstawie art. 225 ust. 1 pkt 5) Pzp. W zakresie części XX i XXI Zamawiający wymagał, aby monitor, o którym mowa tabelach zawartych w załączniku nr 4 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia: w zakresie części XX zamówienia - w wierszu oznaczonym Lp. 2, a w zakresie części XXI zamówienia w wierszu oznaczonym Lp. 2, spełniał wymaganie „Rodzaj matrycy: IPS”. Bezspornym było, że BMS jako taki monitor w tym zakresie zaoferował produkt MONITOR SAMSUNG LED 24" LS24R35AFHUXEN, wskazując IPS jako rodzaj matrycy. Zdaniem Izby nie może ulegać wątpliwości, że w rzeczywistości rodzaj matrycy w tym monitorze to VA, a nie IPS. Przedstawiony na rozprawie zarzut Zamawiającego, iż Odwołujący nie wykazał, że IPS to inny rodzaj matrycy niż VA jest w ocenie Izby całkowicie bezpodstawny w świetle treści odpowiedzi na odwołanie, w pkt 34 której Zamawiający twierdził, że „porównanie matrycy IPS oraz VA wskazuje, że matryca zaoferowana przez wykonawcę BMS posiada parametry co najmniej takie jak wymagane w matrycy IPS lub wyższe”, jak również twierdzenie Zamawiającego przedstawione na rozprawie, iż „matryca VA jest dedykowana graczom, więc daje lepszy efekt niż matryca IPS” - z czego wynika, że sam Zamawiający rozróżnia IPS i VA jako dwa różne rodzaje matrycy. W tym stanie rzeczy należało stwierdzić, iż monitor oferowany przez BMS w zakresie części XX i XXI zamówienia, o którym mowa tabelach znajdujących w załączniku nr 4 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia: w zakresie części XX zamówienia - w wierszu oznaczonym Lp. 2, a w zakresie części XXI zamówienia w wierszu oznaczonym Lp. 2, nie spełnia wymagania w zakresie rodzaju matrycy, wobec czego konieczne było uznanie, że oferta BMS w zakresie części XX i XXI zamówienia była niezgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji podlegała odrzuceniu na podstawie art. 225 ust. 1 pkt 5) Pzp. Nie dokonując odrzucenia oferty BMS w zakresie części IX, XX i XXI zamówienia, do której to czynności był zobowiązany na podstawie art. 225 ust. 1 pkt 5) Pzp, Zamawiający naruszył zatem ten przepis. Konsekwencją uznania za uzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w zakresie części XI i XIII zamówienia było uznanie za uzasadniony zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej w zakresie tych części zamówienia oferty wykonawcy J. C., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą JC-Car J. C.. Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp, „zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. Nie ulega wątpliwości, że wybór oferty dokonany w sposób określony w tym przepisie, powinien nastąpić spośród wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu. Czynność wyboru oferty tego wykonawcy dokonana w sytuacji, gdy Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego w zakresie tych części zamówienia, musi zatem zostać uznana za dokonaną z naruszeniem tego przepisu. Uznanie za uzasadniony zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BMS w zakresie części IX, XX i XXI zamówienia czyniło koniecznym uznanie za uzasadniony zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty BMS jako najkorzystniejszej w zakresie tych części zamówienia. W sytuacji, gdy oferta BMS w zakresie tych części zamówienia powinna zostać odrzucona, dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej w zakresie tych części zamówienia było nieprawidłowe w świetle art. 239 ust. 1 Pzp, a zatem naruszało ten przepis. Zarzut naruszenia art. 255 pkt 2) Pzp był uzasadniony. Zgodnie z tym przepisem, „zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu”. W sytuacji, gdy Zamawiający nieprawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego w zakresie części XVIII i XIX zamówienia, brak było podstaw do uznania, że wszystkie złożone oferty w zakresie tych części zamówienia podlegały odrzuceniu, a zatem do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2) Pzp. W konsekwencji należało uznać, że Zamawiający naruszył ten przepis. Opisane powyżej naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w zakresie części IX, XI, XIII, XVIII, XIX, XX i XXI zamówienia i zaniechanie odrzucenia oferty BMS w zakresie części IX, XX i XXI zamówienia, art. 239 ust. 1 Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej w zakresie części XI i XIII zamówienia oferty wykonawcy J. C., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą JC-Car J. C., i wybór oferty BMS w zakresie części IX, XX i XXI zamówienia oraz art. 255 pkt 2) Pzp mogły mieć istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż oferta Odwołującego może zostać uznana za najkorzystniejszą w zakresie części IX, XI, XIII, XVIII, XIX, XX i XXI zamówienia. W wyniku odrzucenia oferty BMS w zakresie części IX zamówienia oferta Odwołującego będzie jedyną ofertą podlegającą badaniu i ocenie w tej części zamówienia. Biorąc pod uwagę treść ofert złożonych przez Odwołującego oraz J. C., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą JC-Car J. C., oraz treść rozdziału XVIII ust. 1, 2 i 4 SWZ: 1) w zakresie części XI zamówienia oferta Odwołującego mogłaby otrzymać 92,36 punktu (52,36 punktu w kryterium „Cena” i 40 punktów w kryterium „Termin wykonania zamówienia”), a oferta J. C., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą JC-Car J. C., 80 punktów (60 punktów w kryterium „Cena” i 20 punktów w kryterium „Termin wykonania zamówienia”), 2) w zakresie części XI zamówienia oferta Odwołującego mogłaby otrzymać 99,52 punktu (59,52 punktu w kryterium „Cena” i 40 punktów w kryterium „Termin wykonania zamówienia”), a oferta J. C., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą JC-Car J. C., 80 punktów (60 punktów w kryterium „Cena” i 20 punktów w kryterium „Termin wykonania zamówienia”), 3) w zakresie części XX zamówienia oferta Odwołującego mogłaby otrzymać 85,93 punktu (45,93 punktu w kryterium „Cena” i 40 punktów w kryterium „Termin wykonania zamówienia”), a oferta J. C., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą JC-Car J. C., 80 punktów (60 punktów w kryterium „Cena” i 20 punktów w kryterium „Termin wykonania zamówienia”), 4) w zakresie części XXI zamówienia oferta Odwołującego mogłaby otrzymać 93,75 punktu (53,75 punktu w kryterium „Cena” i 40 punktów w kryterium „Termin wykonania zamówienia”), a oferta J. C., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą JC-Car J. C., 80 punktów (60 punktów w kryterium „Cena” i 20 punktów w kryterium „Termin wykonania zamówienia”). W zakresie części XVIII i XIX zamówienia oferta Odwołującego będzie jedyną ofertą podlegającą badaniu i ocenie w tych częściach zamówienia. Powyższe uzasadniało uwzględnienie odwołania w zakresie, w jakim Odwołujący nie cofnął odwołania, i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części IX, XI, XIII, XVIII, XIX, XX i XXI zamówienia, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części IX, XI, XIII, XX i XXI zamówienia, unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania w zakresie części XVIII i XIX zamówienia, odrzucenie oferty BMS w zakresie części IX, XX, XXI zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części IX, XI, XIII, XVIII, XIX, XX i XXI zamówienia - o czym orzeczono w punkcie 2 wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w punkcie 3 wyroku na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 1), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 7 ust. 1 pkt 1) i § 9 ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, zaś art. 575 Pzp stanowi, że „strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku”. Z § 2 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 10.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (...) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, c) wynagrodzenie biegłych oraz zwrot poniesionych przez nich wydatków, jeżeli dowód z opinii biegłego został dopuszczony przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego, d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. Zgodnie z § 9 ust. 3 pkt 1) ww. rozporządzenia „w przypadku umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w części, zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy, jeżeli odwołanie w pozostałej części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił, zostało przez Izbę uwzględnione w całości - do ponoszenia i rozliczania kosztów stosuje się § 7 ust. 1 pkt 1”, z kolei § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2”. Odwołujący na posiedzeniu niejawnym i rozprawie był reprezentowany przez radcę prawnego. Jak wynika ze złożonej na rozprawie faktury, koszty Odwołującego w zakresie wynagrodzenia radcy prawnego wyniosły 3.600 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 15.000 złotych. Zgodnie § 5 pkt 2) ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono wynagrodzenie radcy prawnego reprezentującego Zamawiającego w kwocie 3.600 złotych, a także koszty związane z dojazdem Zamawiającego na posiedzenie w dniu 17 listopada 2022 roku. Wysokość tych kosztów określono na kwotę 289 złotych na podstawie rachunków (faktur) złożonych do akt sprawy jako sumę kwot określonych w tych fakturach, tj. 169 złotych, 160 złotych i 60 złotych. W konsekwencji wobec umorzenia postępowania odwoławczego w części, zgodnie z art. 522 ust. 4 Pzp, i uwzględnienia w całości odwołania w pozostałej części zarzutów, zgodnie z § 9 ust. 3 pkt 1) ww. rozporządzenia na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty obejmujące ww. wynagrodzenie i koszty związane z dojazdem. Przewodniczący:............................. 35 …

…Sygn. akt: KIO 1524/22 WYROK z dnia 28 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2022 r. przez odwołującego: Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie ( ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Głuszyca (ul. Parkowa 9, 58-340 Głuszyca), orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności unieważnienia podstępowania o udzielenie zamówienia publicznego; (2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy - Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i ponowne badanie i ocenę oferty tego wykonawcy; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: Gminę Głuszyca (ul. Parkowa 9, 58-340 Głuszyca) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza na rzecz odwołującego: Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa) od zamawiającego kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) poniesioną tytułem wpisu od odwołania w kwocie 7.500 zł 00 gr oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 1524/22 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 6 czerwca 2022 r. przez odwołującego: Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Głuszyca na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Pełnienie funkcji Inżyniera Projektu przy realizacji inwestycji pn.: „Wykonanie otworu badawczego Głuszyca GT-1 w celu ujęcia wód termalnych w miejscowości Głuszyca.” Numer referencyjny: NIBITZKiZP.271.3.6.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane pod nr 2022/BZP 00105282 w dniu 31 marca 2022 r. Odwołujący podał, że: (...) zaskarża czynność podjętą w dniu 1 czerwca 2022 r. przez Gminę Głuszyca w ramach Postępowania polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w Postępowaniu a w konsekwencji unieważnienie Postępowania na podstawie art. 255 pkt 2) PZP. II. Zaskarżonej powyżej czynności Zamawiającego zarzucił naruszenie: a) art. 253 ust. 1 pkt 2) PZP w zw. z art. 260 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 2) PZP w zw. z art. 18 ust. 1 PZP poprzez brak należytego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego - jedynej oferty złożonej w Postępowaniu, a w konsekwencji unieważnienie Postępowania, gdyż zawiadomienie z 1 czerwca 2022 r. o unieważnieniu Postępowania zawierało jedynie lakoniczną informację o odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na niespełnienie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XVI pkt 2 ppkt 2 lit. c) Specyfikacji Warunków Zamówienia w Postępowaniu („SWZ”), tj. rzekomym brakiem wykazania przez Odwołującego, że dysponuje on osobą posiadającą kwalifikacje do wykonywania czynności w wyższym dozorze ruchu w specjalności wiertniczej w zakładach wykonujących roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi (zgodnie z przepisami ustawy - Prawo geologiczne i górnicze , dalej jako „PGG”), posiadającą świadectwo (wydane przez Okręgowy Urząd Górniczy) potwierdzające wyżej wymagane kwalifikacje oraz posiadającą doświadczenie w nadzorowaniu prac wiertniczych podczas wiercenia co najmniej 1 otworu geotermalnego o głębokości minimum 1 500 m p.p.t., podczas gdy uzasadnienie o odrzuceniu oferty Odwołującego powinno wskazywać jednoznacznie powody, dla których oferta wykonawcy podlegała odrzuceniu, a takiej roli nie pełni samo przytoczenie wymagań z treści SWZ, które, w ocenie Zamawiającego, nie zostały spełnione przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego, z daleko posuniętej ostrożności procesowej, w razie nieuwzględnienia przez Izbę powyższego, Odwołujący zarzuca także naruszenie: b) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP w zw. z art. 255 pkt 2) PZP w zw. z art. 5 ust. 1 w zw. z art. 5 ust. 2 pkt 2) PGG w zw. z art. 53 ust. 1 pkt 1) lit. j) oraz pkt 2) lit. e) PGG w zw. z art. 58 ust. 1 pkt 4) tiret 3 i pkt 8) lit. c) PGG w zw. z art. 210 ust. 1 PGG w zw. z § 3 pkt 5) w zw. z § 3d ust. 1 pkt 6) w zw. z § 3d ust. 2 pkt 2) lit. b) Rozporządzenia w sprawie kwalifikacji z 1994 r. w zw. z § 2 Rozporządzenia w sprawie kwalifikacji z 2016 r. , tj. Załącznikiem nr 1 - Część C pn. Otworowe zakłady górnicze oraz zakłady wykonujące roboty geologiczne, Tabela nr 2 Osoby wykonujące czynności w wyższym dozorze ruchu w zakładach wykonujących roboty geologiczne - Lp. 1 oraz Tabela nr 5 Osoby wykonujące czynności kierownika i zastępcy kierownika działu ruchu zakładu w zakładach wykonujących roboty geologiczne - Lp. 1 poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w Postępowaniu i w konsekwencji unieważnienie Postępowania na podstawie art. 255 pkt 2) PZP, podczas gdy Odwołujący spełnia wszystkie warunki udziału w Postępowaniu, w tym spełnia warunek udziału dotyczący dysponowania osobą, o której mowa w rozdziale XVI pkt 2 ppkt 2 lit. c) SWZ, tj. dysponuje osobą posiadającą kwalifikacje do wykonywania czynności w wyższym dozorze ruchu w specjalności wiertniczej w zakładach wykonujących roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi (zgodnie z przepisami PGG), posiadającą świadectwo (wydane przez Okręgowy Urząd Górniczy) potwierdzające wyżej wymagane kwalifikacje oraz posiadającą doświadczenie w nadzorowaniu prac wiertniczych podczas wiercenia co najmniej 1 otworu geotermalnego o głębokości minimum 1 500 m p.p.t., w konsekwencji czego oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. III. W oparciu o przedstawione powyżej zarzuty wniósł o: a) merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, b) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania oraz tych opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania, a także dowodów, które zostaną przedstawione na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, c) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu Postępowania, d) nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny oferty Odwołującego, e) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. (...) Odwołujący wskazał, że (...) jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, ponieważ spełnione zostały przesłanki określone w art. 505 ust. 1 PZP. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wskazanych przepisów PZP interes Odwołującego jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia doznaje uszczerbku. Uzasadnieniem dla powyższego pozostaje fakt, że Odwołujący poniósł szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia, pomimo że jego oferta była jedyną ofertą w Postępowaniu i Odwołujący spełnił wszystkie warunki udziału w Postępowaniu. W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania, oferta Odwołującego zostanie ponownie oceniona, co pozwoli Odwołującemu na uzyskanie niniejszego zamówienia i osiągnięcie zakładanego w wyniku jego realizacji zysku”. W uzasadnieniu zarzutów w szczególności podał: (...) 1.4. W dniu 12 kwietnia 2022 r. nastąpiło otwarcie ofert. Jedyną ofertę złożył Odwołujący. Cena zaoferowana przez Odwołującego w Postępowaniu (tj. 539.970 zł brutto) była niższa niż kwota przeznaczona przez Zamawiającego na realizację zamówienia (tj. 762.600 zł brutto). DOWÓD: Informacja z otwarcia ofert z dnia 12 kwietnia 2022 r. 1.5. Pismem z dnia 4 maja 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych, m.in. w odniesieniu do warunku udziału określonego w rozdziale XVI pkt 2 ppkt 2 lit. c) SWZ (nadzór wiertniczy). Wezwanie dotyczyło wyłącznie wskazania, jakie uprawnienia Pana W. D. zostały określone w treści świadectwa nr 0230/18/2002/EM. W wykazie osób wpisano bowiem samo oznaczenie świadectwa (nr 0230/18/2002/EM), bez wskazania treści tego świadectwa. DOWÓD: Wezwanie do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych z dnia 4 maja 2022 r. 1.6. Odwołujący w dniu 9 maja 2022 r. złożył zatem wyjaśnienia wskazując, że Pan W. D. wskazany do pełnienia nadzoru wiertniczego legitymuje się świadectwem nr 0230/18/2002/EM stwierdzającym kwalifikacje do zatrudnienia na stanowisku kierownika ruchu w zakładach wykonujących prace geologiczne - wykonywanie wierceń w ramach poszukiwania i rozpoznawania kopalin innych niż ropa i gaz ziemny do głębokości większej niż 500 m, wydanym przez Okręgowy Urząd Górniczy w Warszawie. DOWÓD: Odpowiedź Odwołującego z dnia 9 maja 2022 r. na wezwanie do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych. 1.7. W odpowiedzi na powyższe, Odwołujący nie był już wzywany do dalszych wyjaśnień dotyczących kwalifikacji Pana W. D. . 1.8. W dniu 1 czerwca 2022 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu Postępowania z uwagi na fakt, że jedyna złożona oferta, tj. oferta Odwołującego, podlegała odrzuceniu z powodu niespełnienia przez wykonawcę warunku udziału określonego w rozdziale XVI pkt 2 ppkt 2 lit. c) SWZ. Według Zamawiającego, Odwołujący nie dysponuje osobą posiadającą kwalifikacje do wykonywania czynności w wyższym dozorze ruchu w specjalności wiertniczej w zakładach wykonujących roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi (zgodnie z przepisami PGG), posiadającą świadectwo (wydane przez Okręgowy Urząd Górniczy) potwierdzające wyżej wymagane kwalifikacje oraz posiadającą doświadczenie w nadzorowaniu prac wiertniczych podczas wiercenia co najmniej 1 otworu geotermalnego o głębokości minimum 1 500 m p.p.t. W treści zawiadomienia Zamawiający nie wyjaśnił jednak w żaden sposób, dlaczego uznał, że Pan W. D. nie posiada ww. kwalifikacji do pełnienia nadzoru wiertniczego. DOWÓD: Zawiadomienie o unieważnieniu Postępowania z dnia 1 czerwca 2022 r. 1.9. Z uwagi na brak jakiegokolwiek uzasadnienia decyzji Zamawiającego, Odwołujący po dacie unieważnienia Postępowania wystąpił o udostępnienie mu dokumentacji Postępowania. 1.10. Analiza przekazanej Odwołującemu dokumentacji Postępowania wykazała, że Zamawiający zwrócił się do Okręgowego Urzędu Górniczego w Warszawie z pytaniem, czy kwalifikacje wymagane przez Zamawiającego, tj. kwalifikacje do wykonywania czynności w wyższym dozorze ruchu w specjalności wiertniczej w zakładach wykonujących roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi są równoważne z kwalifikacjami posiadanymi przez Pana W. D. . Na tak zadane pytanie, Okręgowy Urząd Górniczy w Warszawie odpowiedział, że ww. kwalifikacje nie są sobie równoważne. DOWÓD: Korespondencja z okresu 23-25 maja 2022 r. prowadzona przez Zamawiającego i Okręgowy Urząd Górniczy w Warszawie 1.11. Poza wskazaną powyżej korespondencją, Odwołujący nie zidentyfikował innych podstaw, które mogłyby doprowadzić Zamawiającego do przyjęcia, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału określonego w rozdziale XVI pkt 2 ppkt 2 lit. c) SWZ (nadzór wiertniczy). (...) 2. Uzasadnienie zarzutu dot. braku uzasadnienia faktycznego decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego 2.1. Zamawiający - jak już wyżej wskazano - w żaden sposób nie uzasadnił czynności z 1 czerwca 2022 r., tj. odrzucenia oferty Odwołującego skutkującej następnie unieważnieniem Postępowania. 2.2. Zgodnie z treścią art. 253 ust. 1 pkt 2) PZP zamawiający zobowiązany jest poinformować wykonawców, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zważywszy na wiążącą zamawiającego zasadę przejrzystości (art. 16 pkt 2 PZP) oraz zasadę jawności (art. 18 ust. 1 PZP) w szczególności uzasadnienie faktyczne jego decyzji powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u jej podstaw, tak aby wykonawcy mieli możliwość w pełni ustosunkować się do stanowiska zamawiającego wnosząc ewentualne odwołanie. Pogląd ten nie budzi wątpliwości w dotychczasowym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej : uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować się wnosząc odwołanie. 2.3. Brak należytego uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy czyni całą czynność Zamawiającego wadliwą już tylko z formalnego punktu widzenia przy istotnym jednak wpływie powyższego na sytuację prawną wykonawcy: skoro bowiem zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty podał bardzo ogólnikowe twierdzenia, np. "nie spełnia wymagań SIWZ - oferowane urządzenie posiada zupełnie inne parametry, aniżeli wymagane to było w dokumentacji projektowej", bez podania jakichkolwiek konkretnych stwierdzonych naruszeń, to nie sposób uznać, aby odwołujący posiadł pełną wiedzę o podstawach stwierdzenia niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 2.4. Powyższe znajduje także potwierdzenie w komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych do przepisów PZP: podanie podstaw faktycznych odrzucenia oferty (.) i odpowiednie ich opisanie jest ściśle związane z prawem wykonawców do korzystania ze środków ochrony prawnej, gdyż skuteczne podniesienie zarzutów względem takich czynności jest możliwe jedynie, gdy podstawy faktyczne ich dokonania zostały wykonawcom wyjaśnione. 2.5. Odnosząc powyższe do zaistniałego w sprawie stanu faktycznego należy zauważyć, że Zamawiający w treści uzasadnienia o odrzuceniu oferty Odwołującego przytoczył jedynie zapis SWZ, stwierdzając, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale XVI pkt 2 ppkt 2 lit. c) SWZ, tj. nie dysponuje osobą do pełnienia nadzoru wiertniczego. Zamawiający nie wskazał już jednak, dlaczego uznał, że warunek ten nie został spełniony. 2.6. Co więcej, Zamawiający nie wzywał Odwołującego do wyjaśnień dotyczących kwalifikacji Pana W. D. (oprócz ww. wezwania opisanego w ppkt 1.5 powyżej), a takie wezwanie byłoby dla Odwołującego wskazówką, co budziło / mogło budzić wątpliwości Zamawiającego i nie zostało wyjaśnione. 2.7. W konsekwencji, Odwołujący korzysta obecnie z przysługujących mu środków ochrony prawnej czyniąc to z daleko posuniętej ostrożności procesowej, pomimo że nie dysponuje on pełną wiedzą w zakresie tego, dlaczego (w ocenie Zamawiającego) Pan W. D. nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale XVI pkt 2 ppkt 2 lit. c) SWZ. 2.8. W tym sensie, cała dalsza polemika Odwołującego ze stanowiskiem Zamawiającego zawarta w kolejnym punkcie uzasadnienia niniejszego odwołania opiera się na przyjętych przez Odwołującego samodzielnie założeniach co do rzeczywistych powodów odrzucenia jego oferty. Biorąc pod uwagę naczelne zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (w szczególności zasadę przejrzystości i jawności) taka sytuacja nie powinna mieć miejsca. 2.9. W związku z powyższym, niniejsze odwołanie zasługuje na uwzględnienie już tylko na tej podstawie, że Odwołujący nie uzyskał od Zamawiającego czytelnej informacji w zakresie podstaw faktycznych odrzucenia jego oferty. 2.10. Co bardzo ważne, próba skutecznego konwalidowania tej czynności na etapie postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą (np. próba doprecyzowania podstaw faktycznych odrzucenia oferty Odwołującego) nie powinna mieć miejsca. Działanie takie byłoby niedopuszczalne na gruncie obowiązujących przepisów PZP, a także stanowiłoby jaskrawe ograniczenie praw Odwołującego do wnoszenia środków ochrony prawnej (zob. wyrok KIO 2028/11). 2.11. Z powyższych względów, odwołanie zasługuje na uwzględnienie już tylko na podstawie potwierdzenia się omawianego zarzutu. 3. Uzasadnienie zarzutu dot. nieprawidłowej oceny spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w Postępowaniu w zakresie osoby wskazanej do pełnienia nadzoru wiertniczego Wprowadzenie 3.1. Z daleko posuniętej ostrożności procesowej Odwołujący (choć nie zna rzeczywistych powodów, dla których jego oferta została przez Zamawiającego odrzucona) kwestionuje także samą czynność uznania przez Zamawiającego, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale XVI pkt 2 ppkt 2 lit. c) SWZ, tj. nie dysponuje osobą do pełnienia nadzoru wiertniczego. 3.2. Na wstępie Odwołujący zauważa, że mając na uwadze treść pierwszego zarzutu (punkt 2 powyżej) oraz uwzględniając bardzo ogólną korespondencję Zamawiającego i Okręgowego Urzędu Górniczego w Warszawie, Odwołujący może się jedynie domyślać przyczyn uznania, że Pan W. D. nie legitymuje się kwalifikacjami wymaganymi przez Zamawiającego do pełnienia nadzoru wiertniczego. Wobec powyższego, Odwołujący z ostrożności odniesie się do kwestii: a) daty uzyskania kwalifikacji przez Pana W. D. i ich aktualności, b) poziomu kwalifikacji określonych w świadectwie Pana W. D. a wymaganych przez Zamawiającego (kierownik ruchu a wyższy dozór), c) rodzaju robót geologicznych, do których wykonywania uprawnia świadectwo Pana W. D. . Wymagania SWZ dla osoby pełniącej nadzór wiertniczy 3.3. Zamawiający w rozdziale XVI pkt 2 ppkt 2 lit. c) SWZ wskazał, że wykonawca musi dysponować do realizacji nadzoru wiertniczego minimum jedną osobą posiadającą kwalifikacje do wykonywania czynności: a) w wyższym dozorze ruchu, w specjalności wiertniczej, b) w zakładach wykonujących roboty geologiczne, służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi, zgodnie z przepisami Ustawy z dnia 09 czerwca 2011 r. Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. z 2021r., poz. 1420), posiadająca świadectwo (wydane przez Okręgowy Urząd Górniczy) potwierdzające wyżej wymagane kwalifikacje. Kwalifikacje osoby wskazanej przez Odwołującego do pełnienia nadzoru wiertniczego 3.4. Odwołujący jako osobę mającą pełnić nadzór wiertniczy wyznaczył Pana W. D. posiadającego świadectwo nr 0230/18/2002/EM, wydane przez Dyrektora Okręgowego Urzędu Górniczego w Warszawie, w którym wskazano, iż Pan D. posiada kwalifikacje do zatrudnienia na stanowisko: a) kierownika ruchu, b) w zakładach wykonujących prace geologiczne - wykonywanie wierceń w ramach poszukiwania i rozpoznawania kopalin innych niż ropa i gaz ziemny do głębokości większej niż 500 m („Świadectwo”). 3.5. Świadectwo wydane zostało 6 maja 2002 r., tj. w okresie obowiązywania ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. - Prawo geologiczne i górnicze. Ustawa z 1994 r. została zastąpiona przepisami PGG w dniu 1 stycznia 2012 r. DOWÓD: Świadectwo z dnia 6 maja 2002 r. nr 0230/18/2002/EM (W. D.) stanowiące Załącznik nr 5 do niniejszego odwołania. 3.6. Powyższy fakt nie wpływa jednak negatywnie na ocenę kwalifikacji Pana W. D., gdyż zgodnie z art. 210 ust. 1 PGG pozostają w mocy decyzje, świadectwa, zaświadczenia oraz inne dokumenty dotyczące kwalifikacji osób oraz ograniczeń dotyczących ich wykonywania, wydane na podstawie dotychczasowych przepisów, a uprawnienia uzyskane przed dniem wejścia w życie ustawy uznaje się za odpowiadające uprawnieniom tej samej kategorii uzyskanym po dniu wejścia w życie ustawy. 3.7. Innymi słowy, Pan W. D. jest w pełni uprawniony do posługiwania się Świadectwem i wykonywania na jego podstawie wszelkich prac czy robót geologicznych określonych w ówczesnych przepisach. W przypadku zaś nomenklatury odmiennej niż aktualna, należy zbadać, jakim obecnym uprawnieniom odpowiadają uprawnienia z czasów obowiązywania poprzedniej ustawy. 3.8. W świetle powyższego, najprawdopodobniej istotą wadliwości stanowiska Zamawiającego była podjęta przez niego niefortunna próba ustalenia powyższej kwestii w drodze korespondencji z Okręgowym Urzędem Górniczym. Pytanie, które powinien zadać Zamawiający Okręgowemu Urzędowi Górniczemu powinno dotyczyć tego, czy na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów Pan W. D. uzyskując uprawnienia do wykonywania wierceń w ramach poszukiwania i rozpoznawania kopalin innych niż ropa i gaz ziemny do głębokości większej niż 500 m mógł (a tym samym może teraz - mając na uwadze ww. art. 210 ust. 1 PGG) poszukiwać i rozpoznawać wody termalne, których dotyczy przecież przedmiot zamówienia w Postępowaniu. 3.9. Zamiast jednak pytania o treści jak wyżej, Zamawiający zadał pytanie o równoważność kwalifikacji do wykonywania czynności: a) w wyższym dozorze ruchu w specjalności wiertniczej w zakładach wykonujących roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi, oraz b) kierownika ruchu w zakładach wykonujących prace geologiczne - wykonywanie wierceń w ramach poszukiwania i rozpoznawania kopalin innych niż ropa i gaz ziemny do głębokości większej niż 500. 3.10. Na tak zadane pytanie Okręgowy Urząd Górniczy nie mógł udzielić odpowiedzi, że ww. kwalifikacje są równoważne, gdyż w rzeczywistości kwalifikacje te nie są równoważne. Pan W. D. - jako uprawniony do pełnienia czynności kierownika ruchu - posiada bowiem wyższe kwalifikacje niż wymagane przez Zamawiającego w Postępowaniu. Zamawiający wymagał, aby wykonawca dysponował osobą uprawnioną do pełnienia czynności wyższego dozoru ruchu, podczas gdy Pan W. D. może realizować czynności kierownika ruchu, czyli osoby będącej w hierarchii uprawnień wyżej niż osoba wyższego dozoru ruchu. 3.11. Dla zobrazowania przedmiotowej hierarchii Odwołujący załącza artykuł dotyczący kwalifikacji kierownictwa i dozoru ruchu zawierający rysunek nr 2 przedstawiający Przykład hierarchii czynności kierownictwa i dozoru ruchu w odkrywkowym zakładzie górniczym. Z rysunku tego wynika jednoznacznie, że kierownik ruchu plasuje się na najwyższym szczeblu struktury organizacyjnej kierownictwa i dozoru ruchu w zakładzie. DOWÓD: Artykuł Kwalifikacje kierownictwa i dozoru ruchu w odkrywkowych zakładach górniczych, mgr inż. Tadeusz Kaczarewski, Wyższy Urząd Górniczy „Bezpieczeństwo Pracy i Ochrona Środowiska w Górnictwie” (numer 10/2017) stanowiący Załącznik nr 7 do niniejszego odwołania. 3.12. Zauważyć trzeba, że zgodnie z art. 53 ust. 1 pkt 1) lit. j) oraz pkt 2) lit. e) PGG w zw. z art. 58 ust. 1 pkt 4) tiret 3 i pkt 8) lit. c) PGG, stwierdzenie posiadania kwalifikacji do wykonywania czynności: a) kierownika i zastępcy kierownika ruchu zakładu w zakładach wykonujących roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi, b) w wyższym dozorze ruchu w specjalności wiertniczej, w zakładach wykonujących roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi, następuje w drodze świadectwa wydanego przez dyrektora okręgowego urzędu górniczego. 3.13. Zarówno kwalifikacje wymagane przez Zamawiającego (punkt 3.12 lit. b) powyżej), jak i kwalifikacje posiadane przez Pana W. D. (punkt 3.12 lit. a) powyżej) stwierdzane są zatem w drodze świadectwa wydawanego przez ten sam organ - dyrektora okręgowego urzędu górniczego. 3.14. Ponadto - na dowód słuszności powyższej tezy dotyczącej wyższości kwalifikacji posiadanych przez kierownika ruchu - wystarczy odwołać się do Rozporządzenia w sprawie kwalifikacji z 2016 r. Przedmiotowe rozporządzenie utraciło wprawdzie moc z dniem 30 sierpnia 2020 r., jednak - jak dotąd - nie zostało zastąpione nowym rozporządzeniem . 3.15. Zgodnie z § 2 Rozporządzenia w sprawie kwalifikacji z 2016 r., szczegółowe wymagania dotyczące kwalifikacji w zakresie przygotowania zawodowego oraz w zakresie doświadczenia zawodowego, które są obowiązane posiadać osoby wykonujące czynności, o których mowa w art. 53 ust. 1 pkt 1-3 PGG, są określone w załączniku nr 1 do rozporządzenia. 3.16. Z Załącznika nr 1 do Rozporządzenia w sprawie kwalifikacji z 2016 r. - Część C pn. Otworowe zakłady górnicze oraz zakłady wykonujące roboty geologiczne, Tabela nr 2 Osoby wykonujące czynności w wyższym dozorze ruchu w zakładach wykonujących roboty geologiczne - Lp. 1 oraz Tabela nr 5 Osoby wykonujące czynności kierownika i zastępcy kierownika działu ruchu zakładu w zakładach wykonujących roboty geologiczne - Lp. 1 wynika, że: - uzyskanie kwalifikacji przez kierownika ruchu wymaga odbycia praktyki zawodowej w zakresie obejmującym czynności w wyższym dozorze ruchu otworowego zakładu górniczego w specjalności górniczej lub zakładu wykonującego roboty geologiczne w specjalności wiertniczej, - uzyskanie kwalifikacji przez osobę wykonująca czynności w wyższym dozorze ruchu wymaga odbycia praktyki zawodowej w zakresie obejmującym czynności w dozorze ruchu otworowego zakładu górniczego w specjalności górniczej albo zakładu wykonującego roboty geologiczne w specjalności wiertniczej. Tabela nr 2. Osoby wykonujące czynności w wyższym dozorze ruchu w zakładach wykonujących roboty geologiczne Zakres Zakres Tytuł ukończonych ukończonych zawodowy studiów studiów Rodzaj Lp. Specjalność Kwalifikacje Czas trwania zawodowe w praktyki zawodowej zawodzie wykonywanych czynności wyższych podyplomowych 1. górnictwo magister 2. wiertnictwo inżynier 3. geologia magister geologia 1. górnictwo inżynier licencjat 18 miesięcy 2 lata 2. wiertnictwo 30 miesięcy 3. geologia geologia 30 miesięcy praktyka zawodowa w zakresie obejmującym czynności w dozorze ruchu magister górnictwo otworowego inżynier otworowe 30 miesięcy zakładu wiertnictwo inżynier górniczego kwalifikacje zawodowe w zawodach dających przygotowanie do pracy w w specjalności górniczej albo zakładu wykonującego roboty geologiczne w specjalności wiertniczej górnictwie otworowym 1 wiertnicza lub wiertnictwie, określone w klasyfikacji zawodów szkolnictwa zawodowego w 3 lata grupie "technicy i inny średni personel" Tabela nr 5. Osoby wykonujące czynności kierownika i zastępcy kierownika działu ruchu zakładu w zakładach wykonujących roboty geologiczne Lp. Zakres Zakres Tytuł ukończonych ukończonych zawodowy studiów studiów Dział magister inżynier 1. wyższych podyplomowych górnictwo 1. wiertnictwo górnictwo 2. wiertnictwo 2. Czas Kwalifikacje zawodowe w trwania Rodzaj praktyki wykonywanych zawodzie zawodowej 12 czynności miesięcy 16 inżynier miesięcy górnictwo magister inżynier inżynier 18 otworowe miesięcy wiertnictwo praktyka zawodowa w zakresie obejmującym czynności w wyższym 1. wiertniczy dozorze ruchu otworowego zakładu górniczego w specjalności kwalifikacje zawodowe w zawodach dających przygotowanie do górniczej lub zakładu wykonującego roboty geologiczne w specjalności wiertniczej pracy w górnictwie otworowym lub wiertnictwie, określone w klasyfikacji zawodów szkolnictwa zawodowego w grupie "technicy i inny średni personel" 2 lata 3.17. Innymi słowy, jak wynika z powyższego, kierownik ruchu - aby uzyskać uprawnienia - zobowiązany jest legitymować się doświadczeniem w rzeczywistym wykonywaniu wyższego dozoru ruchu, a nie jedynie posiadać świadectwo uprawniające do wykonywania wyższego dozoru ruchu, dla którego wydania wystarcza praktyka w „zwykłym” dozorze ruchu. Oznacza to, że kierownik ruchu posiada praktyczne umiejętności w realizacji czynności, które są wymagane przez Zamawiającego. 3.18. Powyższe można porównać do sytuacji magistra i doktora - aby uzyskać tytuł doktora, należy najpierw uzyskać tytuł magistra. Nie sposób przy tym jednak przyjąć, że wymogu co do wyższego wykształcenia nie spełnia osoba posiadająca tytuł doktorski albo że tytuł doktorski można uzyskać bez wcześniejszego uzyskania tytułu magistra. Analogiczna sytuacja ma miejsce w Postępowaniu - aby uzyskać kwalifikacje kierownika ruchu, należy uprzednio posiadać praktykę w wyższym dozorze ruchu (a zatem i stosowne ku temu kwalifikacje). W tym sensie, kwalifikacje ruchu są kolejnym etapem w nabywaniu doświadczeń w stosunku do kwalifikacji dla wyższego dozoru ruchu. Także Pan W. D. najpierw uzyskał kwalifikacje do zatrudnienia na stanowisku osoby w wyższym dozorze ruchu (co nastąpiło w 1998 r.) a dopiero pod odbyciu niezbędnej praktyki uzyskał w 2002 r. kwalifikacje dla kierownika ruchu. DOWÓD: Świadectwo z dnia 6 maja 2002 r. nr 0230/18/2002/EM (W. D.) stanowiące Załącznik nr 5 do odwołania. Świadectwo z dnia 31 sierpnia 1998 r. nr 0230/52/98 (W. D.) stanowiące Załącznik nr 6 do niniejszego odwołania. 3.19. Skoro już wiadomo, że kwalifikacje kierownika ruchu są „wyższe” niż kwalifikacje osoby wykonującej czynności w wyższym dozorze ruchu, należy zastanowić się dodatkowo, czy rodzaj robót geologicznych objęty kwalifikacjami Pana D. pozostaje zgodny z wymaganiami SWZ. 3.20. Odnosząc się do powyższej kwestii Odwołujący wskazuje, że Pan D. uprawniony jest do wykonywania robót geologicznych służących poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych, jak wymaga tego Zamawiający. 3.21. Wody podziemne to m.in. wody termalne, stanowiące kopaliny (art. 5 ust. 1 PGG w zw. z art. 5 ust. 2 pkt 2) PGG). 3.22. Jak już wyżej wskazano, art. 210 ust. 1 PGG wprowadza zasadę kontynuacji, ciągłości nabytych uprawnień. Wobec powyższego, należy przeprowadzić analizę, co oznacza sformułowanie prace geologiczne - wykonywanie wierceń w ramach poszukiwania i rozpoznawania kopalin innych niż ropa i gaz ziemny do głębokości większej niż 500 m. 3.23. Powyżej wyjaśniono już, że wody termalne w obecnie obowiązującej ustawie to kopaliny. Należy zatem sięgnąć do regulacji obowiązujących w dacie wydania Świadectwa, tj. w dniu 6 maja 2002 r. celem potwierdzenia, czy ówcześnie kopaliny inne niż ropa i gaz ziemny obejmowały wody podziemne, a dokładnie wody termalne. 3.24. We wskazanej dacie obowiązywało Rozporządzenie Ministra Przemysłu i Handlu z dnia 10 października 1994 r. w sprawie kwalifikacji wymaganych od osób kierownictwa i dozoru ruchu zakładów górniczych oraz mierniczego górniczego i geologa górniczego. Rozporządzenie to zostało uchylone z dniem 1 lipca 2002 r. i zastąpione Rozporządzeniem Ministra Gospodarki z dnia 11 czerwca 2002 r. w sprawie kwalifikacji wymaganych od osób kierownictwa i dozoru ruchu zakładów górniczych, mierniczego górniczego i geologa górniczego oraz wykazu stanowisk w ruchu zakładu górniczego, które wymagają szczególnych kwalifikacji. 3.25. W obu wskazanych powyżej rozporządzeniach poszukiwanie i rozpoznawanie kopalin innych niż ropa i gaz ziemny do głębokości większej niż 500 m obejmuje poszukiwanie i rozpoznawanie wód termalnych. 3.26. Zgodnie z § 3 pkt 5) ww. rozporządzenia z dnia 10 października 1994 r., dla określenia wymagań przewidzianych do stwierdzenia kwalifikacji osób kierownictwa i dozoru ruchu oraz mierniczych górniczych i geologów górniczych ustala się następujące rodzaje zakładów górniczych: 1) (.), 5) zakłady górnicze wydobywające kopaliny otworami wiertniczymi. 3.27. Z kolei w § 3d ust. 1 i 2 tego samego rozporządzenia wskazano, że dla określenia wymagań przewidzianych do stwierdzania kwalifikacji osób kierownictwa i dozoru ruchu w zakładach górniczych wydobywających kopaliny otworami wiertniczymi, o których mowa w § 3 pkt 5, ustala się następujący wykaz rodzajów wykonywanych robót: 1) wydobywanie ropy naftowej i gazu ziemnego, 2) wydobywanie ropy naftowej i gazu ziemnego ze złóż w obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej, 3) wydobywanie metanu z węgla kamiennego, 4) wydobywanie siarki rodzimej, 5) wydobywanie soli kamiennej, 6) wydobywanie solanek, wód leczniczych i termalnych. Dla określenia wymagań przewidzianych do stwierdzania kwalifikacji osób kierownictwa i dozoru ruchu w zakładach wykonujących prace geologiczne, obejmujące roboty wykonywane w granicach obszaru górniczego utworzonego dla kopaliny podstawowej lub przy użyciu materiałów wybuchowych albo gdy projektowana głębokość wyrobiska przekracza 30 m, w tym również zakładach wykonujących takie prace geologiczne w obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej, ustala się następujący wykaz rodzajów robót: 1) wykonywanie wierceń w ramach poszukiwania i rozpoznawania złóż ropy naftowej i gazu ziemnego, 2) wykonywanie wierceń w ramach poszukiwania i rozpoznawania innych kopalin niż wymienione w pkt 1 do głębokości: a) 500 m, b) głębszych niż 500 m. 3.28. Jak wynika z powyższego, Pan W. D. - jako kierownik ruchu - uzyskał prawo wykonywania wierceń w ramach poszukiwania i rozpoznawania innych kopalin niż ropa naftowa i gaz ziemny, czyli m.in. wód podziemnych (w tym wód termalnych), skoro wydobywanie tych wód zostało zakwalifikowane jako rodzaj robót wykonywanych w zakładach wydobywających kopaliny (por. ww. § 3d ust. 1 ww. rozporządzenia z 1994 r.). 3.29. W konsekwencji powyższego, bezsprzecznie Pan W. D. posiada kwalifikacje wymagane przez Zamawiającego, co przedstawia poniższa tabela podsumowująca argumentację prezentowaną przez Odwołującego: Pan W. D. Wymagania Zamawiającego Kierownik ruchu Wody termalne, lecznicze, solanki Wyższy dozór ruchu Wody podziemne (czyli wody termalne, lecznicze i solanki) wykonywanie wierceń w zakładach specjalność wiertnicza w zakładach wykonujących roboty geologiczne służące wykonujących prace geologiczne w ramach poszukiwania i rozpoznawania (..) poszukiwaniu lub rozpoznawaniu (...) 3.30. Przesądzający charakter w omawianej sprawie ma informacja pozyskana przez Odwołującego w dniu 6 czerwca 2022 r. z Okręgowego Urzędu Górniczego w Warszawie. W jej treści wskazuje się, że odnosząc się do przedstawionego przypadku osoby, która uzyskała w 2002 kwalifikacje kierownika ruchu w zakładach wykonujących prace geologiczne - wykonywanie wierceń w ramach poszukiwania i rozpoznawania kopalin innych niż ropa i gaz ziemny do głębokości większej niż 500 m, tutejszy organ nadzoru górniczego stoi na stanowisku, że może być ona zatrudniona jako osoba wyższego dozory ruchu w specjalności wiertniczej w zakładach wykonujących roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi. 3.31. Dodatkowo, w treści przywołanej informacji Okręgowy Urząd Górniczy odniósł się wprost do korespondencji prowadzonej z Zamawiającym (zob. punkt 3.8 - 3.10 treści uzasadnienia niniejszego odwołania) wskazując, że odpowiedź przekazana Zamawiającemu była jedynie negatywną odpowiedzią na pytanie dotyczące równoważności uprawnień osoby wyższego dozoru ruchu w specjalności wiertniczej w zakładach wykonujących roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi z uprawnieniami kierownika ruchu w zakładach wykonujących prace geologiczne - wykonywanie wierceń w ramach poszukiwania i rozpoznawania kopalin innych niż ropa naftowa i gaz ziemny do głębokości większej niż 500 metrów. DOWÓD: Informacja z 6 czerwca 2022 r. z Okręgowego Urzędu Górniczego w Warszawie pozyskana przez Odwołującego stanowiąca Załącznik nr 8 do odwołania. 3.32. Tym samym, nawet jeżeli by uznać (z czym Odwołujący się nie zgadza), że Zamawiający dopełnił obowiązku informacyjnego w zakresie uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego (punkt 2 treści uzasadnienia niniejszego odwołania), to i tak dokonana przez niego ocena kwalifikacji Pana W. D. była nieprawidłowa. 3.33. W związku z powyższym, Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, a w konsekwencji nie zaistniała w Postępowaniu okoliczność uzasadniająca unieważnienie Postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2) PZP. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 20 czerwca br) wniósł o oddalenie odwołania i wskazał w szczególności na następujące okoliczności: (...) Oferta Odwołującego była jedyną Ofertą, która została złożona w postępowaniu. Złożona oferta została przez Zamawiającego odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy z uwagi na to, że Odwołujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu. O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia Odwołujący został poinformowany pismem z dnia czerwca 2022 r. Odwołujący Odwołaniem wniesionym w dniu 6 czerwca 2022 r. zaskarżył powyższą czynność Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego i w konsekwencji unieważnieniu postępowania.” (...) Ad I. Zarzut braku należytego uzasadnienia faktycznego Odrzucenia oferty Odwołującego 2. W ocenie Odwołującego zawiadomienie o unieważnieniu postępowania 0 udzielenie zamówienia z dnia 1 czerwca 2022 r. zawierało jedynie lakoniczną inforrnację o odrzuceniu Oferty Odwołującego z uwagi na niespełnienie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XVI pkt 2 ppkt 2 lit. c) Specyfikacji Warunków Zamówienia w Postępowaniu (dalej jako: „SWZ"), podczas gdy uzasadnienie o odrzuceniu Oferty powinno wskazywać jednoznacznie powody, dla których oferta wykonawcy podlegała Odrzuceniu. Zamawiający ustosunkowując się do powyższego zarzutu wskazuje w pierwszej kolejności, że Odwołujący w toku postępowania został kilkukrotnie wezwany zarówno do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jak i wyjaśnienia ich treści, tj. odpowiednio w dniu: 1) 15 kwietnia 2022 r. (w aktach Postępowania); 2) 25 kwietnia 2022 r. oraz (w aktach Postępowania); 3) 4 maja 2022 r. (w aktach Postępowania) O czym szerzej w dalszej gęści odwołania stanowiącej ustosunkowanie się do zarzutu ewentualnego, która stanowi również immanentną część uzasadnienia dla odpowiedzi na zarzut nr I W ramach złożonych podmiotowych Środków dowodowych i wyjaśnień Odwołujący miał m.in. wykazać, że zgodnie z zapisami SWZ, a dokładnie rozdziałem XVI pkt 2 ppkt 2 lit. c), w zakresie nadzoru wiertniczego dysponuje minimum 1 osobą posiadającą kwalifikacje do wykonywania czynności w wyższym dozorze ruchu w specjalności wiertniczej w zakładach wykonujących roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi (zgodnie 2 przepisami ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. z 2021 r., poz. 1420), posiadającą Świadectwo (wydane przez Okręgowy urząd Górniczy) potwierdzające wyżej wymagane kwalifikacje oraz posiadane doświadczenie w nadzorowaniu prac wiertniczych podczas wiercenia co najmniej 1 otworu geotermalnego o głębokości minimum 1 500 m p.p.t. W zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia z dnia 1 czerwca 2022 r. Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym przywołał okoliczności związane z kilkukrotnym wzywaniem Odwołującego do złożenia podmiotowych Środków dowodowych i wyjaśnienia ich treści, w szczególności w zakresie dotyczącym kwalifikacji i uprawnień posiadanych przez Pana W. D., który zgodnie z przedłożonym przez Odwołującego uzupełnionym wykazem osób miał pełnić funkcję nadzoru wiertniczego. W uzasadnieniu zawiadomienia wskazane zostało wyraźnie, że badanie przedłożonych przez Odwołującego dokumentów wykazało, że Odwołujący nie dysponuje osobą, o której mowa w rozdziale XVI pkt 2 ppkt 2 lit. c) SWZ. Zamawiający nie ograniczył się zatem jedynie do wskazania, że Odwołujący nie spełnia wymagań SWZ. Na szczególną uwagę - w ocenie Zamawiającego zasługuje również fakt, że przepisy Ustawy nie określają w jakim stopniu konieczne jest szczegółowe uzasadnienie faktyczne decyzji (por. wyrok KIO 2741/21). W ocenie Zamawiającego z uzasadnienia faktycznego zawiadomienia o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia wyraźnie wynikało, dlaczego w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie spełniał warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że złożone przez Odwołującego podmiotowe Środki dowodowe oraz wyjaśnienia nie dawały podstaw do uznania, że wskazana przez Odwołującego osoba mająca pełnić nadzór wiertniczy — Pan W. D., posiada kwalifikacje i uprawnienia zgodne z wymaganiami Zamawiającego sprecyzowanymi w rozdziale XVI pkt 2 ppkt 2 lit. c) SWZ, tj. że nie jest to w ocenie Zamawiającego osoba, która może pełnić nadzór wiertniczy w zakładach wykonujących roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywanych w celu wykorzystania ciepła Ziemi. 3. Dla potwierdzenia, że treść zawiadomienia o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia nie była dla Odwołującego zbyt lakoniczna wskazać należy na pismo Odwołującego skierowane do Zamawiającego w dniu 2.06.2022 r. — wniosek o przekazanie dokumentacji przetargowej (w aktach Postępowania), w którym to już Odwołujący powołuje się wprost na prowadzoną przez Zamawiającego korespondencję z Urzędem Górniczym w Warszawie, o której nie mógł mieć wiedzy z uwagi na to, że korespondencja ta nie była nigdzie, ani nikomu ujawniana. Zamawiający nie umieszczał również w toku postępowania żadnych informacji zarówno na temat prowadzenia takiej korespondencji, jak i samego wystąpienia z zapytaniem do Okręgowego Urzędu Górniczego w Warszawie. Odwołujący zatem na podstawie treści zawiadomienia o unieważnieniu postępowania musiał być świadomy powodów, dla których Zamawiający uznał, że wskazana przez niego osoba (Pan W. D.) nie posiada wymaganych kwalifikacji i uprawnień do pełnienia funkcji nadzoru wiertniczego. Odwołujący musiał być również świadomy tego, że chodzi dokładnie o tę osobę. W ocenie Zamawiającego również sama treść uzasadnienia zarzutu ewentualnego pozwala sugerować, że treść uzasadnienia faktycznego zawiadomienia o unieważnieniu postępowania nie była lakoniczna i umożliwiała Odwołującemu wniesienie odwołania, podnoszenie zarzutów, a także ustosunkowanie się do stanowiska Zamawiającego dotyczącego przyczyn odrzucenia Oferty Odwołującego i stwierdzenia, że nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Zamawiającego treść zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z dnia 1 czerwca 2022 r. nie miała negatywnego wpływu na możliwość prezentacji argumentacji przez Odwołującego. Zamawiający nie ujawnia - również na obecnym etapie - żadnych innych powodów unieważnienia postępowania, które nie zostały podane w ramach okoliczności będących podstawą kwestionowanej czynności, a czynność unieważnienia postępowania przez Zamawiającego nie nosiła znamion uznaniowości. Wobec powyższego uznać należy, że Zamawiający zrealizował obowiązki wynikające z treści art. 260 ust. 1 Ustawy, co powinno skutkować oddaleniem przedmiotowego zarzutu (por. wyrok KIO 1343/21). Ad II. Zarzut odrzucenia oferty Odwołującego jako złożonej przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji unieważnienia postępowania 4. Odwołujący zarzuca również Zamawiającemu niezgodne z przepisami Prawa zamówień publicznych w zw. z przepisami Prawa geologicznego i górniczego oraz aktów wykonawczych odrzucenie Oferty, jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji unieważnienie postępowania i kwestionuje również tę czynność. W ocenie Odwołującego spełniał on wszystkie warunki udziału w Postępowaniu, w tym również warunek Określony przez Zamawiającego w Rozdziale XVI pkt 2 ppkt 2 lit. c) SWZ (Nadzór wiertniczy). Odwołujący podnosi, że dysponował osobą. która: (i) posiadała kwalifikacje do wykonywania czynności w wyższym dozorze ruchu w specjalności wiertniczej w zakładach wykonujących roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi (zgodnie z przepisami Prawa geologicznego i górniczego); (ii) posiadała Świadectwo (wydane przez Okręgowy urząd Górniczy) potwierdzające wyżej wymagane kwalifikacje Oraz (iii) posiadała doświadczenie w nadzorowaniu prac wiertniczych podczas wiercenia co najmniej 1 otworu geotermalnego 0 głębokości minimum 1 500 m p.p.t. W konsekwencji powyższego, w Ocenie Odwołującego, złożona przez niego oferta powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Ustosunkowując się do powyższego zarzutu Zamawiający podnosi, jak to już zostało wskazane wyżej, że Odwołujący został kilkukrotnie wezwany przez Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a także wyjaśnienia ich treści m.in. w zakresie dotyczącym kwalifikacji i uprawnień posiadanych przez Pana W. D., który zgodnie z przedłożonym przez Odwołującego uzupełnionym wykazem osób miał pełnić funkcję nadzoru wiertniczego. 5. Pismem z dnia 15 kwietnia 2022 r. Odwołujący wezwany został do złożenia podmiotowych Środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w SWZ w terminie do dnia 22 kwietnia 2022 r. W celu potwierdzenia spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności zawodowej, Zamawiający zażądał przedłożenia m.in. wykazu osób, skierowanych przez Odwołującego do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności Odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Odwołujący nie złożył żądanych przez Zamawiającego podmiotowych Środków dowodowych w wyznaczonym terminie. W związku z powyższym, Zamawiający pismem z dnia 25 kwietnia 2022 r., po raz kolejny wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w terminie do dnia 29 kwietnia 2022 r., w tym również do złożenia wykazu osób, skierowanych przez Odwołującego do realizacji zamówienia publicznego, W szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący złożył w dniu 29 kwietnia 2022 r. m.in. żądany przez Zamawiającego wykaz osób, o którym mowa w rozdziale XVI pkt 2 ppkt 2 SWZ. Przedłożony wykaz osób nie zawierał jednak, w ocenie Zamawiającego, wystarczających informacji potwierdzających spełnianie przez Odwołującego warunków udziału w Postępowaniu. Z uwagi na powyższe pismem z dnia 4 maja 2022 r. Odwołujący wezwany został przez Zamawiającego do wyjaśnienia treści podmiotowych Środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu w terminie do dnia 9 maja 2022 r. Zamawiający wskazał wyraźnie w wezwaniu, że z przedłożonego przez Odwołującego wykazu osób, nie wynika wprost, iż osoby te posiadają wymagane kwalifikacje i uprawnienia, w tym m.in. osoba wskazana w kolumnie 2 wykazu osób mająca pełnić funkcję nadzoru wiertniczego — W. D. . Odwołujący wezwany został m.in. do wyjaśnienia, czy wskazane w wykazie Osoby, w tym W. D., posiadają wymagane uprawnienia i kwalifikacje. W odpowiedzi na powyższe, Odwołujący w dniu 9 maja 2022 r., przedłożył uzupełniony wykaz osób, o których mowa w rozdziale XVI pkt 2 ppkt 2 SWZ ograniczając się wyłącz nie do wskazania w kolumnie 2. „określenie posiadanych uprawnień niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego", że wskazany tam W. D. legitymuje się świadectwem nr 023018/2002 EM stwierdzającym kwalifikacje do zatrudnienia na stanowisku kierownika ruchu w zakładach wykonujących prace geologiczne — wykonywanie wierceń w ramach poszukiwania i rozpoznawania kopalin innych niż ropa i gaz ziemny do głębokości większej niż 500 m wydane przez Urząd Górniczy w Warszawie. Poza powyższym Odwołujący nie złożył w tym zakresie bardziej szczegółowych wyjaśnień, co na przykład uczynił już w treści odwołania. Odwołujący nie przedłożył również świadectw uzyskanych przez Pana W. D. potwierdzających posiadane przez niego kwalifikacje i uprawnienia, co również uczynił dopiero na etapie wnoszenia odwołania. w ocenie Zamawiającego złożone na tym etapie wyjaśnienia winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi m.in. w SWZ. Powyższe ma o tyle istotne znaczenie, ponieważ na podstawie złożonych wyjaśnień, Zamawiający dokonywać miał oceny spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Zamawiającego efektem składanych wyjaśnień powinno być stworzenie podstaw do uznania przez Zamawiającego, że Wykonawca spełnia warunki udziału w Postępowaniu. Podkreślić trzeba, że nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością Odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący nie przedłożył równie dowodów potwierdzających doświadczenie w nadzorowaniu prac wiertniczych opisanych w SWZ. 6. Z uwagi na to, że w ocenie Zamawiającego złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w dalszym ciągu budziły wątpliwości, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 5 Ustawy zwrócił się bezpośrednio do Okręgowego Urzędu Górniczego w Warszawie, jako do podmiotu, który w ocenie Zamawiającego był w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla Oceny spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Uzyskane od Okręgowego Urzędu Górniczego informacje miały stanowić dla Zamawiającego podstawę do pozytywnej, bądź negatywnej oceny spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający uzależnił zatem bądź negatywną ocenę przedłożonych przez Odwołującego dokumentów od informacji uzyskanych od takiego podmiotu. W Odpowiedzi na pismo Zamawiającego Okręgowy Urząd Górniczy w Warszawie wskazał w pierwszej kolejności, że kwalifikacje kierownika ruchu w zakładach wykonujących prace geologiczne — wykonywanie wierceń w ramach poszukiwania i rozpoznawania kopalin innych niż ropa i gaz ziemny do głębokości większej niż 500 m nie są równoważne z kwalifikacjami uzyskanymi w trybie aktualnie obowiązującego stanu prawnego - do wykonywania czynności w wyższym dozorze ruchu w specjalności wiertniczej w zakładach wykonujących roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywanych w celu wykorzystania ciepła Ziemi. Okręgowy Urząd Górniczy w odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego wskazał również, że to nie poziom dozoru ruchu (osoba wyższego dozoru a kierownik ruchu) ma największe znaczenie, a rozróżnienie rodzajów zakładów wykonujących roboty geologiczne, które zgodnie z art. 58 ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. Prawo geologiczne i górnicze tj. z dnia 2022.05.20) (dalej jako: „Prawo geologiczne i górnicze") dzielą się na zakłady geologiczne wykonujące roboty geologiczne: a) służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu złóż węglowodorów; b) służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu złóż kopalin innych niż węglowodory oraz wody podziemne będące kopalinami; c) służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi oraz; d) w ramach poszukiwania i rozpoznania kompleksu podziemnego składowania dwutlenku węgla. Zgodnie z informacją udzieloną przez Okręgowy urząd Górniczy „zakłady wykonujące prace geologiczne — wykonywanie wierceń w ramach poszukiwania i rozpoznawania kopalin innych niż ropa i gaz ziemny do głębokości większej niż 500 m" odpowiadają w aktualnie obowiązującym stanie prawnym „zakładom wykonującym roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu złóż kopalin innych niż węglowodory oraz wody podziemne będące kopalinami (wody termalne, lecznicze). Dla lepszego zobrazowania Zamawiający przedstawia w tabeli poniżej jakiemu rodzajowi zakładu wykonującego prace geologiczne odpowiada zakład, w którym osoba wskazana przez Odwołującego mogła wykonywać nadzór wiertniczy na gruncie ustawy Prawo geologiczne i górnicze Obowiązującej w dacie otrzymania Świadectwa, zakład, w którym osoba wskazana przez Odwołującego może wykonywać nadzór wiertniczy na gruncie ustawy Prawo geologiczne i górnicze obowiązującej w dacie udzielania zamówienia oraz rodzaj zakładu określony w wymaganiach Zamawiającego w Rozdziale XVI pkt 2 ppkt 2 lit. c) SWZ. Tabela 1 Rodzaj zakładu na gruncie ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. Prawo geologiczne i górnicze obowiązującej w dacie wydania Świadectwa Zakład wykonujący prace geologiczne - wykonywanie wierceń w ramach poszukiwania rozpoznawania kopalin innych niż ropa i gaz ziemny do głębokości większej niż 500 m. Rodzaj zakładu na gruncie obecnie Obowiązującej ustawy z dnia 9 czerwca2C)II r. prawo geologiczne i górnicze Rodzaj zakładu określony w wymaganiach Zamawiającego zgodnie z rozdziałem XVI pkt 2 ppkt 2 swz Zakład wykonujący roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu złóż kopalin innych niż węglowodory oraz wody podziemne będące kopalinami (wody termalne, lecznicze). Zakład wykonujący roboty geologiczne poszukiwaniu lub rozpoznawaniu podziemnych lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi. 7. Jak wynika z powyższego, posiadane przez wskazaną przez Odwołującego osobę kwalifikacje do pełnienia nadzoru wiertniczego w zakładach wykonujących prace geologiczne — wykonywanie wierceń w ramach poszukiwania i rozpoznawania kopalin innych niż ropa i gaz ziemny do głębokości większej niż 500 m nie są tożsame z kwalifikacjami do pełnienia nadzoru wiertniczego w zakładach wykonujących roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi. Wręcz przeciwnie posiadane przez wskazaną przez Odwołującego osobę kwalifikacje uprawniają ją co najwyżej do pełnienia nadzoru w zakładach wykonujących roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu złóż kopalin innych niż węglowodory oraz wody podziemne będące kopalinami (wody termalne, lecznicze) i tym samym wykluczają możliwość pełnienia przez tę osobę nadzoru wiertniczego w zakładach wskazanych przez Zamawiającego w SWZ, tj. zakładach wykonujących roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi. W tym miejscu wskazać należy również, że w powoływanym przez Odwołującego piśmie Okręgowego Urzędu Górniczego w Warszawie z dnia 6 czerwca 2022 r. urząd ten odpowiadając na zadane przez Odwołującego pytanie nie wskazuje, tak jak to uczynił w piśmie adresowanym do Zamawiającego, na różnice pomiędzy zakładami wykonującymi roboty geologiczne wprowadzone na gruncie ustaw,' Prawo geologiczne i górnicze. W tym zakresie uznać należy, Ze pismo urzędu Z dnia 6 czerwca 2022 r. również nie stanowi odpowiedzi na powstałe w toku badania i analizowania składanych przez Odwołującego wyjaśnień wątpliwości. 8. Wobec powstałych wątpliwości Zamawiający podjął również kroki w celu ustalenia we własnym zakresie jakie dokładnie kwalifikacje posiada wskazana przez Odwołującego osoba — Pan W. D. . Z informacji umieszczonych na stronie Wyższego Urzędu Górniczego wynika, że Pan W. D. uzyskał w roku 2017 stwierdzenie kwalifikacji do wykonywania czynności kierownictwa i dozoru ruchu w Okręgowym Urzędzie Górniczym w Warszawie w zakresie kierownika ruchu w zakładach wykonujących roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu złóż węglowodorów, co tym bardziej nie odpowiada wymaganiom stawianym przez Zamawiającego SWZ w stosunku do Osoby mającej pełnić funkcję nadzoru wiertniczego w wykonywaniu Otworu badawczego w celu ujęcia wód termalnych. Zamawiający przedkłada powoływany wykaz w załączeniu do niniejszej Odpowiedzi. Zamawiający podziela w tym zakresie stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia KIO 28/22, że ocena spełniania przez wykonawcę ustanowionych przez zamawiającego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego warunków udziału w postępowaniu winna być oceniana Ściśle według reguł, zasad wyartykułowanych przez zamawiającego w postanowieniach SWZ i to tak co do odczytywania samych warunków, jak i sposobu wykazywania ich spełniania, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości Zamawiającego na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja Opisu sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu (por. wyrok KIO 1299/21). 9. Jak to już zostało wskazane powyżej złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w dniu 9 maja 2022 r. poprzez uzupełnienie wykazu Osób o treść udzielonego panu W. D. świadectwa nie były dla Zamawiającego wystarczające do uznania, że Osoba ta spełnia i posiada wymagane przez Zamawiającego kwalifikacje i uprawnienia. Jak wynika z samej treści odwołania, Odwołujący dostrzega co najmniej trzy płaszczyzny, na których Zamawiający mógł mieć wątpliwości, co do spełniania i posiadania przez Pana W. D. wymaganych kwalifikacji i uprawnień (str. 11 odwołania). Odwołujący jednocześnie bardzo dokładnie wyjaśnia w treści odwołania, że wskazana przez niego osoba — Pan W. D., posiadała wymagane przez Zamawiającego uprawnienia i kwalifikacje. Odwołujący rozpisuje się m.in. na temat: (i) daty uzyskania kwalifikacji przez Pana W. D. i ich aktualności w związku z zastąpieniem przepisów ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. Prawo geologiczne i górnicze przepisami ustawy z dnia 1 stycznia 2012 r.; (ii) poziomu kwalifikacji określonych w świadectwie Pana W. D., a wymaganych przez Zamawiającego w związku ze zmianą nomenklatury C2y; (iii) rodzaju robót geologicznych, do których wykonywania uprawnia Świadectwo Pana W. D. . W ocenie Zamawiającego tak szczegółowe wyjaśnienia we wskazanych powyżej kwestiach powinny zostać złożone przez Odwołującego już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, a nie dopiero na etapie odwołania z uwagi na to, że to na Odwołującym spoczywał obowiązek podania wszelkich konkretnych informacji wskazujących na posiadane przez niego lub wskazywane przez niego Osoby wiedzę i doświadczenie. W Ocenie Zamawiającego to właśnie na wykonawcy (Odwołującym), jako profesjonaliście, do którego stosować należy podwyższony miernik należytej staranności spoczywa obowiązek udzielenia wyczerpujących wyjaśnień. Nie jest konieczne sugerowanie wykonawcy w zadawanym pytaniu jakiej odpowiedzi Zamawiający oczekuje. Wykonawca na pytanie Zamawiającego winien udzielić odpowiedzi pełnej, umożliwiającej Zamawiającemu zweryfikowanie oferty, a nie odpowiedzi lakonicznej stanowiącej przytoczenie treści uzyskanego przez wskazaną osobę Świadectwa, które w dalszym ciągu nie rozwiewało wątpliwości Zamawiającego. Wskazać należy również, Że Zamawiający nie ma Obowiązku kilkukrotnego kierowania do wykonawcy pytań o te same kwestie, wręcz przeciwnie to na wykonawcy spoczywa obowiązek dołożenia należytej staranności w wyjaśnianiu wątpliwości. Wykonawca udzielając już pierwszych wyjaśnień winien przedstawić Zamawiającemu żądane informacje. Dlatego też zarzut zaniechania kolejnego wezwania do wyjaśnień należy uznać za bezpodstawny. W takiej sytuacji podmiot, który należycie dba o swoje interesy, powinien wystosować pismo ze wskazaniem okoliczności potwierdzających fakt spełniania warunków udziału w postępowaniu, gdyż w braku jakiejkolwiek reakcji zamawiający może podjąć decyzję o wykluczeniu takiego wykonawcy z postępowania (por. wyrok KIO 3536/21). Wskazać należy ponadto, że wzorzec należytej staranności wymaga od wykonawcy, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby posiadał wiedzę w zakresie, jaki niezbędny jest do złożenia właściwych dokumentów w toku postępowania (por. wyrok KIO 91/20). Zamawiający wbrew twierdzeniom Odwołującego był zainteresowany zbadaniem złożonej oferty i wystosował do Odwołującego zapytanie o wyjaśnienie ujawnionych w toku analizy przedłożonych środków dowodowych wątpliwości, wyjaśnienia Odwołującego jednak jak to już zostało wskazane wyżej nie były na tyle wystarczające, o ile w ogóle, do stwierdzenia, że spełnia on warunki udziału w Postępowaniu. Zamawiający wskazuje również, że zawarte w treści uzasadnienia odwołania Okoliczności mające na celu wykazanie, że Pan W. D. spełniał stawiane mu przez Zamawiającego wymagania, w dalszych ciągu w jego ocenie nie wskazują na to, że Pan W. D. jest uprawniony do sprawowania nadzoru wiertniczego przy robotach geologicznych służących poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywanych w celu wykorzystania ciepła Ziemi. Powoływanie się przez Odwołującego na nieobowiązujące już akty prawne czy nieistniejące jednostki redakcyjne (np. 3d ust. 1 i 2 przywoływanego rozporządzenia z 10 października 1994 r.) również nie jest w Ocenie Zamawiającego miarodajne do wykazania, że Pan W. D. posiada niezbędne kwalifikacje i uprawnienia. 10. Należy także przychylić się do tezy, Zgodnie z którą zamawiający może żądać uzupełnienia dokumentu z tej samej przyczyny tylko raz w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (wyr. KIO (....) KIO 282/22, KIO 211/22, KIO 2348/21, KIO 2100/21, publ. Legalis). W przeciwnym bowiem razie istniałoby zagrożenie nieustannego przedłużania postępowania, co miałoby oczywisty negatywny wpływ na wydatkowanie środków publicznych oraz godziłoby w zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, pozwalając na dowolność zamawiających w decydowaniu o tym, ile razy dać poszczególnym wykonawcom szansę na poprawienie braków. Ponowne wezwanie odwołującego do uzupełnienia bądź poprawienia dokumentu premiowałoby również w sposób nieuzasadniony wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunku pomimo wcześniejszego wezwania. Za ugruntowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej uznać należy również pogląd, że brak jest podstaw do ponownego wezwania w sytuacji, gdy uzupełnione dokumenty nie potwierdziły spełniania warunku udziału w postępowaniu. 11. Zamawiający podkreśla również, że postanowienia SWZ są wiążące zarówno dla niego samego, jak i wykonawców. Nie mogą być one zmieniane po terminie składania ofert. Istniejące ewentualne wątpliwości co do sposobu rozumienia zawartych w nich postanowień powinny być wyjaśniane przed terminem składania ofert. Nic nie stało na przeszkodzie, aby Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego Z prośbą o wyjaśnienie treści SWZ w zakresie wymagań zawartych w Rozdziale XVI pkt 2 ppkt 2 lit. c), co mogłoby umożliwić Odwołującemu ocenę czy wskazywana przez niego osoba spełnia stawiane przez Zamawiającego wymagania i czy wskazane tam pojęcia Są rozumiane przez Zamawiającego i Wykonawcę w ten sam sposób. Odwołujący jednak nie zwrócił się do Zamawiającego z taką prośbą, co pozwalało przyjmować, że warunek ten jest dla Odwołującego jasny i zrozumiały. W tym miejscu Zamawiający zwraca również uwagę, że wymagania dotyczące osoby mającej pełnić nadzór wiertniczy sformułowane zostały przez Zamawiającego w SWZ w oparciu o przepisy Prawa geologicznego i górniczego i wprowadzone tam rozróżnienie zakładów wykonujących roboty geologiczne w sposób precyzyjny i niebudzący wątpliwości interpretacyjnych. Interpretacja zapisów SWZ w tym zakresie nie pozwalała w ocenie Zamawiającego na ustalenie przy użyciu reguł gramatycznych, znaczeniowych i logicznych, że ze spornego postanowienia można wyprowadzić kilka poprawnych, zgodnych w przepisami i właściwymi normami rozwiązań. Na określenie warunków udziału w postępowaniu miała również wpływ sama specyfika prowadzonego postępowania, które miało na celu wyłonienie inżyniera projektu przy realizacji robót służących poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywanych w celu wykorzystania ciepła Ziemi. Istotnym w ocenie Zamawiającego jest również to, że wykonawca powinien literalnie spełniać warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający nie jest uprawniony do domniemywania czy wskazywane przez wykonawcę kwalifikacje są równoważne z innymi. W przypadku wyboru oferty, której weryfikacja polegałaby na przypuszczeniach Zamawiającego lub bezpodstawnym zaliczeniu deklarowanych kwalifikacji pod inne mogące nie spełniać określonych przez Zamawiającego warunków, mogłoby to skutkować naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania. W przypadku wskazania w warunkach zamówienia innego jeszcze rodzaju zakładu wykonującego roboty geologiczne, niż zakład wykonujący roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi niewykluczone, Że oferty mogłoby zostać złożone przez więcej podmiotów, spełniających również i ten warunek. Jak wynika powyższego, Zamawiający nie mógł dokonywać swobodnej interpretacji spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, w tym w zakresie dotyczącym kwalifikacji i uprawnień posiadanych przez Pana W. D., który zgodnie 2 przedłożonym przez Odwołującego uzupełnionym wykazem osób miał pełnić funkcję nadzoru wiertniczego. 12. W ocenie Zamawiającego brak możliwości rzeczywistego zweryfikowania posiadanych przez Odwołującego zasobów na podstawie składanych przez niego wyjaśnień w pełni uzasadniał podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego i unieważnieniu postępowania z uwagi na to, że Odwołujący nie spełniał postawionego warunku udziału w Postępowaniu. w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie tylko nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, ale też nie przedłożył podmiotowego Środka dowodowego, z którego spełnianie tego warunku mogłoby wynikać. Nie można w ocenie Zamawiającego uznać za prawidłowe wykazanie warunku udziału lub przedłożenie prawidłowego podmiotowego Środka dowodowego, w którym Odwołujący powtarza jedynie treść świadectwa uzyskanego przez wskazywaną przez niego osobę. Przekazane Zamawiającemu dokumenty, a nawet dodatkowe wyjaśnienia, nie pozwoliły Zamawiającemu ocenić i potwierdzić spełniania warunku Określonego w Rozdziale XVI pkt 2 ppkt 2 lit. c) SWZ. Odwołujący nie wykazał w dokumentach przekazanych Zamawiającemu, ani w kolejnych wyjaśnieniach, że spełnia wymagany w SWZ warunek dysponowania określoną osobą z określonymi uprawnieniami i kwalifikacjami. Skoro uzupełniony w trybie art. 128 ust. 1 Ustawy wykaz nie zawierał adekwatnych i wystarczających informacji dla pozytywnego zweryfikowania spełniania przez Odwołującego warunku udziału, Zamawiający w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Ustawy zdecydował o odrzuceniu Oferty (por. wyrok KIO 1299/21). Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Ustawy zamawiający Odrzuca ofertę złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Przy Czym nie budzi wątpliwości, że obejmuje to również sytuację niewykazania spełniania tych warunków, pomimo uprzedniego zastosowania art. 128 ust. 1 Prawa Zamówień publicznych (por. wyrok KIO z dnia 16 grudnia 2021 r., sygn. KIO 3511/21). W ocenie Zamawiającego sama procedura uzupełniania Środków dowodowych i wyjaśniania ich treści doprowadziła do oceny złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, które jednak W połączeniu z informacjami uzyskami od Okręgowego Urzędu Górniczego w trybie art. 128 ust. 5 Ustawy, nie pozwalały na stwierdzenie, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. 13. Zamawiający podkreśla również, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu — obowiązujące regulacje prawne Są bardzo szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych. Jednocześnie właśnie te określone ustawą zasady stanowią gwarancję udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jak również pozwalają na ocenę czynności podmiotów biorących udział w postępowaniu stawiając wszystkie podmioty w równej sytuacji. Choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy — to Odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWZ, a w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która zostaje oceniona niezgodnie z warunkami określonymi przez zamawiającego, które to sobie sam zamawiający zdefiniował w dokumentacji postępowania (por. wyrok KIO 1862/21). 14. Zamawiający wskazuje również, że do oceny spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, możliwości wyboru jego Oferty jako najkorzystniejszej i w konsekwencji jej odrzuceniu podchodził ze szczególną ostrożnością także z uwagi na dofinansowanie przedmiotu zamówienia ze Środków Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w ramach programu priorytetowego nr 2.10 „Racjonalne gospodarowanie odpadami i ochrona powierzchni ziemi. Udostępnianie wód termalnych w Polsce". Wybór przez Zamawiającego Oferty Odwołującego, która mogłaby zostać uznana przez podmiot dotujący za niespełniającą warunków udziału w postępowaniu skutkowałby nałożeniem na Zamawiającego korekt zobowiązujących do zwrotu nawet całości wypłaconych środków, bez których realizacja przedmiotu zamówienia nie byłaby możliwa. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie podlega uwzględnieniu. Zarzuty podnoszone w odwołaniu dotyczą okoliczności wskazanych w Zawiadomieniu z dnia 1 czerwca 2022 r. o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „Pełnienie funkcji Inżyniera Projektu przy realizacji inwestycji pn.: „Wykonanie otworu badawczego Głuszyca GT-I w celu ujęcia wód termalnych w miejscowości Głuszyca”. ” W tym piśmie Zamawiający podaje: (.) Gmina Głuszyca, działając na podstawie art. 260 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych, dalej „PZP”, zawiadamia o unieważnieniu ww. postępowania”. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał: „W ramach przedmiotowego postepowania została złożona oferta firmy: Multiconsult Polska sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa, która podlega odrzuceniu. Podstawą prawną odrzucenia oferty jest art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. B ustawy z dnia 11września 2019 r. Prawo zamówień publicznych: Zamawiający odrzuca ofertę złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający, na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy PZP, pismem z dnia 15.04.2022 r., wezwał wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Z uwagi, iż w terminie wyznaczonym, wykonawca nie przedłożył wymaganych dokumentów i oświadczeń, zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP, wezwał ponownie wykonawcę do ich złożenia. W odpowiedzi na wezwanie, wykonawca przedłożył wymagane dokumenty i oświadczenia. W toku ich badania, zamawiający, zwrócił się do wykonawcy o wyjaśnienie treści złożonych podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykazu osób, z którego wprost nie wynikało, iż osoby te, posiadają wymagane kwalifikacje i uprawnienia oraz brak było osób, które miały by pełnić funkcję dozoru geologicznego. Wykonawca, przedłożył wykaz z uzupełnionymi danymi. Badanie przedmiotowego wykazu osób wskazało, iż wykonawca nie dysponuję osobą, o której mowa w rozdziale XVI pkt 2 ppkt 2 lit. C tj. minimum 1 osoba posiadająca kwalifikacje do wykonywania czynności w wyższym dozorze ruchu w specjalności wiertniczej w zakładach wykonujących roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi (zgodnie z przepisami Ustawy z dnia 09 czerwca 2011 r. Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. z 2021r., poz. 1420), posiadająca świadectwo (wydane przez Okręgowy Urząd Górniczy) potwierdzające wyżej wymagane kwalifikacje oraz posiadająca doświadczenie w nadzorowaniu prac wiertniczych podczas wiercenia co najmniej I otworu geotermalnego o głębokości minimum 1 500 m p.p.t. Wobec powyższego, wykonawca nie wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, przez co jego oferta podlega odrzuceniu”. W ostatnim akapicie oznaczonym jako uzasadnienie prawne wskazał: „Podstawą prawną unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia jest art. 255 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, który stanowi: zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu.” W odpowiedzi na odwołanie (pkt II.4) Zamawiający stwierdził, że Odwołujący był kilkukrotnie wzywany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a także wyjaśnienia ich treści m.in. w zakresie dotyczącym kwalifikacji i uprawnień posiadanych przez Pana W. D., który zgodnie z przedłożonym przez Odwołującego uzupełnionym wykazem osób miał pełnić funkcję nadzoru wiertniczego. To twierdzenie, co do kilkukrotnych wezwań o wyjaśnienia jest niezgodne ze stanem faktycznym tej sprawy. Do wykonawcy w istocie skierowane zostały 3 wezwania. Ale jak przyznał Zamawiający (pkt II.5) wezwanie z dnia 15 kwietnia 2022 r. dotyczyło złożenia (na podstawie art. 274 ust.1 Pzp i w terminie do dnia 22 kwietnia 2022 r.) podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w SWZ Odwołujący w tym przypadku nie złożył żądanych środków w wyznaczonym terminie i stąd drugie wezwanie z dnia 25 kwietnia 2022 r., tym razem na podstawie art. 128 ust.1 Pzp z terminem do dnia 29 kwietnia 2022r., które dotyczyło podobnie (jak poprzednie) złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym również do złożenia wykazu osób, skierowanych przez Odwołującego do realizacji zamówienia publicznego Niewątpliwie - tak jak twierdził Odwołujący - tylko trzecie wezwanie z dnia 4 maja 2022 r. oparte na art. 128 ust.4 Pzp dotyczyło wezwania do wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych. W tym wezwaniu Zamawiający wskazał: (...) (...) na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11.09.2019 wzywa wykonawcę, do wyjaśnienia treści złożonych n/w podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w terminie do 9.05.2022 r. Zgodnie z SWZ, wykonawca w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu miał wykazać, że dysponuje następującymi osobami: a) Nadzór geologiczny - minimum 1 osoba posiadająca kwalifikacje do wykonywania, dozorowania i kierowania pracami geologicznymi w zakresie IV kategorii (zgodnie z przepisami Ustawy z dnia 09 czerwca 2011 r. Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. z 2021 r., poz. 1420), posiadająca świadectwo (wydane przez Ministra Środowiska) potwierdzające wyżej wymagane kwalifikacje oraz posiadająca doświadczenie w pełnieniu funkcji nadzoru geologicznego podczas wiercenia co najmniej I otworu geotermalnego o głębokości minimum 1 500 m p.p.t. b) Dozór geologiczny — minimum 4 osoby — wszystkie osoby posiadają kwalifikacje do wykonywania, dozorowania i kierowania pracami geologicznymi w zakresie IV lub XIII kategorii, posiadać świadectwo (wydane przez Ministra Środowiska lub właściwego marszałka województwa) potwierdzające wyżej wymagane kwalifikacje. Każda z osób musi posiadać doświadczenie w sprawowaniu dozoru geologicznego podczas wiercenia co najmniej I otworu geotermalnego o głębokości minimum 1 500 m p.p.t. c) Nadzór wiertniczy - minimum 1 osoba posiadająca kwalifikacje do wykonywania czynności w wyższym dozorze ruchu w specjalności wiertniczej w zakładach wykonujących roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi (zgodnie z przepisami Ustawy z dnia 09 czerwca 201 1 r. Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. z 2021 r., poz. 1420), posiadająca świadectwo (wydane przez Okręgowy Urząd Górniczy) potwierdzające wyżej wymagane kwalifikacje oraz posiadająca doświadczenie w nadzorowaniu prac wiertniczych podczas wiercenia co najmniej I otworu geotermalnego o głębokości minimum 1 500 m p.p.t. Ze złożonego przez Wykonawcę wykazu osób, nie wynika wprost, iż osoby te, posiadają wymagane kwalifikacje i uprawnienia (kolumna 2 „określenie posiadanych uprawnień niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego ”), nadto w przedmiotowym wykazie (kolumna 3 „zakres wykonywanych przez te osoby czynności”) brak jest osób, które miała by pełnić funkcję dozoru geologicznego. Proszę o wyjaśnienie, czy osoby wskazane w wykazie posiadają wymagane uprawnienia i kwalifikacje oraz wskazanie, czy w przedłożonym wykazie są osoby, które mają pełnić funkcję dozoru geologicznego”. W pouczeniu zawarł postanowienia SWZ odnoszące się do kwestii formalnych (formy dokumentu, sposobu jego przekazania oraz innych m.in. podanych w rozdziale XX SWZ). W odpowiedzi na wezwanie z dnia 25 kwietnia br Odwołujący w dniu 29 kwietnia 2022 r. złożył m.in. żądany Wykaz osób, o którym mowa w rozdziale XVI pkt 2 ppkt 2 SWZ i, który nie zawierał jak podał Zamawiający (w jego ocenie) wystarczających informacji potwierdzających spełnianie przez Odwołującego warunków udziału w Postępowaniu. Stąd wskazane wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 4 maja 2022 r. Wymieniony Wykaz - według formularza SWZ (zał. nr 2) miał zawierać następujące informacje: Imię i nazwisko Określenie osoby posiadanych uprawnień Zakres Lp. Informacja o podstawie do dysponowania wykonywanych posiadającej niezbędnych do przez te osoby wykonania zamówienia czynności publicznego wymagane tymi osobami uprawnienia Wykaz z dnia 29 kwietnia br obejmował - zakresie objętym wezwaniem - następujące informacje: Imię i nazwisko osoby Lp. posiadającej Określenie posiadanych uprawnień niezbędnych do wykonania zamówienia Zakres wykonywanych przez te osoby czynności wymagane publicznego uprawnienia 1. J. K. IV-0308 2. W. D. Świadectwo nr 0230/18/2002/EM OUG Warszawa 3. J. W. XIII-023 MAZ IV-0458 Pełnienie funkcji nadzoru geologicznego podczas wiercenia co najmniej 1 otworu geotermalnego o gł. Min 1 500 m p.p.t.: Tomaszów Mazowiecki GT-1 1672,0 m Pełnienie nadzoru prac wiertniczych podczas wiercenia co najmniej 1 otworu geotermalnego o gł. min. 1 500 m. p.p.t.: Sochaczew GT-1 1540,0 Nadzorowanie prac wiertniczych podczas wiercenia co najmniej 1 otworu geotermalnego o głębokości minimum 1 500 m p.p.t.: Wręcza GT-1 1688,0 m 4. P. B. XIII-027 MAZ Nadzorowanie prac wiertniczych podczas wiercenia co najmniej 1 otworu geotermalnego o głębokości minimum 1 500 m p.p.t.: Jachranka GT-1 1780,0 m Nadzorowanie prac wiertniczych podczas 5. XI-0229 IV-0443 P. M. 6. P. G. wiercenia co najmniej 1 otworu geotermalnego o głębokości minimum 1 500 m p.p.t.: Piaseczno GT-1 1911,0 Nadzorowanie prac XIII-023 DOL wiertniczych podczas wiercenia co najmniej 1 otworu geotermalnego o głębokości minimum 1 500 m p.p.t.: Jachranka GT-1 1780,0 Wykonawca w dniu 9 maja 2022 r. w odpowiedzi na wezwanie z dnia 4 maja 2022 r. złożył Wykaz osób uzupełniając obok numerów świadectw - w odniesieniu do każdej ze wskazanych osób - o opis kwalifikacji. W przypadku p. D. w l.p. 2 podana została m.in. w kol. 3 następująca informacja: Świadectwo nr 0230/18/2002/EM 2. stwierdzające kwalifikacje do zatrudnienia na stanowisku kierownika ruchu w zakładach W. D. wykonujących prace geologiczne wykonywanie wierceń w ramach poszukiwania i rozpoznawania kopalin innych niż ropa i gaz ziemny do głębokości większej niż 500 m wydane przez Okręgowy Urząd Górniczy w Warszawie Pełnienie nadzoru prac wiertniczych podczas wiercenia co najmniej 1 otworu geotermalnego o gł. min. 1 500 m. p.p.t.: Sochaczew GT-1 1540,0 Wykonawca zatem zastosował się do wezwania i opisy obok Świadectw uzupełniały wymagane w kolumnie 3 „Określenie posiadanych uprawnień niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego”. Izba zauważa, że w zakresie wszystkich pozycji wykonawca zawarł podobny sposób opisu do każdego z kandydatów, natomiast Zamawiający w związku z art. 128 ust. 5 Pzp - poddał procedurze wyjaśnień tylko kandydaturę p. D. (pozycja 2) kierując zapytanie ogólne do Okręgowego Urzędu Górniczego w Warszawie (OUG). Zdaniem Izby w tym stanie faktycznym skierowanie uprzednio skonkretyzowanego zapytania do wykonawcy, co do tego kandydata przed skorzystaniem z uprawnienia do wezwania na podstawie art. 128 ust.5 ustawy Pzp skierowanego do OUG lub równolegle do wykonawcy odnośnie tego kandydata nie naruszałoby przepisów ustawy Pzp. W tym bowiem stanie faktycznym Zamawiający nie kierowałby kilkukrotnie do wykonawcy pytania o te same kwestie. Wezwanie z dnia 4 maja br nie dotyczyło bowiem p. D. tylko ogólnie kandydatów na stanowiska nadzoru: Nadzór geologiczny, Dozór geologiczny i Nadzór wiertniczy i w tym wezwaniu nie wskazuje się, jakich konkretnie wątpliwości miałoby dotyczyć wyjaśnienie. Wykonawca - kierując się postanowieniami SWZ - uzupełnił Wykaz i jak wynika z ustaleń tylko wobec p. D. nie rozwiał wątpliwości. Izba zwraca uwagę, że wezwanie do wyjaśnień nie dotyczyło - jak podał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie - oczekiwanych przez niego świadectw. Izba zgodziła się z Odwołującym, że Zamawiający formułuje na czym polegały jego wątpliwości dopiero w odpowiedzi na odwołanie. M.in. w punkcie 12 podaje: (.), że wymagania dotyczące osoby mającej pełnić nadzór wiertniczy sformułowane zostały przez Zamawiającego w SWZ w oparciu o przepisy Prawa geologicznego i górniczego i wprowadzone tam rozróżnienie zakładów wykonujących roboty geologiczne w sposób precyzyjny i niebudzący wątpliwości interpretacyjnych. Interpretacja zapisów SWZ w tym zakresie nie pozwalała w ocenie Zamawiającego na ustalenie przy użyciu reguł gramatycznych, znaczeniowych i logicznych, że ze spornego postanowienia można wyprowadzić kilka poprawnych, zgodnych w przepisami i właściwymi normami rozwiązań. Na określenie warunków udziału w postępowaniu miała również wpływ sama specyfika prowadzonego postępowania, które miało na celu wyłonienie inżyniera projektu przy realizacji robót służących poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywanych w celu wykorzystania ciepła Ziemi”. Izba także zgodziła się z Odwołującym, że również w uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający nie wskazał, na czym oparł tę decyzję uznając, że „Badanie przedmiotowego wykazu osób wskazało, iż wykonawca nie dysponuję osobą, o której mowa w rozdziale XVI pkt 2 ppkt 2 lit. C tj. minimum 1 osoba posiadająca kwalifikacje do wykonywania czynności w wyższym dozorze ruchu w specjalności wiertniczej w zakładach wykonujących roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi (zgodnie z przepisami Ustawy z dnia 09 czerwca 2011 r. Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. z 2021r., poz. 1420), posiadająca świadectwo (wydane przez Okręgowy Urząd Górniczy) potwierdzające wyżej wymagane kwalifikacje oraz posiadająca doświadczenie w nadzorowaniu prac wiertniczych podczas wiercenia co najmniej I otworu geotermalnego o głębokości minimum 1 500 m p.p.t.” Izba także zwraca uwagę, że w piśmie z dnia 25 maja 2022 r. powołanym przez zamawiającego, Okręgowy Urząd Górniczy odnosi się do ogólnego zapytania: „W związku z postępowaniem prowadzonym przez Gminę Głuszyca dotyczącym pełnienia funkcji Inżyniera Projektu przy realizacji inwestycji pn.: „Wykonanie otworu badawczego GT-I w celu ujęcia wód termalnych w miejscowości Głuszyca” zwracam się z uprzejmą prośbą o potwierdzenie czy kwalifikacje do wykonywania czynności w wyższym dozorze ruchu w specjalności wiertniczej w zakładach wykonujących roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi są równoważne z kwalifikacjami do zatrudnienia na stanowisku kierownika ruchu w zakładach wykonujących prace geologiczne — wykonywanie wierceń w ramach poszukiwania i rozpoznawania kopalin innych niż ropa i gaz ziemny do głębokości większej niż 500 m”. W odpowiedzi UOG wskazuje na art. 58 ustawy Prawo geologiczne i górnicze i podaje, że ten przepis „rozróżnia 4 rodzaje zakładów wykonujących robot} geologiczne: a) służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu złóż węglowodorów, b) służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu złóż kopalin innych niż węglowodory oraz wody podziemne będące kopalinami, c) służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi, d)w ramach poszukiwania i rozpoznawania kompleksu podziemnego składowania dwutlenku węgla. Kwalifikacje kierownika ruchu w zakładach wykonujących prace geologiczne -- wykonywanie wierceń w ramach poszukiwania i rozpoznawania kopalin innych niż ropa i gaz ziemny do głębokości większej niż 500 metrów nie są równoważne z kwalifikacjami uzyskanymi w trybie aktualnie obowiązującego stanu prawnego — do czynności w wyższym dozorze ruchu w specjalności wiertniczej w zakładach wykonujących roboty geologiczne służące lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi. Pomijając kwestie poziomu dozoru: osoba wyższego dozoru a kierownik ruchu, chodzi o rozróżnienie zakładów wykonujących roboty geologiczne. Zgodnie z aktualnie obowiązującym stanem prawnym „zakłady wykonujące prace geologiczne - wykonywanie wierceń w ramach poszukiwania i rozpoznawania kopalin innych niż ropa i gaz ziemny do głębokości większej niż 500 metrów" określone zostały przez ustawodawcę jako zakłady wykonujące roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu złóż kopalin innych niż węglowodory oraz wody podziemne będące kopalinami (wody termalne, lecznicze)”. Z kolei z pisma OUG z dnia 6 czerwca 2022 r. powołanym przez Odwołującego wynika, że: „Odnosząc się do przedstawionego przypadku osoby, która uzyskała w roku 2002 kwalifikacje kierownika ruchu w zakładach wykonujących prace geologiczne — wykonywanie wierceń w ramach poszukiwania i rozpoznawania kopalin innych niż ropa i gaz ziemny do głębokości większej niż 500 m, tutejszy organ nadzoru górniczego stoi na stanowisku, że może być ona zatrudniona jako osoba wyższego dozoru ruchu w specjalności wiertniczej w zakładach wykonujących roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi”. Dalej w tym piśmie UOG podaje, że „Organ administracji publicznej dokonuje wykładni przepisów w szczególności w toku postępowania administracyjnego, w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego, mając do dyspozycji pełną dokumentację sprawy. Dlatego też w kwestii kwalifikacji górniczych uzyskanych w roku 1998, tutejszy organ nie może zająć stanowiska, nie dysponując pełnią wiedzy o stanie faktycznym stwierdzonych kwalifikacji”. Wskazuje jednocześnie, że „ustawodawca dokonując zmian przepisów dotyczących kwalifikacji do wykonywania czynności w kierownictwie i dozorze ruchu w poszczególnych rodzajach zakładów górniczych lub zakładów, zwanych dalej „kwalifikacjami górniczymi", konsekwentnie decydował o pozostawieniu w mocy świadectw stwierdzających kwalifikacje osób, wydanych na podstawie dotychczasowych przepisów. Ostatnie zmiany w zakresie kwalifikacji górniczych w tym zakresie zostały dokonane na mocy art. 17 ustawy z dnia 5 sierpnia 2015 r. o zmianie ustaw regulujących warunki dostępu do wykonywania niektórych zawodów (Dz. U. poz. 1505), a na mocy art. 32 ust. 1 tej ustawy zachowują moc przez okres, na jaki zostały wydane. Analogiczne rozwiązania przyjęto we wcześniejszych przepisach dokonujących zmian w zakresie kwalifikacji górniczych, tj. w art. 5 ust. 3 ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. o zmianie ustawy — Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. poz. 1190) oraz w art. 210 ust. 1 Pgg”. OUG odnośni się także do sytuacji p. D. podając, że (...) korespondencja z Gminą Głuszyca nie dotyczyła uprawnień Pana W. D., ani nie stanowiła merytorycznego stanowiska, a była jedynie negatywną odpowiedzią na pytanie dotyczące równoważności uprawnień osoby wyższego dozoru ruchu w specjalności wiertniczej w zakładach wykonujących roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi z uprawnieniami kierownika ruchu w zakładach wykonujących prace geologiczne — wykonywanie wierceń w ramach poszukiwania i rozpoznawania kopalin innych niż ropa naftowa i gaz ziemny do głębokości większej niż 500 metrów”. Ta korespondencja, jak wynika z odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, stanowiła podstawę do ustalenia, że kandydat nie spełnia warunku w zakresie wskazywanym. Ustalenia Izby w powyższym zakresie uzasadniają - wobec podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 260 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2) Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp w związku z brakiem należytego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego oraz zarzutem naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp w związku z odrzuceniem oferty wykonawcy w sytuacji niewyczerpania procedury wyjaśnień w zakresie zaskarżonym oraz naruszenia art. 255 ust.1 pkt 2 Pzp - nakazanie Zamawiającemu unieważnienie (1) czynności unieważnienia podstępowania o udzielenie zamówienia publicznego; (2) czynności odrzucenia oferty wykonawcy - Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i ponowne badanie i ocenę oferty tego wykonawcy bez ograniczania do uprzedniego należytego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty wykonawcy, który to zarzut także jest zasadny. Odnośnie wskazanej czynności (nie należytego uzasadnienia czynności odrzucenia oferty wykonawcy) Izba wydając orzeczenie - zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp brała pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział bowiem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia - co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 kpc - w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy - nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy, o którym mowa w art. 552 ust. 1 ustawy Pzp należy (analogicznie jak w art. 316 § 1 kpc) interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (vide: wyrok SN z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Zamawiający udostępnił korespondencję z OUG, a w odpowiedzi na odwołanie podał przyczyny stanowiące podstawę odrzucenia oferty wykonawcy. Z kolei Odwołujący w piśmie procesowym, a uprzednio częściowo w odwołaniu odniósł się do tych okoliczności, tym samym jedna z czynności stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony (lakoniczność uzasadnienia odrzucenia) przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, daje Izbie podstawę do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego, co do zaskarżonej czynności, ale jednocześnie nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego z nakazaniem jej dokonania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 37 …

…Sygn. akt: KIO 3759/21 WYROK z dnia 11 stycznia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjno-Usługowe „Zagroda” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzyżowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Świlcza przy udziale wykonawcy FB Serwis Karpatia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Świlcza unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 2 zamówienia oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjno-Usługowe „Zagroda” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzyżowie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części 2 zamówienia z uwzględnieniem oferty odwołującego; 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Świlcza i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Świlcza na rzecz odwołującego Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjno-Usługowe „Zagroda” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzyżowie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 3759/21 Uz as adnienie Zamawiający Gminę Świlcza (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Świlcza” (nr postępowania: RGI.271.17.2). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 27 lipca 2021 r. pod numerem 2021/S 143-380482. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 27 grudnia 2021 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo-ProdukcyjnoUsługowe „Zagroda” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzyżowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w części 2 zamówienia, tj. Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych miejscowości: Świlcza, Trzciana, Woliczka, Dąbrowa, Błędowa Zgłobieńska - część południowa). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego z uwagi na przyjęcie, że określił nieprawidłową stawkę VAT w zakresie dostawy worków dla właścicieli nieruchomości, 2. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego. jako najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu; 3. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę FB Serwis Karpatia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie (dalej jako „Przystępujący”); 4. art. 253 ust. 1 ustawy Pzp poprzez podanie błędnego uzasadnienia faktycznego oraz prawnego informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty dla części nr 2 oraz informacji o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego; ewentualne (w przypadku stwierdzenia, że przyjęta przez Zamawiającego interpretacja przepisów o VAT jest prawidłowa, a interpretacja przepisów Odwołującego jest błędna): 5. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty; 6. art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie złożonej przez Odwołującego; ewentualnie, w przypadku, jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza oddali powyższe zarzuty: 7. art. 255 pkt. 6) ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania z uwagi na jego nieusuwalną wadę polegającą na takim sformułowaniu SWZ, które prowadzi do nieporównywalności ofert. Zapisy SWZ i OPZ poddają się bowiem rożnej interpretacji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 17 grudnia 2021 r. polegającej na wyborze oferty Przystępującego i odrzuceniu oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Ewentualnie Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu, alternatywnie: poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego, albo złożenia wyjaśnień w zakresie interpretacji przepisów podatkowych przyjętych dla kalkulacji ceny. W przypadku oddalenia zarzutów nr 1-6 Odwołujący wniósł o unieważnienie postępowania z uwagi na nieusuwalną jego wadę. Odwołujący wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania. Uzasadniając zarzut nr 1 Odwołujący wskazał, iż przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego jest wadliwe przyjęcie przez Zamawiającego, że dla całości zamówienia musi zostać zastosowana jednolita stawka podatku VAT (8%), a w konsekwencji, iż oferta Odwołującego zawiera błędy w obliczeniu ceny. Odwołujący podniósł, iż zgodnie z art. 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz.U.2021.1540 tj.) podatkiem jest publicznoprawne, nieodpłatne, przymusowe oraz bezzwrotne świadczenie pieniężne na rzecz Skarbu Państwa, województwa, powiatu lub gminy, wynikające z ustawy podatkowej. Natomiast podatek VAT nie stanowi przychodu wykonawcy i jest zwracany do właściwego urzędu skarbowego. Odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło z tego jedynie powodu, że zdaniem Zamawiającego, istnieje obowiązek zastosowania dla całości zamówienia jednolitej stawki podatku VAT. Natomiast w treści SWZ Zmawiający nie wskazał, jakie stawki podatku VAT winny znaleźć zastosowanie. Zatem dokonanie odrzucenia oferty Odwołującego oparte na podstawie przekonania Zamawiającego o konieczności zastosowania w przedmiotowym zamówieniu jednolitej stawki VAT jest nieuprawnione. Wedle najlepszej wiedzy Odwołującego, Zamawiający nie dysponował interpretacją indywidualną dot. jednolitej stawki podatku, co oznacza, że nie ma podstaw do kwestionowania stawki podatku VAT wskazanej przez Odwołującego. W konsekwencji Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący wskazał, iż kluczowe w sprawie jest, że Odwołujący realizował tożsame zamówienie na rzecz Zamawiającego w latach 2020 i 2021. Wówczas wynagrodzenie jakie Odwołujący się uzyskiwał od Zamawiającego za usługę dostawy worków na odpady komunalne opodatkowane było podatkiem VAT w stawce 23%. Zatem Odwołujący, opierając się na dotychczasowej praktyce, w ramach ubiegania się o przedmiotowe zamówienie wskazał tożsamą stawkę w formularzu ofertowym. Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający, w swoim stanowisku powołał się na wyroki TSUE z roku 2007, 1996 i 2005, a nadto przytoczone orzecznictwo KIO i sądu powszechnego. Należy przyjąć, że orzecznictwo to, w szczególności orzeczenia TSUE, sprzed 10 lat, było znane Zamawiającemu w roku 2021 r. i mimo tego nie zgłaszał jakichkolwiek zastrzeżeń w zakresie stosowanej stawki VAT. Podniósł również, że wiążącej wykładni przepisów prawa podatkowego dokonują organy administracji skarbowej i sądy administracyjne. Ewentualna, niejednolita wykładnia przepisów nie może być uznawana za wykluczającą wykonawcę - szczególnie w świetle ustawy Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę, że to na Zamawiającym spoczywa ciężar udowodnienia, iż podjęta decyzja była słuszna (art. 6 k.c.). W niniejszej sprawie, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego się nie wskazując żadnej prawidłowej podstawy prawnej wynikającej z ustaw podatkowych. Dodatkowo stanowisko Zamawiającego dot. jednolitej stawki VAT pozostaje w sprzeczności z wzorem formularza ofertowego udostępnionym przez Zamawiającego (załącznik nr 2 do SWZ). Bowiem pkt 5 formularza został podzielony na części zawierające opis zakresu usługi. Jednocześnie przykładowy formularz zawiera rubrykę „Podatek VAT”, co dodatkowo potwierdza brak możliwości przyjęcia jednolitej stawki opodatkowania. Ponadto Odwołujący zauważył, że odrębną od głównej usługą jest jednocześnie dostawa worków popielatych na popiół, którą pokrywa bezpośrednio mieszkaniec. Formularz ofertowy zawiera oddzielną, niepodlegającą porównaniu stawkę w tym zakresie. Dostawa worka popielatego nie jest zatem usługą związaną, „nierozerwalną”, bez której świadczenia nie można wykonać usługi głównej, mimo, że popiół będzie również odbierał i zagospodarowywał wykonawca. Powyższe wskazuje, że stanowisko Zamawiającego jest niekonsekwentne. Odwołujący wskazał, że zgodnie z ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach mieszkańcy mogą samodzielnie wyposażać nieruchomości w worki i pojemniki. Nie jest to zatem usługa niezbędna, „nierozerwalna”- jak wskazuje TSUE, w kontekście usługi na odbiór i zagospodarowanie (w odwołaniu przywołano art. 5 ust. 1 ww. ustawy). Odwołujący wskazał również, że obniżone stawki podatku VAT mają charakter wyjątkowy i powinny mieć zastosowanie do usług wskazanych wprost w ustawie o podatku od towarów i usług lub w przepisach wykonawczych do tej ustawy. Ich stosowania nie można domniemywać. Podstawa do zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 8% musi być zatem wykazana w sposób niebudzący wątpliwości. Brak możliwości jednoznacznego wykazania istnienia, w okolicznościach sprawy, w odniesieniu do konkretnego przedmiotu i zakresu robót opisanego w SIWZ, podstaw do zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 8%, wskazuje na zastosowanie stawki podstawowej. Podstawową stawką podatku VAT jest stawka 23%. Zgodnie z przepisami podatkowymi, ustalenie prawidłowej stawki VAT jest obowiązkiem podatnika. Podatnikiem jest Odwołujący. Ewentualne zastosowanie podwyższonej stawki podatku VAT jest podstawą wystąpienia o zwrot nadpłatyart. 72 § 1 pkt 1 O.p.. Ewentualna nadpłata podatku VAT powoduje uprawnienie do jej zwrotu (I NSA 912/17, TSUE: w sprawie C - 68/79 ECLI:EU:C:1980:57; w sprawie C-343/96 ECLI:EU:C:1999:59; w sprawie C-309/06 ECLI:EU:C:2008:211), czasem nawet w sytuacji, gdy zostanie wykazane, że obciążenie nienależnym podatkiem zostało przerzucone na osoby trzecie (vide wyroki: w sprawie C-147/01, ECLI:EU:C:2003:533 pkt 85; w sprawie C-309/06, pkt 41-43; w sprawie C-398/09, ECLI:EU:C:2011:540, pkt 18-21). Zastosowanie nieprawidłowej stawki VAT nie ma wpływu na ważność czynności prawnej na podstawie którego realizowane jest świadczenie. Uzasadniając zarzuty nr 2 i 3 Odwołujący wskazał, iż naruszenie opisane powyżej miało wpływ na zaniechanie Zamawiającego, polegające na niewybraniu jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. Podkreślił, że niezależnie od przyjętej stawki VAT (tj. 8% lub 23%) to oferta złożona przez Odwołującego się była najkorzystniejsza. Stosownie do SWZ jednym z kryteriów jest cena. Zamawiający nie sprecyzował, czy ma to być cena netto czy brutto. Zgodnie z art. 7 pkt. 1) ustawy Pzp przez cenę należy rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2019 r. poz. 178), nawet jeżeli jest płacona na rzecz osoby niebędącej przedsiębiorcą. Oznacza to, że porównaniu powinna podlegać cena brutto. Niezależnie zatem, jaka byłaby przyjęta stawka VAT (8 czy 23%) za dostawę worków, oferta Odwołującego jest korzystniejsza. Odwołujący wskazał także na wyrok KIO z dnia 17 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 299/18. Również zgodnie ze wzorem umowy RGI.271.17.2021: w przypadku zmiany przepisów dot. stosowanych stawek VAT- umowa ulega odpowiedniej modyfikacji- oznacza to, że naliczany podatek nie jest wartością stałą w zamówieniu Odwołujący spełniał wszystkie warunki udziału w postępowaniu określone w dokumentacji postępowania, a złożona przez niego oferta była najkorzystniejsza. Wybór oferty Przystępującego wynika wyłącznie z nieprawidłowej interpretacji dot. jednolitej stawki podatku VAT. W konsekwencji doprowadziło to do zaniechania uznania za najkorzystniejszą oferty złożonej przez Odwołującego. Jednocześnie sankcja w postaci odrzucenia oferty Odwołującego jest zbyt daleko idąca. Uzasadniając zarzut nr 4 Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 253 ust. 1 Pzp, na zamawiającym ciążą określone obowiązki informacyjne po wyborze oferty. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej powinna zawierać uzasadnienie faktyczne oraz prawne. Obowiązek ten stanowi realizację podstawowej zasady prawa zamówień publicznych, jaką jest zasada jawności postępowania. Odwołujący zauważył, że informacja opublikowana przez Zamawiającego w dniu 17 grudnia 2021 r. nie spełnia wymogu z art. 253 ust. 1 Pzp, gdyż argumentacja Zamawiającego odnosi się wyłącznie do zasady jednolitej stawki VAT. Nie sposób natomiast dopatrzyć się argumentów w zakresie zapisu z dokumentacji postępowania, gdzie Zamawiający przewidział zasadę, na którą się powołuje. Zamawiający nie określił w dokumentacji postępowania stawek VAT, a treść formularza ofertowego Odwołującego odnosi się do dotychczasowej praktyki oraz relacji gospodarczych pomiędzy stronami niniejszego postępowania. Zamawiający dodatkowo zaniechał wyjaśnienia braku zastosowania przez niego instytucji wyrażonej w art. 223 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 2 Pzp - tj. wezwania do wyjaśnienia treści złożonej oferty czy też poprawy oczywistych omyłek rachunkowych. W zakresie zarzutu nr 5 w odwołaniu podniesiono, iż w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Oznacza to, że zamawiający analizują treść oferty danego wykonawcy oraz dopatrując się pewnych wątpliwości, zobligowany jest do zwrócenia się do tego wykonawcy z prośbą o złożenie wyjaśnień w tym zakresie. Art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp upoważnia zamawiającego do poprawienia w ofercie wykonawcy oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Odwołujący wskazał, iż instytucja poprawiania omyłek służy udzieleniu zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą, i ma eliminować sytuacje, gdy z powodu nieistotnych omyłek czy niezamierzonych opuszczeń odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizację zamówienia zgodnie z jego warunkami. Odwołujący wskazał także na art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, podnosząc, że to na zamawiającym jako gospodarzu postępowania ciąży obowiązek opracowania dokumentacji postępowania w sposób jak najbardziej precyzyjny. A contrario uchybienia zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia nie mogą być intepretowane na niekorzyść wykonawców. Oznacza to, iż brak wskazania przez zamawiającego stawek VAT nie może prowadzić do negatywnych konsekwencji dla wykonawcy ubiegającego się o dane zamówienie. Tym bardziej nie może prowadzić do automatycznego odrzucenia oferty takiego wykonawcy, jak to uczynił Zamawiający. Zatem wszelkie wątpliwości co do jednoznaczności postanowień dokumentacji postępowania, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty, muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Odwołujący wskazał, iż tożsame stanowisko zdaje się wynikać z Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/WE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2014/18/WE, która zmieniła dotychczasowy system zamówień publicznych. Ustawodawca unijny bowiem dostrzegł zasadność każdorazowego uwzględniania przez zamawiających wykładni zapewniającej dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców, celem zapewnienia zrównoważonej konkurencji w zamówieniach. Wedle ustawodawcy europejskiego, kształtowanie praktyki prawa zamówień publicznych powinno odbywać się przy uwzględnieniu możliwej współpracy zamawiających z wykonawcami. Odwołujący podkreślił także, że czynność odrzucenia oferty powinna być stosowana przez zamawiających jako ostateczność. Bowiem ustawa Pzp uprawnia, ale i zobowiązuje zamawiających do stosowania innych kroków, mogących wyłączyć konieczność odrzucenia oferty. Zamawiający w ramach przedmiotowego postpowania zaniechał wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień tudzież samodzielnego poprawienia omyłki rachunkowej, powodując tym samym odrzucenie oferty Odwołującego. W konsekwencji, zaniechanie Zamawiającego spowodowało uniemożliwienie Odwołującemu realizacji zamówienia odpowiadającego prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Wszystkie działania Zamawiającego powinny mieć charakter proporcjonalny a wszelkie nieścisłości SWZ muszą być rozpatrywane na korzyść wykonawcy. Odwołujący wskazał na wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 10 maja 2017 r., sygn. akt VIII Ga 43/17. Uzasadniając zarzut nr 7 (zarzut ewentualny) Odwołujący wskazał, że doprowadzenie do sytuacji, w której oferty nie dają się porównać, prowadzi do nieważności postępowania. To zamawiający odpowiada za określenie sposobu obliczenia ceny w ten sposób, aby oferty dawały się porównać. Jeżeli możliwa jest różna interpretacja zapisów SWZ to jest to winą postępowania. Zgodnie z orzecznictwem, nieporównywalność ofert jest jedną z przesłanek obligatoryjnego unieważnienia postępowania (art. 255 pkt 6) ustawy Pzp). Na dowód, że możliwe jest przyjęcie, że Odwołujący prawidłowo ustalił stawkę VAT Odwołujący załączył wzór oferty z postępowania w gminie Sokołów Podlaski. Zamawiający i Przystępujący na rozprawie wnieśli o oddalenie odwołania w całości, przedstawiając stanowisko do protokołu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia wymogów określonych art. 525 ust. 1-3 ustawy Pzp Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia dokonane przez wykonawcę FB Serwis Karpatia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie po stronie Zamawiającego i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu w charakterze Uczestnika. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnienia czynność odrzucenia oferty Odwołującego wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, informację o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego. Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego, tj. wzoru formularza ofertowego w postępowaniu SO.271.2.AO.2020 prowadzonym przez Gminę Sokołów Podlaski, wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej z dnia 5 stycznia 2022 r., odpisu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 96/21, wydruku ze strony internetowej , protokołu z czynności sprawdzających z dnia 15 grudnia 2021 r. (dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa), faktur VAT wystawionych przez Odwołującego za realizację usługi na rzecz Zamawiającego w roku 2021 wraz z potwierdzeniami zapłaty oraz wyciągiem z dokumentacji postępowania, faktur VAT dokumentujących zakup worków przez Odwołującego od ich dystrybutora, wzoru formularza ofertowego w postępowaniu SZP.27.75.2021.KD prowadzonym przez MPO w m.st. Warszawie Sp. z o.o. Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o odroczenie posiedzenia do czasu wydania interpretacji indywidualnej przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej. Izba zważyła, że Odwołujący wystąpił z rzeczonym wnioskiem dopiero w dniu 5 stycznia 2022 r. mimo, iż o podstawie odrzucenia jego oferty powziął wiedzę już w dniu 17 grudnia 2021 r., a do wyjaśnień w tym zakresie był wzywany już 30 listopada 2021 r. Wniosek Odwołującego prowadziłaby zatem do nieuzasadnionego przedłużenia postępowania odwoławczego, spowodowanego zwłoką w działaniu samego Odwołującego. Izba nie uwzględniła również wniosku Odwołującego z dnia 7 stycznia 2021 r. o otwarcie rozprawy i dopuszczenie stanowiska Odwołującego odnoszącego się do dokumentu z dnia 2 grudnia 2021 r., na który Zamawiający powołał się podczas rozprawy. Zgodnie z art. 551 ust. 1 ustawy Pzp Przewodniczący składu orzekającego zamyka rozprawę po przeprowadzeniu dowodów i udzieleniu głosu stronom, a także jeżeli Izba uzna, że sprawa została dostatecznie wyjaśniona. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu Izba otwiera na nowo zamkniętą rozprawę, jeżeli po jej zamknięciu ujawniono okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia odwołania. Po zamknięciu rozprawy nie ma możliwości składania dalszych oświadczeń stron czy przeprowadzenia dowodów. Otwarcie rozprawy na nowo jest uzasadnione wyłącznie w sytuacjach ekstraordynaryjnych, kiedy to ujawnią się nowe okoliczności bądź pojawią się nowe wnioski dowodowe, nie rozpoznawane uprzednio, które mają dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie. W rozpoznawanej sprawie Izba udzieliła głosu każdej ze Stron i Uczestnikowi dwukrotnie i zamknęła rozprawę uznając sprawę za dostatecznie wyjaśnioną. Odwołujący wywodził konieczność otwarcia rozprawy na nowo wyłącznie z własnej subiektywnej potrzeby odniesienia się do twierdzeń Zamawiającego podniesionych na rozprawie w ramach repliki (w drugiej turze wypowiedzi). Tymczasem otwarcie rozprawy na nowo nie służy umożliwieniu Odwołującemu przedstawienia dodatkowej argumentacji w odniesieniu do twierdzeń Zamawiającego prezentowanych na rozprawie. Ponadto wypowiedź Zamawiającego, do której Odwołujący chciał się odnieść nie dotyczyła nowego dokumentu, nieznanego Odwołującemu wcześniej, lecz jego własnych wyjaśnień (pismo z dnia 2 grudnia 2021 r.) złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący nie podjął również próby wykazania, że okoliczności, na które powołał się w złożonym piśmie mają dla rozstrzygnięcia sprawy jakiekolwiek znaczenie, nie mówiąc o znaczeniu istotnym. W konsekwencji Izba pominęła stanowisko zawarte w piśmie Odwołującego z dnia 7 stycznia 2021 r. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Świlcza w okresie od 01.01.2022 r. do 31.12.2022 r. Przedmiot zamówienia został podzielony na 3 części. Cześć 2 zamówienia obejmuje odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych miejscowości: Świlcza, Trzciana, Woliczka, Dąbrowa, Błędowa Zgłobieńska - część południowa. W rozdziale 4 SWZ, w odniesieniu do części 2 wskazano, iż jej zakresem objęty jest odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych miejscowości: Świlcza, Trzciana, Woliczka, Dąbrowa, Błędowa Zgłobieńska - część południowa wraz z wyposażeniem wszystkich zgłoszonych nieruchomości w pojemniki do gromadzenia odpadów selektywnie zbieranych - z wyjątkiem worka koloru popielatego przeznaczonego na popiół pochodzący z instalacji domowego ogrzewania, w który Właściciel wyposaża się we własnym zakresie u Wykonawcy. Cena worka obejmuje koszty związane z odbiorem, transportem i zagospodarowaniem odpadu. Wskazano także m.in., iż Wykonawca jest zobowiązany zapewnić pojemniki na odpady komunalne selektywnie zbierane (z wyjątkiem worka koloru popielatego przeznaczonego na popiół) i dostarczyć je na adres nieruchomości wskazanych w wykazie nieruchomości na czas realizacji przedmiotowego zamówienia, bez dodatkowych opłat ze strony właściciela nieruchomości. Podano prognozę przewidywanych zamówień dla worków na odpady na poziomie 195 000 szt. Zamawiający wskazał także, iż Wykonawca będzie odbierał z terenu nieruchomości popioły pochodzące z instalacji domowego ogrzewania w worku koloru popielatego, o pojemności 120l, opatrzonym nadrukiem zawierającym informację o rodzaju odpadu, do gromadzenia którego jest przeznaczony, który udostępnia właścicielowi za odpłatnością uwzględniającą koszt odbioru i zagospodarowania tego odpadu. Odbiór z terenu nieruchomości będzie odbywał się na warunkach uzgodnionych wzajemnie między przedsiębiorcą odbierającym odpady a właścicielem nieruchomości. Wykonawca w formularzu ofertowym zobowiązany jest podać cenę jednostkową za odbiór z terenu nieruchomości popiołu pochodzącego z instalacji domowego ogrzewania w worku koloru popielatego, o pojemności 120l, opatrzonego nadrukiem zawierającym informację o rodzaju odpadu, do gromadzenia którego jest przeznaczony, który udostępni właścicielowi za odpłatnością uwzględniającą koszt odbioru i zagospodarowania tego odpadu. Szacunkowa ilość popiołu 62,3 Mg. W formularzu ofertowym dla części 2 zamówienia należało wskazać ceny jednostkowe netto, podatek VAT oraz ceny jednostkowe brutto dla siedmiu pozycji (poz. 1 dotyczyła odbioru i zagospodarowania 1Mg niesegregowanych odpadów komunalnych, poz. 2-5 dotyczyły odbioru i zagospodarowania 1Mg określonych segregowanych odpadów komunalnych, poz. 6 dotyczyła ryczałtu za dostawę worków na odpady komunalne za 1 miesiąc, a poz. 7 usługi wydrukowania i zakopertowania kodów kreskowych). W postępowaniu oferty na część 2 zamówienia złożyły trzy podmioty: Odwołujący, Przystępujący oraz wykonawca Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej - Rzeszów Sp. z o.o. Odwołujący w formularzu ofertowym w poz. 6 (ryczałt za dostawę worków na odpady komunalne za 1 miesiąc) wskazał kwotę netto 11 414,63 zł (brutto 14 040,00) zł. Odwołujący przyjął dla tej pozycji stawkę VAT 23%, zaś dla pozostałych pozycji (poz. 1-5 i 7 stawkę 8%). Przystępujący oraz trzeci z wykonawców wskazali we wszystkich pozycjach tabeli formularza ofertowego stawkę VAT 8%. Zamawiający pismem z dnia 30 listopada 2021 r. wezwał Odwołującego do wyjaśnienia doliczenia stawki podatku VAT w wysokości 23% przy wycenie dostawy worków na odpady komunalne za 1 miesiąc (poz. 6 tabeli z formularza ofertowego — załącznik nr 2 do SWZ dla części nr 2) w kontekście art. 41 ust. 2 w związku z art. 146a pkt 2 ustawy i poz. 27 oraz poz. 28 załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 685). Odwołujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie wyjaśnił, iż stawka VAT doliczona do sprzedaży worków dla Gminy wynosi 23%, jest to stawka podstawowa doliczona zawsze do sprzedaży towarów. Worki sprzedawane dla Gminy są towarem i od momentu zakupu do sprzedaży dla Gminy nie zmienia się ich charakter (są cały czas towarem). Odwołujący wskazał, iż obniżoną stawkę VAT może stosować jedynie w przypadku usługi wywozu odpadów. Jeżeli worki zostaną użyte do wykonania usługi, czyli są tzw. świadczenia pomocnicze wówczas naliczona stawka VAT 8%, gmina zakupiła worki, a nie usługę. W miesiącach od styczeń. luty i marzec 2021 wystawiono faktury VAT na sprzedaż worków, gdzie do ceny netto worków doliczono 23% VAT i nie zostały one w żaden sposób zakwestionowane przez Urząd (od tego czasu nie zmieniły się przepisy). Odwołujący wskazał też, że zgodnie z art. 225 pkt. 1 ustawy Pzp Zamawiający może wskazać stawkę podatku VAT, która według niego jest prawidłowa i zgodnie z art. 223 pkt. 3 ww. ustawy, powinien poprawić w ofercie na uznaną przez siebie za właściwą i dokonać oceny oferty. Zamawiający w dniu 17 grudnia 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w części 2 zamówienia. Jednocześnie Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zamawiający uzasadniając powyższe wskazał, że wykonawca przy kalkulacji ceny oferty w pozycji dotyczącej wyceny dostawy worków na odpady komunalne za 1 miesiąc (poz. 6 tabeli z formularza ofertowego — załącznik nr 2 do SWZ dla części nr 2) zastosował stawkę podatku VAT w wysokości 23%. Podniósł, iż zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (sprawa C-572/07, C349/96, C-III/05), w przypadku czynności powiązanych ekonomicznie i funkcjonalnie ze sobą w taki sposób, że stanowią jedno świadczenie z gospodarczego i ekonomicznego punktu widzenia, wskazane jest ich traktowanie jako jednej nierozłącznej całości także dla celów opodatkowania VAT. Jeżeli kilka świadczeń dokonywanych przez podatnika na rzecz klienta jest ze sobą tak ściśle związane, że tworzy obiektywnie jedno świadczenie z ekonomicznego i gospodarczego punktu widzenia, to nie należy dla celów podatkowych sztucznie dzielić takiego świadczenia. W przypadku zatem, gdy w skład świadczonej usługi wchodzą usługi pomocnicze, czyli takie, które nie stanowią dla kontrahenta (klienta) celu samego w sobie, a są jedynie uzupełnieniem usługi głównej, opodatkowanie całego świadczenia winno nastąpić wg stawki obowiązującej dla usługi zasadniczej. W świetle powyższych regulacji prawnych oraz mając na względzie opis przedmiotu zamówienia oraz jego cel należy stwierdzić, że w prowadzonym postępowaniu niewątpliwie mamy do czynienia z usługą główną jaką jest usługa odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy, a także czynnością pomocniczą, którą stanowi przekazanie worków, które to worki nie będą redystrybuowane przez Gminę lecz posłużą mieszkańcom do zbierania odpadów. Czynności dodatkowe, tj. przekazanie worków na odpady komunalne w ramach usługi głównej, stanowią jedno kompleksowe świadczenie, zgodnie z zakresem umownym. Tym samym należy przyjąć, że wykonawca świadczy kompleksową usługę związaną z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów. Przekazane samych worków nie jest usługą samą w sobie, gdyż jest wprost połączone ze zbieraniem odpadów segregowanych przez mieszkańców. W konsekwencji, zdaniem Zamawiającego, jeżeli czynności, w ramach których następuje przekazanie worków na odbiór odpadów komunalnych, mieszczą się w grupowaniu PKWiU 38.11.11.0 lub PKWiU 38.11.21.0 i wchodzą w skład usługi kompleksowej (tj. usługi odbioru i zagospodarowania odpadów), a tak jest w tym przypadku, to w tej sytuacji są opodatkowane stawką podatku w wysokości 8%, zgodnie z art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146a pkt 2 ustawy i poz. 27 oraz poz. 28 załącznika nr 3 do ustawy. Powyższe ustalenia są zgodnie z wieloma wyrokami KIO np. 228/20 z 2020-02-24 gdzie Izba jednoznacznie stoi na stanowisku, że usługa zasadnicza to odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych a usługi/dostawy pomocnicze to usługi dostarczania worków na odpady zbiórki selektywnej, pojemników na odpady, stojaków do worków na odpady zbiorku selektywnej. Ewidentnie Izba podziela pogląd odwołującego, że te ostatnie wymienione usługi to jest dostawa worków na odpady, dostarczenie pojemników na odpady czy też stojaków na worki na odpady zbiórki selektywnej są usługami pomocniczymi, czyli niezbędnymi do tych pierwszych czyli odbioru i zagospodarowania i dalej - spór nie dotyczy dostawy worków na odpady, ponieważ wykonawca wybrany w tym przypadku zastosował stawkę VAT odpowiednia do świadczenia głównego/zasadniczego to jest stawkę podatku vat w wysokości 8 procent. W podobnej sprawie wypowiedział się Sąd Okręgowy Sygn. akt III Ca 215/19 w wyroku z 30 kwietnia 2019 r. w zakresie kompleksowego charakteru świadczonej usługi jak i właściwej w takim przypadku jednolitej stawki podatku VAT wynoszącej 8%. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jak i sądów krajowych (por. orzeczenia przywołane przez K. (...) w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku) utrwalone jest bowiem stanowisko, że usługi kompleksowe należy traktować jako całość, bez wyodrębniania poszczególnych czynności, nawet jeśli są opodatkowane różnymi stawkami VAT. Oznacza to, że świadczenie takie winno zostać opodatkowane w całości z zastosowaniem takiej stawki, jaka właściwa jest dla usługi zasadniczej. Z dokumentacji przetargowej jednoznacznie wynika, że dostawa worków nie stanowi celu samego w sobie, ale jest środkiem służącym bezpośrednio realizacji usługi głównej. (...). Cel dostawy worków jest zdeterminowany przez charakter usługi głównej. Pomiędzy dostawą worków a usługą główną istnieje zatem taki związek funkcjonalny, który w pełni uzasadnia traktowanie przedmiotu zamówienia jako usługi kompleksowej. Zamawiający wskazał, iż mając na względzie powyższe, wszystkie usługi i dostawy wymienione w formularzu są elementami jednej usługi kompleksowej polegającej na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych z terenu Gminy Świlcza. Zatem prawidłową stawką podatku VAT dla wszystkich elementów wskazanych w formularzu ofertowym jako stanowiących usługi zasadnicze i pomocnicze dla usługi kompleksowej jest stawka 8% Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Za potwierdzone Izba uznała zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego z uwagi na przyjęcie, że określił nieprawidłową stawkę VAT w zakresie dostawy worków dla właścicieli nieruchomości i wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego oraz art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez podanie błędnego uzasadnienia faktycznego oraz prawnego informacji o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. W myśl art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ponadto wskazać należy także, iż zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Istotą sporu w przedmiotowej sprawie była okoliczność, czy Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, z uwagi na przyjęcie niewłaściwej stawki podatku VAT w poz. 6 formularza ofertowego (ryczałt za dostawę worków na odpady komunalne za 1 miesiąc) ustalonej przez Odwołującego na 23%. Jak wskazuje się jednolicie w doktrynie i orzecznictwie, nieuwzględnienie w cenie oferty prawidłowej stawki podatku VAT stanowi co do zasady błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W tym miejscu zauważyć należy, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie określił w dokumentach zamówienia stawki VAT, która powinna zostać uwzględniona przez wykonawców w składanych ofertach. Zamawiający wymagał złożenia formularza oferty, gdzie w tabeli dla każdego wyszczególnionego tam elementu zamówienia należało podać cenę jednostkową netto, przyjętą stawkę podatku VAT (%) oraz cenę jednostkową brutto. Wykonawcy w zakresie podatku od towarów i usług sami wypełniali dane w kolumnie „Podatek VAT (%)”. Zatem ciężar ustalenia prawidłowej stawki podatku został przerzucony na wykonawców. Brak wskazania stawki podatku VAT w dokumentach zamówienia powoduje, że ewentualne zastosowanie wadliwej stawki podatku VAT nie mogło być konwalidowane w toku oceny i badania ofert jako omyłka podlegająca poprawieniu w trybie określonym w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, a stwierdzenie nieprawidłowości w tym zakresie winno skutkować odrzuceniem oferty jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Obowiązkiem Zamawiającego było poddanie ocenie, czy wykonawcy przyjęli prawidłowe stawki podatku VAT, wysokość podatku VAT stanowi bowiem zasadniczy element cenotwórczy (na co wskazano m.in. w uchwale Sądu Najwyższego z 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11). Dalej podkreślić należy, że Zamawiający decydując się odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp powinien być w stanie wykazać, że oferta wykonawcy w istocie zawierała błąd w obliczeniu ceny - tj. że przyjęta przez wykonawcę stawką podatku VAT, będąca w tym wypadku stawką podstawową, była nieprawidłowa. Mieć należy bowiem na uwadze, że na gruncie ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 685 ze zm.) zasadą jest zastosowanie podstawowej stawki podatku VAT, o której mowa w art. 41 ust. 1 ww. ustawy, zaś stosowanie stawek preferencyjnych stanowi odstępstwo od ww. reguły, a jako takie powinno być interpretowane ściśle. Jeżeli więc Zamawiający uznał, że wykonawcy w poz. 6 tabeli formularza ofertowego powinni byli wskazać stawkę 8%, to powinien właściwie i adekwatnie to uzasadnić. Odrzucenie oferty możliwe jest jedynie w sytuacji, gdy błąd w obliczeniu ceny stwierdzono w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości. Decyzja ta nie może być oparta wyłącznie o subiektywne przekonanie Zamawiającego, co do właściwej do zastosowania stawki podatku VAT, lecz winna mieć podstawy prawne oraz faktyczne. Uzasadnienie tej decyzji powinno w szczególności prezentować analizę przepisów prawnopodatkowych w odniesieniu do ukształtowanych w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia postanowień opisu przedmiotu zamówienia. To opis przedmiotu zamówienia determinuje bowiem okoliczność, jaką stawkę VAT powinni przyjąć wykonawcy kalkulując cenę oferty. To w oparciu o konkretną treść SWZ wykonawcy przygotowywali swoje oferty i zgodnie z nią Zamawiający je badał i oceniał. Odniesienie się w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty do konkretnych wymagań dotyczących realizacji zamówienia wynikających z dokumentów zamówienia, które były podstawą do uznania przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny, powinny być kluczowym elementem tego zawiadomienia. Ma to znaczenie zasadnicze, ponieważ to w oparciu o zawiadomienie o odrzuceniu oferty wykonawca dowiaduje się, jakie faktyczne powody stały za wyeliminowaniem jego oferty i na tej podstawie podejmuje decyzję o skorzystaniu bądź nie ze środków ochrony prawnej. Izba zważyła, że w przedmiotowej sprawie Zamawiający zdecydował się odrzucić ofertę Odwołującego, nie będąc w stanie jednocześnie przedstawić konkretnej, merytorycznej argumentacji, dlaczego na kanwie opisu przedmiotu zamówienia wynikającego z SWZ, należało przyjąć jednolitą stawkę podatku VAT w poz. 6 tabeli formularza cenowego - stawkę preferencyjną, niższą niż stawka podstawowa określona w art. 41 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług. W ocenie Izby decyzja Zamawiającego została oparta wyłącznie na jego własnym przekonaniu, że wykonawca przyjął błędną stawkę podatku VAT. Zamawiający twierdząc, że dostawa worków (pojemników) będzie stanowiła wyłącznie element pomocniczy dla głównego przedmiotu zamówienia, jakim jest odbiór i zagospodarowanie odpadów, nie przedstawił żadnej konkretnej analizy postanowień SWZ, mającej potwierdzać jego stanowisko. W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Zamawiający wskazał, iż „mając na względzie opis przedmiotu zamówienia oraz jego cel należy stwierdzić, że mamy do czynienia z usługą główną i czynnością pomocniczą”, niemniej jego argumentacja ani w ww. piśmie, ani później w postępowaniu odwoławczym, nie referowała do konkretnej treści opisu przedmiotu zamówienia i ustalonych tam wymagań. Ponadto Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego w jego ocenie dostawa worków (pojemników na odpady) i odbiór/zagospodarowanie odpadów stanowią nierozłączną całość i jedno świadczenie z ekonomicznego i gospodarczego punktu widzenia, że są one tak ściśle ze sobą związane, że ich rozdzielanie należałoby uznać za sztuczne. Stanowisko prezentowane przez Zamawiającego sprowadza się w zasadzie jedynie do stwierdzenia, że „jest to jedno kompleksowe świadczenie, zgodnie z zakresem umownym.” Taka argumentacja nie może być uznana za dostatecznie uzasadniającą odrzucenie oferty Odwołującego. Rozpoznając przedmiotową sprawę Izba miała ponadto na względzie, że na rynku usług odbioru i zagospodarowania odpadów istnieją rozbieżności w zakresie stawki podatku VAT, jaką przyjmują wykonawcy za dostawę worków (pojemników) na odpady komunalne - część z nich przyjmuje stawkę jednolitą dla całego zamówienia w wysokości 8%, część zaś stawkę podstawową 23%. Wydawane są w tym przedmiocie także różne indywidualne interpretacje podatkowe, zależne od stanu faktycznego konkretnego przypadku (w tym często od przedstawionego we wniosku opisu). Rzeczone niejednoznaczności potwierdza chociażby wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 22 października 2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 96/21), na który powołał się podczas rozprawy Odwołujący. Odwołujący wskazywał także m.in. na fakt podania przez Przystępującego stawki 23% w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia, czemu Przystępujący nie przeczył. Co istotne, Zamawiający niewątpliwie miał świadomość istniejących w tym zakresie rozbieżności - sam bowiem jeszcze niedawno uznawał stosowaną przez Odwołującego dotychczas w zamówieniach realizowanych na rzecz Zamawiającego stawkę VAT 23% za dostawę worków na odpady komunalne, za prawidłową i zgodną z przepisami. Jak Zamawiający wyjaśnił podczas rozprawy, zmienił stanowisko dopiero, gdy zobaczył, że inni wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu zastosowali jednolitą stawkę podatku VAT dla całego zamówienia (Zamawiający wskazał, iż „do tej pory tyko Odwołujący składał oferty, obecnie oferty złożyły także dwie inne firmy i zastosowały stawkę jednolitą 8%”). Powyższe pozwala wnioskować, że Zamawiający - mimo, iż jest gospodarzem postępowania - w zasadzie sam nie miał wiedzy, jaka stawka VAT powinna zostać uznana za prawidłową. W ocenie składu orzekającego Zamawiający, wskazując w sposób arbitralny na prawidłową w jego ocenie stawkę podatku VAT, nie przedstawił twierdzeń ani dowodów wykazujących zasadność prezentowanej przez niego wykładni przepisów prawa podatkowego w kontekście ustalonej treści dokumentów zamówienia. Zamawiający nie dysponował wydaną w oparciu o stan faktyczny dotyczący przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia indywidualną interpretacją podatkową, jak i nie powołał się nawet na inne tego rodzaju interpretacje wydane w oparciu o stany faktyczne, które można byłoby uznać za podobne. Nie złożył również żadnych opinii podatkowych czy opinii prawnych. Zamawiający jedynie podczas rozprawy powołał się na uzyskaną w tym zakresie „opinię kancelarii” niemniej nie znajdowała się ona w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej Izbie, jak i nie została złożona na rozprawie jako dowód w sprawie. Nie sposób zaś stwierdzić prawidłowości decyzji Zamawiającego wyłącznie w oparciu o jego własne przekonanie co do właściwej stawki podatku VAT, tym bardziej, że Zamawiający sam był w swoim stanowisku niekonsekwentny, skoro w poprzednich latach za prawidłowe uznawał przyjęcie przez Odwołującego dla dostawy worków stawki 23%, co Odwołujący wykazał składając faktury dokumentujące zarówno zakup worków od dostawcy, jak i ich sprzedaż na rzecz Zamawiającego i czego Zamawiający nie kwestionował. Odwołujący jako dowód na prawidłowość przyjętej przez niego w 2021 r. stawki VAT złożył także protokół z przeprowadzonych przez organ kontroli skarbowej czynności sprawdzających w zakresie złożonej przez Odwołującego deklaracji VAT (dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa). Reasumując, jak wskazano powyżej, wysokość stosowanej przez wykonawców stawki podatku VAT w spornym zakresie może podlegać różnym interpretacjom. Zamawiający zdecydował się odrzucić ofertę Odwołującego uznając przyjętą przez niego stawkę podstawową za nieprawidłową, w sytuacji gdy nie wykazał, aby faktycznie w realiach przedmiotowego postępowania była ona błędna. Zamawiający oparł się jedynie na własnym przekonaniu, którego nie poparł ani dowodami mającymi potwierdzać prawidłowość jego stanowiska ani przynajmniej merytoryczną analizą obowiązujących przepisów podatkowych w relacji do opisu przedmiotu zamówienia. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że decyzja Zamawiającego nie może być uznana za prawidłową, Zamawiający tej prawidłowości nie wykazał bowiem w postępowaniu odwoławczym. Mając zaś na uwadze zasadę kontradyktoryjności postępowania odwoławczego, zgodnie z którą to strony zobowiązane są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (por. art. 534 ust. 1 ustawy Pzp), nie jest rolą Izby przedstawianie za Zamawiającego argumentacji na poparcie jego stanowiska i poszukiwanie na tę okoliczność dowodów. Izba orzeka wyłącznie w przedmiocie tego, która ze Stron postępowania dowiodła swoich racji, w oparciu o taki stan faktyczny, jaki został przez Strony przedstawiony, a wynik postępowania odwoławczego jest zależny przede wszystkim od inicjatywy dowodowej Stron. Postępowanie odwoławcze na gruncie ustawy Pzp ma zatem zasadniczo inny charakter niż np. postępowanie podatkowe, w którym organ podatkowy z urzędu prowadzi postępowanie dowodowe, dążąc do ustalenia prawdy obiektywnej. W oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła, że uzasadnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego nie wykazywało prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego czynności, a prawidłowości tej nie udowodniono także w postępowaniu odwoławczym. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 2 zamówienia oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części 2 zamówienia z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Zarzuty oznaczone nr 5-7 odwołania nie podlegały rozpoznaniu z uwagi na fakt, że zostały one podniesione jako zarzuty ewentualne, na wypadek stwierdzenia przez Izbę, że przyjęta przez Zamawiającego interpretacja przepisów o VAT jest prawidłowa. To od decyzji Odwołującego, jako dysponenta odwołania, zależy, jakie zarzuty podnosi w odwołaniu i w jaki sposób je formułuje. W ocenie Izby brak jest przeszkód ku temu, aby w odwołaniu podnieść zarzuty główne oraz - na wypadek jego nieuwzględnienia - zarzuty ewentualne i tak też Odwołujący uczynił. Dodatkowo na posiedzeniu w dniu 7 stycznia 2022 r. Odwołujący wycofał zarzut oznaczony nr 5 odwołania, niemniej zarzuty nr 5-7 i tak nie podlegały rozpoznaniu. Mając na względzie wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. 18 …

…Sygn. akt: KIO 3537/21 KIO 3548/21 WYROK z dnia 21 grudnia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 6 grudnia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Fudeko S. A., Fudeko Med Sp. z o. o., ul. Spokojna 4, 81-549 Gdynia, B. w dniu 6 grudnia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: „Izan +” Sp. z o. o., Naprzód Hospital Sp. z o. o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie, ul. Bursztynowa 2, 04 - 749 Warszawa - Międzylesie, przy udziale: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Impel System Sp. z o.o., ARS Medica Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3537/21 i KIO 3548/21 po stronie zamawiającego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: DGP Clean Partner Sp. z o.o., SEBAN Sp. z o.o., DGP PROVIDER Sp. z o. o., 7 MG Sp. z o.o., Partner Medica Sp. z o.o., ul. Zygmunta Słomińskiego 15/52, 00-195 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3548/21 po stronie zamawiającego, C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Ever Medical Care Sp. z o.o., Ever Cleaning Sp. z o.o., Everteam Sp. z o.o., ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3548/21 po stronie zamawiającego, orzeka: oddala odwołanie w pkt A. o sygn. akt KIO 3537/21; 2. uwzględnia odwołanie w pkt B. o sygn. akt KIO 3548/21 i nakazuje Zamawiającemu: - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - odtajnienie oferty Konsorcjum Impel System Sp. z o.o., ARS Medica Sp. z o.o. w zakresie wykazu oferowanych środków czystości oraz dokumentów potwierdzających dopuszczenie w placówkach ochrony zdrowia, - odtajnienie oferty Konsorcjum DGP Clean Partner Sp. z o.o. Partner Medica Sp. z o.o., Seban Sp. z o.o, DGP Provider Sp. z o.o, 7MG Sp. z o.o. w zakresie wykazu oferowanych środków czystości i karty charakterystyki dla środków czystości/opisu środków przeznaczonych do realizacji umowy, - powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Fudeko S. A., Fudeko Med Sp. z o. o., ul. Spokojna 4, 81-549 Gdynia (sygn. akt KIO 3537/21) i zamawiającego: Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie, ul. Bursztynowa 2, 04 - 749 Warszawa Międzylesie (sygn. akt KIO 3548/21), i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Fudeko S. A., Fudeko Med Sp. z o. o., ul. Spokojna 4, 81-549 Gdynia: (sygn. akt KIO 3537/21) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: „Izan +” Sp. z o. o., Naprzód Hospital Sp. z o. o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków tytułem wpisu od odwołania, w tym: 3.1.1. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: Fudeko S. A., Fudeko Med Sp. z o. o., ul. Spokojna 4, 81-549 Gdynia: (sygn. akt KIO 3537/21), 3.1.2. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: „Izan +” Sp. z o. o., Naprzód Hospital Sp. z o. o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: „Izan +” Sp. z o. o., Naprzód Hospital Sp. z o. o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kwotę 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złote zero groszy) poniesioną z tytułu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa (sygn. akt KIO 3548/21), 3.2. zasądza od zamawiającego: Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie, ul. Bursztynowa 2, 04 - 749 Warszawa - Międzylesie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: „Izan +” Sp. z o. o., Naprzód Hospital Sp. z o. o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków (sygn. akt KIO 3548/21) kwotę 18 634 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset trzydzieści cztery złote zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej. Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący .................................... Sygn. akt: KIO 3537/21 KIO 3548/21 Uzasadnienie Zamawiający, Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie: „Świadczenie usług kompleksowego utrzymania czystości w Międzyleskim Szpitalu Specjalistycznym na okres 24 miesięcy”. Ogłoszone o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 sierpnia 2021 r. pod nr 2021/S 153-407297. Dnia 26 listopada 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Impel System Sp. z o.o., ARS Medica Sp. z o.o., zwane dalej „Konsorcjum Impel”. KIO 3537/21 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Konsorcjum: Fudeko S.A., Fudeko Med Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku wnieśli odwołanie wobec: 1) zaniechania przez Zamawiającego wezwania Konsorcjum Impel do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty zawierającej rażąco niską część składową ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz błąd w obliczeniu ceny; 2) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Impel, jako zawierającej rażąco niską część składową ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i błąd w obliczeniu ceny; 3) wyboru jako najkorzystniejszej, oferty zawierającej rażąco niską część składową ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz błędy w obliczeniu ceny; 4) z ostrożności procesowej — zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Impel, jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej; 5) z ostrożności procesowej - wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”: 1. art. 224 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Impel do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, podczas gdy istotna część składowa ceny wdaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny polegające na zastosowaniu niewłaściwej stawki podatku VAT; 2. art. 226 ust. 1 pkt 8) i 10) w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Impel, jako zawierającej rażąco niską część składową ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu niewłaściwej stawki podatku VAT; 3. art. 226 ust. 1 pkt 8) i 10) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej, oferty zawierającej rażąco niską część składową ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz błędy w obliczeniu ceny; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów ad. 1) — 3), z ostrożności procesowej: 4. art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Impel, jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 5. art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. w ezwania Konsorcjum Impel do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny i jej istotnych części składowych; nieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Impel jako najkorzystniejszej; drzucenia oferty Konsorcjum Impel, jako zawierającej rażąco niską cenę w zakresie jej części składowych w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zawierającą błędy w obliczeniu ceny; owtórnego wyboru oferty najkorzystniejszej i wyboru oferty Odwołującego; 5. z asądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów ad. 1) i 2), z ostrożności procesowej: 6. odrzucenia oferty Konsorcjum Impel, jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 7. powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wyboru oferty Odwołującego, która została sklasyfikowana jako druga w rankingu. W ocenie Odwołującego, wybór oferty najkorzystniejszej dokonany został z rażącym naruszeniem przepisów ustawy Pzp. I. Zarzut rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia Odwołujący podniósł, że w przedmiotowym zamówieniu głównym przedmiotem zamówienia jest wykonywanie kompleksowego utrzymania czystości środkami czystości, zapewnionymi przez wykonawcę na rzecz Zamawiającego. Wskazują na to następujące przesłanki: - jako kod CPV Zamawiający wskazał kod 90900000 - usługi sprzątania; - opis przedmiotu zamówienia, z którego wynika, że zakres przedmiotu zamówienia obejmuje: sprzątanie, mycie, czyszczenie, odkurzanie, szorowanie, dezynfekcję powierzchni pionowych i poziomych, sprzętów, wyposażenia trwałego, kładzenie powłok akrylowych; - na potwierdzenie legitymowania się przez wykonawcę zdolnością techniczną lub zawodową, niezbędną do realizacji zamówienia Zamawiający żądał wykazania się realizacją bądź zrealizowaniem w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 2 usług odpowiadającym swoim rodzajem przedmiotowi postępowania tzn. wykonaniem lub wykonywaniem należycie usługi sprzątania w stacjonarnych podmiotach leczniczych, które są zrealizowane na powierzchni nie mniejszej niż 6000m2. W odpowiedzi na pytania wykonawców (nr 29, 34) Zamawiający wyraźnie wskazał, iż przedmiotem niniejszego zamówienia jest usługa utrzymująca czystość dużych i małych powierzchni miejsc dotykowych. Nie dotyczy kuchni i obsługi pacjenta. Zgodnie z SWZ, w odpowiedzi na pytania wykonawców (nr 107 i 120) Zamawiający wskazał, że osoby wykonujące czynności utrzymania czystości nie mogą także wykonywać czynności wnikających z zakresu prac pomocniczych przy pacjencie oraz że personel wykonawcy nie będzie brał udziału w dystrybucji posiłków dla pacjentów oraz pomocy przy karmieniu pacjentów. Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, Odwołujący wskazał, że treść odpowiedzi na pytania wykonawców udzielona w trybie art. 135 ust. 1 i 2 Pzp stanowi integralną część SWZ. Biorąc pod uwagę Opis Przedmiotu Zamówienia, oszacowanie przez Konsorcjum Impel miesięcznych kosztów świadczenia usługi utrzymania czystości w Szpitalu na poziomie 11.5 tys. złotych netto, uwzględniając: 1) koszty zatrudnienia wykwalifikowanego personelu, 2) zapewnienie pracownikom profesjonalnego sprzętu do utrzymania czystości, a niezbędnego dla wykonania usługi, 3) zapewnienie pracownikom środków ochrony osobistej w postaci ubrań chirurgicznych, kombinezonów ochronnych, ochraniaczy na obuwie, czepków, gogli, przyłbic, rękawiczek (vide: odpowiedź na pytanie nr 38), 4) zapewnienie odpowiedniego profesjonalnego sprzętu i środków do ekstrakcyjnego prania żaluzji, rolet i verticali (vide: odpowiedź na pytanie nr 80); winno wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do realności zaproponowanej ceny. Odwołujący odniósł się do definicji rażąco niskiej ceny w orzecznictwie sądów okręgowych i wskazał na obowiązek Zamawiającego, wynikający z art. 224 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, żądania od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Odwołujący podkreślił, że ustawodawca w art. 224 ust. 5 Pzp wprowadził odwrócony ciężaru dowodu, tj., że w odniesieniu do oceny wystąpienia ceny rażąco niskiej (lub rażąco niskiego kosztu) to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że taka cena nie wystąpiła. Na marginesie Odwołujący wyjaśnił, że w swojej ofercie ujął usługi pomocnicze z najdalej posuniętej ostrożności, tj. z uwagi na ujęcie przez Zamawiającego w § 1 ust. 6 pkt g) Załącznika nr 1 do SWZ — Projektu Umowy „czynności pomocniczych pod nadzorem personelu medycznego w ramach serwisu dziennego”. Z uwagi na rozbieżność pomiędzy przytoczonym punktem, a SWZ oraz wyjaśnieniami Zamawiającego do SWZ, Odwołujący, mając nadzieję, że jest to zwykła omyłka pisarska, z ostrożności zaznaczył, iż w razie konieczności wykonania takich czynności — jest on uprawniony do skorzystania ze zwolnienia z VAT. II. Zarzut błędu w obliczeniu ceny Z powyższej analizy wynika, iż przedmiotem zamówienia są objęte wyłącznie kompleksowe usługi sprzątania oraz transportu odpadów medycznych, a w ich zakresie nie mieszczą się jakiekolwiek usługi związane z obsługą pacjenta (tzw. czynności pomocnicze). Z analizy oferty Konsorcjum Impel wynika, że potraktowało ono usługi pomocnicze przy pacjencie oraz transport odpadów medycznych jako główny przedmiot zamówienia, wyceniając je w sposób niewspółmiernie wysoki w stosunku do zakresu obowiązków oraz nieproporcjonalnie wysoki w stosunku do całości zamówienia. Odwołujący podniósł, że wartościowo w skali miesiąca w ofercie Konsorcjum Impel usługi czystościowe stanowią brutto 14 139,49 zł (6,08%) netto 11 495,52 zł (5,00%), usługi pomocowe i transportowe - brutto 218 414,48 zł (93,92%) netto 218 414,48 zł (95,00%). Suma - brutto 232 553,97 zł netto 229 910,00 zł. Podatek VAT w ofercie Konsorcjum Impel stanowi zaledwie 1,14% wartości brutto przedmiotu zamówienia, co wskazuje, że Konsorcjum Impel w zasadzie potraktowało usługi pomocowe i transport jako kompleksową usługę, będącą przedmiotem zamówienia, co nie odpowiada rzeczywistemu stanowi faktycznemu. Powyższe świadczy jedynie o sztucznym i nieproporcjonalnym zawyżeniu ceny świadczenia usług pomocniczych oraz transportu odpadów kosztem usługi głównej, którą — jak wykazano powyżej - bez wątpienia jest sprzątanie i utrzymanie czystości w Szpitalu. Cel takiego rozłożenia kosztów jest oczywisty. Sprzątanie pomieszczeń obciążone jest stawką podstawową podatku VAT w wysokości 23%, podczas gdy czynności pomocnicze i transport odpadów medycznych stanowią usługę zwolnioną z VAT, a przerzucenie kosztów na czynności pomocnicze przy pacjencie oraz usługi transportu odpadów powoduje obniżenie ceny brutto całej oferty, co z kolei zwiększa szanse na wygranie przetargu. Bez wątpienia działanie takie stanowi manipulowanie ceną usługi i obchodzenie przepisów skarbowych. Odwołujący podniósł, że Zamawiający ma obowiązek weryfikować złożone oferty pod kątem prawidłowości naliczenia podatku VAT (uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. sygn. akt III CZP 52/11). Oczywistą konsekwencją zawyżenia kosztów świadczenia usług pomocniczych przy pacjencie jest nieproporcjonalnie niska wycena usługi głównej — czyli utrzymania w czystości pomieszczeń Szpitala. Bez wątpienia, biorąc pod uwagę zakres przedmiotu zamówienia, cena ta jest ceną nierealistyczną, odbiegającą od minimalnych cen rynkowych, nieproporcjonalną do przedmiotu zamówienia (por. wyrok SO w Katowicach z dnia 21.06.2010 ro sygn. akt: XIX GA 175/10; wyrok SO w Radomiu z dnia 14.02.2006 r. sygn. akt IV Ca 28/06; wyrok KIO z dnia 14.02.2008 r. sygn. akt KIO/UZP/73/08). Nie ulega wątpliwości, iż proporcja, a raczej dysproporcja pomiędzy zakresem usług sprzątania, stanowiącym w zasadzie w całości przedmiot zamówienia (5% przedmiotu zamówienia wg Formularza ofertowego Konsorcjum), a zakresem czynności pomocniczych przy pacjencie, (które — jak wskazał sam Zamawiający — nie są objęte przedmiotem zamówienia) oraz transportu odpadów (95% przedmiotu zamówienia wg formularza ofertowego Konsorcjum), jest więcej niż rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego. Odwołujący wskazał ponadto, że zgodnie z jednolitym stanowiskiem organów podatkowych, usługi utrzymania czystości nie są usługami w zakresie opieki medycznej, służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, ani też ściśle z tymi usługami związanymi. Czynnościom tym nie można również przypisać celu terapeutycznego. Świadczenia zdrowotne - działania medyczne dotyczą bowiem pacjentów i wykonywane są w stosunku do pacjentów, którzy są ich odbiorcami. Zwolnione od podatku VAT są usługi w zakresie opieki medycznej służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia oraz dostawa towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, określane ogólnie w orzecznictwie TSUE jako posiadające cel terapeutyczny. Ponadto, Trybunał wskazał, że pojęcie „opieka medyczna” dotyczy świadczeń medycznych, które służą diagnozie, opiece oraz, w miarę możliwości, leczeniu chorób lub zaburzeń zdrowia. Nie sposób więc uznać, że wymienione wyżej usługi wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia są świadczeniami zdrowotnymi wykonywanymi w stosunku do chorych, mającymi cel terapeutyczny. Zapewniają one jedynie prawidłowe funkcjonowanie podmiotu leczniczego pod względem technicznym i porządkowym oraz zapewniają utrzymanie prawidłowych warunków sanitarno-higienicznych pomieszczeń szpitalnych. Nie ma zatem podstaw do rozciągania zakresu zwolnienia dla usług opieki medycznej na wyżej wymienione czynności. W odniesieniu do ww. czynności nie jest zatem spełniona przesłanka przedmiotowa warunkująca zastosowanie zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18a u.p.t.u. Biorąc pod uwagę powyższe oraz zasadę, zgodnie z którą, pojęcia dotyczące zwolnień należy interpretować w sposób ścisły, ponieważ zwolnienia te stanowią odstępstwa od ogólnej zasady opodatkowania VAT, należy stwierdzić, że wskazane wyżej czynności mają charakter porządkowy, a ich celem jest utrzymanie porządku i czystości w podmiocie leczniczym, a nie leczenie pacjentów. Tym samym czynności wskazanych przez Zamawiającego w SWZ i Opisie Przedmiotu Zamówienia nie można zakwalifikować, jako czynności pomocniczych przy pacjencie. Odwołujący wskazał, że powyższe wątpliwości zostały szczegółowo przedstawione Zamawiającemu pismem z dnia 4 października 2021 r. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT jest równoznaczne z błędem w obliczeniu ceny oferty, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wstąpienie błędu w obliczeniu ceny, bez względu na skalę lub rozmiar stwierdzonego uchybienia. (... ) Ustawowy obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny zakłada wolę ustawodawcy zapewnienia stanu porównywalności ofert, z uwzględnieniem reguł uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami zabiegającymi o uzyskanie zamówienia publicznego. Realizację tego słusznego założenia ustawodawcy zaburzałoby dokonywanie oceny ofert, w których ceny oferowane za wykonanie tej samej usługi byłyby skalkulowane z uwzględnieniem różnych stawek podatku VAT. Powyższe potwierdza wyrok KIO z dnia 13 sierpnia 2021 r. (KIO 2079/21) wydany w postępowaniu prowadzonym na skutek wniesienia odwołania przez Konsorcjum Impel System Sp. z o.o. i ARS Medica Sp. z o.o, Optima Care sp. z o. o., Optima Cleaning sp. z o.o. Na gruncie tej sprawy, Zamawiający odrzucił ofertę Konsorcjum z uwagi na błąd w obliczeniu ceny, ponieważ Konsorcjum zastosowało stawkę zwolnioną z VAT w stosunku do czynności pomocniczych przy pacjencie, które nie były objęte przedmiotem zamówienia. W w/w wyroku Izba uznała, że czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny była prawidłowa i uzasadniona. Również na gruncie niniejszego stanu faktycznego, Zamawiający jasno i wyraźnie określił sposób obliczania ceny, precyzując w wyjaśnieniach, że przedmiotem niniejszegozamówienia jest „usługa utrzymująca czystość dużych i małych powierzchni miejsc dotykowych. Nie dotyczy kuchni i obsługi pacjenta”. Natomiast jak wynika z SWZ oraz Opisu Przedmiotu Zamówienia, co zostało wielokrotnie podkreślone, usługi transportu odpadów medycznych, jako czynności zwolnione z opodatkowania, stanowią niewielką część całego zamówienia, a nie jak wyliczyło Konsorcjum Impel — 95%. Odwołujący wskazał na fakt, iż usługi czynności pomocniczych przy pacjencie są świadczone na rzecz Zamawiającego przez inny, zewnętrzny podmiot, tj. MS WORK SERVICE sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, przy czym umowa zawarta została od dnia 1 listopada 2020 r. do dnia 31 października 2022 r. Fakt ten stanowi kolejny dowód na to, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez Zamawiającego dotyczy wyłącznie świadczenia usług sprzątania i utrzymania czystości na jego rzecz oraz w niewielkiej części transportu wewnętrznego. Ponadto, wedle wiedzy Odwołującego, Zamawiający dysponuje także własnym personelem medycznym, który wykonuje czynności pomocnicze przy pacjencie. III. Szczegółowe wyliczenia minimalnych kosztów niezbędnych do realizacji usługi a) analiza metrażu wyłączonego z możliwości świadczenia usług pomocniczych przy pacjencie Zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SWZ — Wykaz pomieszczeń przeznaczonych do sprzątania, łączna powierzchnia tych pomieszczeń wynosi 24.505,55 m2. Odwołujący dokonał szczegółowej analizy, na jakiej części powierzchni brak jest możliwości świadczenia usług pomocniczych przy pacjencie, z której wynika, że łączna wielkość metrażu, na którym brak jest możliwości świadczenia usług pomocniczych przy pacjencie wynosi 7.683,86 m2. b) analiza liczby roboczogodzin niezbędnych dla prawidłowej realizacji usług sprzątania na obszarze, na którym nie ma możliwości świadczenia usług pomocniczych przy pacjencie. Na podstawie Załącznika nr 5 do SWZ — Harmonogram sprzątania w MSSW Odwołujący dokonał szczegółowej analizy, na jakiej części powierzchni brak jest możliwości świadczenia usług czynności pomocniczych przy pacjencie. Odwołujący opracował Grafik obszarów, na których brak jest możliwości świadczenia usług pomocniczych przy pacjencie (Załącznik nr 4 do odwołania), z którego wynika, że łączna liczba roboczogodzin niezbędnych dla świadczenia usług utrzymania czystości wynosi 2.309, co w przeliczeniu na pełne etaty (Zamawiający wymaga zatrudniania pracowników na umowę o pracę) wynosi 13 ,74 etatu. Zgodnie z decyzją Rady Ministrów, wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę od początku 2022 roku wyniesie 3010 zł brutto. Minimalny koszt pracodawcy zatrudnienia pracownika w 2022 roku wyniesie 3.626,46 złotych miesięcznie, co przy pomnożeniu przez liczbę pełnych etatów wymaganych przez Zamawiającego, daje miesięcznie kwotę 49.842,24 złotych. Skoro Konsorcjum Impel zaoferowało realizację przedmiotu zamówienia, za kwotę 11.495,52 złotych netto miesięcznie, to kwota ta nawet w jednej czwartej nie jest w stanie pokryć równowartości miesięcznego minimalnego wynagrodzenia pracowników skierowanych do realizacji usługi sprzątania. Koszt zatrudnienia wykwalifikowanego personelu jest tylko jedną z części składowych łącznego kosztu wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący dokonał więc analizy kosztów związanych ze zużyciem chemii i środków niezbędnych dla realizacji przedmiotu zamówienia. Wyniki tej analizy wskazują, że miesięczny koszt zapewnienia przez wykonawcę pracownikom profesjonalnego sprzętu do utrzymania czystości, a niezbędnego dla wykonania usługi, kształtuje się na poziomie ponad 7, 5 tys. zł miesięcznie. Powyższe analizy bezwzględnie dowodzą, iż Konsorcjum Impel nie jest w stanie zrealizować przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę, biorąc pod uwagę fakt, że minimalna możliwa kwota, za którą jakikolwiek wykonawca byłby w stanie wykonać usługę sprzątania, kształtuje się na poziomie 57.380,22 zł (49.842,24 zł + 7.537,98 zł). IV. Zarzut złożenia oferty w warunkach nieuczciwej konkurencji Z daleko idącej ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów ad. 1) i 2), Odwołujący zarzucił dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, odwołując się do definicji czynu nieuczciwej konkurencji zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Aby więc uznać określone zachowanie wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy znk, konieczne jest łączne spełnienie następujących przesłanek: 1) działanie podjęte jest w związku z działalnością gospodarczą, 2) działanie to wskazuje na sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami, 3) doszło do zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta. Wystąpienie czynu nieuczciwej konkurencji ma niejednokrotnie charakter ocenny, stąd też ewentualne odrzucenie oferty powinno zostać poprzedzone wezwaniem wykonawcy do złożenia stosownych wyjaśnień (a niekiedy być może i przedstawienie dowodów) na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp. Odwołujący przywołał orzecznictwo i piśmiennictwo stwierdzając, że wybór oferty Konsorcjum Impel stanowi naruszenie art. 224 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) i 8) i 10) Pzp, a także narusza klauzulę generalną wskazaną w art. 16 pkt. 1 Pzp. