Wyrok KIO 1422/23 z 6 czerwca 2023

Wybrany wykonawca zobowiązany będzie wykonać modernizację systemu kanalizacji deszczowej. Szacunkowa wartość zamówienia określona przez Zamawiającego na podstawie art. 28 pzp wyniosła 1 392 207,02 zł. Do postępowania wpłynęło dziesięć ofert.

Cztery oferty zostały odrzucone z uwagi na odmowę przedłużenia terminu związania ofertą przez tych wykonawców.

Oferta Wykonawcy PRZEDSIĘBIORSTW O Wielobranżowe SKOTAQUA sp. z o.o., niewykluczona z postępowania, była niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej złożonych ofert, dlatego Wykonawca został wezwany do wyjaśnienia ceny ofertowej w trybie art. 224 ust 2 pkt 1 pzp.

W ocenie Odwołującego wyjaśnienia przedłożone przez PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANŻOW E SKOTAQUA Sp. z o.o. po pierwsze potwierdzają sprzeczność oferty tego Wykonawcy z SW Z, a po drugie nie pozwalają, aby na ich podstawie uznać, że oferta tego wykonawcy nie zawiera ceny rażąco niskiej. Wykonawca nie sprostał wymogom art. 224 ust. 5 pzp, który przerzuca na wykonawcę ciężar obronienia swojej oferty przed zarzutem rażąco niskiej ceny.

I.

Sprzeczność oferty z SWZ w zakresie sposobu realizacji zamówienia

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Warunki zamówienia należy rozumieć zgodnie z definicją wyrażoną w art. 7 pkt 29 tej ustawy, która stanowi, że należy tu rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. m.in. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia. Zatem dotyczy ona merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia.

Z wyjaśnień PW SKOTAQUA Sp. z o.o. złożonych w ramach wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wynika, że Wykonawca zaplanował nadzór nad wykonywanymi robotami budowlanymi w sposób sprzeczny z wymaganiami Zamawiającego.

Z dokumentacji przetargowej wynika, że Zamawiający wymaga stałej obecności kierownika budowy podczas prowadzenia robót.

STWiORB, str. 19 1.6.16. Kadra i personel Wykonawcy Kierownik Budowy cały swój czas poświęci na kierowanie wykonaniem Kontraktu przez Wykonawcę̨. Jeśli Kierownik Budowy ma być czasowo nieobecny na Placu Budowy podczas realizacji Robót, to, pod warunkiem uprzedniej zgody Inżyniera, będzie wyznaczona stosowna osoba zastępująca, a Inżynier będzie odpowiednio o tym powiadomiony.

Wykonawca zobowiązany jest zapewnić kierowanie Robotami objętymi Kontraktem, tak długo jak będzie to konieczne, przez osoby posiadające odpowiednie kwalifikacje i doświadczenie. Nie zapewnienie przez Wykonawcę̨ Kierownictwa Wykonawcy daje prawo Inżynierowi do wstrzymania robót w całości lub części. Jakakolwiek przerwa w realizacji Robót wynikająca z braku Kierownictwa Wykonawcy będzie traktowana jako przerwa zaistniała z winy Wykonawcy i nie może stanowić podstawy do zmiany Czasu na Ukończenie Robót.

Ponadto we wzorze umowy wskazano na odpowiedzialność wykonawcy, w tym kary umowne: (…) 11) za każdą̨ nieobecność kierownika budowy na terenie budowy.

Wykonawca PW SKOTAQUA Sp. z o.o. nie założył w swojej ofercie stałego nadzoru kierownika budowy, co wynika z porównania kosztu nadzoru wynikającego z oferty p. A.Z. (1 000 zł/miesiąc) z rozmiarami inwestycji (180 dni) oraz rynkowymi wynagrodzeniami inżynierów - kierowników budów. Wykonawca założył, że kierownik budowy będzie jedynie wizytował plac budowy kilka razy w miesiącu, zapewne nie częściej niż raz w tygodniu, za co otrzyma wynagrodzenie w kwocie 1000 zł netto.

Prawo budowlane opisuje obowiązki kierownika budowy, a w niniejszym postępowaniu Zamawiający wyraźnie doprecyzował wymóg stałej obecności.

Potwierdzeniem tego, że PW SKOTAQUA nie założył w swojej ofercie stałego nadzoru kierownika budowy jest zaangażowanie p. A.Z. w pracę na rzecz Przedsiębiorstwa Remontów Ulic i Mostów z siedzibą w Gliwicach. A.Z. jest zatrudniony w tym przedsiębiorstwie na stałe.

Fakt wystawienia obydwu dokumentów na papierze firmowym PRiUM, z pieczęcią „kierownik budowy”, bez wskazania danych własnej firmy (jednoosobowej działalności gospodarczej), wskazuje na zatrudnienie p. A.Z. w tym przedsiębiorstwie. Natomiast praca na rzecz innego podmiotu wyklucza możliwość zaangażowania w inwestycję realizowaną przez Zamawiającego, która planowo ma trwać pół roku i wymaga zaangażowania czasowego na poziomie pełnego etatu.

Jako ewentualną podstawę odwoławczą Odwołujący podaje art. 226 ust. 1 pkt 2 b) w zw. z art. 116 ust. 2 pzp, którego Zamawiający nie zastosował pomimo istnienia ku temu przesłanek. Zgodnie z treścią tego przepisu „Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.”

W sytuacji zatem, gdy ze złożonych przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych wynika, że dysponuje on wymaganymi przez zamawiającego zasobami technicznymi oraz zawodowymi, mimo wszystko zamawiający może stwierdzić, że potencjał ten jest niewystarczający. Sytuacja taka wystąpi, gdy zamawiający poweźmie wiedzę, że dany wykonawca, przy pomocy tego samego potencjału, którego posiadanie wykazał w prowadzonym aktualnie postępowaniu, wykonuje albo będzie wykonywał inne przedsięwzięcia gospodarcze. Kolizja interesów będzie miała miejsce wtedy, gdy okaże się, że nie będzie możliwe pogodzenie użycia tego potencjału równocześnie przy realizacji zamówienia, odnośnie do którego aktualnie prowadzone jest postępowanie, z tymi innymi przedsięwzięciami gospodarczymi. W niniejszej sprawie zaangażowanie p. A.Z. w pracę na rzecz PRiUM S.A. z siedzibą w Gliwicach, niezależnie od wymiaru etatu, wyklucza realizację obowiązków kierownika budowy zgodnie z wymogami Zamawiającego wynikającymi z projektowanych postanowień umowy oraz STWiORB, tj. przez cały czas realizacji budowy, trwającej planowo pół roku. Z przyczyn obiektywnych już na ten moment wiadomo, że pogodzenie pracy w charakterze kierownika budowy na inwestycji objętej Postępowaniem nie będzie możliwe.

II. Sprzeczność oferty z SWZ na skutek nieuwzględnienia całego zakresu przedmiotowego robót:

W ramach przedmiotu zamówienia wybrany wykonawca robót będzie zobowiązany przede wszystkim do wybudowania kanalizacji deszczowej.

Planowana kanalizacja deszczowa zgodnie z projektem wykonawczym, zlokalizowana jest na głębokościach: dla kanału fi400 1,61 – 4,28 m (średnia głębokość kanału dn 400 to 3,07 m, a powiększona o grubość podsypki wynosi 3,27), zaś sumaryczna długość głównego kanału PVC fi 400 mm to 341,2 m; dla przykanalików fi200 1,15 – 1,50 m (średnia głębokość przykanalików dn 200 to 1,48 m, a powiększona o grubość podsypki wynosi 1,68 m), zaś sumaryczna długość wynosi 80,8 m.