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie w ramach Konsorcjum: Impel System Sp. z o.o. ARS Medica Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3537/21 po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 17 grudnia 2021 r. Przystępujący przedstawił pisemne stanowisko w sprawie. Zdaniem Przystępującego, żaden z zarzutów Odwołującego nie został udowodniony. Co do zarzutu 1 Przystępujący wskazał, że żadna z przesłanek wskazanych w art. 224 ust 2 Pzp nie zaistniała. Zamawiający nie miał zatem przesłanek do wzywania wykonawcy do wykazywania w trybie art. 224 ust 5, iż ich oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający badał w jaki sposób została skonstruowana oferta Przystępującego i złożone wyjaśnienia uznał za wyczerpujące. Ani tej czynności ani złożonych wyjaśnień Odwołujący w treści odwołania nie kwestionuje. Odnośnie zarzutu nr 2, to bezsporne jest, iż zarówno Odwołujący jak i Przystępujący zawarli w swoich ofertach dokładnie te same stawki podatku VAT. Poza sporem w niniejszym odwołaniu jest okoliczność, że zastosowanie dwóch stawek podatku VAT — przez podmioty spełniające do tego działania przewidziane prawem przesłanki — w przedmiotowym postępowaniu jest prawidłowe. Trudno zatem mówić o czynie nieuczciwej konkurencji — zarzut 4 i 5 — między podmiotami składającymi oferty konstruowane w podobny sposób. Skoro zastosowanie zwolnienia z VAT do usług objętych zamówieniem wydaje się w niniejszej sprawie bezsporne, co potwierdził sam Odwołujący, stosując taki reżim opodatkowania w swojej ofercie, to niezrozumiały jest sformułowany zarzut, że czynności wskazanych przez Zamawiającego w SWZ i Opisie Przedmiotu Zamówienia nie można zakwalifikować jako usługi zwolnione. Z powyższego wynika, że Odwołujący w istocie składając ofertę oraz odwołanie nie wiedział i nadal nie wie jaki jest właściwy poziom usług zwolnionych z VAT. Z tego powodu nie może jednak stawiać Przystępującemu zarzutu błędu w obliczeniu ceny i zarzutu nieuczciwej konkurencji, w sytuacji, w której Przystępujący potrafi właściwie zidentyfikować czynności objęte zwolnieniem z VAT w ramach usług objętych zamówieniem. „Dowodem” na wystąpienie rażąco niskiej ceny ma być wyliczenie cen zakupu środków i prania mopów oraz obsadę osobową — strony 13-16 odwołania. Kryteria przyjęte przez Odwołującego przy tych zabiegach nie wynikają z zapisów swz, są wizualizacją założeń i sposobu wykonywania usługi przyjętych przez Odwołującego. Argumentacja Odwołującego (strony 3-6 odwołania) opiera się na jego własnych ustaleniach, co jest głównym a co pobocznym przedmiotem zamówienia w oparciu o m.in. nazwę przetargu, kod CPV zawarty w ogłoszeniu, wycinkowo przedstawione w odwołaniu odpowiedzi Zamawiającego udzielone wykonawcom. Odwołujący pomija w odwołaniu odpowiedź Zamawiającego na pyt. 37 do SWZ, w którym wyraźnie wskazano, iż: „Zamawiający poprawia formularz ofertowy. Wykonawca zobowiązany jest wykazać wszystkie podatki w tym również zwolnienie.” Zatem — wbrew temu co zdaje się sugerować Odwołujący — Zamawiający zgodnie z prawem pozostawił wykonawcom kwalifikację podatkową usług, które ci ostatni zamierzali mu zaoferować. Zwolnienie z VAT zostało zastosowane przez Przystępującego w stosunku do usług, obejmujących następujące czynności wymienione w pkt II Załącznika nr 1 do SWZ: - utrzymanie w czystości podłóg, ścian, drzwi, drzwi przeszklonych, powierzchni wewnętrznych pionowych przeszklonych, stołów zabiegowych, mebli, parapetów, drzwi, luster, glazury, armatury sanitarnej, osłon elektrycznych grzejników, stojaków, pojemników na odpady itp., z wyjątkiem specjalistycznej aparatury medycznej; - mycie, dezynfekcję i uzupełnianie pojemników na mydło, środki dezynfekcyjne, ręczniki papierowe, papier toaletowy, - wykładanie koszy i stelaży workami na śmieci zgodnie z procedurami obowiązującymi w MSSW, - przygotowanie i transport odpadów komunalnych do wyznaczonych miejsc oraz przygotowanie (oznakowanie i zabezpieczenie) odpadów medycznych do transportu, - transport odpadów komunalnych do kontenerów, - transport odpadów medycznych do pomieszczenia magazynowania odpadów medycznych w godzinach wyznaczonych przez Zamawiającego, - mycie kloszy osłon lamp, kratek wentylacyjnych (po uprzednim zdjęciu przez pracownika Działu Technicznego), - utrzymywanie we właściwej czystości sprzętu do sprzątania, - zachowanie tajemnicy na temat wszystkich zdarzeń w związku z wykonywaniem pracy w szpitalu, - niezwłoczne oddanie pielęgniarkom/położnym wszystkich przedmiotów znalezionych w pomieszczeniach Szpitala oraz natychmiastowe powiadomienie zauważonej sytuacji wymagającej interwencji, w zakresie w jakim ww. czynności będą realizowane na następujących powierzchniach Zamawiającego (dalej jako „część medyczna”): - komórki organizacyjne udzielające świadczeń medycznych całodobowo, określone jako takie i wymienione w pkt 1 — 17 Załącznika nr 2 do SWZ, - komórki organizacyjne udzielające świadczeń medycznych w trybie ambulatoryjnym/dziennym, określone jako takie i wymienione w pkt 1 — 8 Załącznika nr 2 do SWZ, o inne komórki medyczne, określone jako takie i wymienione w pkt 1 — 7 Załącznika nr 2 do SWZ. W tej części usługa świadczona przez Przystępującego będzie stanowić element kompleksowej usługi wspierającej procesy medyczne realizowane przez Zamawiającego, a zatem spełniać cel zwolnienia z VAT w postaci zmniejszenia łącznego kosztu tej opieki. W stosunku do czynności wymienionych w pkt II Załącznika nr 1 do SWZ i realizowanych na powierzchniach opisanych w Załączniku nr 2 do SWZ jako: pomieszczenia administracyjne/gospodarcze, ciągi komunikacyjne, hotel pielęgniarski, Konsorcjum będzie stosowało 23% VAT. W ocenie Przystępującego, ww. usługi objęte zamówieniem, które będą realizowane w wyspecyfikowanej wyżej „części medycznej” Zamawiającego mieszczą się w definicji tzw. usług ściśle związanych z usługami opieki medycznej, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy o podatku od towarów i usług i które na mocy powołanych przepisów są objęte zwolnieniem z podatku VAT. Zakres przedmiotowy wyżej powołanych przepisów jest tożsamy, różnią się one wyłącznie przesłanką podmiotową. Przystępujący wyjaśnił, że członek Konsorcjum, dedykowany do realizacji usług w „części medycznej” (Ars Medica sp. z o.o.) posiada status podmiotów leczniczych, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o podatku od towarów i usług. Nie wyłącza to możliwości korzystania przez ten podmiot z podstawy opisanej w art. 43 ust. 1 pkt 18a ww. ustawy, z uwagi na identyczne brzmienie wskazanych w przepisów w części, w jakiej regulują one zakres przedmiotowy zwolnienia z VAT. Przystępujący podniósł, że wykładnia przedmiotu zwolnienia została zaprezentowana w treści Interpretacji Ogólnej wydanej przez Ministra Rozwoju i Finansów w dniu 29 grudnia 2017 r., znak: PTI.8101.5.2017.PSG.622. Interpretacja ogólna stanowi akt mający na celu zapewnienie jednolitego stosowania przepisów prawa podatkowego przez organy podatkowe, zaś przepisy Ordynacji podatkowej (tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r., poz. 1325 ze zm., dalej: OP) wiążą z jej stosowaniem moc ochronną także dla podatników, dlatego respektowanie wyrażonej w niej wykładni stanowi zasadniczy warunek bezpiecznego prowadzenia działalności w przedmiocie objętym postępowaniem. Wedle art. 14b S 5a OP, jeżeli przedstawione we wniosku stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe odpowiadają zagadnieniu będącemu przedmiotem interpretacji ogólnej wydanej w takim samym stanie prawnym nie wydaje się interpretacji indywidualnej. Zgodnie z treścią Interpretacji ogólnej: „W kontekście kwalifikowania usług wykonywanych w ramach świadczenia opieki szpitalnej i medycznej, zauważyć należy, że opieka taka stanowi pewien proces (na który składa się wiele różnych czynności wykonywanych na terenie danej placówki) rozpoczynający się od momentu przyjęcia pacjenta do placówki medycznej, a kończący się w momencie opuszczenia przez pacjenta tej placówki. W ramach powyższego procesu konieczne jest wykonanie wielu czynności, z których część może być również — i w praktyce często jest — wykonywana przez podmioty zewnętrzne. Spośród tych czynności, te, które spełniają warunki do uznania ich za usługi ściśle związane z usługami w zakresie opieki medycznej, służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, tj. stanowią nieodzowny element działalności placówek, świadczących taką opiekę, podlegają zwolnieniu od VAT na podstawie art. 41 ust. I pkt 18a ustawy o VAT ( Wśród takich usług można przykładowo wymienić: wsparcie pielęgniarek lub salowych w opiece nad pacjentami przy wykonywaniu czynności higienicznych i pielęgnacyjnych — w tym związanych z potrzebami fizjologicznymi pacjentów (m. in. pomoc przy ubieraniu, karmienie, przewijanie, rozdawanie posiłków, transport pościeli i ścielenie łóżek szpitalnych, usuwanie pojemników z wydzielinami), monitorowanie stanu pacjentów, transport pacjentów na terenie placówki medycznej, pomoc w przygotowaniu do operacji lub zabiegu (zmiana odzieży i obuwia, oraz inne czynności niezbędne do przeprowadzenia procedur medycznych), przygotowanie pomieszczeń i przedmiotów niezbędnych do operacji i zabiegów medycznych (sprzątanie i dezynfekcja pomieszczeń, sterylizacja narzędzi, stołów operacyjnych, pojemników i innych przedmiotów, czynności związane z przygotowywaniem leków), asystowanie podczas operacji lub zabiegu (ubieranie zespołu medycznego, podawanie sterylnych pakietów), czynności związane z gospodarką bielizną i odzieżą szpitalną oraz pościelą (jej zmiana, transport wewnątrzszpitalny, pranie), zapewnienie odpowiedniego wyżywienia pacjentów, czynności związane z gospodarką odpadami szpitalnymi (ich usuwanie i transport wewnątrzszpitalny), transport wewnątrzszpitalny przedmiotów używanych w procesie opieki medycznej (narzędzi, materiałów i pojemników do badań, krwi i materiałów krwiopochodnych, wyników badań, łóżek, wózków, materacy), czynności administracyjne (przyjęcie do placówki medycznej, wywiad medyczny — w tym pomoc w wypełnianiu kwestionariuszy, wypisanie z placówki medycznej).” Powyższą kwalifikację czynności stanowiących element procesu opieki medycznej, w tym czynności związanych z utrzymaniem odpowiedniego stanu sanitarnoepidemiologicznego pomieszczeń zakładu leczniczego, w których przeprowadzane są procesy lecznicze albo ściśle z nimi związane oraz czynności polegające na dostarczaniu posiłków do pacjentów potwierdza także orzecznictwo sądów administracyjnych. Zgodnie z wyrokiem NSA (wyrok NSA z dnia 19 grudnia 2018 r. sygn. akt: I FSK 2118/16) w przypadku świadczenia szpitalnego, zwolnieniem od podatku mogą być objęte usługi ściśle związane z usługami podstawowymi, takie jak (przykładowo): mycie i dezynfekcja kaczek, nocników i basenów, wymiana bielizny pościelowej, mycie i dezynfekcja łóżek po wypisie, rozdawanie lub pomoc przy rozdawaniu posiłków, pomoc przy transporcie i myciu narzędzi medycznych, transport czystej i brudnej bielizny, transport odpadów, transport posiłków, ich dystrybucja, zbieranie i transport resztek pokonsumpcyjnych, transport łóżek, czy transport materiałów biologicznych do badań). Analogiczne stanowisko zostało wyrażone w wyroku NSA z dnia 28. października 2020 r., sygn. akt I FSK 980/19. Należy mieć na uwadze, że wskazane w Interpretacji ogólnej oraz powołanych wyrokach NSA usługi ściśle związane z usługami opieki medycznej mają jedynie charakter poglądowy i nie stanowią zamkniętego katalogu tego rodzaju czynności. Przystępujący podkreślił, że jak wskazano w treści Interpretacji: „Dla zastosowania wskazanego zwolnienia nie ma w szczególności znaczenia, czy dana czynność jest fizycznie wykonywana w obecności konkretnego pacjenta (lecz jej nieodzowność z punktu widzenia zapewnienia należytej opieki pacjentom) Powyższe jednoznacznie uzasadnia kwalifikację dokonaną przez Przystępującego, który stosuje zwolnienie do usług obejmujących wszystkie czynności mieszczące się w procesie opieki świadczonej na rzecz pacjenta, a nie tylko tzw. czynności przy pacjencie, czyli takich, których wykonywanie następuje w obecności pacjenta i go bezpośrednio dotyka. Wykładnię prezentowaną przez Przystępującego potwierdza treść Interpretacji ogólnej oraz wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 grudnia 2018 r., sygn. I FSK 2118/16 oraz z dnia 28 października 2020 r., sygn. I FSK 980/19, zaś wykładnia odmienna od powyższej powinna być uznana za wykładnię niezgodną z ww. regulacjami. Pismem z dnia 17 grudnia 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Odnośnie tego, czy wykonawca dokonał właściwego oszacowania oferty z punktu widzenia określenia podatku VAT, Zamawiający miał wątpliwości i wystąpił do wykonawcy celem wyjaśnienia, dlaczego zastosował tzw. zwolnienie z podatku VAT w zakresie części oferty. Wykonawca udzielił w tym zakresie pisemnych i obszernych wyjaśnień powołując się na interpretację ogólną Ministra Finansów. Wbrew odwołaniu nie sposób tu mówić o rażąco niskiej cenie w jakimkolwiek zakresie, co do błędu w obliczeniu ceny. Zamawiający zmuszony był do podjęcia decyzji, czy uprawniony jest do dokonywania interpretacji podatkowej. To jest bowiem klucz problemu, który został postawiony w tej sprawie. Jak wiadomo podmiotami wyłącznie uprawnionymi do dokonywania interpretacji podatkowej są Minister Finansów w zakresie interpretacji ogólnej oraz Dyrektor Krajowej Izby Skarbowej w zakresie interpretacji indywidualnej. (vide art. 14A i 14B Ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa — tj. Dz. U. z 2021 poz. 1540). W konsekwencji nie ma wątpliwości, iż Zamawiający nie ma jakichkolwiek uprawnień do dokonywania interpretacji podatkowej. W niniejszym postępowaniu Konsorcjum Impel argumentuje fakt zastosowania do części oferty zwolnienia z podatku VAT interpretacją ogólną Ministra Finansów. Tym samym Zamawiający nie mógł wbrew stanowisku Odwołującego dokonać odrzucenia oferty, albowiem nie można nawet dostrzec błędu w obliczeniu ceny. Jeżeli bowiem Zamawiający nie może dokonywać interpretacji podatkowej, to tym bardziej nie może ingerować w sposób, w jaki wykonawcy określają swoje zobowiązanie podatkowe. Zamawiający wskazał, że każdorazowo wykonawca może podlegać kontroli skarbowej, więc w razie kontrolujący stwierdzą nieprawidłowości wykonawca zostanie zobowiązany do uregulowania zaległego zobowiązania podatkowego. Nie wpływa to jednak w żadnym stopniu na interes Zamawiającego, który nie ma nie tylko uprawnień, ale również narzędzi do dokonywania interpretacji podatkowej. Tym samym nie mógł dokonać odrzucenia oferty z uwagi na błąd w obliczeniach ceny, gdyż Zamawiający polega na przedstawionej przez wykonawcę interpretacji ogólnej Ministra Finansów. W okolicznościach niniejszej sprawy nie sposób powoływać się na czyn nieuczciwej konkurencji ze strony wykonawcy, którego oferta okazała się najkorzystniejsza, albowiem to on przyjmuje ewentualne ryzyko negatywnej kontroli skarbowej. Nie sposób dostrzec manipulacji cenowych, gdyż wykonawca przedstawił stosowną interpretację podatkową wydaną przez Ministra Finansów. W ocenie Zamawiającego, to nie on ma uprawnienia w zakresie interpretacji, a także kontroli podatkowej. Wykonawca na wezwanie Zamawiającego przedstawił interpretacją ogólną Ministra Finansów, która nadal obowiązuje. To po stronie podmiotów dokonujących legalnej interpretacji podatkowej jest dokonanie jej wykładni w taki sposób, by nie budziła ona wątpliwości. Niemniej, nawet jeżeli zastosowane przez wykonawcę zwolnienie nie jest uprawnione, to również jedynie właściwy organ przeprowadzający kontrolę skarbową posiada uprawnienie do naliczenia zaległego zobowiązania podatkowego, a nie Zamawiający na etapie oceny ofert. W ocenie Zamawiającego, inna decyzja wykraczałaby poza kompetencje Zamawiającego, w szczególności, iż nie sposób dostrzec rażąco niskiej ceny lub błędów w obliczeniu ceny. Zastosowanie innej stawki podatkowej przez wykonawcę nie jest bowiem błędem w obliczeniu ceny. KIO 3548/21 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Konsorcjum: „Izan +” Sp. z o. o. Naprzód Hospital Sp. z o. o. na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 roku, poz. 2019 z późn. zm. - zwanej dalej „Pzp”) wnieśli odwołanie wobec czynności: a) wyboru oferty Konsorcjum Impel, jako oferty najkorzystniejszej; b) zaniechania odtajnienia oferty Konsorcjum Impel; c) zaniechania odtajnienia oferty Konsorcjum DGP Clean Partner Sp. z o.o., Partner Medica Sp. z o.o., Seban Sp. z o.o., DGP PROVIDER Sp. z o.o., 7MG Sp. z o.o., zwanego dalej „Konsorcjum DGP”; d) zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum FOOD INVESTMENT S.A. (Fudeko S.A.), Fudeko Med. Sp. z o.o., zwanego dalej „Konsorcjum Fudeko”; e) zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Ever Cleaning Sp z o.o., Ever Medical Care Sp. z o.o., Everteam Sp. z o.o., zwanego dalej „Konsorcjum Ever”; f) nieprawidłową ocenę ofert w kryterium jakość. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: I. art. 239 ust.1 Pzp w związku z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez przyznanie Odwołującemu zbyt niskiej liczby punktów w kryterium jakość, w sytuacji gdy Odwołujący spełnił wszystkie wymagania Zamawiającego; II. art. 11 ust. 2 z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2020.1913 t.j. z dnia 2020.10.30) w związku z art. 18 ust. 2 i 3 Pzp, wobec zaniechania odtajnienia oferty Konsorcjum Impel w zakresie wykazu oferowanych środków czystości do realizacji zamówienia publicznego oraz dokumentów potwierdzających dopuszczenie w placówkach ochrony zdrowia, w sytuacji nie spełnienia ustawowych przesłanek pozwalających na objęcie w/w dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa; III. art. 11 ust. 2 z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2020.1913 t.j. z dnia 2020.10.30) w związku z art. 18 ust. 2 i 3 Pzp, wobec zaniechania odtajnienia oferty Konsorcjum DGP w zakresie wykazu oferowanych środków czystości przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego i karty charakterystyki dla środków czystości/opis środków przeznaczonych przez wykonawcę do realizacji umowy, w sytuacji nie spełnienia ustawowych przesłanek pozwalających na objęcie w/w dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa; IV. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, wobec zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Ever w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy nie spełnia wymogów postawionych przez Zamawiającego w odniesieniu do preparatów higienicznych i dezynfekujących, przeznaczonych do realizacji zamówienia; V. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, wobec zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Fudeko w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy nie spełnia wymogów postawionych przez Zamawiającego w odniesieniu do preparatów higienicznych i dezynfekujących, przeznaczonych do realizacji zamówienia; VI. art. 239 ust.1 Pzp w związku z ar. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez przyznanie Konsorcjum Ever maksymalnej punktacji w kryterium jakość, w sytuacji gdy wykonawca nie spełnił wymagań Zamawiającego w kryterium oceny ofert jakość. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a. unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej; b. odtajnienia oferty Konsorcjum Impel, c. odtajnienie oferty Konsorcjum DGP, d. odrzucenia oferty Konsorcjum Fudeko, e. odrzucenia oferty Konsorcjum Ever, f. przyznania Odwołującemu 40 w kryterium jakość oraz Konsorcjum Ever - 0 pkt w kryterium jakość. Odwołujący podniósł, że opisane zarzuty mają wpływ na przebieg postępowania, ponieważ uwzględnienie zarzutów może spowodować, że oferta Odwołującego będzie najkorzystniejszą. ZARZUT NR 1 Zamawiający w Rozdziale V pkt. 1 ppkt. 2a SWZ wymagał przedstawienia przez wykonawców w ramach oceny jakości dokumentów: „Certyfikat lub inny równoważny dokument poświadczający że wykonawca, który będzie realizował zamówienie, posiada wdrożony i certyfikowany system zarządzania jakością ISO b) wykaz stosowanych środków, które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia oraz załączy kartę katalogową, deklarację zgodności, opinię PZH, dopuszczenia do w placówkach ochrony zdrowia (dotyczy preparatów do niwelowania przykrych zapachów)”. Dodatkowo w Rozdziale XV pkt. 3 ppkt. 3.1 SWZ Zamawiający określił w ramach kryterium oceny ofert - kryterium „jakość”, tj.: „Kryterium „jakość” - 40 pkt. Warunki punktacji: - posiadanie certyfikatu ISO (certyfikat Systemu Zarządzania Jakością) lub inny certyfikat gwarantujący jakość świadczonych usług - 10 pkt brak 0 pkt. - czas reakcji na usunięcie zabrudzenia od zgłoszenia - max. 15 min - 5 pkt./ max. 30 minut - 2 pkt/ powyżej 30 minut - 0 pkt - jakość proponowanego papieru toaletowego: gramatura 38 m2 i powyżej - 2 pkt/ poniżej 38m2 - 0 pkt - jakość proponowanych białych ręczników składanych „ZZ”: gramatura 38 m2 i powyżej - 2 pkt/ poniżej 38m2 - 0 pkt - jakość proponowanych preparatów do niwelowania nieprzyjemnych zapachów posiadanych atest PZH oraz dopuszczenia do stosowania w placówkach ochrony zdrowia 10 pkt./ brak - 0 pkt.” W odpowiedziach na pytania do SWZ z dnia 16.08.2021r. (pytanie nr 76) Zamawiający potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są zaproponować nie jeden a więcej preparatów do niwelowania nieprzyjemnych zapachów, aby otrzymać maksymalną liczbę punktów w tym podkryterium. Odwołujący powinien otrzymać w zakresie tego kryterium maksymalna ilość punktów tj. 10 pkt. gdyż zaproponował 2 preparaty do niwelowania nieprzyjemnych zapachów: Aromat Flower VC 124 oraz Aromat Fresh VC 122, które posiadają aktualne świadectwa PZH, które były załączone do oferty oraz oświadczenie producenta dopuszczające stosowanie obu preparatów w placówkach ochrony zdrowia (dokument załączony do oferty). W konsekwencji Odwołujący powinien otrzymać maksymalną liczbę punktów w kryterium jakościowym, tj. 40 punktów, a w łącznej punktacji wraz z kryterium ceny - 85,83 punktów (w rankingu ofert oferta wykonawcy powinna być zaklasyfikowana na 2 pozycji, tj. po ofercie Konsorcjum Impel). ZARZUT NR 2 I 3 Zgodnie z pkt 2b Rozdziału V SWZ Wykaz wymaganych oświadczeń i dokumentów od wykonawców w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału, w celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego co do oceny jakości: wykonawca ma wraz z ofertą złożyć wykaz stosowanych środków, które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia oraz załączy karty katalogową, deklarację zgodności, opinię PZH, dopuszczenia w placówkach ochrony zdrowia (dotyczy preparatów do niwelowania przykrych zapachów). Konsorcjum Impel utajniło: - wykaz oferowanych środków czystości przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego; - dokumenty potwierdzające dopuszczające w placówkach ochrony zdrowia. Konsorcjum DGP utajniło: - wykaz oferowanych środków czystości przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego; - karty charakterystyki dla środków czystości/opis środków przeznaczonych przez wykonawcę do realizacji umowy. Odwołujący podniósł, że Zamawiający powinien odtajnić w/w dokumenty albowiem nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżone karty charakterystyki, karty dopuszczające środki do użytku w placówkach ochrony zdrowia są skierowane przez producentów środków do nieograniczonego kręgu osób, nie mają wartości gospodarczej dla wykonawców albowiem ich twórcą są producenci środków, a nie wykonawcy. Zastrzeżone w/w wykazy stanowią dobór środków do wymogów Zamawiającego. Doborowi środków odpowiadających szczegółowym wymaganiom Zamawiającego nie można przypisać żadnej wartości gospodarczej, gdyż nie ma w tym przypadku mowy o autorskiej, unikalnej koncepcji realizacji zamówienia, czy wymagającym ochrony know-how wykonawcy. Samo wyspecyfikowanie określonych środków istniejących na rynku i wielokrotnie oferowanych w postępowaniach przetargowych, nigdy nie było i nie może być uznawane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Opis wymagań stworzony został przez Zamawiającego na potrzeby konkretnego postępowania i nie ma mowy o ewentualnej możliwości wykorzystania danego wykazu w innym postępowaniu. Dane zawarte w wykazie nie są to poufne rozwiązania technologiczne, skoro rozwiązania są jednakowe dla wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie i zostały narzucone w SWZ. Oferowane przez w/w wykonawcę środki (objęte wykazami) są dostępne na rynku praktycznie dla każdego zainteresowanego ich nabyciem, a ich producenci powszechnie udostępniają opisy swoich rozwiązań i cenniki swoich produktów. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 czerwca 2013 r. sygn. akt KIO 1239/13, stwierdziła, że nie noszą znamion tajemnicy przedsiębiorstwa informacje wskazujące na producenta oraz model oferowanego sprzętu. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie pozostawił wykonawcom dowolności w zakresie skomponowania infrastruktury sprzętowo-systemowej co mogłoby być uznane za know-how danego wykonawcy. Zdaniem Izby tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowi umiejętność doboru sprzętu odpowiadającego szczegółowym wymogom postawionym przez zamawiającego (tak: w wyroku z dnia 11 czerwca 2019 r. sygn. akt KIO 963/19). Ponadto, Odwołujący wskazał orzecznictwo KIO, potwierdzające w/w stanowisko: wyrok z 14 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO 2817/10, wyrok z 11 marca 2011 r. sygn. akt. KIO 399/11, wyrok z 12 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO 2793/10, wyrok z 16 listopada 2010 r. sygn. akt: KIO 2389/10, wyrok z 14 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO 2817/10 wyrok z 7 marca 2014 r. sygn. akt KIO 341/14, wyrok z 18 października 2018 sygn. akt KIO 2077/18. ZARZUT NR 4 Zamawiający w rozdziale V pkt 2 SWZ wymagał, aby wykonawcy wraz z ofertą złożyli następujące dokumenty: „W celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, do oceny jakości: a) Certyfikat lub inny równoważny dokument poświadczający że wykonawca, który będzie realizował zamówienie, posiada wdrożony i certyfikowany system zarządzania jakością ISO b) wykaz stosowanych środków, które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia oraz załączy kartę katalogową, deklarację zgodności, opinię PZH, dopuszczenia do w placówkach ochrony zdrowia (dotyczy preparatów do niwelowania przykrych zapachów c) wykaz stosowanych środków, które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia, karty katalogowe z podaną gramaturą - dotyczy białych ręczników papierowych składanych „ZZ" oraz papierów toaletowych. d) próbki po 2 szt. papieru toaletowego i 2 paczki ręczników „ZZ" Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16 sierpnia 2021 r. (opublikowane 20.08.2021) (nr 75) potwierdził, że do oferty należy dołączyć wykaz wszystkich stosowanych środków (w tym myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjącodezynfekcyjnych), które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający w załączniku nr 4 do SWZ zawarł charakterystykę wymaganych od wykonawców preparatów higienicznych i dezynfekujących. Zarzut A W załączniku nr 4 do SWZ, pkt. 1 Zamawiający wskazał, iż wymaga preparatu spełniającego następujące wymagania: „Mycie i dezynfekcja dużych powierzchni Preparat myjąco-dezynfekujący ( koncentrat) do mycia i dezynfekcji powierzchni wykonanych z: PCV, linoleum, szkła, ceramiki, itp. Spektrum działania: B, F, V ( HIV, HBV, HCV, Rota) Tbc ( M. terrae, M. avium), w czasie 15 min. preparat bezzapachowy, który może być stosowany w oddziale neonatologicznym.” Zamawiający w odpowiedziach z dnia 16.08.2021r. (pytanie nr 21) dopuścił preparat o zapachu aminowym. Konsorcjum Ever w załączonym do oferty „Wykazie stosowanych środków, które Wykonawca wykorzysta przy realizacji zamówienia” zaproponował jedynie 3 preparaty dezynfekcyjne: Desam Effekt, Desam Spray, Desam OX. Żaden z ww. preparatów nie spełnia wymagań dotyczących preparatów bezzapachowych będących koncentratem. Desam Effekt posiada zapach charakterystyczny, perfumowany, Desam Ox posiada zapach charakterystyczny dla nadtlenku wodoru, Desam Spray nie jest koncentratem i nie jest preparatem do mycia i dezynfekcji dużych powierzchni. W związku z tym Konsorcjum EVER nie zaproponowało żadnego preparatu do mycia i dezynfekcji dużych powierzchni spełniającego wymagania Zamawiającego. Zarzut B W załączniku nr 4 do SWZ, pkt. 2 Zamawiający wymagał preparatu spełniającego wymagania: „Mycie i dezynfekcja powierzchni zmywalnych w izolatkach - Preparat myjącodezynfekujący (koncentrat) do mycia i dezynfekcji powierzchni z: PCV, linoleum, szkła, ceramiki, gumy itp. W obszarach wysokiego ryzyka. Spektrum działania B, F, V ( Polio, Adeno) Tbc, S ( w tym Clostridium difficile), w czasie 15 min. Produkt biobójczy.” Konsorcjum Ever w załączonym do oferty „Wykazie stosowanych środków, które Wykonawca wykorzysta przy realizacji zamówienia” zaproponował 3 preparaty dezynfekcyjne: Desam Effekt, Desam Spray, Desam OX. Żaden z ww. preparatów nie spełnia wyżej wskazanych wymagań Zamawiającego, Desam Effekt nie posiada spektrum działania na Spory S (w tym Clostridium difficile) oraz na Polio, natomiast Desam Ox nie jest preparatem biobójczym. W związku z tym wykonawca nie zaproponował żadnego preparatu do mycia i dezynfekcji powierzchni zmywalnych w izolatkach, spełniającego wymagania Zamawiającego. Zarzut C W załączniku nr 4 do SWZ, pkt. 3 Zamawiający wymagał preparatu spełniającego wymagania: „Mycie i dezynfekcja powierzchni sanitarnych i zanieczyszczonych materiałem organicznym - Preparat do mycia i dezynfekcji powierzchni i urządzeń sanitarnych, oparty na bazie aktywnego chloru. Może być stosowany do dezynfekcji powierzchni zabrudzonej materiałem organicznym (krew, wydzieliny, wydaliny).Spektrum działania: B, V(Polio, Adeno), Tbc, F, S (w tym Clostridium difficile) w czasie do 15 min. Produkt biobójczy.” Konsorcjum Ever w załączonym do oferty „Wykazie stosowanych środków, które Wykonawca wykorzysta przy realizacji zamówienia” zaproponował 3 preparaty dezynfekcyjne: Desam Effekt, Desam Spray, Desam OX. Żaden z preparatów nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż nie jest na bazie aktywnego chloru. W związku z tym wykonawca nie zaproponował żadnego preparatu do mycia i dezynfekcji powierzchni sanitarnych i zanieczyszczonych materiałem biologicznym spełniającego wymagania Zamawiającego. Zarzut D W załączniku nr 4 do SWZ, pkt. 5 Zamawiający wymagał preparatu spełniającego wymagania: „Dezynfekcja powierzchni często dotykanych - Chusteczki jednorazowego użytku, do wyrobów medycznych i obszarów w pobliżu pacjenta do mycia i dezynfekcji wszelkich powierzchni, przedmiotów i sprzętu medycznego odpornego na działanie alkoholi nasączone preparatem myjąco dezynfekującym o pełnym spektrum działania”. Konsorcjum Ever w załączonym do oferty „Wykazie stosowanych środków, które Wykonawca wykorzysta przy realizacji zamówienia” zaproponowało 3 preparaty dezynfekcyjne: Desam Effekt, Desam Spray, Desam OX. Żaden z zaproponowanych preparatów nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż żaden preparat nie występuje w postaci chusteczek. W związku z tym wykonawca nie zaproponował żadnego preparatu do dezynfekcji powierzchni często dotykanych w postaci chusteczek jednorazowego użycia spełniającego wymagania Zamawiającego. Zarzut E W załączniku nr 4 do SWZ Zamawiający zawarł charakterystykę wymaganych preparatów higienicznych i dezynfekujących. W załączniku nr 4 do SWZ pkt. 6 Zamawiający wskazał, iż wymaga preparatu spełniającego wymagania: „Mydło w płynie do higienicznego mycia rąk - Mydło w płynie do higienicznego mycia rąk stosowane w pomieszczeniach: sanitarnych, w brudownikach, administracji, gospodarczych, technicznych itp. nie powoduje podrażnień skóry, przebadany dermatologicznie. ph neutralne, kosmetyk.” Konsorcjum Ever w załączonym do oferty „Wykazie stosowanych środków, które Wykonawca wykorzysta przy realizacji zamówienia” nie zaproponował żadnego mydła w płynie do higienicznego mycia rąk, tym samym, żaden z zaproponowanych preparatów nie spełnia wyżej wskazanych wymagań Zamawiającego. Zarzut F Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r., pytanie nr 75 potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich stosowanych środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjąco -dezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia”. Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r., - pytanie nr 75 - potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich stosowanych środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjąco-dezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia”. - pytanie nr 82 - potwierdził, iż do obowiązku wykonawcy należy zapewnienie w razie potrzeby profesjonalnych preparatów do utrzymania czystości sprzętu komputerowego bez zawartości alkoholu (do monitorów, obudowy komputerów). Konsorcjum Ever w załączonym do oferty „Wykazie preparatów myjących i dezynfekcyjnych” nie zaproponował żadnego preparatu przeznaczonego do utrzymania czystości sprzętu komputerowego, a tym samym nie spełnił wymagań Zamawiającego. Zarzut G Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r. (nr 75) potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich stosowanych środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjącodezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia”. Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r., - pytanie nr 75 - potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich stosowanych środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjąco-dezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia”. - pytanie nr 80 - potwierdził, iż do obowiązku wykonawcy należy ekstrakcyjne pranie żaluzji, rolet, vertikali, a tym samym zapewnienie odpowiedniego sprzętu i środków do realizacji ww. czynności. Konsorcjum Ever w załączonym do oferty „Wykazie preparatów myjących i dezynfekcyjnych” nie zaproponował żadnego preparatu przeznaczonego do ekstrakcyjnego prania żaluzji, rolet, vertikali, a tym samym nie spełnił wymagań Zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, oferta Konsorcjum Ever powinna zostać odrzucona jako nie spełniająca warunków zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. ZARZUT NR 5 Zamawiający w rozdziale V pkt 2 SWZ wymagał, aby wykonawcy wraz z ofertą złożyli następujące dokumenty: „W celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, do oceny jakości: e) Certyfikat lub inny równoważny dokument poświadczający że wykonawca, który będzie realizował zamówienie, posiada wdrożony i certyfikowany system zarządzania jakością ISO f) wykaz stosowanych środków, które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia oraz załączy kartę katalogową, deklarację zgodności, opinię PZH, dopuszczenia do w placówkach ochrony zdrowia (dotyczy preparatów do niwelowania przykrych zapachów g) wykaz stosowanych środków, które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia, karty katalogowe z podaną gramaturą - dotyczy białych ręczników papierowych składanych „ZZ" oraz papierów toaletowych. h) próbki po 2 szt. papieru toaletowego i 2 paczki ręczników „ZZ" Oferta Konsorcjum Fudeko jest niezgodna z wymogami Zamawiającego postawionymi wobec środków, które mają być wykorzystywane do realizacji zamówienia. Zarzut A Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r. (nr 75) potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich stosowanych środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjąco-dezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia”. W załączniku nr 4 do SWZ Zamawiający zawarł charakterystykę wymaganych preparatów higienicznych i dezynfekujących. W załączniku nr 4 do SWZ, pkt. 2 Zamawiający wskazał, iż wymaga preparatu spełniającego wymagania: Mycie i dezynfekcja powierzchni zmywalnych w izolatkach Preparat myjąco-dezynfekujący (koncentrat) do mycia i dezynfekcji powierzchni z: PCV, linoleum, szkła, ceramiki, gumy itp. W obszarach wysokiego ryzyka. Spektrum działania B, F, V ( Polio, Adeno) Tbc, S (w tym Clostridium difficile), w czasie 15 min. Produkt biobójczy.” Dodatkowo Zamawiający w odpowiedziach z dnia 16.08. 2021 r. (pytanie 22) nie dopuścił preparatu w postaci proszku. Konsorcjum Fudeko w załączonym do oferty „Wykazie preparatów myjących i dezynfekcyjnych” w ww. punkcie zaproponował preparat Incidin Active firmy Ecolab Sp. z o.o. Zaproponowany przez wykonawcę preparat nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż nie jest to preparat w postaci koncentratu - zgodny z wymaganiami, a występuje w postaci proszku. W związku z tym wykonawca nie zaproponował żadnego preparatu do mycia i dezynfekcji powierzchni zmywalnych w izolatkach spełniającego wymagania Zamawiającego. Zarzut B Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r. (nr 75) potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich stosowanych środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjąco-dezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia”. Ponadto, w załączniku nr 4 do SWZ Zamawiający zawarł charakterystykę wymaganych preparatów higienicznych i dezynfekujących. W załączniku nr 4 do SWZ, pkt. 3 Zamawiający wskazał, iż wymaga preparatu spełniającego wymagania: „Mycie i dezynfekcja powierzchni sanitarnych i zanieczyszczonych materiałem organicznym- Preparat do mycia i dezynfekcji powierzchni i urządzeń sanitarnych, oparty na bazie aktywnego chloru. Może być stosowany do dezynfekcji powierzchni zabrudzonej materiałem organicznym (krew, wydzieliny, wydaliny).Spektrum działania: B, V(Polio, Adeno), Tbc, F, S (w tym Clostridium difficile) w czasie do 15 min. Produkt biobójczy.” Konsorcjum Fudeko w załączonym do oferty „Wykazie preparatów myjących i dezynfekcyjnych” zaproponował 2 preparaty: Medicarine i Incidin Active firmy Ecolab Sp. z o.o. Żaden z ww. preparatów nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż: 1) Preparat Medicarine posiada właściwości wyłącznie dezynfekcyjne, a nie tak jak wymagał Zamawiający właściwości myjąco-dezynfekcyjne. 2) Preparat Incidin Active nie jest preparatem opartym na bazie aktywnego chloru. W związku z tym, wykonawca nie zaproponował żadnych preparatów do mycia i dezynfekcji powierzchni sanitarnych i zanieczyszczonych materiałem biologicznym spełniających wymagania Zamawiającego. Zarzut nr C Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r. (nr 75) potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich stosowanych środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjącodezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia”. Ponadto, w załączniku nr 4 do SWZ Zamawiający zawarł charakterystykę wymaganych preparatów higienicznych i dezynfekujących. W załączniku nr 4 do SWZ, pkt. 5 Zamawiający wskazał, iż wymaga preparatu spełniającego wymagania: „Dezynfekcja powierzchni często dotykanych - Chusteczki jednorazowego użytku, do wyrobów medycznych i obszarów w pobliżu pacjenta do mycia i dezynfekcji wszelkich powierzchni, przedmiotów i sprzętu medycznego odpornego na działanie alkoholi nasączone preparatem myjąco dezynfekującym o pełnym spektrum działania.” Konsorcjum Fudeko w załączonym do oferty „Wykazie preparatów myjących i dezynfekcyjnych” w ww. punkcie zaproponowało preparat Incidin Pro firmy Ecolab Sp. z o.o., który nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż nie jest to preparat w postaci chusteczek. W związku z tym, wykonawca nie zaproponował preparatu do dezynfekcji powierzchni często dotykanych spełniającego wymagania Zamawiającego. Zarzut D Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r. (nr 75) potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich stosowanych środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjącodezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia”. Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r., - pytanie nr 75 - potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich stosowanych środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjąco-dezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia”. - pytanie nr 80 - potwierdził, iż do obowiązku wykonawcy należy ekstrakcyjne pranie żaluzji, rolet, vertikali, a tym samym zapewnienie odpowiedniego sprzętu i środków do realizacji ww. czynności. Konsorcjum Fudeko w załączonym do oferty „Wykazie preparatów myjących i dezynfekcyjnych” nie zaproponowało żadnego preparatu przeznaczonego do ekstrakcyjnego prania żaluzji, rolet, vertikali, a tym samym nie spełniło wymagań Zamawiającego. Zarzut E Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r. (nr 75) potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich stosowanych środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjącodezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia. Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r.: - pytanie nr 75 - potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich stosowanych środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjąco-dezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia”. - pytanie nr 82 - potwierdził, iż do obowiązku wykonawcy należy zapewnienie w razie potrzeby profesjonalnych preparatów do utrzymania czystości sprzętu komputerowego bez zawartości alkoholu (do monitorów, obudowy komputerów). Konsorcjum Fudeko w załączonym do oferty „Wykazie preparatów myjących i dezynfekcyjnych” nie zaproponowało żadnego preparatu przeznaczonego do utrzymania czystości sprzętu komputerowego, a tym samym nie spełniło wymagań Zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, oferta Konsorcjum Fudeko powinna zostać odrzucona jako nie spełniająca warunków zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. ZARZUT NR 6 Zamawiający w Rozdziale V, pkt. 1 ppkt. 2a SWZ wymagał przedstawienia w ramach oceny jakości: „Certyfikat lub inny równoważny dokument poświadczający że wykonawca, który będzie realizował zamówienie, posiada wdrożony i certyfikowany system zarządzania jakością ISO b) wykaz stosowanych środków, które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia oraz załączy kartę katalogową, deklarację zgodności, opinię PZH, dopuszczenia do w placówkach ochrony zdrowia (dotyczy preparatów do niwelowania przykrych zapachów)”. Dodatkowo, w Rozdziale XV, pkt. 3, ppkt. 3.1 Zamawiający określił w ramach kryterium oceny ofert - kryterium „jakość”, tj.: „ Kryterium „jakość” - 40 pkt. Warunki punktacji: - posiadanie certyfikatu ISO (certyfikat Systemu Zarządzania Jakością) lub inny certyfikat gwarantujący jakość świadczonych usług - 10 pkt brak 0 pkt. - czas reakcji na usunięcie zabrudzenia od zgłoszenia - max. 15 min - 5 pkt./ max. 30 minut 2 pkt/ powyżej 30 minut - 0 pkt - jakość proponowanego papieru toaletowego: gramatura 38 m2 i powyżej - 2 pkt/ poniżej 38m2 - 0 pkt - jakość proponowanych białych ręczników składanych „ZZ”: gramatura 38 m2 i powyżej - 2 pkt/ poniżej 38m2 - 0 pkt - jakość proponowanych preparatów do niwelowania nieprzyjemnych zapachów posiadanych atest PZH oraz dopuszczenia do stosowania w placówkach ochrony zdrowia 10 pkt./ brak - 0 pkt. W odpowiedziach na pytania do SWZ z dnia 16.08.2021r. (nr 76) Zamawiający potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są zaproponować nie jeden, a więcej preparatów do niwelowania nieprzyjemnych zapachów. Konsorcjum Ever w załączonym do oferty „Wykazie stosowanych środków higieny, które Wykonawca wykorzysta przy realizacji usługi” zaproponowało wyłącznie jeden preparat do niwelowania nieprzyjemnych zapachów - NANER NAS 110, a tym samym nie spełniło wymagań Zamawiającego, a co za tym idzie winno otrzymać 0 pkt w kryterium oceny dotyczącym jakości proponowanych preparatów do niwelowania nieprzyjemnych zapachów. Tym samym jego całkowita punktacja w kryterium jakość powinna wynosić 30 pkt, a łącznie wraz z kryterium cena 68,34 punktów. Konsorcjum: Impel System Sp. z o.o. ARS Medica Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3548/21 po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Konsorcjum: DGP Clean Partner Sp. z o.o., SEBAN Sp. z o.o., DGP PROVIDER Sp. z o. o., 7 MG Sp. z o.o., Partner Medica Sp. z o.o., zgłosiło swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3548/21 po stronie Zamawiającego. Konsorcjum: Ever Medical Care Sp. z o.o., Ever Cleaning Sp. z o.o., Everteam Sp. z o.o., zgłosiło swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3548/21 po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 17 grudnia 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie oraz wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Zdaniem Zamawiającego, zarzuty podniesione przez Odwołującego pozostają w całości chybione, a złożone odwołanie podlega oddaleniu. Ad. 1. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp Zamawiający wskazał, że trudno zrozumieć ideę, którą kieruje się Odwołujący podnosząc przedmiotowy zarzut, albowiem zmierza on wyłącznie do celowego wprowadzenia w błąd co do spełnienia przez Odwołującego warunku, który determinował przyznanie dodatkowych punktów. Odwołujący nie przedstawił atestu PZH. Żaden z dokumentów przesłanych przez Odwołującego w złożonej ofercie w zakresie proponowanych preparatów do niwelowania nieprzyjemnych zapachów nie potwierdza, by te produkty posiadały atest PZH. W konsekwencji Zamawiający nie mógł przyznać dodatkowych punktów z zakresu kryterium jakościowego. W konsekwencji zastosowana punktacja w stosunku do Odwołującego była w pełni prawidłowa. Ad. 2. i Ad. 3 Zarzuty naruszenia art. 18 ust. 2 i 3 Pzp, wobec zaniechania odtajnienia ofert Konsorcjum Impel a także Konsorcjum DGP. Zamawiający wskazał, że przedmiotowe zarzuty należy rozpatrywać łącznie. Na podstawie obowiązujących przepisów, tj. art. 18 ust. 2 i 3 Pzp, Zamawiający nie jest uprawniony do ujawniania dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, zastrzeżonych przez wykonawców. Nie sposób zatem zrozumieć intencji Odwołującego, w sytuacji, w której na etapie postępowania żądał on ujawnienia dokumentów, co do których miał obowiązek ograniczyć dostęp z uwagi na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez potencjalnych wykonawców. Ad. 4. oraz Ad. 5. Zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez nieodrzucenie ofert Konsorcjum Ever i Konsorcjum Fudeko. Przedmiotowe zarzuty należy rozpatrywać łącznie. Odwołujący przywołał, jako podstawę zarzut przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, który stanowi, iż Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Tymczasem, w uzasadnieniu odwołania nie wykazano istoty niezgodności uzasadniającej odrzucenie ofert potencjalnych wykonawców. Wszyscy przywołani wykonawcy zawarli w ofercie Wykaz stosowanych środków, które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia, a także karty katalogowe z podaną gramaturą — dotyczy białych ręczników papierowych składanych „ZZ” oraz papierów toaletowych. W konsekwencji, Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia złożonych ofert. Ad. 6. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp w związku 7. art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez przyznanie Konsorcjum Ever maksymalnej punktacji w kryterium jakość. Wyżej wskazani oferenci przedstawili zgodnie z wymogami zawartymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia oferowany produkt Naner Nas 110, który spełniał wymogi pozwalające na przyznanie dodatkowych punktów w ramach kryterium jakościowego. Podnoszenie w tym zakresie zarzutu pozostaje niezrozumiałe. Analiza przedmiotowego odwołania oraz zawartych w nim zarzutów i ich wątpliwego uzasadnienia pozwala na stwierdzenie, iż wniesione odwołanie pozostaje oczywiście bezpodstawne. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone było w sposób transparentny i każdy z wykonawców mógł na każdym etapie uzyskać informacje pozwalające na złożenie oferty najkorzystniejszej. Zamawiający wskazał, że w tym aspekcie należy rozpatrywać istotę wniesionego odwołania, które wydaje się dawać wyraz rozgoryczeniu Odwołującego faktem, że jego oferta nie okazała się najkorzystniejsza. Niemniej nie wynika to z błędów prowadzonego postępowania ani choćby minimalnych uchybień, ale wyłącznie z zaniedbań ze strony Odwołującego, który mógł podjąć lepsze rozwiązania w zakresie przygotowanej oferty i przykładowo zaproponować preparat do niwelowania nieprzyjemnych zapachów, który posiada atest PZH, co pozwoliłoby na uzyskanie korzystniejszej punktacji w ramach kryterium jakościowego. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie o sygn. akt KIO 3537/21 nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołanie o sygn. akt KIO 3548/21 zasługuje na uwzględnienie. Odwołania zostały rozpoznane w granicach zarzutów zawartych w odwołaniach, stosownie do art. 555 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazali posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania w zakresie dotyczącym czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nieprawidłowej czynności badania i oceny ofert przez Zamawiającego, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Impel System Sp. z o.o., ARS Medica Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3537/21 i KIO 3548/21 po stronie zamawiającego, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: DGP Clean Partner Sp. z o.o., SEBAN Sp. z o.o., DGP PROVIDER Sp. z o. o., 7 MG Sp. z o.o., Partner Medica Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3548/21 po stronie zamawiającego, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Ever Medical Care Sp. z o.o., Ever Cleaning Sp. z o.o., Everteam Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3548/21 po stronie zamawiającego, skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego, stosownie do wymogów art. 525 ust. 1-3 Pzp. Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, przedmiotem postępowania przetargowego jest wykonywanie kompleksowego utrzymania czystości środkami czystości, zapewnionymi przez wykonawcę na rzecz Międzyleskiego Szpitala Specjalistycznego w Warszawie. Zapewnienie preparatów myjących, higienicznych i dezynfekujących leży po stronie Wykonawcy. Wykonawca przedstawi Zamawiającemu do akceptacji wykaz preparatów do mycia i dezynfekcji. Wykonawca zobowiązany jest do świadczenia przedmiotu zamówienia zgodnie z procedurami obowiązującymi w Międzyleskim Szpitalu Specjalistycznym w Warszawie. Wykonawca zapewnia swoim pracownikom profesjonalny sprzęt do utrzymania czystości, w tym: środki czystości i dezynfekcji, które będą używane w trakcie wykonywania usługi, z podaniem ich nazwy i przeznaczenia ( środki do powierzchni typu plastik, metal, szkło, okładzina meblowa, glazura, terakota, umywalki, baterie kranowe, sedesy, lastryko, płytki PCV, tarket, środki zapachowe do pomieszczeń sanitarnych itp.), środki dezynfekujące wg załącznika nr 4, ręczniki jednorazowe w listkach, typu ZZ do podajników koloru białego, nie pylące, nie pozostawiające przebarwień na dłoniach, wodo-utrwalone, bezzapachowe, gramatura minimum 38 g/m2w wielkości umożliwiającej luźne wyciąganie pojedynczych listków, papier toaletowy w rolkach typu Jumbo do podajników, koloru białego, nie pylący, łatwo wchłanialny, bezzapachowy, perforowany, ulega rozpuszczeniu w wodzie, gramatura 38g/m2, waga rolki 500g, długość 120 mb, Wykonawca dysponuje preparatami myjącymi i środkami dezynfekcyjnymi zgodnie z załącznikiem nr 4. Zakres czynności objętych przedmiotem zamówienia obejmuje sprzątanie, mycie, czyszczenie, odkurzanie, szorowanie , dezynfekcję powierzchni pionowych i poziomych, sprzętów, wyposażenia trwałego, kładzenie powłok akrylowych. Zakres czynności objętych przedmiotem zamówienia uwzględniający strefy higieniczne obowiązujące w Międzyleskim Szpitalu Specjalistycznym w Warszawie określa Załącznik nr 3. Sprzątanie powinno odbywać się z uwzględnieniem specyfiki wynikającej z podziału na wyżej wymienione strefy utrzymania czystości oraz potrzeb jednostek organizacyjnych. Zgodnie z §1 ust. 6 wzoru umowy, Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje do wykonania usługi sprzątania pomieszczeń Zamawiającego, zwane dalej „Usługami”, a polegające w szczególności na: a. kompleksowym, codziennym (również w dni wolne od pracy tj. soboty, niedziele i święta) utrzymaniu czystości oraz dezynfekcji pomieszczeń, b. zaopatrzeniu i stałym uzupełnianiu podstawowych materiałów i sprzętu sanitarno-higienicznego m.in.: ręczniki jednorazowe, papier toaletowy, mydło w płynie, worki foliowe, c. uzupełnianiu pojemników w środek do dezynfekcji rąk, d. transporcie czystej pościeli, bielizny i bielizny operacyjnej, odzieży ochronnej i roboczej itd. do wskazanego miejsca, e. transporcie brudnej pościeli, bielizny, odzieży, materacy, kołder, poduszek z i do wskazanego miejsca, f. segregacji odpadów wg. kolorów i ich odbiorze z pomieszczeń szpitalnych, administracyjnych i transporcie do wskazanego miejsca zgodnie z procedurami szpitalnymi, g. wykonywanie czynności pomocniczych pod nadzorem personelu medycznego w ramach serwisu dziennego. KIO 3537/21 Za niezasadny należało uznać zarzut rażąco niskiej ceny oferty Konsorcjum Impel w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 224 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Impel do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) i 10) w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Impel, jako zawierającej rażąco niską część składową ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu niewłaściwej stawki podatku VAT. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że w przedmiotowym postępowaniu nie był sporny pomiędzy stronami fakt, że cena zaoferowana w ofercie Konsorcjum Impel nie wypełnia przesłanek, o których mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp obligujących Zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny oferty w kontekście rażąco niskiej ceny. Cena ta nie odbiega o co najmniej 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen złożonych ofert W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał również, że cena oferty Konsorcjum Impel nie obejmuje wszystkich kosztów, koniecznych do poniesienia na wykonanie usług objętych przedmiotem zamówienia zgodnie z warunkami realizacji zamówienia określonymi przez Zamawiającego. W związku z zawarciem w formularzu ofertowym Konsorcjum Impel informacji odnośnie zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 23% i zwolnieniem z podatku VAT w odniesieniu do oferowanych usług Zamawiający w dniu 14 października 2021 r. wezwał Konsorcjum Impel na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie przedstawienia w formularzu ofertowym wyliczenia wartości oferty, biorąc pod uwagę „dwie stawki podatku VAT” zastosowane przez wykonawcę. Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie, do których usług wskazanych w załączniku nr 1 do SWZ została zastosowana „0 stawka VAT wraz z podaniem uzasadnienia zastosowania stawki”. Konsorcjum Impel w piśmie z dnia 19 października 2021 r. przedstawiło szczegółowe wyjaśnienia odnośnie zastosowania stawki 23% podatku VAT i zwolnienia z podatku VAT, w tym szczegółowe uzasadnienie zastosowania zwolnienia z podatku VAT w odniesieniu do zakresu usług objętych przedmiotem zamówienia, wskazując, że zastosowanie zwolnienia z VAT dotyczy czynności wymienionych w pkt II załącznika nr 1 do SWZ w zakresie, w jakim czynności te będą wykonywane na powierzchniach Zamawiającego stanowiących część medyczną, tj.: - komórki organizacyjne udzielające świadczeń medycznych całodobowo, określone jako takie i wymienione w pkt 1-17 Załącznika nr 1 do SWZ, - komórki organizacyjne udzielające świadczeń medycznych w trybie ambulatoryjnym/dziennym, określonych jako takie i wymienionych w pkt 1-8 Załącznika nr 2 do SWZ, - inne komórki medyczne, określone jako takie i wymienione w pkt 1-7 Załącznika nr 2 do SWZ. Wykonawca przyjął, że powyższe czynności mieszczą się w definicji usług ściśle związanych z usługami opieki medycznej, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy o podatku od towarów i usług, które są objęte zwolnieniem z podatku VAT. Wykonawca oświadczył, że powyższe usługi będą realizowane przez podmiot (członka Konsorcjum Impel), który posiada status podmiotu leczniczego, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 ww. ustawy, co nie wyłącza możliwości powoływania się przez ten podmiot na wykładnię art. 43 ust. 1 pkt 18A ww. ustawy z uwagi na identyczne brzmienie wskazanych przepisów w części, w jakiej regulują one zakres przedmiotowy zwolnienia z podatku VAT. Wykonawca powołał się przy tym na wykładnię tego przepisu przedstawioną w treści Interpretacji Ogólnej wydanej przez Ministra Rozwoju i Finansów w dniu 29 grudnia 2017 r. znak PTI.8101.5.2017.PSG.622. W świetle powyższej interpretacji, czynności związane z utrzymaniem odpowiedniego stanu sanitarno-epidemiologicznego pomieszczeń zakładu leczniczego, w których przeprowadzane są procesy lecznicze albo ściśle z nimi związane, stanowią elementy tych procesów. Czynności związane z utrzymaniem odpowiedniego stanu sanitarno-epidemiologicznego pomieszczeń zakładu leczniczego należy rozumieć w sposób szeroki, jako czynności niezwiązane z konkretnym pacjentem lecz mieszczące się w procesie opieki świadczonej na rzecz pacjenta jako adresata tych usług. Konsorcjum Impel wyjaśniło jednoznacznie, że w stosunku do czynności wymienionych w pkt II Załącznika nr 2 do SWZ realizowanych na powierzchniach opisanych jako: pomieszczenia administracyjno gospodarcze, ciągi komunikacyjne, hotel pielęgniarski, wykonawca zastosował stawkę podatku VAT podstawową w wysokości 23%. W świetle złożonych wyjaśnień nie budzi wątpliwości fakt, że Konsorcjum Impel wyceniło koszty realizacji całego zakresu usług objętych przedmiotem zamówienia, dokonując jednocześnie klasyfikacji usług pod kątem należnej stawki podatku VAT. Nie znajdują potwierdzenia w świetle tych wyjaśnień twierdzenia Odwołującego, że wykonawca pominął, tj. nie wycenił w ofercie pełnego zakresu usług tzw. czystościowych oraz że oszacowanie przez Konsorcjum Impel miesięcznych kosztów świadczenia usługi utrzymania czystości w Szpitalu na poziomie 11.5 tys. złotych netto potwierdza, że wykonawca zaoferował rażąco niską cenę. Złożone wyjaśnienia potwierdzają bowiem, że wykonawca wycenił usługę sprzątania na wszystkich powierzchniach opisanych przez Zamawiającego w SWZ, przyjmując, że część z tych usług jest objęta podatkiem VAT w wysokości 23%, a cześć wskazana w formularzu ofertowym jako usługi pomocowe i transportowe obejmuje usługi zakwalifikowane przez wykonawcę jako usługi związane z utrzymaniem odpowiedniego stanu sanitarno-epidemiologicznego pomieszczeń zakładu leczniczego, w których przeprowadzane są procesy lecznicze albo ściśle z nimi związane, które stanowią elementy tych procesów. Biorąc pod uwagę złożone przez Konsorcjum Impel wyjaśnienia Zamawiający był uprawniony przyjąć wyjaśnienia Konsorcjum Impel za wyczerpujące, stąd brak po stronie Zamawiającego uzasadnionych wątpliwości co do realności zaproponowanej ceny oraz co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z warunkami SWZ. W tych okolicznościach nie wystąpiły przesłanki do wezwania Konsorcjum Impel do wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny oferty w kontekście podejrzenia zaoferowania ceny rażąco niskiej również na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp. Zauważyć także należy, że co prawda w odpowiedzi na pytania wykonawców do treści SWZ (nr 29, 34) Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wyłączył z przedmiotu zamówienia obsługę pacjenta w znaczeniu ścisłym (podobnie w odpowiedzi na pytania wykonawców nr 107 i 120), jednak postanowienie odnośnie realizacji tych usług znajduje się we wzorze umowy. Jak wynika z treści oferty Odwołującego, co potwierdził sam Odwołujący w odwołaniu, Odwołujący również uwzględnił w swojej ofercie usługi pomocnicze, o których mowa w § 1 ust. 6 lit. g) Załącznika nr 1 do SWZ — Projektu Umowy „czynności pomocnicze pod nadzorem personelu medycznego w ramach serwisu dziennego” i w tym zakresie Odwołujący także zastosował zwolnienie z podatku VAT. Odwołujący nie wykazał, że przyjęta przez Konsorcjum Impel wykładnia przywołanej w wyjaśnieniach Interpretacji Ogólnej stanowi o błędzie w obliczeniu ceny oferty oraz że sposób skalkulowania ceny oferty przez Konsorcjum Impel stanowi manipulowanie ceną usługi i obejście przepisów skarbowych. Odwołujący nie wykazał, że Konsorcjum Impel przyjęło w ofercie nieprawidłową stawkę podatku VAT, co mogłoby stanowić błąd w obliczeniu ceny oferty. Zauważyć należy, że Zamawiający w odpowiedzi na pyt. 37 do SWZ dopuścił wprost w formularzu ofertowym możliwość zastosowania przez wykonawców w odniesieniu do przedmiotu zamówienia zwolnienia z podatku VAT. Zgodnie z SWZ, Zamawiający pozostawił wykonawcom kwalifikację podatkową usług, objętych przedmiotem zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe, nieistotny dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania jest fakt, że usługi czynności pomocniczych przy pacjencie są świadczone na rzecz Zamawiającego przez inny, zewnętrzny podmiot na podstawie odrębnej umowy. Za niezasadny Izba uznała zarzut złożenia przez Konsorcjum Impel oferty w warunkach nieuczciwej konkurencji. Izba nie stwierdziła naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Impel, jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz przez dokonanie wyboru jakonajkorzystniejszej, oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucił w odwołaniu dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, odwołując się do definicji czynu nieuczciwej konkurencji zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący nie wykazał jednak, że Konsorcjum Impel swoim działaniem w postępowaniu, w szczególności poprzez złożenie oferty, dokonało czynu sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk, które to działanie zagrażałoby lub naruszało interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba nie stwierdziła podstaw do uznania, że wybór oferty Konsorcjum Impel jako najkorzystniejszej stanowi naruszenie art. 224 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) i 8) i 10) Pzp lub narusza zasady, o których mowa w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. KIO 3548/21 ZARZUT NR 1 Za zasadny należało uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust.1 Pzp w związku z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez przyznanie Odwołującemu zbyt niskiej liczby punktów w kryterium jakość, w sytuacji gdy Odwołujący spełnił wszystkie wymagania Zamawiającego. W Rozdziale V pkt. 1, ppkt. 2a SWZ Zamawiający wymagał aby wykonawcy przedstawili na potrzeby oceny ofert w ramach oceny jakości: „Certyfikat lub inny równoważny dokument poświadczający że wykonawca, który będzie realizował zamówienie, posiada wdrożony i certyfikowany system zarządzania jakością ISO b) wykaz stosowanych środków, które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia oraz załączy kartę katalogową, deklarację zgodności, opinię PZH, dopuszczenia do w placówkach ochrony zdrowia (dotyczy preparatów do niwelowania przykrych zapachów)”. W Rozdziale XV pkt. 3, ppkt. 3.1 SWZ Zamawiający określił kryterium „jakość” jako jedno z kryteriów oceny ofert z wagą 40 pkt oraz określił szczegółowe podkryteria, w tym m.in. jakość proponowanych preparatów do niwelowania nieprzyjemnych zapachów posiadanych atest PZH oraz dopuszczenia do stosowania w placówkach ochrony zdrowia 10 pkt./ brak - 0 pkt. Zamawiający w odpowiedziach na pytania do SWZ z dnia 16.08.2021r. (pytanie nr 76) potwierdził, że wykonawcy zobowiązani są zaproponować więcej niż jeden preparat do niwelowania nieprzyjemnych zapachów, aby otrzymać maksymalną liczbę punktów w tym podkryterium. Jak wynika z dokumentacji postępowania, Odwołujący zaproponował 2 preparaty do niwelowania nieprzyjemnych zapachów: Aromat Flower VC 124 oraz Aromat Fresh VC 122, które posiadają aktualne świadectwa PZH oraz oświadczenie producenta dopuszczające stosowanie obu preparatów w placówkach ochrony zdrowia, które to dokumenty zostały złożone wraz z ofertą. W toku rozprawy Zamawiający zweryfikował swoje stanowisko w powyższym zakresie i przyznał do protokołu, że rzeczywiści wskazane przez Odwołującego dokumenty zostały załączone do oferty, wobec czego Odwołujący powinien otrzymać w zakresie tego kryterium maksymalną ilość punktów tj. 10 pkt. W konsekwencji zatem Odwołujący powinien otrzymać maksymalną liczbę punktów w kryterium jakościowym, tj. 40 punktów, a w łącznej punktacji wraz z kryterium ceny - 85,83 punktów, co plasuje Odwołującego na drugiej pozycji w rankingu ofert, tj. po ofercie Konsorcjum Impel. ZARZUT NR 2 I 3 Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 18 ust. 2 i 3 Pzp w związku z art. 11 ust. 2 z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U.2020.1913), wobec zaniechania odtajnienia oferty Konsorcjum Impel w zakresie wykazu oferowanych środków czystości do realizacji zamówienia publicznego oraz dokumentów potwierdzających dopuszczenie w placówkach ochrony zdrowia, w sytuacji braku wykazania spełnienia ustawowych przesłanek skutecznego zastrzeżenia ww. dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wobec zaniechania odtajnienia oferty Konsorcjum DGP w zakresie wykazu oferowanych środków czystości przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego i kart charakterystyki dla środków czystości/ opisu środków przeznaczonych przez wykonawcę do realizacji umowy, w sytuacji braku wykazania spełnienia ustawowych przesłanek skutecznego zastrzeżenia ww. dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zasada jawności informacji publicznej jest jedną z podstawowych zasad systemu prawnego Rzeczpospolitej Polskiej. Powszechne prawo do informacji wynika z art. 54 i 61 Konstytucji RP, przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 roku o dostępie do informacji publicznej (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 2176.ze zm.), a także z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych (tekst jednolity z Dz. U. z 2021 r. poz. 305. ze zm.). Zgodnie z art. 18 ust. 1 Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne. Jednym z celów tego przepisu jest umożliwienie wykonawcom biorącym udział w postepowaniu kontroli prawidłowości prowadzonego postępowania przez innych wykonawców w taki sposób aby każdy zainteresowany mógł mieć wgląd do dokumentacji postępowania i wyrazić swoje uwagi, co potwierdza m.in. wyrok KIO z dnia 13 października 2016 r. sygn. akt: KIO 1835/16). Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 18 ust. 2 Pzp). Stosownie do treści art. 74 ust. 1 Pzp, protokół wraz z załącznikami jest jawny. Oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacje z zebrania z wykonawcami, zawiadomienia, wnioski, dowód przekazania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowią załącznik do protokołu (art. 73 ust. 1 Pzp). Zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust 5 Pzp (nazwy albo imiona i nazwiska oraz siedziby lub miejsca prowadzonej działalności gospodarczej albo miejsca zamieszkania Wykonawców, których oferty zostały otwarte; ceny lub koszty zawarte w ofertach). Ustawa Pzp, wprowadzając generalną zasadę jawności w stosunku do złożonych ofert, czyni zatem zastrzeżenie, iż zamawiający nie może ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji zastrzeże w odniesieniu do tych informacji, że nie mogą być one udostępnione oraz wykaże, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co stanowi wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk (tak wyrok KIO z dn. 15 października 2020 r., o sygn. akt KIO 2358/20). Przepis ten nakłada w konsekwencji na zamawiającego obowiązek badania uzasadnienia do zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, pod kątem jego skuteczności. Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa została zawarta także w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem - zgodnie z którą „tajemnica przedsiębiorstwa" oznacza informacje, które spełniają wszystkie następujące wymogi: a) są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i zbiorze ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób z kręgów, które zwykle zajmują się tym rodzajem informacji; b) mają wartość handlową dlatego, że są objęte tajemnicą; c) poddane zostały przez osobę, która zgodnie z prawem sprawuje nad nimi kontrolę, rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich w tajemnicy. „Chodzi tu w szczególności o charakter informacji oraz to, jaką wartość gospodarczą ona posiada oraz czy ten rodzaj informacji/ta wiedza nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji/posiadającym tę wiedzę, a także, czy mają wartość handlową właśnie dlatego, że są objęte tajemnicą” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 października 2018 r., sygn. akt KIO 2035/18). Tym samym, określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wyłącznie wówczas, jeżeli spełniają łącznie następujące warunki: - są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, - jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są one powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, - uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Należy zaznaczyć, że pod pojęciem działań, które „przy zachowaniu należytej staranności” uprawniony podjął (powinien podjąć) w celu ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa przed ich pozyskaniem, ujawnieniem lub wykorzystaniem przez osobę nieuprawnioną należy rozumieć staranność wymaganą w stosunkach danego rodzaju (art. 355 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny - tj. Dz.U. z 2020 r. poz. 2320 ze zm.). Powszechnie przyjmuje się (za wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., CKN 304/00, wyrok SN z dnia 5 września 2001 r. - I CKN 1159/00, wyrok SN z dnia 7 marca 2003 r. - I CKN 89/01), że inform…

…Sygn. akt: KIO 3376/21 WYROK z dnia 7 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Ernest Klauziński Agnieszka Trojanowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 listopada 2021 r. przez wykonawcę: PRZEDSIĘBIORSTWO PRODUKCYJNO - USŁUGOWO - HANDLOWE "FACTUM" Sp. z o.o., ul. Zygmunta Augusta 5 / 3, 85-082 Bydgoszcz w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - 44 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Słubicka 10, 66-600 Krosno Odrzańskie przy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) ANN-POL INWESTYCJE 12 - Sp. z o.o. (Lider); 2) ANN-POL INWESTYCJE 15 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/N, 45-940 Opole (Partner); 3) ANN-POL INWESTYCJE 16 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/O, 45-940 Opole (Partner); 4) ANN-POL INWESTYCJE 17 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/P, 45-940 Opole (Partner); 5) ANN-POL INWESTYCJE 21 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/U, 45-940 Opole (Partner); 6) WAT ENERGY System Sp. z o.o., ul. Łączna 2, 45-940 Opole (Partner); z adresem dla siedziby lidera: ul. Łączna 2/L, 45-940 Opole zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących: a) art. 16 pkt 1 i 2 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 7 oraz pkt 4 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Firm: 1) ANN-POL INWESTYCJE 12 - Sp. z o.o. (Lider); 2) ANN-POL INWESTYCJE 15 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/U, 45-940 Opole (Partner); 6) WAT ENERGY System Sp. z o.o., ul. Łączna 2, 45-940 Opole (Partner); z adresem dla siedziby lidera: ul. Łączna 2/L, 45-940 Opole, pomimo, że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913) oraz jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów; b) art. 16 pkt 1 i 2 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 3 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Firm: 1) ANN-POL INWESTYCJE 12 - Sp. z o.o. (Lider); 2) ANN-POL INWESTYCJE 15 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/N, 45-940 Opole (Partner); 3) ANN-POL INWESTYCJE 16 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/O, 45-940 Opole (Partner); 4) ANN-POL INWESTYCJE 17 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/P, 45-940 Opole (Partner); 5) ANN-POL INWESTYCJE 21 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/U, 45-940 Opole (Partner); 6) WAT ENERGY System Sp. z o.o., ul. Łączna 2, 45-940 Opole (Partner); z adresem dla siedziby lidera: ul. Łączna 2/L, 45-940 Opole, pomimo, że jest ona niezgodna z przepisami ustawy; c) art. 16 pkt 1 i 2 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Firm: 1) ANN-POL INWESTYCJE 12 - Sp. z o.o. (Lider); 2) ANN-POL INWESTYCJE 15 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/N, 45-940 Opole (Partner); 3) ANN-POL INWESTYCJE 16 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/O, 45-940 Opole (Partner); 4) ANN-POL INWESTYCJE 17 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/P, 45-940 Opole (Partner); 5) ANN-POL INWESTYCJE 21 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/U, 45-940 Opole (Partner); 6) WAT ENERGY System Sp. z o.o., ul. Łączna 2, 45-940 Opole (Partner); z adresem dla siedziby lidera: ul. Łączna 2/L, 45-940 Opole, pomimo, że została ona złożona przez wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu; d) art. 16 pkt 1 i 2 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Firm: 1) ANN-POL INWESTYCJE 12 - Sp. z o.o. (Lider); 2) ANN-POL INWESTYCJE 15 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/N, 45-940 Opole (Partner); 3) ANN-POL INWESTYCJE 16 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/O, 45-940 Opole (Partner); 4) ANN-POL INWESTYCJE 17 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/P, 45-940 Opole (Partner); 5) ANN-POL INWESTYCJE 21 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/U, 45-940 Opole (Partner); 6) WAT ENERGY System Sp. z o.o., ul. Łączna 2, 45-940 Opole (Partner); z adresem dla siedziby lidera: ul. Łączna 2/L, 45-940 Opole, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości i nakazuje Zamawiającemu - Skarb Państwa - 44 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Słubicka 10, 66-600 Krosno Odrzańskie: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum Firm: 1) ANN-POL ul. Łączna 2/U, 45-940 Opole (Partner); 6) WAT ENERGY System Sp. z o.o., ul. Łączna 2, 45-940 Opole (Partner); z adresem dla siedziby lidera: ul. Łączna 2/L, 45-940 Opole w oparciu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b), art. 226 ust. 3, 4 i 7 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), z uwagi na potwierdzenie się zarzutów we wskazanym w sentencji zakresie. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) ANN-POL INWESTYCJE 12 Sp. z o.o. (Lider); 2) ANN-POL INWESTYCJE 15 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/N, 45-940 Opole (Partner); 3) ANN-POL INWESTYCJE 16 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/O, 45-940 Opole (Partner); 4) ANN-POL INWESTYCJE 17 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/P, 45-940 Opole (Partner); 5) ANN-POL INWESTYCJE 21 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/U, 45-940 Opole (Partner); 6) WAT ENERGY System Sp. z o.o., ul. Łączna 2, 45-940 Opole (Partner); z adresem dla siedziby lidera: ul. Łączna 2/L, 45-940 Opole i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PRZEDSIĘBIORSTWO PRODUKCYJNO - USŁUGOWO - HANDLOWE "FACTUM" Sp. z o.o., ul. Zygmunta Augusta 5 / 3, 85-082 Bydgoszcz tytułem wpisu od odwołania, 3.2 zasądza od Konsorcjum Firm: 1) ANN-POL INWESTYCJE 12 - Sp. z o.o. (Lider); 2) ANN-POL INWESTYCJE 15 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/N, 45-940 Opole (Partner); 3) ANN-POL INWESTYCJE 16 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/O, 45-940 Opole (Partner); 4) ANN-POL INWESTYCJE 17 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/P, 45940 Opole (Partner); 5) ANN-POL INWESTYCJE 21 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/U, 45-940 Opole (Partner); 6) WAT ENERGY System Sp. z o.o., ul. Łączna 2, 45940 Opole (Partner); z adresem dla siedziby lidera: ul. Łączna 2/L, 45-940 Opole na rzecz PRZEDSIĘBIORSTWA PRODUKCYJNO - USŁUGOWO HANDLOWEGO "FACTUM" Sp. z o.o., ul. Zygmunta Augusta 5 / 3, 85-082 Bydgoszcz kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu i wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 3376/21 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „OBSŁUGĘ KOTŁOWNI CAŁOROCZNYCH ADMINISTROWANYCH PRZEZ 44 WOG” - Numer referencyjny: 38/PN/2021 zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17.09.2021 r. pod nr 2021/S 181-470117 przez: Skarb Państwa - 44 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Słubicka 10, 66-600 Krosno Odrzańskie zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „ustawy Pzp”. Dnia 04.11.2021 r. (za pomocą platformy zakupowej Zamawiającego) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: Konsorcjum Firm: 1) ANN-POL INWESTYCJE 12 - Sp. z o.o. (Lider); 2) ANN-POL INWESTYCJE 15 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/N, 45-940 Opole (Partner); 3) ANN-POL INWESTYCJE 16 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/O, 45940 Opole (Partner); 4) ANN-POL INWESTYCJE 17 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/P, 45-940 Opole (Partner); 5) ANN-POL INWESTYCJE 21 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/U, 45-940 Opole (Partner); 6) WAT ENERGY System Sp. z o.o., ul. Łączna 2, 45-940 Opole (Partner); z adresem dla siedziby lidera: ul. Łączna 2/L, 45-940 Opole zwane dalej: „Konsorcjum ANNPOL INWESTYCJE” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła firma: PRZEDSIĘBIORSTWO PRODUKCYJNO USŁUGOWO - HANDLOWE "FACTUM" Sp. z o.o., ul. Zygmunta Augusta 5 / 3, 85-082 Bydgoszcz zwane dalej: „PRZEDSIĘBIORSTWO PRODUKCYJNO - USŁUGOWO HANDLOWE "FACTUM" Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. W dniu 09.11.2021 r. (za pomocą platformy zakupowej Zamawiającego) Zamawiający przekazał Odwołującemu dokumentacje postępowania w tym ofertę Konsorcjum ANN-POL INWESTYCJE. W dniu 15.11.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) PRZEDSIĘBIORSTWO PRODUKCYJNO - USŁUGOWO - HANDLOWE "FACTUM" Sp. z o.o. wniosła odwołanie na czynności z 4.11.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 15.11.2021 r. (e-mailem). Zarzucił naruszanie: 1. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w z. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 7 oraz pkt 4 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 119a § 1 i 3 Ordynacji podatkowej poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL, pomimo, że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów; 2. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny; 3. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL, pomimo, że jest ona niezgodna z przepisami ustawy; 4. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL, pomimo, że została ona złożona przez wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu; 5. z ostrożności - art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ANN-POL do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz celem potwierdzenia braku podstaw wykluczenia; 6. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Konsorcjum ANN-POL, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości. Wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu, aby: 1. unieważnił czynność wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum ANN-POL, jako oferty najkorzystniejszej, 2. dokonał ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Konsorcjum ANNPOL, - z daleko idącej ostrożności oraz wyłącznie na wypadek, gdyby KIO nie stwierdziła podstaw do bezpośredniego odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL - wezwał Konsorcjum ANN-POL do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, 3. dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty. A. Naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 7 oraz pkt 4 ustawy Pzp w zw. Z naruszeniem art. 119a § 1 i 3 ordynacji podatkowej poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL, pomimo, że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Stosownie do przepisu art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przepis art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwanej dalej: „ UZNK" ) wskazuje, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten stanowi tzw. klauzulę generalną, co oznacza, że każde działanie mające taki charakter powinno być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Wskazał, że zgodnie z przepisami ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ"). W niniejszym postępowaniu Zamawiający przewidział dwa kryteria oceny ofert tj. cenę brutto oferty (waga 60%), oraz liczbę dodatkowych przeglądów konserwacyjnych w miesiącu (waga 40%), przy czym Zamawiający jako maksymalną ilość wskazał 4 przeglądy. Biorąc pod uwagę deklaracje obu wykonawców, którzy złożyli swoje oferty w niniejszym postępowaniu, w przedmiocie zaoferowania czterech dodatkowych przeglądów konserwacyjnych, rywalizacja w niniejszym postępowaniu sprowadza się wyłącznie do wysokości zaoferowanej ceny ofertowej. Zgodnie z postanowieniami pkt 16.2 SWZ cena oferty musiała być podana w złotych polskich brutto, z wyodrębnieniem podatku VAT naliczonym zgodnie z obowiązującymi w terminie składania ofert przepisami. Odwołujący podnosił, iż stawka podatku VAT, zgodnie z ustawą o podatku od towarów i usług, dla usług będących przedmiotem zamówienia wynosi 23%. Konsorcjum ANN-POL w Formularzu Ofertowym zamieściło dodatkowy punkt (nr 8), w którym oświadczyło, że wykonawcy składający wspólnie ofertę są podmiotami korzystającymi ze zwolnienia, o którym mowa w art. 113 ustawy o VAT. Zgodnie z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatników, u których wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty 200 000 zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku. Nie ulega wątpliwości, że z uwagi na wysokość ceny netto zaoferowanej przez Konsorcjum ANN-POL (kwota 1 133 400,00 zł), do konsorcjum składającego ofertę w niniejszym postępowaniu musiało zostać powołane co najmniej 6 podmiotów, gdyż taka ilość podmiotów wpasowywała się w zwolnienie podmiotowe w rozumieniu art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Jak wynika z treści oferty Konsorcjum ANN-POL, dokładnie taka ilość wykonawców wspólnie ubiega się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazał również, że głównym wspólnikiem (95% udziałów w przypadku pięciu spółek i 91% udziałów w przypadku szóstej spółki) i jednocześnie Prezesem Zarządu każdej ze spółek, które zawiązały Konsorcjum ANN-POL, jest ta sama osoba - pan P. Ś. Okoliczność ta wynika z odpisów z KRS złożonych przez ww. konsorcjum w trakcie postępowania przetargowego. Zauważenia wymaga, że osoba ta jest wspólnikiem i jednocześnie Prezesem Zarządu także w kilkunastu innych spółkach, posiadających tę samą siedzibę (kosmetyczna różnica w adresie spółek wynika jedynie z oznaczenia lokalu i dotyczy to jedynie wybranych spółek). Wszystkie te spółki na co dzień startują w przetargach publicznych, w szczególności na obsługę kotłowni administrowanych przez WOG-i na terenie Polski i wszystkie oświadczają, że korzystają ze zwolnienia podmiotowego na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług. Jak już wyżej wskazano, przepis art. 3 uznk definiuje czyn nieuczciwej konkurencji jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (klauzula generalna). Czynem nieuczciwej konkurencji jest każde zachowanie przedsiębiorcy, które narusza przepisy prawa (i to nie tylko ujęte w rozdziale drugim uznk) lub dobre obyczaje, przez co zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy lub klienta (SA w Poznaniu w wyroku z dnia 20 lutego 2008 r., sygn. akt: I ACa 93/08). Dobre obyczaje, to normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza ramami systemu prawa (SA w Katowicach w wyroku z dnia 28 czerwca 2007 r., sygn. akt: V ACa 371/07). Wykorzystanie przez Konsorcjum ANN-POL zwolnienia podmiotowego z płatności podatku od towarów i usług poprzez stworzenie "sztucznych struktur prawnych" utrudnia, a wręcz uniemożliwia, innym przedsiębiorcom dostęp do rynku. Powołanie grupy spółek i dobieranie ich składu na potrzeby konkretnego zamówienia prowadzi do sytuacji, w której taka grupa wykonawców może zaproponować zamawiającemu realizację przedmiotu zamówienia za cenę netto, uzyskując w ten sposób automatycznie przewagę w wysokości 23% ceny ofertowej. Takie konsorcjum zyskuje wówczas możliwość naliczenia na daną usługę marży w wysokości niespotykanej w tego rodzaju usługach, zapewniając sobie możliwość generowania zysku na poziomie niedostępnym dla innych wykonawców, bądź też całkowicie wyklucza ich z możliwości uzyskania zamówienia przy zastosowaniu prawidłowej stawki podatku VAT przez firmę realizującą zamówienia o rocznej wartości przekraczającej kwotę 200 000 zł (wartość zamówienia w niniejszym postępowaniu zdecydowanie przekracza tę kwotę). Takie działanie nie tylko zakłóca, ale i wypacza uczciwą konkurencję, uniemożliwiając rzetelne współzawodnictwo (wyrok KIO wydany w sprawie o sygn. akt 2254/14). Powyższe działanie wypełnia także przesłanki art. 15 ust. 1 pkt 5 uznk, gdyż czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, przede wszystkim poprzez działanie mające na celu wymuszenie na zamawiającym dokonania wyboru wykonawcy. Oferta złożona przez Konsorcjum ANN-POL tj. przez konsorcjum podmiotów stosujących zwolnienie z podatku od towarów i usług, stanowi ponadto zakazane porozumienie na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej: „UOKIK”), a tym samym czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 15 ust. 1 pkt 5 uznk lub alternatywnie art. 3 ust. 1 tej ustawy. Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 6 i 7 uokik zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem, jak też uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Zawarcie zakazanego porozumienia stanowi delikt administracyjny prawa ochrony konkurencji. Na gruncie zaś relacji cywilnoprawnych ustawa stanowi, że zakazane porozumienia są nieważne. Zawiązanie konsorcjum, co do zasady, powinno zostać uznane za formę współpracy, która mieści się w zakresie „porozumienia” na potrzeby stosowania przepisu art. 6 uokik. Jak słusznie zauważa A. Z.-T.: „Jeśli zatem celem lub skutkiem utworzenia konsorcjum przetargowego jest ograniczenie konkurencji stanowi ono zakazane porozumienie ograniczające konkurencję.”. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie publiczne zawierają umowy konsorcjum w celu ubiegania się o zamówienie publiczne, a następnie dalszą jego realizację. Spółki prawa handlowego jak i wspólnicy w spółkach cywilnych są przedsiębiorcami w rozumieniu przepisów uokik. Umowa konsorcjum mieści się w definicji porozumienia art. 6 ust. 1 uokik. Prezes UOKiK w decyzji z dnia 31 grudnia 2012 r. nr RLU-38/2012 stwierdził, że cel porozumienia można definiować, jako „wolę jego uczestników wyrażoną w treści określonego dokumentu, jak również to czego strony porozumienia wyraźnie w umowie nie określiły, ale zamierzają osiągnąć”. Do uznania porozumienia za naruszające zakaz określony w art. 6 ust. 1 uokik wystarczy wykazanie, że porozumienie stawia sobie za cel ograniczenie konkurencji na ustalonym rynku właściwym. Cel antykonkurencyjny oznacza przede wszystkim sprzeczność uzgodnień przedsiębiorców z celami uokik. Antykonkurencyjny cel porozumienia istnieje obiektywnie, niezależnie od subiektywnego przekonania jego uczestników o celu, który przyświecał przystąpieniu do porozumienia. Przesłankę antykonkurencyjnego skutku lub celu porozumienia spełnia takie porozumienie, które w zamierzeniach stron nie było nakierowane na ograniczenie konkurencji, jednak w rzeczywistości taki skutek zaistniał. „Nie ma znaczenia brak woli stron osiągnięcia skutku w postaci ograniczenia konkurencji na danym rynku” (Wyrok SOKIK sygn. akt XVII Ama 9/05). Podkreślił, że norma prawna art. 7 ust. 1 ustawy (obecnie - art. 16 pkt 1 ustawy Pzp) nakazuje zamawiającemu przeprowadzać postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, o którym nie może być mowy przy stosowaniu przez wykonawców różnych stawek podatku VAT. Podsumowując, złożona przez Konsorcjum ANN-POL oferta ukierunkowana jest na osiągnięcie korzyści w postaci pozyskania zamówienia publicznego z pominięciem podstawowych reguł uczciwej konkurencji czy też uczciwości kupieckiej. Konsorcjum swoim zachowaniem, poprzez nieuzasadnione wykorzystanie swojej pozycji podatkowej (zwolnienie z podatku VAT z uwagi na nieosiągnięcie wymaganego ustawą poziomu sprzedaży), poprzez sztuczne i nieuzasadnione zawiązanie "konsorcjum" oraz celowe i zamierzone wskazanie rozliczenia uczestników konsorcjum, w taki sposób, który miałby na celu ominięcie przepisów podatkowych związanych z naliczaniem VAT, doprowadziło do sytuacji, w której zostały zachwiane podstawowe zasady uczciwej konkurencji, uczciwości kupieckiej oraz dobrych obyczajów. Jak słusznie wskazał SO w Krakowie, w wyroku z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II Ca 141/14, cyt. " (...) interpretacji pojęcia "dobre obyczaje", o których mowa w art. 3 ust. 1 u.z.n.k, dokonał (...) w K. w wyroku z dnia 28 czerwca 2007 V ACa 371/07. Nieważność oferty na podstawie odrębnych przepisów Niezależnie od powyższego, zdaniem Odwołującego, w niniejszej sprawie zachodzi przesłanka do odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów tj. nieważnej na mocy art. 83 § 1 k.c. oraz art. 119a § 1 i 3 Ordynacji podatkowej, z uwagi na złożenie oferty przez konsorcjum, które zostało zawiązane dla pozoru, w celu ominięcia przepisów prawa podatkowego. Zgodnie z art. 83 § 1 k.c. nieważne jest oświadczenie woli złożone drugiej stronie za jej zgodą dla pozoru. Jeżeli oświadczenie takie zostało złożone dla ukrycia innej czynności prawnej, ważność oświadczenia ocenia się według właściwości tej czynności. W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, że czynność prawna jest pozorna, gdy oświadczenie woli jest składane drugiej stronie tylko dla pozoru, a adresat oświadczenia zgadza się na pozorne dokonanie czynności prawnej (uchwała z 22 maja 2009 r., sygn. akt III CZP 21/09, OSNC 2010 Nr 1, poz. 13 i uchwała z 9 grudnia 2011 r., sygn. akt III CZP 79/11, OSNC 2012 Nr 6, poz. 74). Pozorność może być zwykła (bezwzględna) albo kwalifikowana (względna). W pierwszym wypadku strony nie mają zamiaru wywołać żadnych skutków prawnych, a oświadczenie woli jest nieważne. W drugim przypadku pod czynnością pozorną strony ukrywają inną, rzeczywistą czynność prawną, według której właściwości ocenia się ważność złożonego oświadczenia woli. Stosownie zaś do przepisu art. 119a § 1 Ordynacji podatkowej, czynność nie skutkuje osiągnięciem korzyści podatkowej, jeżeli osiągnięcie tej korzyści, sprzecznej w danych okolicznościach z przedmiotem lub celem ustawy podatkowej lub jej przepisu, było głównym lub jednym z głównych celów jej dokonania, a sposób działania był sztuczny (unikanie opodatkowania). Natomiast art. 119a § 3 Ordynacji podatkowej stanowi, iż za odpowiednią uznaje się czynność, której podmiot mógłby w danych okolicznościach dokonać, jeżeli działałby rozsądnie i kierował się zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej sprzecznej z przedmiotem lub celem ustawy podatkowej lub jej przepisu, a sposób działania nie byłby sztuczny. Czynność odpowiednia może polegać także na zaniechaniu działania. Zdaniem Odwołującego, w niniejszej sprawie zawiązanie Konsorcjum ANN-POL należy uznać za czynność pozorną, dokonaną dla ukrycia innej czynności prawnej, tj. czynności mającej na celu obejście przepisów podatkowych. Jak już wyżej podkreślano, Konsorcjum ANN-POL, zawiązane do ubiegania się o udzielenie niniejszego zamówienia, zostało tak dobrane, by uzyskać zwolnienie z podatku VAT (każda ze spółek konsorcjum ma za zadanie realizację zamówienia do limitu 200.000 zł rocznie). Jest to celowe i rozmyślne działanie mające na celu pozyskanie zamówienia publicznego, wykorzystując sztuczne struktury prawne, dążące do maksymalizacji zysku kosztem ograniczenia konkurencji poprzez utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku. Jest to także sprzeczne z dobrymi obyczajami. Podkreślił, że takie konsorcjum spółek niebędących płatnikami podatku VAT i korzystające ze zwolnienia z podatku VAT dla małych przedsiębiorców, de facto obsługuje zamówienie, którego jako jedna spółka nie mogłoby wykonać korzystając z przedmiotowych zwolnień. Wartość zamówienia w większości analogicznych postępowań na obsługę kotłowni administrowanych przez WOG-i wynosi od kilkuset tysięcy do ponad miliona złotych (jak to ma miejsce w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia). Wobec takiego zachowania dochodzi do sytuacji, iż w istocie, konsorcjum spółek, które mogą realizować nieopodatkowane zamówienia nie konkuruje (tak jak inni wykonawcy) ceną brutto a ceną netto, bowiem poprzez powołanie grupy spółek i dobieranie ich składu na potrzeby konkretnego zamówienia może zaproponować zamawiającemu realizację przedmiotu zamówienia za cenę netto. Takie działanie ma tylko jeden cel - stosowanie podmiotowego zwolnienia z VAT przez członków konsorcjum do momentu całkowitej realizacji zadania. Jeśli więc ww. konsorcjum (obiektywnie) działa nieracjonalnie, tylko po to by osiągnąć zwolnienie z podatku VAT, podczas gdy inne podmioty na rynku tego nie robią (bo sprzeciwia się to zasadzie uczciwego prowadzenia przedsiębiorstw), to działanie ww. wykonawców (konsorcjum) należy ocenić jako nakierowane na osiągnięcie konkretnych korzyści kosztem konkurencji. Zamawiający dokonując oceny ofert musi brać pod uwagę szereg czynników, również czynniki podatkowe, w tym klauzulę nadużycia prawa. W przeciwnym razie Zamawiający nie traktowałby w sposób równy wszystkich wykonawców, tj. akceptowałby zachowania, które w ocenie rynku oraz służb finansowych są nieakceptowane i powinny być karane. Omawiane konsorcjum przygotowując ofertę zakładało działanie w strukturze noszącej znamiona obejścia (nadużycia) prawa podatkowego celem nieuprawnionego korzystania ze zwolnienia z opodatkowania VAT, dostępnego jedynie dla drobnych przedsiębiorców. W doktrynie prawa podatkowego, orzecznictwie TSUE i sądów krajowych obowiązuje klauzula obejścia (nadużycia) prawa. Zgodnie z orzecznictwem TSUE, klauzula ta powinna mieć zastosowanie w zakresie VAT, nawet jeśli krajowe ustawodawstwo nie zawiera precyzyjnych wskazówek co do jej interpretacji i powoływania się na nią. Zgodnie z powyższą klauzulą, skuteczne powołanie się na brzmienie danego przepisu prawa wyłącznie celem uzyskania korzyści oczywiście sprzecznych z celem danego przepisu nie powinno mieć miejsca. Stosowanie przepisów prawa podatkowego powinno być ograniczone wyłącznie do tych przypadków, kiedy ma to racjonalne uzasadnienie ekonomiczne oraz nie jest sprzeczne z celem poszczególnych przepisów podatkowych. Dla stwierdzenia obejścia (nadużycia) prawa konieczne jest, aby transakcje czy zdarzenia, które spełniają formalne przesłanki przewidziane w przepisach podatkowych, skutkowały uzyskaniem korzyści podatkowej, której przyznanie byłoby sprzeczne z celem tych przepisów, oraz aby z ogółu obiektywnych okoliczności wynikało, że zasadniczym celem tych transakcji czy zdarzeń jest uzyskanie korzyści podatkowej. Klauzula obejścia prawa funkcjonuje właśnie w przywołanej wyżej dyspozycji normy prawnej art. 119a § 1 Ordynacji Podatkowej. W zakończeniu zarzutów podniesionych w pkt A uzasadnienia niniejszego odwołania Odwołujący wskazuje także na następującą okoliczność. Mianowicie, zgodnie z ugruntowaną praktyką, popartą orzecznictwem sądowym i Krajowej Izby Odwoławczej, zasadniczym celem, dla którego podmioty wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia, jest łączenie potencjałów każdego z wykonawców w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Tymczasem, jak wynika z treści oferty złożonej przez Konsorcjum ANNPOL, konsorcjum to nie zostało zawiązane w celu wykazania spełniania warunków udziału dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, gdyż w tym zakresie konsorcjum ANN-POL polega na zasobach innego podmiotu. Podkreślając to dobitnie oraz pokazując absurdy działania konsorcjum - w niniejszym postępowaniu konsorcjum sześciu spółek, celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, polega na zasobach jednego podmiotu tj. zasobach osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś., czyli zasobach Prezesa Zarządu spółek wchodzących w skład Konsorcjum ANN-POL. Zatem w prowadzonym postępowaniu doszło do kuriozalnej sytuacji, w której konsorcjum sześciu podmiotów nie jest w stanie nawet łącznie wylegitymować się doświadczeniem na poziomie wymaganym w treści SWZ, jednak rości sobie prawo zdaniem Odwołującego całkowicie bezpodstawnie - do stosowania zwolnienia podatkowego. B. Naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny. Zgodnie z postanowieniami pkt 16 ppkt 1 SWZ, cena ofertowa brutto musi zawierać wszystkie koszty związane z oferowaną realizacją zamówienia. Zgodnie zaś z ppkt 2 - cena oferty musi być podana w złotych polskich brutto - cyfrowo i słownie z wyodrębnieniem podatku VAT naliczonym zgodnie z obowiązującymi w terminie składania oferty przepisami. Analogiczne postanowienia znajdują się w § 4 Wzoru Umowy (Wynagrodzenie i warunki płatności), gdzie wskazano: 1. Za wykonanie przedmiotu umowy strony ustalają wynagrodzenie zgodnie z formularzem ofertowym (załącznik nr 2 do niniejszej umowy) w wysokości: ................ zł netto, powiększone o należny podatek VAT ....................... zł, co stanowi razem brutto....................zł, (słownie:.....................złotych . ../100). Odwołujący podkreślił, że niniejszy zarzut jest ściśle powiązany z zarzutem podniesionym wyżej w pkt A uzasadnienia odwołania. Mając na uwadze zawartą tam argumentację, przedstawione okoliczności sprawy, cytowane wyżej postanowienia pkt 16.1 i 16.2 SWZ oraz § 4 Wzoru Umowy, Odwołujący stwierdza, że Konsorcjum ANN-POL z naruszeniem przepisów prawa nie objęło swojej ceny ofertowej podatkiem VAT w obowiązującej wysokości tj. 23%, tym samym uchybiło przywołanym wyżej warunkom zamówienia (SWZ). W konsekwencji uznać należy, że złożona przez Konsorcjum ANN-POL oferta zawiera także błąd obliczeniu ceny tj. błąd polegający na nieuwzględnieniu w zaoferowanej cenie ofertowej podatku VAT w wymaganej wysokości. Z tych względów oferta ta podlega odrzuceniu także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp. C. Naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL, pomimo, że jest ona niezgodna z przepisami ustawy Stosownie do przepisu art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Regulacja ta została przeniesiona przez Zamawiającego do pkt 7 (Podwykonawstwo) ppkt 1 SWZ. Jak wskazano w Uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 listopada 2016 r., KIO/KU 67/16, z przepisu art. 36a ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 2 pkt 9b ustawy Pzp wynika zakaz powierzenia realizacji całości zamówienia podwykonawcy. Teza ta wpisuje się również w przepis art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy, a nie podwykonawcy. Z kolei przepis art. 36a ust. 2 ustawy Pzp daje zamawiającemu uprawnienie do zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania określonych części zamówienia przez wykonawcę, jednakże brak takiego zastrzeżenia, w ocenie Izby, nie powoduje, że możliwe jest wtenczas wykonanie całości zamówienia przez podwykonawcę, bowiem to sprzeciwiałby się treści przepisu art. 36a ust. 1 ustawy Pzp. Następnie, zgodnie z wyrokiem z dnia 7 grudnia 2020 r., KIO 2971/20 i KIO 2976/20 - analiza art. 36a i art. 2 pkt 9b ustawy Pzp „prowadzi do wniosku, że zakazane jest zlecenie całości zamówienia przez wykonawcę jego podwykonawcom. Powyższą wykładnię potwierdza literalne brzmienie art. 36a ust. 1 ustawy Pzp, w którym dopuszczona została możliwość powierzenia jedynie części zamówienia podwykonawcy. Powyższej interpretacji nie przeczą dalsze przepisy ustawy Pzp, w tym ust. 2 art. 36a ustawy Pzp. W ocenie Izby przepis ten uprawnia jedynie zamawiającego do określenia takich części zamówienia, które muszą zostać wykonane przez wykonawcę z uwagi na ich kluczowy charakter lub rodzaj prac w ramach zamówienia na dostawy. Nie oznacza to jednak, że brak takiego zastrzeżenia w postanowieniach specyfikacji, skutkuje dopuszczalnością powierzenia całości zamówienia podwykonawcom. Odwołujący wskazuje, że powyższa uchwała oraz wyrok Izby mają w pełni zastosowanie na gruncie nowego Prawa zamówień publicznych. Stosownie do postanowień art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Dalej, w ustępie 2, ustawodawca wskazał, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Celem przypomnienia, zgodnie z pkt 6 ppkt 4a) SWZ warunkiem udziału w postępowaniu jest wykonanie usług zgodnych z przedmiotem zamówienia tj. w zakresie obsługi kotłowni, kotłów wodnych i parowych z urządzeniami. Jak wynika z treści oferty złożonej przez Konsorcjum ANN-POL, wykonawca ten, w celu wykazania spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, polega na zasobach innego podmiotu - Przedsiębiorstwa Usług Wielobranżowych P. Ś.. Z treści złożonego wraz z ofertą zobowiązania tego podmiotu wynika, że weźmie on czynny udział przy wykonaniu zamówienia na obsługę kotłowni całorocznych administrowanych przez 44 WOG, sprawa nr 38/PN/2021, w charakterze podwykonawcy. Mając na względzie ustawowy obowiązek określony w art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, brzmienie warunku udziału w postępowaniu (zakres: obsługa kotłowni, kotłów wodnych i parowych z urządzeniami), jak również zawartą w zobowiązaniu innego podmiotu deklarację co do zakresu podwykonawstwa, uznać należy, że w niniejszym Postępowaniu usługi objęte przedmiotem zamówienia będą w całości wykonywane przez Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. W niniejszej sprawie doszło zatem do nieuprawnionego, zakazanego ustawą Pzp, powierzenia całości zamówienia podwykonawcy. Powyższe oznacza niezgodność oferty Konsorcjum ANN-POL z ustawą Pzp, co obliguje Zamawiającego do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Jedynie na marginesie Odwołujący zwrócił uwagę, iż także opisywana kwestia podwykonawstwa i udostępnienia zasobów ściśle wpisuje się w niedozwolone mechanizmy i praktyki stosowne przez Konsorcjum ANN-POL a opisane w pkt A uzasadnienia odwołania. Jak już bowiem wyżej wskazywano, Konsorcjum ANN-POL korzysta ze zwolnienia podmiotowego na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, w sytuacji, gdy faktycznie usługi objęte przedmiotem niniejszego zamówienia będą wykonywane przez zupełnie inny podmiot - podmiot udostępniający zasoby Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś., który to zwolnieniem podmiotowym z podatku VAT objęty nie jest (okoliczność ta nie wynika z oferty złożonej przez Konsorcjum ANN-POL). Powyższe jedynie utwierdza Odwołującego w przekonaniu, jaki był faktyczny cel zawiązania konsorcjum przez sześć opisanych wyżej spółek i złożenia wspólnej oferty w niniejszym postępowaniu. D. Naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. B) ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL, pomimo, że została ona złożona przez wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu wykaz usług zgodnych z przedmiotem zamówienia (załącznik nr 11 do SWZ) Zgodnie z postanowieniami pkt 6 ppkt 4a) SWZ warunkiem udziału w postępowaniu jest wykonanie usług zgodnych z przedmiotem zamówienia tj. w zakresie obsługi kotłowni, kotłów wodnych i parowych z urządzeniami (...), minimum dwie usługi o wartości brutto co najmniej 350 000,00 zł każda (...). Konsorcjum ANN-POL, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, złożyło Wykaz usług zgodnych z przedmiotem zamówienia (Załącznik nr 11 do SWZ), pochodzący od podmiotu udostępniającego zasoby - Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P.. W Wykazie tym wskazano na dwie usługi: 1. Usługa obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów, realizowana na rzecz 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego, 2. Usługa obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 31BLT w Poznaniu, realizowana na rzecz 31 Bazy Lotnictwa Taktycznego. Jak wynika z Listu referencyjnego z dnia 07.08.2019 r., wystawionego przez 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy, firma Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. była partnerem konsorcjum będącego wykonawcą obsługi zleconej kotłowni na opał stały (.) w ramach umowy nr 118/26/2018 z dnia 28.06.2018 r. W tym miejscu Odwołujący wskazał, że kwestia możliwości wykorzystania całości doświadczenia konsorcjum z samego tytułu bycia stroną umowy konsorcjalnej została definitywnie rozstrzygnięta przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. TSUE w sprawie C-387/14 Esaprojekt orzekł bowiem, że artykuł 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. Tym samym Trybunał uznał, że można wykazywać się doświadczeniem jedynie w zakresie, jaki rzeczywiście dany podmiot wykonywał. Doświadczenia nie uzyskuje się poprzez sam udział w konsorcjum, lecz poprzez konkretne czynności realizowane w jego ramach. Przekładając powyższe na grunt niniejszej sprawy Odwołujący podnosi, iż nie wiadomym pozostaje, jaki dokładnie zakres prac oraz za jaką kwotę, zrealizowało Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. w ramach zawiązanego wówczas konsorcjum. Okoliczność ta nie wynika ani z przedłożonego Listu referencyjnego 43 WOG, ani z treści Wykazu usług. Nie ulega zaś najmniejszej wątpliwości, iż obowiązek wykazania spełniania warunku leży po stronie wykonawcy składającego ofertę. Z udostępnionej Odwołującemu dokumentacji postępowania nie wynika także, by okoliczność ta była w jakikolwiek sposób weryfikowana przez Zamawiającego. W związku z powyższym uznać należy, że nie doszło do skutecznego wykazania spełniania przez Konsorcjum ANN-POL warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. Z dokumentacji nie wynika bowiem w sposób nie budzący wątpliwości, jakie czynności wykonało Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. w ramach zawiązanego konsorcjum i jaką wysokość wynagrodzenia otrzymało za świadczone usługi. ZOBOWIĄZANIE DO ODDANIA DO DYSPOZYCJI NIEZBĘDNYCH ZASOBÓW (ZAŁĄCZNIK NR 3 DO SWZ) Zgodnie z postanowieniami pkt 7.3 SWZ wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, zobowiązany był do złożenia wraz z ofertą zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby lub innego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Następnie, w pkt 7.4 SWZ Zamawiający wskazał elementy, które w szczególności zawierać ma zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby. Konsorcjum ANN-POL, w celu wykazania spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, polega na zasobach innego podmiotu - Przedsiębiorstwa Usług Wielobranżowych P. Ś. Odwołujący podnosił, iż niniejszy zarzut jest formułowany wyłącznie z ostrożności procesowej, na wypadek, gdyby KIO w sposób odmienny od Odwołującego zinterpretowała treść zobowiązania złożonego przez Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. Mianowicie, w zarzucie opisanym pod literą „C” uzasadnienia odwołania Odwołujący wskazywał, że z treści złożonego wraz z ofertą zobowiązania wynika, że podmiot udostępniający zasoby weźmie czynny udział przy wykonaniu zamówienia na obsługę kotłowni całorocznych administrowanych przez 44 WOG, sprawa nr 38/PN/2021, w charakterze podwykonawcy, co - mając na uwadze postanowienia art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, brzmienie warunku udziału w postępowaniu (zakres: obsługa kotłowni, kotłów wodnych i parowych z urządzeniami) - oznacza zobowiązanie do wykonania całości usług przez Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. (100% podwykonawstwa). Jednak w przypadku, gdy zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej złożone zobowiązanie nie stanowi zobowiązania do realizacji zamówienia w całości, Odwołujący podnosi, iż niniejsze zobowiązanie Przedsiębiorstwa Usług Wielobranżowych P. Ś. musi zostać w takiej sytuacji uznane za niekonkretyzujące zakresu udziału podmiotu udostępniającego w realizacji usług objętych przedmiotem zamówienia. Jeśli bowiem „czynny udział przy wykonaniu zamówienia na obsługę kotłowni całorocznych administrowanych przez 44 WOG, sprawa nr 38/PN/2021, w charakterze podwykonawcy” nie jest realizacją zamówienia w całości (czemu jednak Odwołujący stanowczo sprzeciwia się - patrz zarzut litera C uzasadnienia odwołania), to nie wiadomym pozostaje, jakie dokładnie prace i czynności zamierza faktycznie wykonać Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. w ramach podwykonawstwa. W takiej zaś sytuacji należałoby przyjąć, że w niniejszym postępowaniu nie doszło do skutecznego udostępnienia zasobów, tj. udostępnienia zasobów w takim zakresie, który dowodziłby spełnienia przez wykonawcę ww. warunku udziału w postępowaniu i pokrywałby pełen zakres usług wymaganych przez Zamawiającego warunkiem udziału w postępowaniu. W konsekwencji nie sposób uznać, by wykonawca wykazał spełnienie warunku opisanego w pkt 6 ppkt 4a) SWZ. WADLIWOŚĆ OŚWIADCZENIA WYKONAWCÓW Z ART. 117 UST. 4 (ZAŁĄCZNIK NR 13 DO SWZ) Zamawiający w pkt 9 ppkt 2 SWZ (str. 12) wskazał, że w przypadku składania oferty przez spółkę cywilną lub konsorcjum, Wykonawca składa oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 - załącznik nr 13 do SWZ. Konsorcjum ANN-POL przedstawiło Zamawiającemu Oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne, wg załącznika nr 13 do SWZ. Odwołujący wskazał, że oświadczenie składane na podstawie art. 117 ustawy Pzp jest ściśle związane z warunkami udziału w postępowaniu i powinno wskazywać na zakresy prac, jakie wykonają poszczególni konsorcjanci w zależności od tego, w jakim zakresie wykazują spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W treści oświadczenia z art. 117 ustawy Pzp poszczególni wykonawcy wchodzący w skład Konsorcjum ANN-POL zobowiązali się jednak do wykonania takich zakresów prac, w jakich w ogóle nie wykazują spełniania warunków udziału w postępowaniu. Żaden z sześciu wykonawców nie przedstawił bowiem na wezwanie Zamawiającego jakiejkolwiek własnej referencji, celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu (minimum dwie usługi opisane w pkt 6 ppkt 4a SWZ). W konsekwencji, Konsorcjum ANN-POL w oświadczeniu z art. 117 ustawy Pzp nie mogło wskazać, iż będzie realizować samodzielnie opisany tam zakres usług. Przypomniał, że celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu wykonawca Konsorcjum ANN-POL polega na zasobach innego podmiotu. To zatem inny podmiot, jako posiadający wiedzę i doświadczenie (zdolności zawodowe) w wykonaniu minimum dwóch usług wymaganych postanowieniami SWZ, winien w treści pisemnego zobowiązania do udostępnienia zasobów zobowiązać się do wykonania takiego zakresu usług, jaki wynika z warunku udziału w postępowaniu. Okoliczność ta znajduje wprost odzwierciedlenie w przepisie art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Innymi słowy, skoro podmiot udostępniający zasoby zobowiązał się do wykonania usług zgodnych z przedmiotem zamówienia tj. w zakresie obsługi kotłowni, kotłów wodnych i parowych z urządzeniami, to Konsorcjum ANN-POL w oświadczeniu składanym w związku z art. 117 ustawy Pzp nie może zobowiązać się do wykonania tego zakresu prac, gdyż będą to prace realizowane przez podwykonawcę. Powyższe oznacza, iż w postępowaniu nie doszło do złożenia wymaganego i prawidłowego oświadczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (Załącznik nr 13 do SWZ). Oświadczenie to pozostaje bowiem całkowicie oderwane od treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby. E. Z ostrożności - naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ANN-POL do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzających brak podstaw wykluczenia Na wstępnie Odwołujący wyjaśnił, iż niniejszy zarzut został postawiony z ostrożności procesowej, wyłącznie na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do bezpośredniego odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL. Nawiązując do zarzutu nie wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, opisanego w części D uzasadnienia niniejszego odwołania, Odwołujący wskazuje, że brak nakazania odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL musi skutkować wezwaniem tego wykonawcy do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. Uzasadnienie dla niewykazania spełniania warunku zostało już omówione w pkt D. 16 - 22 powyżej. Niezależnie od powyższego Odwołujący podnosi, iż Zamawiający w pkt 8 SWZ wskazał obligatoryjne oraz fakultatywne podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania. Jednym z dokumentów żądanych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia była informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 2 i art. 109 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp (vide: pkt. 3.1 wezwania Zamawiającego z dnia 20.10.2021 r. skierowanego do Konsorcjum ANN-POL). W odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego, Konsorcjum ANN-POL złożyło informację z Krajowego Rejestru Karnego dla p. P. Ś. - Prezesa Zarządu wszystkich spółek będących w Konsorcjum. Jednak jak wynika ze złożonych dla sześciu spółek aktualnych odpisów z KRS, każda z tych spółek posiada prokurenta w osobie p. A. D. Ś. (Numer PESEL 77080703460). Odwołujący podnosił, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Konsorcjum ANNPOL nie załączyło jednak informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 2 i art. 109 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, dla prokurenta A. Ś. Powyższe oznacza brak złożenia dokumentu potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Odwołujący wskazuje również, że tylko brak nakazania odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL będzie skutkował obowiązkiem wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych - informacji o braku karalności prokurenta poszczególnych spółek. Jak już wyżej podniesiono, Zamawiający w pkt 8 SWZ wskazał obligatoryjne oraz fakultatywne podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania. Jednym z dokumentów żądanych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia było zaświadczenie właściwego Naczelnika Urzędu Skarbowego potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp (vide: pkt. 3.2 wezwania Zamawiającego z dnia 20.10.2021 r. skierowanego do Konsorcjum ANN-POL). W odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego, Konsorcjum ANN-POL złożyło zaświadczenie Naczelnika Drugiego Urzędu Skarbowego w Opolu z dnia 12.10.2021 r., dla spółki WAT ENERGY SYSTEM sp. z o.o. Odwołujący podnosi, iż zaświadczenie to jest niekompletne - złożono jedynie pierwszą stronę zaświadczenia, brak strony drugiej oraz trzeciej tego dokumentu. Powyższe oznacza brak złożenia dokumentu potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Odwołujący wskazał również, że tylko brak nakazania odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL będzie skutkował obowiązkiem wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych - zaświadczenia właściwego Naczelnika Urzędu Skarbowego dla spółki WAT ENERGY SYSTEM sp. z o.o. F. Naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Konsorcjum ANN-POL, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza, „Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp [obecnie - art. 16 ust. 1 ustawy Pzp] mają charakter niesamoistny, gdyż sprowadza się do wskazania, że do naruszenia tych przepisów doszło w związku z innymi podniesionymi zarzutami. Oznacza to, że zarzuty te nie wymagały odrębnego rozpoznania, gdyż nie wskazują żadnych odrębnych okoliczności” (wyrok z dnia 07 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1573/15). Zaś zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w okolicznościach niniejszej sprawy, również nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika z faktu konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. Tym samym, uchybienia przedstawione powyżej w uzasadnieniu odwołania oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz - po przeprowadzeniu ponownego badania, uwzględniającego ww. czynności - dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę co najmniej jednej okoliczności spornej, rozstrzyganej w toku postępowania odwoławczego. Odnosząc się do wyrażonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp zasad prowadzenia przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty, wskazać należy, że w niniejszym postępowaniu zasady te doznały poważnego ograniczenia. Jak wynika z zarzutów sformułowanych w niniejszym odwołaniu, Zamawiający nie zauważył, bądź celowo pominął, szereg braków i uchybień występujących zarówno w samej ofercie Konsorcjum ANNPOL, jak i w dokumentach złożonych przez tego wykonawcę na wezwanie Zamawiającego z dnia 20.10.2021 r. Zamawiający dokonał jednak wyboru tej oferty, pomimo, że nie jest ona najkorzystniejszą. Zatem potraktowanie na równi oferty Konsorcjum ANN-POL, która winna podlegać odrzuceniu, z ofertą Odwołującego, której treść odpowiada warunkom zamówienia a sam Odwołujący nie podlega wykluczeniu, stanowi rażące naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. W szczególności rażące naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu jest dokonanie wyboru oferty konsorcjum, które zostało zawiązane wyłącznie w celu ominięcia przepisów podatkowych, a tym samym wyeliminowania konkurencji i zmuszenia Zamawiającego do dokonania oceny nieporównywalnych ze sobą ofert (oferty Konsorcjum ANN-POL z ceną netto bez podatku VAT oraz oferty Odwołującego, który zaoferował cenę za wykonanie usług objętych przedmiotem zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami, czyli z uwzględnieniem podatku VAT w wysokości 23%), a następnie wyboru oferty. Wreszcie, doniosła pozostaje okoliczność, iż to nie konsorcjum sześciu spółek będzie realizować usługi objęte przedmiotem zamówienia, lecz wskazany przez nich podwykonawca. Tylko on bowiem wylegitymował się referencjami z realizacji podobnych usług. Celem prowadzenia procedury o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 239 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 16.11.2021 r. (za pomocą platformy zakupowej Zamawiającego) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 18.11.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP). Konsorcjum ANN-POL INWESTYCJE zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 26.11.2021 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym), a 30.11.2021 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający na podstawie trybie art. 521 NPzp złożył odpowiedź na odwołanie. Stwierdził, że: „uznaję zarzuty wskazane w pkt 1, 2, 5 oraz w pkt 6 odwołania i nie uznaję zarzutów z pkt 3 i 4 odwołania - związku z tym Zamawiający unieważni czynność wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum ANN-POL jako oferty najkorzystniejszej oraz dokona ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzuci ofertę Konsorcjum ANN-POL(...)". Stwierdził, że: „(...) 1/ w zakresie zarzutu Odwołującego dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 7 oraz pkt 4 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 119a § 1 i 3 Ordynacji podatkowej poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ANN- POL, pomimo, że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów; w tym także nieważności oferty Konsorcjum ANN-POL na podstawie, art. 83 § 1 k.c. oraz art. 119a § 1 i 3 Ordynacji podatkowej - Zamawiający uznaje ten zarzut i podziela w całości rozważania faktyczne i prawne poczynione przez Odwołującego, przyjmując je aktualnie za własne. Zamawiający nadmienia w tym miejscu, że członkowie Konsorcjum ANN - POL w poprzednich postępowaniach na obsługę całoroczną lub sezonową kotłowni administrowanych przez 44 WOG łączyli się w różnych konstelacjach z innymi podmiotami powiązanymi osobowo z P. Śmigiel, co pozwala przypuszczać, że liczba kolejnych spółek pod firmą ANN-POL INWESTYCJE będzie dalej rosła i w niedługim czasie może być powołane kolejne konsorcjum, które będzie się składało z np. z ANN-POL INWESTYCJE 49 i ANN-POL INWESTYCJE 50 i w takiej liczbie członków konsorcjum, aby każdy jego członek mógł zafakturować usługę na poszczególny okres rozliczeniowy, tak aby nie przekroczyć kwoty 200 000 złotych. Uprzedzając ewentualny zarzut w ramach obrony Konsorcjum ANNPOL oparty przykładowo na tym, że przecież jego członkowie byli kontrolowani przez właściwy urząd skarbowy i kontrola w rezultacie nie wykazała nieprawidłowości w korzystaniu ze zwolnienia podmiotowego z podatku VAT, Zamawiający zauważa, że świadczyć to może jedynie i wyłącznie o braku uchybień o charakterze prawnopodatkowym, jednakże dla uznania zasadności zarzutu Odwołującego i co za tym idzie stanowiska Zamawiającego pozostaje to bez znaczenia, bo nie przesądza w żaden sposób, że Konsorcjum ANN-POL nie dopuściło się czynu nieuczciwej konkurencji. Nawet bowiem jeżeli zostały spełnione zostały warunki, by zgodnie z obowiązującymi przepisami skorzystać ze zwolnienia z podatku VAT, to istotne znaczenie ma powtarzalność sposobu postępowania spółek i ich cel, którym każdorazowo było złożenie oferty i uzyskanie zamówienia publicznego. W ocenie Zamawiającego na potrzeby także i tego postępowania utworzono spółki sztucznie łącząc w konsorcjum, przy dopasowaniu liczbowo składu tak, aby każdorazowo zgłaszając swój udział w postępowaniu takie konsorcjum mogło skorzystać ze zwolnienia podatkowego. W tym miejscu Zamawiający pragnie przywołać dwa istotne orzeczenia - pierwsze to wyrok KIO z dnia 9 września 2017 r. sygn. akt: KIO 333/17, drugi wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 maja 2015 r. sygn. akt: XXIII Ga 586/15. Zamawiający zdaje sobie sprawę, że rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie w zakresie zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji będzie prejudycjalne zarówno dla Zamawiającego , jak i dla innych WOG i jednostek wojskowych, ale przede wszystkim dla członków Konsorcjum ANNPOL, którzy zawiązywali w różnych konfiguracjach konsorcja, składające się ze spółek powiązanymi ze sobą osobowo, regularnie składające oferty w postępowaniach prowadzonych przez inne WOG i jednostki wojskowe, tak aby faktura każdego z członków za świadczone usługi nie przekraczała kwoty zwolnienia z podatku VAT. Temu też służyło odwołanie ANN- POL Inwestycje 3 spółka z o.o. s/z Opole od zapisów SWZ w zakresie wykreślenia postanowień, które obligowały wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia do wskazania w treści umowy konsorcjum wyłączne jednego członka konsorcjum lub jednego wspólnika spółki cywilnej, z którym będą prowadzone rozliczenia za wykonanie przedmiotu zamówienia przez cały okres realizacji umowy (wyrok KIO z dnia 26 sierpnia 2021r. sygn. akt 2002/21); 2/ w zakresie zarzutu Odwołującego dotyczącego naruszenia przepisu art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny; Zamawiający, w związku z uznaniem zarzutu nr 1, konsekwetnie uznaje i ten zarzut; 3/ w zakresie zarzutu Odwołującego dotyczącego naruszenia przepisu art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL, pomimo, że jest ona niezgodna z przepisami ustawy Zamawiający nie uznaje tego zarzutu. Co do zasady Zamawiający zgadza się, że powierzenie przez wykonawcę w całości wykonania zamówienia przez podwykonawcę jest niedopuszczalne, jednakże nie ocenia tak treści oferty złożonej przez Konsorcjum ANNPOL, z której miałoby wynikać, że Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. będzie podwykonawcą, który w całości wykona obsługę kotłowni całorocznych administrowanych przez 44 WOG, sprawa nr 38/PN/2021. Taka ocena oferty Konsorcjum ANN-POL, Zamawiający zaznacza, że w tym obszarze, jest za daleko idąca i tym samym nieuprawniona albowiem nie wynika z treści oferty Konsorcjum ANN-POL; 4/ w zakresie zarzutu Odwołującego dotyczącego naruszenia przepisu art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL pomimo, że została ona złożona przez wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu - Zamawiający nie uznaje tego zarzutu wskazując, że to nie referencje, których rolą jest poświadczenie należytego wykonania zamówienia, ale wykaz dostaw, usług lub robót budowlanych stanowi potwierdzenie wykonanych zadań, a więc i posiadanego przez wykonawcę doświadczenia. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, referencje stanowią potwierdzenie należytego wykonania dostaw, usług lub robót budowlanych, których rodzaj, przedmiot, wartość, daty i miejsce wykonania Wykonawca podaje w wykazie dostaw, usług lub robót budowlanych. Zamawiający nie ma wpływu na treść sformułowań zawartych w referencjach, z uwagi na to iż są one wystawiane przez podmiot trzeci. W związku z powyższym uznać należy, że doszło do skutecznego wykazania spełniania przez Konsorcjum ANN-POL warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. Z dokumentacji nie musi wynikać, jakie czynności wykonało Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. w ramach zawiązanego konsorcjum i jaką wysokość wynagrodzenia otrzymało za świadczone usługi; 5/ w zakresie zarzutu Odwołującego dotyczącego naruszenia przepisu art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 128 ust 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ANN-POL do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz celem potwierdzenia braku podstaw wykluczenia - Zamawiający uznaje ten zarzut; 6/ w zakresie zarzutu Odwołującego dotyczącego naruszenia przepisu art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Konsorcjum ANN-POL, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości - Zamawiający także uznaje i ten zarzut. W dniu 29.11.2021 r. (e-mailem) Prezes KIO w związku z zarządzeniem Izby z 29.11.2021 r. wezwał Konsorcjum ANN-POL INWESTYCJE na podstawie § 13 ust. 1 pkt 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu, w terminie 3 dni. W dniu 01.12.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum ANN-POL INWESTYCJE złożyło sprzeciw co do uwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1, 2 oraz w pkt 6 odwołania. Sprzeciw został podpisany tak jak przystąpienie. Kopie sprzeciwu przekazał Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 01.12.2021 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Odwołujący złożył pismo procesowe wnosząc o uwzględnienie odwołania. Wskazał odnośnie zarzutu 1 i 2. Model działania Przystępującego Działanie Przystępującego ukierunkowane jest na osiągnięcie korzyści w postaci pozyskania zamówienia publicznego z pominięciem podstawowych reguł uczciwej konkurencji oraz uczciwości kupieckiej. Przystępujący swoim zachowaniem narusza interesy pozostałych wykonawców działających na rynku obsługi kotłowni. Działanie Przystępującego polega na tworzeniu szeregu spółek, które następnie są wykorzystywane do zawiązywania sztucznych i nieuzasadnionych „konsorcjów”, tak aby następnie korzystając ze zwolnień podatkowych uzyskać zamówienie publiczne. Odwołujący podkreśla, iż jedynym celem utworzenia „konsorcjum” jest ominięcie przepisów podatkowych związanych z naliczaniem VAT. Każda z utworzonych przez Przystępującego spółek jest tworem jednorazowym, wykorzystywanym w ramach jednej umowy w danym roku. Spółki te nie prowadzą normalnej działalności gospodarczej, a ich jednym celem jest udział w sztucznie zawiązywanym konsorcjum i pozyskanie konkretnego zamówienia. Liczba spółek dedykowanych do danego „konsorcjum” jest zależna wyłącznie od wartości zamówienia i uzyskania zwolnienia podmiotowego z VAT. W załączniku nr 1 do niniejszego pisma Odwołujący przedstawia listę spółek wykorzystywanych przez Przystępującego do zawiązywania „konsorcjów” i udziału w postępowaniach przetargowych z wykorzystaniem zwolnienia podmiotowego z VAT. (Fragment załącznika nr 1 do niniejszego pisma) Praktyka Przystępującego trwa na przedmiotowym rynku od kilku lat Zamawiający udzielając odpowiedzi na odwołanie uwzględnił przedmiotowe zarzuty. Jednocześnie, odnosząc się do okoliczności przywołanych w uzasadnieniu odwołania, Zamawiający wskazał na powtarzalność sposobu postępowania spółek (tj. podmiotów, których właścicielem, współwłaścicielem lub/i Prezesem Zarządu jest ta sama osoba - p. P. Ś.) i ich cel, którym każdorazowo było złożenie oferty i uzyskanie zamówienia publicznego. Omawiana praktyka trwa na rynku obsługi kotłów od kilku lat. W tym kontekście, aby uwidocznić Krajowej Izbie Odwoławczej problem i schemat działania tych spółek, Odwołujący przedstawia zestawienie tabelaryczne, porównawcze kilku analogicznych postępowań o udzielenie zamówienia, w których powiązane ze sobą spółki, w różnych konfiguracjach, składały oferty w postępowaniach o udzielenie zamówienia, korzystając ze zwolnienie podmiotowego z VAT, każdorazowo uzyskując dane zamówienie. Zestawienie tabelaryczne stanowi załącznik nr 2 do niniejszego pisma. Działanie Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji Ustawa Prawo zamówień publicznych w zakresie definicji czynu nieuczciwej konkurencji odsyła do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Artykuł 3 tej ustawy stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Za czyny nieuczciwej konkurencji uważa się w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów lub usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produkcyjne, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama. W ocenie Odwołującego, działania Przystępującego noszą znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Porozumienia konsorcyjne są uznawane za ograniczające konkurencję, jeżeli zawiązywane są bez obiektywnego uzasadnienia, a członkowie konsorcjum mogą samodzielnie ubiegać się o zamówienie publiczne. Biorąc pod uwagę ustalone przez Zamawiającego w postępowaniu warunki udziału w postępowaniu, zachowanie wykonawcy nie można oceniać z innej perspektywy, jak tylko zamiaru sztucznego zawiązania konsorcjum i uzyskanie nieuprawnionej przewagi będącej wynikiem zwolnienia z VAT. Sztuczne multiplikowanie podmiotów składających ofertę należy poczytywać za działanie uniemożliwiające lub znacznie utrudniające uzyskanie zamówienia innym wykonawcom, którzy zdecydowali się na złożenie realnej i adekwatnej oferty z prawidłową stawką VAT. Oferta złożona przez konsorcjum dążące do skorzystania z przewagi wynikającej ze zwolnienia z VAT stanowi zakazane porozumienie na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, a tym samym czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 19 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji lub alternatywnie art. 3 ust. 1 tej ustawy. Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 6) i 7) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem, jak też uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Działanie Przystępującego narusza przepisy prawa podatkowego Przepis art. 113 ust 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług jest jednym ze szczególnych uproszczeń podatkowych dla drobnych przedsiębiorców. Ustawodawca pozostawił przedsiębiorcom, którzy prowadzą działalność gospodarczą na niewielką skalę możliwość wyboru tj. skorzystania ze zwolnienia dokonywanej przez nich sprzedaży z podatku od towarów i usług lub też rezygnacji z takiego zwolnienia, co oznacza posiadanie przymiotu podatnika (w tym prawa do odliczenia podatku naliczonego). Głównym celem zwolnienia jest ułatwienie prowadzenia działalności gospodarczej, w tym m.in. przez ograniczenie obciążeń administracyjnych związanych z obsługą podatku od towarów i usług. Multiplikowanie skali zwolnienia poprzez udział w przetargu Konsorcjum drobnych wykonawców, z których każdy pojedynczo korzysta ze zwolnienia z VAT, skutkuje osiągnięciem korzyści podatkowej sprzecznej z celem przepisu art. 113 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług. Sposób działania Przystępującego jest sztuczny, bowiem nie ma innych racjonalnych powodów zawiązania „konsorcjum” niż osiągnięcie korzyści podatkowej. W sprawie C-255/02 (Halifax) wskazano, że skuteczne powoływanie się na brzmienie danego przepisu prawa wyłącznie celem uzyskania korzyści sprzecznych z celem danego przepisu nie powinno mieć miejsca. Stosowanie przepisów prawa podatkowego powinno być ograniczone wyłącznie do tych przypadków, w których ma to racjonalne uzasadnienie biznesowe (ekonomiczne) oraz nie jest sprzeczne z celem poszczególnych przepisów podatkowych. Zgodnie z art. 119a ust. 1 Ordynacji podatkowej czynność nie skutkuje osiągnięciem korzyści podatkowej, jeżeli osiągnięcie tej korzyści, sprzecznej w danych okolicznościach z przedmiotem lub celem ustawy podatkowej lub jej przepisu, było głównym lub jednym z głównych celów jej dokonania, a sposób działania był sztuczny (unikanie opodatkowania). Ponadto w ust. 3 wyjaśniono, iż za odpowiednią uznaje się czynność, której podmiot mógłby w danych okolicznościach dokonać, jeżeli działałby rozsądnie i kierował się zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej sprzecznej z przedmiotem lub celem ustawy podatkowej lub jej przepisu, a sposób działania nie byłby sztuczny. Oferta Przystępującego zawiera błąd w obliczeniu ceny Ustawowy obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny zakłada wolę ustawodawcy zapewnienia stanu porównywalności ofert, z uwzględnieniem reguł uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami zabiegającymi o uzyskanie zamówienia publicznego. Realizację tego słusznego założenia ustawodawcy zaburzałoby dokonywanie oceny ofert, w których ceny oferowane za wykonanie tej samej usługi byłyby skalkulowane z uwzględnieniem różnych stawek podatku VAT. O porównywalności ofert można mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównania, zostały obliczone z zachowaniem tych samych reguł. Oferta zawierająca niezgodną z obowiązującymi przepisami stawkę podatku VAT, wpływającego na wysokość ceny brutto, niewątpliwie zaburza proces porównywania cen i musi być kwalifikowana jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny. Okoliczności, iż uczestnicy konsorcjum nie są czynnymi podatnikami podatku VAT, czy też, że legitymują się (każdy z osobna) innym potencjałem, nie uzasadnia przyjęcia stanowiska, że układ podmiotowo-rozliczeniowy nie został stworzony sztucznie w celu pozyskania zamówienia z naruszeniem ogólnie rozumianych zasad uczciwego kupiectwa. Utrwalona linia orzecznicza potwierdza stanowisko Odwołującego Odwołujący w celu uzasadnienia własnego stanowiska pragnie wskazać na utrwalone stanowisko Izby, jak i Sądów Okręgowych potwierdzające, iż tworzenie konsorcjów specjalnie skonstruowanych w celu uzyskania zwolnienia z podatku VAT i przez to uzyskania możliwości oferowania ceny niemożliwej do zaoferowania przez innych przedsiębiorców, którzy mogliby ubiegać się o określone zamówienie, jest sprzeczne z zasadami postępowania w sprawach o zamówienia publiczne i bezsprzecznie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu wyżej przytoczonego przepisu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1010). Wskazał na Wyrok SO w W-wie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 29 maja 2015 r. XXIII Ga 586/15, Wyrok KIO z dnia 9 marca 2017 r. KIO 333/17 oraz na Wyrok KIO z dnia 9 marca 2017 r. KIO 309/15. Zgodnie z orzecznictwem TSUE oraz stanowiskiem polskiego Ministerstwa Finansów (wyrażonym m.in. w projekcie zmian w prawie mających na celu doprecyzowanie tzw. klauzuli antyabuzywnej), obejście prawa występuje, kiedy podatnik wykorzystuje określone konstrukcje prawne w sposób sztuczny (bez uzasadnienia ekonomicznego), dla osiągnięcia konkretnych (preferencyjnych) skutków podatkowych. Zidentyfikowane obejście prawa powinno mieć ten skutek, iż konsekwencje danej transakcji, czy operacji należy określać, tak jakby sztuczna konstrukcja prawna nie została wprowadzona. Wskazał na wyrok KIO z dnia 23 września 2014 r. KIO 1852/14, KIO 1853/14 oraz na wyrok KIO z dnia 17 listopada 2014 r. KIO 2254/14. Podkreślił, że choć przedmiotowe orzeczenie zostało zaskarżone, to SO w W-wie utrzymał w całości wyrok wydany przez KIO, oddalając skargę (wyrok z 15 stycznia 2016 r., sygn. akt XXVII Ca 1826/16). Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego (Wnoszącego Sprzeciw) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący w rankingu złożonych ofert zajął drugie miejsce, w wypadku więc potwierdzenia zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, oferty Przystępującego wraz z zobowiązaniem podmiotu trzeciego, oświadczeniem złożonym w trybie art. 117 ust. 4 Pzp oraz oferty Odwołującego, wezwania w trybie art. 126 ust.1 NPzp z 20.10.2021 r., odpowiedzi na w/w wezwanie (m.in. zawierającej wykaz usług, dwie referencje, oświadczenia, że Wykonawca dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, posiadającymi stosowne uprawnienia) oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone do pisma procesowego Odwołującego na okoliczności wskazane w piśmie: 1. Lista spółek wykorzystywanych przez Przystępującego do zawiązywania „konsorcjów”; 2. Zestawienie tabelaryczne analogicznych postępowań o udzielenie zamówienia, w których powiązane ze sobą spółki składały oferty w postępowaniach o udzielenie zamówienia. Odwołujący dołączył również do swojego pisma procesowego decyzję Nr RPZ 5/2017 PREZES UOKiK z 13.09.2017 r., sygn. akt: RPZ-410-501/16/US oraz wyrok SO w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 30.12.2019 r., sygn. akt: XVII AmA 4/18. W poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła także złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1. Wykaz usług złożony w aktualnym postępowaniu przez Przystępującego wraz z referencją, na okoliczność, że Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. realizowało zamówienie w ramach konsorcjum oraz trzy inne wykazy; 2. Informacji z otwarcia ofert, zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w części 2, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty w części 1, wszystkie dotyczące postępowania o realizacje zamówienia dla 43 WOG Świętoszów, tj. jednostki której dotyczy referencja złożona w aktualnym postępowaniu na okoliczność, że w części 1 wygrało Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych sp. z o.o., a nie p. P. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod formą Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. W poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła tym bardziej złożone na rozprawie przez Przystępującego: 1. Zestawienie 14 postępowań realizowanych przez Przystępującego (konsorcjum w różnych konfiguracjach) w latach 2019-21 u różnych Zamawiających z branży wojskowej na okoliczność, że wartość podatku Vat wcale nie powodowała przewagi konkurencyjnej po stronie Przystępującego; 2. Dodatkową tabelę obrazującą stan faktyczny przedstawiony szczegółowo w protokole z rozprawy na okoliczność, że po odliczeniu kwoty netto z oferty konsorcjum i kwoty Vat-u płaconego z faktur podwykonawcy otrzymamy „czystą” kwotę netto, która to czysta kwota netto jest niższa od kwoty netto oferty Odwołującego; 3. Korespondencję z ubezpieczycielem spółką Uniqa Towarzystwo Ubezpieczeń S.A z siedzibą w Warszawie na okoliczność, iż ubezpieczyciel odmówił udzielenia gwarancji zabezpieczenia należytej realizacji kontraktu pojedyńczym spółkom na wysokość oczekiwaną przez Zamawiającego, zadeklarował możliwość udzielenia takiego zabezpieczenia maksymalnie do kwoty 20 000 zł dla każdej ze spółek. Izba dopuściła także z urzędu dowód z przesłuchania świadka na podstawie art. 540 ust. 1 Pzp na okoliczność ustalenia zakresu podwykonawstwa wskazanego w zobowiązaniu o udostępnieniu zasobów podmiotu trzeciego biorąc pod uwagę, że p. P. Ś. jest osobą, która udostępniła te zasoby jako prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. oraz na okoliczność rzeczywistego udziału w realizacji usługi wskazanej w wykazie usług w pozycji 1. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, tj. odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego, sprzeciwu, pisma procesowego Odwołującego, pisma procesowego Przystępującego złożonego w tym ostatnim wypadku na posiedzeniu, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie, a w pozostałym zakresie podlegało oddaleniu. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie, sprzeciwu oraz pisma procesowego Odwołującego, pisma procesowego Przystępującego. Jednocześnie, na posiedzeniu Zamawiający potwierdził dodatkowo, iż uwzględnił zarzut 1, 2, 5 oraz 6. Następnie stwierdził, że modyfikuje dokonane przez siebie uwzględnienie i wskazał, iż uwzględnia odwołanie w całości. Przystępujący potwierdził, z kolei na posiedzeniu, że złożył sprzeciw w zakresie zarzutu 1, 2 oraz 6. Wobec zmienionego oświadczenia Zamawiającego zmodyfikował także swoje oświadczenie wskazując, że wnosi sprzeciw w zakresie zarzutu 3 i 4. Oświadczył również, że nie wnosi sprzeciwu w zakresie zarzutu 5. Przy czym, w zakresie zarzutu 5, Izba kierowała się przede wszystkim tym, że jest to zarzut ewentualny, sformułowany z ostrożności procesowej, wyłącznie na wypadek, gdyby Izba nie stwierdziła podstaw do bezpośredniego odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL. W konsekwencji wobec zaistnienia podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL, Izba nie miała podstaw ani do umarzania tego zarzutu, ani do jego rozpoznawania, czy też tym bardziej do nakazywania działań sanacyjnych będących konsekwencją ich ewentualnego uwzględnienia. ul. Łączna 2/U, 45-940 Opole (Partner); 6) WAT ENERGY System Sp. z o.o., ul. Łączna 2, 45-940 Opole (Partner); z adresem dla siedziby lidera: ul. Łączna 2/L, 45-940 Opole) oświadczył w pkt 8 formularza ofertowego, że: „Oświadczamy iż jesteśmy podmiotami korzystającymi ze zwolnienia, o którym mowa w art. 113 ustawy o VAT”. Jednocześnie wraz z ofertą Przystępujący załączył - „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia”: „Ja(/My) niżej podpisany(/ni) P. Ś. będąc upoważnionym(/mi) do reprezentowania: Przedsiębiorstwa Usług Wielobranżowych P. Ś. o ś w i a d c z a m(/y), że wyżej wymieniony podmiot, stosownie do art.188 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021r., poz. 1129 tj.), odda Wykonawcy konsorcjum firm : ANN-POL INWESTYCJE 12 - Sp. z o.o. ANN-POL INWESTYCJE 15 - Sp. z o.o. ANN-POL INWESTYCJE 16 - Sp. z o.o. ANN-POL INWESTYCJE 17 - Sp. z o.o. ANN-POL INWESTYCJE 21 - Sp. z o.o. WAT ENERGY System Sp. z o.o. 45-940 Opole, ul. Łączna 2 do dyspozycji niezbędne zasoby dot. Dolności technicznej /zawodowej tj. wiedzy i doświadczenia w zakresie obsługi kotłowni, kotłów wodnych i parowych z urządzeniami w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia na obsługę kotłowni całorocznych administrowanych przez 44 WOG, sprawa nr 38/PN/2021 przez cały okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego wykonania. Sposób wykorzystania w/w zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia: wykorzystanie wiedzy i doświadczenia poprzez czynny udział przy wykonaniu zamówienia na obsługę kotłowni całorocznych administrowanych przez 44 WOG, sprawa nr 38/PN/2021 Charakteru stosunku, jaki będzie łączył nas z wykonawcą - umowa o współpracy, podwykonawstwo. (...)”. Nadto, przedłożył Przystępujący wraz z ofertą oświadczenie z art. 117 ust. 4 Pzp: „OŚWIADCZENIE WYKONAWCÓW UBIEGAJĄCYCH SIĘ WSPÓLNIE O ZAMÓWIENIE PUBLICZNE” zgodnie z którym w formie tabelarycznej wskazał, że: „(...) Na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: obsługa kotłowni sezonowych administrowanych przez 44 WOG Oświadczam/y*, że następujące usługi zostaną wykonane zgodnie z podziałem pomiędzy konsorcjantami solidarnie Ann-Pol Inwestycje 12 Sp. z o.o. Ann-Pol Inwestycje 15 Sp. z o.o. Kotłownia nr 4 budynek nr 3 Krosno Odrzańskie, ul. Słubicka 10 a) nadzór i kierowanie pracą kotłowni: - koszty osobowe nadzór i kierowanie pracą zatrudnionych pracowników, - prowadzenie wymaganej dokumentacji pracy kotłowni, - dozór w zakresie obsługi urządzeń i instalacji służących do wytworzenia energii cieplnej na potrzeby własne. a) wytworzenie energii cieplnej: - koszty osobowe, - zapewnienie gotowości urządzeń, instalacji i elementów kotłowni do jej wytworzenia, - utrzymanie w ruchu ciągłym obsługiwanej kotłowni, - dostarczanie opału do magazynu wewnętrznego i źródła ciepła. obsługa serwisowa urządzeń i instalacji, w tym bieżące przeglądy i konserwacja. Ann-Pol Inwestycje 16 Sp. z o.o. Kotłownia nr 4 budynek nr 3 Krosno Odrzańskie, ul. Słubicka 10 a) nadzór i kierowanie pracą kotłowni: - koszty osobowe nadzór i kierowanie pracą zatrudnionych pracowników, - prowadzenie wymaganej dokumentacji pracy kotłowni, - dozór w zakresie obsługi urządzeń i instalacji służących do wytworzenia energii cieplnej na potrzeby własne. a) wytworzenie energii cieplnej: - koszty osobowe, - zapewnienie gotowości urządzeń, instalacji i elementów kotłowni do jej wytworzenia, - utrzymanie w ruchu ciągłym obsługiwanej kotłowni, - dostarczanie opału do magazynu wewnętrznego i źródła ciepła. obsługa serwisowa urządzeń i instalacji, w tym bieżące przeglądy i konserwacja. Ann-Pol Inwestycje 17 Sp. z o.o. Ann-Pol Inwestycje 21 Sp. z o.o. Kotłownia nr 1 Czerwieńsk, ul. Składowa a) nadzór i kierowanie pracą kotłowni: - koszty osobowe nadzór i kierowanie pracą zatrudnionych pracowników, - prowadzenie wymaganej dokumentacji pracy kotłowni, - dozór w zakresie obsługi urządzeń i instalacji służących do wytworzenia energii cieplnej na potrzeby własne. a) wytworzenie energii cieplnej: - koszty osobowe, - zapewnienie gotowości urządzeń, instalacji i elementów kotłowni do jej wytworzenia, - utrzymanie w ruchu ciągłym obsługiwanej kotłowni, - dostarczanie opału do magazynu wewnętrznego i źródła ciepła. obsługa serwisowa urządzeń i instalacji, w tym bieżące przeglądy i konserwacja. WAT ENERGY System Sp. z o.o. Kotłownia nr 1 Czerwieńsk, ul. Składowa a) nadzór i kierowanie pracą kotłowni: - koszty osobowe nadzór i kierowanie pracą zatrudnionych pracowników, - prowadzenie wymaganej dokumentacji pracy kotłowni, - dozór w zakresie obsługi urządzeń i instalacji służących do wytworzenia energii cieplnej na potrzeby własne. a) wytworzenie energii cieplnej: - koszty osobowe, - zapewnienie gotowości urządzeń, instalacji i elementów kotłowni do jej wytworzenia, - utrzymanie w ruchu ciągłym obsługiwanej kotłowni, - dostarczanie opału do magazynu wewnętrznego i źródła ciepła. obsługa serwisowa urządzeń i instalacji, w tym bieżące przeglądy i konserwacja Poza tym, na wezwanie Zamawiającego z 20.10.2021 r. w trybie art. 126 ust. 1 NPzp Przystępujący złożył m.in. następujący wykaz usług podwykonawcy a zarazem podmiotu trzeciego udostepniającego zasoby z referencjami: „Wykaz usług zgodnych z przedmiotem zamówienia tj. w zakresie obsługi kotłowni, kotłów wodnych i parowych z urządzeniami w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanie usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, minimum dwie usługi o wartości brutto co najmniej 350 000,00 zł (słownie: trzysta pięćdziesiąt tysięcy złotych) każda wraz z podaniem ich rodzaju wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów na rzecz których usługi te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane” przedstawiony w formie tabelarycznej l.p. Przedmiot usługi Odbiorca usługi Data i miejsce realizacji: (od - do) Wartość wykonanej usługi 1. Usługa obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów 43 /Wojskowy Oddział Gospodarczy/ 2018-06-30 - 2019-05-15/ 417.000,00/. 2. Usługa obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 31BLT w Poznaniu/ 31 Baza Lotnictwa Taktycznego/ 2018-10-01 - 2019-09-30/ 417.560,00/. W załączeniu przedstawił dowody potwierdzające, że usługi zostały wykonane należycie. Odnośnie poz. 1 referencje z 07.08.2019 r. następującej treści: „(.)Niniejszym informuję, że w wyniku przeprowadzonych procedur w myśl ustawy — Prawo Zamówień Publicznych w przetargu nr 43/PN/2018 firma Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P., ul. Joannitów 13, 50-525 Wrocław była Partnerem konsorcjum będącego wykonawcą usługi obsługi zleconej kotłowni na opał stały w rejonie odpowiedzialności Grupy Zabezpieczenia Dobre n/Kwisą w miejscowościach Dobre n/Kwisą, Karliki, Trzebień w ramach umowy nr 118/26/2018 z dnia 28.06.201 Br. Umowa zawarta została na okres od 30.06.2018 do 15.05.2019 r., na kwotę łączną 884 812,80 zł brutto. Wartość zrealizowanej usługi wyniosła 833 066,70 zł brutto. Usługa została zrealizowana należycie zgodnie z zawartą umową. Referencje przyznaje się na wniosek firmy dla celów marketingowych.(.)”. W odpowiedzi na przywołane wyżej wezwanie Przystępujący złożył także, jako konsorcjum - Oświadczenie, że Wykonawca dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, posiadającymi stosowne uprawnia, tj.: „Oświadczam/my, że przystępując do postępowania tj. składając ofertę posiadam/my potencjał techniczny oraz dysponuje/my osobami zdolnymi do wykonania przedmiotu zamówienia w tym: - co najmniej 1 osobą nadzorującą obsługę kotłowni posiadającą świadectwo kwalifikacyjne seria D grupa II pkt. 1, 2, 10 oraz - jedną osobą na każdą zmianę, na każdą kotłownię dla obsługi czasowej oraz jedną osobą na każdą zmianę a każdą kotłownię dla obsługi całorocznej - wykonującą obsługę kotłowni, posiadającą świadectwa kwalifikacyjne serii E grupa II pkt. 1, 2, 10 oraz - co najmniej 2 osobami posiadającymi zaświadczenie kwalifikacyjne uprawniające do obsługi urządzeń transportu bliskiego, wydane zgodnie z zapisami Rozporządzenia Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 21 maja 2019 r. w sprawie sposobu i trybu sprawdzania kwalifikacji wymaganych przy obsłudze i konserwacji urządzeń technicznych oraz sposobu i trybu przedłużania okresu ważności zaświadczeń kwalifikacyjnych, będących na wyposażeniu kotłowni. (.)” Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu. Inaczej mówiąc uwzględnienie nastąpiło w zakresie uznania, że oferta Przystępującego została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 5 UZNK (t.j. Dz.U.2020, poz. 1913) z uwzględnieniem klauzuli generalnej z art. 3 UZNK (t.j. Dz.U.2020, poz. 1913), jak również, że oferta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, tj. nieważna na mocy art. 83 § 1 kc. W pierwszej kolejności Izba uznała, że de facto Przystępujący przyjął strukturę organizacyjną wypełniającą przesłanki z art. 15 ust. 1 pkt 5 UZNK (t.j. Dz.U.2020, poz. 1913) /działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy/ z uwzględnieniem art. 3 UZNK (t.j. Dz.U.2020, poz. 1913) stworzył bowiem sztuczny byt konsorcjum na potrzeby tylko tego i innych postępowań złożone z tak dobieranych spółek aby pozwalało im to na korzystanie ze zwolnienia z podatku VAT w oparciu o art. 113 ust.1 ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2020 r. poz. 106 ze zm.). Miała ta procedura nie charakter jednorazowy, ale trwający od lat i powtarzała się w różnych konfiguracjach. Podobnie w wyroku S.O. w Warszawie z 29.05.2015 r., sygn. akt: KIO XXIII Ga 586/15. Izba uznała, że argumentacja Przystępującego, iż konsorcjum zostało stworzone na potrzeby wniesienia wadium w określonej wysokości i zabezpieczenia należytego wykonania umów w formie gwarancji, za nieprzekonywujące i zupełnie niewiarygodne. W tym zakresie podkreślając, że dowody złożone na tą okoliczność przez Przystępującego na rozprawie nie mają charakteru przesądzającego, gdyż opierają się na danych wpisanych we wniosku kierowanym do ubezpieczyciela. Przy czym nawet opierając się na nich należy uznać, że wystarczyłoby utworzenie konsorcjum składającego się z 3 a nie z 6 podmiotów. W każdym razie Izba odrzuca przytoczoną powyżej argumentację Przystępującego, uznając, że została przygotowana tylko i wyłącznie na potrzeby rozprawy, przyjmując, że wykonawca tak dobierał ilość spółek, aby dostosować ich ilość do wartości przedmiotu zamówienia, tzn. tak aby osiągnąć możliwość zastosowania zwolnienia podatkowego do 200 000 zł (zgodnie z art. 113 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2020 r. poz. 106 ze zm.) zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatników, u których wartość sprzedaży wartość nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku kwoty 200 000 zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku). Jednocześnie, zagwarantował sobie w ramach wyroku KIO z 26.08.2021r., sygn. akt: KIO 2002/21 wykreślenie postanowień, które obligowały wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia do wskazania w treści umowy konsorcjum wyłącznie jednego członka konsorcjum lub jednego wspólnika spółki cywilnej, z którym będą prowadzone rozliczenia za wykonanie przedmiotu zamówienia przez cały okres realizacji umowy. Obowiązującym stało się bowiem postanowienie - „§ 4 ust. 3. Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy płatne będzie fakturami częściowymi - miesięcznymi, zgodnie z formularzem ofertowym (załącznik nr 2 do umowy) na podstawie faktury wystawionej przez Wykonawcę lub w przypadku Wykonawców wspólnie realizujących przedmiot umowy, przez poszczególnego członka Konsorcjum/spółkę cywilną w zakresie wykonanej przez niego części przedmiotu umowy (część l, część Il, część III, część IV) tj. dla każdej lokalizacji kotłowni dla zakresów 1, 2 i 3 łącznie, wskazanych w formularzu ofertowym)”). Jednocześnie Izba wskazuje, że w ogóle takie konsorcjum, jak Przystępującego, nie było potrzebne, gdyż jak przyznał na rozprawie sam Przystępujący, z uwagi na wymóg doświadczenia sformułowany przez Zamawiającego w ogłoszeniu oraz w SWZ, musiał skorzystać z zasobów podmiotu trzeciego. Zaistniała więc sytuacja zbliżona jak w wyroku KIO 09.03.2017 r., sygn. akt: KIO 309/15. W niniejszym stanie faktycznym polegało to na tym, że z konsorcjum sześciu spółek, których Prezesem Zarządu jest pan P. Ś., uzyskało zasoby od pana Przemysława Śmigiel prowadzącego działalność gospodarczą. Inaczej mówiąc Przystępujący nie musiał tworzyć konsorcjum, aby spełnić warunek, mógł wystąpić jako podmiot prowadzący działalność gospodarczą. Nadto, świadek przyznał że jest płatnikiem VAT, czyli jako udostępniający płaci podatek VAT i to dodatkowo wyjaśnia dlaczego podmiot ten nie wystąpił samodzielnie, musiałby bowiem zapłacić podatek VAT. Podobnie kwestia potencjału kadrowego, Przystępujący sam przyznał, że wszędzie pracują ci sami pracownicy, mamy więc do czynienia z potencjałem tego samego wykonawcy, a podział ma charakter sztuczny. Dodatkowo, nie przedstawił żadnego dowodu, że spółki wchodzące w skład konsorcjum, jak i inne, funkcjonują i prowadzą czynną działalność gospodarczą nastawioną na zysk chociażby w ramach obsługiwania popegeerowskich kotłowni, do których odnosił się Przystępujący na rozprawie. Chodzi o to, że nie wykazał, że taka działalność gospodarcza lub inna jest dalej prowadzona, nie tylko i wyłącznie w ramach obsługiwania umów zawieranych z Zamawiającymi. Inaczej mówiąc, że rozwija swoją działalność gospodarczą, a nie tworzy kolejnych spółek, których jak oświadczył Odwołujący ma 40 (konglomerat 40 spółek - na potwierdzenie powyższego załączył dowód do pisma procesowego złożonego przed otwarcie posiedzenia). Z tych też względów, Izba również uznała, że mamy do czynienia z nieważnym oświadczeniem woli złożonym drugiej stronie za jej zgodą dla pozoru. Jeżeli oświadczenie takie zostało złożone dla ukrycia innej czynności prawnej, ważność oświadczenia ocenia się według właściwości tej czynności. Mamy tutaj do czynienia z sytuacją, gdy pod czynnością pozorną strony ukrywają inną, rzeczywistą czynność procesową według której właściwości ocenia się wcześniej złożone oświadczenie woli. Stworzono konsorcjum dla pozoru w celu uniknięcia płacenia podatków. Powyższego nie zmienia to, że zwolnienie podatkowe zostało zastosowane zgodnie z ordynacją podatkową. Przy czym, Izba nie oceniała niniejszego zarzutu pod kątem artykuł 119 § 1 Ordynacji Podatkowej (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1540), uznając że nie jest władna do takiej oceny, w tym zakresie. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. Zarzut drugi, Izba oddaliła uznając, że przedmiotowym stanie faktycznym nie mamy do czynienia z naruszeniem postanowień SWZ (pkt 16 ppkt 1 i 2 SWZ oraz § 4 Wzoru Umowy), czy też błędem w obliczeniu ceny, gdyż w tym wypadku mamy do czynienia z ceną, która nie uwzględniała w zaoferowanej cenie ofertowej podatku VAT w wymagane wysokości, nie dlatego że błędnie nie został ten podatek doliczony, ale dlatego, że zastosowano zwolnienie z art. 113 ust.1 ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2020 r. poz. 106 ze zm.). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu trzeciego i czwartego, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające uwzględnieniu. Izba rozpoznawała niniejsze zarzuty łącznie, gdyż do ich analizy konieczna jest analiza zobowiązania do oddania do udostępnienia niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, oświadczenia z art. 117 ust. 4 Pzp oraz wykaz usług. Nadto, jeśli w zakresie wykazu usług jest tak jak przedstawił Przystępujący w swoim piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu: „Analiza wykazu przedstawionego przez Uczestnika postępowania, jednoznacznie wskazuje, że podano w nim dane dotyczące tylko pewnego zakresu usługi zrealizowanej na rzecz 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego, a nie dane dotyczące całości zrealizowanej usługi. W treści referencji stwierdzono, że umowa realizowana na rzecz 43 WOG została zawarta na okres od 30.06.2018 do 15.05.2019 r. na kwotę łączną 884 812,80 zł brutto. Wartość zrealizowanej usługi wyniosła 833 066,70 zł brutto. Z kolei w odniesieniu do tej usługi w kolumnie 5 wykazu jako wartość wykonanej usługi podano kwotę 417 000 zł, czyli mniej niż połowę wartości zrealizowanej usługi. Kwota podana w wykazie odpowiada wartości usługi zrealizowanej przez podmiot udostępniający zasoby tj. Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. w ramach konsorcjum. Tym samym, w wykazie powołano się jedynie na zakres faktycznie zrealizowany przez podmiot udostępniający zasoby Uczestnikowi postępowania.” oraz jak wyjaśnił na rozprawie, co do wskazania błędnej nazwy podmiotu w dokumencie złożonym przez Odwołującego na rozprawie, to w ocenie Izby mamy do czynienia z podwykonawstwem w ramach którego nastąpi powierzenie w całości realizacji zamówienia podwykonawcy. Jeśli bowiem skonfrontować potencjał kadrowy oczekiwany przez zamawiającego /warunek zgodnie z Rozdz. 6 ust. 4 lit. b) SWZ: b) Wykonawca oświadczy, że dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, posiadającymi stosowne uprawnienia tj.: co najmniej 1 osobą nadzorującą obsługę kotłowni posiadającą świadectwo kwalifikacyjne seria D grupa Il pkt. 1, 2, 10 oraz jedną osobą na każdą zmianę, na każdą kotłownię dla obsługi czasowej oraz jedną osobą na każdą zmianę a każdą kotłownię dla obsługi całorocznej - wykonującą obsługę kotłowni, posiadającą świadectwa kwalifikacyjne serii E grupa Il pkt. 1, 2, 10 oraz co najmniej 2 osobami posiadającymi zaświadczenie kwalifikacyjne uprawniające do obsługi urządzeń transportu bliskiego, wydane zgodnie z zapisami Rozporządzenia Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 21 maja 2019 r. w sprawie sposobu i trybu sprawdzania kwalifikacji wymaganych przy obsłudze i konserwacji urządzeń technicznych oraz sposobu i trybu przedłużania okresu ważności zaświadczeń kwalifikacyjnych, będących na wyposażeniu kotłowni/ w kontekście oświadczenia świadka złożonego na rozprawie że będzie realizował zamówienie maks…

…Sygn. akt KIO 320/21 WYROK z dnia 26 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie:Ernest Klauziński Irmina Pawlik Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 11 marca 2021 r. i 22 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2021 r. przez wykonawcę Multiconsult Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z w siedzibą w Warszawie przy udziale: A)wykonawcy Ayesa Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Rudzie Śląskiej zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego B)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie [pełnomocnik] i [2] MP Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego C)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa ​ z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] i [2] BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami 2 i 4 oraz nakazuje zamawiającemu Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad ​z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym: 1.1)ujawnienie pism złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o udzielenie zamówienia [1] Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] ​ i [2] BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie z 22.09.2020 r., 14.10.2020 r. i 22.10.2020 r. oraz pism zamawiającego kierowanych do ww. wykonawców z 8.10.2020 r. ​ i 20.10.2020 r.; 1.2)wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] i [2] BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą ​ w Żyrardowie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086). 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych ​i Autostrad z siedzibą w Warszawie w części 1/2 oraz odwołującego Multiconsult Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w części 1/2 i: 3.1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Multiconsult Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą ​ w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2)zasądza od zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad ​ z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego Multiconsult Polska Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275, 2320) w zw. z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 oraz z 2020 r. poz. 1086) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt KIO 320/21 Uzasadnie nie Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (dalej „zamawiający”) wszczął postępowanie na usługi w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. „Projekt i budowa obwodnicy Lipska w ciągu drogi krajowej nr 79”«. 27.07.2020 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nrem 2020/S143-352098. Postępowanie zamówieniowe jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086) (dalej „ SPzp”) i w zakresie środków ochrony prawnej – na podstawie art. 92 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 oraz z 2020 r. poz. 1086) – zgodnie z przepisami ustawy z​ dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275, 2320) (dalej „NPzp”). 22.01.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: [1] Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą ​ Warszawie [pełnomocnik] i [2] BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w w Żyrardowie (dalej: „wykonawca B”) w sytuacji, w której oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona. 1.02.2021 r. wykonawca Multiconsult Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący”), zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a NPzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie na: 1)niezgodne z przepisami ustawy SPzp czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę B, pomimo że oferta ta podlega odrzuceniu; 2)zaniechanie czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie przepisów ustawy SPzp, tj. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy B, pomimo że treść oferty wykonawcy B jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia [dalej SIWZ]; 3)zaniechanie czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie przepisów ustawy SPzp, tj. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez wykonawcę B jako niejawnych: a)pisma wykonawcy B z 22.09.2020 r. wraz z załącznikami b)pisma wykonawcy B z 14.10.2020 r. wraz z załącznikami c)pisma wykonawcy B z 22.10.2020 r. – pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ​a ponadto informacje te nie zostały skutecznie zastrzeżone; 4)zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie przepisów ustawy SPzp, tj. zaniechania udostępnienia odwołującemu pism zamawiającego z 8.10.2020 r., 20.10.2020 r., pomimo że informacje zawarte w tym dokumencie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ​ o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nie zostały skutecznie zastrzeżone; 5)z ostrożności procesowej – zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy, tj. zaniechania odrzucenia oferty B, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca B nie złożył odpowiednich wyjaśnień, zaś złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny [RNC]; 6)zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy, tj. zaniechania wykluczenia wykonawcy B z postępowania. Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego: 1)art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 SPzp przez dokonanie oceny ofert z naruszeniem przepisów ustawy SPzp oraz kryteriów oceny ofert i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy B, pomimo że treść oferty jest sprzeczna z treścią SIW Z oraz przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2)art. 7 ust. 1 SPzp w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 SPzp w zw. ​ z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie SPzp przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu: a)pisma wykonawcy B z 22.09.2020 r. wraz z załącznikami b)pisma wykonawcy B z 14.10.2020 r. wraz z załącznikami c)pisma wykonawcy B z 20.10.2020 r. d)pism zamawiającego z 8.10.2020 r. i z 20.10.2020 r. – pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ​a ponadto wykonawca B nie dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji zamieszczonych w tych dokumentach; 3)z ostrożności procesowej – na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 2 (co zostało doprecyzowane przez odwołującego na początku rozprawy, zgodnie z protokołem) – naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 SPzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 SPzp i w zw. z art. 90 ust. 13 SPzp i w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 SPzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy B, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz przez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez wykonawcę B i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 4)art. 91 ust. 1 i 2 SPzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 SPzp i w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 SPzp przez dokonanie oceny ofert z naruszeniem przepisów ustawy SPzp oraz kryteriów oceny ofert i zaniechanie wykluczenia wykonawcy B z postępowania, pomimo niewykazania spełniania przez wykonawcę B warunku udziału w postępowaniu; 5)art. 91 ust. 1 i 2 SPzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 SPzp i w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 SPzp przez dokonanie oceny ofert z naruszeniem przepisów ustawy SPzp oraz kryteriów oceny ofert i zaniechanie wykluczenia wykonawcy B z postępowania, pomimo że wykonawca B przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego ​ w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego lub wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności oceny ofert; 2)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3)ponowną ocenę ofert; 4)odrzucenie oferty wykonawcy B: 5)odtajnienia i udostępnienia informacji wskazanych w odwołaniu. Zarzut 1. Naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 SPzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 SPzp i w zw. z​ art. 7 ust. 1 i 3 SPzp przez dokonanie oceny ofert z naruszeniem przepisów ustawy SPzp oraz kryteriów oceny ofert i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy B, pomimo że treść oferty jest sprzeczna z treścią SIW Z oraz przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców Oferta wykonawcy B powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 SPzp – cena oferty nie obejmuje wszystkich kosztów zatrudnienia Personelu Biurowego i​ Personelu Pomocniczego. W SIW Z TOM II IPU – Umowa w § 13„Ogólne obowiązki Konsultanta” w ust. 46 odnośnie Personelu Biurowego i Personelu Pomocniczego zamawiający wskazał: „4. Zamawiający, wymaga aby zatrudnione na podstawie umowy o prace były osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy, tj.: czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w pkt 2.1 OPZ. 5. Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy ​o pracę, przez okres realizacji Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu. 6. Konsultant zobowiązuje się przez cały okres realizacji Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, utrzymywać ciągłość zatrudnienia w wymiarze pracy nie mniejszym niż wynikającym z […] Umowy (dot. Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania […] Umowy z którąkolwiek z osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie umowy o pracę, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w […] umowie. W przypadku zmiany, o której mowa wyżej, wyznaczenie, danej osoby do realizacji Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą”. W SIW Z TOM III OPZ„Opis przedmiotu zamówienia” ust. 2 „Wymagania” pkt 2.1 „Personel Konsultanta” (str. 5 i 6) zamawiający określił dalsze szczegółowe wymagania dla poszczególnych kategorii Personelu. Dla Personelu Biurowego zamawiający określił następujące warunki: „2.1 Personel Konsultanta Nadzór nad realizacją Kontraktu będzie powierzony osobom wskazanym w Ofercie Konsultanta oraz osobom zaakceptowanym przez Kierownika Projektu zgodnie ​z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami kontraktowymi. Głównym miejscem świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta będzie biuro Konsultanta o którym mowa w pkt 2.2.1 OPZ i Plac Budowy. Konsultant na każdym etapie trwania Kontraktu zapewni Personel niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. W celu realizacji zamówienia Konsultant zapewni odpowiedni: 1) Personel Konsultanta (Eksperci Kluczowi, Inni Eksperci), 2) Personel biurowy: Dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych min. 2 osoby, np.: sekretariat obsługa technicznoadministracyjna itp. Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę, no.: sekretariat obsługa technicznoadministracyjna itp.). 3) Personel pomocniczy: Dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania robót budowlanych min. 2 osoby, niezbędne w czasie realizacji usługi). Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu (min 1 osobę, inne osoby niezbędne ​w czasie realizacji usługi) niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. W zakres obowiązków osób tworzących Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy wchodzi w szczególności: Przyjmowanie korespondencji i potwierdzanie tego faktu Prowadzenie rejestrów korespondencji przychodzącej i wychodzącej Nadawanie numerów korespondencji wychodzącej Obsługa urządzeń biurowych Odbieranie telefonów zewnętrznych i łączenie rozmów z poszczególnymi pracownikami Biura Inżyniera Systematyczna obsługa poczty e-mail Konsultanta Archiwizowanie korespondencji i dokumentów kontraktowych w tym wykonywanie kopii (scany) zgodnie z przyjętym systemem Wydawanie pism i dokumentów Wykonawcom, Zamawiającemu i stronom trzecim Przygotowanie pism i dokumentów do wysyłki za pośrednictwem poczty lub kuriera (pakowanie, adresowanie, opłacenie, nadanie) Przyjmowanie wszystkich interesantów, informowanie ich o możliwościach załatwienia sprawy i skierowanie do właściwej osoby Dostarczanie Inżynierowi Kontraktu bieżącej korespondencji Przekazywanie zadekretowanych pism i dokumentów poszczególnym osobom Współpraca z personelem w zorganizowaniu Rad Budowy i innych spotkań Prowadzenie spraw związanych z utrzymaniem i funkcjonowaniem Biura i jego wyposażenia technicznego Personel Konsultanta będzie biegle posługiwał się językiem polskim w zakresie ogólnym i technicznym. Jeśli taka sytuacja nie będzie miała miejsca, Konsultant zapewni przez cały czas pracy odpowiednio wykwalifikowanego tłumacza dysponującego zarówno wiedzą ogólną w zakresie tłumaczenia, jak i wiedzą techniczną. Inżynier Kontraktu będzie odpowiedzialny za pracę swojego Personelu oraz Personelu biurowego i pomocniczego. Konsultant powinien tak zorganizować prace Personelu Konsultanta oraz Personelu Biurowego j Pomocniczego, aby uwzględnić godziny pracy określone ​w Umowie, zapisy dotyczące godzin pracy zawarte w Warunkach Kontraktu na roboty, nad którymi sprawowany będzie nadzór oraz ryzyko związane z dostosowaniem pracy do potrzeb miedzy innymi z rzeczywistym czasem pracy Wykonawcy Robót zmniejszeniem intensywności prac w okresach zimowych itp. Inżynier Kontraktu oraz pozostałe osoby powinny być dostępne na każde wezwanie Zamawiającego lub Wykonawcy Robót. Konsultant na każdym etapie trwania Kontraktu zapewni Personel niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. Personel biurowy ma za zadanie zapewnić prace i dostępność biura Konsultanta w minimalnym czasie od poniedziałku do piątku w godzinach 8-16 na wszystkich etapach Kontraktu”. W „Formularzu cenowym” zamawiający wymagał podania ceny jednostkowej za każdy miesiąc pracy Personelu Biurowego i Personelu Pomocniczego osobno dla różnych okresów realizacji zamówienia: a) W pkt 1.5 i 1.6 – dla okresu „od Daty rozpoczęcia realizacji Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia”, b) W pkt 4.5 i 4.6. – dla okresu „od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności”. Ponadto w „Formularzu cenowym” w uwagach zamawiającego umieszczonych pod tabelą wskazano: „2. Pozycja „Personel biurowy” obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta”. „3. Pozycja „Personel pomocniczy” obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem wszelkich innych asystentów, którzy nie zostali wymienieni w kategorii „Inni eksperci”, a którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania Usługi zgodnie z Umową i​ OPZ”. Postanowienie to ma zastosowanie zarówno dla części 1 Formularza „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia” jak i dla części 4 Formularza „Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności”. W postępowaniu zamawiający dokonał zmiany w stosunku do wcześniejszych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego – w Umowie w § 13 w ust. 5 i 6 wskazał, że obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu trwa tylko do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia. Niemniej jednakzamawiający podtrzymał dotychczasowe wymagania – że biuro Konsultanta musi być dostępne w godzinach 8-16 od poniedziałku do piątku na wszystkich etapach Kontraktu. A zatem zamawiający jedynie pozornie nie postawił wymogu co do czasu pracy po wydaniu Świadectwa Przejęcia – czas realizacji obowiązków w ramach umowy o pracę nie uległ zmianie, a zatem i tak w praktyce musi być świadczony w wymiarze pełnego etatu. Z postanowień SIWZ czytanych łącznie wynika zatem, że: a) Personel Biurowy i Personel Pomocniczy musi być zatrudniony na podstawie umowy o pracę przez cały okres realizacji Umowy, na wszystkich jej etapach. b) Personel Biurowy – jako osoby zatrudnione w biurze, odpowiedzialne za prowadzenie biura – musi świadczyć swoje usługi przez 8 godzin dziennie, od poniedziałku do piątku. Postanowienie takie realizuje wymagania dla zatrudnienia takiej osoby na pełen etat. Tymczasem wykonawca B wskazał następujące stawki w ofercie: Cena jednostkowa netto w zł za 1 miesiąc 1. Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia 1.5. Personel Biurowy – 2 osoby 3.900 1.6. Personel Pomocniczy – 2 osoby 3.900 2. Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności 4.5. Personel Biurowy -1 osoba 1.950 Powyższe stawki nie obejmują kosztu zatrudnienia osoby na pełen etat, jak i kosztów związanych z faktem obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę i zostały określone z naruszenie bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa. Zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. (Dz. U. poz. 1778) od 1 stycznia 2020 r. minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości wynosi 2600 zł, zaś minimalna stawka godzinowa wynosi 17 zł. Odnośnie Personelu Biurowego i Personelu Pomocniczego w okresie do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia sytuacja jest prosta – wymagania SIWZ jasno wskazują: a) wymóg zatrudnienia po 2 osoby dla każdego rodzaju Personelu; b) wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę; c) wymóg zatrudnienia w pełnym wymiarze etatu. A zatem minimalne koszty miesięczne dla każdej z tych pozycji wynoszą dla 1 osoby 3.132 zł (zgodnie z poniższym wyliczeniem), czyli dla 2 osób – 6.264 zł: Pozycja Kwota w zł Wynagrodzenie pracownika 2.600 Ubezpieczenie wypadkowe 43 Ubezpieczenie emerytalne 254 Ubezpieczenie rentowe 169 Fundusz Prac 64 FGŚP 3 Razem: 3.132 Wykonawca B wskazał kwotę 3.900 zł, a zatem miesięczne niedoszacowanie kosztu wynosi 2.364 zł, co daje kwotę 104.016 zł, osobno dla Personelu Biurowego, osobno dla Personelu Pomocniczego – łącznie208.032 zł – co stanowi ponad 25% ceny oferty wskazanej w pkt 1 Formularza cenowego. Powyższa kwota obejmuje tylko koszt wynagrodzenia oraz obowiązkowych składek na ubezpieczenie społeczne. Nie obejmuje kosztów badań lekarskich, szkoleń BHP, zastępstwa na czas urlopów czy też chorobowego. A zatem rzeczywiste niedoszacowanie ceny oferty jest jeszcze wyższe. Z określonego w pkt 2.1 OPZ obowiązku zapewnienia pracy i dostępności biura Konsultanta w minimalnym czasie od poniedziałku do piątku w godzinach 8-16 na wszystkich etapach Kontraktu wynika, że każdy wykonawca powinien ująć koszt zatrudnienia Personelu Biurowego w okresie „od wystawienia ostatniego świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności” koszt 1 etatu dla 1 osoby zatrudnionej jako Personel Biurowy – a zatem kwotę 3.132 zł. Wykonawca B wskazał jedynie 1.950 zł. Daje to niedoszacowanie o kwotę minimum 52.008 zł – co stanowi aż 40% ceny oferty wskazanej ​ pkt 4 Formularza cenowego. w Jak z tego wynika ceny jednostkowe pozycji dla: a) Personelu Biurowego i Personelu Pomocniczego w okresie „od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia” b) Personelu Biurowego w okresie „od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności” – nie obejmują całkowitego kosztu wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu lub ilości – wykonawca B złożył ofertę niezgodną z treścią SIWZ. Na wypadek argumentacji, że koszty są ujęte w innych pozycjach odwołujący wskazuje, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1965/17 i KIO 1966/17 z 5 października 2017 r. stwierdziła, że niedopuszczalne jest przenoszenie kosztów pomiędzy pozycjami, a fakt takiego przenoszenia stanowi podstawę odrzucenia oferty zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 SPzp. Niezrozumiałe jest że zamawiający pozwolił na to, aby oferta sprzeczna z SIWZ została oceniona a nawet wybrana jako najkorzystniejsza. Zamawiający najpierw zamieszcza ​ SIWZ postanowienia, z których wynikają konkretne skutki dla ceny oferty, a następnie – zamawiający pomija treść w SIWZ i bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa przy ocenie ofert. Odwołujący podkreślił, że wycenił swoją ofertę w szczególności z uwzględnieniem przedmiotowych postanowień i ich wpływu na cenę oferty. Gdyby wiedział, że zamawiający nie ma zamiaru przestrzegać postanowień SIWZ, które sam wprowadził, to dokonałby kalkulacji ceny oferty w inny sposób i być może jego oferta miałaby najniższą cenę. Zarzut 2. Naruszenie art. 7 ust. 1 SPzp w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 SPzp ​ zw. z naruszeniem art. 36 ust. 3 zdanie drugie SPzp, przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia w odwołującemu: a) pismo wykonawcy B z 22.09.2020 r. wraz z załącznikami b) pismo wykonawcy B z 14.10.2020 r. wraz z załącznikami c) pismo wykonawcy B z 22.10.2020 r. d) pisma zamawiającego z 8.10.2020 r. i 20.10.2020 r. – pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a ponadto wykonawcy B nie dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji zamieszczonych w tych dokumentach Odwołującemu nie udostępniono: a)pisma wykonawcy B z 22.09.2020 r. wraz z załącznikami (dalej „l Wyjaśnienia RNC”), b)pisma wykonawcy B z 14.10.2020 r. wraz z załącznikami (dalej „II Wyjaśnienia RNC”), c)pisma wykonawcy B z 22.10.2020 r. (dalej „Wyjaśnienia w sprawie podwykonawstwa”), d)pism zamawiającego z 8.10.2020 r. (dalej „lI Wezwanie do wyjaśnień RNC”) ​ i z 20.10.2020 r. (dalej „Wezwanie w sprawie podwykonawstwa”). Odwołującemu udostępniono uzasadnienia zastrzeżenia jawności informacji zawartych w I i II Wyjaśnieniach RNC. Odwołujący uważa, że wykonawca B nie dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji zawartych w swoich pismach. Tym samym także zamawiający nie mógł skutecznie nie udostępnić odwołującemu części swoich pismo, co miało miejsce. Podkreślić należy, że zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą SPzp. Wynika to wprost z przepisu art. 8 ust. 2 SPzp. Tym samym ta właśnie zasada powinna być przede wszystkim brana pod uwagę przy ocenianiu przypadków zastrzegania informacji w toku postępowania. Po drugie jako tajemnica przedsiębiorstwa mogą być zastrzeżone informacje, a nie dokumenty. Tymczasem wykonawca B dwukrotnie zastrzegł właśnie cały dokument – tj. całość I i II Wyjaśnień RNC, udostępniając tylko samo uzasadnienia zastrzeżenia. Już samo to wskazuje, że wykonawca B naruszył zasadę jawności obowiązującą dla postępowań o​ udzielenie zamówienia publicznego – gdyż ustawa SPzp nie dopuszcza w ogóle zastrzeżenia dokumentów jako takich. Tymczasem wykonawca B zastrzegł właśnie dokument, a nie znajdujące się w nich informacje. Wynika to także z treści uzasadnień dla obu zastrzeżeń – w żadnym przypadku wykonawca B nie odniósł się do informacji zawartych w I i II Wyjaśnieniach, ograniczając się do ogólnikowych twierdzeń. Tym samym należy uznać, że uzasadnienia dla zastrzeżenia informacji po prostu brak. Po trzecie – odwołujący wskazuje, że zamawiający nie dokonał żadnej analizy skuteczności zastrzeżenia, a jedynie bezkrytycznie przyjął oświadczenie o zastrzeżeniu złożone przez wykonawcę B. Tymczasem to na zamawiającym ciąży obowiązek sprawdzenia zasadności i skuteczności zastrzeżenia, a w przypadku, gdy okaże się, że wykonawca nie wykazał łącznego spełnienia się przesłanek ustawowych legalnej definicji przedsiębiorstwa – zamawiający jest zobowiązany uznać zastrzeżenia za nieskuteczne i​ przyjąć, że informacje zawarte w dokumencie stanowią część jawną dokumentacji postępowania. Odwołujący wskazuje, że objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa informacji jest możliwe jedynie w przypadku wykazania przez wykonawcę, który dokonuje takiego zastrzeżenia, łącznego ziszczenia się przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. wykazania, że: a) dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa lub jest inną informacją, przy czym zastrzegana informacja musi posiadać wartość gospodarczą, b) dana informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, c) podjęto w stosunku do informacji niezbędne działania w celu zachowania poufności. Odnośnie warunku pierwszego przyjmuje się, że informacje techniczne, technologiczne czy organizacyjne muszą mieć wartość gospodarczą dla danego wykonawcy. Przy czym ​ każdym przypadku konieczne jest zarówno wskazanie w uzasadnieniu na konkretne informacje oraz podanie wartości w gospodarczej. Takich cech nie ma żadne z 2 uzasadnień przedstawionych przez wykonawcę B. Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje się, że informacja „nieujawniona do wiadomości publicznej” to informacja, która nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom. Badając skuteczność zastrzeżenia należy zatem zanalizować, czy rzeczywiście dane i informacje wskazywane w pismach przez wykonawcę B stanowią informacje nieujawnione, nieznane ogółowi. Jeśli poszczególne informacje zawarte w Wyjaśnieniach RNC są jawne – np. powołanie się na dane rynkowe, średnie stawki, itp., – to Wyjaśnienia RNC w tym zakresie nie mogą zostać skutecznie zastrzeżone. Odnośnie zaś warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych działań w celu zachowania poufności) – należy zaznaczyć, że podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich. Co więcej – wykonawca B ma obowiązek wykazać, że takie kroki podjął – a nie jedynie złożyć deklarację, że ta jest. W ocenie odwołującego dokonane przez wykonawcę B zastrzeżenie jawności było i​ jest dokonane bez podstawy prawnej i faktycznej – to na wykonawcy B – zgodnie z​ obecnym stanem prawnym – ciąży obowiązek wykazania skuteczności i zasadności zastrzeżenia jawności. Otóż w poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednak stan prawny uległ zmianie przez nowelizację przepisu art. 8 ust. 3 SPzp. Odwołujący powołał się na uzasadnienie poselskiego projektu ustawy o​ zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) oraz na bogate orzecznictwo Izby – KIO 2446/15, KIO 1646/16, KIO 703/17, KIO 863/17, KIO 1342/17, KIO 154/18, KIO 200/18, KIO 1339/18, KIO 2132/18. Izba wielokrotnie podkreślała, że z przepisu art. 8 ust. 3 SPzp wynika, że na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Tymczasem, zdaniem odwołującego, wykonawca B złożył tylko takie ogólne uzasadnienie, bez dowodów i bez konkretów. Przede wszystkim wykonawca B nie sprostał ciężarowi dowodu w zakresie kwestii charakteru zastrzeganych informacji oraz posiadania przez te informacji wartości gospodarczej. Ten istotny i niezbędny element uzasadnienia został całkowicie pominięty. ​ zatem wykonawca B nie wykazał de facto gospodarczej wartości zastrzeżonych informacji. A Zgodnie z poglądami judykatury do skuteczności zastrzeżenia musi zostać spełniona przesłanka materialna, tzn. aby określone informacje mogły zostać objęte tajemnicą, przedsiębiorca musi wykazać, że ujawnianie obiektywnie mogłoby negatywnie wpłynąć na sytuację przedsiębiorcy (informacje takie muszą mieć choćby minimalną wartość gospodarczą) – tak Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 10 stycznia 2014 r., I OSK 2112/13. Pogląd ten reprezentuje także Krajowa Izba Odwoławcza, przykładowo w wyroku z 12 stycznia 2015 r., KIO 2784/14. Odwołujący odniósł się odrębnie do każdego z ww. dokumentów: I Wyjaśnienia RNC a) Wyjaśnienia te są ogólnikowe i nie odpowiadają w sposób pełny i wystarczający na pytanie zamawiającego. I Wezwanie do wyjaśnień RNC z 11.09.2020 r. ma 13 stron – zamawiający zadaje w nim szereg bardzo szczegółowych pytań. W odpowiedzi wykonawca B złożył pismo, które ma 18 stron, z czego: 1) Strony 13 oraz połowa 4 – to ogólnikowe stwierdzenia, że cena jest rzetelna oraz szereg orzeczeń KIO; jest to część jawna; 2) Strony: 2 połowa 4 do 14 – wyjaśnienia, utajnione; 3) Strona 15 – spis załączników; 4) Strony 1618 – uzasadnienie zastrzeżenia. Jak wynika z powyższego właściwe wyjaśnienia mieszczą się na 10,5 stronach. ​I stanowią odpowiedź na pytania zawarte na 13 stronach. Zdaniem odwołującego nie jest technicznie możliwe, aby zaledwie na 10 stronach zawrzeć odpowiedź na tak szczegółowe pytania. Zatem I Wyjaśnienia ze swej istoty musza być ogólnikowe – a jako takie: nie zasługują na skuteczne zastrzeżenie, gdyż nie odnoszą się do rzeczywistych danych czy obliczeń. b) Odwołującemu udostępniono całość uzasadnienia – wykonawca B nie wskazał, jaki charakter mają informacje zastrzeżone. Wykonawca B wskazał tylko, że zastrzeżono: 1) ceny jednostkowe usług; 2) sposób ich kalkulacji; 3) nakłady osobowe oraz rzeczowe. A contrario – wszystkie inne informacje zawarte w I Wyjaśnieniach RNC nie zostały nawet zastrzeżone i powinny zostać udostępnione odwołującemu. c) Jako argument na prawidłowość swojego działania wykonawca B wskazał, że nie zastrzegł ceny brutto oferty – jest to twierdzenie nierzetelne. Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 3 SPzp nie jest w ogóle możliwe zastrzeżenie informacji wskazanych w art. 86 ust. 4 SPzp, czyli właśnie informacji dotyczących ceny. Warto natomiast wskazać, że wykonawca B zastrzegł „Formularz ofertowy”. Już samo to wskazuje na cel działań wykonawcy B ​ zakresie zastrzegania kolejnych dokumentów – wyłącznie ograniczenie innym wykonawcom dostępu do swojej oferty. w Wskazać należy, że zamawiający odtajnił „Formularz cenowy” (o czym dalej). Tym samym – wbrew twierdzeniom wykonawcy B z uzasadnienia – ceny jednostkowe są jawne. Tym samym kolejny raz uzasadnienie nie odnosi się do konkretnego stanu faktycznego. d) Wykonawca B nie podał też wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, ograniczając się do stwierdzenia, że „informacja ta posiada istotną wartość gospodarczą” – nawet nie wiadomo, która właściwie informacja, przecież jest ich wiele w I Wyjaśnieniach RNC. e) W zakresie warunku drugiego wskazano, że informacje te zna tylko wąskie grono pracowników, uzasadnienie ogranicza się do 1 zdania, a dalej kolejny raz cytowane jest orzeczenie Sądu. f) Wykonawca B nie wykazał w ogóle, jakie niezbędne działania zostały podjęte przez członków Konsorcjum celem zachowania zastrzeganych informacji w poufności. W tej części uzasadnienia (dla warunku trzeciego) wykonawca B ponownie ograniczył się do cytowania orzecznictwa, zamiast przedstawić sposób funkcjonowania przedsiębiorstw członków Konsorcjum w zakresie polityki zachowania poufności. Dowody w zakresie warunku trzeciego wykonawca B dołączył do II Wyjaśnień RNC, jednak nie mogą być one brane pod uwagę przy ocenie skuteczności zastrzeżenia I Wyjaśnień RNC. Zdaniem odwołującego w uzasadnieniu ograniczono się jedynie do ogólnikowych stwierdzeń. Takie ogólnikowe twierdzenia nie czynią zadość wymaganiom postawionym przez ustawodawcę w przepisie art. 8 ust. 3 SPzp, a zatem zastrzeżenie jawności jest nieskuteczne. Na niedopuszczalność uznawania takich ogólnikowych uzasadnień za podstawę odmowy udostępnienia informacji wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z​ 6 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1358/18: „Izba uznała, że wykonawca H nie wykazał również jakie niezbędne działania zostały podjęte przez wykonawcę celem zachowania zastrzeganych informacji w poufności. […] Wykonawca H wykazując ziszczenie tej przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa ograniczył się jedynie do podania kilku ogólnych stwierdzeń. Zdaniem składu orzekającego wykonawca, który podejmuje określone działania, by chronić informacje w poufności, powinien wykazać wszystkie podjęte przez siebie środki i​ szczegółowo je opisać, tak aby były one godne wiary”. II Wyjaśnienia RNC – pismo to ma 4 strony, z czego same wyjaśnienia zajmują 2 strony, dołączono do niego inne uzasadnienie zastrzeżenia jawności, liczące aż 7 stron. Pomimo że II Wyjaśnienia RNC dotyczą informacji już uprzednio przedstawianych w [Wyjaśnieniach RNC – uzasadnienie jest zupełnie inne, wykonawca B złożył nowy dokument uzasadnienia, o​ innej treści. Podstawowym brakiem tego uzasadnienia jest brak wykazania wartości gospodarczej oraz brak odniesienia się do 3 konkretnych informacji, jakie są zawarte w II Wyjaśnieniach RNC. Uzasadnienie to mogłoby równie dobrze zostać dołączone do każdego innego dokumentu. W całym uzasadnieniu nie ma ani jednego odniesienia do któregokolwiek z elementów będących przedmiotem II Wyjaśnień RNC. Co więcej – wskazano, że zastrzeżone informacje dotyczą kwestii zupełnie innych, w ogóle nie związanych z treścią II Wyjaśnień RNC. Istota problemu spoczywa w tym, że II Wyjaśnienia RNC dotyczą wyłącznie 3 kwestii: – środka transportu Konsultanta, środka transportu zamawiającego, – Personelu Biurowego, – Usługi nadzoru w zakresie Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej P. P. […]). Wykonawca B o żadnej takiej informacji nie wspomniało w uzasadnieniu, za to wspomniało o informacjach, które w tym akurat dokumencie nie zostały zawarte. A zatem – nie doszło do skutecznego zastrzeżenia jawności II Wyjaśnień RNC, a to w wobec faktu, że wykonawca B dołączył do tych wyjaśnień uzasadnienie dotyczącego jakiegoś innego dokumentu. Ogólnikowość I i II Wyjaśnień RNC, sprzeczność z treścią oferty – zamawiający ponownie wezwał wykonawcę B o złożenie wyjaśnień w zakresie następujących elementów: środek transportu Konsultanta, środek transportu zamawiającego, Personel Biurowy oraz Usługa nadzoru w zakresie Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej P. P. L[…]. Wezwanie jest dostępne tylko w części, ale nawet z tej udostępnionej części wynika jedno: wykonawca B w I Wyjaśnieniach RNC złożył oświadczenia sprzeczne z treścią oferty w zakresie Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej P. P. L[…], zapewne wskazując inną osobę do pełnienia tej funkcji. Taka sprzeczność I Wyjaśnień RNC z treścią oferty stanowi dowód na ich ogólnikowość, schematyczność, brak pokrycia ​ w rzeczywistości. Odwołujący wskazuje w tym miejscu na przedmiotową kwestię, gdyż dowodzi ona jednego – Wyjaśnienia RNC złożone przez wykonawcę B nie dotyczą rzetelnego szacowania ceny oferty, a są zbiorem przypadkowych oświadczeń, nie mających nic wspólnego ze sposobem szacowania oferty. Jak inaczej można ocenić Wyjaśnienia RNC, w których na kluczowe stanowisko wykonawca wskazuje inną osobę, niż osobę wskazaną uprzednio w ofercie. Wyjaśnienia w sprawie podwykonawstwa – zamawiający nie udostępnił fragmentu 1 zdania. Wadliwość zaniechania udostępnienia całości pisma wykonawcy B wynika z prostego faktu – wykonawca B w ogóle nie zastrzegł jawności tego pisma. Pismo liczy 1 stronę i​ nie ma w nim najmniejszej wzmianki o tym, że zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa. zamawiający nie może domniemywać woli wykonawców objęcia jakiś informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Nawet jeśli wykonawca B uprzednio (w I Wyjaśnieniach RNC) zastrzegł jakąś informację, to takie zastrzeżenie nie rozciąga się automatycznie na wszystkie inne pisma. Skoro zaś wykonawca B złożył jawne pismo, nie zawierające wskazania, że pismo zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa ani nie załączył uzasadnienia – to pismo takie po prostu jest jawne. A zamawiający nie może podejmować decyzji, jakich nie podjął wykonawca. Pisma zamawiającego: II Wezwanie do wyjaśnień RNCi Wezwanie w sprawie podwykonawstwa – zamawiający nie jest uprawniony do zastrzegania jawności swoich własnych pism, wynika to z faktu, że jest podmiotem publicznym. Jeśli nawet kieruje do wykonawcy pismo, w którym cytuje jakiś fragment pisma wykonawcy stanowiący jego tajemnicę przedsiębiorstwa, to co najwyżej taki cytat mógłby pozostać utajniony. Cała reszta pisma powinna być jawna. Tymczasem zamawiający utajnił (co wynika z kontekstu) nie tylko jakiś cytat czy powołanie się na I Wyjaśnienia RNC, ale także – swoje pytanie z tym związane. Jest to całkowicie niedopuszczalne. Pytanie zamawiającego powinno być jawne ​ każdym przypadku, zaś sam zamawiający ma ewentualnie obowiązek sformułować pytanie do wykonawcy, aby nie w ujawniało ono niczyjej tajemnicy przedsiębiorstwa (o ile ​ ogóle taka tajemnica zaistnieje, co nie ma miejsca w tym przypadku). w Podsumowując argumentację podniesioną w ramach zarzutu odwołujący wskazuje, że zarzut naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów prawa został wykazany. Zamawiający nie dokonał minimalnej nawet analizy skuteczności zastrzeżenia, w tym łącznego ziszczenia się przesłanek legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Na zakończenie odwołujący wskazuje na element stanu faktycznego postępowania – otóż zamawiający 10.09.2020 r. dokonał odtajnienia zastrzeżonych przez wykonawcę B elementów oferty: – Zarządzenie o poufności wykonawcy B; – Zarządzenie o poufności wykonawcy B; – Formularz cenowy; – Kryteria pozacenowe. W uzasadnieniu swojej decyzji zamawiający wskazał na wszystkie okoliczności podnoszone przez odwołującego: a)ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy dokonującym zastrzeżenia; b)brak wykazania wyjątkowości czy specjalistycznego charakteru zastrzeganej informacji; c) brak wykazania przewagi gospodarczej, jaką uzyskaliby konkurenci zapoznając się z​ zastrzeżonymi informacjami; d) uzasadnienie jest ogólne i możliwe do sporządzenia w każdym postępowaniu przez każdego wykonawcę. Wobec powyższego zupełnie niezrozumiałe jest stanowisko zamawiającego – zauważył wadliwość uzasadnienia załączonego do oferty, ale nie zauważył tych samych wad #x200ew uzasadnieniu dołączonym do I i II Wyjaśnień RNC. Porównanie wszystkich 3 złożonych przez wykonawcę B uzasadnień dla zastrzeżenia kolejnych informacji wskazuje, że jakościowo i tak najlepsze i najpełniejsze było to uzasadnienie dołączone do oferty. Skoro jednak nawet ono nie zostało przez zamawiającego uznane za wystarczające, to zamawiający nie mógł następczo uznać za wystarczające dwóch kolejnych uzasadnień, dotyczących innych informacji. Zamawiający 20.11.2020 r. ponownie dokonał odtajnienia szeregu innych dokumentów złożonych przez wykonawcę B – w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 SPzp. Także ​ tym piśmie zamawiający wskazał na wadliwość zastrzeżenia jawności dokumentów, podając argumentację w analogiczną do powyżej omówionej i co do zasady zgodną z argumentacją Zarzutu 2. W tym przypadku wykonawca B objął tajemnicą nawet uzasadnienie zastrzeżenia. Zarzut 3 – zarzut EW ENTUALNY – naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 SPzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 SPzp i w zw. z art. 90 ust. 1-3 SPzp i w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 SPzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy B, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz przez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez wykonawcę B i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców W pierwszej kolejności odwołujący wskazał, że zarzut złożenia nieprawidłowych wyjaśnień RNC oraz zarzut nieprawidłowej oceny wyjaśnień RNC przez zamawiającego, a​ w konsekwencji zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy B, powinien być oceniany dopiero po uzyskaniu przez odwołującego dostępu do całości pism objętych zarzutem 2, w szczególności I i II wyjaśnień RNC. W zw. z tym przedmiotowy zarzut podnoszony jest jedynie z ostrożności procesowej. Odwołujący wskazuje, że zarzut naruszenia art. 90 ust. 13 i art. 89 ust. 1 pkt 4 SPzp powinien brać swój początek w wyjaśnieniach RNC (w treści tych wyjaśnień). W przypadku, gdy Izba uzna za zasadny zarzut 2, odwołujący wniósł o​ nierozpatrywanie zarzutu 3 jako przedwczesnego, z wyraźnym wskazaniem tej okoliczności w uzasadnieniu orzeczenia. Prawidłowość stanowiska odwołującego potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 3 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2368/18 lub w wyroku z 24 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 242/17. i w wyroku z 4 września 2017 r., sygn. akt KIO 1713/17. Odwołujący wskazał, że zarzut trzeci jest zarzutem ewentualnym, podnoszonym tylko ​ przypadku nieuwzględnienia zarzutu 2. Odwołujący nie jest wstanie podjąć pełnej polemiki z treścią I i II Wyjaśnień w RNC właśnie wobec bezprawnego nieudostępnienia treści tych dokumentów. Dopiero po udostępnieniu treści I i II Wyjaśnień RNC odwołujący może przedstawić pełną argumentację. Podkreślić należy, że żaden przepis ustawy SPzp nie stoi na przeszkodzie temu, aby w odwołaniu podnosić zarzut główny oraz – na wypadek jego nieuwzględnienia – zarzut ewentualny. W przypadku nieujawnienia danego dokumentu – a​ z taką sytuacją mamy do czynienia w postępowaniu – formułowanie zarzutu zaniechania jego ujawnienia oraz zarzutu ewentualnego dotyczącego skutków wadliwości tego dokumentu, jest właśnie działaniem racjonalnym i uzasadnionym. Z jednej strony trudno bowiem wykazać zasadność zarzutu sformułowanego w pewnej części na bazie domysłów czy domniemań, z drugiej strony poniechanie podnoszenia takiego zarzutu – przy oddaleniu zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa – skutkowałoby utratą możliwości podnoszenia tego zarzutu w przyszłości. Domniemanie zaistnienia rażąco niskiej ceny. Ciężar dowodu Rozpatrując przedmiotowy zarzut należy wziąć pod uwagę bardzo istotną kwestię – ​ przedmiotowym postępowaniu powstało domniemanie prawne zaistnienia RNC w ofercie wykonawcy B – wynika to z w faktu, że zamawiający wystosował wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 SPzp. Niedopuszczalne II wezwanie Zaistnienie powyższego domniemania skutkuje tym, że tak długo, jak nie zostanie ono obalone przez wykonawcę B – oferta wykonawcy B podlega odrzuceniu. Co więcej – obalenie tego domniemania powinno już w I Wyjaśnieniach RNC obejmować wszystkie elementy wskazane w I wezwaniu. Wezwanie to było bardzo szczegółowe i wykonawca B nie powinien mieć najmniejszych wątpliwości, jakie informacje i dowody jest zobowiązane zawrzeć w I Wyjaśnieniach. Tymczasem – jak wynika z treści II Wezwania – wykonawca B ​ zakresie środka transportu Konsultanta, środka transportu zamawiającego oraz Personelu Biurowego nie złożył w wystarczających wyjaśnień. Zamawiający wprost wskazał, że treść złożonych wyjaśnień jest niewystarczająca i zażądał dalszych. Tymczasem treść I Wezwania była na tyle szczegółowa, że nie było w tym konkretnym stanie faktycznym miejsca na dodatkowe wezwanie i dodatkowe wyjaśnienia. Wobec tak szczegółowej treści I Wezwania wszystkie braki I Wyjaśnień RNC muszą być rozstrzygane na niekorzyść wykonawcy B. Wykonawca B nie jest w stanie wykazać, że o coś nie był pytany, że nie wiedział, że jakąś kwestię ma wyjaśnić. Przy tym poziomie szczegółowości wezwania taka linia obrony wykonawcy B nie może się ostać. Sprzeczność Wyjaśnień RNC z ofertą Jak wynika z treści II Wezwania wykonawcy B w zakresie wykazania kosztów usługi nadzoru w zakresie Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej powołał się na dowody i fakty inne, niż świadczenie usługi przez Pana P. L[…]. Tymczasem Pan P. L[…] został wskazany w ofercie jako osoba, która będzie pełnić funkcję Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej. Wobec bezprawnego nieudostępnienia treści I Wyjaśnień RNC odwołujący nie wie dokładnie na czym ta sprzeczność polega – ale fakt zaistnienia sprzeczności jest obiektywny. wykonawca B wykazał koszt w przedmiotowym zakresie w sposób sprzeczny z ofertą. Już sama ta okoliczność uzasadnia wniosek o odrzucenie oferty wykonawcy B. Taka sprzeczność potwierdza bowiem główną tezę odwołania w tym zakresie – wyjaśnienia złożone przez wykonawcę B w zakresie ceny są wyjaśnieniami ogólnikowymi, nie odnoszącymi się do rzeczywistości, nie opartymi i rzeczywiste szacowanie ceny na etapie przygotowania oferty. Inaczej mówiąc – są one stworzone wyłącznie na potrzeby odpowiedzi na I Wezwanie i nie odzwierciedlają procesu przygotowania oferty i szacowania ceny. Kwestia podwykonawstwa Wykonawca B w ofercie wykreślił pkt 5 dotyczący podwykonawstwa, a zatem – złożył oświadczenie, że przy realizacji zamówienia nie będą powierzać podwykonawcom żadnych usług. Jak można wywnioskować z Pisma zamawiającego z 20.10.2020 r., tj. Wezwania ​ sprawie podwykonawstwa, wykonawca B w I Wyjaśnieniach RNC wskazał, że pozycje Formularza cenowego 3.13.7 w powierzy podwykonawcy. Zakres pkt 3-13.7 obejmuje większość działań promocyjnych. W odpowiedzi wykonawca B w Wyjaśnieniach w sprawie podwykonawstwa złożył mętne wyjaśnienia: – wykonawca B jest w trakcie rozważań, czy działania promocyjne wykona własnymi siłami czy powierzy komuś wykonanie, – Powierzenie wykonania podmiotowi, z którym ma umowę ramową nie czyni takiego podmiotu podwykonawcą w rozumieniu kodeksu cywilnego, a jedynie „współpracownika ramowego”. Wyjaśnienie takie jest niewłaściwe. Zamawiający w SIWZ TOM I IDW wprost wskazał: Pkt 5.5. lit. c: zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców, zgodnie z pkt 10.10 IDW. Pkt 10.10: wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: a) jest zobowiązany wypełnić część II sekcja D jednolitego dokumentu, w tym, o ile jest to wiadome, podać firmy podwykonawców; b) nie jest zobowiązany do przedstawienia dla każdego podwykonawcy informacji wymaganych w części II Sekcja A i B oraz części III jednolitego dokumentu; c) jest zobowiązany wskazać w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. A zatem z SIWZ wprost wynika, że zamawiający wymaga wskazania podwykonawców, zarówno w ofercie, jak i w JEDZ oraz że zamawiający uważa, że każdy podmiot – inny niż wykonawca – wykonujący część zamówienia jest podwykonawcą. Po pierwsze, jak należy wnioskować z twierdzeń wykonawcy B i zamawiającego wskazanych w powyższych pismach – wykonawcy B w I Wyjaśnieniach RNC wprost wskazał, że usługi w zakresie promocji wykona konkretny podmiot za konkretną cenę, dołączając ofertę od tego podmiotu. Która to oferta ma być dowodem na prawidłowe oszacowanie ceny oferty. Skoro zatem wykonawca B złożył takie, a nie inne oświadczenie ​ I Wyjaśnieniach RNC, to następnie nie może próbować zmieniać treści I Wyjaśnień – że rozważa, że nie ma decyzji w itp. Jeśli bowiem uznać za prawidłowe Wyjaśnienia w zakresie podwykonawstwa, to należałoby uznać, że I Wyjaśnienia RNC są nieprawidłowe, bo opierają się na ofercie, która to oferta nie była podstawą szacowania ceny. Po trzecie – skoro wykonawca B z własnej i nieprzymuszonej woli dołączył do ​I Wyjaśnień RNC ofertę od podwykonawcy i na niej oparł wykazanie prawidłowości szacowania ceny w zakresie działań promocyjnych, to oznacza, że rzeczywiście oszacowało cenę oferty w ten sposób. Tymczasem wykonawca B nie był uprawniony do wykazania, że szacowało cenę oferty w oparciu o ofertę od podwykonawcy. A to wobec oświadczenia, że żądnych podwykonawców zatrudniać nie będzie. Aby I Wyjaśnienia RNC można było uznać za prawidłowe, to wykonawca B powinien wykazać sposób szacowania ceny w inny sposób, ​ tym w szczególności zobowiązany był wykazać, że posiada odpowiedni sprzęt, który umożliwi mu wykonanie w zamówienia w zakresie działań promocyjnych. Takich treści I​ Wyjaśnienia RNC nie zawierają. Z 1. samochód typu SUV – 14 dni od daty rozpoczęcia realizacji Usługi wyznaczonej poleceniem Kierownika Projektu do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności. Konsultant zapewni zamawiającemu ciągłość w korzystaniu ze środków transportu. W przypadku ujawnienia wady lub awarii Konsultant zapewni pojazd zastępczy w ciągu 24 godzin od zgłoszenia. Samochód zastępczy ma spełniać wymagania techniczne jak samochód podstawowy. Środek transportu dla zamawiającego będzie spełniać niżej wymienione warunki: 1. Parametry i wyposażenie pojazdu nie będą gorsze niż określone w poniższej tabeli Samochód SUV, Lp. Wyposażenie i parametry 5-drzwiowy Napęd 4x4 (stały lub dołączany) + 1 Układ stabilizacji toru jazdy (ESP) + 2 + 4 System zapobiegający blokowaniu się kół podczas hamowania (ABS) Lusterka zewnętrzne boczne podgrzewane sterowane elektrycznie 5 Minimum 2 poduszki po wietrzne 6 7 8 9 10 11 12 13 Klimatyzacja Radio Komplet podłogowych dywaników gumowych + + + 3 14 15 Komplet opon zimowych, Komplet opon letnich Wspomaganie układu kierowniczego Regulowana kolumna kierownicy Zestaw głośnomówiący Lampa błyskowa pomarańczowa na magnes z przedłużaczem (kogut) Polskie świadectwo homologacji Nie dopuszcza się samochodów z homologacją ciężarową (tzw. Kratka) + + + + + + + + ​»Wymaga się aby użyczony samochód posiadał ważny przegląd techniczny i ubezpieczenie OC, AC, NNW i Assistance. Wymagane jest aby Konsultant zapewnił obsługę związaną z eksploatacją użyczonego samochodu (usługi eksploatacyjne) oraz ponosił koszty eksploatacji tj. paliwa (rozliczanie bezgotówkowe), płynów, materiałów eksploatacyjnych, bieżących napraw, przeglądów technicznych, sezonowej wymiany opon, przechowywania opon, przedłużania ubezpieczenia, mycia samochodu cztery razy w miesiącu (dwa razy ​ miesiącu w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa w Płatności), sprzątania wnętrza samochodu raz w miesiącu, abonament na korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania w Warszawie, na terenie miasta Lipsko. Wymaga się aby Konsultant zapewnił samochód zastępczy na czas naprawy i przeglądu. Zamawiający zwróci samochód Konsultantowi niezwłocznie po wystawieniu Ostatecznego Świadectwa Płatności Konsultant może użyczyć samochód nowy bądź używany, jednak nie starszy niż czteroletni (4 lata liczone od pierwszej rejestracji) i z przebiegiem nie większym niż 80 tys. km. Wiek i przebieg samochodu będą liczone lub ustalane na dzień podpisania Umowy. Konsultant będzie ponosił wszelkie koszty, za które otrzyma zapłatę zgodnie z poz. 1.4 oraz 4.4 Formularza Cenowego, związane z utrzymaniem, w tym limit średnio 6000 kilometrów na miesiąc (średnio 3000 kilometrów na miesiąc w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności), naprawą, przeglądami, ubezpieczeniami w celu zapewnienia prawidłowego działania pojazdu. Poniesie również koszty materiałów i usług eksploatacyjnych wskazanych powyżej«. Zamawiający w I Wezwaniu wskazał bardzo dokładnie, jaki ma być zakres wyjaśnień: - Wskazanie, jaki samochód, jego wiek, przebieg, wyposażenie, średnie spalanie; - Wskazanie, w jaki sposób została skalkulowana cena jednostkowa, z uwzględnieniem: - Przebiegu 6000km miesięcznie; - Koszty przeglądów technicznych; - Ubezpieczenie OC, AC, NNW i Assistance; - Koszty obsługi związane z eksploatacją; - Koszty paliwa; - Koszty płynów, materiałów eksploatacyjnych; - Koszty napraw; - Koszty sezonowej wymiany opon, przechowywania opon; - Koszty sprzątania wnętrza raz w miesiącu i mycia 4 razy w miesiącu; - Koszty samochodu zastępczego na czas naprawy i zapewnienia auta zastępczego ​ terminie 24 godzin. w Odwołujący przedstawił minimalny szacunkowy koszt czynników wskazanych w I Wezwaniu dla samochodu Dacia Duster z silnikiem wysokoprężnym 1,5 dci. Według analizy dokonanej przy składaniu oferty jest to najbardziej ekonomiczny samochód, spełniający kryteria SIWZ. Koszty paliwa: Według deklaracji producenta średnie zużycie paliwa to 5,5-5,6 I ON na 100 km (faktyczne jest o ok. 1 I wyższe). Średnie ceny paliwa w lipcu 2020 r. ON za 4,20-4,32 zł/l brutto. Wymagany przebieg miesięczny samochodu: 6 000 km. Koszt miesięczny: 5,5*60*4,25 = 1402,50 zł. Po odliczeniu 50% VAT (paliwo od samochodów osobowych) kwota jaką oferent powinien zabezpieczyć na ten cel to 1257,85 miesięcznie. Koszty przeglądów Przeglądy – co 30 000 km. Zgodnie z wymaganym limitem samochód w okresie realizacji robót może przejechać 44x6000 km = 264000. Oznacza to, że w okresie realizacji robót auto będzie musiało ok. 9 razy przejść przegląd w cenie ok. 700800. Nawet licząc 700 brutto – po odliczeniu 50% VAT daje to koszt jednostkowy 630 PLN, czyli w całym okresie koszt to 5650 PLN. Koszty myjni Najtańszy program na stacjach Orlen kosztuje 13,99 brutto – 4 mycia w miesiącu po odliczeniu 50% VAT to ok. 50 PLN miesięcznie. Dodatkowo na sprzątanie wnętrza – trzeba oszacować na 50 PLN miesięcznie. Ubezpieczenie Koszt polisy na takie auto (odwołujący ma w swojej flocie podobne) to ok. 1359 PLN rocznie – 113,25 PLN miesięcznie. Koszt badań technicznych 99 PLN brutto rocznie – co przez cały okres realizacji robót (po odliczeniu 50% podatku VAT) stanowi koszt 350 PLN. Koszty abonamentów na parkowanie Zamawiający wymagał, aby oferenci zapewnili abonament na korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania w Warszawie i na terenie miasta Lipsko. W mieście Lipsko nie ma płatnej strefy parkowania, natomiast w Warszawie nie można komercyjnie wykupić abonamentu i trzeba ponosić koszty opłat zgodnie ze stawkami ZDM, które w 2020 r. wynosiły: - czwarta i kolejne godziny – po 3,00 zł. Za 9 godzin parkowania to koszt 28,80. Należy założyć, że przynajmniej 10 dni ​ miesiącu samochód będzie stał w płatnej strefie parkowania – daje to kwotę 288,00 PLN miesięcznie (bez możliwości w odliczenia podatku VAT). Jest to i tak mniejsza kwota, niż wykupienie abonamentu parkingowego na parkingu komercyjnym w Warszawie (koszt powyżej 300 PLN). Dodatkowo rozwiązanie takie nie spełnia wymagań SIWZ. Opony Przy zakładanym przez zamawiającego przebiegu 264 000 km będzie istniała konieczność zakupu przynajmniej 1 kompletu opon zimowych i 1 kompletu letnich (koszt ok. 2000 PLN brutto za komplet). Do tego należy doliczyć koszty sezonowej wymiany i przechowywania opon. Nawet bez opłaty za przechowywanie – koszt wymiany opon to ok. 120 PLN. 7 wymian w okresie 44 miesięcy stanowi koszt 840 PLN. Czyli łączny koszt utrzymania ogumienia w sprawności to 4840,00 PLN brutto i 4 340,88 PLN po odliczeniu 50% VAT. Materiały eksploatacyjne Płyn do spryskiwaczy – 1 pojemnik miesięcznie 20 PLN = 880 PLN przez cały okres Wycieraczki – 1 komplet rocznie 150 PLN = 600 PLN przez cały okres Odgrzybianie klimatyzacji – rocznie 150 PLN = 600 PLN przez cały okres Razem 2080 PLN – 1865,50 PLN po odliczeniu 50% VAT. Samochód zastępczy Biorąc pod uwagę, że przy przewidywanym przebiegu samochód będzie miał minimum 2 przeglądy rocznie oznacza to konieczność wynajęcia samochodu przynajmniej na 2 dni ​ roku. Dodatkowo należy przewidzieć przynajmniej 2 dni na naprawy, które na pewno będą miały miejsce – wymiana w klocków hamulcowych, rozrządu, tarcz hamulcowych, elementów zawieszenia. Średnia cena wynajęcia takiego auta to ok. 150 PLN/dobę brutto – łącznie ​ całym okresie 15 dni to koszt 2250 PLN brutto i 2017,94 PLN po odliczeniu 50% VAT. w Powyższa kalkulacja nie uwzględnia konieczności zapewnienia auta zastępczego podczas nieplanowanych awarii, które przy przebiegu ponad 200 000 km zapewne wystąpią. Planowe naprawy Poniżej przybliżony wykaz planowych napraw eksploatacyjnych (według średnich cen z​ Internetu). - Wymiana rozrządu co 100 000 km = 1122 PLNx2 = 2244 PLN, - Wymiana klocków hamulcowych co ok. 50 000 km = 275 PLN x5 = 1375 PLN, - Wymiana sprzęgła (dwumasa) po ok. 200 000 przebiegu = 2500 PLN, - Wymiana amortyzatorów co ok. 100 000 km = 2x1100 PLN = 2200 PLN, - Wymiana tarcz hamulcowych co ok. 100 000 km = 2x 770 PLN = 1540 PLN, Razem: 9859,00 PLN brutto – 8842,15 PLN po odliczeniu 50% VAT. Podsumowanie kosztów Rodzaj kosztu paliwo przeglądy Mycie i sprzątanie Badania techniczne Ubezpieczenie Opony Opłaty parkingowe Materiały eksploatacyjne Samochód zastępczy Naprawy eksploatacyjne jednostka miesiąc ryczałt miesiąc ryczałt miesiąc ryczałt miesiąc cena liczba jednostkowa 44 1 257,85 1 5 650,00 44 100,00 1 350,00 44 113,25 1 4 340,88 44 288,00 Suma PLN 55 345,40 5 650,00 4 400,00 350,00 4 983,00 4 340,88 12 672,00 ryczałt 1 1865,50 1865,50 ryczałt 1 2 017,94 2 017,94 ryczałt 1 8 842,15 8 842,15 RAZEM 100 466,87 Tymczasem kwota, jaką wykonawca B uwzględnił w swojej ofercie na pokrycie wszystkich kosztów związanych z zakupem i eksploatacją środka transportu zamawiającego wynosi 101 200,00 PLN (pozycja 1.4 Formularza cenowego). Jak widać z powyższej – bardzo oszczędnej kalkulacji kwota ta jest wystarczająca jedynie na pokrycie bieżących kosztów eksploatacji. Kwota ta nie uwzględnia już kosztów nieprzewidzianych napraw, które przy takiej eksploatacji muszą się wydarzyć (choćby wymiana żarówek), rezerw związanych ze wzrostem cen paliwa, kosztów związanych z wyższym, niż przewiduje producent zużyciem paliwa. Przede wszystkim jednak kwota z pozycji 1.4 Formularza cenowego nie uwzględnia kosztów zakupu samochodu dla zamawiającego. Nawet kupno używanego auta spełniającego parametry SIWZ to wydatek minimum 45 000 PLN. G dyby wykonawca B dysponowało takim samochodem, to musiałoby wskazać na taką okoliczność w I Wyjaśnieniach RNC oraz przedstawić dowody. Skoro zamawiający wystosował II Wezwanie w zakresie właśnie środka transportu zamawiającego, to należy uznać, że I Wyjaśnienia RNC nie odpowiadają w sposób należyty i udokumentowany wymaganiom I Wezwania. Odwołujący podnosi też, że wskazanie przez wykonawcę B innego modelu niż Dacia Duster 1,5 dci oznacza, że musiałby też wskazać w I Wyjaśnieniach RNC wyższe koszty eksploatacyjne (spalanie, części). 13. Personel Biurowy i Personel Pomocniczy W tym zakresie odwołujący w całości wskazał na argumentację wskazaną w Zarzucie 1. Zarzut 4: Naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 SPzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 SPzp i w zw. z​ art. 7 ust. 1 i 3 SPzp przez dokonanie oceny ofert z naruszeniem przepisów ustawy SPzp oraz kryteriów oceny ofert i zaniechanie wykluczenia wykonawcy B z postępowania, pomimo niewykazania spełniania przez wykonawcę B warunku udziału w postępowaniu Zamawiający w punkcie 9.7.1.b SW IZ Tom I IDW wskazał, że wykonawca na wezwanie zamawiającego zobowiązany jest do złożenia: „c) wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a​ jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencie bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert”. Wykonawca B złożył co prawda „Wykaz usług – Zdolność zawodowa wykonawcy”, jednak bez załączenia dowodów należytego wykonania, a także bez wskazania, dlaczego takie dokumenty nie zostały dołączone. Zamawiający 20.11.2020 r. wezwał wykonawcę B na podstawie art. 26 ust. 3 SPzp do złożenia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie lub też wskazania, że są one ​ posiadaniu zamawiającego, z podaniem znaku lub numeru postępowania, w którym wykonawca B składał już takie w dokumenty. W odpowiedzi wykonawca B pismem z 20.11.2020 r. złożył dokumenty, które – według jego wskazania – potwierdzają, że usługa wskazana w Wykazie usług została wykonana należycie. Były to: a) Świadectwo Przejęcia Robót z 2.06.2020 r. b) Wniosek o wystawienie referencji z 16.06.2020 r. Żaden z ww. dokumentów nie potwierdza, że przedmiotowa usługa została wykonana ​ sposób należyty, czego wymagał w SIWZ zamawiający. Załączone Świadectwo Przejęcia Robót nie potwierdza w należytego wykonania usług przez wykonawcę B i w ogóle nie dotyczy świadczenia usług przez wykonawcę B: a) Świadectwo Przejęcia Robót dotyczy realizacji robót budowlanych przez wykonawcę robót budowlanych – Budimex SA, b) Dokument jest sporządzony i podpisany przez wykonawcę B, c) W Świadectwie wykonawcy B zaświadcza, że całość Robót budowlanych została ukończona zgodnie z kontraktem. Świadectwo Przejęcia Robót w żadnym stopniu nie dotyczy usług świadczonych przez wykonawcę B. Zresztą trudno, aby wykonawca B potwierdzał należyte wykonanie usług przez samego siebie. Drugi załączony dokument to Wniosek o wystawienie referencji z 16.06.2020 r. ​Z dokumentu tego nic nie wynika. W szczególności wykonawca B nie wskazał, czy podmiot GDDKiA Oddział w Kielcach odpowiedział na ten wniosek, czy też nie odpowiedział, itp. ​Z całą jednak pewnością fakt złożenia takiego wniosku nie jest dowodem, że z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest wstanie uzyskać referencji potwierdzającej należyte wykonanie zamówienia. Wykonawca B nie dołożył minimalnej nawet staranności w wykazaniu, że zaszły jakieś przyczyny o obiektywnym charakterze, zgodnie z którymi podmiot GDDKiA Oddział w Kielcach odmówił wydania referencji czy też przedłuża wydanie takich referencji aż do 5 miesięcy (od złożenia wniosku do dnia złożenia dokumentów w postępowaniu). Co więcej – wykonawca B nie wykazał nawet tego, że przedmiotowy wniosek został złożony do podmiotu GDDKiA Oddział w Kielcach. Mając na uwadze powyższe nie można uznać, że usługa pn.: „Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzaniem Kontraktem pn. „Budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku granica województw mazowieckiego i świętokrzyskiego – węzeł drogowy – kolejowy w Skarżysku Kamienna” została wykonana należycie. Jak wynika z powyższego – wykonawca B nie wykazał spełniania warunków udziału ​ postępowaniu. Wykonawca B nie może też zostać wezwane do uzupełnienia dokumentów, gdyż takie wezwanie w zamawiający już do wykonawcy B wystosował. Zarzut 5. Naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 SPzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 SPzp i​ w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 SPzp przez dokonanie oceny ofert z naruszeniem przepisów ustawy SPzp oraz kryteriów oceny ofert i zaniechanie wykluczenia wykonawcy B z postępowania, pomimo że wykonawca B przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego lub wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu W zakresie stanu faktycznego odwołujący wskazał na stan faktyczny opisany w Zarzucie 4 – wykonawca B podał w Wykazie usług informacje wprowadzające w błąd zamawiającego. Wykonawca B przez zamieszczenie w Wykazie usług projektu pn.: „Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzaniem Kontraktem pn. „Budowa drogi ekspresowej 57 na odcinku granica województw mazowieckiego i świętokrzyskiego – węzeł drogowy – kolejowy w Skarżysku Kamienna” złożyło oświadczenie, że zdaniem wykonawcy B usługa ta została wykonana należycie. Tymczasem według najlepszej wiedzy odwołującego przedmiotowa usługa nie została wykonana należycie, wykonawca B naruszył warunki umowy i została mu naliczona kara umowna. Zapewne ta okoliczność jest przyczyną nie wystawienia przez podmiot GDDKiA Oddział w Kielcach referencji potwierdzających należyte wykonanie umowy. Powyższe realizuje przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 SPzp. Powołanie się na usługę, która nie została należycie wykonana, jest z pewnością wprowadzeniem zamawiającego w błąd – i to w wyniku czynności wykonawcy, które realizuje oba stopnie winy, zarówno lekkomyślność lub niedbalstwo wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 17 SPzp jak i rażące niedbalstwo wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 SPzp. Odwołujący podkreślił, że od wykonawcy B należy oczekiwać staranności na poziomie profesjonalisty – tak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 13.02.2018 r., sygn. akt KIO185/18: „Wykazanie wykonawcy niedbalstwa czyli niedołożenia należytej staranności przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji należy mieć na uwadze art. 355 § 1 Kc, zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność)”. W świetle powyższego stanowiska – skoro wykonawca B wiedział, że zostały mu naliczone kary oraz skoro nie uzyskało od GDDKiA Oddział Kielce potwierdzenie należytego wykonania usługi, to z całą pewnością nie dołożyło należytej staranności przy podawaniu zamawiającemu informacji w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu. A zatem wykonawca B, jako podmiot w pełni profesjonalny, niewątpliwie przed złożeniem dokumentów powinien dokonać dokładnej weryfikacji składanych przez siebie informacji, w szczególności informacji tak kluczowych z punktu weryfikacji oferty przez zamawiającego, jak informacje składane na potwierdzenie spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu. Na kluczowe znacznie właśnie oświadczeń składanych przez wykonawców zwróciła uwagę Izba w w wyroku KIO 531/18: Ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1020), która weszła w życie z dniem 28 lipca 2016 r. wprowadziła liczne zmiany, między innymi ​ zakresie dokumentów składanych przez wykonawców oraz formy w jakiej te dokumenty mają być składane. w Ustawodawca krajowy przewidział, za prawodawcą unijnym, że głównym źródłem wiedzy zamawiającego odnośnie spełniania warunków udziału w postępowaniu, elementów mogących mieć wpływ na ocenę w kryteriach oceny ofert, jak też elementów związanych z przedmiotem zamówienia, staną się oświadczenia własne wykonawcy. Odzwierciedleniem tego podejścia jest przepis art. 24aa SPzp, zgodnie z którym zamawiający, opierając się na oświadczeniu podmiotu składającego ofertę, dokonuje oceny złożonych ofert, ograniczając się następnie do badania oferty uznanej za najkorzystniejszą. Tym samym innego niż dotychczas znaczenia nabierają kwestie prawdziwości oświadczeń składanych przez wykonawcę w toku postępowania, jak też rzetelność przekazywanych informacji. Skutkiem bowiem prezentowanych przez wykonawcę danych jest nie tylko kwestia oceny zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z SIWZ, spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale też uzyskanie określonej pozycji w rankingu ofert, a​ w rezultacie uznanie oferty tego wykonawcy za najkorzystniejszą. Podkreślić też należy, że w przypadku ziszczenia się przesłanki określonej w art. 24 ust. 1 pkt 16 czy 17 SPzp nie jest możliwe następcze zastąpienie nieprawdziwej informacji informacją prawdziwą, tj. w tym przypadku złożenie nowego wykazu usług z jakąś nową usługą. Tak przykładowo wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 7 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 927/19. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 1.02.2021 r. (art. 514 ust. 2 NPzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 2.02.2021 r. (art. 524 NPzp). 5.02.2021 r. wykonawca Ayesa Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Rudzie Śląskiej złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie odwołującego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 525 NPzp). 5.02.2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie [pełnomocnik] i​ [2] MP Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie złożyli Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie odwołującego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 525 NPzp). 5.02.2021 r. wykonawca B złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 525 NPzp). Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu otwarcia rozprawy 9.03.2021 r. (art. 521 NPzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania zamówieniowego przedstawionej przez zamawiającego, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Ze względu na treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 oraz z 2020 r. poz. 1086), zgodnie z którym to przepisem do postępowań odwoławczych, o których mowa w art. 89 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086, dalej SPzp), wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275, 2320, dalej „NPzp”), Izba do postępowania odwoławczego w rozpoznawanej sprawie zastosowała przepisy NPzp. Wobec spełnienia wymogów określonych w art. 525 NPzp Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych przez: A)wykonawcę Ayesa Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Rudzie Śląskiej zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; B)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie [pełnomocnik] i [2] MP Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; C)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa ​ z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] i [2] BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutów drugiego i czwartego. W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 505 ust. 1 NPzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 528 Pzp, których zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania. Izba postanowiła dopuścić jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z​ oryginałem. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (zwłaszcza postanowienia SIW Z oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez: 1)odwołującego; a)[O–1] wniosek do PFRON i odpowiedź, b)[O–22–1 i 2] – informacja składana miesięcznie do PFRON o zatrudnieniu osób niepełnoprawnych, z którego wynika, że odwołujący zatrudnia 6 osób niepełnosprawnych, c)[O–22–3] – oferty najmu samochodów razem z ubezpieczeniem i wymianą opon odpowiednio dla 10 000 km – 1 174 zł – i dla 30 000 km – 1 436 zł. Wynika z tego, że na 72 000 km musiałby być koszt znacznie wyższy, co najmniej 1 800 zł a nawet 2 000 zł miesięcznie, d)[O–22–4] – wniosek do GDDKiA o informację publiczną i odpowiedź w celu wykazania, żekonsorcjum B miało 13 razy obniżone wynagrodzenia z tytułu obniżonej jakości wykonania usługi, e)[O–22–5] – referencje wystawione przez GDDKiA oddział w Szczecinie na okoliczność, żeGDDKiA wystawia referencje po doprowadzeniu do wystawienia świadectwa przejęcia, gdy nie ma wątpliwości, że usługa była świadczona należycie; 2)zamawiającego – [Z–1] pismo z 11.01.2021 r. GDDKiA Oddział w Kielcach jako dowód na stwierdzenie przez Oddział w Kielcach właściwego wykonania zamówienia; 3)przystępującego A: a)[PA–1] – tabela zgodności PFRON, na podstawie której bada się zgodność dostosowania stanowiska pracy do potrzeb osób niepełnosprawnych, b)[PA–2] broszura informacyjna po tytułem „Sprawni i niepełnosprawni – jak należy dostosowywać stanowiska do potrzeb osób niepełnosprawnych”, dowody złożone, aby obalić twierdzenia przystępującego B, że nie musiał poczynić nakładów na zatrudnienie osób niepełnosprawnych o znacznym stopniu niepełnosprawności; 4)przystępującego B: a)[PB–1] – zestawienie wartości umowy po aneksie, zestawienie faktur sprzedażowych, wyciąg z rachunku bakowego obrazujący wpływy od zamawiającego na rzecz wykonawcy B na okoliczność, że z wynagrodzenia na tym kontrakcie nie potrącono wykonawcy B żadnych innych kwot oprócz kary umownej, b)[PB–22–1] objęty tajemnicą przedsiębiorstwa – na wykazanie okoliczności, że wykonawca B nie pogodził się z tą karą umowną (pismo przystępującego B do zamawiającego w Kielcach z 29.03.2019 r. i z 10.12.2020 r.). W ocenie Izby zarzut drugi – naruszenia art. 7 ust. 1 SPzp w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 SPzp w zw. z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie SPzp – przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu: a)pisma wykonawcy B z 22.09.2020 r. wraz z załącznikami b)pisma wykonawcy B z 14.10.2020 r. wraz z załącznikami c)pisma wykonawcy B z 22.10.2020 r. d)pism zamawiającego z 8.10.2020 r. i z 20.10.2020 r. – pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a​ ponadto wykonawca B nie dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji zamieszczonych ​ tych dokumentach – zasługuje na uwzględnienie. w Izba stwierdza, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne zgodnie z art. 8 ust. 1 SPzp, który to przepis brzmi »Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne«. Jednak – zgodnie z art. 8 ust. 2 SPzp – zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji w przypadkach określonych w ustawie; art. 8 ust. 2 SPzp brzmi »Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie«. Wyjątek od zasady jawności postępowania został unormowany w art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze SPzp, który to przepis brzmi »Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa«. Ustawowa definicja tajemnicy przedsiębiorstwa została podana w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649) i przepis ten brzmi »Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania ​ celu utrzymania ich w poufności«. Tak więc wykonawca pragnący zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa [dalej TP] w powinien wykazać, że zastrzegana treść informacji: 1)zawiera informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne lub inne posiadające wartość gospodarczą; 2)nie jest powszechnie znana lub nie jest łatwo dostępna osobom z danej branży; 3)jest objęta działaniami w celu utrzymania ich w poufności przez uprawnionego do korzystania z tych informacji lub rozporządzania nimi. Przystępujący B składając dwukrotnie wyjaśnienia w przedmiocie ceny oferty, aby móc zastrzec je jako tajemnicę przedsiębiorstwa, powinien równocześnie wykazać zasadność dokonania takiego zastrzeżenia, tj. wykazać, że spełnione zostały wszystkie przesłanki, o​ których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. i to w odniesieniu do wszystkich informacji przedstawionych w wyjaśnieniach. Przy czym podkreślić trzeba, że obowiązek „wykazania”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 SPzp oznacza coś więcej niż jedynie wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. W ocenie Izby pod tym pojęciem należy rozumieć nie tylko złożenie samego oświadczenia, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również, w okolicznościach konkretnej sprawy, udowodnienie czy co najmniej uprawdopodobnienie takiego stanu rzeczy. W ocenie Izby wykonawca B nie wykazał istnienia przesłanek warunkujących skuteczność zastrzeżenia informacji przedstawionych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Podejmowane przez wykonawcę B podczas rozprawy próby wykazania spełnienia przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. należy uznać za działanie spóźnione, gdyż zasadność dokonania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca powinien wykazać zamawiającemu najpóźniej w chwili przedstawiania danych informacji, a​ nie na etapie postępowania odwoławczego przed Izbą. Przedstawione w ramach pierwszych i drugich wyjaśnień uzasadnienie zawiera głównie teoretyczne wywody odwołujące się do poglądów orzecznictwa, które mogą zostać wykorzystane na potrzeby każdego postępowania. Treść zastrzeżenia nie odnosi się wprost do informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, tymczasem to w odniesieniu do tych informacji wykonawca B powinien wykazać ich poufny charakter. Obowiązkiem wykonawcy B było wykazanie, że to te właśnie informacje, które zawarł w wyjaśnieniach, posiadają wartość gospodarczą, że nie są to informacje powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo określone informacje nie są łatwo dostępne dla takich osób oraz że wykonawca B podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania ​ celu utrzymania informacji w poufności. Tymczasem przedstawione uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy w przedsiębiorstwa nie są skonkretyzowane, a ogólne. Przykładowo w piśmie z 22.09.2020 r. wykonawca B złożył tylko ogólne zastrzeżenie z​ bogatym przytoczeniem orzecznictwa Sądu Najwyższego i Krajowej Izby Odwoławczej ​ innych sprawach, ale bez przytoczenia konkretnych powodów, dla których wykonawca B wnioskował zastrzeżenie w tajemnicy przedsiębiorstwa [TP] dla ponad 11 stron tekstu, a w tym około 1/3 strony wykazu załączników. Wykonawca B nie załączył także żadnych dowodów, mających potwierdzić, że podjął przy zachowaniu należytej staranności działania zmierzające do zachowania w poufności informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Zauważyć należy, że zamawiający weryfikując czy powyższa przesłanka z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. została spełniona, powinien dysponować informacjami i dokumentami, które mu na taką pozytywną weryfikację pozwolą. Wykonawca B zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa jedynie w sposób ogólny wskazał na okoliczności takie jak ograniczenie dostępu do tych informacji, niemniej szerzej stosowanych środków nie opisał ani nie wyjaśnił, nie złożył również żadnych dowodów, które potwierdzałyby rzeczywiste podjęcie działań w celu zachowania informacji przedstawionych w wyjaśnieniach w poufności. Zaniechanie to uniemożliwiło zamawiającemu przeanalizowanie po pierwsze czy wykonawca B faktycznie wdrożył procedury w celu ochrony informacji poufnych, na które się powoływał, a po drugie czy te procedury są skuteczne i czy rzeczywiście mogły być one uznane za działania wystarczające do zachowania zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji ​ poufności. Zamawiający, dysponując jedynie lakonicznym oświadczeniem wykonawcy B nie był w stanie zweryfikować w prawdziwości tego oświadczenia wykonawcy B i potwierdzić, że u wykonawcy B rzeczywiście obowiązują określone metody ochrony informacji. Przy czym w ocenie Izby wykazanie powyższych okoliczności nie było obiektywnie problematyczne czy utrudnione, ponieważ działania mające na celu zachowanie poufności określonych informacji co do zasady przybierają materialną postać. Co więcej, takie dowody wykonawca B załączył do drugich wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co potwierdza, że wykonawca B miał obiektywną możliwość ich przedstawienia już wraz z pierwszymi wyjaśnieniami. Wykonawca B nie wykazał także skuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w drugich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Również w tym przypadku argumentacja była lakoniczna, wykonawca B przytoczył tylko ogólne powody zastrzeżenia TP, nie wskazał wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Ponadto, tak jak w przypadku pierwszych wyjaśnień, dużą część tego uzasadnienia stanowią przytaczane fragmenty wyroków w sprawach niezwiązanych z konkretnym, rozpoznawanym postępowaniem zamówieniowym. Izba wskazuje, że na gruncie u.z.n.k. ochronie podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się wartością gospodarczą. Nie wystarczy stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi ona także przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Zgodnie z zasadą jawności wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, że ich oferty co do zasady będą jawne. Wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza że samo subiektywne przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji nie stanowi dostatecznego uzasadnienia. W ocenie Izby za niewystarczające uznać należy takie uzasadnienie, które poza przywołaniem tez orzeczniczych ogranicza się do lakonicznych twierdzeń. Wykonawca B nie przedstawił przekonujących argumentów, z jakich względów właśnie te konkretne informacje przedstawione w wyjaśnieniach, miałyby stanowić informacje posiadające wartość gospodarczą i dlaczego. Sam fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby objąć ochroną przed konkurentami i nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. W przedmiotowej sprawie wykonawca B oparł swoje przekonanie o wartości gospodarczej informacji przedstawionych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny na ogólnych, subiektywnych stwierdzeniach, pozbawionych szerszego uzasadnienia, nie przedstawiając także żadnych danych pozwalających na obiektywne zweryfikowanie jego przypuszczeń i uznanie, że wyjaśnienia faktycznie zawierają unikalny zbiór danych posiadają wymierną wartość gospodarczą. Dodać należy, że nawet w sytuacji, gdy określone informacje ze swej istoty czy charakteru mogą faktycznie posiadać pewną wartość gospodarczą, to nie uprawnia to ani Izby, ani zamawiającego do utajnienia tych informacji, w sytuacji gdy wykonawca nie wywiązał się z obowiązku wykazania poufnego charakteru danych informacji. To wykonawca jest dysponentem tych informacji i to na nim spoczywa ciężar wykazania konieczności udzielenia im ochrony. Zaniechanie udostępnienia konkurencyjnym wykonawcom informacji, co do których nie wykazano, aby posiadały jakąkolwiek wartość gospodarczą, nie sprzyja ani transparentności postępowania, ani zachowaniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Z kolei, jak wynika z dokumentacji postępowania, pismo z 22.10.2020 r. w ogóle nie zawiera zastrzeżenia w zakresie objęcia informacji w nim zawartych tajemnicą przedsiębiorstwa, nie sposób zatem uznać aby wykonawca B zamanifestował swoją wolę do utajnienia treści tego pisma. Mając na uwadze bezzasadność zastrzeżenia TP w pismach składanych przez wykonawcę B, niczym nieuzasadnione było także utajnienie treści kierowanych do wykonawcy B przez zamawiającego wezwań z 8.10.2020 r. i z 20.10.2020 r. – powinny zostać one udostępnione zainteresowanym, zgodnie z art. 8 ust. 1 SPzp. Izba ponadto zauważa, że odwołujący w ogóle nie uzasadnił pierwszego zarzutu odwołania w zakresie naruszania art. 7 ust. 1 SPzp ani art. 96 ust. 3 zdanie drugie SPzp ​ związku z tym Izba nie rozpoznawała zarzutu drugiego pod kątem naruszenia tych przepisów. Art. 7 ust. 1 SPzp brzmi w »Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i​ przejrzystości«, a art. 96 ust. 3 zdanie drugie SPzp brzmi »Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu«. Jak z tego wynika w ocenie Izby zarzut drugi – naruszenia art. 8 ust. 1, 2 i 3 SPzp – zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby zarzut czwarty – naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 SPzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 SPzp i w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 SPzp – przez dokonanie oceny ofert z naruszeniem przepisów ustawy SPzp oraz kryteriów oceny ofert i zaniechanie wykluczenia wykonawcy B z​ postępowania, pomimo niewykazania spełniania przez wykonawcę B warunku udziału ​ postępowaniu – zasługuje na uwzględnienie. w Izba stwierdza, że zamawiający w tomie I Instrukcja dla wykonawców (IDW) rozdz. 9 ust. 9.7 pkt 1 lit. c SIW Z postawił wymóg cyt. »Na wezwanie zamawiającego wykonawca zobowiązany jest do złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów […] wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, ​ okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert«. Izba stwierdziła, że wykonawca B złożył „Wykaz usług – Zdolność zawodowa wykonawcy”. Do wykazu wykonawca B nie załączył referencji ani innych dokumentów potwierdzających należytą realizację zadań wskazanych w Wykazie. Dlatego zamawiający 20.11.2020 r. wezwał na podstawie art. 26 ust. 3 SPzp wykonawcę B cyt. »do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu«, gdyż wykonawca B cyt. »10.11.2020 r. złożył formularz „Zdolność zawodowa – Wykonawcy (Wykaz usług)” bez załączenia dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie«. I dalej zamawiający – powołując się na § 10 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126) [dalej rozporządzenie sprawie rodzajów dokumentów] – oświadczył o możliwości nie tylko złożenia wymaganych dokumentów, ale i wskazania, że dokumenty te znajdują się w posiadaniu zamawiającego, cyt. dosłowny »Zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia paragraf 10 ust. 2 w przypadku wskazania przez wykonawcę oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w § 2, § 5 i § 7, które znajdują się w posiadaniu Zamawiającego, w szczególności oświadczeń lub dokumentów przechowywanych przez Zamawiającego zgodnie z art. 97 ust. 1 ustawy, zamawiający w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy, korzysta z posiadanych oświadczeń lub dokumentów, o ile są one aktualne. Art. 26 ust. 3 SPzp brzmi »Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa ​ art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych w dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania«. W wymaganym terminie wykonawca B 20.11.2020 r. złożył odpowiedź cyt. »Szanowni Państwo, Niniejszym, jako Lider Konsorcjum firm: BBC Best Building Consultants. Nadzory i​ Doradztwo Budowlane Ł. Z., z siedzibą przy ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów (Lider) i BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą przy Al. Jerozolimskie 155 lok. U3 (Partner) (zwane dalej BBC), w odpowiedzi na pismo z dnia 20.11.2020 r. stanowiące wezwanie do złożenia dokumentów, w załączeniu przedkładamy dowody potwierdzające, iż usługa wskazana ​ Wykazie osób została wykonana należycie. Jednocześnie informujemy, iż załączniki niniejszego pisma stanowią w tajemnicę przedsiębiorstwa. [podpis] Załączniki: 1. Świadectwo Przejęcia Robót z dnia2.06.2020 r. 2. Wniosek o wystawienie referencji z dnia 16.06.2020 r.«. Izba stwierdza, że z zacytowanej wyżej dosłownie i w całości odpowiedzi wykonawcy B wynika, że wykonawca B nie przedstawił żadnych dokumentów, do których złożenia wezwał zamawiający, zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, który to przepis brzmi: »W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać następujących dokumentów […] wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z​ uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu«. W ocenie Izby nie można uznać, że wykonawca B wykazał należyte wykonanie referencyjnej usługi. Świadectwo Przejęcia Robót z dnia 2.06.2020 r. nie odnosiło się do należytego wykonania usługi nadzoru, ale odnosiło się do wykazania prawidłowego (należytego) wykonania robót budowlanych przez wykonawcę robót budowlanych – wykonawcę B…x S.A. i było wystawione przez Inżyniera Kontraktu [którym był właśnie obecny wykonawca B], cyt. »ŚWIADECTWO PRZEJĘCIA ROBÓT [budowlanych – przyp. Izby] Budowa drogi ekspresowej S-7 na odcinku granica województw mazowieckiego/świętokrzyskiego – węzeł drogowo – kolejowy w SkarżyskuKamienna Zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktowych zaświadczamy, że całość Robót [budowlanych – przyp. Izby] została ukończona zgodnie z Kontraktem (Umowa nr […] z dnia […]) wraz z jej późniejszymi zmianami tj. w zakresie: l. Wystawionego Świadectwa Przejęcia Części Robót [budowlanych – przyp. Izby], zgodnie z Subklauzulą 10.2 Warunków Kontraktu w dniu 24.02.2020 r. oraz Il, Pozostałych Robót objętych powyższym Kontraktem z wyłączeniem zakresu objętego wystawionym Świadectwem Przejęcia Części Robót [budowlanych – przyp. Izby] z dnia 24.02.2020 r. Wykonawca do dnia 09.05.2020r. wykonał zobowiązania określone w Subklauzuli 8.2 Warunków Kontraktu oraz sporządził i zgromadził kompletne dokumenty i oświadczenia wymagane ustawą Prawo Budowlane, niezbędne do uzyskania pozwolenia na użytkowanie Robót [budowlanych – przyp. Izby] i uzyskał w imieniu i na rzecz Zamawiającego wymagane decyzje o pozwoleniu na użytkowanie Decyzja znak […] z dnia […] (zał. nr 2); Decyzja znak […] z dnia […] (zał. nr 3) […] […] Inżynier Kontraktu oświadcza, że Roboty [budowlane – przyp. Izby] zostały wykonane prawidłowo.«; Wniosek o wystawienie referencji został wystosowany 16.06.2020 r. do ówczesnego zamawiającego (GDDKiA Oddział w Kielcach); od tego czasu do złożenia 20.11.2020 r. kopii wniosku obecnemu zamawiającemu (GDDKiA Oddział w Warszawie), mimo upływu 5 miesięcy, wykonawca B nie uzyskał referencji bądź jakiegokolwiek potwierdzenia należytego wykonania umowy, tym samym wykonawca B także drugim dokumentem nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu – pierwszy dokument dotyczył realizacji innego zadania niż to na którego wykonanie powołał się wykonawca B, a drugi nie potwierdzał należytej realizacji zadania wskazanego w wykazie usług; wykonawca B w żaden sposób nie wyjaśnił dlaczego złożył sam wniosek o wystawienie referencji a nie referencje; wykonawca B nie wykazał w najmniejszy nawet sposób, że usługi zostały wykonane należycie, a dowodem mogą być – zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 2 zacytowanego wyżej rozporządzenia – referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy, przy czym wykonawca B nawet nie złożył takiego oświadczenia; wniosek o wystawienie referencji brzmi »Szanowni Państwo, W związku z zakończeniem przez Konsorcjum firm: BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowalne L. Z. ul. Generała Bema 42 A 96-300 Zyrardów oraz BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. K. Aleje Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa prac związanych z realizacją projektu Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn : „Budowa drogi ekspresowej S-7 na odcinku granica województw mazowieckiego/świętokrzyskiego – węzeł drogowy – kolejowy w SkarżyskuKamienna” na podstawie Umowy nr […] z dnia […] wraz z późniejszymi zmianami potwierdzonych Świadectwem Przejęcia Robót z dnia 02/06/2020r. zwracamy się do Zamawiającego z wnioskiem o wystawienie referencji w zakresie powyższej realizacji wraz z uwzględnieniem zakresu prac, kwot, terminów oraz innych kluczowych dla projektu elementów.«. Wykonawca B w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie wykazał, że nie jest ​ stanie uzyskać dokumentów wystawionych przez podmiot, na którego rzecz usługi były świadczone. Złożony przez w niego wniosek o referencje był datowany na 16.06.2020 r. czyli na ok. 5 miesięcy przed datą przedstawienia tego wniosku zamawiającemu, a wykonawca B nie wyjaśnił ani dlaczego przez tak długi okres czasu nie udało mu się uzyskać referencji, ani czy podejmował jakieś dalsze próby w celu uzyskania referencji. Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązany jest podjąć starania w celu pozyskania dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia od podmiotu, na rzecz którego było ono realizowane. Dopiero w sytuacji, gdy dokumentu takiego nie będzie w stanie pozyskać, wykonawca uprawniony jest do złożenia w tym przedmiocie innych dokumentów, przy czym brak możliwości pozyskania dokumentu pochodzącego od odbiorcy usług musi wynikać z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze. Wykonawca B powinien wskazać zamawiającemu, że podjął środki w celu pozyskania referencji, ale środki te okazały się nieskuteczne, a także określić przyczynę nie uzyskania takich dokumentów, przy czym przyczyna ta powinna mieć obiektywny charakter. W treści pisma wykonawcy B na tego rodzaju okoliczności w ogó…