Kanalizację należy ułożyć zgodnie z PW:

„Dla odcinków kanalizacji przewiduje się wykonanie wykopu o ścianach pionowych o minimalnej szerokości odpowiednio: dla średnicy kanalizacji: •DN200 (przykanaliki) – szer. DN+0,4 m, dla h>1,0 m → d = 0,8 m

•DN400 – szer. DN+0,7 m.

Głębokość wykopów powinna być większa o 20 cm w stosunku do założonej niwelety dna przewodu, tj. o grubość podsypki piaskowej. Wykopy wąskoprzestrzenne o głębokości większej niż 1,0 m należy zabezpieczyć obudowami systemowymi zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 6 lutego 2003 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy podczas wykonywania robót budowlanych (Dz. U. nr 47. poz. 401).

Podczas budowy, w przypadku szczególnie głębokich wykopów, wykonawca każdorazowo rozpatrzy wymagane konstrukcyjne zabezpieczenia wykopów.

Wykonawca ponosi koszty wykonania zabezpieczenia głębokich wykopów.

W miejscach skrzyżowań z istniejącym uzbrojeniem roboty należy wykonywać ręcznie.

Podczas prowadzenia robót przez cały czas trwania budowy należy: -wykopy zabezpieczyć barierami ochronnymi i tablicami ostrzegawczymi, -w nocy oświetlić światłem sztucznym – ostrzegawczym, -w miejscach przejść dla pieszych ustawić kładki z barierami ochronnymi.

Poza korpusem drogowym wskaźnik zagęszczenia podsypki piaskowej nie powinien być mniejszy niż 0,95.

W korpusie drogowym wskaźnik zagęszczenia podsypki piaskowej poniżej głębokości 1,2 m nie powinien by ć mniejszy n i ż 0,97, natomiast do głębokości 1,2 m nie powinien być mniejszy niż 1,00 (…) Wykonywanie próby szczelności kanałów deszczowych oraz studni należy wykonać zgodnie z normą PN-EN 1610 pkt.

1. 2 Badania przy użyciu powietrza (metoda „L”) lub pkt. 13.3 Badanie z użyciem wody (metoda „W").

Po przeprowadzonej próbie szczelności należy wykonać kamerowanie CCTV.

Po odbiorze kanalizacji, wykonaniu inwentaryzacji powykonawczej, obsypaniu kanałów warstwą 30 cm piasku budowlanego I kategorii wg PN-EN 13242+A1:2010 wraz z zagęszczeniem poza korpusem drogowym do wskaźnika zagęszczenia obsypki i zasypki piaskowej nie mniej niż 0,95.

W korpusie drogowym wskaźnik zagęszczenia obsypki i zasypki piaskowej poniżej głębokości 1,2 m nie powinien być mniejszy niż 0,97, natomiast do głębokości 1,2 m nie powinien być mniejszy niż 1,00 zgodnie z PN-S-02205 pkt.

1. 11.4.

Mechaniczne zagęszczenie zasypki głównej można rozpocząć wtedy, gdy grubość jej warstwy nad wierzchem przewodu osiągnie co najmniej 0,30 m.

Zasypkę należy wykonać warstwami o grubości 0,20 m gruntem bez kamieni oraz równomiernie zagęszczać.

Kanalizację układać na głębokości jak na profilach podłużnych. Wilgotność gruntu zagęszczonego powinna być zbliżona do wilgotności optymalnej dla danego gruntu.

W przypadku, gdy wilgotność ta wynosi mniej niż 80% wilgotności optymalnej, zagęszczoną warstwę gruntu należy polewać wodą. Jeżeli wilgotność gruntu jest większa od optymalnej, grunt przed zagęszczeniem powinien być osuszony.

Wilgotność optymalna i maksymalna gęstość objętościowa szkieletu gruntowego powinna być wyznaczona laboratoryjnie. Wilgotność optymalna gruntu – wilgotność odpowiadająca maksymalnej gęstości objętościowej szkieletu po jego zagęszczeniu wg PN-88/B-04481.”

Szerokość wykopu dla rurociągu PVC fi400 mm wynosi min. 1,1 m, więc można obliczyć: − objętość wykopu dla 1 m sieci:

1,10 m x 3,27 m = 3,597 m3, czyli dla kanału fi400 wynosi 341,2 x 3,597 = 1 227,30 m3 − przyjmując objętość podsypki, obsypki i zasypki zgodnie z PW, objętość materiałów zasypkowych dla 1 m sieci wynosi: (0,2+0,4+0,3)x1,1-3,14*0,4*0,4/4 m3 = 0,86 m3 a dla całego kanału wynosi 0,86 x 341,2 = 293,432 m3. gdzie: − 0,2

warstwa 20 cm podsypki piaskowej

− 0,4

warstwa 40 cm obsypki piaskowej

− 0,3

warstwa 30 cm zasypki piaskowej

− 1,1

szerokość wykopu do ułożenia rury fi400 mm

− (3,14*0,4*0,4/4 m3)

pole przekroju rury

Aby uzyskać 1 m3 zagęszczonej podsypki, obsypki, czy zasypki wg ogólnodostępnych norm należy użyć 1,22 m3 materiału w stanie luźnym. Konieczna ilość materiału w stanie luźnym dla całego kanału wynosi więc 293,432 x 1,22 = 357,99 m3 Zatem Wykonawca PW SKOTAQUA Sp. z o.o. powinien był założyć w swoim kosztorysie konieczność zakupu 357,99 m3 materiału - podsypki, obsypki i zasypki dla kanału fi 400. Dopiero taka ilość materiału pozwala na ułożenie rury kanalizacyjnej fi 400 w sposób wymagany przez Zamawiającego.

Tymczasem zgodnie z przedstawionymi przez PRZEDSIĘBIORSTWO WIELOBRANŻOWE SKOTAQUA Sp. z o.o. kalkulacjami szczegółowymi, złożonymi jako załącznik do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wynika, że zaniżył on znacząco obmiary na wykopy oraz zasypki: • Wykop do 767,7 m3, co stanowi zaledwie 62,6% niezbędnych wykopów (wymagane: 1 227,30 m3 • Materiał na zasypki do 9,3659 m3, co stanowi zaledwie 2,6% wymaganego materiału (wymagane: 357,99 m3) Nadmienić należy również, że w obecnych warunkach rynkowych nierealnym jest nabycie materiału do zasypek w cenie 20 zł / m3, jak przewidział Wykonawca w poz. 12 tabeli powyżej, o czym szerzej w pkt II.4 odwołania.

Analogiczne nieprawidłowości zostały zawarte w kosztorysie dla ułożenia rury fi 200 mm:

Szerokość wykopu dla rurociągu PVC fi200 mm wynosi min. 0,8 m, więc można obliczyć: − objętość wykopu dla 1 m sieci:

0,8 m x 1,68 m = 1,344 m3, czyli dla całego kanału fi200 wynosi 80,8 x 1,344 = 108,6 m3 − przyjmując objętość podsypki, obsypki i zasypki zgodnie z PW, objętość dla 1 m sieci wynosi: (0,2+0,2+0,3)x0,8-3,14*0,2*0,2/4 m3 = 0,53 m3, a dla wszystkich przykanalików wynosi 0,53 x 80,8 = 42,824 m3.

Aby uzyskać 1 m3 zagęszczonej podsypki, obsypki, czy zasypki wg ogólnodostępnych norm należy użyć 1,22 m3 materiału w stanie luźnym. Konieczna ilość materiału w stanie luźnym dla całego kanału wynosi więc 42,824 x 1,22 = 52,25 m3 Zatem Wykonawca PW SKOTAQUA Sp. z o.o. powinien był założyć w kosztorysie konieczność zakupu 52,25 m3 materiału - podsypki, obsypki i zasypki dla przykanalików fi 200. Dopiero taka ilość materiału pozwala na ułożenie rury kanalizacyjnej fi 200 w sposób wymagany przez Zamawiającego.

Tymczasem zgodnie z przedstawionymi przez PRZEDSIĘBIORSTWO WIELOBRANŻOWE SKOTAQUA Sp. z o.o. kalkulacjami szczegółowymi, złożonymi jako załącznik do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wynika, że zaniżył on znacząco obmiary na zasypki: • Materiał na zasypki do 2,218 m3, co stanowi 4,2% wymaganego materiału Jak widać z powyższych wyliczeń, wartości wymagane przez Zamawiającego są znacznie większe od przyjmowanych w szczegółowej kalkulacji przez wykonawcę PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANŻOW E SKOTAQUA Sp. z o.o., widać więc wprost, iż oferta tego wykonawcy nie przewiduje wykonania odpowiednich wykopów oraz zapewnienia podsypki i obsypki w ilości zgodnej z PW, a tym samym należy stwierdzić niezgodność oferty z treścią SWZ.

III.

Brak wykazania przez PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANŻOW E SKOTAQUA sp. z o.o., że cena ofertowa tego wykonawcy nie jest rażąco niska czego konsekwencją powinno być odrzucenie jego oferty.

W swoich wyjaśnieniach z dnia 27 marca 2023 r. PRZEDSIĘBIORSTW O SKOTAQUA Sp. z o. odniosło się do następujących elementów cenotwórczych złożonej oferty:

1. Realizacja robót budowlanych Uzasadniając cenę ofertową PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANŻOW E SKOTAQUA Sp. z o.o. w pierwszej kolejności powołało się na bogate doświadczenie oraz specjalizację w robotach analogicznych jak te, objęte zamówieniem.
2. Posiadanie nowoczesnego sprzętu i wykwalifikowanej kadry PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANŻOW E SKOTAQUA SP. Z O.O. opisał swoje zasoby sprzętowe i kadrowe wskazując, że nowy sprzęt, który jest jego własnością pozwala bardzo sprawnie i tanio realizować roboty.

Z opisu przedstawionego przez PRZEDSIĘBIORSTW O Zamawiający nie mógł jednak wyciągnąć żadnych miarodajnych informacji istotnych z punktu widzenia wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W myśl art. 224 ust. 1 pzp z wyjaśnień wykonawcy mają wynikać informacje nt. sposobu wyliczenia ceny lub kosztu. Muszą to być informacje konkretne, których wpływ na wartość oferty można ustalić. Z opisu PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANŻOW E SKOTAQUA Sp. z o.o. dotyczącego sprzętu i kadry takie wnioski natomiast nie wynikają.2

1. Koszt nadzoru sprawowanego przez kierownika budowy 2 Za jednolitym obecnie orzecznictwem Izby, wyrażonym m.in. w wyroku KIO 1358/18 należy uznać, że „w sytuacji, gdy wykonawca składa wyjaśnienia ogólne, nierzeczowe, niepoparte faktami, postępuje wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2 pzp. Miara należytej staranności oczekiwanej od Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia zakłada, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego w sposób rzetelny wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny oferty.”

KIO 2648/18) „prawidłowości ceny, mimo złożenia ogólnych i gołosłownych wyjaśnień, nie można wywodzić z tego, że różnice między cenami poszczególnych oferty nie są rażąco duże oraz z tego, że wartość szacunkowa zamówienia została zawyżona. Wezwanie wykonawcy do wyjaśnień powoduje powstanie obowiązku wykazania realności i prawidłowości kalkulacji ceny, poprzez złożenie wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień”.

Przystępijący do wyjaśnień rażąco niskiej ceny dołączył ofertę p. A.Z. na usługę pełnienia funkcję kierownika budowy za kwotę 1 000 zł miesięcznie. Biorąc pod uwagę, że okres realizacji inwestycji to 180 dni (6 miesięcy), to wykonawca wkalkulował w swoją ofertę koszt nadzoru kierownika na poziomie łącznym 6 000 zł netto.

Tymczasem z dokumentacji przetargowej wynika, że Zamawiający wymaga stałej obecności kierownika budowy podczas prowadzenia robót. Prace budowalne standardowo prowadzi się co najmniej 5 dni w tygodniu, przez 8-10 godzin na dobę, w okresie letnim nawet do 12 godzin. Daje to łączną liczbę 168-250 godzin miesięcznie. W takim przypadku roboczogodzina pracy kierownika budowy zamykałaby się w stawce od 5,95 zł netto (przy 168 z godzinach pracy) do jedynie 4,00 zł netto (przy 250 godzinach pracy).

Pan A.Z. prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą, w ramach której świadczy usługi inżynierskie. Nie jest więc objęty wymogiem minimalnej płacy ani minimalnego stawki godzinowej, niemniej podany koszt jest rażąco zaniżony wobec stawek rynkowych. Wynagrodzenie kierownika budowy na kontrakcie B2B to ok. 1000 zł netto, ale za każdą wizytę na budowie. W przypadku etatowych kierowników robót koszt wynosi ok. 10 000 zł brutto miesięcznie (po uwzględnieniu kosztów składek, urlopów).

Gdyby zatem PW SKOTAQUA Sp. z o.o. prawidłowo wyceniło koszt nadzoru kierownika budowy, to powinien on wynosić ok. 21 wizyt w miesiącu x 1000 zł/wizytę x 6 miesięcy = 126 000 zł netto, i stanowiłby istotny składnik całego wynagrodzenia (rzędu 14% wartości oferty).

1. Koszt materiałów zasypkowych PW SKOTAQUA Sp. z o.o. wyjaśniając swoją cenę ofertową opisało m.in. sposób kalkulacji kosztu ułożenia rur fi 200 oraz fi 400. Podało przy tym cenę materiałów do zasypek na poziomie 20 zł/m3, która jest nieadekwatna do warunków rynkowych - zarówno z daty złożenia oferty jak i obecnych.

Odwołujący przedkłada własne faktury zakupowe materiałów zasypkowych. Jako odbiorca hurtowy nabywa je w atrakcyjnych cenach, odpowiednio:

1. piasek II gatunek - 41 zł netto/t, czyli 62,32 zł netto/m3 2)pospółka 0/16 - 38 zł netto/t, czyli 66,50 zł netto/m3 3)piasek zasypowy - 31 zł netto/t, czyli 47,12 zł netto/m3 4)piasek budowlany - 37 zł netto/t, czyli 56,24 zł netto/m3 Na potrzeby realizacji budowy niezbędny jest zakup ok. 410 m3 materiałów do zasypek. Przy prawidłowym oszacowaniu tej ilości i zastosowaniu ceny rynkowej PW SKOTAQUA Sp. z o.o. powinno skalkulować koszt na poziomie 410 m3x 50,00 zł/m3 = 20 500,00 zł, podczas gdy w kosztorysie przyjęło kwotę 231,68 zł.

PW SKOTAQUA Sp. z o.o. nie dołączyło do swoich wyjaśnień z 27 marca 2023 r. żadnych dowodów, z których wynikałaby cena zakupu materiałów do zasypek.