…Sygn. akt: KIO 1070/19 WYROK z dnia 8 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Aleksandra Patyk Przewodniczący Irmina Pawlik Członkowie: Katarzyna Poprawa Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2019 r. i 4 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2019 r. przez wykonawcę Aarsleff Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, przy udziale: A. wykonawcy Keller Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1070/19 po stronie Odwołującego, B. wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1070/19 po stronie Odwołującego, C. wykonawcy Inżyniera Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1070/19 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę Aarsleff Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawcę Aarsleff Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Odwołującego - wykonawcy Aarsleff Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: ................................... ................................... Sygn. akt: KIO 1070/19 Uzasadnienie Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych z podziałem na: Część 1. Likwidacja osuwisk w m. Tylawa, Część 2. Likwidacja osuwiska w m. Trzciana, Część 3. Zabezpieczenie osuwiska w m. Brzegi Dolne (znak postępowania: O.RZ.D3.2411.20.2018). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 października 2018 r. pod numerem 2018/S 199-449827. W dniu 10 czerwca 2019 r. wykonawca Aarsleff Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie w zakresie części 3 zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie, ul. Podkarpacka 59a oraz zaniechanie uznania za odrzuconą oferty wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A., pomimo że wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, oraz pomimo że wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Treść złożonego wykazu wykonanych robót budowlanych, treść udzielonych w dniu 29.04.2019 r. w postępowaniu wyjaśnień, wskazuje nieprawdziwe informacje, które zostały złożone w celu uzyskania zamówienia. Wykonawca wskazał w Wykazie robót, iż wykonując zadanie „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska” dla miasta Rzeszów, zdobył doświadczenie w wykonaniu zabezpieczenia osuwiska, podczas gdy realizacja tego zadania nie wymagała wykonania takich prac. PFU tegoż zamówienia wskazywało, iż w przypadku konieczności zabezpieczenia osuwiska zakres ten zostanie wykonany, jednakże na etapie realizacji zamówienia zakres ten nie wystąpił i w rzeczywistości wykonawca wskazanego doświadczenia nie posiada, albowiem takich prac co do likwidacji osuwiska nie wykonał; 2. art. 91 ustawy Pzp poprzez wybór oferty w Części 3 wobec której zachodzą przesłanki odrzucenia oferty; 3. w związku powyższym, również naruszenie: a) art. 7 Pzp poprzez prowadzenie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, b) oraz pozostałych przepisów przywołanych w uzasadnieniu niniejszego stanowiska. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie argumentów przywołanych w odwołaniu, a w konsekwencji o: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty Inżynieria Rzeszów S.A. jako najkorzystniejszej w zadaniu 3; 2. wykluczenie wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 16) i 17) pkt 3 ustawy Pzp z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą; 3. dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności przywołanych w niniejszym postępowaniu; 4. wybór oferty Aarsleff Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej; 5. zwrot kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przywołał brzmienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale 7 pkt. 7.2. ppkt 3 a) SIWZ. Nadto Odwołujący wskazywał na treść wezwania Zamawiającego z dnia 16 kwietnia 2019 r. dotyczącego części nr 2 wystosowanego do Inżynieria Rzeszów S.A., odpowiedzi Inżynieria Rzeszów S.A. na ww. wezwanie pismem z dnia 18 kwietnia 2019 r., ponownego wezwania Zamawiającego z dnia 25 kwietnia 2019 r. skierowanego do ww. wykonawcy oraz odpowiedzi Inżynieria Rzeszów S.A. zawartej w piśmie z dnia 29 kwietnia 2019 r. Odwołujący podkreślił, iż ważnym jest, że wykonawca Inżyniera Rzeszów S.A. na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w zakresie części 2, przedstawił tę samą inwestycję i jej zakres. Podniósł, że z niezrozumiałych dla Odwołującego przyczyn Zamawiający we wstępie do tegoż pisma wskazał tylko część 2, chociaż rzeczona inwestycja została wskazana także w części 3 (przypuszczać można, iż także w części 1), i niespełnienie warunku w zakresie części 2 oznaczałoby niespełnienie warunku w części 3 oraz złożenie nieprawdziwych informacji w części 3. Ponadto Odwołujący wskazał, iż Inżynieria Rzeszów S.A., w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 25 kwietnia 2019 r., nie odniósł się do zarzutów braku zakresu (likwidacji osuwisk) w dokumentacji wykonania zamówienia, nie dołączając dowodów na potwierdzenie swojego oświadczenia. W takiej sytuacji nie można uznać, iż wykonawca wyjaśnił kwestie budzące wątpliwości, gdyż de facto powtórzył jedynie swoje uprzednie oświadczenie o wykonaniu zadania w tym o wykonaniu drogi o klasie min G wraz z zabezpieczeniem osuwiska (likwidacją) o wartości zadań co najmniej 2 500 000 zł netto. Gdyby wyjaśnienia w formule „oświadczam że zrobiłem” było wystarczające, Zamawiający nie wzywałby do złożenia wyjaśnień, gdyż już oświadczenie o tej treści było złożone w wykazie i w wyjaśnieniach z dnia 18.04.2019 r., a ustawodawca nie przewidziałby właśnie na taką okoliczność procedury wyjaśnienia treści dokumentów podmiotowych w trybie art. 26 ust 4 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, iż oświadczenie Inżynieria Rzeszów S.A. o wykonaniu w ramach zadania „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska”, robót w zakresie zabezpieczenia osuwiska i tym samym posiadanie doświadczenia w tym zakresie nie jest informacją prawdziwą, gdyż wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. w ramach realizacji ww. zadania realizowanego w systemie zaprojektuj i wybuduj, faktycznie nie wykonała prac obejmujących zabezpieczenie (likwidację) osuwiska. Odwołujący podał, że Gmina Miasta Rzeszów określając przedmiot zamówienia dla zadania pn. „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska” realizowanego w systemie zaprojektuj i wybuduj potwierdziła, że w pracach koncepcyjnych stwierdzono istnienie potencjalnych osuwisk. Wykonanie robót zabezpieczających te osuwiska (o ile by się potwierdziły na etapie realizacji) wymagałoby wcześniejszego wykonania dodatkowych szczegółowych badań geologicznych i opracowania dokumentacji projektowej zabezpieczeń. Z dostępnej dokumentacji realizacyjnej i powykonawczej ww. zadania wynika jednoznacznie, że: 1) nie wykonano żadnych dodatkowych badań geologicznych mających na celu identyfikację potencjalnych osuwisk, 2) nie wykonano żadnej dokumentacji projektowej dotyczącej zabezpieczenia (likwidacji) osuwiska, 3) nie wykonano żadnych robót budowlanych polegających na zabezpieczeniu (likwidacji) osuwiska. Na marginesie Odwołujący wskazał, że najczęściej zabezpieczenie osuwiska polega na wykonaniu konstrukcji oporowej z pali wierconych (lub mikropali) zwieńczonych oczepem żelbetowym, lub też na stabilizacji skarp za pomocą gwoździ gruntowych lub np. koszy siatkowo-kamiennych. Takie roboty na budowie w Rzeszowie nie występowały. Odwołujący uzasadniał, iż w treści listu referencyjnego (poświadczenia) znalazła się informacja, że zakres robót obejmował likwidację osuwisk (pkt. 3.4 na str.5). Odwołujący wskazał jednak, że zapis ten dotyczy wyłącznie zakresu planowanych/przewidywanych robót dla tej inwestycji. Dowodem na to, że opis robót następujący po słowach „Zakres robót obejmował:...”, dotyczy wyłącznie przewidywanego/planowanego przez Zamawiającego (Gmina Miasta Rzeszów - Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie) przedmiotu zamówienia, a nie stanowi faktycznego wykazu rzeczywiście zrealizowanych robót, jest charakterystyczny podział jaki znalazł się w treści referencji złożonych przez wykonawcę Inżynierię Rzeszów S.A. Zgodnie z treścią wskazanych referencji wystawionych w dniu 14.12.2018 r. Inwestor poświadczył wartość przedmiotu zamówienia globalnie oraz wartość poszczególnych robót wykonanych, a nim objętych w tym m.in. dokumentację projektową, pokrycie potoku Przyrwa, wiadukt drogowy etc. W dalszej zaś części wskazuje się na zakres inwestycji, tj. roboty które miała obejmować ta inwestycja. I to wyłącznie w zakresie inwestycji wskazuje się na likwidację osuwiska, jednak nie podając żadnych jej parametrów. Powyższe wynika właśnie z faktu, iż w pracach koncepcyjnych stwierdzono istnienie potencjalnych osuwisk, na co wskazywał inwestor w dostarczonej w tamtej dokumentacji inwestycji. Wykonanie jednak robót zabezpieczających te potencjalnie występujące osuwiska (o ile by się potwierdziły na etapie realizacji) wymagałoby wcześniejszego wykonania dodatkowych szczegółowych badań geologicznych i opracowania dokumentacji projektowej zabezpieczeń. Taka dokumentacja nie został wykonana w tamtej inwestycji przez wykonawcę Inżynierię Rzeszów S.A., ani też nie doszło do wykonania żadnych robót obejmujących swym zakresem likwidację czy zabezpieczenia osuwiska. Nadto Odwołujący podniósł, iż w odniesieniu do opisu zakresu robót przewidywanych do wykonania w ramach tej inwestycji wskazano na wykonanie w ramach przykrycia potoku Przyrwa wzmocnienia podłoża kolumnami betonowymi w technologii formowania świdrem ciągłym (CFA) o średnicy 400 mm oraz mikropalami o średnicy 300 mm. W rzeczywistości zaś wzmocnienie to wykonano w technologii pali prefabrykowanych. Wykonawcą tych pali prefabrykowanych była Spółka AARSLEFF jako podwykonawca, działająca na zlecenie firmy Inżynieria Rzeszów S.A. Powyższe potwierdza zatem, iż w treści referencji w części obejmującej zakres inwestycji znalazły się wyłącznie zakładane/przewidywane/planowane roboty nie zaś roboty faktycznie wykonane w ramach tego zadania. Te - faktycznie wykonanie - zostały opisane w pierwszej części opisującej wartość wynagrodzenia za przedmiot zamówienia, w których nie ujęto już prac dotyczących likwidacji czy zabezpieczenia osuwiska. Mając powyższe na względzie Odwołujący wskazał, na najistotniejszy aspekt, iż wybór przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu oferty wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. jako najkorzystniejszej oferty, był nieuprawniony z uwagi na 24 ust. 2 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Odwołujący ponadto wskazał, że okoliczność, że wykonawca zawarł umowę na realizację zamówienia, w zakres którego mogło wchodzić, w zależności od potrzeb, zabezpieczenie osuwiska, nie może być uznana za przesądzającą posiadanie wymaganego doświadczenia zawodowego. Powyższe nie jest bowiem tożsame z następczym faktycznym wykonywaniem przez niego obowiązków, warunkującym nabycie doświadczenia w wykonaniu tegoż zakresu. Następnie Odwołujący argumentował, iż przedłożenie nieprawdziwych informacji służyło wykazaniu nieistniejącego doświadczenia, które to doświadczenie było wymagane warunkami udziału w postępowaniu. Informacje te - wskazanie zakresu który nie został wykonany - wskazano w wykazie oraz dwukrotnie wprost w udzielonych wyjaśnieniach. Zamawiający został wprowadzony w błąd co do posiadanego przez wykonawcę doświadczenia w zakresie zabezpieczenia osuwiska. Powyższe, zdaniem Odwołującego, w sposób jednoznaczny wskazuje, iż nie zaistniało tu omyłkowe wskazanie informacji, czy też wskazanie informacji przedmiotowo nieistotnych, a celowe dwukrotne oświadczenie nieprawdziwych informacji, od których zależało uznanie wykonawcy potwierdzającego spełnienie warunków i wybór jego oferty. Odwołujący zwracał uwagę na niecodzienną treść przedłożonych referencji, w których w pierwszej kolejności wskazano elementy wykonane (tam likwidacji osuwisk nie wskazano), a następnie wskazano charakterystykę elementów w dziale „zakres zamówienia”, przy czym akurat w przypadku likwidacji osuwisk nie wskazano żadnych parametrów jak to miało miejsce w pozostałym zakresie. Podkreślał, iż likwidacja osuwiska wskazana została w zakresie zamówienia na dzień zawarcia umowy wyłącznie jako potencjalny zakres w sytuacji gdyby wystąpiła konieczność jego wykonania, ale na etapie realizacji zamówienia nie było konieczności ich wykonania i faktycznie roboty takie nie zostały wykonane. Stąd referencje nie wskazują szczegółowych informacji na temat tego zakresu, gdyż nie został on wykonany. Ogół powyższych okoliczności, w ocenie Odwołującego, nakazuje uznać, że wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. świadomie podała w ofercie nieprawdziwą informację dotyczącą doświadczenia w wykonaniu w ramach wskazanego zadania usunięcia osuwiska, działając w zamiarze wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do tego, że spełnia ww. warunek udziału w postępowaniu, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, a tym samym rozstrzygnięcia postępowania z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Jednocześnie Odwołujący wskazał, iż nawet gdyby pominąć powyższe argumenty i poddać pod wątpliwość, czy z całą pewnością działanie to były celowe, to niezależnie od wyniku badania, nawet niecelowe wskazanie w wykazie zakresu wykonanych robót wprost odnoszących się do warunku i niezgodnych z prawdą, bez uprzedniego sprawdzenia czy dana realizacja robót obejmowała powyższy zakres, byłoby (rażącym) niedbalstwem lub lekkomyślnością, co obliguje Zamawiającego do wykluczenia tegoż wykonawcy z postępowania zarówno na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 16, jak i art. 24 ust. 2 pkt 17 ustawy Pzp. Odwołujący uzasadniał, że poza sporem jest fakt, iż Zamawiający nie może przy badaniu warunku posiadania doświadczenia, brać pod uwagę zakładanego rozmiaru prac, zamiast wykonanego, gdyż to prowadziłoby do sytuacji, w której wykonawca mógłby zawrzeć umowę na realizację, a następnie nawet w przypadku ograniczenia zakresu, odstąpienia od umowy, legitymować się doświadczeniem w realizacji całości. Innymi słowy doświadczenie a zatem posiadane referencje należy oceniać wyłącznie z punktu widzenia zakresu wykonanych prac na etapie już ich odbioru, a nie przewidywanych/zakładanych na etapie udzielania zamówienia. Odwołujący podkreślał, iż Zamawiający wie, iż badaniu podlega zakres faktycznie wykonany - wiedza ta leżała u podstaw skierowania zapytania do wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A, jaki zakres Inżynieria Rzeszów S.A wykonywała realizując inwestycję jako członek konsorcjum. Gdyby ocenie podlegał zakładany zakres całej inwestycji bez analizy rzeczywistego wykonania - każdy z konsorcjantów posiadałby doświadczenie równe zakresowi całej inwestycji na dzień zawarcia umowy. Na potwierdzenie prezentowanego stanowiska Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 26 stycznia 2016 r. sygn. akt: KIO 1/16. Odwołujący wskazał także, iż znana mu jest konieczność wykazania wpływu nieprawdziwej informacji na wynik postępowania powołując się na art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy Pzp - tu poza sporem jest fakt, iż przedłożony wykaz i wyjaśnienia służyły wykazaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a gdyby wykonawca Inżyniera Rzeszów S.A. wskazał rzeczywisty wykonany zakres tej roboty - wówczas nie wykazałby spełnienia warunków udziału. Co więcej - wykonawca wskazał informacje te w wykazie, a następnie zapytany czy zakres ten wykonał - dwukrotnie oświadczył, że zakres ten był faktycznie w rzeczywistości przez niego wykonany. W końcu Odwołujący podniósł, iż ustawa Pzp przewiduje czynność wezwania do uzupełnienia dokumentów, w sytuacji gdy te złożone zawierają błędy, są niekompletne itd. Nie dotyczy to natomiast sytuacji, w której wykonawca złożył informacje nieprawdziwe, wskazując doświadczenie - wykonany zakres pracy, który w rzeczywistości nie został wykonany. Wskazanie zakresu zakładanego, który nie został wykonany, jako zamierzone działanie lub niedbalstwo, i brak możliwości wezwania do uzupełninia dokumentów, wskazuje chociażby orzeczenie KIO, które dotyczy tożsamej sytuacji w zakresie doświadczenia osoby (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2013-03-11, KIO 268/13, KIO 270/13). W orzecznictwie KIO utrwalony jest pogląd, iż podanie nieprawdziwej informacji nie podlega konwalidacji poprzez umożliwienie wykonawcy przedstawienia dokumentów/ informacji zgodnych z prawdą w miejsce informacji nieprawdziwych, w tym przypadku przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący przywołał również fragment orzeczenia KIO z dnia 24 października 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 1098/08. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 25 czerwca 2019 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił wywód prawny dotyczący przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, przywołując m.in. tezy wynikające z orzecznictwa KIO, tj. wyroku z dnia 2 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1417/18, wyroku z dnia 23 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 279/17, wyroku z dnia 3 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1428/18. Zamawiający podkreślał, że w przedmiotowym postępowaniu, aby w sposób należyty zweryfikować brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wezwał wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A. do wyjaśnień w przedmiotowym zakresie. Należyta staranność Zamawiającego wymaga, aby podejmowane przez niego decyzje oparte były na wszechstronnym rozważeniu okoliczności związanych z prowadzoną procedurą. Zamawiający decydując się na wykluczenie wykonawcy i odrzucenie jego oferty musi mieć co do tej okoliczności pewność. Zamawiający zaznaczył również, że referencje nie stanowią podstawowego źródła informacji odnośnie zakresu lub wymiaru zrealizowanych robót budowlanych, usług lub dostaw, lecz składane są na potwierdzenie, że te roboty, usługi czy dostawy zostały wykonane należycie (a w przypadku robót budowlanych - również że zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone zgodnie z zasadami sztuki budowlanej). Źródłem informacji o zrealizowanych robotach budowlanych, usługach lub dostawach, na które wykonawca ma zamiar się powołać w ramach postępowania o udzielenie zamówienia, powinny być przede wszystkim takie dokumenty, jak umowy i protokoły odbioru (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2017 r., sygn. akt: KIO 1978/17). Zamawiający wskazał również, że w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej nie jest uprawnione utożsamianie niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu z zaistnieniem podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania określonych w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp (zob. wyrok KIO z dnia 21 grudnia 2018 r., sygn. akt: KIO 2529/18). Nadto Zamawiający uzasadniał, że jedyny związek pomiędzy warunkami udziału w postępowaniu a przedmiotem zamówienia został przez ustawodawcę określony w przepisie art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Powyższe oznacza, że warunki udziału w postępowaniu winny mieć zakotwiczenie w przedmiocie zamówienia w taki sposób, aby z jednej strony pozwalały na weryfikację zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia, z drugiej zaś strony, aby dawały możliwość zachowania uczciwej konkurencji. Jednocześnie Zamawiający zauważył, że wskazany przepis potwierdza, że warunki udziału w postępowaniu i opis przedmiotu zamówienia to dwie odrębne instytucje, a zatem nie jest możliwe wnioskowanie wprost o jednej na podstawie drugiej, czy też odkodowywanie treści jednej w oparciu o treść tej drugiej (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2017 r., sygn. akt: KIO 644/17). Zaznaczył również, że to Zamawiający jest gospodarzem postępowania, a nadrzędnym celem wszczęcia i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zaspokojenie obiektywnych i uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, a nie maksymalne poszerzenie dostępu do zamówienia wykonawcom. Obowiązek zachowania uczciwej konkurencji nie wyłącza bowiem uprawnienia Zamawiającego do uzyskania świadczenia zgodnego z jego uzasadnionymi oczekiwaniami. Na marginesie Zamawiający zauważył, że Odwołujący zarzucił naruszenie przepisu art. 91 ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która podlega odrzuceniu. Przedmiotowy przepis jest natomiast bardzo rozbudowany i dotyczy kryteriów oceny ofert. Przesłanki odrzucenia oferty wskazuje natomiast przepis art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający podkreślał, że podstawą zarzutu jest nie tylko przywoływana podstawa prawna, ale również konkretna i precyzyjna podstawa faktyczna. To na Odwołującym, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar skonkretyzowania stawianych zarzutów na wspomnianych wyżej płaszczyznach. Poza treścią samego odwołania nie ma możliwości doprecyzowywania zawartych w nim zarzutów. Odnosząc się do sposobu formułowania zarzutów przez Odwołującego Zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią przepisu art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, zarzut musi być postawiony wyraźnie, tzn. wskazywać konkretną czynność zamawiającego mającą zdaniem odwołującego naruszać przepis prawa i określić sposób jego naruszenia, gdyż po upływie terminu na wniesienie odwołania nie jest dopuszczalne zarówno formułowanie, ani doprecyzowywanie treści zarzutów odwołania (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 kwietnia 2013 r., sygn. akt: KIO 589/13). Ponadto Zamawiający uzasadniał, iż to na Odwołującym, zgodnie z przepisem art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, spoczywa ciężar dowodu w postępowaniu odwoławczym. Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami albo zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z przepisu art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, to na Odwołującym spoczywa ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Krajowej Izby Odwoławczej dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności, którymi jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. Podkreślił, że Odwołujący nie podołał ciążącemu na nim obowiązkowi. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 11 czerwca 2019 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba, na posiedzeniu niejawnym po wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępujących, oddaliła opozycję Zamawiającego przeciw przystąpieniu wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. oraz Keller Polska Sp. z o.o. do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego i dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców, którzy zgłosili przystąpienia odpowiednio w dniu 13 i 14 czerwca 2019 r. Zamawiający wniesioną opozycję uzasadniał tym, że oferty ww. wykonawców zostały sklasyfikowane na dalszych pozycjach w rankingu ofert, tj. oferta wykonawcy Keller Polska Sp. z o.o. na pozycji trzeciej, a oferta wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. na pozycji czwartej. Zamawiający wskazał również, że ceny zaoferowane przez ww. wykonawców przekraczają budżet przeznaczony przez Zamawiającego na wykonanie części nr 3. Uznając za dopuszczalne zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawców Keller Polska Sp. z o.o. oraz STRABAG Sp. z o.o., Izba wzięła pod uwagę okoliczność, iż przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest z zastosowaniem tzw. procedury odwróconej uregulowanej w art. 24aa ustawy Pzp. Tym samym zdaniem Izby, interes w zgłoszeniu przystąpienia obu wykonawców był niewątpliwy. W przypadku skutecznego wykluczenia wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. z części 3 zamówienia, oferty wykonawców Keller Polska Sp. z o.o. oraz STRABAG Sp. z o.o. przesuną się w rankingu ofert na wyższą pozycję, co wziąwszy pod uwagę, iż postępowanie jest prowadzone z zastosowaniem procedury odwróconej, nie pozbawia ww. wykonawców szans na uzyskanie zamówienia. Nie można bowiem wykluczyć, iż zarówno pierwszy, jak i drugi, w kolejności wykonawca, których oferty nie zostały jeszcze zweryfikowane na podstawie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, nie wykażą spełniania warunków. Również okoliczność, iż ceny zaoferowane przez wykonawców Keller Polska Sp. z o.o. oraz STRABAG Sp. z o.o. przekraczały kwotę przeznaczoną przez Zamawiającego na realizację części 3-ej zamówienia nie pozbawia wykonawców interesu w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego. Zauważyć bowiem należy, iż wykonawca ma prawo domagać się przeprowadzenia czynności oceny złożonych ofert jak i samego wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych. Dlatego też ewentualne unieważnienie postępowania byłoby czynnością następczą i podlegałoby kontroli przez wykonawców w ramach środków ochrony prawnej. Nie można również pominąć, iż Zamawiający może zwiększyć kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia i zapobiec unieważnieniu postępowania, czy też jego części. W świetle powyższego Izba oddaliła opozycję Zamawiającego i dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców Keller Polska Sp. z o.o. oraz STRABAG Sp. z o.o. w charakterze jego uczestników. Jednocześnie Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 13 czerwca 2019 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia, ofertę Przystępującego Inżynieria Rzeszów S.A., wezwanie Zamawiającego z dnia 16 kwietnia 2019 r. skierowane do wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A., odpowiedź wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. zawartą w piśmie z dnia 18 kwietnia 2019 r., wezwanie Zamawiającego z dnia 25 kwietnia 2019 r. skierowane do wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A., odpowiedź wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. zawartą w piśmie z dnia 29 kwietnia 2019 r., wykaz robót budowlanych złożony przez Inżynieria Rzeszów S.A. dotyczący części 3 wraz z poświadczeniem z dnia 14 grudnia 2018 r., pismo Zamawiającego z dnia 25 kwietnia 2019 r. skierowane do Miejskiego Zarządu Dróg w Rzeszowie wraz z odpowiedzią MZD z dnia 6 maja 2019 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska Stron i Uczestników postępowania złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 25 czerwca 2019 r. oraz 4 lipca 2019 r. Ponadto Izba wzięła pod uwagę: 1. pismo Przystępującego Keller Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim z dnia 24 czerwca 2019 r., 2. pismo Przystępującego Inżynieria Rzeszów S.A. z dnia 24 czerwca 2019 r. wraz z 26 załącznikami, 3. pismo STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie z dnia 28 czerwca 2019 r, 4. pismo Odwołującego z dnia 28 czerwca 2019 r. wraz z 3 załącznikami, 5. pismo Przystępującego Keller Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim z dnia 28 czerwca 2019 r. wraz z 1 załącznikiem. W toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego w dniu 4 lipca 2019 r. wykonawca Inżynieria Rzeszów cofnął wniosek dowodowy zgłoszony w piśmie z dnia 28 czerwca 2019 r. Na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp Izba oddaliła wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu geotechniki Państwowego Instytutu Geologicznego - Państwowego Instytutu Badawczego na okoliczność ustalenia, czy roboty wykonane przez Inżynierię Rzeszów S.A. w ramach inwestycji pn. „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska”, były zabezpieczeniem/likwidacją osuwiska, uznając, iż ww. dowód został powołany dla zwłoki. Ponadto zgodnie z art. 190 ust. 4 ustawy Pzp, Izba może powołać biegłego spośród osób wpisanych na listę biegłych sądowych prowadzoną przez prezesa właściwego sądu okręgowego, jeżeli ustalenie stanu faktycznego sprawy wymaga wiadomości specjalnych. Skład orzekający Izby doszedł do przekonania, iż rozstrzygnięcie niniejszej sprawy możliwe było na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazanej przez Zamawiającego oraz licznych i obszernych dowodów złożonych przez Strony i Uczestników postępowania, tym samym ww. wniosek dowodowy prowadziłby do nieuzasadnionego przedłużenia postępowania odwoławczego, nie będąc przy tym niezbędnym do rozstrzygnięcia zawisłego przed Izbą sporu. Izba ustaliła, co następuje: Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazanej przez Zamawiającego, Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne. Zgodnie z treścią SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu wraz z ogłoszeniem zmian lub dodatkowych informacji opublikowanym w dniu 10 listopada 2018 r., o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełniali warunki dotyczące m.in. zdolności technicznej lub zawodowej, tj. wykonawca musiał wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej 1 zadania obejmującego budowę lub przebudowę drogi o klasie drogi min. G wraz z zabezpieczeniem osuwiska (likwidacja), lub zabezpieczenie osuwisk w konstrukcji oporowej żelbetowej (pale wiercone) o wartości zadania co najmniej 2 500 000,00 PLN netto. W dniu 8 maja 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A. w ramach części nr 3 do złożenia m.in. wykazu robót budowlanych oraz dowodów określających, czy wskazane roboty budowlane zostały należycie wykonane. Wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. w dniu 17 maja 2019 r. złożył m.in. wykaz robót budowlanych, w którym w poz. 1 wskazał zadanie pn. „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska”, jednocześnie wskazując, iż realizacja zadania obejmowała przebudowę, rozbudowę drogi wraz z zabezpieczeniem osuwiska (likwidacja) - roboty budowlane wykonane przez spółkę Inżynieria Rzeszów S.A. Wartość wykonanych robót budowlanych wynosiła 51 447 000 zł netto. Nadto wykonawca wskazał, iż klasa drogi lub ulicy odpowiadała klasie G, GP. Powyższa inwestycja realizowana była na rzecz Gminy Miasta Rzeszów - Miejskiego Zarządu Dróg w Rzeszowie i wykonana (zakończona) została w dniu 19 grudnia 2014 r. Ponadto wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. złożył poświadczenie z 14 grudnia 2018 r. wystawione przez Gminę Miasto Rzeszów - Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie, z którego wynika, iż „Konsorcjum INŻYNIERIA - Vahostav”, którego liderem była Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie zrealizowała zadanie pn. „Rozbudowa węzła drogowego Al. Wyzwolenia - ul. Warszawska” realizowane w ramach projektu pn. „Budowa systemu integrującego transport publiczny Miasta Rzeszowa i okolic” w okresie od 6.12.2013 - 19.12.2014. Wartość wynagrodzenia za przedmiot zamówienia wynosiła 51 447 000 zł netto, 63 279 810,00 zł brutto, w tym: - dokumentacja projektowa - 2 447 000,00 zł netto, - przykrycie potoku Przyrwa - 3 312 563,05 zł netto, - wiadukt drogowy - 16 170 638,72 zł netto, - roboty drogowe - 14 475 482,00 zł netto, - konstrukcje oporowe - 151 916,40 zł netto, - zabezpieczenia akustyczne - 100 246,50 zł netto, - zieleń - 134 987,93 zł netto, - przebudowa i budowa nowej sieci wodociągowej - 394 840,00 zł netto, - przebudowa i budowa nowej sieci kanalizacji sanitarnej - 24 775,00 zł netto, - przebudowa i budowa nowej sieci kanalizacji deszczowej - 2 717 010,00 zł netto, - przebudowa i budowa nowej sieci cieplnej - 6 183 751,40 zł netto, - drenaż - 388 050,00 zł netto, - przebudowa i budowa nowego oświetlenia drogowego - 1 896 495,35 zł netto, - przebudowa sieci elektroenergetycznych - 497 408,74 zł netto, - sieci teletechnicznie - 2 551 834,91 zł netto. Zgodnie z treścią ww. poświadczenia, zakres inwestycji obejmował: I. Roboty budowlane: 1. Przykrycie potoku Przyrwa: 1.1. Charakterystyka: Przykrycie potoku Przyrwa wykonano w konstrukcji żelbetowej. Wzmocnienie podłoża wykonano kolumnami betonowymi w technologii formowania świdrem ciągłym [CFA] o średnicy 400 mm oraz mikropalami o średnicy 300 mm. Pale zostały zwieńczone oczepem, na których oparto ściany żelbetowe. Przykrycie potoku wykonano z belek DS6 zespolonych płytą żelbetową gr. 23-29 cm. Na zwieńczeniach pom. Ścianami wykonano rozpory żelbetowe w postaci belek prostopadłych, które jednocześnie stanowią wzmocnienie podłoża pod koszami siatkowo - kamiennymi. Koryto potoku umocniono obustronnie koszami siatkowo - kamiennymi ułożonymi pasami wzdłuż ścian przykrycia. Obniżone dno potoku umocniono materacami siatkowo - kamiennymi. Wlot i wylot wykonano jako koryto otwarte w posadowieniu i konstrukcji ścian i dna jak przykrycie potoku. Na przykrytej części potoku Przyrwa wykonano żelbetowe komory rewizyjne. 1.2. Podstawowe parametry i ilości: - klasa obciążenia - A - długość regulowanego koryta potoku - 618,34 m, - żelbetowe przekrycie ramowe - 540,00 m, - szerokość w świetle - 5,50 m, - wysokość w świetle - 2,00 m, - kolumny CFA 0 400 mm - 3 303,24 mb, - mikropale 0 300 mm - 427,00 mb, - oczepy żelbetowe 40x60 cm - 259,50 m3, - ściany żelbetowe gr. 40 cm - 223,60 m3, - rozpory żelbetowe 20x40 cm - 223,00 szt., - belki przykrywające DS6 [570x89x19 cm] - 534,00 szt., - kosze siatkowo - kamienne 50x150x500 - 1 067,45 m3, - materace siatkowo - kamienne gr. 30 cm - 945,73 m3, - narzut kamienny - 33,25 m3. 2. Wiadukt drogowy: 2.1. Charakterystyka głównych elementów (...), 2.2. Podstawowe parametry (...). 3. Roboty drogowe: 3.1. Charakterystyka zakresu robót (.), 3.2. Charakterystyczne parametry techniczne drogi: 3.2.1. węzeł (.) 3.2.2. Aleja Wyzwolenia (.), 3.2.3. Ulica Warszawska (.), 3.2.4. rodzaje nawierzchni (.), 3.2.5. ilość wykonanych robót (.), 3.3. Oznakowanie i organizacja ruchu (.), 3.4. Likwidacja osuwisk. 4. Konstrukcje oporowe [mury oporowe]: 4.1. mur oporowy M1 (...), 4.2. mur oporowy M2 (...). 5. Zabezpieczenie akustyczne (ekrany): 5.1. Charakterystyka głównych elementów (...), 5.2. Podstawowe parametry i ilości (...). 6. Zieleń (...). II. Przebudowa infrastruktury podziemnej: 1. Przebudowa i budowa nowej sieci wodociągowej (.), 2. Przebudowa i budowa nowej sieci kanalizacji sanitarnej (.), 3. Przebudowa i budowa nowej sieci kanalizacji deszczowej (.), 4. Przebudowa i budowa nowej sieci cieplnej (.). 5. Drenaż - drenaż z zabezpieczeniem geowłókniną o śr. nom. 160 mm w drenach francuskich w wykopie liniowym - 1 293,50 m. 6. Roboty elektryczne: 1. Budowa nowego oświetlenia, 1.1. Parametry projektowanego oświetlenia (.), 1.2. Charakterystyka głównych elementów (.). 2. Przebudowa istniejącego oświetlenia (.). 3. Przebudowa sieci elektroenergetycznych (.). 4. Sygnalizacja świetlna (.). 7. Roboty teletechniczne: 1. Przebudowa i zabezpieczenie sieci telekomunikacyjnych (.). 2. Budowa kanalizacji teletechnicznej (.). III. Roboty rozbiórkowe i wyburzeniowe (.). Przedmiotowa inwestycja realizowana była na zasadach „projektuj i buduj”. Ponadto z treści ww. poświadczenia wynika, iż inwestycja realizowana była w trudnych warunkach gruntowo - wodnych, na terenach osuwiskowych. Jednocześnie Zamawiający potwierdził, że przedmiot zamówienia został wykonany z zachowaniem należytej staranności, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończony. Pismem z dnia 16 kwietnia 2019 r. Zamawiający wezwał Inżynierię Rzeszów S.A., na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie części nr 2 dotyczących zadania wskazanego w poz. 1 wykazu robót budowlanych oraz referencji z dnia 14 grudnia 2018 r. poprzez wyjaśnienie, czy w ramach „Konsorcjum Inżynieria - Vahostav”, firma Inżyniera Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie na ww. zadaniu wykonała zadanie obejmujące budowę lub przebudowę drogi o kasie drogi min. G wraz z zabezpieczeniem osuwiska (likwidacja), lub zabezpieczenie osuwisk w konstrukcji oporowej żelbetowej (pale wiercone) o wartości zadania co najmniej 4 000 000 PLN netto. Wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. w piśmie z dnia 18 kwietnia 2019 r., w odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego wyjaśnił, że „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska” zrealizowana została przez „Konsorcjum Inżynieria - Vahostav”, którego liderem był spółka Inżynieria Rzeszów S.A. oraz że w ramach ww. zadania faktyczne i rzeczywiste wykonanie robót budowlanych polegających na wykonaniu zadania obejmującego przebudowę, rozbudowę drogi wraz z zabezpieczeniem osuwiska (likwidacja) o klasie drogi G i GP zrealizowane zostało przez spółkę Inżynieria Rzeszów S.A. Powyższe wynikało z faktu zawarcia i realizacji pomiędzy Inżynieria Rzeszów S.A. a Vohostav-SK a.s. umowy konsorcjum oraz porozumienia do umowy konsorcjum. Pismem z dnia 25 kwietnia 2019 r. Zamawiający wezwał Inżynierię Rzeszów S.A., na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie części nr 2 dotyczących oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wskazanie, czy w ramach zadania „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska” Inżynieria Rzeszów S.A.: a) wykonała zadanie o wartości co najmniej 4 000 000 zł netto, b) wykonała zadanie obejmujące rozbudowę drogi wraz z zabezpieczeniem osuwiska (likwidacja). Nadto w ww. piśmie Zamawiający wskazał, iż otrzymał informację dotyczącą ww. zadania, z której wynika, iż: - przedmiotem powyższej inwestycji nie było zabezpieczenie osuwiska, a nawet w pasie drogi objętej projektem nie występowały osuwiska, - udostępniona wykonawcom, na powyższym zadaniu, dokumentacja, w szczególności PFU, nie zawierał informacji na temat konieczności zabezpieczenia osuwiska, czy też informacji o istniejących osuwiskach, które trzeba zlikwidować, wskazywał jedynie na prawdopodobieństwo ich powstania w rejonie potoku Przyrwa, który miał zostać przykryty planowaną drogą. Przewidziana została poprawa stateczności skarpy poprzez obniżenie poziomu wód gruntowych napływających w kierunku Przyrwy, poprzez zastosowanie dwóch drenów „francuskich”, - poprawa stateczności skarpy nie może być uznana za likwidację/zabezpieczenie osuwiska, - z treści PFU wynikało, że stwierdzono istnienie w pasie drogowym al. Wyzwolenia i przyległym potencjalnych osuwisk, wymagających zaprojektowania i wykonania zabezpieczających robót budowlanych na podstawie szczegółowych badań geologicznych. Jak wynika z dokumentacji takie badania nie zostały przez wykonawcę wykonane, tym samym nie mógł on zaprojektować i wykonać robót w celu zabezpieczenia osuwiska, - projekt wykonawczy sporządzony w trakcie realizacji zamówienia przez wykonawcę nie przewidywał żadnych robót polegających na likwidacji osuwiska, - z protokołu odbioru końcowego robót budowlanych i przekazania do eksploatacji obiektu z 19 grudnia 2014 r. dla powyższego zadania wynika, że zakres rzeczowy wykonanych robót nie obejmował zabezpieczenia osuwiska. Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 29 kwietnia 2019 r. wskazał, że Inżyniera Rzeszów S.A. w ramach zadania „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska”, wykonała: - zadanie o wartości co najmniej 4 000 000,00 PLN netto oraz-zadanie obejmujące rozbudowę, przebudowę drogi wraz z zabezpieczeniem osuwiska (likwidacja). Pismem z dnia 25 kwietnia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie § 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.) [dalej „rozporządzenie w sprawie dokumentów”] wystąpił do Miejskiego Zarządu Dróg w Rzeszowie, z prośbą o udzielenie informacji, czy w ramach zadania „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska”, lider konsorcjum Inżynieria Rzeszów S.A. wykonała zadanie obejmujące rozbudowę drogi wraz z zabezpieczeniem osuwiska (likwidacja). W odpowiedzi na powyższe pismo, MZD w Rzeszowie potwierdził, że Inżynieria Rzeszów S.A. wykonała zadanie obejmujące rozbudowę drogi wraz z zabezpieczeniem (likwidacją osuwiska). Nadto MZD poinformował, „że wzdłuż potoku Przyrwa w obrębie starego wiaduktu na znacznej długości występowało osuwisko czynne. W szczególności był zagrożony odcinek drogi, którego podstawa skarpy nasypu stykała się z potokiem Przyrwa. Odcinek ten przed przystąpieniem do rozbudowy drogi ulicy Wyzwolenia był już kilka razy zabezpieczany. Dopiero zaprojektowanie i wykonanie przykrycia potoku Przyrwa na długości 540 mb skutecznie wyeliminowało problem osuwiska. Warunki geotechniczne w miejscu inwestycji określono na podstawie dokumentacji geologiczno - inżynierskiej. Klasyfikację i charakterystykę gruntów przeprowadzono na podstawie prac polowych - wierceń, sondowań oraz badań makroskopowych i kontrolnych badań laboratoryjnych (w załączeniu decyzja zatwierdzająca dokumentację geologiczno inżynierską). Element przykrycia stanowi żelbetowa konstrukcja ramowa połączona płyta stropową. Geometrycznie niezmienna konstrukcja przykrycia została posadowiona przegubowo względem dolnej krawędzi oczepu. Pod ścianami przykrycia wykonano betonowe kolumny w technologii formowania świdrem ciągłym (CFA) oraz mikropale w technologii wwibrowywania w podłoże gruntowe stalowej rury z dnem a następnie wypełnione mieszanką betonową. Ponadto zastosowano wgłębne odwodnienie za pomocą drenaży, który ma na celu obniżenie poziomu wód gruntowych, zapobieganie nawodnienia się korpusu drogi oraz ustabilizowanie zjawisk osuwiskowych, występujących w ciągu ulicy Wyzwolenia”. Załącznikiem do ww. pisma była decyzja Prezydenta Miasta Rzeszowa z dnia 7 maja 2013 r. zatwierdzająca dokumentację geologiczno - inżynierską ustalającą warunki geologiczno - inżynierskie dla zadania: „Rozbudowa węzła drogowego Al. Wyzwolenia - ul. Warszawska w Rzeszowie” opracowaną w kwietniu 2013 r. przez „GEO - HAR” Zakład Usług Geologicznych w Rzeszowie. W dniu 31 maja 2019 r. za najkorzystniejszą w części 3 niniejszego zamówienia Zamawiający uznał ofertę wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert. Ponadto, na podstawie dowodów złożonych przez Strony i Uczestników postępowania odwoławczego referujących w zasadniczej mierze do zamówienia publicznego udzielonego przez Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie pn. „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia ul. Warszawska” Izba ustaliła, następujące okoliczności faktyczne. W dniu 7 lutego 2013 r. Przystępujący Inżyniera Rzeszów S.A. zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego z MZD w Rzeszowie na realizację zadania pn. „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska”. W opisie przedmiotu ww. zamówienia (rozdział II SIWZ ww. zadania) wskazano, iż celem realizacji inwestycji jest poprawa bezpieczeństwa ruchu drogowego i pieszego, dostosowanie nośności nawierzchni do nacisku 115 kN/oś z zastosowaniem nawierzchni odpornej na koleinowanie, korekta parametrów geometrycznych trasy i niwelety drogi, dostosowanie przekroju wiaduktu w ciągu ul. Warszawskiej do projektowanego przekroju drogi i wymaganej nośności, poprawa drożności istniejącego odwodnienia drogi oraz uzupełnienie go o nowe elementy w celu zapewnienia jego ciągłości i skuteczności, dobudowa drugiej jezdni w ciągu al. Wyzwolenia, w tym pozyskanie dodatkowego terenu pod rozbudowę ulicy poprzez przykrycie potoku Przyrwa, wykonanie zabezpieczeń ekologicznych przed ponadnormatywnym oddziaływaniem drogi na pobliskie otoczenie oraz zabezpieczenie terenu osuwiska. Ponadto wskazano, iż w celu poprawy stateczności skarpy należy obniżyć poziom wód gruntowych napływających w kierunku Przyrwy poprzez zastosowanie dwóch drenów „francuskich”. Dodatkowo należało zabezpieczyć skarpy potoku na odcinku od końca przykrycia Przyrwy do ulicy Torowej. Ze względu na występowanie terenów osuwiskowych w ciągu al. Wyzwolenia należało zapoznać się i uwzględnić przy opracowywaniu dokumentacji projektowej ekspertyzę techniczną „Zabezpieczenie przed skutkami awarii al. Wyzwolenia w Rzeszowie wraz z dokumentacją geotechniczną badań podłoża” z 2001 r. posiadaną przez MZD. W PFU dla zadania IV: Rozbudowa Węzła drogowego Al. Wyzwolenia - ul. Warszawska, obiekt: Budowa systemu integrującego transport publiczny miasta Rzeszowa i okolic, tom 1: Podstawowy, w części dotyczącej charakterystycznych parametrów przedmiotu zamówienia (1.1.2) wskazano, iż w zakresie robót drogowych, obejmujących przebudowę i rozbudowę ulic oraz ciągów pieszych i rowerowych, wystąpią w szczególności: (...) - inne roboty inżynieryjne (konstrukcja żelbetowa przykrycia potoku, umocnienie skarp, ekrany akustyczne, zabezpieczenie osuwiska). W PFU dla ww. zadania w pozycji dotyczycącej warunków geotechnicznych (1.1.4) podano, że: w pracach koncepcyjnych (koncepcja firmy WYG International oraz Ekspertyzie technicznej zabezpieczenia przed skutkami awarii Al. Wyzwolenia) stwierdzono istnienie w pasie drogowym Al. Wyzwolenia i przyległym potencjalnych osuwisk, wymagających zaprojektowania i wykonania zabezpieczających robót budowlanych na podstawie szczegółowych badań geologicznych. W PFU dla ww. zadania, w części dotyczącej szczegółowych wymagań inwestora (1.3.1) wskazano: „Nie ograniczając się do niżej wymienionych robót, lecz zgodnie z wszystkimi innymi wymaganiami określonymi w PFU, wykonawca w ramach ceny oferty brutto zaprojektuje i wykona w szczególności następujące roboty budowlane: (...) zabezpieczanie osuwiska przy Al. Wyzwolenia, - przykrycie potoku Przyrwa na odcinku zaznaczonym na planszy zbiorczej (załącznik nr 3) (...)”. Ponadto w punkcie 1.3.5 PFU - Parametry techniczne obiektów i robót przewidzianych do zaprojektowania w ramach inwestycji - Parametry projektowanych dróg i obiektów inżynierskich - wskazano: „rozbudowa ulicy Al. Wyzwolenia oraz przewidywane obiekty inżynierskie - wiadukt w ciągu ulicy Warszawskiej, przykrycie Przyrywy oraz zabezpieczenie osuwiska - minimalne parametry wg założeń zawartych w załączonej koncepcji”. W PFU dla ww. zadania, tom 2, część 4: załączniki 6 i 7, w części dotyczącej rozbudowy węzła drogowego Al. Wyzwolenia - ul. Warszawska wskazano: „Ponadto będzie wykonane: - Przykrycie potoku Przyrwa: Długość projektowanego przykrycia Przyrwy wynosi 520,0 m. Przykrycie projektuje się od km 0+289.13 do km 0+8111.97 przebudowywanej drogi. Koryto potoku na wlocie i wylocie zostanie dostosowane do projektowanych gabarytów przykrycia oraz odpowiednio umocnione. - Zabezpieczenie osuwisk przy potoku Przyrwa: W celu poprawy stateczności skarpy postanowiono obniżyć poziom wód gruntowych napływających w kierunku Przyrwy poprzez zastosowanie dwóch drenów „francuskich”. Dodatkowo zabezpieczono skarpy potoku występuje na odcinku od końca przykrycia Przyrwy do ulicy Torowej”. Załącznikiem do dokumentacji ww. postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez MZD była również decyzja RDOŚ z 4 maja 2011 r. w sprawie ustalenia środowiskowych uwarunkowań dla przedsięwzięcia polegającego na przebudowie węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska w Rzeszowie w wariancie 1, gdzie w punkcie 8 w części dotyczącej warunków wykorzystania terenu w fazie realizacji i eksploatacji lub użytkowania przedsięwzięcia, ze szczególnym uwzględnieniem konieczności ochrony cennych wartości przyrodniczych, zasobów naturalnych i zabytków oraz ograniczenia uciążliwości dla terenów sąsiednich wskazano: prace związane z przykryciem potoku, budową wylotów urządzeń kanalizacyjnych i zabezpieczeniem osuwiska prowadzone będą poza okresem zagrożenia powodziowego. Z kolei w punkcie 7 wymagań dotyczących ochrony środowiska koniecznych do uwzględnienia w projekcie budowalnym wskazano: w celu ustabilizowania istniejących osuwisk w ciągu Al. Wyzwolenia zaprojektować należy system drenaży. Nadto z decyzji Wojewody Podkarpackiego z 29 listopada 2014 r. w sprawie zezwolenia na realizację inwestycji drogowej pn. „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska” realizowanego w ramach projektu pn.: „Budowa systemu integrującego transport publiczny miasta Rzeszowa i okolic” wynika, iż projektowana inwestycja winna spełniać warunki zawarte w decyzji Decyzja RDOŚ z 4 maja 2011 r. Ponadto z dowodów złożonych przez wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A. wynika, że na kilka lat przed realizacją ww. zadania, występowało zjawisko osuwiskowe obejmujące brzegi i dno potoku Przyrwa (co potwierdza pismo RGK Sp. z o.o. MPWiK w Rzeszowie z dnia 21 sierpnia 2001 r., Ekspertyza techniczna - zabezpieczenie przed skutkami awarii Al. Wyzwolenia w Rzeszowie wraz z dokumentacją geotechniczną podłoża, Rzeszów, Województwo Podkarpackie autorstwa p. E. K., dokumentacja geotechniczna pod projektowaną trasą kanalizacji sanitarnej nad potokiem Przyrwa przy Al. Wyzwolenia w Rzeszowie, marzec 2002 r.) Jednocześnie z dowodów złożonych przez wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A. wynika, iż wykonawca sporządził Projekt Wykonawczy Branża - ustabilizowanie korpusu drogi poprzez drenaż. W punkcie 1.2. ww. Projektu Wykonawczego wskazano: „celem niniejszego opracowania jest projekt wykonawczy odwodnienia wgłębnego dla ustabilizowania korpusu drogowego al. Wyzwolenia w Rzeszowie. W ramach projektu przewiduje się wykonanie odwodnienia wgłębnego al. Wyzwolenia w postaci projektowanych drenaży, których zadaniem jest obniżenie poziomu wód gruntowych i zapobieganie nawadnianiu korpusu drogowego. Wykonanie systemu drenaży wgłębnych ma na celu ustabilizowanie zjawisk osuwiskowych występujących w ciągu al. Wyzwolenia.” Jak wynika z kolei z pisma z dnia 15 maja 2014 r. ww. Projekt Wykonawczy został pozytywnie zaopiniowany przez Menadżera Projektu, który jednocześnie wskazał wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. obszary wymagające poprawy lub uszczegółowienia. W Projekcie budowlanym, tom III opinia geotechniczna, projekt geotechniczny, dokumentacja geologiczno - inżynierska opracowanie Rzeszów, lipiec 2013, wskazano, iż „w przedmiotowej koncepcji zostały zaprojektowane dreny z kruszywa naturalnego 31,5/63 mm owinięte geowłókniną separacyjno - filtracyjną, ich zadaniem jest obniżenie poziomu wody gruntowej i zapobieganie nawadnianiu się korpusu drogowego, lokalizacja przedmiotowego drenażu ma na celu ustabilizowanie istniejących osuwisk w ciągu Al. Wyzwolenia, a jej dokładną lokalizację przedstawiono na planie sytuacyjnym i przekrojach normalnych”. Ponadto na podstawie wpisów w Dzienniku Budowy nr 140/13 2013 r. (tom I.C) wydanym dnia 11.12.2013 r. - data wpisu 14.07.2014 r. ustalono, iż: w dniu dzisiejszym w wyniku bardzo intensywnej ulewy nastąpiło osunięcie się skarpy nasypu na odcinku od ul. Torowej do wlotu Przykrycia Przyrwy. Spowodowało to zniszczenie wykonanego drenażu B4 i usunięcie chodnika (wpis kierownika robót). Powyższe zostało potwierdzone przez Inspektora nadzoru. Z kolei w piśmie Menadżera Kontraktu z dnia 18.07.2014 r. wskazano: „w związku z powstaniem osuwiska skarpy potoku Przyrwa na odcinku od km ok. 0+840 do km ok. 0+900 Menadżer Kontraktu poleca przygotować program naprawczy mający na celu odtworzenie i naprawę powstałych uszkodzeń”. Z projektu stabilizacji zboczy przy potoku Przyrwa w rejonie ulicy Torowej w Rzeszowie, opracowanym w związku z powstałym w dniu 14 lipca 2014 r. osuwiskiem, wynika: Punkt 1.1. - przedmiotem opracowania jest odkryte koryto potoku Przyrwa między ulicą Torową a korytem obudowanym od strony ul. Warszawskiej. Celem opracowania jest stabilizacja stoków okalających potok Przyrwa w miejscach gdzie nastąpiła awaria w trakcie robót w postaci obrywu i innych zagrożonych obrywem, zsuwem. Punkt 2.2. - opis warunków gruntowo - wodnych, warunki gruntowe bardzo niekorzystne. Rodzaj i układ warstw oraz ciśnienie spływowe sprzyja powstaniu osuwisk, spływów i obrywów. Zsuwy i obrywy skarpy po stronie południowej potoku występowały i zbocze było stabilizowane. Punkt 2.3. - opis stanu po awarii - awaria w postaci znacznego obrywu nastąpiła po gwałtownych opadach w dniach 14 i 17 lipca 2014 r. W dniu 30 września 2013 r. wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. zawarł umowę nr 127/2013/P z STORCI Polska Sp. z o.o., której przedmiotem było kompleksowe wykonanie pali CFA 0 400 mm w ramach omawianego zadania inwestycyjnego. Odwołującego oraz Przystępującego Inżyniera Rzeszów S.A. łączyła umowa nr 212/2013/P zawarta w dniu 19 grudnia 2013 r., której przedmiotem była kompleksowe wykonanie i pogrążenie pali prefabrykowanych w ilości 1540 mb wraz z wykonaniem 4 testów dynamicznych pali prefabrykowanych w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska”. Termin realizacji ww. prac Strony umowy określiły następująco: rozpoczęcie 20.12.2013 r., zakończenie całości robót do dnia 28 lutego 2014 r. Z pisma procesowego Przystępującego Inżynieria Rzeszów S.A. z dnia 24 czerwca 2019 r. wynika, że Odwołujący wykonywał ww. prace do dnia 15 maja 2014 r., a ww. termin nie był kwestionowany przez wykonawcę Aarsleff Sp. z o.o. W liście referencyjnym z 7 stycznia 2015 r., złożonym przez Odwołującego w toku posiedzenia w dniu 25 czerwca 2019 r., dotyczącym zadania pn. „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska” wystawionym przez Gminę Miasto Rzeszów Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie, w części dotyczącej zakresu inwestycji brak jest punktu 3.4. Likwidacja osuwisk, wskazanego w poświadczeniu odnoszącym się do ww. zadania z 14 grudnia 2018 r. W protokole odbioru końcowego robót budowlanych i przekazania do eksploatacji obiektu spisanego dnia 19 grudnia 2014 r. dotyczącego ww. zadania brak jest pozycji (punktu) dotyczącej wykonania zabezpieczenia osuwiska (likwidacji). Ponadto w broszurze informacyjnej Państwowego Instytutu Geologicznego pt. Karta geologiczna osuwisk dr hab. Antoniego Wójcika prof. UŚ złożonej przez wykonawcę Keller Polska Sp. z o.o. przy piśmie procesowym z dnia 28 czerwca 2019 r. wskazano m.in.: - definicję osuwiska, zgodnie z którą osuwisko jest formą ruchów grawitacyjnych, powodujących w efekcie osuwania szybkie przemieszczanie mas skalnych zgodnie z siłami grawitacji. Osuwiska są więc efektem „ruchów masowych”, w wyniku których materiał na zboczach jest przemieszczany z wyższych partii zbocza do niższych. Prędkość przemieszczania jest pojęciem względnym od kilku minut do kilkunastu dni i dłużej, - wśród klasyfikacji osuwisk wymieniono m.in. obrywy skalne, - definicję aktywności osuwiska - zachowanie się mas skalnych określone w czasie. Ze względu na aktywność, osuwiska dzieli się na: aktywne ciągle, aktywne okresowo i nieaktywne, - osuwisko aktywne okresowo - to osuwisko, w obrębie którego objawy aktywności występowały w nieregularnych odstępach czasu, w ciągu ostatnich 50 lat, - osuwisko aktywne ciągle - osuwisko będące w ciągłym ruchu lub którego objawy aktywności występowały w trakcie prowadzenia rejestracji albo w ciągu ostatnich 5 lat, - klasyfikację dynamiczną osuwisk uwzględniającą: a) częstotliwość ruchów: osuwiska stabilne, osuwiska periodyczne, osuwiska chroniczne, b) szybkość ruchu. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Istota niniejszej sprawy sprowadzała się do ustalenia, czy w ramach zadania prowadzonego w formule zaprojektuj i wybuduj pn. „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska”, którym wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. posłużył się w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w części 3 przedmiotowego zamówienia, faktycznie wykonał prace polegające na zabezpieczeniu osuwiska (likwidacji). Bezspornie wykonawca Inżyniera Rzeszów S.A., w ramach części 3, w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wykazując się realizacją ww. zadania, w wykazie robót budowlanych oświadczył, iż obejmowało ono przebudowę, rozbudowę drogi wraz z zabezpieczeniem osuwiska (likwidacja). Nadto ww. wykonawca, w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego dotyczące części nr 2, dwukrotnie oświadczył, że w ramach ww. zadania, wykonał zabezpieczenie osuwiska (likwidację). Z uwagi na analogiczne brzmienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w części 2-ej zamówienia, dla oceny czynności podjętych przez Zamawiającego w części 3, istotne znaczenie mają wezwania Zamawiającego z dnia 16 i 25 kwietnia 2019 r. i wyjaśnienia złożone przez Inżynierię Rzeszów S.A. w części 2-ej zamówienia. Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Tym samym jak wynika z powyższego przepisu, dla zastosowania przesłanki wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, łącznie muszą zostać spełnione następujące przesłanki: przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd, błąd ten polegał na przyjęciu przez zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, a przedstawienie informacji jest wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Istotne znaczenie ma przy tym charakter informacji, gdyż w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp ustawodawca wskazał wprost, że norma ta dotyczy wprowadzenia zamawiającego w błąd wyłącznie przy wykazywaniu braku podstaw do wykluczenia, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, a zatem informacji w zakresie sytuacji podmiotowej wykonawcy, których ocena decyduje o udziale wykonawcy w postępowaniu (tak KIO w wyroku z dnia 11 czerwca 2018 r. sygn. akt: KIO 929/18). Z kolei w świetle punktu 17 ww. przepisu, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba wskazuje, iż wykluczenie wykonawcy na ww. podstawie prawnej możliwe jest w przypadku łącznego wystąpienia okoliczności, o których mowa w tej regulacji. Powyższa podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania znajdzie zatem zastosowanie, jeżeli wykonawcy będzie można przypisać lekkomyślność lub niedbalstwo w zależności od stanu jego świadomości. Przy lekkomyślności dłużnik (wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, iż uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego zobowiązania. Z kolei pod pojęciem „informacje wprowadzające w błąd zamawiającego”, o których mowa w ww. przepisie należy rozumieć takie informacje, które pozostają w sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem treść informacji podanych przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości danego zamawiającego. Jednocześnie podkreślić należy, iż w świetle ww. przepisu wykluczeniu podlega wykonawca za podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie muszą wpływać na działania zamawiającego, ale wystarczy, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Ponadto do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do zasady, można zaliczyć informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy, czy też odrzucenia jego oferty. W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy nie zostały spełnione przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, które skutkowałyby wykluczeniem wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. z części 3 przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. Na wstępie, w ocenie Izby, przypomnieć należy, iż zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Norma wyrażona w powyższym przepisie wyznacza zakres rozstrzygnięcia Izby, który z kolei determinowany jest treścią odwołania, tj. kwestionowaną w nim czynnością oraz jasnymi i skonkretyzowanymi, przed upływem terminu na wniesienie odwołania, zarzutami składającymi się z dwóch warstw - prawnej oraz faktycznej. Tym samym to na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar skonkretyzowania stawianych zarzutów na wspomnianych wyżej płaszczyznach. Poza treścią samego odwołania wykonawca nie ma możliwości doprecyzowywania zawartych w nim zarzutów przez wskazywanie na właściwe im okoliczności faktyczne. Jeżeli zatem podnoszone przez odwołującego w toku rozprawy przed Izbą okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich późniejsze wskazywanie nie może być, w świetle przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, brane przez Krajową Izbę Odwoławczą pod uwagę, choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu. W kontekście powyższego nie sposób w pełni podzielić stanowiska Odwołującego, który w toku rozprawy przed Izbą stwierdził, iż pisma procesowe złożone przez wykonawcę Aarsleff Sp. z o.o. oraz przystępujących po jego stronie Wykonawców, wzajemnie się uzupełniają i prowadzą do wniosku, iż Inżynieria Rzeszów S.A wprowadziła Zamawiającego w błąd w zakresie posiadanego doświadczenia, co też winno skutkować wykluczeniem ww. wykonawcy z części 3 postępowania. Podkreślić należy, iż inicjatorem postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą jest Odwołujący i to Odwołujący konstruuje w treści odwołania jasne, konkretne zarzuty składające się z dwóch warstw (faktycznej i prawnej), które nie mogą być modyfikowane, czy też uzupełniane przez wykonawców przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Podkreślić również należy, iż ma to o tyle istotne znaczenie, iż zarzuty odwołania wyraźnie w nim skonstruowane, nie mogą ewoluować na etapie postępowania odwoławczego, w skutek podnoszonych przez stronę przeciwną argumentów. Rozpoznając zatem zarzuty w granicach wyznaczonych treścią odwołania w pierwszej kolejności Izba wskazuje, że nie zasługiwała na uwzględnienie argumentacja Odwołującego odnosząca się do treści poświadczenia z dnia 14 grudnia 2018 r. złożonego przez wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A. oparta na założeniu, iż w treści ww. poświadczenia należy wyróżnić dwie części, tj. pierwszą, w której wskazano wynagrodzenie za poszczególne prace wykonane przez wykonawcę w ramach ww. zadania oraz drugą, zawartą po słowach „zakres robót obejmował: ...” dotyczącą wyłącznie przewidywanego/planowanego przez Zamawiającego zakresu inwestycji i niestanowiącą faktycznego wykazu rzeczywiście zrealizowanych robót. Powyższe stanowisko Odwołującego nie znajduje potwierdzenia w treści ww. poświadczenia. Jak wynika chociażby z punktu I. Roboty budowlane: 1. Przykrycie potoku Przyrwa, 1.1. Charakterystyka, Zamawiający jednoznacznie posługiwał się czasem przeszłym opisując zakres robót, potwierdzając tym samym zakres prac wykonanych przez wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A. w ramach spornego zadania, nie zaś zakres robót przewidywanych do wykonania. Jako przykład Izba wskazuje na następujące określenia: „Wzmocnienie podłoża wykonano (.)”, „Pale zostały zwieńczone (.)”, „Przykrycie potoku wykonano (.)”, „Koryto potoku umocniono (.)”. Nadto zauważyć należy, iż interpretacja poświadczenia z dnia 14 grudnia 2018 r. prezentowana przez Odwołującego była zbyt daleko idąca. Odwołujący nie wykazał, by znane były mu założenia leżące u podstaw wystawienia ww. poświadczenia w określonym przez Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie kształcie i formule, w konsekwencji dokonując własnej wykładni ww. poświadczenia, sprzecznej z jego literalnym brzmieniem. Następnie za Zamawiającym Izba wskazuje, że referencje nie stanowią podstawowego źródła informacji odnośnie zakresu lub wymiaru zrealizowanych robót budowlanych, usług lub dostaw, lecz składane są na potwierdzenie, że te roboty, usługi czy dostawy zostały wykonane należycie, a w przypadku robót budowlanych - również że zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone zgodnie z zasadami sztuki budowlanej. Tym samym wywodzenie wniosku, iż dany zakres robót nie został przez wykonawcę faktycznie zrealizowany na podstawie treści złożonego poświadczenia może prowadzić do nieprawidłowych i niepełnych wniosków, co też miało miejsce w okolicznościach niniejszej sprawy. Jednocześnie stanowiska Odwołującego nie potwierdza także okoliczność, iż w treści rzeczonego poświadczenia wskazano, iż w ramach przykrycia potoku Przyrwa wykonano wzmocnienie podłoża kolumnami betonowymi w technologii formowania świdrem ciągłym (CFA) o średnicy 400 mm oraz mikropalami o średnicy 300 mm, podczas gdy w rzeczywistości wzmocnienie to wykonane zostało w technologii pali prefabrykowanych przez spółkę Aarsleff będącego podwykonawcą spółki Inżynieria Rzeszów S.A. Jak wyjaśnił bowiem w toku postępowania odwoławczego wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A., co nie zostało zakwestionowane przez Odwołującego i przystępujących po jego stronie Wykonawców, w trakcie realizacji inwestycji na rzecz MZD w Rzeszowie doszło do zmiany technologii wykonywania pali z CFA na wbijane. Pierwotnie, Inżynieria Rzeszów S.A. zawarła umowę z STORCI Polska Sp. z o.o., której przedmiotem było kompleksowe wykonanie pali CFA 0 400 mm. Warunki gruntowe, napięcie wody i jej przepływy w powiązaniu z technologią CFA spowodowały jednak utratę ciągłości ich wykonania co w konsekwencji doprowadziło zmiany technologii na pale prefabrykowane w celu dalszego wykonania fundamentów przykrycia Przyrwy. Ponadto zastosowanie pali CFA, mikropali oraz innych zabezpieczeń zostało potwierdzone przez Zamawiającego (MZD w Rzeszowie) w piśmie z dnia 6 maja 2019 r. oraz w piśmie z dnia 24 czerwca 2019 r. Tym samym brak informacji o wykonaniu pogrążenia pali prefabrykowanych w treści ww. poświadczenia nie przesądza o tym, że w części drugiej poświadczenia, następującej po słowach „zakres robót obejmował: ...” MZD w Rzeszowie ujął planowany/przewidywany zakres robót. Nadto o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że wykonawca Inżyniera Rzeszów S.A. spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej nie przesądza również brak punktu 3.4. - Likwidacja osuwisk w referencjach z dnia 7 stycznia 2015 r. widniejącego z kolei w poświadczeniu z dnia 14 grudnia 2018 r. W ocenie Izby nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, iż z uwagi na brak ww. pozycji w poświadczeniu z dnia 14 grudnia 2018 r. ww. dokumenty należy uznać za wewnętrznie sprzeczne. Brak ww. informacji nie świadczy bowiem sam w sobie o niewykonaniu ww. robót budowlanych przez wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A. w ramach omawianego zadania inwestycyjnego, a wskazuje jedynie, iż ww. dokumenty nie były tożsame w zakresie treści. O sprzeczności ww. dokumentów można byłoby mówić wówczas, gdyby jeden z ww. dokumentów zawierał informację, iż w ramach przedmiotowej inwestycji wykonano zabezpieczenie osuwisk, a drugi z nich zawierał informację przeciwną, tj. że owych robót nie wykonano. Nie zasługiwał na uwzględnienie również argument Odwołującego, jakoby wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A., w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 25 kwietnia 2019 r., nie odniósł się do wskazanych przez Zamawiającego zarzutów braku zakresu (likwidacji osuwisk) w dokumentacji wykonania zamówienia, nie dołączając przy tym dowodów na potwierdzenie swojego oświadczenia złożonego w wykazie robót budowlanych. Ustosunkowując się do powyższego Izba wskazuje, iż treść wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A. była determinowana treścią rzeczowego i jednoznacznego pytania zadanego przez Zamawiającego w piśmie z dnia 25 kwietnia 2019 r., które w istocie sprowadzało się do potwierdzenia lub zaprzeczenia złożonego w wykazie robót budowlanych oświadczenia dotyczącego wykonania w ramach spornego zadania zabezpieczenia osuwiska (likwidacji). Zauważyć należy, iż Zamawiający w ww. piśmie jakkolwiek wskazał szczegółowo przyczyny swojego wystąpienia do wykonawcy Inżyniera Rzeszów S.A., to jednak nie zwrócił się do ww. wykonawcy o wyjaśnienie braku zakresu (likwidacji osuwisk) w dokumentacji wykonania zamówienia. W kwestii braku załączenia do wyjaśnień z dnia 29 kwietnia 2019 r. dowodów potwierdzających złożone przez wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A. oświadczenie co do wykonania prac polegających na zabezpieczeniu osuwiska (likwidacji) w ramach zadania realizowanego na rzecz MZD Izba wskazuje, iż wywodzony przez Odwołującego obowiązek dowodowy nie znajduje potwierdzenia ani w treści wezwania Zamawiającego ani w przepisach prawa. Dla rozpoznania istoty niniejszej sprawy zasadnicze znaczenie, w ocenie składu orzekającego Izby, miało stanowisko Miejskiego Zarządu Dróg w Rzeszowie, tj. odbiorcy robót budowlanych realizowanych przez wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A., uzyskane w odpowiedzi na pismo Zamawiającego, który skorzystał z przysługującego mu uprawnienia wynikającego z § 2 ust. 6 rozporządzenia w sprawie dokumentów i wystąpił do podmiotu, na rzecz którego sporne roboty budowlane zostały wykonane. MZD w Rzeszowie, w piśmie z dnia 6 maja 2019 r. jednoznacznie potwierdził, iż ww. wykonawca w ramach zadania pn. „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska” wykonał zadanie obejmujące rozbudowę drogi wraz zabezpieczeniem (likwidacją osuwiska). Nadto w ww. piśmie Zamawiający wskazał, że „wzdłuż potoku Przrywa w obrębie starego wiaduktu na znacznej długości występowało osuwisko czynne”. Powyższe korelowało również ze stanowiskiem MZD w Rzeszowie zawartym w piśmie z dnia 24 czerwca 2019 r., w którym inwestor wskazał, że „niemożliwe byłoby wykonanie robót związanych z przykryciem potoku Przyrwa oraz wykonaniem drogi bez likwidacji osuwiska”. Ww. dokumenty Izba, w okolicznościach niniejszej sprawy, uznała za niebudzące wątpliwości i wiarygodne, wszak nie sposób odmówić najpełniejszej wiedzy o zakresie inwestycji budowlanej i wykonanych pracach zleceniodawcy zamówienia. W kontekście powyższego podkreślić należy, iż Zamawiający dokonując badania kwalifikacji podmiotowej wykonawcy Inżynieria Rzeszów wyczerpał wszystkie przewidziane przez ustawę Pzp oraz akt wykonawczy do ww. ustawy mechanizmy, tj. skorzystał z instytucji wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, o której mowa w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, jak również wystąpił do odbiorcy robót budowlanych o dodatkowe informacje, zgodnie z § 2 ust. 6 ww. rozporządzenia. W świetle powyższego, w ocenie Izby, Zamawiający dochował należytej staranności podczas badania sytuacji podmiotowej wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. Kolejno Izba wskazuje, iż Odwołujący nie przeprowadził rzetelnej i kompleksowej analizy dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego referującej do zadania pn. „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska” co w konsekwencji doprowadziło wykonawcę do nieprawidłowych wniosków. Na obowiązek wykonania w ramach ww. zadania prac polegających na zabezpieczeniu osuwiska wskazuje opis przedmiotu zamówienia zawarty w dziale II SIWZ, decyzja RDOŚ z 4 maja 2011 r. oraz decyzja Wojewody Podkarpackiego z 29 listopada 2014 r. w sprawie zezwolenia na realizację ww. inwestycji drogowej pn. „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska” wskazująca, iż projektowana inwestycja winna spełniać warunki zawarte w decyzji RDOŚ z 4 maja 2011 r. Odwołujący pominął również postanowienia PFU ww. zadania, w tym punkty 1.1.2, 1.3.1 oraz 1.3.5 wprost wskazujące, iż w zakres robót objętych omawianym postępowaniem wchodziły roboty polegające na zabezpieczeniu osuwiska, skupiając się jedynie na brzmieniu punktu 1.1.4. Podkreślić należy, iż w punktach 1.1.2, 1.3.1 oraz 1.3.5 PFU nie ma mowy o potencjalnym osuwisku, lecz o zabezpieczeniu osuwiska. Nadto w Projekcie Budowlanym tom III opinia geotechniczna, projekt geotechniczny, dokumentacja geologiczno - inżynierska opracowanie Rzeszów, lipiec 2013, wskazano, iż lokalizacja drenażu ma na celu ustabilizowanie istniejących osuwisk. Zważyć również należy, na postanowienia tomu 2 PFU, część 4: załączniki 6 i 7, w części dotyczącej rozbudowy węzła drogowego Al. Wyzwolenia - ul. Warszawska, na które w piśmie procesowym z dnia 24 czerwca 2019 r. powoływał się wykonawca Keller Polska Sp. z o.o. W przedmiotowym postanowieniu wskazano, iż w ramach ww. robót będzie wykonane: 1) Przykrycie potoku Przyrwa: Długość projektowanego przykrycia Przyrwy wynosi 520,0 m. Przykrycie projektuje się od km 0+289.13 do km 0+8111.97 przebudowywanej drogi. Koryto potoku na wlocie i wylocie zostanie dostosowane do projektowanych gabarytów przykrycia oraz odpowiednio umocnione oraz 2) Zabezpieczenie osuwisk przy potoku Przyrwa: W celu poprawy stateczności skarpy postanowiono obniżyć poziom wód gruntowych napływających w kierunku Przyrwy poprzez zastosowanie dwóch drenów „francuskich”. Dodatkowo zabezpieczono skarpy potoku występuje na odcinku od końca przykrycia Przyrwy do ulicy Torowej”. W kontekście powyższego należy zauważyć, iż z treści PFU dotyczącego spornego zadania wynikało zatem, jakie prace należało wykonać (zastosowanie dwóch drenów „francuskich”), by zabezpieczyć osuwisko przy potoku Przyrwa. Również Odwołujący w toku rozprawy przed Izbą wskazał, że nie kwestionuje tego, że drenaże mogą służyć zabezpieczeniu osuwiska, jednakże w jego ocenie, wykonanie drenażu jest elementem wielu innych robót, jak np. roboty drogowe i nie stanowiło elementu, który byłby wystarczający dla stwierdzenia wykonania zabezpieczenia (likwidacji) osuwiska. W związku z powyższym zwrócić należy uwagę na stanowisko wykonawcy STRABAG Sp. z o.o., który w piśmie procesowym z dnia 28 czerwca 2019 r. wskazał, iż: „Jako zabezpieczenie wymienia się jedynie drenaż, co nie odpowiada wymaganiom przetargu. Nie jest to ani likwidacja, ani pale wiercone” oraz „Zastosowana technologia nie jest to technologią likwidacji osuwiska lecz jego zabezpieczenia - stabilizacji”. W treści pisma wykonawca STRABAG Sp. z o.o. nie wyjaśnił jednak, dlaczego wykonanie drenażu stanowiące w ocenie wykonawcy zabezpieczenie osuwiska, nie odpowiadało wymaganiom Zamawiającego, skoro warunek udziału w postępowaniu stanowił o zabezpieczeniu osuwiska (likwidacji). Podkreślić należy, iż okoliczność wykonania przez Inżynierię Rzeszów S.A. drenaży „francuskich” nie była kwestionowana przez Odwołującego i wykonawców przystępujących po jego stronie, a nadto została potwierdzona przez MZD w Rzeszowie m.in. w referencjach z 7 stycznia 2015 r., poświadczeniu z dnia 14 grudnia 2018 r. oraz piśmie z dnia 6 maja 2019 r. W świetle dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dotyczącej zadania realizowanego na rzecz MZD w Rzeszowie nie był również kwestionowany obowiązek wykonania drenów „francuskich”. Ponadto jak argumentował wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. wykonanie drenaży było najistotniejszym elementem minimalizującym efekty osuwiskowe, bowiem odpowiednie zebranie wody i jej odprowadzenie spowodowało zmniejszenie napięcia hydrostatycznego, co w istotny sposób zmitygowało efekt suffozyjny (wymywanie szkieletu gruntowego), a w dalszej kolejności osuwiskowy. Odnosząc się do podnoszonej przez Odwołującego kwestii wykonania drenażu będącego niewystarczającym zakresem prac, by można było mówić o zabezpieczeniu osuwiska (likwidacji) Izba wskazuje, iż postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale 7 pkt. 7.2. ppkt 3 a) SIWZ należało rozumieć szeroko. Zgodzić należy się ze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego Inżynieria Rzeszów S.A., iż Zamawiający nie skonkretyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co należało rozumieć pod pojęciem zabezpieczenia osuwiska (likwidacji). Innymi słowy, Zamawiający nie wskazał w SIWZ, jakie roboty budowlane, czy też jaką technologią winien wykazać się wykonawca przy realizacji danego zadania, by można było zakwalifikować posiadane przez niego doświadczenie jako polegające wykonaniu zabezpieczenia osuwiska (likwidacji). Słusznie również zauważył Przystępujący Inżynieria Rzeszów S.A., iż w ramach ww. warunku udziału w postępowaniu Zamawiający nie podał definicji osuwiska, typu osuwiska, przyczyn powstawania osuwiska, klasyfikacji osuwiska, rozmiaru osuwiska. Zamawiający nie wymagał również, aby protokół odbioru robót osobno zawierał punkt potwierdzający wykonanie przez wykonawcę likwidacji osuwiska, czy też aby głównym celem zadania była likwidacja osuwiska. Z uwagi na powyższe, w świetle zapisów specyfikacji postępowania prowadzonego przez GDDKiA Odział w Rzeszowie, za bez znaczenia Izba uznała argumentację Odwołującego, który wskazywał, że likwidacja i zabezpieczenie osuwiska to inny przedmiotowo zakres prac. Ponadto należy zauważyć, iż w toku wykonywania przedmiotowego zadania inwestycyjnego w skutek intensywnych opadów deszczu, w dniu 14 lipca 2014 r., doszło do osunięcia się skarpy nasypu na odcinku od ul. Torowej do wlotu Przykrycia Przyrwy, co skutkowało zniszczeniem wykonanego drenażu B4 i usunięciem chodnika. Powyższe zostało potwierdzone stosownym wpisem w Dzienniku Budowy, jak również wymagało podjęcia działań naprawczych, w wyniku których wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. opracował projekt stabilizacji zboczy przy potoku Przyrwa w rejonie ulicy Torowej w Rzeszowie w miejscu gdzie doszło do obrywu. Zarówno Odwołujący, jak i przystępujący po jego stronie Wykonawcy kwestionowali możliwość zakwalifikowania ww. zdarzenia jako osuwiska, podnosząc w szczególności, iż był to obryw mas ziemi, a nie osuwisko, a pojęć tych w ocenie wykonawców nie należało utożsamiać. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, by ww. zdarzenie polegające na osunięciu się skarpy nasypu nie mogło zostać zakwalifikowane jako osuwisko. Zważyć należy, iż sam Odwołujący i przystępujący po jego stronie Wykonawcy powoływali się, w toku rozprawy, na zawartą w art. 3 pkt 32a ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2006 r. Nr 129, poz. 902 ze zm.) definicję ruchów masowych ziemi, zgodnie z którą pod pojęciem tym rozumie się powstające naturalnie lub na skutek działalności człowieka osuwanie, spełzywanie lub obrywanie powierzchniowych warstw skał, zwietrzeliny i gleby. Innymi słowy, zarówno osuwanie, jak i obrywanie warstw skał, zwietrzeliny i gleby wchodzi w zakres definicji ruchów masowych ziemi, którą wykonawcy odnosili do pojęcia osuwiska. Powyższe jest także spójne ze złożoną przez Przystępującego Keller Polska Sp. z o.o. broszurą informacyjną Państwowego Instytutu Geologicznego pt. Karta geologiczna osuwisk dr hab. Antoniego Wójcika prof. UŚ, w której wśród klasyfikacji osuwisk wymieniono m.in. obrywy skalne. Zakwalifikowanie ww. zdarzenia jako osuwiska potwierdza również pismo Menadżera Kontraktu z dnia 18.07.2014 r. Nadto ponownie podkreślić należy, iż Zamawiający konkretyzując warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej nie odwołał się do definicji zawartej w art. 3 pkt 32a ustawy Prawo ochrony środowiska. W końcu, w kontekście poczynionych na wstępie wywodów dotyczących konstrukcji zarzutów odwołania zauważyć należy, iż w treści odwołania brak jest argumentacji dotyczącej rozumienia pojęcia „osuwiska” prezentowanej przez Odwołującego w toku rozprawy. W ocenie Odwołującego, by móc stwierdzić, iż mamy do czynienia z zabezpieczeniem osuwiska, muszą zostać spełnione następujące warunki, tj. musi zostać zarejestrowana karta osuwiskowa, wykonana dokumentacja geologiczno - inżynieryjna zaopiniowana przez Państwowy Instytut Geologiczny oraz musi zostać sporządzona dokumentacja zabezpieczenia osuwiska. Zdaniem Izby powyższe rozumienie określenia „zabezpieczenie osuwiska” stanowi własną interpretację odwołującego się wykonawcy, która nie została zawarta ani w treści odwołania, ani Odwołujący nie wykazał, by wynikała z przepisów obowiązującego prawa. Odnosząc się do artykułowanej w toku rozprawy przed Izbą roli protokołu odbioru końcowego robót z 19 grudnia 2014 r. zauważyć należy, iż w treści odwołania Odwołujący nie akcentował rangi i treści ww. dokumentu. Nadto należy zauważyć, iż ww. dokument jest mniej szczegółowy w swojej treści odnoszącej się do zakresu robót niż poświadczenie z dnia 14 grudnia 2018 r. Dla przykładu można wskazać, iż protokół odbioru końcowego robót z dnia 19 grudnia 2014 r. nie wymienia robót polegających na wykonaniu drenażu z zabezpieczeniem geowłókniną o śr. norm. 160 mm w drenach francuskich w wykopie liniowym 1293,50 m, które to roboty wskazano w referencjach z dnia 7 stycznia 2015 r. oraz poświadczeniu z dnia 14 grudnia 2018 r. Powyższe zatem potwierdza, iż ww. dokument nie zawiera szczegółowego zestawienia wszystkich robót budowlanych zrealizowanych w ramach zadania pn. „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska”. Zauważyć również należy, iż Odwołujący nie twierdził przed Izbą, iż ww. dokument zawiera wyczerpujący zakres prac objętych ww. zadaniem inwestycyjnym, a jedynie że brak zawartej w nim pozycji dotyczącej wykonania zabezpieczenia osuwiska (likwidacji) potwierdza, iż takie roboty nie zostały wykonane. Nie sposób również zgodzić się z argumentacją Odwołującego, iż wykonawca Inżynieria Rzeszów nie wykonał dokumentacji projektowej dotyczącej zabezpieczenia (likwidacji) osuwiska. Odwołujący pominął całkowicie Projekt Wykonawczy Branża ustabilizowanie korpusu drogi poprzez drenaż, projekt stabilizacji zboczy przy potoku Przyrwa w rejonie ulicy Torowej w Rzeszowie, czy też Projekt budowlany, tom III opinia geotechniczna, projekt geotechniczny, dokumentacja geologiczno - inżynierska opracowanie, wskazujące na zakres robót polegających na wykonaniu drenaży i ich znaczenie w procesie stabilizacji rejonu osuwiskowego. Wskazać także należy, iż ewentualne błędy w dokumentacji technicznej postępowania realizowanego na rzecz MZD nie przesądzają, że wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. nie wykonał prac polegających na zabezpieczeniu osuwiska (likwidacji). W kwestii oceny charakteru złożonej przez Odwołującego opinii technicznej z 25 czerwca 2019 r. dotyczącej kwalifikacji terenu inwestycji „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska” w Rzeszowie jako osuwiskowego Izba podziela stanowisko zawarte w wyroku KIO z 11 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 1287/18, 1290/18, 1297/18, 1301/18 oraz orzeczeniach tam wskazanych, w którym podano, iż opinie eksperckie składane przez strony postępowania stanowią opinie prywatne, opracowane na ich zlecenie, a związku z tym należy je traktować jedynie jako wzmocnienie twierdzeń strony, która dla ich uwiarygodnienia odwołuje się do autorytetu specjalisty i wiadomości specjalnych. Jest to pogląd powszechny w orzecznictwie sądów w sprawach cywilnych, który skład orzekający w przedmiotowej sprawie podziela (por m.in. wyrok SN z dnia 3 października 2008 r., sygn. akt I CSK 125/08). W ślad za wyrokiem Izby z dnia 16 kwietnia 2014 r. sygn. akt KIO 654/14 należy wskazać, iż „[...] opinią prywatną (inaczej pozaprocesową, pozasądową, rzeczoznawczą) jest bowiem każde oświadczenie, powołujące się na wiadomości specjalne, niepochodzące od biegłego powołanego przez sąd. Najistotniejszą cechą opinii prywatnej jest sporządzenie nie na zlecenie organu procesowego, lecz innych uczestników procesu, najczęściej stron postępowania. Jak sama nazwa wskazuje, opinia prywatna nie jest opinią w rozumieniu art. 190 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, ponieważ nie spełnia podstawowych wymagań prawnych odnoszonych do opinii biegłych. Dokument ten powstaje poza postępowaniem, czasami nie dla jego celów, a czasami właśnie dla przedstawienia w toku postępowania. (...) W konsekwencji nigdy ekspertyza prywatna nie może być podstawą wniosków organu orzekającego pozostających w opozycji do stanowiska strony przeciwnej. W orzecznictwie SN wyrażono słuszne stanowisko, że, gdyby ekspertyzę prywatną przyjęto za podstawę orzeczenia, stanowiłoby to istotne uchybienie procesowe, które mogłoby być nawet podstawą skargi kasacyjnej (np. wyrok z dnia 11 grudnia 1997 r. sygn. akt I CKN 385/97)." Składane zatem przez strony i uczestników postępowania opinie prywatne - co do zasady traktowane jako ich (stron) stanowiska - stanowią co najwyżej dowód tego, że osoba lub osoby, które ją podpisały wyraziły zawarty w niej pogląd.” W świetle powyższego, w ocenie składu orzekającego Izby, Odwołujący nie wykazał, by wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. w ramach realizacji zadania pn. „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska” nie wykonał robót w zakresie zabezpieczenia osuwiska (likwidacji) i tym samym, by posiadanie przez ww. wykonawcę doświadczenia w tym zakresie było informacją nieprawdziwą. Jako że odpadła podstawowa przesłanka wykluczenia wykonawcy z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp polegająca na podaniu przez wykonawcę informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, tj. pozostających w sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym, brak było podstaw do wykluczenia wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. z części 3 zamówienia na ww. podstawie prawnej. Nie zasługiwał na uwzględnienie podniesiony przez Odwołującego zarzut naruszenia art. 91 ustawy Pzp, polegający na wyborze w części 3 zamówienia oferty wykonawcy, wobec której zachodzą przesłanki odrzucenia. Zauważyć należy, iż ww. zarzut był zarówno nieprecyzyjny w swojej warstwie prawnej, gdyż odwołujący się wykonawca nie podał właściwego ustępu art. 91, a nadto jego całościowe brzmienie pośrednio wskazujące na naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp i warstwie faktycznej było nieprawidłowe, gdyż Odwołujący nie podniósł żadnego zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 ustawy Pzp względem oferty Inżynieria Rzeszów S.A. Zauważyć należy, iż zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą, co nie jest równoznaczne z odrzuceniem oferty wykonawcy. Nie został naruszony także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, podnoszony w związku z omówionymi wyżej zarzutami. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Izba uznała wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600 zł na podstawie faktury złożonej do akt sprawy. Przewodniczący: Członkowie: 34 ................................... ................................... …