Nadto z przygotowanego kosztorysu ofertowego wynika, że w ramach zadania polegającego na budowie kanalizacji, koszt podstawowej roboty w postaci ułożenia kanałów stanowi tylko 25% ceny ofertowej. •Kanały z rur typu PVC-U łączone na wcisk, Fi·200·mm SN 8 kN/m2 - wykopy, zasypanie, podsypka i obsypka piaskowa, próba szczelności, kamerowanie, geodezja, średnia głęb. 3,07 m – 366,99 zł netto/mb x 80,8 mb = 29 652,79,00 zł netto (3,23% wartości oferty); •Kanały z rur typu PVC-U łączone na wcisk, Fi·400·mm SN 8 kN/m2 - wykopy, zasypanie, podsypka i obsypka piaskowa, próba szczelności, kamerowanie, geodezja, średnia głęb. 1,48 m – 563,99 zł netto/mb x 341,2 mb = 192 433,39 zł netto (21% wartości oferty); Pierwszoplanowym zarzutem niniejszego odwołania jest brak dostrzeżenia przez Zamawiającego niezgodności oferty PW SKOTAQUA Sp. z o.o. z treścią SWZ (i dokumentów stanowiących jej integralną część), tj.:

1. Braku zapewnienia przez Wykonawcę stałego nadzoru kierownika budowy nad robotami, czego Zamawiający wymaga pod groźbą naliczenia kary umownych (500 zł za każdorazową nieobecność) oraz odstąpienia od umowy. Zgodnie z § 12 ust. 1 pkt f) Wzoru umowy: 1”. Zamawiający zastrzega sobie prawo do odstąpienia od umowy, w całości lub w jej części: (…) w przypadku dwukrotnego ukarania Wykonawcy karami umownymi opisanymi w § 11 ust. 2 pkt 5) -11).”
2. Braku zapewnienia przez Wykonawcę odpowiedniego rozmiaru wykopu dla rur fi 400mm oraz niezbędnej ilości materiału zasypkowego.

Drugim zarzutem odwołania kierowanym względem Zamawiającego jest nieprawidłowa ocena wyjaśnień przedłożonych przez PW SKOTAQUA Sp. z o.o., z których:

1. Nie wynikają konkretne dane cenotwórcze, a jedynie ogólne okoliczności potencjalnie mogące wpłynąć na obniżenie ceny oferty (takie jak: doświadczona kadra, nowy sprzęt). Skoro Wykonawca nie wykazał rzeczywistego wpływu tych okoliczności na cenę ofertową, Zamawiający nie miał podstaw, aby w oparciu o nie uznać, że cena ta nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia tego rodzaju mogą co najwyżej uzupełniać konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie.
2. Wynika, że wykonawca zaniżył koszt zakupu materiałów zasypkowych do poziomu 20 zł/m3, podczas gdy ceny rynkowe przekraczają 30 zł, dochodząc do 40 zł/m3.
3. Wynika rażące zaniżenie kosztu nadzoru realizacji robót budowlanych przez kierownika budowy, do stawki kilku złotych za roboczogodzinę.

Mając na uwadze wszystkie powyższe okoliczności wnoszę jak na wstępie.

Załączono dokumenty wskazane w piśmie.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Odwołujący zarzuca, iż w jego ocenie Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty SKOTAQUA mimo, iż jej treść jest sprzeczna z SWZ z uwagi na to, że: a)sposób realizacji zamówienia zaproponowany przez Wykonawcę jest sprzeczny z wymaganymi Zamawiającego tj.

Wykonawca nie przewidział stałej obecności kierownika budowy na placu budowy, który to obowiązek wynika z dokumentów przetargowych (projektowanych postanowień umowy oraz STWiORB oraz b)zaoferowany przez Wykonawcę przedmiot zamówienia nie spełnia wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia, tj. Wykonawca nie uwzględnił w ofercie pełnego zakresu przedmiotu zamówienia Tymczasem zgodnie z brzmieniem przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wskazuje, iż w jego ocenie wyjaśnienia Wykonawcy wskazują, iż nie uwzględnił w ofercie konieczności stałej obecności kierownika budowy podczas prowadzenia robót. W tym miejscu wyjaśnić należy, iż Zamawiający wymagał aby kierownik robót był obecny w toku wykonywania robót budowlanych na placu budowy. Jednocześnie zamawiający dopuszcza, pod warunkiem uzyskania uprzedniej zgody Inżyniera, iż w

przypadku czasowej nieobecności na placu budowy podczas realizacji robót, wyznaczona będzie stosowna osoba zastępująca.

Jednakże z wyjaśnień SKOTAQUA z dnia 27 marca 2023 r. nie wynika, jak twierdzi odwołujący, iż „Wykonawca założył, że kierownik będzie jedynie wizytował plac budowy kilka razy w miesiącu, zapewne nie częściej niż raz w tygodniu, za co otrzyma wynagrodzenie w kwocie 1000,00 zł netto.

Z załączonej do odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny z dnia 7 kwietnia 2023 r. odpowiedzi wykonawcy wynika jedynie, iż otrzymał ofertę od podmiotu mającego wykonywać funkcję kierownika budowy, zgodnie z którą kierownik robót zaoferował wykonanie przedmiotowej usługi zgodnie z wymaganiami SW Z za cenę 1.000,00 zł. Z przedmiotowych wyjaśnień w żaden sposób nie wynika, insynuacja Odwołującego, iż założył iż wykonanie przedmiotowej usługi ma się nie odbywać zgodnie z postanowieniami SW Z oraz umowy, tj. w całej rozciągłości czasu prowadzenia robót budowlanych. Wyjaśnić, należy, iż przedmiotowa oferta nie stanowi umowy pomiędzy SKOTAQUA a kierownikiem robót, odzwierciedlających rzeczywisty czas przebywania na terenie budowy. Wyjaśnienia wykonawcy potwierdzają, jedynie, iż oferta złożona przez Wykonawcę nie ma charakteru rażąco niskiej ceny, nie oznacza to jednak, iż ostateczne wynagrodzenie kierownik budowy będzie w pełni odpowiadało wysokości oferty. Wynagrodzenie wynikające z umowy ma charakter wynagrodzenia ryczałtowego, zatem wszelkie ryzyko większych kosztów wynagrodzenia kierownika robót obciążać będzie Wykonawcę i ewentualnie pomniejszy wysokość zysku wykonawcy. Ponadto wskazać należy, iż zamawiający nie postawił w przedmiotowym postępowaniu warunku udziału w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania konkretnymi osobami. Wykonawca zatem nie jest związany wskazaniem wynikającym z przedłożonej w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny osoby kierownika budowy i na samym etapie realizacji inwestycji wykonawca uprawniony jest do wskazania innej osoby, jak i zawarcia z rzeczoną osobą umowy na innych warunkach niż wynika z wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający wyjaśnia, iż przedmiotowa oferta służyła jedynie wykazaniu, iż wyliczenie ceny wykonania przedmiotu umowy nie ma charakteru rażąco niskiej ceny, nie wiąże ono finalnie wykonawcy, który ewentualne ryzyko wyższych kosztów musi uwzględnić w pozostałych kosztach prowadzenia robót. W tym miejscu podnieść należy również, że zamawiający nie ma prawa wymagać, aby firma już na etapie przetargu zatrudniała wymagany personel. Wykonawca ma prawo wskazywać na kierownika budowy, który w danej chwili wciąż pracuje przy innej inwestycji, w związku z czym zupełnie nieistotny jest fakt gdzie na tym etapie postępowania zatrudniony jest kierownik budowy wskazany przez przystępującego. Powyższe potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17.01.2020 r. sygn. akt KIO 2685/19 stwierdzając, iż „Trudno bezwzględnie wymagać od wykonawców biorących udział w licznych postępowaniach przetargowych lub realizujących zadania w innym trybie, aby przystępując do składania ofert, musieli już wtedy angażować personel dla każdego postępowania, wyłączając go z udziału w wykonywaniu innych zadań czy z innych postępowań przetargowych, nie mając jednocześnie wiedzy, czy w rzeczywistości będą określone zamówienie realizować, oraz pewności co do terminu rozpoczęcia robót.”.

Także w przywołanym przez odwołującego wyroku KIO 3499/20 Izba stwierdziła, iż samo zaangażowanie zasobów w inne przedsięwzięcia gospodarcze nie powoduje automatycznie utraty zdolności do realizacji danego zamówienia przez wykonawcę i z automatu nie świadczy o możliwości wystąpienia negatywnego wpływu na realizację postępowania.

W kosztorysie ofertowym przedłożonym przez SKOTAQUA wynika, iż -kosztorys dotyczący kanalizacji ma wartość brutto: 595 623,91 zł -kosztorys dotyczący robót drogowych ma wartość brutto: 533 199,15 zł -razem: 1 128 823,06 zł Z kosztorysu ofertowego na wykonanie kanalizacji wynika, iż koszty pośrednie z samej robocizny z kosztorysu kanalizacji wynoszą: 16 637,58 zł, a z kosztorysu z robót drogowych wynoszą 52 764,41 zł, razem to jest 69 401,99 zł, ponadto jeszcze są koszty pośrednie od sprzętu i analogicznie wynoszą: 78 834,39 zł. Ponadto w kosztorysie ofertowym uwzględnione jeszcze zysk od kosztów materiału: tj. 55 133,09 zł. Całość kosztów pośrednich razem to daje kosztów pośrednich 203 369,47 zł. Ponadto w ofercie wykonawca uwzględnił zysk w wysokości 10 173,59 zł. Zatem łączne koszty pośrednie wraz z zyskiem wynoszą 213 543,06 zł, co stanowi 18,91 % całości oferty w odniesieniu do Części 1 Zamówienia (1.128.823,05 zł całość).

W tym miejscu należy wyjaśnić definicję kosztów pośrednich. Przez koszty pośrednie rozumie się „składnik ceny kosztorysowej, obejmujący koszty ogólne budowy[a] i koszty zarządu. Składniki te nie są bezpośrednio kalkulowane w kosztorysie, lecz uwzględniane w wyliczeniu ceny kosztorysowanej, jako jeden z narzutów kosztorysu. Koszty pośrednie

i inne narzuty kosztorysu[b], stanowią komplementarne dopełnienie dla kosztów bezpośrednich kalkulowanych bezpośrednio w kosztorysie na podstawie nakładów i cen jednostkowych. (…) Koszty pośrednie obejmują: •koszty ogólne budowy, •

koszty zarządu.

•Koszty ogólne budowy, to koszty ponoszone w odniesieniu do danej, konkretnej budowy, a nie objęte kosztami bezpośrednimi w jakiejkolwiek pozycji kosztorysowej. Koszty te obejmują takie wydatki jak, np.: • płace personelu stałego budowy, np. kierownika budowy, kierowników robót, majstrów itp., •koszty zaplecza budowy, np. wynajmu lub amortyzacji baraków i innych elementów zaplecza budowy, wody, energii elektrycznej i innych mediów, itd., •narzędzia, •ewentualne koszty zatrudnienia pracowników zamiejscowych (np. diety), •

inne (np. ubezpieczenie, ochrona itd.).

•Koszty zarządu obejmują koszty utrzymania całego przedsiębiorstwa, jego kierownictwa, siedziby, koszty biurowe, itd. (szerzej Olgierd Sielewicz, Kosztorysowanie robót budowlanych ..., WACETOB, Warszawa, 2000, ISBN 83-7165-083-3, Andrzej Wrejacha, Janusz Gurarzowski, Kosztorysowanie robót budowlanych. PORADNIK, Wydawnictwo Norm i Poradników "NORMEX", Gdańsk, 2000).

Zgodnie z powyższym realne wynagrodzenie kierownika budowy uwzględnione zostało w kosztach pośrednich, które to koszty pozwalają na realne pokrycie wynagrodzenia w rzeczywistym wymiarze godzin niezbędnym do prowadzenia nadzoru nad robotami w godzinach ich wykonywania. Stanowisko odwołującego, iż koszty te wynoszą zgodnie z ofertą 1.000 zł netto miesięcznie i nie pozwalają na wykonanie przedmiotu umowy zgodnie z wymaganiami Zamawiającego są zatem jego opinią nie popartą faktami.

Co istotne Zamawiający dopuszcza również zastępstwo kierownika budowy przez inne osoby posiadające stosowne uprawnienia. Jak wynika z oferty SKOTAQUA, Wykonawca przewiduje zlecenie części prac podwykonawcy, który to uprawniony jest również do wskazania kierownika robót, który mógłby zastępować kierownika (za zgodą inżyniera). Brak jest zatem przesłanek do uznania, iż SKOTAQUA założył, iż kierownik budowy będzie dostępny jedynie czasowo na terenie placu budowy. Wykonawca jest świadom zapisów umowy wiążącej go z Zamawiającym i konieczności prowadzenia całości prac budowlanych pod nadzorem kierownika budowy.

Zamawiający wyjaśnia, iż odwołujący myli pojęcie czasu obowiązywania umowy (180 dni) z czasem realnego wykonywania prac budowlanych. Zamawiający w SW Z nie narzucał przez ile godzin dziennie wykonawca ma realizować przedmiot zamówienia i tym samym nie wskazał przez jaką ilość godzin na placu budowy ma przebywać kierownik budowy. W SW Z nie zastrzeżono również konieczności zapewnienia kierownika budowy na zasadzie wyłączności.

Organizacja pracy personelu Wykonawcy w taki sposób, aby zamówienie było wykonywanie zgodnie z Umową należy do Wykonawcy. Jak wynika z wyjaśnień Wykonawcy przewidział on wykonanie robót budowlanych z uwzględnieniem 8 pracowników dedykowanych do wykonania prac związanych budową kanalizacji ( zał. 3 Wykaz Osób). Zgodnie z wyliczeniem z kosztorysu ofertowego Wykonawcy do wykonania przedmiotu umowy przewidział on nakład w postaci 3.774,0227 r/g co powoduje, iż realny czas prowadzenia robót budowlanych wynosić będzie: a)3 774,0227 r-g : 8 pracowników : 8 h = 59 dni, przy założeniu 8 godzinnej dobie pracowniczej, lub, b)3 774,0227 r-g : 8 pracowników : 10 h = 47 dni, przy założeniu 10 godzinnej dobie pracowniczej, Jak widać z powyższego wyliczenia realny czas wykonywania robót budowlanych jest zdecydowanie krótszy niż czas trwania umowy.

Jednocześnie odwołujący wskazuje, iż Pan A.Z. zatrudniony jest w przedsiębiorstwie Remontów Ulic i Mostów z siedzibą w Gliwicach na stałe i wyklucza to jego możliwość udziału w realizacji inwestycji na rzecz Zamawiającego. Zamawiający wyjaśnia, iż oferta złożona na potrzeby wyjaśnień rażąco niskiej ceny, nie jest wiążąca dla Wykonawcy i może wskazać jako osobę kierującą inwestycją, nie kierownika budowy a innego pracownika. Ponadto zatrudnienie u innego podmiotu nie wyklucza możliwości świadczenia usług na rzecz Wykonawcy. Kierownik budowy może zarówno godzić realizację

umowę z innymi podmiotami z pełnieniem funkcji kierownika budowy na przedmiotowej inwestycji, jak i zmienić miejsce zatrudnienia lub wykorzystać np. urlop bezpłatny na czas pełnienia funkcji na wykonaniu inwestycji dla Zamawiającego.