…Sygn. akt: KIO 1543/20, KIO 1577/20, KIO 1610/20, KIO 1611/20 WYROK z dnia 21 sierpnia 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6, 10, 13 lipca 2020 roku przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, działającą w imieniu i na rzecz Gminy Wrocław z siedzibą we Wrocławiu przy udziale wykonawcy Chemeko - System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego (sygn. akt KIO 1543/20) orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr: 2 odwołania w sprawie KIO 1543/20, 1 i 3 odwołania w sprawie KIO 1577/20, 1 i 3 odwołania w sprawie KIO 1610/20 oraz 1,2,4,5, w sprawie KIO 1611/20 z powodu uwzględnienia zarzutów w tych częściach przez Zamawiającego, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołania, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60.000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisów od odwołań, 3.2. zasądza od wykonawcy Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, działającą w imieniu i na rzecz Gminy Wrocław z siedzibą we Wrocławiu kwotę 14 400 zł 00 gr (słownie: czternastu tysięcy czterystu złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w poszczególnych postępowaniach odwoławczych. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: ......................... Członkowie: ......................... Sygn. akt: KIO 1543/20, KIO 1577/20, KIO 1610/20, KIO 1611/20 Ekosystem Sp. z o.o. we Wrocławiu, działająca w imieniu i na rzecz Gminy Wrocław, zwana dalej „Zamawiającym”, prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora I - Stare Miasto i Śródmieście, w obrębie Sektora IV - Psie Pole”, w obrębie Sektora II - Krzyki, w obrębie Sektora III - Fabryczna. Ogłoszenia o zamówieniu zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniach 12 lutego 2020 r., 3 marca 2020 r., 30 kwietnia 2020 r., pod numerami 2020/S 030-070032 (Sektor I), 2020/S 044-104363 (Sektor IV), 2020/S 085-202008 (Sektor II), 2020/S 085-201987 (Sektor III). Wobec czynności Zamawiającego polegającej na opisaniu przedmiotu zamówienia, zapisów SIWZ oraz wzoru umowy wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł 6, 10, 13 lipca 2020 r. odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 38 ust. 4, art. 29 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c. i art. 487 § 2 k.c. przez dokonanie zmian w opisie przedmiotu zamówienia skutkujących jego niejednoznacznością, w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty poprzez wprowadzenie zmian specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pkt 51, 53 i 57 pismem nr Ldz. AXXZ/MC/982/06/2020/W z dnia 26 lipca 2020 r., które prowadzą do wątpliwości co do minimalnej liczby pojazdów rezerwowych, jaką musi dysponować wykonawca na etapie realizacji umowy, co narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz do wątpliwości, co do etapu, na jakim zamawiający miałby udzielać zgody na wskazanie pojazdu rezerwowego jako podstawowego oraz dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieadekwatny do opisu przedmiotu zamówienia i nadużywający uprzywilejowanej pozycji zamawiającego wobec wykonawcy, naruszający zasadę równości stron poprzez nadmierne uzależnienie wykonawcy od zamawiającego w zakresie, w jakim zamawiający wymaga, by wykorzystanie pojazdu rezerwowego do obsługi systemu poprzedzał obowiązek uzyskania zgody zamawiającego (sektor I, zarzut nr 1). 2) art. 38 ust. i art. 29 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c. i art. 487 § 2 k.c. przez udzielenie wyjaśnień do treści SIWZ w sposób skutkujący niejednoznacznością opisu przedmiotu zamówienia i nieuwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz ułożenie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego, naruszający równowagę stron umowy oraz w sposób nieadekwatny do opisu przedmiotu zamówienia w zakresie w jakim ogranicza możliwość wykorzystania w jednym MGO pojemników odbieranych różnymi mechanizmami załadowczymi (Sektory I - zarzut nr 2, IV - zarzut nr 1, II -zarzut nr 1, III - zarzut nr 1), 3) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 38 ust. 1 ustawy Pzp przez udzielenie wyjaśnień do treści SIWZ w sposób skutkujący sprzecznościami w opisie przedmiotu zamówienia poprzez wprowadzenie górnego limitu worków przekazywanych właścicielom nieruchomości wielolokalowych, podczas gdy nie został sformułowany obowiązek wyposażenia nieruchomości wielolokalowych w worki do gromadzenia odpadów (Sektory I - zarzut nr 3, IV - zarzut nr 2), 4) art. 38 ust. 4 ustawy Pzp i art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 ustawy Pzp, art. 29 ust. 1 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c. i art. 487 § 2 k.c. przez zaniechanie dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, co w konsekwencji uniemożliwia rzetelną wycenę danej usługi i prowadzić może do złożenia nieporównywalnych ofert, a tym samym w sposób naruszający uczciwą konkurencję, w zakresie w jakim określa obowiązek dzierżawy pojemników i przewiezienia ich na bazę magazynowo- transportową poprzedniego wykonawcy dopiero po wymianie wszystkich wydzierżawionych pojemników z terenu Sektora, poprzez wprowadzenie obowiązku dzierżawy, a także poprzez wprowadzenie wymogu przeprowadzania inwentaryzacji pojemników przed upływem okresu dzierżawy pojemników, jak również poprzez ułożenie treści stosunku prawnego stron w sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego i zakładający nadmierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym z uwagi na obciążenie wykonawcy odpowiedzialnością za pojemniki będące przedmiotem dzierżawy nawet wówczas, gdy uszkodzenia tych pojemników powstały przed rozpoczęciem obsługi sektora a więc zanim na wykonawcę przeszło ryzyko uszkodzenia pojemników (Sektor I - zarzut nr 4, II - zarzut nr 3, sektor III - zarzut nr 2); 5) art. 38 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 29 § 1, art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez udzielenie odpowiedzi na pytanie nr 113 (Sektor IV), 68 (Sektor II) w sposób odnoszący się do pierwotnego brzmienia treści SIWZ, nieuwzględniający zmiany postanowień SIWZ dokonanej w dniu 15.06.2020 r., co prowadzi do niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia i narusza zasadę przejrzystości postępowania (Sektor IV -zarzuty nr 3, II - zarzut nr 4, III - zarzut nr 3); 6) art. 38 ust. 1 i 4 ustawy Pzp i art. 29 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie załączenia zamiennych załączników nr 4, nr 18 oraz nr 19 do SWU, pomimo oświadczenia w treści pisma z dnia 3 lipca 2020 r. L.dz. AXXZ/MC/1025/07/2020/W., że uzyskują one nowe brzmienie (Sektor II - zarzut nr 1). 7) art. 36 ust. 1 pkt 10 i 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie treści formularza oferty w sposób sprzeczny z zapisami SIWZ dotyczącymi opisu sposobu obliczania ceny z uwagi na błędne określenie ceny ofertowej brutto w punkcie 4 formularza oferty (Sektor II - zarzut nr 5); 8) art. 38 ust. 1 p.z.p. i art. 29 ust. 1 p.z.p., art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 p.z.p., art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c. i art. 487 § 2 k.c. poprzez udzielenie wyjaśnień do treści SIWZ w sposób skutkujący niejednoznacznością opisu przedmiotu zamówienia i nieuwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz ułożenie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego, naruszający równowagę stron umowy oraz w sposób nieadekwatny do opisu przedmiotu zamówienia w zakresie w jakim udzielając odpowiedzi na pytanie nr 67 Zamawiający nie dopuszcza użycia jednego samochodu SZOP do obsługi kilku Sektorów (Sektor II - zarzut nr 6). Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SIWZ sposób wskazany w uzasadnieniu odwołań. W uzasadnieniu zarzutu 1) grupy odwołań Odwołujący podniósł, że w wyniku zmian wprowadzonych przez Zamawiającego do treści SIWZ nie jest wiadome, jaką minimalną liczbą pojazdów rezerwowych musi dysponować wykonawca na etapie realizacji umowy. Brak jasności w tym zakresie utrudnia wykonawcy należyte skalkulowanie oferty i prowadzić może do różnic pomiędzy ofertami poszczególnych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Tym samym prowadzić może do złożenia nieporównywalnych ofert. Z tego względu konieczne jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań dotyczących pojazdów rezerwowych w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Liczba pojazdów wymaganych na etapie realizacji usługi, jaką dysponować musi wykonawca, stanowi istotny czynnik cenotwórczy. Możliwość dokonywania odmiennej interpretacji zapisów SIWZ przez poszczególnych wykonawców, może w istotny sposób wpływać na zaoferowaną przez nich cenę. Odwołujący wskazał, że pierwotnie postanowienia rozdziału XIV pkt 7 i 8 SWU miały następujące brzmienie: „7. Wszystkie samochody służące do odbioru i transportu odpadów komunalnych określone w ofercie - w załączniku nr IX „Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych" oraz w „Planie obsługi systemu odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z Sektora I - Stare Miasto i Śródmieście" mogą być wykorzystywane przez Wykonawcę tylko i wyłącznie do obsługi Sektora. Zamawiający dopuszcza wykorzystywanie przez Wykonawcę samochodów zastępczych do prac innych niż obsługa Sektora w sytuacji, gdy samochody zastępcze nie będą służyły do obsługi tego Sektora." W wyniku zmian wprowadzonych pismem L.dz. AXXZ/MC/971/06/2020/W z dnia 25.06.2020 r. Zamawiający zmienił brzmienie tego zapisu, wskazując, że w pkt 7 w Rozdziale XIV Szczegółowych warunków umowy zmienia się treść „w załączniku nr IX „Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych" na „w załączniku IV „Wykaz dodatkowych pojazdów". Z kolei w piśmie L.dz. AXXZ/MC/982/)6/2020/W z dnia 26.06.2020 r., punkt 51, Zamawiający wskazał, że pkt 7 w Rozdziale XIV Szczegółowych warunków umowy otrzymuje następujące brzmienie: „7. Wszystkie pojazdy służące do odbioru i transportu odpadów komunalnych określone w załączniku nr VI „Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych” muszą być wskazane, jako pojazdy podstawowe i mogą być wykorzystywane przez Wykonawcę tylko i wyłącznie do obsługi Sektora. W przypadku jednak, gdy Wykonawca wskazał pojazdy określone w ofercie w załączniku nr IV „Wykaz dodatkowych pojazdów”, wówczas te pojazdy muszą być w pierwszej kolejności wskazane jako podstawowe, z zastrzeżeniem, że Wykonawca może wówczas usunąć z listy pojazdów podstawowych równoważne typy pojazdów wskazane w załączniku nr VI, tak, aby zachowana została minimalna zarówno łączna liczba pojazdów, jak i liczba danego rodzaju pojazdów, wskazana przez Zamawiającego w załączniku nr VI. Usunięte z listy podstawowej pojazdy muszą zostać wskazane jako pojazdy rezerwowe. Zamawiający dopuszcza wykorzystywanie przez Wykonawcę pojazdów rezerwowych do prac innych niż obsługa Sektora w sytuacji, gdy samochody rezerwowe nie będą służyły do obsługi tego Sektora, tj. zgłoszone jako pojazdy podstawowe." Ponadto na podstawie punktu 53) Zamawiający w Rozdziale XIV Szczegółowych warunków umowy dodał pkt 8 do 10 o następującej treści: „8. Wykonawca w celu zapewnienia prawidłowej realizacji usługi może wskazać większą ilość pojazdów podstawowych. 9. Wykonawca musi dysponować pojazdami rezerwowymi na wypadek min. awarii któregokolwiek z pojazdów podstawowych, w liczbie gwarantującej prawidłową realizację usługi, tj. minimum 1 pojazd rezerwowy przypadający na trzy pojazdy podstawowe. 10. Wskazanie pojazdu rezerwowego jako podstawowego musi się odbyć za zgodą Zamawiającego." Odwołujący wskazał, że pierwotnie wymóg dysponowania pojazdami rezerwowymi stanowił rozdział XIX pkt 2 ppkt 2 SWU, który miał następujące brzmienie: „2. W Planie obsługi systemu Wykonawca zobowiązany jest wskazać co najmniej następujące informacje: 1) (...) 2) w zakresie pojazdów: a) wykaz wszystkich pojazdów służących do prawidłowej obsługi sektora z określeniem, które pojazdy należą do Wykonawcy, a które należą do Podwykonawców wraz ze wskazaniem normy klasy emisji spalin oraz umieszczenie na wirtualnym Dysku zgodnie z Rozdziałem XVIII skanów dowodów rejestracyjnych oraz dokumentów potwierdzających spełnienie normy klasy emisji spalin, b) wykaz rezerwowych pojazdów umożliwiających prawidłową obsługę Sektora, które będą dopuszczone do realizacji usługi wyłącznie na wypadek awarii pojazdów określonych w lit. a) z określeniem, które pojazdy należą do Wykonawcy, a które należą do Podwykonawców wraz ze wskazaniem normy klasy emisji spalin z zastrzeżeniem, że na trzy pojazdy podstawowe może maksymalnie przypadać jeden pojazd rezerwowy oraz przesłanie drogą elektroniczną skanów dowodów rejestracyjnych oraz dokumentów potwierdzających spełnienie normy klasy emisji spalin." W wyniku zmian wprowadzonych do SIWZ pismem L.dz. AXX/MC.982/06/2020/W z dnia 16 czerwca 2020 r. pkt 57) postanowienie rozdziału XIX pkt 2 ppkt 2 lit. b) SWU otrzymało następujące brzmienie: „b) wykaz rezerwowych pojazdów umożliwiających prawidłową obsługę Sektora z określeniem, które pojazdy należą do Wykonawcy, a które należą do Podwykonawców wraz ze wskazaniem standardu emisji spalin lub wskazaniem, że są pojazdami elektrycznymi lub pojazdami napędzanymi gazem ziemnym oraz umieszczenie na wirtualnym Dysku zgodnie z Rozdziałem XVIII skanów dowodów rejestracyjnych oraz dokumentów potwierdzających europejski wymóg standardu emisji spalin lub potwierdzających, że są pojazdami elektrycznymi lub pojazdami napędzanymi gazem ziemnym”. Według Odwołującego analiza powyższych zmian prowadzi do wniosku, że Zamawiający na etapie wprowadzenia zmian do SIWZ w sposób istotny zmienił wymagania w zakresie liczby pojazdów rezerwowych. Przed zmianami Zamawiający wskazywał, że na trzy pojazdy podstawowe może maksymalnie przypadać jeden pojazd rezerwowy (zob. XIX pkt 2 ppkt 2 lit. b SWU), po zmianach zaś Zamawiający stawia warunek dysponowania pojazdami rezerwowymi w liczbie gwarantującej prawidłową realizację usługi, tj. minimum jeden pojazd rezerwowy przypadający na trzy pojazdy podstawowe. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający wymaga dysponowania 30 pojazdami podstawowymi, to maksymalna liczba pojazdów rezerwowych przed zmianami SIWZ wynosiła 10. Obecnie to minimalna, a nie maksymalna liczba pojazdów dodatkowych wynosi 10 i to wyłącznie jeżeli założyć, że liczba pojazdów rezerwowych powinna być liczona do całkowitej liczby pojazdów podstawowych, a nie w odniesieniu do pojazdów w ramach danej kategorii pojazdów. Jednakże z zapisów SIWZ nie wynika jednoznacznie, jak określić wymaganą minimalną liczbę pojazdów rezerwowych. W wyniku zmian postanowień SIWZ Zamawiający odmiennie określa sposób liczenia pojazdów rezerwowych, którymi dysponować musi wykonawca, jednakże nie czyni tego w sposób jednoznacznie określający minimalną liczbę wymaganych pojazdów. W świetle nowych zapisów SIWZ nie jest wiadomo, czy 1 pojazd rezerwowy ma przypadać na każde 3 podstawowe pojazdy danej kategorii czy też na każde 3 podstawowe pojazdy niezależnie od kategorii pojazdu. Wydaje się, choć nie wynika to bezpośrednio z treści SIWZ, że intencją Zamawiającego było zapewnienie pojazdów rezerwowych na każde 3 podstawowe pojazdy w danej kategorii. Wskazać jednak należy, że w takim przypadku nie wiadomo, czy istnieje obowiązek zapewnienia pojazdów rezerwowych w przypadku kiedy Zamawiający wymaga mniej niż trzech pojazdów danej kategorii np.: myjek, pojazdów z HDS, ładowarki, czy samochodów osobowych. W tym względzie można przyjąć dwa możliwe warianty. Z jednej strony można przyjąć założenie, że dla każdej kategorii pojazdu wymagany jest co najmniej jeden pojazd rezerwowy (tzw. zaokrąglenie w górę), z drugiej strony można założyć, że zapewnienie pojazdu rezerwowego wymagane jest wyłącznie względem tych kategorii pojazdów, których wymagana przez Zamawiającego liczba jest wyższa lub równa 3 (tzw. zaokrąglenie w dół). Jednocześnie Zamawiający wprowadza wymóg, by pojazdy usunięte z listy podstawowej na skutek zaoferowania przez wykonawcę pojazdów dodatkowych, zostały wskazane jako pojazdy rezerwowe. Zdaniem Odwołującego brak jednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia w tej mierze prowadzić może do złożenia przez wykonawców nieporównywalnych ofert, dlatego też zachodzi konieczność wprowadzenia zmian w treści SIWZ, które wyeliminują wątpliwości w tym zakresie. Odwołujący podniósł, że z opisu przedmiotu zamówienia nie wynika, na jakim etapie zgoda Zamawiającego na wskazanie pojazdu rezerwowego jako podstawowego miałaby zostać udzielona. Przede wszystkim nie jest jasne, czy zgoda ta ma mieć charakter uprzedni, czy też może mieć charakter następczy. Zdaniem Odwołującego zapisy SWU nie określają także, w jakim czasie Zamawiający obowiązany jest ustosunkować się do wniosku wykonawcy o wyrażenie zgody, ani nie wynika z nich, w jakich okolicznościach Zamawiający może takiej zgody nie udzielić. Analiza zapisów SIWZ prowadzić może do wniosku, że każdorazowo w przypadku konieczności zastąpienia samochodu podstawowego samochodem rezerwowym, niezależnie od okresu, przez jaki pojazd rezerwowy będzie wykorzystywany w zamian za pojazd podstawowy, w tym także w przypadku sytuacji incydentalnych, jednorazowego wykorzystania pojazdu rezerwowego do obsługi sektora, wymagane jest uzyskanie zgody Zamawiającego, by pojazd rezerwowy został wpisany w planie obsługi systemu jako pojazd podstawowy. Uzyskanie takiej zgody byłoby więc konieczne przed rozpoczęciem obsługi sektora przez pojazd, który miał dotychczas status pojazdu rezerwowego. W świetle postanowienia zawartego w rozdziale XIX pkt 3 SWU: „Wykonawca zobowiązany jest do bieżącego aktualizowania powyższego Planu w terminie do 3 dni roboczych od pojawienia się zmiany. Zmiany dotyczące składu taboru samochodowego oraz zmiany technologii realizacji usługi mogą odbywać się wyłącznie za zgodą Zamawiającego. (...)". Taka interpretacja zapisów SWU oznaczałaby konieczność uzyskania uprzedniej zgody Zamawiającego na wykorzystanie samochodu rezerwowego do obsługi sektora. Jednakże inne zapisy treści SIWZ, pozwalają na dokonywanie także odmiennej interpretacji. Kara umowna przewidziana w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. pp projektu umowy w wysokości 1 000,00 zł za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek niepowiadomienia Zamawiającego przez Wykonawcę o wszelkich zmianach sprzętu zadeklarowanego do realizacji umowy, najpóźniej w dniu wystąpienia zmiany, za każdy dzień następujący po upływie terminu, sugeruje, jakoby obowiązkiem wykonawcy w tym względzie było informowanie Zamawiającego o zmianie sprzętu najpóźniej w dniu wystąpienia zmiany. Pozwala to na interpretację, że możliwe jest uzyskanie następczej zgody na wykorzystanie pojazdu rezerwowego do obsługi sektora. Zasadność takiej interpretacji zapisów SWU potwierdzać może następująca argumentacja. Przede wszystkim możliwość wykorzystania pojazdu rezerwowego do obsługi Sektora dopiero po uprzednim uzyskaniu zgody Zamawiającego przeczy idei pojazdów rezerwowych, których konieczność wykorzystania do obsługi sektora pojawić się może w sytuacjach nagłych i nieprzewidzianych, jak np. awaria pojazdu, wypadek lub kolizja z udziałem pojazdu. Biorąc pod uwagę brak określenia w rozdziale XIV pkt 10 SWU terminu, w jakim Zamawiający obowiązany jest ustosunkować się do wniosku wykonawcy o wyrażenie zgody na wykorzystanie pojazdu rezerwowego do obsługi Sektora, konieczność oczekiwania na zgodę Zamawiającego w znaczący sposób może utrudnić należyte i terminowe świadczenie usługi przez wykonawcę. Jeżeli zgoda Zamawiającego nie zostanie wydana niezwłocznie po zgłoszeniu takiej potrzeby przez wykonawcę, wykonawca narażony jest na obowiązek zapłaty kar umownych. W świetle zapisów projektu umowy, tj. § 13 ust. 3 - wykonawca zobowiązany jest zapewnić kontakt Zamawiającego z Wykonawcą poprzez pracowników Wykonawcy przez całą dobę, 7 dni w tygodniu, pod stałym numerem telefonu stacjonarnym i komórkowym oraz adresem e-mail przez cały okres obowiązywania umowy. Taki obowiązek nie obciąża jednakże Zamawiającego. Odwołujący podkreślał, że zgodnie z rozdziałem III pkt 2 ppkt 1 SWU wykonawca zobowiązany jest do odbioru odpadów komunalnych zgodnie z opracowanym przez siebie Harmonogramem opróżnień pojemników i odbioru worków przy uwzględnieniu określonych przez Zamawiającego częstotliwości. Nieterminowy odbiór odpadów przez wykonawcę, jak i doprowadzenie do przepełnienia pojemników na odpady obwarowane zostały wysokimi karami umownymi. To w interesie wykonawcy jest dysponowanie odpowiednią flotą zapewniającą zabezpieczenie prawidłowej realizacji usługi. Zgodnie z rozdziałem III pkt 2 ppkt 3 wykonawca zobowiązany jest do opróżniania pojemników i odbierania worków od poniedziałku do niedzieli w godzinach od 6:00 do 22:00, a w ścisłym centrum miasta od poniedziałku do niedzieli w godzinach od 6:00 do 24:00 (zob. załącznik nr 6 - Mapa obszaru objętego rozszerzonymi godzinami odbioru odpadów). Wykonawca nie może wykluczyć, że okoliczności skutkujące koniecznością wykorzystania pojazdu rezerwowego do obsługi sektora pojawić się mogą poza godzinami pracy Zamawiającego. Takie ukształtowanie SIWZ zakłada nadmierne obciążenie wykonawców ryzykiem kontraktowym, co narusza uczciwą konkurencję i tworzy po stronie wykonawców stan niepewności, który może skutkować złożeniem nieporównywalnych ofert. Według Odwołującego Zamawiający posiada środki mające dyscyplinować wykonawcę w zakresie wykorzystania określonych pojazdów do obsługi Sektora. Ponadto, kary przewidziane za nieterminowy odbiór odpadów oraz kary za przepełnienie pojemników na odpady to wystarczające instrumenty, mające zapewnić ciągłość i terminowość odbioru odpadów. W interesie wykonawcy pozostaje dysponowanie pojazdami w liczbie gwarantującej prawidłową realizację usługi. Zdaniem Odwołującego obecne ukształtowanie opisu przedmiotu zamówienia w znaczący sposób narusza równowagę stron stosunku umownego. Nadmiernym jest żądanie, by pojazdy nie wykorzystywane na co dzień do obsługi sektora, mogły zostać wykorzystane jako pojazdy zastępujące pojazdy podstawowe w przypadku awarii, dopiero po uzyskaniu zgody Zamawiającego. Nowo wprowadzone zapisy SIWZ niweczą ideę dysponowania pojazdami rezerwowymi. Zapisy SIWZ nie nakładają bowiem na Zamawiającego obowiązku wyrażenia zgody na wykorzystanie pojazdów rezerwowych niezwłocznie. Odwołujący wniósł o wykreślenie z rozdziału XIV pkt 7 SWU sformułowania „tj. zgłoszone jako pojazdy podstawowe." Odwołujący wskazał, że kwestionuje przyjęty przez Zamawiającego sposób określania wymaganej liczby pojazdów rezerwowych. Z tego względu Odwołujący wniósł o nadanie następującego brzmienia pkt 9 rozdziału XIV SWU: „9. Wykonawca musi dysponować pojazdami rezerwowymi na wypadek m.in. awarii któregokolwiek z pojazdów podstawowych, w liczbie gwarantującej prawidłową realizację usługi, z zastrzeżeniem zdania 3 pkt 7 Rozdział XIV SWU". względnie Odwołujący wniósł o wykreślenie z pkt 9 rozdział XIV SWU sformułowania „tj. minimum 1 pojazd rezerwowy przypadający na trzy pojazdy podstawowe". Odwołujący wniósł o nadanie następującego brzmienia pkt 10 rozdziału XIV SWU: „Wykonawca ma obowiązek informować o każdym wykorzystaniu pojazdu rezerwowego jako pojazdu do obsługi Sektora. W okresie, w jakim pojazd rezerwowy jest wykorzystywany do obsługi sektora, wykonawca nie może wykorzystywać go do obsługi innych zleceń”. W uzasadnieniu zarzutu z pkt 2 odwołania Odwołujący podniósł, że udzielając odpowiedzi na pytanie nr 16 (Sektor I) i 51 (Sektor IV), 12 (Sektor II), 14 (Sektor III): „Rozdz. II, ust. 7 pkt 7 Co Zamawiający rozumie przez sformułowanie „Wykonawca jest zobowiązany do wyposażenia poszczególnych MGO w pojemniki tego samego rodzaju"? Czy pojemniki w danym MGO maję mieć wszystkie jedną pojemność? Co Zamawiający rozumie przez sformułowanie „ten sam rodzaj pojemnika"? wykonawca zwraca się z prośbę o doprecyzowania zapisów w tym zakresie", Zamawiający wskazał, że „poprzez sformułowanie „rodzaj pojemnika" rozumie rozróżnienie pojemników wg urządzeń dedykowanych do ich opróżnienia, tj. pojazdy bezpylne, pojazdy z urządzeniem bramowym, hakowym lub hds i inne. Pojemniki w danym MGO nie muszą mieć jednakowej pojemności." Odwołujący wskazał, że w rozdziale II pkt 7 ppkt 7 SWU Zamawiający określił, że w ramach wynagrodzenia Wykonawca zobowiązany jest do wyposażenia poszczególnych MGO w pojemniki tego samego rodzaju z zastrzeżeniem, że w przypadku uzyskania zgody Zamawiającego możliwe będzie zastosowanie pojemników różnego rodzaju. Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia treści SIWZ udzielone w odpowiedzi na pytanie 16, 51,12 stanowią więc faktyczną zmianę treści SIWZ, choć formalnie Zamawiający takiej zmiany nie dokonał, inaczej niż w przypadku odpowiedzi na część pytań, w których Zamawiający wprost określił, że „zmienia się treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia". Zdaniem Odwołującego, przedstawiona przez Zamawiającego interpretacja sformułowania „rodzaj pojemnika" według rodzaju urządzeń dedykowanych do opróżnienia pojemnika powoduje brak jednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia i skutkuje niemożliwością należytego skalkulowania oferty. Jednocześnie w zakresie w jakim uzależnia możliwość wykorzystania w jednym MGO pojemników rożnego rodzaju od uzyskania zgody Zamawiającego narusza równowagę stron umowy. Odwołujący podniósł, że odpowiedź na pytanie nr 16 nie koreluje z treścią odpowiedzi na pytanie nr 9 (Sektor I) i 44 (Sektor IV), 6 (Sektor II), 8 (Sektor III) w której Zamawiający wskazał, że „Wykonawca wyposaży nieruchomości w pojemniki i worki zgodnie z pkt 6 w Rozdziale II Szczegółowych warunków umowy i to w gestii Wykonawcy pozostaje decyzja o realizacji usługi pojemnikami większymi niż 1,1 m3". Skoro Wykonawca ma swobodę w zakresie określenia pojemności pojemników na odpady w danym MGO, to zapis ten jest nie do pogodzenia z jednoczesnym wymogiem uzyskania zgody Zamawiającego na zastosowanie pojemników różnego rodzaju. Wielkość (pojemność) pojemnika ma bowiem istotny wpływ na konieczność zastosowania określonego mechanizmu załadowczego. Odwołujący argumentował, że w przypadku wykorzystania w jednym MGO pojemnika KP7 lub KP10 na odpady zmieszane, który standardowo jest opróżniany samochodem typu bramowiec lub hakowiec, pojemniki do zbiórki odpadów selektywnych w celu spełniania obowiązku stawianego przez Zamawiającego w rozdziale II pkt 7 ppkt 7 SWU także musiałyby być odbierane samochodem bramowym lub hakowym. Oznaczałoby to konieczność podstawienia kontenerów również do zbiórki tych odpadów komunalnych. Taki wymóg jest jednakże sprzeczny z zapisami rozdziału II pkt 3, 4 i 5 SWU, w których określone zostały wymagania co do pojemników służących do gromadzenia poszczególnych frakcji odpadów. Przykładowo w przypadku pojemników na bioodpady Zamawiający wskazuje w rozdziale II pkt 4 SWU pojemniki o pojemności maksymalnie do 4 m3 (pojemniki o pojemności 4m3 opisane w SWU mogą być opróżniane HDS). Oznacza to, że taki system ogranicza swobodę wykonawcy w doborze pojemników do gromadzenia odpadów w danym MGO i wyklucza zastosowanie kontenerów na odpady zmieszane, choć Zamawiający w załączniku nr 4 przewiduje wykorzystanie 19 pojemników kontenerowych do gromadzenia odpadów zmieszanych a udzielając odpowiedzi na pytanie 9 wskazuje, że decyzja o realizacji usługi pojemnikami większymi niż 1,1 m3 leży w gestii wykonawcy. Zdaniem Odwołującego kolejna nieścisłość w treści SIWZ spowodowana udzieleniem odpowiedzi na pytanie nr 16 i 51 i 12 polega na tym, że Zamawiający dopuszcza zastosowanie do zbiórki szkła pojemników Zamawiającego typu DZWON. Pojemniki te są opróżniane za pomocą HDS. Ustawienie takich pojemników w MGO wymusza, aby wszystkie pozostałe pojemniki były również opróżniane za pomocą HDS, tymczasem Zamawiający w przytoczonych wyżej zapisach SWU dokładnie wskazuje, jakie pojemniki dla każdej frakcji odpadów mogą być przez wykonawcę wykorzystane na terenie sektora. W przeważającej większości są to pojemniki, których odbiór następuje pojazdem bezpylnym z wykorzystaniem grzebieniowej metody załadunku. Pojazdy te nie opróżniają pojemników 0,12-1,1 m3 HDS-em. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający w piśmie z dnia 26.06.2020 r. w punkcie 46 i 38, 91 dla sektorów I i IV, III wskazał, że: „46) (38) do Rozdziału II Szczegółowych warunków umowy dopisuje się pkt od 9 do 17 o następującej treści: (...) 17. Zamawiający na wniosek Wykonawcy może udostępnić pojemniki stanowiące własność Zamawiającego służące do gromadzenia odpadów opakowaniowych ze szkła: 1) Zamawiający jest w posiadaniu 379 (249) sztuk pojemników opróżnianych za pomocą systemu HDS o pojemnościach i rodzajach: - Kada Bis 2,8 m3 - 8 szt., - Iglo 2,5 m3- 300 szt., - AT 2,5 m3- 10 szt., - Remopap 1,6 m3 - 17 szt., - Remopap 3,2 m3 - 44 szt. (...)." Odwołujący podniósł, że pojemniki na szkło Zamawiającego muszą być opróżniane samochodem z HDS-em, ale pozostałe pojemniki na papier, plastik czy odpady zmieszane w danym MGO mogłyby być odbierane przez standardową śmieciarkę, a nie przez samochód z HDS. Ustanowione zostało więc ograniczenie możliwości wykorzystania pojemników Zamawiającego na szkło. Zdaniem Odwołującego zapisy te znacząco utrudniają także odbiór odpadów z nieruchomości niezamieszkałych, w których to właściciele nieruchomości deklarują wybór określonego rodzaju pojemników/kontenerów. Doświadczenie wykonawcy wskazuje, że dokonując wyboru pojemnika właściciele nieruchomości niezamieszkałych nie analizują, czy pojemniki/kontenery mają jednolity system załadunku. Biorąc pod uwagę, że poszczególne frakcje odpadów zbierane są selektywnie, ich odbiór następuje odrębnym transportem. Zdaniem Odwołującego wymaganie, aby wszystkie pojemniki w danym MGO odbierane były przez pojazdy wyposażone w takie same urządzenia dedykowane do opróżnienia pojemników, jest nieuzasadnione potrzebą Zamawiającego. Opis przedmiotu zamówienia w tym zakresie pozostaje niejasny, skoro z jednej strony wykonawca po przeprowadzeniu konsultacji z właścicielami nieruchomości obowiązany jest do samodzielnego określenia ilości, rodzaju oraz pojemności pojemników w danym MGO, z drugiej jednak strony jest ograniczony z uwagi na konieczność zapewnienia w jednym MGO pojemników odbieranych z wykorzystaniem jednakowego mechanizmu załadowczego, chyba że uzyska zgodę zamawiającego. Biorąc pod uwagę możliwość uzyskania decyzji odmownej - w SIWZ nie wskazano żadnych kryteriów, którymi kierować się będzie Zamawiający udzielając lub odmawiając udzielenia zgody na zastosowanie pojemników z różnym mechanizmem załadowczym, zasadne jest wprowadzenie zmian do treści SIWZ. Wobec wprowadzenia selektywnej zbiórki odpadów, odbiór odpadów poszczególnych frakcji następuje odrębnie. Wymóg aby odpady wszystkich frakcji w jednym MGO były zbierane w pojemnikach jednego rodzaju, czyli opróżnianych z wykorzystaniem jednego mechanizmu załadowczego jest nieadekwatny do opisu przedmiotu zamówienia. W związku z tym zdaniem Odwołującego zasadnym jest ograniczenie obowiązku zastosowania pojemników z takim samym mechanizmem załadowczym w jednym MGO do pojemników przeznaczonych na odpady danej frakcji odpadów. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nadanie ppkt 7 pkt 7 rozdział II SWU następującego brzmienia: „7) wyposażenia poszczególnych MGO w pojemniki tego samego rodzaju dla danej frakcji odpadów z zastrzeżeniem, że w przypadku uzyskania zgody Zamawiającego możliwe będzie zastosowanie pojemników różnego rodzaju.". W uzasadnieniu zarzutu pkt 3 odwołania Odwołujący podniósł, że w rozdziale II SWU zatytułowanym Wyposażenie nieruchomości obsługiwanych w pojemniki i worki przeznaczone do zbiórki odpadów komunalnych Zamawiający wskazał, jak należy wyposażyć nieruchomości wielolokalowe. W rozdziale II pkt 6 ppkt 2 SWU Zamawiający wskazał: „W zakresie wyposażania nieruchomości obsługiwanych Wykonawca będzie kierował się następującymi zasadami: 1) (...) 2) Nieruchomości zamieszkałe o charakterze wielolokalowym: a) pojemniki o pojemnościach od 1,1 m3 do 16 m3 (przeznaczone do gromadzenia niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, b) pojemniki o pojemności od 1,1 m3 przeznaczone do gromadzenia odpadów metali, odpadów tworzyw sztucznych oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych, c) pojemniki o pojemności od 1,1 m3 przeznaczone do gromadzenia odpadów z papieru, d) pojemniki o pojemności 0,12 m3, 0,24 m3, 0,36 m3 lub w uzasadnionych przypadkach, po wyrażeniu zgody przez Zamawiającego, pojemniki 1,1 m3 lub większe, przeznaczone do gromadzenia bioodpadów, e) pojemniki o pojemności od 1,1 m3 (lub w pojemniki o mniejszych pojemnościach, w przypadku, gdy nie będzie możliwości wyposażenia nieruchomości w pojemniki o podanych pojemnościach) przeznaczone do gromadzenia odpadów ze szkła,) w uzasadnionych przypadkach za zgodą Zamawiającego dopuszcza się mniejsze pojemności pojemników, jak w przypadku ppkt 1)." Odwołujący podniósł, że w zakresie wyposażenia nieruchomości wielolokalowych Zamawiający wskazał wyłącznie na konieczność ich wyposażenia w pojemniki. Z żadnego zapisu SIWZ nie wynika obowiązek wyposażenia nieruchomości wielolokalowych w worki do gromadzenia odpadów. Tymczasem w odpowiedzi nr 46 na zapytanie do treści SIWZ Zamawiający wskazał, że „Wykonawca jednorazowo może przekazać właścicielowi nieruchomości (...) o charakterze wielolokalowym maksymalnie 1000 sztuk worków". Odwołujący wywiódł, że Zamawiający zmienił także treść załącznika nr 4 do SWU Przewidywana liczba pojemników i worków niezbędna do realizacji zamówienia. Stary załącznik nr 4 określał zdecydowanie mniejsze przewidywane ilości worków niezbędnych do realizacji zamówienia dla poszczególnych frakcji odpadów, niż przewiduje to załącznik nr 4. Porównanie liczby worków określonych w treści starego i nowego załącznika nr 4 dla poszczególnych frakcji odpadów przedstawia poniższa tabela. Obserwowany jest ponad osiemnastokrotny wzrost liczby przewidywanych worków dla frakcji bioodpadów, co świadczyć może o zamiarze wykorzystania worków także dla nieruchomości wielolokalowych i omyłkowym braku modyfikacji postanowień rozdziału II pkt 6 ppkt 2 SWU. Frakcja odpadu Liczba worków stary załącznik nr 4 Liczba worków nowy załącznik nr 4 Papier tektura 60 000 120 000 Tworzywa sztuczne 160 000 240 000 Szkło 22 000 45 000 Bioodpady 50 000 930 000 Odwołujący podniósł, że nieruchomości wielolokalowe mają być wyposażane w pojemniki na wszystkie frakcje, a na odpady zielone stosownie do rozdziału V pkt 3 SWU wyposażane są w kontenery. Plastikowe worki same w sobie są dodatkowym odpadem i stanowią duże utrudnienie dla instalacji zagospodarowujących odpady, w szczególności odpady zielone. Poza tym nieruchomości wielolokalowe generują odpady zielone w dużych ilościach w wyniku np. koszenia trawy czy grabienia liści na terenach zarządzanych przez Spółdzielnie Mieszkaniowe, co uzasadnia zastosowanie do ich gromadzenia kontenerów zamiast worków. Odwołujący zwrócił uwagę, że udzielając odpowiedzi na część pytań, Zamawiający wprost wskazywał, że zmienia się treść SIWZ. Jednakże w przypadku odpowiedzi na pytanie nr 46 (9) takiego sformułowania nie zawarł, choć de facto dokonał zmiany treści SIWZ poprzez nałożenie maksymalnego limitu liczby worków, które można przekazać właścicielom nieruchomości wielolokalowych. Prowadzi to do wniosku, że podczas gdy w świetle pierwotnego brzmienia SIWZ nie przewidziano obowiązku wyposażenia właścicieli nieruchomości wielolokalowych w worki do gromadzenia odpadów, to odpowiedź na pytanie nr 46 oznacza wprowadzenie takiego obowiązku. Wobec powyżej przytoczonych okoliczności i faktycznego wprowadzenia obowiązku wyposażenia właścicieli nieruchomości niezamieszkałych w worki Odwołujący wniósł o doprecyzowanie treści SIWZ poprzez wykreślenie z odpowiedzi nr 46 (Sektor I) i 9 (Sektor IV) sformułowania „a właścicielowi nieruchomości o charakterze wielolokalowym maksymalnie 1000 sztuk worków’ i tym samym potwierdzenie, że nie ma obowiązku przekazywania worków właścicielom nieruchomości wielolokalowych. W uzasadnieniu zarzutu 4 odwołania Odwołujący podniósł, że zgodnie z pierwotnym brzmieniem rozdziału II pkt 2 SWU w zakresie terminów wyposażenia nieruchomości obsługiwanych położonych wzdłuż ulic w obrębie Sektora, wykonawca zobowiązany jest do: 1) „wyposażenia najpóźniej do dnia rozpoczęcia realizacji usługi w pojemniki przeznaczone do zbiórki niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych za wyjątkiem sytuacji, w których właściciel nieruchomości posiada swoje pojemniki i w związku z tym odmówił wyposażenia nieruchomości w pojemniki Wykonawcy. 2) wyposażenia najpóźniej do dnia rozpoczęcia realizacji usługi w pojemniki i/lub worki przeznaczone do selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych, tj. odpadów z papieru, odpadów metali, odpadów tworzyw sztucznych, oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych, odpadów ze szkła oraz bioodpadów za wyjątkiem sytuacji, w których właściciel nieruchomości posiada. swoje pojemniki/worki i w związku z tym odmówił wyposażenia nieruchomości w pojemniki/worki Wykonawcy, 3) sukcesywnego dostarczania właścicielom nieruchomości worków przeznaczonych do selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych przy każdym odbiorze w liczbie worków odebranych, począwszy od dnia rozpoczęcia realizacji usługi w większej liczbie za zgodą Zamawiającego, 4) zaplombowania pojemników podstawionych przed dniem rozpoczęcia realizacji usługi w sposób uniemożliwiający gromadzenie w nich odpadów przez właścicieli nieruchomości do czasu rozpoczęcia realizacji usługi. Ponadto na pojemniku ma być widoczna informacja o terminie rozpoczęcia obsługi.’. Odwołujący wskazał, że pismem nr L.dz. AXXZ/MC/982/06/2020/W z dnia 26 czerwca 2020 r. Zamawiający w punkcie 27 dokonał zmiany brzmienia w/w zapisów. Punkt 2 w rozdziale II SWU otrzymał następujące brzmienie: „2. W zakresie terminów wyposażenia nieruchomości obsługiwanych położonych wzdłuż ulic w obrębie Sektora zgodnie z załącznikiem nr 1 - Uchwała nr XXIX/655/12 Rady Miejskiej Wrocławia z dnia 5 lipca 2012 r. w sprawie podziału Wrocławia na sektory odbierania odpadów komunalnych (ze zm.): 1) Zamawiający przekaże protokolarnie Wykonawcy na okres maksymalnie 2 miesięcy do obsługi pojemniki przeznaczone do zbiórki odpadów komunalnych wydzierżawione od poprzedniego Wykonawcy, w przypadku gdy Wykonawca będzie wymieniał wszystkie pojemniki służące do obsługi nieruchomości na terenie Sektora, 2) Wykonawca zobowiązany jest do obsługi przekazanych pojemników zgodnie z zapisami SWU, 3) Wykonawca dokona wymiany pojemników wydzierżawionych na pojemniki stanowiące jego własność w terminie maksymalnie 2 miesięcy od dnia rozpoczęcia realizacji usługi, 4) wydzierżawione pojemniki, które zostaną wymienione na pojemniki Wykonawcy, Wykonawca zawiezie na własną bazę magazynowo- transportową, 5) Wykonawca zobowiązany jest do poinformowania Zamawiającego drogą elektroniczną o terminie zakończenia wymiany wszystkich pojemników na 10 dni kalendarzowych przed tym faktem, 6) po wymianie wszystkich wydzierżawionych pojemników Wykonawca przetransportuje pojemniki na bazę magazynowo-transportową poprzedniego Wykonawcy położoną w odległości maksymalnie 60 km od Wrocławia, dokładną lokalizację wskaże Zamawiający na wniosek Wykonawcy, 7) Wykonawca zobowiązany jest do wykonania obowiązków w ppkt 6) w terminie maksymalnie 7 dni kalendarzowych po wymianie wszystkich pojemników, jednakże nie później niż w terminie 2 miesięcy od dnia rozpoczęcia realizacji usługi, 8) po przetransportowaniu wszystkich pojemników Zamawiający dokona ich protokolarnego odbioru od Wykonawcy, 9) Wykonawca w trakcie użytkowania wydzierżawionych pojemników odpowiada za ich stan techniczny; w przypadku uszkodzenia pojemnika dokona jego wymiany na pojemnik o takich samych parametrach, 10) w przypadku gdy Wykonawca nie będzie wymieniał wszystkich pojemników służących do obsługi nieruchomości na terenie Sektora, Wykonawca zobowiązany jest do wyposażenia najpóźniej do dnia rozpoczęcia realizacji usługi w pojemniki przeznaczone do zbiórki niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych za wyjątkiem sytuacji, w których właściciel nieruchomości posiada swoje pojemniki i w związku z tym odmówił wyposażenia nieruchomości w pojemniki Wykonawcy, 11) w przypadku gdy Wykonawca nie będzie wymieniał wszystkich pojemników służących do obsługi nieruchomości na terenie Sektora, Wykonawca zobowiązany jest do wyposażenia najpóźniej do dnia rozpoczęcia realizacji usługi w pojemniki i/lub worki przeznaczone do selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych, tj. odpadów z papieru, odpadów metali, odpadów tworzyw sztucznych, oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych, odpadów ze szkła oraz bioodpadów za wyjątkiem sytuacji, w których właściciel nieruchomości posiada swoje pojemniki/worki i w związku z tym odmówił wyposażenia nieruchomości w pojemniki/worki Wykonawcy, 12) Wykonawca zobowiązany jest do sukcesywnego dostarczania właścicielom nieruchomości worków przeznaczonych do selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych przy każdym odbiorze w liczbie worków odebranych, począwszy od dnia rozpoczęcia realizacji usługi w większej liczbie za zgodą Zamawiającego.”. Odwołujący wywiódł, że zmiany wprowadzone do SIWZ doprowadziły do sytuacji, w której dzierżawa pojemników przez wykonawcę rozpoczynającego świadczenie usługi ma charakter obligatoryjny. Treść zmiany jest kategoryczna, co oznacza, że wykonawca przez okres maksymalnie dwóch miesięcy ma obowiązek korzystania z wydzierżawionych pojemników, chyba że nowo wybrany wykonawca jest dotychczasowym wykonawcą umowy i to należące do niego pojemniki znajdują się na sektorze w chwili rozpoczęcia świadczenia usługi. Zamawiający daje nowemu wykonawcy czas do 2 miesięcy na wymianę pojemników na Sektorze, przy czym przyjmuje, że jest to okres 8,71 tygodnia (zobacz formularz cenowy załącznik nr 2 do oferty). W okresie tym wykonawca korzystać może z pojemników wydzierżawionych od poprzedniego wykonawcy. Zamawiający wprowadza także obowiązek zabrania wymienionych pojemników będących przedmiotem dzierżawy na własną bazę magazynowo-transportową a następnie zbiorczego ich dostarczenia na bazę magazynowotransportową poprzedniego wykonawcy, od którego dzierżawione były pojemniki. Zdaniem Odwołującego Zamawiający dostosował treść SWU do w/w zmian jedynie w części i do tego w sposób, który budzi wątpliwości i de facto uniemożliwia przeprowadzenie inwentaryzacji pojemników zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego lub uniemożliwia dzierżawę pojemników, choć jednocześnie wprowadza jej obowiązek. Odwołujący wskazał, że 30 czerwca 2020 r. pismem nr L.dz. AXX/MC/1007/06/2020/W Zamawiający zmienił brzmienie ppkt 6 pkt 5 rozdziału XV SWU nadając mu następujące brzmienie: „6) Wykonawca w ciągu 7 dni kalendarzowych od otrzymania wyników weryfikacji inwentaryzacji udostępni dane Zamawiającemu w systemie monitoringu pojazdów i identyfikacji pojemników poprzez portal internetowy, o którym mowa w pkt 2, z zastrzeżeniem, że dane w zakresie unikalnych numerów seryjnych (kodów) Transponderów sparowanych z MGO Wykonawca uzupełni niezwłocznie po zamontowaniu Transponderów na pojemnikach, jednakże nie później niż 8 tygodni od dnia rozpoczęcia realizacji usługi." W dniu 3 lipca 2020 r. pismem nr Ldz. AXXZ/MC/1026/07/2020/W zmienił brzmienie ppkt 4 pkt 5 rozdział XV SWU nadając mu następujące brzmienie: „4) Wykonawca wyniki inwentaryzacji prześle Zamawiającemu nie później niż w terminie 3 tygodni od dnia zawarcia umowy, w formie tabelarycznej (MS Excel), zgodnie z załącznikami nr 25, 26 oraz 27, z zastrzeżeniem, że dane w zakresie unikalnych numerów seryjnych (kodów) Transponderów sparowanych z MGO zgodnie z załącznikiem nr 26 Wykonawca uzupełni niezwłocznie po zamontowaniu Transponderów na pojemnikach, jednakże nie później niż 8 tygodni od dnia rozpoczęcia realizacji usługi". Odwołujący wskazał, że zapis ppkt 5 pkt 5 rozdział XV SWU pozostał niezmieniony i zakłada, że „Zamawiający zweryfikuje wyniki inwentaryzacji przeprowadzonej przez Wykonawcę i przekaże zweryfikowane dane Wykonawcy w terminie 7 dni kalendarzowych od dnia otrzymania wyników aktualizacji od Wykonawcy". Odwołujący argumentował, że Zamawiający dał wykonawcy okres 8 tygodni na przesłanie wyników inwentaryzacji tj. wykazu pojemników przyporządkowanych do danego MGO wraz z numerami chipów poszczególnych pojemników. Jest to sprzeczne z możliwością skorzystania do 2 miesięcy z pojemników dzierżawionych przez Zamawiającego od poprzedniego wykonawcy. Obowiązek przeprowadzenia inwentaryzacji pojemników, w sytuacji gdy przez okres 8 tygodni mogą być rozstawione na Sektorze pojemniki należące do innego wykonawcy budzi zastrzeżenia. Zwłaszcza że pojemniki wykonawcy świadczącego usługę w okresie od 16 maja do 15 listopada 2020 r. rozstawione zostały zaledwie na pół roku a ich pojemność w wielu przypadkach nie odpowiada faktycznemu zapotrzebowaniu. Wykonawca ten podstawił bowiem w większości MGO w zabudowie wielolokalowej zaledwie 1 pojemnik na bioodpady o pojemności 120 I lub 240 I. Inwentaryzacja powinna dotyczyć pojemników danego wykonawcy, który obsługuje rejon, a nie jego poprzednika. Z tego względu Odwołujący wniósł o zmianę zapisów postanowień rozdziału XV SWU Odwołujący wniósł o nadanie następującego brzmienia ppkt 4 pkt 5 rozdział XV SWU: „4) Wykonawca wyniki inwentaryzacji prześle Zamawiającemu nie później niż w terminie 3 tygodni od dnia zakończenia wymiany wszystkich pojemników na sektorze na pojemniki będące własnością wykonawcy lub zamawiającego w przypadku wykorzystania pojemników Zamawiającego na szkło, w formie tabelarycznej (MS Excel) zgodnie z załącznikami nr 25. 26 oraz 27, z zastrzeżeniem, że dane w zakresie unikalnych numerów seryjnych (kodów) Transponderów sparowanych z MGO zgodnie z załącznikiem nr 26 Wykonawca uzupełni niezwłocznie po zamontowaniu Transponderów na pojemnikach, jednakże nie później niż 8 tygodni od dnia zakończenia wymiany wszystkich pojemników.”. Odwołujący wniósł o nadanie następującego brzmienia ppkt 6 pkt 5 rozdział XV SWU: „6) Wykonawca w ciągu 7 dni kalendarzowych od otrzymania wyników weryfikacji inwentaryzacji udostępni dane Zamawiającemu w systemie monitoringu pojazdów i identyfikacji pojemników poprzez portal internetowy, o którym mowa w pkt 2, z zastrzeżeniem, że dane w zakresie unikalnych numerów seryjnych (kodowi Transponderów sparowanych z MGO Wykonawca uzupełni niezwłocznie po zamontowaniu Transponderów na pojemnikach, jednakże nie później niż 8 tygodni od dnia zakończenia wymiany wszystkich pojemników.”. Odwołujący wskazał także, że wykonawca, który będzie korzystał z dzierżawionych przez Zamawiającego pojemników od poprzedniego wykonawcy, jest zobowiązany do wymiany wszystkich uszkodzonych pojemników. Uwzględniając fakt, iż na sektorze znajdują się pojemniki w różnym stanie, które można zakwalifikować do uszkodzonych, ale uszkodzenie nie wpływa na dalszą funkcjonalność pojemnika, wykonawca „przejmując" w użytkowanie pojemniki poprzedniego wykonawcy może zostać postawiony w sytuacji, w której będzie musiał wymieniać pojemniki poprzedniego wykonawcy nawet wówczas, gdy uszkodzenia powstały przed rozpoczęciem obsługi sektora a więc zanim na wykonawcę przeszło ryzyko uszkodzenia pojemników. Tym samym konieczny zapis upoważniający wykonawcę do przejęcia odpowiedzialności za pojemniki dopiero po dokonaniu pierwszego odbioru pojemnika. Inwentaryzacja dzierżawionych pojemników z przeglądem stanu technicznego może odbyć się przy okazji pierwszego odbioru pojemników przez wykonawcę, czyli w okresie 2 tygodni od rozpoczęcia realizacji usługi. W innym przypadku nie będzie możliwe stwierdzenie, które uszkodzenia pojemników powstały w trakcie obsługi wykonawcy, za które odpowiada on materialnie, a za które odpowiedzialny jest poprzedni wykonawca. Odwołujący wskazał, że Sektor I - Stare Miasto i Śródmieście to sektor niebezpieczny, w którym często zdarzają się akty wandalizmu. Z doświadczenia wykonawcy wynika, że nawet do 10% pojemników może być uszkodzonych. Z tego względu zasadnym jest wprowadzenie możliwości zgłoszenia zastrzeżeń co do stanu technicznego pojemnika, pozwalające na ograniczenie odpowiedzialności wykonawcy za stan pojemnika do okresu, w którym dokonywać on będzie odbiorów. Odwołujący wniósł o nadanie ppkt 9 pkt 2 rozdział II SWU następującego brzmienia: „Wykonawca w trakcie użytkowania wydzierżawionych pojemników odpowiada za ich stan techniczny z zastrzeżeniem możliwości zgłoszenia Zamawiającemu uwag do stanu technicznego dzierżawionych pojemników w terminie 7 dni od dokonania pierwszego odbioru z danego pojemnika. Zgłoszenie zastrzeżeń do stanu technicznego określonego pojemnika wyłącza odpowiedzialność wykonawcy za uszkodzenia pojemnika; w pozostałych przypadkach uszkodzenia pojemnika wykonawca dokona jego wymiany na pojemnik o takich samych parametrach.”. Odwołujący wskazał także, że w zakresie, w jakim wprowadzono obowiązek dzierżawy pojemników i nie stworzono wykonawcy możliwości wyboru, czy będzie chciał skorzystać z dzierżawy, czy też nie, doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, gdyż istnieje ryzyko złożenia nieporównywalnych ofert przez wykonawców. Dzierżawa wiąże się bowiem z dodatkowymi obowiązkami wykonawcy, generującymi koszty, dla których nie przewidziano odrębnej pozycji w formularzu cenowym. Obligatoryjny charakter dzierżawy naraża wykonawcę dysponującego swoimi pojemnikami i zdolnego do umieszczenia ich na rejonie w pierwotnie wymaganym przez Zamawiającego terminie 30 dni obowiązkami, które generują dodatkowe koszty świadczenia usługi związane z koniecznością zebrania, zmagazynowania i przetransportowania pojemników. Rodzi to niebezpieczeństwo złożenia nieporównywalnych ofert przez wykonawców, gdyż każdy z nich może te koszty skalkulować odmiennie, wrzucając w koszty poszczególnych albo tylko jednej frakcji odpadów, nie przewidziano bowiem odrębnej pozycji cenowej za czynność zebrania wszystkich pojemników poprzedniego wykonawcy, przechowywania ich na własnej bazie magazynowotransportowej oraz przewiezienia ich na bazę magazynowo-transportową poprzedniego wykonawcy. Odwołujący wniósł o dodanie w punkcie 2 rozdział II SWU ppkt 13 o następującej treści: „13) Wykonawca w terminie 30 dni przed dniem rozpoczęcia świadczenia usługi może złożyć Zamawiającemu oświadczenie, że nie zamierza korzystać z dzierżawy pojemników. W takim przypadku w zakresie obowiązku wyposażenia nieruchomości w pojemniki i worki stosuje się pkt 10, 11 i 12. Ponadto obowiązany będzie do zaplombowania pojemników podstawionych przed dniem rozpoczęcia realizacji usługi w sposób uniemożliwiający gromadzenie w nich odpadów przez właścicieli nieruchomości do czasu rozpoczęcia realizacji usługi. Na pojemniku ma być widoczna informacja o terminie rozpoczęcia obsługi.’. Na wypadek uwzględnienia w/w żądania Odwołujący wniósł także o dodanie ppkt 4a oraz ppkt 6a w pkt 5 rozdział XV SWU o następującym brzmieniu: „4a) Jeżeli zaś wykonawca nie będzie dzierżawił pojemników to wyniki inwentaryzacji prześle Zamawiającemu nie później niż w terminie 3 tygodni od dnia zawarcia umowy, w formie tabelarycznej (MS Excel), zgodnie z załącznikami nr 25, 26 oraz 27, z zastrzeżeniem, że dane w zakresie unikalnych numerów seryjnych (kodów) Transponderów sparowanych z MGO zgodnie z załącznikiem nr 26 Wykonawca uzupełni niezwłocznie po zamontowaniu Transponderów na pojemnikach, jednakże nie później niż 8 tygodni od dnia zawarcia umowy.”, „6a) Jeżeli zaś wykonawca nie będzie dzierżawił pojemników to w ciągu 7 dni kalendarzowych od otrzymania wyników weryfikacji inwentaryzacji udostępni dane Zamawiającemu w systemie monitoringu pojazdów i identyfikacji pojemników poprzez portal internetowy, o którym mowa w pkt 2, z zastrzeżeniem, że dane w zakresie unikalnych numerów seryjnych (kodów) Transponderów sparowanych z MGO Wykonawca uzupełni niezwłocznie po zamontowaniu Transponderów na pojemnikach, jednakże nie później niż 8 tygodni od dnia rozpoczęcia realizacji usługi." Odwołujący wskazał także, że koszty związane z przywiezieniem wymienionych pojemników na bazę magazynowo- transportową wykonawcy, zmagazynowaniem ich do czasu dokonania wymiany wszystkich pojemników, a następnie przetransportowania tych pojemników na bazę magazynowo-transportową poprzedniego wykonawcy to koszty kilkuset tysięcy do ponad miliona złotych. Jest to koszt trudny do oszacowania, gdyż Odwołujący nie ma wiedzy o szczegółowych parametrach technicznych tych pojemników. Jest to więc istotny element kosztotwórczy, którego Zamawiający nie uwzględnił dokonując opisu przedmiotu zamówienia. Jest to koszt zdecydowanie zawyżający koszty świadczenia usługi. Odwołujący wskazał, że większość pojemników dla celów transportu i zmagazynowania na bazie magazynowo-transportowej wykonawcy wymaga zdemontowania kółek. Odwołujący nie ma wiedzy, czy pojemniki, które będą przedmiotem dzierżawy zostały wyposażone w kółka, które można fabrycznie zdemontować, czy też kółka, które nie podlegają demontażowi bez uszczerbku dla pojemnika. Stąd zasadnym jest przetransportowanie tych pojemników po ich wymianie bezpośrednio na bazę magazynowo- transportową poprzedniego wykonawcy. Odwołujący wniósł o nadanie ppkt 4 pkt 2 Rozdział II SWU nowego brzmienia o następującej treści: „wydzierżawione pojemniki, które zostaną wymienione na pojemniki Wykonawcy. Wykonawca zawiezie na bazę magazynowo-transportową poprzedniego Wykonawcy, dokładną lokalizację wskaże Zamawiający na wniosek Wykonawcy.” Odwołujący wniósł o wykreślenie ppkt 6 pkt 2 Rozdział II SWU. Odwołujący wniósł także o uzupełnienie załącznika nr II - Zestawienie kosztów zadania o pozycję dotyczącą wyceny usługi polegającej na zebraniu i przetransportowaniu do poprzedniego wykonawcy pojemników będących przedmiotem dzierżawy. W przypadku zarzutu nr 5 (Sektor IV, II, Sektor III) Odwołujący podniósł, że w wyniku częściowego uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania z dnia 24 marca 2020 r., sygn. akt KIO 540/20, a konkretnie zarzutu nr 9, Zamawiający zmienił treść SIWZ w następujący sposób: „ust.7 § 8 projektu umowy otrzymuje następujące brzmienie: „7. Zamawiający, zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych, wymaga aby Wykonawca oraz Podwykonawca w czasie realizacji przedmiotu umowy zatrudniali na podstawie umowy o pracę: kierowców odbierających odpady komunalne, osoby zatrudnione w BOK, osoby koordynujące realizację usługi objętej przedmiotem zamówienia, wagowych, ładowaczy.” Z kolei w piśmie z dnia 30.06.2020 r. L.dz. AXXZ/MC/1006/06/2020/W udzielając odpowiedzi na pytanie nr 113 (Sektor IV) i 68 (Sektor II), 71 (Sektor III) o treści: „Rozdział XI pkt 1 ppkt 1-3 określa transport odpadów, do których jest zobowiązany wykonawca. Pkt 3 mówi iż transport ma się odbywać do bazy magazynowo-transportowej wykonawcy. Prosimy o wyjaśnienie, czy wymagania Zamawiającego w zakresie transportu odpadów dotyczą tylko transportu odpadów do bazy magazynowo-transportowej tj. wymogu zatrudnienia kierowców na umowę o pracę etc.” Zamawiający całkowicie pominął dokonaną przez siebie zmianę treści SIWZ i odniósł się do brzmienia § 8 ust. 7 projektu umowy sprzed zmiany dokonanej w dniu 15 czerwca 2020 r. W odpowiedzi na pytanie nr 113 Zamawiający wskazał: „Zgodnie z § 8 ust. 7 Zamawiający, zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych, wymaga aby Wykonawca oraz Podwykonawca w czasie realizacji przedmiotu umowy zatrudniali na podstawie umowy o pracę osoby wykonujące czynności bezpośrednio związane z odbiorem, transportem, zagospodarowaniem (jeśli prowadzone jest we własnym zakresie) odpadów komunalnych. Oznacza to, że w każdym przypadku, kiedy wykonanie przedmiotu zamówienia polega na transporcie odpadów, w/w wymóg znajduje zastosowanie, a co za tym idzie obejmuje również czynności związane z transportem odpadów do instalacji wskazanych w umowie, choćby do opisu tych czynności użyto innych określeń, jak np. przekazanie odpadów. Wyjaśnić należy, że przywołane w pytaniu postanowienie SWU dotyczące transportu odpadów do bazy magazynowo-transportowej reguluje jeden z aspektów transportu odpadów odebranych, tj. transport odpadów celem ich zważenia, co, oczywiście, nie wyczerpuje wszystkich czynności związanych z transportem odpadów, które składają się na wykonanie przedmiotu zamówienia. Podkreślić należy, że Wykonawca jest bowiem zobowiązany w ramach wykonania przedmiotu zamówienia do przekazywania odpadów, co za tym idzie ich transportu, do odpowiednich instalacji. Czynności tego rodzaju z oczywistych powodów są więc objęte dyspozycją § 8 ust. 7 projektu umowy.” Opis przedmiotu zamówienia określający warunki świadczenia usługi objętej przedmiotem zamówienia powinien być dokonany w sposób jasny i niebudzący wątpliwości, czego, udzielając odpowiedzi na pytanie nr 113 do treści SIWZ, Zamawiający zaniechał. Skoro wszelkie odpowiedzi na pytania wykonawców zadane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wiążą wykonawców bez konieczności ich formalnego wprowadzenia do treści SIWZ, to działanie Zamawiającego polegające na udzieleniu odpowiedzi z przywołaniem zmienionych zapisów SIWZ, wprowadza w błąd, biorąc pod uwagę, że dokonane zostało już po dokonaniu zmian treści SIWZ w dniu 15 czerwca 2020 r. Stąd koniecznym jest dokonanie zmian mających na celu eliminację zapisów budzących wątpliwości. Wyjaśnić należy, że „kierowcy odbierający odpady” to członkowie brygad odbierających odpady komunalne bezpośrednio od właścicieli nieruchomości. Kierowcy ci wykonują odbiór odpadów z terenu Sektora i ich transport do bazy magazynowotransportowej wykonawcy. Dla możliwości prowadzenia tego rodzaju działalności wykonawca musi posiadać wpisu do rejestru działalności regulowanej oraz zezwolenie na transport. Obowiązki wykonawcy w zakresie odbierania odpadów komunalnych Zamawiający sprecyzował przede wszystkim w rozdziale III SWU. Nie sposób jednak rozszerzać rozumienie pojęcia „kierowców odbierających odpady komunalne” na kierowców realizujących transport na dalszych etapach świadczenia usługi stanowiącej przedmiot zamówienia. Odwołujący wnosił o wykreślenie odpowiedzi, która jest niezgodna ze zmianą wprowadzoną przez Zamawiającego w wyniku uwzględnienia odwołania z dnia 13 marca 2020 r. i wskazanie w odpowiedzi na pytanie nr 113 (Sektor IV) i 68 (Sektor II), że Zamawiający zmienił brzmienie § 8 pkt 7 projektu umowy pismem z dnia 15 czerwca 2020 r., pismo L.dz. AXXZ/MC/907/06/2020/W. Co do zarzutu 6 odwołania (Sektor II) Odwołujący zaznaczył, że udzielając odpowiedzi na pytanie nr 6 Zamawiający oświadczył, że „zmienia się treść Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w następujący sposób: 1) załącznik nr 4 do Szczegółowych warunków umowy otrzymuje nowe brzmienie (w załączeniu zamienny załącznik), 2) załącznik nr 19 do Szczegółowych warunków umowy otrzymuje nowe brzmienie (w załączeniu zamienny załącznik)”, jednakże zaniechał jednoczesnego umieszczenia zamiennych załączników na stronie internetowej. Do nowego brzmienia treści załącznika nr 4, określającego przewidywaną liczbę pojemników i worków niezbędną do realizacji zamówienia, Zamawiający odniósł się także udzielając odpowiedzi na pytanie nr 30. Oświadczenie o nadaniu nowej treści załącznikowi nr 4 oraz załącznikowi nr 19 do SWU bez udostępnienia nowego brzmienia załączników na stronie internetowej Zamawiającego narusza przepisy ustawy. Takie działanie uniemożliwia bowiem należyte skalkulowanie oferty, gdyż wykonawcy nie wiedzą, do jakich wartości określających przewidywaną liczbę pojemników i worków, które zobowiązani są zapewnić w toku realizacji zamówienia, powinni się odnieść. W punkcie 33 pisma z dnia 3 lipca 2020 r. Zamawiający wskazał, że „zmienia się treść załącznika nr 18 - Wzory notatek umieszczanych w systemie monitorowania pojazdów i identyfikacji pojemników (w załączeniu zamienny załącznik)”, jednakże załącznik w nowym brzmieniu nie został opublikowany na stronie internetowej Zamawiającego. Oznacza to, że dokumentacja postępowania umieszczona na stronie internetowej Zamawiającego jest niekompletna, co uniemożliwia należyte przygotowanie i skalkulowanie oferty. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu opublikowania na stronie internetowej Zamawiającego treści załączników nr 4, nr 18 i nr 19 do SWU oraz nakazanie przesunięcia terminu składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian do oferty wynikających z wprowadzonych przez Zamawiającego zmian treści SIWZ. W zakresie zarzutu nr 7 (Sektor II) Odwołujący podniósł, że w pkt 1 ppkt 1 rozdziału XII SIWZ - Opis sposobu przygotowania oferty Zamawiający przewidział, że: „1. Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: 1) wypełniony „Formularz oferty” sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego załącznik do SIWZ; (...) 3) „Zestawienie kosztów zadania” według załącznika nr II”. W pkt 2 rozdziału XIV SIWZ - Opis sposobu obliczenia ceny, Zamawiający wskazał, że cena ofertowa brutto obejmuje całkowite wynagrodzenie netto za wykonanie przedmiotu zamówienia, powiększone o wartość podatku VAT, wyliczone w oparciu o określone w Zestawieniu kosztów zadania: 1) podane przez Wykonawcę ryczałtowe ceny jednostkowe netto, 2) ilości odebranych, zebranych, przetransportowanych i zagospodarowanych odpadów, podane w Mg, 3) ilości usuniętych, zebranych, przetransportowanych i zagospodarowanych odpadów zgromadzonych w miejscach do tego celu nieprzeznaczonych, podane w m3, 4) kwotę z tytułu wynagrodzenia za wykonane prace interwencyjne, 5) liczbę tygodni dzierżawy pojemników. Z zapisem tym nie koresponduje treść formularza oferty. W punkcie 4 formularza oferty Zamawiający przewidział następujący zapis: „4. Oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę brutto: ............... zł (zgodnie z pozycją nr 13 z załącznika nr II).” Załącznik nr II to zestawienie kosztów zadania. W zestawieniu tym cena ofertowa brutto wskazana została w pozycji 20, stanowiącej sumę pozycji 13 i 17. Zgodnie z zapisami SIWZ cena ofertowa brutto w formularzu oferty powinna obejmować nie tylko cenę za usługi określone w poz. 1 - 10 formularza cenowego, ale także cenę za dzierżawę pojemników określoną w poz. 14 powiększone o wartość podatku VAT. Zamawiający błędnie sformułował treść formularza oferty, czym naruszył zasadę przejrzystości postępowania. Przy zachowaniu obecnego brzmienia formularza oferty dojść może do oceny ofert w sposób sprzeczny z zasadami określonymi w SIWZ. Odwołujący wnosił o nadanie następującego brzmienia punktowi 4 formularza oferty: „4. Oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę brutto: .............. zł (zgodnie z pozycją nr 20 z załącznika nr II).” W zarzucie nr 8 (Sektor II) Odwołujący wskazał, że w rozdziale IV pkt 1.2.3. SIWZ Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej. Sprecyzowany w pkt 1.2.3.2. pkt 3) warunek dotyczy konieczności dysponowania przez wykonawcę samochodem dostawczym o dopuszczalnej masie całkowitej nie większej niż 5 Mg, przystosowanym do transportu selektywnie zebranych odpadów - minimum 3 sztuki, w tym pojazdem spełniającym europejski wymóg standardu emisji spalin EURO V lub EURO VI lub będącym pojazdem elektrycznym lub pojazdem napędzanym gazem ziemnym i nie starszym niż 8 lat (licząc od roku produkcji) - minimum 1 sztuka. Zgodnie z postanowieniem pkt 2 rozdział X SWU - Samochód Zbierający Odpady Problemowe (SZOP) za mobilną zbiórkę odpadów problemowych uznaje się zbiórkę wskazanych odpadów przy użyciu pojazdu dostawczego w kolorze białym, o całkowitej masie dopuszczalnej nieprzekraczającej 3,5 Mg i długości co najmniej 4,8 m. Samochody dostawcze wymagane w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu mogą mieć masę do 5 Mg, podczas gdy samochód SZOP musi mieć masę nieprzekraczającą 3,5 Mg. Oznacza to, że samochody dostawcze, którymi musi dysponować wykonawca w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, mogą, ale nie muszą być wskazane w załączniku nr VI do oferty - Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych. Zamawiający potwierdza to wprost udzielając odpowiedzi na pytanie nr 10 „SWU - Załącznik A rozdz X pkt 2. Czy samochód zbierający odpady problemowe SZOP, może być jednym z pojazdów przywidzianych w SIWZ Rozdział IV ust. 1.2.3.2. pkt 3?”, w której wskazał, że dopuszcza wpisanie pojazdu zbierającego odpady problemowe SZOP do pojazdów przewidzianych zgodnie z zapisami SIWZ rozdz. IV pkt 1.2.3.2.3). Zgodnie z zapisem rozdziału XII pkt 7 SWU w brzmieniu nadanym pismem z dnia 15.06.2020 nr L.dz. AXXZ/MC/905/06/2020/W: „7. Wszystkie pojazdy służące do odbioru i transportu odpadów komunalnych określone w załączniku nr VI „Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych” muszą być wskazane, jako pojazdy podstawowe i mogą być wykorzystywane przez Wykonawcę tylko i wyłącznie do obsługi Sektora. W przypadku jednak, gdy Wykonawca wskazał pojazdy określone w ofercie w załączniku nr IV „Wykaz dodatkowych pojazdów”, wówczas te pojazdy muszą być w pierwszej kolejności wskazane jako podstawowe, z zastrzeżeniem, że Wykonawca może wówczas usunąć z listy pojazdów podstawowych równoważne typy pojazdów wskazane w załączniku nr VI, tak, aby zachowana została minimalna zarówno łączna liczba pojazdów, jak i liczba danego rodzaju pojazdów, wskazana przez Zamawiającego w załączniku nr VI. Usunięte z listy podstawowej pojazdy muszą zostać wskazane jako pojazdy rezerwowe. Zamawiający dopuszcza wykorzystywanie przez Wykonawcę pojazdów rezerwowych do prac innych niż obsługa Sektora w sytuacji, gdy samochody rezerwowe nie będą służyły do obsługi tego Sektora, tj. zgłoszone jako pojazdy podstawowe.” W SIWZ Zamawiający nie formułuje obowiązku zadeklarowania pojazdów przeznaczonych do zbiórki odpadów problemowych, tj. pojazdów SZOP jako pojazdów podstawowych, które muszą być wykorzystywane wyłącznie do obsługi sektora. Tylko wskazanie tych pojazdów jako pojazdów podstawowych obligowałoby wykonawcę do wykorzystania ich wyłącznie do obsługi Sektora. Biorąc pod uwagę, że przepisy Pzp nie przewidują obowiązku wprowadzenia w SIWZ zmian dokonanych na skutek pytań skierowanych przez wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a wszelkie odpowiedzi na pytania wykonawców zadane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wiążą wykonawców bez konieczności ich formalnego wprowadzenia do treści SIWZ, mamy do czynienia ze sprzecznością w opisie przedmiotu zamówienia. W świetle odpowiedzi udzielonej na pytanie nr 67 opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny i budzi wątpliwości w zakresie konieczności zapewnienia odpowiedniej liczby pojazdów podstawowych wykorzystywanych wyłącznie do obsługi Sektora. Treść odpowiedzi na pytanie 67 niejako obliguje wykonawcę do wskazania pojazdów SZOP w planie obsługi systemu jako pojazdu podstawowego, podczas gdy wymóg taki nie wynika z innych zapisów SIWZ. Wskazać należy, że w świetle zapisów SIWZ pojazdy dostawcze są wykorzystywane także do odbioru innych odpadów niż odpady problemowe odbierane samochodem SZOP, np. odpadów z aptek. W związku z powyższym treść odpowiedzi na pytanie nr 67 nie tylko skutkuje niejednoznacznością opisu przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający należyte skalkulowanie oferty, ale także nierównością stron, jako że Zamawiający nadużywa swojej pozycji do określenia, które pojazdy muszą być wykorzystywane wyłącznie do obsługi określonego Sektora, w sytuacji gdy wymóg taki nie jest uzasadniony potrzebami Zamawiającego określonymi w SIWZ. Należy wziąć pod uwagę niewielki zakres prac samochodu SZOP przewidziany w SWU. W rozdziale X pkt 8 SWU Zamawiający określił, że „8. Wykonawca zobowiązany jest do: 1) sporządzenia Harmonogramu zbiórki odpadów problemowych z uwzględnieniem terminów i lokalizacji zbiórki, z zastrzeżeniem, że zbiórka musi się odbywać w dwóch lokalizacjach na obszarze każdego z osiedli w obrębie Sektora II, przynajmniej dwa razy w miesiącu, 2) zorganizowania zbiórki w taki sposób, aby każdy przystanek trwał przynajmniej 2 godziny, z zastrzeżeniem, że mobilna zbiórka musi się odbywać od poniedziałku do soboty w godzinach od 14 do 20, (...)” Skoro samochód SZOP ma prowadzić zbiórkę odpadów problemowych przez 2 godziny dwa razy w miesiącu na terenie 15 osiedli położonych na terenie Sektora II, to jest to około 100 godzin w miesiącu, co najmniej 60 godzin zbiórki na terenie osiedla plus około 40 godzin na dojazd z terenu bazy magazynowo-transportowej, powrót do bazy magazynowotransportowej, ważenie na bazie i sporządzenie niezbędnych dokumentów. W miesiącu liczyć można, że jedna załoga samochodu pracować może przez 170 godzin pracy. Tym samym wymóg wykorzystania samochodu SZOP do zbierania odpadów wyłącznie na terenie jednego Sektora jest wymogiem nadmiernym, nieadekwatnym do obowiązków wynikających z opisu przedmiotu zamówienia. Sam Zamawiający szacuje ilość odebranych odpadów w trakcie trwania umowy w samochodach SZOP na 100 Mg /na około 24 m-ce świadczenia usługi czyli około 4 Mg/miesiąc, co daje około 200 kg odpadów dziennie. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający wymaga dla Sektora II - 3 pojazdów dostawczych o dmc do 5 Mg plus jeden pojazd rezerwowy, stwierdzić należy, że ilość pojazdów dostawczych na Sektorze jest wystarczająca do należytego zabezpieczenia ciągłości świadczenia usługi. Nie ma konieczności, by Zamawiający tak istotnie ingerował w logistykę wykonawcy uniemożliwiając mu wykorzystanie pojazdu na terenie innych Sektorów, w sytuacji gdy za niezorganizowanie zbiórki odpadów problemowych w sposób określony w SWU rozdział X pkt 2, pkt 8 ppkt 2) za każdy stwierdzony przypadek wykonawca może zostać obciążony karą umowną w wysokości 5.000,00 zł (§ 15 ust. 2 pkt 11 lit. w projektu umowy), zaś za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek braku zorganizowania zbiórki odpadów problemowych w sposób określony w zaakceptowanym przez Zamawiającego harmonogramie karą umowną w wysokości 5.000,00 zł (§ 15 ust. 2 pkt 11 lit. x projektu umowy). Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu zmiany odpowiedzi na pytanie nr 67 poprzez wskazanie, że Zamawiający dopuszcza wykorzystanie jednego pojazdu SZOP do obsługi kilku Sektorów. Do postępowania odwoławczego KIO 1543/20 w charakterze uczestnika postępowania po stronie Odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca Chemeko System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu, zwany dalej „Przystępującym”. Wniósł o uwzględnienie odwołania. Uwzględniając całość dokumentacji z poszczególnych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące SIWZ, modyfikacje SIWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone ustnie i pisemnie przez Strony i Uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołania nie zawierają braków formalnych oraz zostały uiszczone od nich wpisy w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Chemeko - System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu uznając, że zostały spełnione przesłanki formalne wynikające z art. 185 ustawy Pzp i wykonawca wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia postępowania na korzyść Odwołującego. W dalszej kolejności stwierdzono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań w całości na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołań określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Na etapie dokonywania przez Zamawiającego w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia sporządzenie opisu w taki sposób, który narusza uczciwą konkurencję, uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy złożenie oferty i uzyskanie zamówienia, godzi w interes wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia. Ponadto taki opis prowadzi do powstania szkody po stronie tego wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że kwestionowane w poszczególnych odwołaniach zapisy SIWZ, SWU, wzoru umowy, odpowiedzi na pytania zostały wiernie przytoczone w treści odwołań i nie ma potrzeby powielania. Izba ustaliła, że w dniu 20 lipca 2020 roku Zamawiający dokonał następującej zmiany treść SIWZ: 1) wykreśla się lit. bb) w pkt 14 ust. 2 § 15 projektu umowy (Sektor I i IV, II, III), 2) wykreśla się lit. cc) w pkt 14 ust. 2 § 15 projektu umowy (Sektor I i IV, II, III), 3) wykreśla się lit. dd) w pkt 14 ust. 2 § 15 projektu umowy (Sektor I, II, III), wykreśla się lit. aa) w pkt 14 ust. 2 § 15 projektu umowy (Sektor IV) 4) anuluje się zmianę treści pkt 2 Rozdziale II Szczegółowych warunków umowy i przyjmuje on poprzednie brzmienie, tj.: „2. W zakresie terminów wyposażenia nieruchomości obsługiwanych położonych wzdłuż ulic w obrębie Sektora zgodnie z załącznikiem nr 1 - Uchwała nr XXIX/655/12 Rady Miejskiej Wrocławia z dnia 5 lipca 2012 r. w sprawie podziału Wrocławia na sektory odbierania odpadów komunalnych (ze zm.), Wykonawca zobowiązany jest do: 1) wyposażenia najpóźniej do dnia rozpoczęcia realizacji usługi w pojemniki przeznaczone do zbiórki niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych za wyjątkiem sytuacji, w których właściciel nieruchomości posiada swoje pojemniki i w związku z tym odmówił wyposażenia nieruchomości w pojemniki Wykonawcy. 2) wyposażenia najpóźniej do dnia rozpoczęcia realizacji usługi w pojemniki i/lub worki przeznaczone do selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych, tj. odpadów z papieru, odpadów metali, odpadów tworzyw sztucznych, oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych, odpadów ze szkła oraz bioodpadów za wyjątkiem sytuacji, w których właściciel nieruchomości posiada swoje pojemniki/worki i w związku z tym odmówił wyposażenia nieruchomości w pojemniki/worki Wykonawcy, 3) sukcesywnego dostarczania właścicielom nieruchomości worków przeznaczonych do selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych przy każdym odbiorze w liczbie worków odebranych, począwszy od dnia rozpoczęcia realizacji usługi w większej liczbie za zgodą Zamawiającego, 4) zaplombowania pojemników podstawionych przed dniem rozpoczęcia realizacji usługi w sposób uniemożliwiający gromadzenie w nich odpadów przez właścicieli nieruchomości do czasu rozpoczęcia realizacji usługi. Ponadto na pojemniku ma być widoczna informacja o terminie rozpoczęcia obsługi.”, 5) ppkt 7) w pkt 7 w Rozdziale II Szczegółowych warunków umowy otrzymuje następujące brzmienie: „7) wyposażenia poszczególnych MGO w pojemniki tego samego rodzaju dla danej frakcji odpadów z zastrzeżeniem, że w przypadku uzyskania zgody Zamawiającego możliwe będzie zastosowanie pojemników różnego rodzaju.”, 6) zmienia się odpowiedź na pytanie nr 45 (Sektor I) i 8 (Sektor IV) na następującą: „Odpowiedź nr 45 (8): Jeżeli obecny wykonawca ponownie wygra przetarg i będzie obsługiwał Sektor I, to nie będzie zobowiązany do zaplombowania pojemników oraz umieszczenia na nich informacji o dacie rozpoczęcia realizacji usługi.” 7) zmienia się odpowiedź na pytanie nr 113 (Sektor IV) i 68 (Sektor II) i 71 (Sektor III) na następującą (odpowiednio dla poszczególnych sektorów): „Odpowiedź nr 113: Zamawiający zmienił treść Specyfikacji istotnych warunków zamówienia - pkt 7 w § 8 projektu umowy pismem nr AXXZ/MC/907/06/2020/W z dnia 15.06.2020 r.”. 8) w Sektorze II dokonano zmiany treści formularza oferty w pkt 4 zgodnie z żądaniem odwołania oraz dołączono zmienione Załączniki nr 4, 18, 19. W Sektorze I Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił je w części w zakresie zarzutów 2. Zamawiający oświadczył, iż wykonał czynności zgodnie z żądaniem odwołania dokonując zmian SIWZ w dniu 20 lipca 2020 roku. Jednocześnie Zamawiający zauważył, iż zarzut nr 4 jest bezprzedmiotowy, ponieważ Zamawiający dokonał zmian zapisów SIWZ. W przypadku zarzutu nr 1 i 3 wnosił o jego odrzucenie jako spóźnionych. W Sektorze II Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił je w części w zakresie zarzutów 1,2,4,5. Zamawiający oświadczył, iż wykonał czynności zgodnie z żądaniem odwołania dokonując zmian SIWZ w dniu 20 lipca 2020 roku. Jednocześnie Zamawiający zauważył, iż zarzut nr 6 jest bezprzedmiotowy, ponieważ Zamawiający dokonał zmian zapisów SIWZ. W przypadku zarzutu nr 6 wnosił o jego oddalenie. W Sektorze III Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił je w części w zakresie zarzutów 1 i 3. Zamawiający oświadczył, iż wykonał czynności zgodnie z żądaniem odwołania dokonując zmian SIWZ w dniu 20 lipca 2020 roku. Jednocześnie Zamawiający zauważył, iż zarzut nr 2 jest bezprzedmiotowy, ponieważ Zamawiający dokonał zmian zapisów SIWZ. W Sektorze IV Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił je w części w zakresie zarzutów 1,3. Zamawiający oświadczył, iż wykonał czynności zgodnie z żądaniem odwołania dokonując zmian SIWZ w dniu 20 lipca 2020 roku. Jednocześnie Zamawiający zauważył, iż zarzut nr 2 jest spóźniony. Zamawiający wobec nieuwzględnienia wniosków o uznanie części zarzutów jako spóźnione, na rozprawie wniósł o oddalenie odwołań w podtrzymywanym zakresie. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, co następuje: Izba postanowiła umorzyć postępowania odwoławcze w zakresie zarzutów i towarzyszących im żądań w zakresie wskazanym w punkcie 1 sentencji niniejszego orzeczenia. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono także stanowisko opisane szeroko i wyczerpująco w wyroku KIO z 24 września 2018 r. sygn. akt KIO 1817/18. Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługuje na uwzględnienie. Oddaleniu podlegały zarzuty odwołań i towarzyszące im żądania w zakresie wątpliwości co do minimalnej liczby pojazdów rezerwowych, jaką musi dysponować wykonawca na etapie realizacji umowy i wyrażenia zgody przez Zamawiającego na wykorzystanie pojazdu rezerwowego jako podstawowego. Jak wynika z literalnego brzmienia zapisów SIWZ, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający dokonanymi zmianami SIWZ i SWU ustalił minimalną ilość pojazdów rezerwowych, podczas gdy zapisy wcześniejsze odnosiły się do wartości maksymalnej. Obecnie Zamawiający wymaga dysponowania co najmniej 1 pojazdem rezerwowym na 3 pojazdy podstawowe. Wbrew jednak twierdzeniom Odwołujący, ani w przypadku zapisów pierwotnych, ani w obecnym brzmieniu wymogu Zamawiający nie skonstruował wymogu liczebności pojazdów rezerwowych w powiązaniu z różnymi rodzajami wymaganych pojazdów, czyli grupami pojazdów. Tak wcześniej, jak i obecnie wymóg dysponowania określoną liczbą pojazdów rezerwowych w stosunku do pojazdów podstawowych odnosił się łącznie do wszystkich pojazdów, nie do określonej kategorii pojazdów. Jak zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i co potwierdził na rozprawie, docelową liczbę pojazdów rezerwowych ma ustalić sam wykonawca, jako najlepiej zorientowany jak dużą flotą pojazdów powinien dysponować, by zapewnić należyte wykonanie usługi dla danego rejonu. Zamawiający postawił w przedmiotowym zakresie jedynie określony wymóg o charakterze minimalnym. Izba uważa także, że zmiana wymogu z maksymalnego na minimalny jest zmianą racjonalną, odpowiadającą potrzebom Zamawiającego. Powoduje to, że Zamawiający nie narzuca ostatecznej koncepcji wykonania usługi, jaką może przyjąć dany wykonawca, zwłaszcza, że w postępowaniu punktowane będzie dysponowanie większą liczbą pojazdów nowoczesnych, ekologicznych, spełniających normy EURO 6. To wykonawca może przy obecnym brzmieniu zapisów SIWZ zdecydować, czy zapewni większą liczbę pojazdów podstawowych i rezerwowych, czy dysponował będzie flotą w minimalnym zakresie. Gdyby uczynić zadość żądaniom Odwołującego, opis przedmiotu zamówienia i warunki udziału w postępowaniu nie zawierałyby żadnych zasad dla określenia poziomu minimalnego pojazdów rezerwowych, co w ocenie składu orzekającego Izby należałoby uznać za wadliwe. Co do zgody Zamawiającego na wykorzystanie pojazdu rezerwowego jako pojazd podstawowy, Izba uważa, że obowiązku uzyskania zgody nie można zamienić na obowiązek informacyjny. W § 13 wzoru umowy przewidziano wskazanie osób do kontaktu, koordynujących realizację prac w ramach przedmiotowej umowy tak ze strony wykonawcy, jak ze strony Zamawiającego. Przewidziano podanie do kontaktu zarówno numerów telefonu stacjonarnego, jak też komórkowego oraz dodatkowo adresu e-mail. Podano więc co najmniej trzy niezależne źródła, na płaszczyźnie których kontakt przedstawicieli obu stron umowy jest możliwy. Izba nie widzi podstaw, by zaniechać uprzedniego obowiązku poinformowania Zamawiającego o konieczności zastąpienia pojazdu podstawowego pojazdem rezerwowym. Nie udowodniono także, iż kontakt między przedstawicielem wykonawcy a przedstawicielem Zamawiającego może być utrudniony, czy wręcz niemożliwy, co mogłoby narazić wykonawcę na obowiązek zapłaty kar umownych. W interesie Zamawiającego, zdaniem Izby, leży możliwość monitorowania na bieżąco sposobu wykonywania usługi w danym sektorze, monitoringu pojazdów ten sektor obsługujących, a więc również Zamawiający zobowiązany jest do współpracy przy realizacji zadań przedmiotowej umowy i zapewnienia możliwości uzyskania niezbędnych pozwoleń na bieżąco. Za chybione uznano zarzuty odwołań i towarzyszące im żądania jakoby Zamawiający odpowiedziami na pytania w poszczególnych sektorach wprowadził obowiązek górnego limitu worków do przekazania właścicielom nieruchomości wielolokalowych zamieszkałych podczas gdy w SIWZ taki wymóg (to jest wyposażenia nieruchomości wielolokalowych zamieszkałych w worki do gromadzenia odpadów) w ogóle nie został sformułowany w odniesieniu do tego typu nieruchomości. By dokonać wykładni wymogu i udzielonej odpowiedzi na pytanie konieczne jest przywołanie treści samego pytania i udzielonej odpowiedzi: „Pytanie nr 46: SWU 3. „W zakresie spełniania przez pojemniki i worki służące do gromadzenia odpadów komunalnych przeznaczonych do zbiórki niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, odpadów z papieru, odpadów ze szkła, odpadów metali, odpadów tworzyw sztucznych, odpadów opakowaniowych wielomateriałowych następujących wymagań (.)”