Domnienianie odwołującego, iż nie będzie mógł poświęcić całości czasu pracy na potrzeby wykonania przedmiotu zamówienia z uwagi na zatrudnienia w innym podmiocie jest w ocenie Zamawiającego zbyt daleko idącego.

Zamawiający wskazuje ponadto, iż SKOTAQUA wygrało postępowanie przetargowe na wykonanie części II w niniejszym postępowaniu, tj. „Modernizacja systemu kanalizacji deszczowej wraz z budową małej retencji - część III – Michałkowicka, Domina” – część 2. Co istotne ulice Michałkowicka i Domina znajdują się w bliskim sąsiedztwie i funkcjonalnie w pełni uzasadnione jest prowadzenie jednego zaplecza obydwu budów, a co za tym idzie współdzielenia czasu pracy kierownika budowy na potrzeby obu zamówień, gdzie wykonawca przedłożył drugą ofertę od kierownika budowy z wynagrodzeniem 1.000,00 zł netto miesięcznie, zatem z samych ofert wynika, iż rzeczywiste wynagrodzenie kierownika budowy wyniesie co najmniej 2.000,00 zł netto. Brak jest zatem przesłanek do uznania, iż oferta wykonawcy w zakresie wynagrodzenia kierownika budowy stanowić będzie rażąco niską cenę. Zamawiający wskazuje, iż również w drugiej części wykonawca przewidział podwykonawstwo oraz mógł uwzględnić koszty zlecenia kierownika budowy w kosztach pośrednich przedmiotowego zamówienia.

Odnosząc się do drugiego z zarzutów odwołującego w przedmiocie niezgodności treści oferty z SW Z i zaniżenia obmiarów wykopów oraz zasypki przez Wykonawcę wyjaśnić należy co następuje.

Zamawiający w postępowaniu przetargowym udostępnił oferentom dokumentację wykonawczą oraz przedmiar robót będący dokumentem pomocniczym. Zaznaczył, iż każdy Wykonawca dokonuje wyceny na bazie własnych wyliczeń i własnych kalkulacji czego wynikiem ma być ryczałtowa cena wykonania całości zadania obejmująca wykonanie wszystkich robót związanych z wybudowaniem i oddaniem do użytku kanalizacji deszczowej w rejonie ul. Domina i ul.

Budryka.

Stąd Zamawiający nie narzucał sposobu obliczania poszczególnych pozycji i ujęcia ich w danych pozycjach. Zostawił tę dowolność potencjalnym oferentom.

W dokumentacji zostały określone warstwy, rodzaje wykopów i trasa prowadzenia kanalizacji deszczowej wraz z urządzeniami technicznymi.

Na rys. 1 został przedstawiony przekrój założonych warstw w wykopie liniowym pod kanalizację deszczową.

Odnosząc się do obliczeń wykonanych przez Odwołującego należy zauważyć, że przedstawił on jeden z dopuszczalnych sposobów kalkulacji robót ziemnych.

Odwołujący założył, iż średnia (zamawiający sprawdził, iż jest to średnia ważona wynikająca z przekroju kanalizacji) głębokość wykopu kanału DN 400 to 3,07 mb.

Zgodnie z zapisami należy ją pogłębić o grubość podsypki czyli 0,2 mb, co daje głebokość wykopu 3,27 mb. W podobny sposób odwołujący obliczył głębokość wykopu dla przykanalików DN 200, która wynosi 1,68 mb. Odwołujący dokonuje obliczeń objętości wykopu dla 1 mb sieci przyjmując szerokość wykopu na 1,1 mb (DN 400 +0,7m = 1,10 mb).

Z powyższych danych wynika, iż odwołujący przyjął tok obliczeń przedstawiony na rys. /…/ Rys. 2 Przekrój przez wykop dla rury DN 400, zgodnie z założeniem Odwołującego.

Z danych odwołującego wynika, iż po odjęciu objętości rury fi 400 objętość wykopu wynosi 1 227,30 m3, a objętość podsypki wyliczył na 293,432 m3.

To założenie jest prawidłowe przy wykonaniu wykopu na pełną głębokość i szerokość. Zamawiający wskazuje jednak, iż dopuszczone są inne sposoby obliczania objętości wykopów.

Można wykorzystać programy komputerowe, które na podstawie danych samoistnie wyliczają ilość urobku, która będzie różniła się wielkością od wielkości wyliczonej przy przyjęciu głębokości średnioważonej.

Można także przyjąć założenie, iż wykop będzie wykonany na pełną szerokość do głębokości dna rury, umiejscowić w ten sposób szalunki i tylko na szerokości pozwalającej na wykonanie podsypki gr. 20 cm oraz obsypki wokół rury o grubości 30 cm pozostawiając po bokach grunt rodzimy. W ten sposób odliczając po 0,10 m z każdej strony na głębokość 0,20 m zmniejsza się ilość urobku oraz ilość koniecznej do zastosowania podsypki, a nadal spełniany jest warunek związany z grubością warstwy podsypki i obsybki (rys. 3).

Odnosząc się do obliczeń odwołującego:

•urobek będzie mniejszy o : (0,2 mb * 0,1 mb) * 2 * 341,20 mb = 13,65 m3 Ilość podsypki zmniejszy nam się także o 13,65 m3 Rys. 3 Podsypka z gruntem rodzimym, Rys. 4 Podsypka z rodzimym gruntem i zaznaczonym obszarem nie ujętym w kosztorysie kanalizacji deszczowej Wykonawca w swojej ofercie przedstawił jeszcze inny sposób obliczania.

Z kosztorysów ofertowych przedstawionych Zamawiającemu wynika, iż warstwy wierzchnie z mieszanek asfaltowych wraz z podbudowa są ujęte w kosztorysie drogowym ( zał.2) w poz. 2,3,4 co przy pracach kanalizacyjnych zmniejszy wykop o głębokość 0,05m+0,07m+0,20m = 0,32 m (rys. 4).

Ilość ta więc nie może być ujęta w pozycji wykopów w kosztorysie dotyczącym kanalizacji deszczowej, a jednocześnie powoduje zmniejszenie ilości urobku o :

0,32 m *1,10 m * 341,20 mb = 120,10 m3 W przypadkach pozostałych także wierzchnie warstwy wraz z ich ewentualnymi podbudowami są ujęte w kosztorysie robót drogowych.

Zamawiający przedstawia na rys. 5 dla porównania przykład przekroju przez wykop, który pokazuje inny, dopuszczalny sposób jego wykonania. Porównując wizualnie rysunki można stwierdzić iż zmniejszy się ilość urobku i podsypki.

Analogicznych obliczeń można dokonać do sieci kanalizacji deszczowej o przekroju DN 200.

Ponadto odwołujący nie bierze pod uwagę, iż przy wykonywaniu studni przelotowych czy studni pod wpusty deszczowe wykop jest wykonywany szerzej i na biegu sieci kanalizacji deszczowej. Stąd objętość wykopów i podsypki może zostać także ujęta w pozycjach kosztorysowych odnoszących się do zabudowy tych urządzeń technicznych ( rys. 6) Rys. 6 Widok z góry na sieć kanalizacji i studnię wraz z wykopem.

Zamawiający zwraca także uwagę, iż długości rur kanalizacyjnych przedstawionych na rysunku obrazującym profil podłużny kanalizacji ( zał. 4 – wycinek profilu) są podane do osi projektowanych studni przelotowych (rys. 7) Biorąc pod uwagę średnicę zabudowanych studni 12 szt fi 1000 mm i 4 studnie fi 1200 mm to długość wykopów pod rury kanalizacyjne zmniejsza się o conajmniej 16,8 mb, co przy założonej średniej ważonej głębokości przez odwołującego wynoszącej 3,27 m pomniejsza urobek o (1,2 x4 + 12 x 1,0 = 16,8 mb) 16,8m x 3,27 m x 1,10 = 60,43 m3 a tym samym zmniejsza się także objętość potrzebnej podsypki obsypki i zasypki względem założeń odwołującego o: 16,8m x (0,2+0,4+0,3)x1,1 – (3,14 x0,2*0,2) = 15,71 m3 Analogicznych obliczeń można dokonać do sieci kanalizacji deszczowej o przekroju DN 200.

Zamawiający przedstawiając powyższe wskazuje, iż nie ma jednego właściwego sposobu obliczania ilości materiału potrzebnego do wykonania zadania.

Każdy Wykonawca (oferent) miał prawo przyjąć założenia do wykonywania obliczeń poszczególnych etapów robót w sobie właściwy sposób, a wyniki, zależnie od przyjętych założeń będą się różniły u każdego z oferentów. Zaznacza się, iż do postępowania został załączony przedmiar robót jako dokument poglądowy, co nie oznacza, iż Wykonawca miał się na nim opierać. Zamawiający dopuszcza możliwość zaistnienia sytuacji, iż część złożonych ofert z tytułu przyjęcia swojego sposobu obliczania mogła zawyżyć średnią arytmetyczną ofert tym bardziej, iż 3 oferty znacznie przewyższają budżet przewidziany przez Zamawiającego i są wyższe wartościowo od kosztorysu inwestorskiego, co przedstawia zał. nr 5.

Stąd zamawiający nie zgadza się z tym, iż ilość urobku i podsypki wykazana w pozycjach kosztorysowych Wykonawcy, wskazanych przez odwołującego w treści odwołania, świadczy o tym, iż wykonawca nie przewidział wykonania odpowiednich wykopów oraz zapewnienia podsypki i obsypki w ilościach niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia. W ocenie Zamawiającego wyliczenia przedstawione przez odwołującego stanowią jedną z możliwych metod wykonania tej części przedmiotu zamówienia.

Odnosząc się zaś do zarzutów rażąco niskiej ceny wskazać należy co następuje.

Odwołujący podejmuje także zagadnienie związane z ceną jednostkową materiału na podsypkę ujętą w kosztorysach ofertowych.

Jako dowód przedkłada dokumenty w postaci złożonych zamówień na zakup (zał.6): •Piasku II gat. 1500 t w cenie jednostkowej 41 zł/netto z dostawą do Ujejsce. Zamówienie jest skierowane do dostawcy z Ogrodzieńca ( średnia odległość 30 km), •Pospółki 0/16 500 t w cenie jednostkowej 38,00 zł/netto z dostawą do Rudy Śląskiej ul. Bałtycka. Zamówienie jest skierowane do dostawcy ze Strzelec Wielkich (średnia odległość 121 km) •Piasek zasypowy 4710 t w cenie jednostkowej 31 zł/netto z dostawą do Ujejsce Zamówienie jest skierowane do dostawcy ze Strzelec Wielkich (średnia odległość 109 km) •Piasek budowlany 1000 t cena jednostkowa 37 zł/netto z dostawą do Rudy Śląskiej Trasa N-S 20-041, Zamówienie jest skierowane do dostawcy ze Wrocławia (średnia odległość 199 km).

Zamawiający zaznacza, iż jest to zamówienie czyli nie dokument potwierdzający zakup a jedynie zamówienie materiału.

Ponadto wartość jednostkowa piasku zawiera już koszt transportu piasku, tak wynika z treści zamówienia – opis dostawy ( poniżej wycinki z zamówień Odwołującego) Zgodnie z zasadami kosztorysowania pozycja w materiałach powinna zawierać cenę jednostkową netto materiału bez kosztów transportu.

Zamawiający sprawdził okolicznych dostawców, (dostawa piasku z miejscowości oddalonych o 100 km lub więcej od terenu budowy jest nieuzasadniona ekonomicznie) i z ofert przedstawianych w Internecie (zał. 7) piasek na zasypkę np. w Dąbrowie Górniczej oferowany jest w cenie 5 lub 12 zł/brutto za tonę, w Sosnowcu 10-15 zł/brutto za tonę, w Będzinie 8 zł/brutto za tonę, w Bytomiu 9 zł/brutto za tonę, w Mysłowicach 10 zł/brutto zatonę, na Dąbrówce Małej w Katowicach 10 zł/brutto za tonę. Ceny te nie zawierają kosztów transportu i są cenami brutto.

Wykonawca w swojej ofercie skalkulował cenę piasku na poziomie 20 zł netto/m3, co na tle dostępnych ofert nie stanowi ceny zaniżonej.

Zamawiający w trakcie postępowania powziął informację od Wykonawcy o posiadanym taborze (zał.8), który może zostać wykorzystany do transportu piasku na budowę.

Nadmienia się, iż powyższe miejsca sprzedaży piasku w/w cenach są w promieniu 1540 km od miejsca wbudowania, co znacznie obniża koszt ceny piasku w stosunku do podanych cen przez odwołującego.

Mając na uwadze, iż Zamawiający dał potencjalnym oferentom wolną rękę w dokonywaniu obliczeń wykonania końcowej ceny kontraktu poprzez wprowadzenie ceny ryczałtowej jako ceny branej pod uwagę w konkursie ofert, Zamawiający ma realnie ocenić czy jest możliwe wykonanie zadania w oferowanej cenie i czy nie jest ona ceną rażąco niską.

W związku z tym, iż Zamawiający odnosi się do zryczałtowanej ceny zadania, mając na uwadze różne sposoby podejścia do obliczeń wartości zadania przyjął sprawdzenie realności wykonania inwestycji przez Wykonawcę w oferowanej cenie.

W przedmiotowym postępowaniu, na etapie badania i oceny ofert Zamawiający dokonał weryfikacji ceny z 1mb wykonania kanalizacji, na podstawie przedstawionych przez Wykonawcę kosztorysów, obliczeń ceny jednego metra gotowej kanalizacji deszczowej wraz z niezbędnymi urządzeniami (studnie, pokrywy, wpusty, kolanka, itp.) dodając poszczególne pozycje z kosztorysu ofertowego na kanalizację deszczową ( zał.1) i dzieląc otrzymaną wartość przez ilość metrów bieżących danego przekroju.

Stąd:

Dla wybudowania kanału fi 400 przyjęto wartości z pozycji kosztorysowych :

Poz.2 wartość: 192 433,39 zł Poz.4 wartość: 3 180,00 zł Poz. 6 wartość: 26 996,00 zł Poz.7 wartość: 101 988,00 zł Poz. 9 wartość: 13 294,40 zł Poz. 10 wartość: 1 475,00 zł Poz. 11 wartość: 1 050,00 zł

Poz. 12 wartość: 1 725,00 zł Poz. 13 wartość: 12 150,00 zł Poz. 18 wartość: 3 045,00 zł ---------------------------------------------Razem wartość : 357 336,79 zł 357 336,79 zł : 341,20 mb = 1 047,29 zł/mb Powyższe wartości za 1 mb przedmiotowej kanalizacji nie zawierają wycenionych w kosztorysie drogowym (zał.2) robót związanych z rozebraniem nawierzchni asfaltowych wraz z podbudową oraz odtworzenia nawierzchni wraz z podbudową.