. Prosimy o precyzyjne określenie maksymalnej ilości worków, jaką jesteśmy zobowiązani przekazać mieszkańcom obsługiwanej nieruchomości. Odpowiedź nr 46: Wykonawca zobowiązany jest postępować zgodnie z zapisami Szczegółowych warunków umowy (Rozdział I) i projektu umowy. Zamawiający doprecyzowuje, że Wykonawca jednorazowo może przekazać właścicielowi nieruchomości o charakterze jednorodzinnym maksymalnie 50 sztuk worków, a właścicielowi nieruchomości i charakterze wielolokalowym maksymalnie 1000 sztuk worków.” W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący błędnie powiązał udzieloną odpowiedź z treścią Rozdziału II punkt 6 ppkt 2, gdzie użyto określenia „nieruchomości zamieszkałe o charakterze wielolokalowym”. Rzeczywiście w przypadku tej kategorii obiektów Zamawiający nie stawiał wymogu wyposażenia nieruchomości w worki, jedynie w pojemniki do gromadzenia odpadów. Zamawiający powyższą okoliczność bezsprzecznie potwierdził na rozprawie, składając w tym zakresie stanowcze i jednoznaczne oświadczenia. Dopiero w przypadku nieruchomości niezamieszkałych i mieszanych przewidziano obowiązek dostarczenia worków i pojemników na odpady (Rozdział II pkt 6 ppkt 3 i 4). Jak słusznie zauważył w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, zgodnie z postanowieniami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nieruchomości dzielą się na zamieszkałe, niezamieszkałe, mieszane, wielolokalowe i inne niż wielolokalowe (jednorodzinne). Tym samym istnieją nieruchomości wielolokalowe zamieszkałe i niezamieszkałe (np. biurowce). Zgodnie z zapisami SIWZ, w przypadku tych drugich wykonawca zobowiązany jest zapewnić worki i pojemniki. Tej kategorii nieruchomości dotyczyło pytanie i udzielona przez Zamawiającego odpowiedź. Dostrzeżenia wymaga, iż w pytaniu wprost wskazano na podpunkt 3 rozdziału II SWU. Nieprawidłowo zatem Odwołujący przyjął, że mogą istnieć tylko nieruchomości wielolokalowe zamieszkałe. Przedstawienie zarzutu być może wynikało z użycia przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie sformułowania „właściciel nieruchomości o charakterze wielolokalowym”, co Odwołujący błędnie utożsamił z mieszkańcem budynku wielolokalowego. Końcowo, abstrahując od czynników, które legły u podstaw sformułowania zarzutów w tej części odwołań, Izba zauważa, iż nawet gdyby pierwotnie obowiązek zapewnienia worków dla określonego typu nieruchomości nie istniał, następnie został on wprowadzony z określeniem maksymalnego limitu worków do zapewnienia, to nie naruszałoby takie zapisy przepisów ustawy Pzp. Wprowadzenie nowego wymogu jest uprawnieniem Zamawiającego co do uszczegółowienia opisu przedmiotu zamówienia, określenia swoich niezbędnych potrzeb w ramach realizacji usługi. Wymóg taki nie powoduje, że opis przedmiotu zamówienia staje się nadmierny, niejasny, niewyczerpujący. Zarzuty odnoszące się do wprowadzenia obowiązku dzierżawy pojemników należących do poprzedniego wykonawcy i zasad wykonywania dzierżawy nie zasługiwały na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ w dnia 20 lipca 2020 r. usuwając z zapisy dotyczące zasad dzierżawy pojemników i powrócił do pierwotnego brzmienia SIWZ. Tym niemniej Odwołujący na rozprawie podtrzymał zarzuty odwołania i wnosił o ich merytoryczne rozpoznanie. Przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Ponadto zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Z pierwszego z przywołanych przepisów wynika, że odwołanie musi być skierowane wobec konkretnej czynności lub zaniechania zamawiającego. Innymi słowy na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Z drugiego z przywołanych przepisów wynika natomiast, że Izba wydając wyrok zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, a więc istniejący na moment zamknięcia rozprawy. Dostrzeżenia wymaga, że obowiązujące przepisy ustawy Pzp nie znają instytucji zawieszenia w odniesieniu do zaskarżonych czynności i zaniechań zamawiającego. Powyższe oznacza, że zamawiający, pomimo wniesienia odwołania, może dokonywać w postępowaniu dalszych czynności o charakterze materialnoprawnym, w tym również takich, które niweczą lub znoszą skutki poprzednich czynności, nie wykluczając czynności/zaniechań zaskarżonych w odwołaniu. Powyższe nie zwalnia Izby od konieczności rozpoznania odwołania, w sytuacji gdy Odwołujący w dalszym ciągu je popiera. Jednakże, z mocy art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, Izba przy wyrokowaniu zobowiązana jest wziąć pod uwagę stan istniejący na moment wyrokowania. W takiej sytuacji elementem, który Izba musi ocenić jest to, czy substrat zaskarżenia istnieje dalej na moment wyrokowania w sprawie. Odwołujący w trakcie rozprawy popierał dalej zarzut pomimo, że kwestionowane przez niego postanowienia SIWZ wyrokowania już nie istniały. Argumentował, że Zamawiający nie zmienił zapisów Rozdziału XV SIWZ oraz, że wykonawcy zależy na wydłużeniu terminu przeprowadzenia inwentaryzacji pojemników. Dostrzeżenia wymaga, iż zakwestionowana przez Odwołującego w odwołaniu czynność została przez Zamawiającego zniesiona. Podkreślenia wymaga, że Izba ocenia prawidłowość czynności i zaniechań Zamawiającego w kontekście zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które po upływie terminu na wniesienia odwołania, nie mogą być rozszerzane. Tymczasem kwestionowane postanowienia SIWZ na moment wyrokowania już nie istniały. Odwołujący nie może zatem skutecznie popierać zarzutu, że Zamawiający popełnił błąd konstruując zapisy SIWZ uniemożliwiające rzetelną wycenę usługi i nałożył na wykonawców nadmierne obowiązki naruszające uczciwą konkurencję, w sytuacji, gdy na moment wyrokowania kwestionowane i sporne zapisy zostały usunięte z SIWZ. Argumentacja Odwołującego, że Zamawiający nie odniósł się do postanowień Rozdziału XV i terminów inwentaryzacji pojemników pozostaje poza koniecznością wyrokowania ze strony Izby. Zauważyć bowiem należy, iż zarzuty odwołania, w tym skorelowane z nimi żądania w zakresie brzmienia zapisów Rozdziału XV i zasad inwentaryzacji oraz terminów jej przeprowadzenia dotyczyły tylko i wyłącznie wprowadzonego obowiązku dzierżawy pojemników należących do podmiotu poprzednio obsługującego dany sektor. W sytuacji, gdy Zamawiający dokonał zmiany SIWZ i z tych zapisów zrezygnował, nie nakładając na wykonawców obowiązkowej dzierżawy pojemników poprzedniego wykonawcy, zdezaktualizowały się elementy opisu przedmiotu zamówienia i postanowień przyszłej umowy, do której odnosiły się zarzuty odwołania. Wbrew twierdzeniom Odwołującego z rozprawy, nie wnioskował on ogólnie o wydłużenie czasu na sporządzenie inwentaryzacji pojemników, ale o wydłużenie tego czasu w przypadku obowiązkowej dzierżawy pojemników. Podtrzymywane zatem przez Odwołującego w całości zarzuty odwołania w tym zakresie należało uznać za bezprzedmiotowe wobec braku obowiązku dzierżawienia pojemników poprzedniego wykonawcy. Jeżeli zaś Odwołujący uważał, że konieczne jest wydłużenie terminów na przeprowadzenie inwentaryzacji własnych pojemników, to taki zarzut należało wprost wyrazić w odwołaniu, czego nie uczyniono. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie. Oddaleniu podlegał zarzut odwołania i towarzyszące mu żądanie związane z odpowiedzią na pytania co do możliwości użycia samochodu SZOP do obsługi kilku sektorów. Izba stwierdziła, że zarzut przedstawiony w odwołaniu i towarzyszące mu żądania są niezasadne. Izba podziela i przyjmuje za własną w tej części merytoryczną argumentację przedstawioną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że w tej sytuacji opis przedmiotu zamówienia będzie niejednoznaczny, nie uwzględnia on wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i ułożenie stosunku prawnego w ramach przyszłego zobowiązania umownego. Taki opis przedmiotu zamówienia oznacza jedynie, że należy Zamawiającemu zaoferować pojazd do zbiórki odpadów problemowych spełniający ściśle określone parametry przeznaczony do obsługi danego sektora. Zauważyć należy, iż Odwołujący nie kwestionował zapisów SIWZ ustalających obowiązek wykorzystania samochodów służących do odbioru i transportu odpadów komunalnych wskazanych w załącznikach nr IV, VI i w Planie obsługi systemu odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych przeznaczających te pojazdy do obsługi tylko i wyłącznie danego sektora. Niewątpliwie również obowiązkiem wykonawcy jest wskazanie w ramach wykazu pojazdów podstawowych wszystkich pojazdów służących do prawidłowej obsługi sektora. Trudno także nie zgodzić się z tezą, iż pojazd, przy użyciu którego prowadzona będzie mobilna zbiórka odpadów problemowych, mający charakteryzować się określonym wyglądem i parametrami nie będzie zaliczony do grupy pojazdów podstawowych. Z założenia więc pojazd SZOP jest pojazdem podstawowym, a w przypadku tej kategorii pojazdów nie jest możliwe ich wykorzystywanie w ramach świadczenia usług wynikających z umowy do innych celów i w innych sektorach. Nie tylko bowiem pojazdy wykazywane celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu należy uznać za podstawowe. Będą nimi także inne pojazdy, które służą należytemu wykonywaniu usług w ramach stosunku umownego. Zamawiający, co podkreślano na rozprawie, chce w ten sposób zapewnić kontrolę nad strumieniem odpadów problemowych, kontrolować zbiórkę tych odpadów w ramach poszczególnych sektorów odrębnie. Zapisy SIWZ odzwierciedlają zatem uzasadnione potrzeby Zamawiającego, za których realizację dany wykonawca otrzyma stosowne wynagrodzenie, które możliwe jest do skalkulowania w ramach ryzyka kontraktowego ujętego w cenie ofertowej. Tym samym udzielona przez Zamawiającego negatywna odpowiedź na pytanie, czy wyraża on zgodę na użycie jednego samochodu SZOP dla kilku rejonów, potwierdziła pierwotne zapisy SIWZ, nie wprowadzając w tym elemencie nowych obowiązków czy uregulowań. Reasumując, Izba nie dopatrzyła się wskazywanych w petitum odwołań naruszeń przepisów ustawy Pzp i Kodeksu cywilnego w zakresie merytorycznie rozpoznanych zarzutów, co skutkowało koniecznością ich oddalenia. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia części zarzutów odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1 i 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Nie oznacza to jednak, że postanowieniu o kosztach czy też postanowieniu umarzającemu postępowanie odwoławcze zawartemu w rozstrzygnięciu merytorycznym, jakim jest wyrok odbierany jest charakter i walor tego rozstrzygnięcia. Jak zgodnie przyjmuje się w literaturze o charakterze orzeczenia decyduje nie jego postać, lecz treść. Weryfikacja postaci orzeczenia należy do sądu, który powinien traktować orzeczenie zgodnie z jego funkcją wynikającą z treści. Jeżeli rozstrzygnięcie o pewnych kwestiach zapada w wyroku, a dla innych kwestii właściwa jest postać postanowienia (np. co do kosztów), postanowienie nie traci swego charakteru i odrębności, pomimo zamieszczenia go w wyroku (A. Góra - Błaszczykowska, Postanowienia.... 2002, s.10 i n.; i m. in. T. Ereciński (w:) Kodeks postępowania cywilnego.... t.2, red. T. Ereciński, s. 110). Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie, w zakresie zarzutów rozpatrywanych merytorycznie nie stwierdzono takiego naruszenia przepisów ustawy Pzp. W tej sytuacji odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, musiało zostać oddalone. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Odnośnie części postępowania odwoławczego, która podlegała umorzeniu, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W niniejszej sprawie odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie podlegało oddaleniu. W tej sytuacji odpowiedzialność za wynik postępowania odwoławczego ponosił w całości Odwołujący. Zatem to tę stronę obciążono całością kosztów postępowania odwoławczego. Na koszty postępowania odwoławczego składały się wpisy uiszczone przez Odwołującego oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w poszczególnych sprawach, ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz na podstawie § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Na podstawie art. 192 us…

…Sygn. akt: KIO 1542/20 WYROK z dnia 20 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020 r. przez FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Kudrowicach, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Zawiercie, przy udziale Solartime Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. z i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie. Przewodniczący: ..................... Zamawiający - Gmina Zawiercie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa instalacji odnawialnych źródeł energii w podregionie sosnowieckim - Irządze, Łazy, Poręba, Sosnowiec, Szczekociny, Zawiercie. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 26 maja 2018 r. pod numerem 2018/S 099-225524. W dniu 6 lipca 2020 r. wykonawca FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. wniósł odwołanie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części I i III zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 186 ust. 2 w zw. z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, poprzez unieważnienie wyboru ofert najkorzystniejszych w części I i III zamówienia, w sytuacji, w której uwzględnione zarzuty odwołania dotyczyły jedynie części II i w razie rozpoznania uwzględnionego odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą nie mogłyby stanowić o ukształtowaniu sytuacji wykonawców w części I i III wobec faktu, że odwołanie nie obejmowało zarzutów skierowanych wobec unieważnionych w dniu 26 czerwca 2020 r. czynności, 2) art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez unieważnienie wyboru ofert najkorzystniejszych w części I i III zamówienia, w sytuacji, w której Odwołujący został wybrany zgodnie z przepisami ustawy i nie ujawniły się okoliczności uzasadniające konieczność ponownego badania ofert, 3) art. 7 ust. 2 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez unieważnienie wyboru ofert najkorzystniejszych w części I i III zamówienia, w oparciu o uwzględnione odwołanie wykonawcy dotyczącego części II, pomimo braku obiektywnych przesłanek na rozciągnięcie skutku uwzględnienia tego odwołania na pozostałe części, 4) art. 7 ust. 1. w zw. z art. 91 ust. 1, art. 179 ust. 1, art. 180 w zw. art. 182 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 181 ustawy Pzp, poprzez nieproporcjonalne i nieprzejrzyste rozszerzenie uprawnień wykonawców, którzy nie kwestionowali czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części I i III z dnia 20 kwietnia 2020 r., wskutek dopuszczenia możliwości ponowienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w obu częściach, a w konsekwencji otwarcia nowego terminu do kwestionowania wyboru najkorzystniejszej oferty w drodze środków ochrony prawnej. Odwołujący wskazał, że w dniu 20 kwietnia 2020 r. Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty we wszystkich częściach postępowania. W zakresie części I, II i III za najkorzystniejszą została uznana oferta Odwołującego. W dniu 26 czerwca 2020 r. Zamawiający unieważnił czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzył czynności oceny i badania ofert w zakresie części I, II i III zamówienia. Zdaniem Odwołującego, dokonanie powyższych czynności w zakresie części I i III zamówienia jest niezgodne z ustawą z uwagi na fakt, że ich uzasadnienie faktyczne opiera się na wystąpieniu rzekomej wady w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty ustalonej przez Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym zakończonym umorzeniem na posiedzeniu w dniu 18 czerwca 2020 r. w sprawie o sygn. KIO 922/20. Jak wynika z treści uzasadnienia czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty w części I i III, motywacją Zamawiającego do dokonania przedmiotowych czynności był wynik postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, niekwestionowany przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że w dniu 29 kwietnia 2020 r. wykonawca Hymon Energy Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec zaniechania wykluczenia Wykonawcy FlexiPower Group Sp. z o.o. sp.k. oraz zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy z II części postępowania, wskazując na naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 i 4., art. 26 ust. 3 i 4, art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia ww. wykonawcy obejmowały procedurę uzupełniania dokumentów potwierdzających zdolność finansową lub kredytową, zaś dotyczące zaniechania odrzucenia oferty - obejmowały niezgodność oferty z opisem przedmiotu zamówienia. Zamawiający odwołanie to uwzględnił, w związku z czym zobligowany był do przeprowadzenia czynności zgodnie z żądaniem odwołania, a zatem wykluczył Odwołującego z II części postępowania oraz odrzucił jego ofertę w tym zakresie. Odwołujący przystąpił w ustawowym terminie do postępowania po stronie Zamawiającego. Wobec uwzględnienia zarzutów odwołania przez Zamawiającego Wykonawca nie złożył jednak sprzeciwu. Decyzja ta podyktowana była faktem, że zasadne okazały się stawiane przez Hymon Energy Sp. z o.o. zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, skutkujące odrzuceniem oferty FlexiPower Group. Wobec zaistniałej sytuacji procesowej, mimo że Odwołujący kwestionował w całości zarzuty odwołania zmierzające do wykluczenia go z części II postępowania, nie istniał po jej stronie interes we wniesieniu sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów i przejęcia roli przeciwnika odwołania w postępowaniu odwoławczym, z uwagi na fakt, że oddalenie odwołania w tym zakresie, wobec zasadności zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, doprowadziłoby do odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący podkreślił, że motywacja Zamawiającego do dokonania czynności unieważnienia wyboru ujawniona w treści uzasadnienia informacji z 26 czerwca 2020 r. wyraża się w formule, że uzyskanie informacji wskutek uwzględnienia odwołania Hymon Energy Sp. z o.o. powoduje konieczność reasumpcji wyboru i ponowienia badania ofert. Z powyższego uzasadnienia wynika zatem, że Zamawiającemu można przypisać wolę rozciągnięcia argumentacji Hymon Energy sp. z o.o. na części I, III i IV i wykluczenia Odwołującego na tej podstawie, że nie spełnia on warunku sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Odwołujący podał, że zgodnie z pkt. 5.2.2. SIWZ warunek określony przez Zamawiającego został spełniony jeżeli Wykonawca wykazał, że posiadał środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę minimum: 2.000.000 zł dla części I, 9.000.000 zł dla części II, 3.500.000 zł dla części III, 400.000 zł dla części IV. Warunek ten rozszerzony był o zastrzeżenie, że w przypadku złożenia oferty kumulatywnie na więcej niż jedną część zamówienia, wykonawca zobowiązany był wykazać posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę stanowiącą sumę kwot dla odpowiednich zadań. W przypadku Odwołującego była to kwota 14.900.000 złotych. Odwołujący podniósł, że jeżeli nawet zachodziła wobec niego przesłanka wykluczenia, to złożenie oferty w tej części nie mogło wywołać skutku zastrzeżonego w 5.2.2. SIWZ, czyli rozszerzenia stawianego warunku sytuacji ekonomicznej do 14.900.000 złotych. Niezależnie od twierdzenia Odwołującego, że spełnił kryteria zdolności finansowej i ekonomicznej dla wszystkich czterech części, podkreślił on, że za zasadnością zarzutów odwołania przemawiają argumenty dotyczące ewentualnych skutków unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, jaką jest - co wywieść można z uzasadnienia zawiadomienia o czynności - wykluczenie Odwołującego z części I i III i dokonanie wyboru innych ofert. Taki zamiar Zamawiającego jest - zdaniem Odwołującego - niezasadny. Skoro Odwołujący nie jest wskutek wykluczenia z postępowania jego uczestnikiem w części II, a oferta w tym zakresie ex lege na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp uznana jest za odrzuconą, to sama niekwestionowana przez Hymon Energy Sp. z o.o. w odwołaniu zdolność kredytowa w wysokości 12.100.000 złotych przekracza wymaganą zdolność kredytową potwierdzającą sytuację ekonomiczną dla spełnienia warunków udziału w części 1,III i IV postępowania (5.900.000 złotych). Odwołujący podkreślił, że wykluczenie jest najdalej idącą sankcją wobec wykonawcy, zamykającą wykonawcy możliwość ubiegania się o uzyskanie zamówienia, a więc zamykającą drogę do porównywania ofert. Wobec związania zarówno Zamawiającego jak i Odwołującego wykluczeniem w zakresie części II, ocena ofert oraz ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu odbyć powinna się z tym założeniem, że Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w części I, III i IV. Skutek wykluczenia Odwołującego determinuje, że nawet sama niekwestionowana w odwołaniu Hymon Energy zdolność kredytowa wykonawcy wystarczy do spełnienia warunków postawionych w SIWZ przez Zamawiającego. Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty na tej tylko przesłance, że Zamawiający uwzględnił odwołanie skutkujące wykluczeniem w części II jest zatem skutkiem niepoprawnego wnioskowania Gminy Zawiercie. Skoro bowiem Zamawiający dokonał takiego wykluczenia w jednej z części, to z uwagi - na wynikające ze związania - niespełnienie przesłanek podmiotowych zmienił wymagania sytuacji ekonomicznej stawiane temu wykonawcy, jako dopuszczonemu do składania oferty jedynie w części I,III i IV. Odwołujący zaznaczył, że uwzględnione odwołanie Hymon Energy Sp. z o.o. w zakresie wniosków wiąże Zamawiającego jedynie w części II - wynika to literalnie z treści odwołania oraz faktu, że Hymon Energy jako wykonawca, który nie składał oferty w pozostałych częściach nie posiadał interesu w wykluczeniu Odwołującego z innych części postępowania, co negatywnie warunkuje rozciągnięcie uwzględnienia zarzutów na części I, III i IV. Niezależnie jednak od powyższego, Odwołujący nie podlega przesłankom wykluczenia w ww. częściach. Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku Odwołujący złożył, na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, opinie bankowe z 11 lutego 2020 r. oraz z 9 stycznia 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w dniu 27 marca 2020 r., w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia informacji banku lub SKOK, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wskazując, że o ile złożona opinia potwierdza spełnienie warunku dla każdej części odrębnie, to nie potwierdza spełnienia warunku posiadania środków lub zdolności kredytowej w kwocie łącznej dla czterech zadań. Wobec nieprecyzyjnego uzasadnienia wezwania wykonawca wyjaśnił w piśmie z 30 marca 2020 r., że warunek został potwierdzony poprzez wykazanie kumulatywnej zdolności finansowej i kredytowej. W istocie załączone na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 opinie bankowe potwierdzały, że w okresie miesiąca poprzedzającego złożenie oferty Odwołujący posiadał kumulatywną zdolność finansową lub kredytową w wysokości przenoszącej wartość 14.900.000 złotych. Zestawienie całkowitych średnich miesięcznych obrotów oznacza bowiem, że saldo konta księgowego (różnica między stroną Wn, a Ma) przenosiło środki o wysokości co najmniej liczby ośmiocyfrowej w dolnym przedziale. Oznacza to, że każdorazowo suma dostępnych środków (salda dostępnego) wraz ze zdolnością kredytową w powyższych okresach nie mogła być mniejsza niż kwota 14 900 000 zł przy uwzględnieniu, że zdolność kredytowa w opiniach z 9 stycznia 2020 r. oraz 11 lutego 2020 r. określona była na wysokość 12.100.000 złotych. Powyższe okoliczności potwierdzają zaświadczenia wydane przez ING Bank Śląski z dnia 1 lipca 2020 r., mianowicie w okresach: - od 1 września 2019 r. do 30 listopada 2019 r. (okres z załączonej na wezwanie z art. 26 ust. 1 opinii bankowej) - od 1 października 2019 r. do 31 grudnia 2019 r. (okres z załączonej na wezwanie z art. 26 ust. 1 opinii bankowej) - od 21 grudnia 2019 r. do 21 stycznia 2020 r. (okres miesiąca poprzedzającego dzień składania oferty) - każdorazowo wartość kumulatywna obu zdolności przenosiła wysokość 14.900.000 złotych. W związku z powyższym, niezależnie od okoliczności podnoszonych w uzasadnieniu odwołania Hymon Energy sp. z o.o., Odwołujący spełniał warunek określony w pkt 5.2.2. SIWZ, warunek ten został wykazany i nie istnieją podstawy do wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego postępowania w częściach I, III i IV. Tym samym decyzja Zamawiającego o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej w części I i III jest nieprawidłowa, gdyż nie zachodziły przesłanki uzasadniające dokonanie autokorekty własnej decyzji. Odwołujący podniósł, że celem postępowania jest - zgodnie z art. 2 pkt 7a ustawy Pzp - wyłonienie wykonawcy, który złożył najkorzystniejsza ofertę i z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym unieważnianie czynności, która cel ten spełnia (z której wynika wybór oferty najkorzystniejszej zgodnie z ustawą) stoi w sprzeczności z zasadą przejrzystości oraz uczciwej konkurencji oraz zasadą obiektywizmu i legalizmu określonymi w art. 7 ust. 1-3 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że o ile Zamawiający ma prawo korygować czynności dokonane przez siebie w postępowaniu jako jego gospodarz, czynności te winny czynić zadość zasadom uczciwej konkurencji. Żaden z konkurujących z Odwołującym w części I i III wykonawców nie kontestował zasadności i zgodności z prawem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części I i III. Unieważnienie wyboru oraz doprowadzenie do ponownego badania ofert i w konsekwencji „nowego" wyboru powoduje nieproporcjonalne i nieprzejrzyste rozszerzenie uprawnień wykonawców, którzy pomimo faktu, że nie kwestionowali czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części I i III z dnia 20 kwietnia 2020 r., wskutek dopuszczenia możliwości ponowienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w obu częściach otrzymają nowe uprawnienie do kwestionowanie wyboru najkorzystniejszej oferty w drodze środków ochrony prawnej, dla których termin będzie płynął od dokonania nowego wyboru. Ponieważ uprawnienia do kwestionowania wyboru oferty najkorzystniejszej przysługują wykonawcom, których oferty zostały ocenione niżej niż oferta najkorzystniejsza, kwestionowana czynność w sposób nieuzasadniony zasadami proporcjonalności wzmacnia pozycję innych wykonawców biorących udział w postępowaniu względem odwołującej. Pozostawanie w mocy czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i ponowny proces badania ofert miałoby taki wpływ na wynik, że czynności podejmowane przez Zamawiającego w stosunku do oferty Odwołującego mogłyby być kwestionowane w drodze środków ochrony prawnej przez innych wykonawców, mimo że termin taki upłynął już jednokrotnie po wyborze z dnia 20 kwietnia 2020 r. Uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty będzie skutkować tym, że zamówienie zostanie udzielone zgodnie z przepisami ustawy i bez naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty w części I i III oraz nakazanie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia dalej w oparciu o czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 20 kwietnia 2020 r. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Solartime Sp. z o.o. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła, że zgodnie z punktem 3.1. SIWZ przedmiotem zamówienia jest dostawa i montaż wraz z zaprojektowaniem i uruchomieniem 1068 instalacji solarnych, 2034 mikroinstalacji fotowoltaicznych, 692 instalacji z pompą ciepła powietrzną na potrzeby ciepłej wody lub centralnego ogrzewania oraz 162 instalacji z kotłem na biomasę — pellet w ramach programu pn. „Budowa instalacji odnawialnych źródeł energii w podregionie sosnowieckim — Irządze, Łazy, Poręba, Sosnowiec, Szczekociny, Zawiercie” na nieruchomościach prywatnych zlokalizowanych w: gminie Irządze, gminie Łazy, gminie Poręba, gminie Sosnowiec, gminie Szczekociny oraz gminie Zawiercie, w podziale na cztery części: - Część I: dostawa i montaż wraz z zaprojektowaniem i uruchomieniem 1068 instalacji solarnych: wykonanie dokumentacji projektowych instalacji solarnych na prywatnych budynkach lub na gruncie należących do mieszkańców gmin Irządze, Łazy, Poręba, Sosnowiec, Szczekociny i Zawiercie oraz dostawa elementów instalacji i przeprowadzenie na miejscu montażów instalacji solarnych w oparciu wykonaną dokumentację projektową wraz z uruchomieniem i instruktażem; - Część II: dostawa i montaż wraz z zaprojektowaniem i uruchomieniem 2034 mikro- instalacji fotowoltaicznych: wykonanie dokumentacji projektowych 2034 mikroinstalacji fotowoltaicznych na prywatnych budynkach lub na gruncie należących do mieszkańców gmin Irządze, Łazy, Poręba, Sosnowiec, Szczekociny i Zawiercie, dostawa elementów instalacji i przeprowadzenie na miejscu montażu instalacji wraz z infrastrukturą towarzyszącą i przyłączeniem do wewnętrznej instalacji elektroenergetycznej w oparciu o wykonaną dokumentację projektową wraz z uruchomieniem instalacji i instruktażem; - Część III: dostawa i montaż wraz z zaprojektowaniem i uruchomieniem 692 instalacji z pompą ciepła powietrzną: wykonanie dokumentacji projektowych 692 instalacji z pompą ciepła powietrzną na potrzeby ciepłej wody lub centralnego ogrzewania w prywatnych budynkach lub na gruncie należących do mieszkańców gmin Irządze, Łazy, Poręba, Sosnowiec, Szczekociny i Zawiercie oraz dostawa elementów instalacji i przeprowadzenie na miejscu montażów instalacji pomp ciepła powietrznych w oparciu wykonaną dokumentację projektową wraz z uruchomieniem i instruktażem; - Część IV: dostawa i montaż wraz z zaprojektowaniem i uruchomieniem 162 instalacji kotłów na pellet: wykonanie dokumentacji projektowych 162 instalacji kotłów na pellet w prywatnych budynkach należących do mieszkańców gmin Irządze, Łazy, Poręba, Sosnowiec, Szczekociny i Zawiercie oraz dostawa elementów instalacji i przeprowadzenie na miejscu montażów instalacji kotłów na pellet w oparciu wykonaną dokumentację projektową wraz z uruchomieniem i instruktażem. W punkcie 5.2.2. SIWZ Zamawiający określił następujący warunek w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej: Zamawiający określa, że ww. warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę minimum: 1) 2.000.000,00 zł (słownie: dwa miliony złotych) dla części l; 2) 9.000.000,00 zł (słownie: dziewięć milionów złotych) dla części Il; 3) 3.500.000,00 zł (słownie: trzy miliony pięćset tysięcy złotych) dla części III; 4) 400.000,00 zł (słownie: czterysta tysięcy złotych) dla części IV. Po wyborze w dniu 20 kwietnia 2020 r. oferty Flexipower Group Sp. z o.o. Sp. k., w dniu 29 kwietnia 2020 r. wykonawca Hymon Energy Sp. z o.o. wniósł odwołanie w zakresie części II zamówienia, zarzucając Zamawiającemu m.in. zaniechanie wykluczenia Flexipower Group z uwagi na niewykazanie spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu Hymon Energy, a Flexipower Group, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec tego uwzględnienia. W związku z powyższym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze (postanowienie z 18 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 922/20). Wykonując żądania uwzględnionego odwołania Zamawiający w dniu 26 czerwca 2020 r. poinformował wykonawców o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzeniu czynności badania i oceny ofert w zakresie części II zamówienia. Ponadto w tej samej dacie Zamawiający poinformował o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzeniu czynności badania i oceny ofert również w zakresie części I i III zamówienia. Zamawiający podał następujące uzasadnienie tej decyzji: (...) W dniu 29.04.2020r. zostało wniesione do Prezesa Krajowej izby Odwoławczej odwołanie przez Wykonawcę HYMON ENERGY sp. z o.o. ul. Dojazd 16a, 33-100 Tarnów, w zakresie części II. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie w zakresie części Il postępowania m.in.: 1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt. 12 w związku z naruszeniem art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Flexipower Group z postępowania oraz zaniechanie uznania oferty wykonawcy Flexipower Group za odrzuconą, pomimo że Wykonawca Flexipower Group nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu; 2) art. 26 ust. 3 ustawy pzp w związku z naruszeniem art. 26 ust. 4 ustawy pzp poprzez dokonanie przez Zamawiającego kolejnego wezwania do uzupełnienia tego samego dokumentu z tych samych względów co poprzednio jak i poprzez uwzględnienie przez Zamawiającego przy ocenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dokumentów, których wykonawca Flexipower Group nie złożył w odpowiedzi na wcześniejsze wezwanie do uzupełnienia ( art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ) ale dopiero w odpowiedzi na późniejsze wezwanie do złożenia wyjaśnień ( art. 26 ust. 4 ustawy pzp ); Nadmienić należy, iż zarzuty te miały również wpływ na spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie części III postępowania przez Wykonawcę FLEXIPOWER GROUP sp. z o.o. sp.k., Kudrowice 12, 95-200 Pabianice. Do toczącego się postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca: FLEXIPOWER GROUP sp. z o.o. sp.k., Kudrowice 12, 95-200 Pabianice. Zamawiający po zapoznaniu się z treścią odwołania, zarzutami odwoławczymi sformułowanymi przez Odwołującego, uzasadnieniem tych zarzutów oraz żądaniami w odwołaniu, postanowił uwzględnić odwołanie w całości. W dniu 18.06.2020r. odbyło się posiedzenie Krajowej Izby Odwoławczej, które to, z racji braku sprzeciwu przystępującego do odwołania po stronie Zamawiającego, zostało umorzone. W związku z powyższym uznać należy, że Wykonawca FLEXIPOWER GROUP sp. z o.o. sp.k. nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu co do żadnej części postępowania. Dlatego też Zamawiający podjął decyzje o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż uznał dokonane przez siebie czynności (wybór najkorzystniejszej oferty) z dnia 20.04.2020 .r za obarczone wadą, uzasadniającą ich unieważnienie. Na dzień wyrokowania w przedmiotowej sprawie Zamawiający nie dokonał wykluczenia Odwołującego z postępowania. Według oświadczenia Zamawiającego, trwa badanie spełniania przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 2. Kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne Art. 7 ustawy Pzp stanowi: - ust. 1: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. - ust. 2: Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. - ust. 3: Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach I i III nie narusza żadnego z przywołanych przepisów ustawy, które zostały wskazane w odwołaniu. Po pierwsze zauważenia wymaga, że Izba ocenia czynności Zamawiającego ex post, nie podlegają natomiast uprzedniej ocenie Izby przewidywane przez wykonawców działania zamawiającego. Jak stanowi art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Zatem przedmiotem odwołania może być dokonana przez Zamawiającego czynność lub zaniechanie określonej czynności. Z uwagi na powyższe, w niniejszym postępowaniu odwoławczym Izba nie miała podstaw dokonywać oceny, czy Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania z powodu niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności ekonomicznej i finansowej, czy też brak jest podstaw do takiego wykluczenia. Obecnie, na dzień wyrokowania, nie zaistniała czynność w postaci wykluczenia Odwołującego z postępowania, badanie spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu jest w toku. Jeśli czynność taka zostanie dokonana, wykonawcy będzie przysługiwać prawo skorzystania ze środków ochrony prawnej. W związku z tym ocenie Izby podlegała wyłącznie kwestia tego, czy Zamawiający mógł unieważnić czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części I i III zamówienia. Odnosząc się do tej kwestii, po pierwsze należy stwierdzić, że nie ma wątpliwości, iż skutki procesowe orzeczenia wydanego w postępowaniu odwoławczym o sygn. KIO 922/20 dotyczą tylko tego, co w tamtym postępowaniu było przedmiotem sporu. W związku z uwzględnieniem w całości zarzutów zawartych w odwołaniu wykonawcy Hymon Energy, Zamawiający - stosownie do art. 186 ust. 3 ustawy Pzp - miał prawny obowiązek dokonania czynności zgodnie z żądaniem uwzględnionego przez siebie odwołania, które dotyczyło części II zamówienia. Nie oznacza to jednak, że istniał zakaz weryfikacji prawidłowości czynności podjętych przez Zamawiającego w zakresie części I i III. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający ma prawo weryfikowania i ewentualnego korygowania swoich czynności. Żaden przepis ustawy (w tym również żaden z przepisów, których naruszenie zarzuca Odwołujący) nie stoi na przeszkodzie temu, aby Zamawiający, kiedy poweźmie wątpliwości co do prawidłowości swoich wcześniejszych działań, unieważnił dokonaną czynność i ponownie przeanalizował, czy była ona prawidłowa. Biorąc pod uwagę, że celem postępowania przetargowego jest dokonanie zgodnego z przepisami wyboru oferty i udzielenia zamówienia, to w sytuacji, gdy ujawniają się przesłanki, które budzą jakąkolwiek wątpliwość, autoweryfikacja czynności Zamawiającego jest nie tylko dopuszczalna, ale i uzasadniona. Zamawiający bowiem musi działać z poszanowaniem wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców oraz proporcjonalności i przejrzystości. Skoro w jednej z części postępowania wybór oferty okazał się nieprawidłowy, to Zamawiający powinien ocenić, czy analogiczna sytuacja nie zachodzi w przypadku innych części. Ignorowanie wątpliwości w tym zakresie mogłoby narazić Zamawiającego na zarzuty naruszenia ww. zasad, a w przypadku zamówień finansowanych ze środków unijnych - dodatkowo na korekty finansowe związane z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych. Dlatego nie sposób oczekiwać, że mimo poważnych wątpliwości Zamawiający, zamiast przeanalizować ponownie sytuację, będzie ignorował te wątpliwości i uporczywie stał na stanowisku, że raz dokonany wybór oferty musi pozostać w mocy. Naruszenia zasad określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie sposób natomiast dopatrzeć się w unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, biorąc pod uwagę, że czynność taka umożliwia jedynie ponowne zbadanie dokumentów, a efekt tego badania jest obecnie nieznany. Nie sposób podzielić stanowiska Odwołującego, że naruszenie równego traktowania polega na tym, że ewentualny ponowny wybór oferty Odwołującego niezasadnie otworzy innym wykonawcom termin do zaskarżenia tego wyboru. Zauważyć należy, że w przypadku wniesienia takiego odwołania Izba będzie zobowiązana z urzędu ustalić, czy odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie. Izba nie podzieliła również argumentacji Odwołującego, że wniesienie odwołania przed zakończeniem ponownego badania ofert przez Zamawiającego, uzasadnione było tym, że odwołanie wniesione po takiej czynności mogłoby zostać odrzucone jako dotyczące czynności zgodnej z żądaniami uwzględnionego odwołania, co do którego uwzględnienia Odwołujący nie wniósł jako Przystępujący sprzeciwu. Zauważyć należy, że żądania odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 922/20 nie odnosiły się do części I i III zamówienia, brak jest zatem podstaw do twierdzenia, że określona w art. 189 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przesłanka odrzucenia odwołania będzie odnosiła się do ewentualnego odwołania dotyczącego tych części, które nie były do tej pory przedmiotem postępowania odwoławczego. Dodatkowo Izba zauważa, że niezrozumiałe jest zarzucanie przez Odwołującego, że Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Pierwszy z tych przepisów dotyczy bezstronności i obiektywizmu osób prowadzących postępowanie o udzielenie zamówienia, tymczasem Odwołujący nie podnosił żadnych okoliczności faktycznych, które by taką bezstronność i obiektywizm podważały. Drugi z ww. przepisów zobowiązuje do udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Nie wiadomo, na czym miałoby polegać naruszenie tego przepisu w sytuacji, gdy zamówienie nie zostało udzielone. Co więcej, na dzień orzekania nie została nawet wybrana oferta najkorzystniejsza, brak jest więc również podstaw do zarzucenia Zamawiającemu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b 2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Przewodniczący: ..................... 14 …

…Sygn. akt: KIO 1520/20 POSTANOWIENIE z dnia 19 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Brzeska Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 19 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020 r. przez wykonawcę TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ARCADIS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Infra Centrum Doradztwa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Instytut Kolejnictwa z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze - wobec złożonego oświadczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ARCADIS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Infra Centrum Doradztwa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Instytut Kolejnictwa z siedzibą w Warszawie o braku sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów nr 1 i 3 odwołania; 2. umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 odwołania wobec wycofania przez Odwołującego niniejszego zarzutu; 3. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie. Przewodniczący: ............................ Sygn. akt: KIO 1520/20 Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Opracowanie studium wykonalności dla zadania „Prace na linii kolejowej nr 139 na odcinku Czechowice Dziedzice - Bielsko Biała - Żywiec - granice państwa w ramach projektu". Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Wykonawca TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 6 lipca 2020 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu dokumentów złożonych przez Konsorcjum Arcadis oraz wykonawcę Schuessler-Plan Inżynierzy Sp. z o.o.: a. wyjaśnień składanych w trybie art. 90 Ustawy Pzp, b. uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy wyjaśnień składanych w trybie art. 90 Ustawy Pzp, pomimo że informacje zawarte w w/w dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a ponadto nie zostały skutecznie zastrzeżone; 2. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Arcadis z postępowania pomimo niewykazania spełniania przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu; 3. naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Arcadis do uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie; (zarzut ewentualny) 4. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem w/w przepisów ustawy Pzp). Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w dniu 8 lipca 2020 r. zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ARCADIS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Infra Centrum Doradztwa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Instytut Kolejnictwa z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ARCADIS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Infra Centrum Doradztwa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Instytut Kolejnictwa z siedzibą w Warszawie (zwanych dalej również: „Przystępującym Arcadis”). Do Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 1520/20 po stronie Zamawiającego nie wpłynęło zgłoszenie przystąpienia wykonawcy Schuessler-Plan Inżynierzy Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Zamawiający w dniu 18 sierpnia 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że w części uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu, t.j. zarzut dotyczący naruszenia art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 3 zd. 2 ustawy Pzp (dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie dotyczącym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ARCADIS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Infra Centrum Doradztwa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Instytut Kolejnictwa z siedzibą w Warszawie oraz wykonawcy Schuessler-Plan Inżynierzy Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie), oraz zarzut (ewentualny) naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (dotyczący zaniechania wezwania Przystępującego Arcadis do uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie). Zamawiający nie uwzględnił zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Przystępującego Arcadis z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Następnie Przystępujący Arcadis na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania oświadczył, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów - w części uwzględnionej przez Zamawiającego - nie wnosi sprzeciwu. Zauważenia wymaga, że Zamawiający uwzględnił również zarzut naruszenia art. art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp - w kontekście dokumentów złożonych także przez wykonawcę Schuessler-Plan Inżynierzy Sp. z o.o.:, niemniej jednak - jak wynika z akt sprawy - do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1520/20 zgłosili przystąpienie jedynie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ARCADIS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Infra Centrum Doradztwa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Instytut Kolejnictwa z siedzibą w Warszawie, a do Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1520/20 po stronie Zamawiającego nie wpłynęło zgłoszenie przystąpienia wykonawcy Schuessler-Plan Inżynierzy Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Ponadto na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania Zamawiający oświadczył, że - wobec uwzględnienia zarzutu naruszenia 26 ust. 3 ustawy Pzp - wezwie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ARCADIS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Infra Centrum Doradztwa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Instytut Kolejnictwa z siedzibą w Warszawie do wyjaśnień i ewentualnego uzupełnienia w zakresie wszystkich trzech pozycji wykazu usług złożonego przez wykonawcę (usługi zawarte w pkt 13 wykazu), co do których Odwołujący kwestionował ich prawidłowość. Wobec złożonego przez Zamawiającego oświadczenia Odwołujący cofnął zarzut numer 2 - dotyczący zaniechania wykluczenia Przystępującego Arcadis na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, t.j. zarzut nieuwzględniony przez Zamawiającego. Zatem sformułowany przez Odwołującego zarzut numer 4 - naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp - nie stanowiąc samodzielnego zarzutu odwołania (postawiony w związku z naruszeniem ww. przepisów ustawy Pzp) - został w części przez Zamawiającego uwzględniony oraz w pozostałej części wycofany przez Odwołującego. W konsekwencji wobec uwzględnienia w części zarzutów odwołania, braku sprzeciwu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ARCADIS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Infra Centrum Doradztwa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Instytut Kolejnictwa z siedzibą w Warszawie oraz w związku z faktem, że po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie wykonawca Schuessler Plan Inżynierzy Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (w zakresie zarzutu dotyczącego jego tajemnicy przedsiębiorstwa) a także wobec wycofania przez Odwołującego zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ARCADIS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Infra Centrum Doradztwa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Instytut Kolejnictwa z siedzibą w Warszawie, postępowanie odwoławcze - stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 3a ustawy Pzp - należało umorzyć. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie § 5 ust. 1 pkt 2a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.) jednocześnie orzekając w tym zakresie o konieczności dokonania zwrotu Odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: ............................ 5 …

…Sygn. akt: KIO 1590/20 WYROK z dnia 12 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2020 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie Sp. z o.o. z siedzibą w Gostyninie przy ul. 18 stycznia 36 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Słupno z siedzibą w Słupnie przy ul. Miszewskiej 8a orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie Sp. z o.o. z siedzibą w Gostyninie przy ul. 18 stycznia 36 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie Sp. z o.o. z siedzibą w Gostyninie przy ul. 18 stycznia 36 tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Gostyninie Sp. z o.o. z siedzibą w Gostyninie przy ul. 18 stycznia 36 na rzecz zamawiającego Gminy Słupno z siedzibą w Słupnie przy ul. Miszewskiej 8a kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt KIO 1590/20 Uzasadnienie Gmina Słupno z siedzibą w Słupnie przy ul. Miszewskiej 8a (dalej: „Zamawiający” lub „Gmina”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Świadczenie usługi użyteczności publicznej w zakresie publicznego transportu zbiorowego w gminnych przewozach pasażerskich w transporcie drogowym w Gminie Słupno”. Wartość zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wykonawczych, wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 7 lipca 2020 r. pod nr 559066-N-2020. W tej samej dacie została opublikowana również specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „specyfikacja” lub „SIWZ”) na stronie internetowej zamawiającego:www.ugslupno.bip.org.pl. W dniu 13 lipca 2020 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie Sp. z o.o. z siedzibą w Gostyninie przy ul. 18 stycznia 36 (dalej: „PKS” lub „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec następujących postanowień SIWZ: 1. niewłaściwego opisu przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) w związku, z czym przygotowanie zamówienia w sposób utrudniający właściwe sporządzenie oferty, 2. nieprecyzyjnego opis przedmiotu zamówienia 3. zawarcie w OPZ rozwiązań, dotyczących rozliczeń niezgodnych z przepisami ustawy o VAT. Wskazanym postanowieniom SIWZ wykonawca PKS zarzucał naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w związku z: 1. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez niejednoznaczne i nieprecyzyjne określenie przedmiotu zamówienia uniemożliwiające przygotowanie oferty, 2. art. 29 ust. 1 i 2 przez niejednoznaczne i nieprecyzyjne określenie przedmiotu zamówienia utrudniające zachowanie uczciwej konkurencji, przez niewłaściwy sposób rozliczeń i przerzucenie na wykonawców ryzyka związanego z rozliczeniem VAT. Z uwagi na wskazane wyżej zarzuty Odwołujący wnosił o: - uwzględnienie odwołania w całości, - unieważnienie postępowania, a następnie ponowne ogłoszenie i poinformowanie Odwołującego o toczącym się postępowaniu, - określenie sposobu rozliczeń pomiędzy wykonawcami a Zamawiającym, jako wypłatę wynagrodzenia obciążonego VAT, - dokładny opis podstaw rozliczeń pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami, - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz PKS, zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według faktury, która zostanie złożona na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. W uzasadnieniu zarzutów odwołania wykonawca PKS podniósł m. in., że w OPZ stanowiącym rozdział V SIWZ w pkt 28-35 Zamawiający określił sposób rozliczeń z wykonawcami. Wskazał, że przedmiotem oferty jest ustalenie przez wykonawcę wysokości kosztu jednostkowego i całkowitego powiększonego o rozsądny zysk w rozumieniu art. 52 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (j.t. Dz. U. z 2019 r. poz. 2457) - dalej: „ustawa o publicznym transporcie zbiorowym” lub „uptz”. Następnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający sprecyzował w SIWZ, że rozliczenia nastąpią na podstawie not księgowych oraz że „rekompensata'" nie zawiera podatku VAT. Zdaniem Odwołującego używanie w umowach zawieranych w trybie zamówienia publicznego terminu rekompensata może być mylące. Pomimo odniesienia wprost do art. 52 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym kwota wypłacana przez Organizatora - Gminę Słupno jest w rzeczywistości wynagrodzeniem należnym wykonawcy od Zamawiającego. Świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego w gminnych przewozach pasażerskich w transporcie drogowym w Gminie Słupno, w którym jako element oferty stanowiący o wyborze wykonawcy Operatora, zdaniem wykonawcy PKS, należało wskazać, jaką rekompensatę będzie otrzymywał ten wykonawca. To wykonawca był zobowiązany do przedstawienia swojej oferty w zakresie ceny, na którą składa się dochód z biletów oraz „rekompensaty" w określonej wysokości, podczas gdy rekompensata wynikająca z art. 52 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym nie jest zależna od oświadczenia woli wykonawcy, a od rzeczywistych kosztów, które poniósł Operator i zysku należnego w związku ze świadczeniem usług publicznych. Zdaniem Odwołującego trudno ustalone w sposób konkurencyjny świadczenie uznać za rekompensatę w rozumieniu Rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r, dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 czy ustawy o publicznym transporcie zbiorowym. Świadczenie takie, zgodnie z miarodajnymi dla wszelkich form rekompensat za świadczenie usług publicznych kryteriami Altmark (orzeczenia trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich z dnia 24.07.2003 r. w sprawie C-280/00 Altmark Trans GmbH), nie stanowi w ogóle pomocy publicznej. Świadczenie takie pełni po prostu funkcję ceny, wynagrodzenia za świadczenie określonych usług, którego wysokością konkurują między sobą wykonawcy. Następnie wykonawca PKS wskazywał, że w wyroku C-184/00 Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich stwierdził, że pojęcie subwencji (dotacji) bezpośrednio związanych z ceną należy interpretować, jako obejmujące wyłącznie subwencję, które stanowią całość lub część wynagrodzenia za dostawę towarów lub świadczenie usług, a które są wypłacane przez podmiot trzeci w stosunku do sprzedawcy lub świadczącego. Trybunał argumentował, że w celu ustalenia, czy dotacja stanowi wynagrodzenie, cena towarów i usług musi, co do zasady, być ustalana nie później, niż w momencie zdarzenia podlegającego opodatkowaniu. Zobowiązanie do zapłaty dotacji dokonane przez osobę, która jej udziela, rodzi korelat, jakim jest prawo beneficjenta do jej otrzymania, ponieważ dokonał on dostawy podlegającej opodatkowaniu. Ten związek pomiędzy dotacją a ceną musi być jednoznacznie widoczny na podstawie indywidualnej analizy okoliczności stanowiących podstawę wypłaty tego wynagrodzenia. Trybunał w sprawie będącej przedmiotem rozpoznania wskazał sądowi odsyłającemu szereg wskazówek, stwierdzając, że sąd krajowy musi zbadać obiektywnie, czy fakt, iż dotacja jest wypłacana sprzedawcy lub świadczącemu pozwala mu sprzedawać towary lub świadczyć usługi po cenie niższej, niż musiałby on żądać w braku takiej dotacji. Nie jest konieczne, by dotacja odpowiadała bezpośrednio zmniejszeniu ceny dostarczanych towarów, wystarczy by relacja pomiędzy zmniejszeniem ceny a dotacją, która może być wyrażona ryczałtowo, była istotna. Zaś w wyroku C-353/00 Trybunał wyraził pogląd, że niezależnie od tego czy dofinansowanie spełnia warunek bezpośredniego związku z ceną, czy też nie spełnia takiego warunku, zwiększać będzie podstawę opodatkowania, jeśli osoba trzecia (także organ władzy publicznej) wpłaca pewną kwotę pieniędzy na poczet usług świadczonych na rzecz osoby fizycznej. Orzeczenie to dotyczyło dopłat wypłacanych firmie zajmującej się usługami związanymi z doradztwem w dziedzinie energetyki. Związek dotacji z ceną nie został szczegółowo przeanalizowany w tym wyroku. Szersze uwagi na ten temat znalazły się natomiast w opinii rzecznika generalnego oraz pisemnym stanowisku rządu Wielkiej Brytanii, które zaaprobował Trybunał. Jak wskazał rzecznik, dotacje mogą mieć różną formę i charakter. Zwykle przez dotacje (subwencje) rozumie się sumy wypłacane danemu podmiotowi z funduszy publicznych w interesie ogólnym. W praktyce dotacje mogą mieć postać dopłat ogólnych do działalności przedsiębiorstwa (i wówczas nie podlegają opodatkowaniu) albo też stanowić subsydia do konkretnych dostaw lub usług, umożliwiając nabycie ich ostatecznemu odbiorcy po niższej cenie (lub w ogóle bez odpłatności z jego strony). W tym ostatnim przypadku podlegają podatkowi VAT. Jeżeli otrzymywana dotacja jest w sposób zindywidualizowany i policzalny związana z ceną danego świadczenia (tj. świadczenie dzięki dotacji ma cenę niższą o konkretną kwotę), taka dotacja podlega VAT. Z uwagi na to, że w postępowaniu w przedmiocie zamówienia publicznego wynagrodzenie ustalane jest na etapie składania oferty i jest niezmienne w okresie trwania zamówienia, tym samym podlega podatkowi VAT. W opinii Odwołującego rekompensata z tytułu świadczenia usług w zakresie publicznego transportu drogowego, którą będzie otrzymywać wykonawca od Organizatora będzie stanowić obrót podlegający opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług w rozumieniu art. 29a ust. 1 ustawy o VAT. Odwołujący stwierdził, że niewłaściwy sposób rozliczeń wskazany przez Zamawiającego uniemożliwia przygotowanie właściwej oferty przez Odwołującego i innych wykonawców. Następnie wykonawca PKS wyjaśnił, że niezależnie od powyższego Zamawiający wskazał, że jedną z podstaw rozliczenia będzie również rekompensata utraconych przychodów z tytułu stosowania ulg ustawowych przy sprzedaży biletów. Odwołujący jednocześnie nie wskazuje żadnych podstaw do obliczenia ewentualnej rekompensaty, tym samym uniemożliwia wykonawcom przygotowanie oferty. Ponadto w OPZ Zamawiający wskazał z jednej strony, że wykonawca ma świadczyć usługi zgodnie z rozkładem jazdy i pozwoleniem, a z drugiej, że ma skomunikować linię S2 z linią zewnętrzną, nie określając, jaka jest częstotliwość kursów tej linii oraz jaki jest jej rozkład. Stanowisko Zamawiającego. Zamawiający odpowiedział na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu zaprezentowanego stanowiska wskazywał m. in., że w jego ocenie rozumowanie przedstawione przez Odwołującego w odwołaniu jest błędne. Zdaniem Gminy nie ulega wątpliwości, że umocowanie ustawowe do wypłaty świadczeń na rzecz wykonawcy stanowi przede wszystkim art. 52 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym, gdzie wyraźnie wskazano, iż operatorowi (wykonawcy) przysługuje rekompensata, jeżeli wykaże, że podstawą poniesionej straty z tytułu realizacji usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego są utracone przychody i poniesione koszty, o których mowa w art. 50 ust. 1 pkt 2, proporcjonalnie do poniesionej straty. Interpretacja sformułowania „rekompensata” na gruncie art 29a ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług wielokrotnie, szczególnie w najnowszym orzecznictwie sądów administracyjnych, była prezentowana. I tak np. Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 30 stycznia 2019 r., sygn. akt I FSK 1673/16, stwierdził: „tego rodzaju rekompensaty (przyznawane operatorom na podstawie przepisów rozdziału 6 uptz), nie mogą być uznane za dotacje, subwencje i inne dopłaty o podobnym charakterze, zaliczane do podstawy opodatkowania, o której mowa w art. 29a ustawy o podatku od towarów i usług. (...). Celem rekompensat przyznawanych na podstawie art. 50 ust 2 uptz ma być, stosownie do art 52 tej ustawy, przede wszystkim pokrycie strat związanych z tego rodzaju działalnością (ewentualnie uzyskanie rozsądnego zysku) i umożliwienie jej prowadzenia w tego rodzaju sytuacji.” Co więcej nawet sam wykonawca powołując się na wyrok z dnia 22 listopada 2001 r. wydany w sprawie C-184/00 Trybunatu Sprawiedliwości nie zauważył, że Trybunat właśnie na jej kanwie „nakazał sądom krajowym i organom badanie całokształtu okoliczności związanych z zasadami przyznawania tychże dopłat i wyliczania ich wysokości. Nie można, więc poprzestać na samym tylko stwierdzeniu, że dzięki ich przyznaniu dana usługa może być świadczona po cenie niższej od pierwotnie założonej”. Zdaniem Zamawiającego na gruncie niniejszej sprawy podkreślić trzeba, że zgodnie z warunkami przetargu (i wzorem umowy) Organizator nie pobiera opłat za przewozy na liniach S1, S2, S3 tym samym głównym - a w zasadzie jedynym - wskaźnikiem służącym do wyliczenia refundacji jest współczynnik wozokilometra, co wynika z ze wzoru zawartego na str. 12 SIWZ. Oznacza to, ze nie można jej powiązać z konkretnymi czynnościami podlegającymi opodatkowaniu od towarów i usług - a w szczególności z ceną biletu, zaś wysokość rekompensaty będzie zależna od ilości przejechanych wozokilometrów, których koszt, powiększony o tzw. rozsądny zysk, uzależniony jest o wielu czynników a nie tylko od liczby sprzedawanych biletów. Podobne poglądy zdecydowanie przeważają w judykaturze. Zamawiający stwierdził, że poglądy Odwołującego w zakresie podlegania bądź nie rekompensaty podatkowi VAT są, oględnie pisząc, niestabilna albowiem Zamawiającemu znana jest obecna praktyka Odwołującego polegająca na tym, że nie kwestionuje on faktu niepodlegania podatkowi VAT rekompensaty w razie wyboru Operatora w trybie art. 22 ust. 1 pkt 4 uptz. Zdaniem Zamawiającego dywersyfikowanie kwestii opodatkowania rekompensaty podatkiem VAT od trybu dokonania wyboru Operatora nie znajduje podstaw prawnych i jedynie może świadczyć o tym, iż wykonawca uświadamia sobie niezasadność własnego stanowiska na gruncie niniejszej sprawy. Odnosząc się do pozostałych zarzutów, de facto sformułowanych w ostatniej części uzasadnienia (str. 5) to zdaniem Zamawiającego należało stwierdzić, iż pogląd jakoby „Odwołujący - zapewne powinno być Zamawiający (przyp. własne) nie wskazywał żadnych podstaw do obliczenia ewentualnej rekompensaty” jest całkowicie błędny. W rozdziale IV pkt 32 (str.11/12) wyraźnie wskazano, jakie czynniki będą uwzględniane przy obliczaniu rekompensaty. W opinii Gminy równie niezrozumiałe są wątpliwości Odwołującego w przedmiocie skomunikowania linii S2 z linią zewnętrzną (str. 5 ostatni akapit). Po pierwsze należy przypomnieć Odwołującemu, że kwestia skomunikowania dotyczy nie tylko linii S2, ale w ogóle wszystkich linii. Po drugie Zamawiający - wbrew temu, co sugeruje Odwołujący - nie wskazał, że linie te mają być skomunikowane, ale ewentualną kwestię umiejętności ich skomunikowania przez oferentów poddał ocenie przy wyborze oferty, czyniąc z tego element oceny jakościowej (str. 30/31 SIWZ), przy czym kwestię, w jaki sposób zostanie to osiągnięte pozostawił oferentom. Po trzecie Zamawiający podkreślał, że analogiczne sformułowanie zawarte w SIWZ nr SZP.271.1.11.2019, formularza oferty Odwołującego i skutkujące zawarciem umowy z dnia 26 lipca 2019 r. pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym nie budziło ze strony Odwołującego żadnych wątpliwości. Przeciwnie w tamtym czasie było dla niego zrozumiałe i poradził sobie z nim w sposób zadowalający. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego, dowody oraz stanowiska i oświadczenia stron, złożone w pismach procesowych oraz na posiedzeniu i rozprawie, Izba ustaliła, co następuje. Izba ustaliła, że specyfikacji Zamawiający w SIWZ w pkt od 28 do 35 Rozdziału IV sprecyzował: 28. Przedmiotem oferty, oferty wariantowej składanej przez Wykonawcę jest ustalenie przez niego wysokości kosztu jednostkowego i całkowitego (powiększonego o rozsądny zysk w rozumieniu art. 52 Ustawy o Publicznym Transporcie Zbiorowym) realizacji powierzonej usługi użyteczności publicznej transportu zbiorowego w Gminie Słupno. Do kalkulacji wielkości kosztu Wykonawca (Operator) weźmie pod uwag wszelkie koszty poniesione w trakcie realizacji usługi publicznego transportu zbiorowego, do realizacji, której to usługi nabędzie prawo po wyborze, w szczególności koszty: przygotowania i wykonania usługi, wykonywania przejazdów technicznych, uzyskania ew. uprawnień i uzgodnień administracyjnych. 29. Wielkość określona w pkt. 28 nie podlega waloryzacji w okresie trwania umowy. 30. Wykonawca w ofercie określa wysokość kosztu jednostkowego usługi, opisanego pkt 28 w zł/km (w odniesieniu do podanych w OPZ ilości km) odrębnie dla: - linii S1, S3, - linii S2 oraz wynikowy łączny koszt realizacji usługi publicznej w całym okresie umowy, powiększony o rozsądny zysk. 31. Rozliczenie finansowe między Zamawiającym (Organizatorem), a Wykonawcą (Operatorem) będzie następowało w cyklach miesięcznych, po zakończeniu miesiąca kalendarzowego, w formie: - rekompensaty z tytułu poniesionych kosztów realizacji usługi publicznego transportu zbiorowego, z uwzględnieniem wpływów ze sprzedaży biletów, opłat dodatkowych, oraz wpływów uzyskanych z rekompensaty utraconych przychodów z tytułu stosowania ulg ustawowych oraz ulg ustanowionych przez Organizatora (jeżeli wystąpią), - rekompensaty utraconych przychodów z tytułu stosowania ulg ustawowych przy sprzedaży biletów (jeśli wystąpi sprzedaż biletów z uwzględnieniem w/w ulg), - rekompensaty utraconych przychodów z tytułu stosowania ulg ustanowionych przez Organizatora (jeśli wystąpi sprzedaż biletów z uwzględnieniem ww. ulg), na podstawie ilości rzeczywiście przejechanych w danym miesiącu kilometrów, osobno dla każdej linii, na co Wykonawca przedstawi zestawienie ilości kilometrów dla każdej linii odrębnie, oraz na podstawie zestawienia dla każdej linii: wpływów z opłat za przewozy, opłat dodatkowych, utraconych przychodów z tytułu stosowania przy sprzedaży biletów ulg ustawowych i ulg ustanowionych przez Organizatora. 32. Wykonawca (Operator) sporządzi po zakończeniu każdego miesiąca dokument (notę księgową obciążeniową) będącą podstawą do przekazania przez Zamawiającego (Organizatora) rekompensaty każdego rodzaju. Załącznikiem do tego dokumentu będzie: a) zestawienie opisane w pkt 31 dotyczące ilości km wykonanych na każdej linii, b) zestawienie szczegółowe zawierające dla każdej linii informację: o - ilości i wartości sprzedanych biletów każdego rodzaju, sumie wartości sprzedanych biletów, sumie przychodów netto ze sprzedaży biletów - ilości i wartości sprzedanych biletów z zastosowaniem osobno: ulg ustawowych i ulg Organizatora, z uwzględnieniem wartości udzielonych ulg każdego rodzaju, oraz sumy wartości udzielonych ulg ustawowych i ulg Organizatora. Zestawienia dotyczące wartości sprzedanych biletów oraz wartości ulg opiewać będą za każdym razem na wartości wpływów (brutto) i przychodów (netto). Zestawienie wartości udzielonych ulg i nieosiągniętych z tego tytułu przychodów może być złożone w formie wniosku o rekompensatę z tytułu stosowana, ulg ustawowych i ulg organizatora. Wypłata rekompensaty nastąpi w terminie 30 dni od dostarczenia noty księgowej, oraz prawidłowo sporządzonych zestawień, z wyłączeniem rekompensaty tytułu utraconych przychodów w związku ze stosowaniem przy sprzedaży biletów jednorazowych i miesięcznych ulg ustawowych, która nastąpi po uzyskaniu środków z budżetu państwa, nie wcześniej niż 30 dni od wraz z prawidłowo wypełnionym wnioskiem oraz zatwierdzenia wniosku przez Organizatora Wysokość rekompensaty z tytułu kosztów realizacji zadania publicznego określona jest wg wzoru (odrębnie dla każdej linii): Rk = Lkm * K - Pb - Po- Ru - Ro Rk - wysokość rekompensaty z tytułu poniesionych kosztów realizacji usługi dla danej linii [zł] Lkm - liczba przejechanych kilometrów na danej linii (wielkość pracy eksploatacyjnej) K - Koszt jednostkowy [zł/km] realizacji usługi na danej linii powiększony o rozsądny zysk, wg oferty Operatora Pb - suma przychodów netto ze sprzedaży biletów na danej linii, w danym miesiącu rozliczeniowym, Po - suma przychodów netto z opłat dodatkowych, Ru - równowartość sumarycznej kwoty rekompensaty, z tytułu utraconych przychodów w związku ze stosowaniem przy sprzedaży biletów jednorazowych i miesięcznych ulg ustawowych w danym miesiącu rozliczeniowym na danej linii, o jaką Operator uprawniony i zobowiązany jest wnioskować do Organizatora. (strata z tytułu stosowania ulg ustawowych). Ro - równowartość sumarycznej kwoty rekompensaty, z tytułu utraconych przychodów w związku ze stosowaniem przy sprzedaży biletów jednorazowych i miesięcznych ulg ustalonych przez Organizatora w danym miesiącu rozliczeniowym na danej linii - o jaką Operator uprawniony i zobowiązany jest wnioskować do Organizatora (strata z tytułu stosowania ulg ustalonych przez Organizatora). 33. Przychody ze sprzedaży biletów oraz opłat dodatkowych (jeśli wystąpią) stanowią dochód Wykonawcy (Operatora). 34. W dniu rozpoczęcia realizacji usługi Wykonawca nie pobiera opłat za przewozy na liniach S1, S2, S3. W związku z tym do dnia wprowadzenia przez Organizatora opłat za przewozy Operator zwolniony jest z obowiązku przekazywania zestawień innych niż zestawienia ilości km wykonanej pracy eksploatacyjnej na każdej linii, oraz kwartalne zestawienia ilości przewiezionych pasażerów na każdej linii. 35. Jeżeli Zamawiający (Organizator) w trakcie realizacji usługi wprowadzi opłaty za przejazdy - Wykonawca (Operator) po podpisaniu umowy nabywa prawo, oraz jest zobowiązany do pobierania opłat za przewozy i emisji biletów wg taryfy Organizatora, z uwzględnieniem ulg stawowych określonych przepisami prawa (Ustawy o uprawnieniach do ulgowych przejazdów środkami publicznego transport zbiorowego), oraz ulg ustanowionych przez Organizatora. Ponadto Izba ustaliła, że Zamawiający w Rozdziale XV pkt 3 ustanowił kryterium oceny ofert dotyczące skomunikowania linii S1, S2, S3, któremu przypisał wagę 10%. W toku rozprawy przed Izbą zostały złożone następujące dowody: - Interpretacja indywidualna Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 8 sierpnia 2018 r. (0111-KDIB3-1.4012.341.2018.3.KO), - Zestawienie tabelaryczne zawierające informację o kwocie utargu na kilometr na linii 215 relacji „Płock Jach- Słupno Zaj”, - pismo z dnia 11 września 2019 r. znak sprawy DBI-3.070.25.2019 pochodzące z Departamentu Budżetu Ministerstwa Infrastruktury. Izba zważyła, co następuje. Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Wszechstronna analiza zarzutów podniesionych w treści odwołania doprowadziła skład orzekający Izby do przekonania, że odwołanie podlega oddaleniu. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, że zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Przepis art. 29 ust. 1 Pzp stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Natomiast według ust. 2 ww. przepisu przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zgodnie z ustaloną linią orzeczniczą Izby opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy element specyfikacji, która jest przygotowana przez Zamawiającego. Wobec tego nie może być on ogólny, szacunkowy czy też niedookreślony albo niespójny i przenoszący na wykonawców składających ofertę ciężar jego dookreślenia. Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia stanowi zarówno uprawnienie jak i obowiązek Zamawiającego, który powinien dokonać ww. opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Dostrzeżenia wymaga, że zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp wymagają, aby wszystkie informacje niezbędne do złożenia prawidłowej, zgodnej z wymogami Zamawiającego i konkurencyjnej oferty, były dostępne wykonawcom na równych prawach. Postanowienia specyfikacji powinny być tak skonstruowane, aby granice przedmiotu zamówienia zostały w sposób przewidywalny określone, a wykonawca nie był obarczony nadmiernym ryzykiem niedoszacowania ceny oferty. Przedmiot zamówienia oznaczony, tak w SIWZ, jak i we wzorze umowy, powinien zostać dokładnie opisany. Powinien uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym także na umożliwienie oszacowania ceny oferty, w stosunku do oznaczonego przedmiotu zamówienia. Niezależnie od przesłanek zawartych w art. 29 ust. 1 Pzp przepisy ustawy wprowadzają zakaz określania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Oznacza to konieczność eliminacji z określenia przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań lub parametrów, które wskazywałyby na konkretny wyrób czy konkretnego wykonawcę. Zachowaniu uczciwej konkurencji służyć ma właśnie stosowanie obiektywnych cech zamawianego produktu czy usługi. Temu celowi ma służyć opisanie przedmiotu zamówienia pod względem wymagań wydajnościowych i funkcjonalnych. W zakresie rozpoznawanej sprawy przedmiotem sporu pomiędzy stronami była kwestia związana z tym, czy ukształtowane przez Zamawiającego postanowienia specyfikacji w zakresie obłożenia podatkiem od towarów i usług rekompensaty wskazanej w art. 52 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym naruszają przepis art. 7 ust. 1 Pzp z w zw. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w aspekcie niejednoznacznego i nieprecyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia uniemożliwiające przygotowanie oferty oraz utrudniającego zachowanie uczciwej konkurencji, przez niewłaściwy sposób rozliczeń i przerzucenie na wykonawców ryzyka związanego z rozliczeniem podatku od towarów i usług. Izba stanęła na stanowisku, że na tak zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi przeczącej. Po dokonaniu wyczerpującej analizy postanowień SIWZ zawartych w rozdziale IV Izba stwierdziła, że Zamawiający w sposób jasny i wyczerpujący opisał wszystkie okoliczności związane z podstawą rozliczeń pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, który będzie realizował zamówienie. W tym miejscu zaznaczenia wymaga, że w zasadzie zarzuty odwołania sprowadzają się do tego, że zdaniem Odwołującego Zamawiający błędnie przyjął, że występująca w tym postępowaniu rekompensata opisana w ustawie o transporcie zbiorowym nie będzie obłożona podatkiem pod towarów i usług. Wobec tak ukształtowanych zarzutów Izba uznała, że nie można mówić o tym, aby postanowienia specyfikacji były dla Odwołującego niejasne czy też nieprecyzyjnie określone. Zatem nie można stwierdzić naruszeniu przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp przez wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia, polegające na jego niejednoznaczności i nieprecyzyjności. Zaznaczenia wymaga, że postanowienia specyfikacji w omawiany zakresie w równym stopniu dotyczą wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Tym samym nie sposób stwierdzić, że w tym przypadku mamy do czynienia z sytuacją, w której ukształtowane przez Zamawiającego postanowienia specyfikacji prowadzą do nierównego traktowania lub zaburzenia uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Wobec tego Izba nie stwierdziła w tym przypadku naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 2 Pzp. Dokonując analizy zgłoszonych zarzutów Izba, na podstawie wyjaśnień złożonych przez Zamawiającego, potwierdzonych złożonym dowodem w postaci pisma pochodzącego z Wydziału Budżetu Ministerstwa Infrastruktury Izba ustaliła, że Zamawiający określając w SIWZ brak obłożenia rekompensaty stosownym podatkiem od towarów i usług kierował się stanowiskiem zawartym ww. piśmie, w którym stwierdzono: „W związku z pojawiającymi się wątpliwościami odnośnie opodatkowania podatkiem VAT rekompensat przekazywanych operatorom przewozów o charakterze użyteczności publicznej przez organizatorów tych przewozów, a w konsekwencji ujęcia kwocie dopłaty o której mowa w ustawie o Funduszu rozwoju przewozów autobusowych o charakterze użyteczności publicznej, podatku VAT, Departament Budżetu w Ministerstwie Infrastruktury przedstawia poniżej - uzgodnione z Ministerstwem Finansów stanowisko w przedmiotowej sprawie. Przekazywane przez wojewodów poszczególnym organizatorom dofinansowanie realizacji zadań własnych tych organizatorów w zakresie przewozów autobusowych o charakterze użyteczności publicznej (tzw. dopłata do ceny usługi, o której mowa art. 6 ust. 1 ustaw o Funduszu rozwoju przewozów autobusowych o charakterze użyteczności publicznej nie obejmuje podatku VAT. Dofinansowanie to nie ma bowiem bezpośredniego wpływu zarówno na ceny biletów za przejazd jak i ceny usług świadczonych przez tych operatorów. Zgodnie orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego I wojewódzkich sądów administracyjnych rekompensaty za świadczone usługi przewozowe przyznawane operatorom na podstawie przepisów rozdziału 6 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym nie mogą być uznane za dotacje, subwencje i inne dopłaty o podobnym charakterze zaliczane do podstawy opodatkowania, o której mowa w art, 29a ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług. Rekompensata służy -zgodnie z ustawą o publicznym transporcie zbiorowym pokryciu deficytu, czyli straty powstałej w związku ze świadczeniem usług publicznych. Otrzymywana przez operatora rekompensata nie stanowi bezpośredniej dopłaty związanej z realizacją usług w ramach „umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego, gdyż nie wpływa wprost na wysokość ceny tych usług oferowanych przez u operatora. Celem tej rekompensaty jest dofinansowanie całej działalności operatora (jego wyniku finansowego), na który zgodnie rozporządzeniem (WE) 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady składają się: koszty poniesione w związku ze zobowiązaniem z tytułu świadczenia usług publicznych wynikającym z umowy o świadczenie usług publicznych pomniejszone o wszystkie dodatnie wpływy finansowe wygenerowane na sieci obsługiwanej w ramach danego zobowiązania z tytułu świadczenia usług publicznych oraz o przychody taryfowe i jakiekolwiek inne przychody wygenerowane podczas wypełniania danego zobowiązania z tytułu świadczenia usług publicznych, a powiększone o rozsądny zysk. Tym samym należy przyjąć, że przekazywana przez Organizatora rekompensata ma na celu dofinansowanie ogólnych kosztów działalności operatora i nie można jej powiązać z konkretnymi czynnościami podlegającymi opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług (np. ceną biletu). Jednocześnie z uwagi na brak opodatkowania podatkiem od towarów i usług przekazywanej operatorom rekompensaty, prawidłowe jest rozliczanie organizatora z operatorem poprzez noty obciążeniowe”. Odwołujący oponował przeciwko takiemu stanowisku, które posłużyło Zamawiającemu do takiego a nie innego ukształtowania postanowień SIWZ, przedkładając Izbie dowód w postaci interpretacji indywidualnej, z tym zastrzeżeniem, że nie dotyczy ona tego konkretnego postępowania, ale innej sprawy. Odwołujący wyjaśnił, że o interpretację indywidualną dla tej konkretnej sprawy wystąpił dopiero w dniu 29 lipca 2020 r. Izba stanęła na stanowisku, że Odwołujący nie wykazał w sposób dostateczny trafności prezentowanego przez siebie stanowiska, podczas, gdy ciężar dowodu w tej sprawie obciążał właśnie wykonawcę PKS. Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy - Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Wobec tego nie budzi żadnych wątpliwości, że powołany przepis nakłada na strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga, że postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, należy wskazać, ż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód, kto twierdzi a nie na tym, kto zaprzecza). Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał w sposób przekonujący zasadności zaprezentowanego stanowiska, za pomocą, którego kwestionował postanowienia SIWZ w zakresie obłożenia rekompensaty, opisanej w przepisach ustawy o publicznym transporcie zbiorowym, podatkiem od towarów i usług. Izba uznała, że przedłożona przez Odwołującego interpretacja indywidualną nie może stanowić dostatecznego dowodu w rozpoznawanej sprawie, bowiem dotyczy ona innej sprawy a nie tego konkretnego postepowania, które prowadzi Zamawiający. Wobec tego Izba stwierdziła, że wnioski zawarte w interpretacji zawarte odnoszą innej konkretnej indywidualnej sprawy i nie mogą być wprost przekładane na stan faktyczny w tej sprawie. Zwrócenia uwagi wymaga, że Odwołujący wystąpił o interpretację indywidualną do odpowiedniego organu dopiero w dniu 29 lipca 2020 r., podczas, gdy dokumenty takie jak: ogłoszenie o zamówieniu i specyfikacja zostały opublikowane 22 wcześniej tj. 7 lipca 2020 r. Natomiast odwołanie zostało złożone przez Odwołującego już w dniu 13 lipca 2020 r., a zatem 16 dni przez wystąpieniem przez niego o interpretację indywidualną. W związku z tym Izba uznała, że powyższe działanie wykonawcy PKS stanowi jedynie swoisty rodzaj taktyki procesowej z jego strony. Na końcu Izba odniosła się stwierdzenia Odwołującego, iż „(...) w opz Zamawiający wskazał z jednej strony, że wykonawca ma świadczyć usługi zgodnie z rozkładem jazdy i pozwoleniem, a z drugiej, że ma skomunikować linię S2 z linią zewnętrzną, nie określając, jaka jest częstotliwość kursów tej linii oraz jaki jest jej rozkład”. W omawianym zakresie Izba w pełni podzieliła stanowisko Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie i popierane w toku rozprawy, zasadzające się na tym, że w tym zakresie Zamawiający pozostawił wykonawcom dowolność, bowiem powyższe stanowi element oceny jakościowej, opisany w rozdziale XV SIWZ (str. 30 i 31 SIWZ). Zaś argumentację Odwołującego opartą o zarzut możliwości finansowania skrośnego Izba uznała za chęć rozszerzenia zarzutów odwołania, podczas, gdy zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Tym samym Izba pominęła zaprezentowaną przez Odwołującego argumentację (jak również złożony dowód), jako niedopuszczalną z uwagi na sposób i charakter zgłoszonych zarzutów. Podsumowując Izba po przeprowadzeniu wszechstronnej analizy oraz zbadaniu całokształty materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972). Przewodniczący: .................................... 18 …