Zamawiający powyższe ceny porównał z cenami jednostkowymi wynikającymi ze zrealizowanych w zeszłym roku analogicznych inwestycji liniowych (zał. 11 i zał.12).

W skład cen jednostkowych wchodziły dokładnie takie same czynności i urządzenia stąd można dokonać ich porównania w stosunku 1:1 W kontraktach zrealizowanych w latach 2021-2022 cena za wykonanie 1 mb kanalizacji fi 400 mm, uwzględniająca wszystkie niezbędne prace i urządzenia (bez robót rozbiórkowych i robót odtworzeniowych związanych z nawierzchnią), kształtowała się następująco:

203,04 zł/mb ilość 23,27 mb , 253,33 zł/mb ilość 36,00 mb , 972,61 zł/mb ilość 972,61 mb 915,11 zł/mb ilość 66,50 mb, 820,93 zł/mb ilość 212,00 mb, 771,93 zł/mb ilość 419,00 mb W związku z tym, iż ceny tak radykalnie się różniły Zamawiający obliczył cenę średnią ważoną uwzględniając ilość wykonanych mb kanalizacji w danej cenie za 1 mb. Zamawiający wskazał na analogiczne kalkulacje.

Zamawiający zaznacza, że ryczałtowy sposób rozliczania robót budowlanych na przedmiotowym zadaniu inwestycyjnym powoduje, iż wszelkie niedoszacowania w ilościach materiałów zakładanych do zabudowania przez oferenta leżą po stronie Wykonawcy. Ich prawidłową zabudowę (odpowiednie ilości, jakość i rodzaj przyjętej technologii itp.) weryfikować będzie przez powołany Zamawiającego do tego celu zespół inspektorów nadzoru inwestorskiego.

Odwołujący w odwołaniu nie wskazał (nie podniósł zarzutu), iż cena oferty Przystępującego jako całość jest rażąco niska, ale wskazał na wycenę niektórych składników jednostkowych podając iż zawierają niska cenę. Wskazywanie przez Odwołującego na niewłaściwe - jego zdaniem - skalkulowanie kosztów wykonania niektórych robót bez wykazania istotności tych prac nie ma znaczenia, dla uznania ceny za rażąco niską.

Zdaniem zamawiającego wyjaśnienia przystępującego są spójne i zawierają kalkulację, która uzasadnia całościową wycenę przedmiotu zamówienia na poziomie wskazanym w ofercie przystępującego. Odwołujący wskazuje, iż wyjaśnienia SKOTAQUA w przedmiocie realizacji robót budowlanych oraz posiadania nowoczesnego sprzętu i wykfalifikowanej kadry są ogólnikowe i właściwe dla praktycznie każdego wykonawcy. Odwołujący pomija jednak, iż analizy wyjaśnień Wykonawcy należało dokonać w sposób kompleksowy, a Wykonawca oprócz opisowego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przedłożył kosztorys ofertowy wraz z dowodami pozyskania stosownych cen na etapie przed zawarciem umowy i całość wyjaśnień wykonawcy nie można było uznać za ogólnikowe, stąd w ocenie Zamawiającego zarzut odwołującego jest w tym zakresie bezzasadny. Całokształt przedstawionych przez przystępującego wyjaśnień, dowodów i wreszcie przedłożona przez niego kalkulacja nie potwierdzają, iż cena całościowa zaoferowana przez przystępującego jest nierealna i nie da się za nią zrealizować przedmiot niniejszego zamówienia.

Z uwagi na powyższe Zamawiający nie uznał zarzutów Odwołującego.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe SKOTAQUA Sp. z o.o. i wniósł o oddalenie odwołania.

W zakresie zarzutu nieprzewidzenia odpowiednich wykopów oraz zapewnienia odpowiednich ilości podsypki i obsypki wskazał, iż nie obliczył ilości całego wykopu w jednej pozycji, na którą powołuje się odwołujący, a poszczególne ilości zostały podzielone między różne elementy kosztorysu, co jest dopuszczalne przy cenie ryczałtowej. Stwierdził ujęcie części materiałowej w pozycjach zabudowy urządzeń technicznych (wpustów) oraz w pozycjach dotyczących prac drogowych. Wskazał, że w listopadzie 2021 roku zakupił 1377 t piasku atestowanego, którego w większości nie zużył, za cenę 19 zł netto za tonę z transportem. Posiada ponad 1000 t piasku na składzie ok 14 km od miejsca inwestycji. Zatem

w realiach niniejszej sprawy, przyjęta cena jest realna. Przedłożył faktury zakupu i zdjęcia spryzmowanego piasku.

Odnośnie do kierownictwa robót wskazał na realizację dwóch umów funkcjonalnie ze sobą związanych na sąsiadujących budowach. Potwierdził informacje i argumenty zamawiającego oraz fakt że, p. Zemła nie będzie jedynym kierownikiem budowy, co oznacza, iż nie będzie musiał być permanentnie obecny osobiście na budowie.

W podsumowaniu wskazał, że podniesione zarzuty dotyczą de facto marginalnego wycinka realizowanych prac (kilku pozycji kosztorysowych, wręcz dwóch) i nie odnoszą się do całej zaoferowanej ceny za wykonanie ogółu prac. Ocenił, że zarzuty dotyczą 1 lub 2% wartości.

Powołał się na treść wyjaśnień złożonych zamawiającemu.

Strony i uczestnik przedstawili stanowiska na rozprawie.

Odwołujący zauważył, że Zamawiający potwierdził konieczność zapewnienia obecności kierownika budowy w toku pracy.

Przypomniał ofertę złożoną przez kandydata na kwotę 1000zł/miesiąc netto, co nie może pokryć rzeczywistych kosztów pracy tej osoby. W tym zakresie stanowisko Zamawiającego, który wskazuje na ryczałtowy charakter ceny nie jest wyjaśnieniem tego elementu ceny. Przypomniał wymóg stałej obecności jako zasadę, mimo dopuszczenia ewentualnego zastępstwa. Za nieuzasadnione uznaje łączenie omawianej funkcji na dwóch budowach i za nierealną uznaje kwotę wynagrodzenia wskazaną na 2000 zł. Z powyższego wnioskuje, iż rzeczywiście kierownik budowy nie będzie stale obecny na budowie wbrew wymogom.

Podtrzymał stanowisko co do niedoszacowania kosztów niezbędnego materiału. Neguje stanowisko Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie wskazując na postanowienia STW IORB i projektu architektoniczno-budowalnego niepozwalające na odmienną technologie planowanych prac i materiały. Rozwiązania alternatywne wskazane w odpowiedzi są niezgodne z zasadami BHP i dokumentacją (dot. to odpowiednio rysunku 3,4,5 z pisma). W konsekwencji jedynie wyliczenia Odwołującego są prawidłowo wywiedzione jako oparte na postawionych wymogach postępowania.

Wskazał na ciężar dowodu. W sprawie niniejszej Zamawiający zastępuje wykonawcę w realizacji tego obowiązku.

Neguje argument poprawności porównania robót w analogi do cen z 2021 r. Przypomniał, że wykonawca nie wyjaśnił w wymaganym terminie oferowanej ceny i jej składowych w tym materiału (piasek). Ilości założone przedstawione przez Przystępującego ocenia jako rażąco zaniżone. Zauważył, że wyjaśnienia dot. szczególności piasku i kierownika budowy zostały zmienione w toku postępowania, co czyni je nieracjonalnymi. Wskazane przez Zamawiającego oszczędności materiałowe są wielkością marginalną w stosunku do wymaganych ilości piasku.

Zamawiający wskazał, że koszty kierownika budowy są kalkulowane w kosztach pośrednich. Przewiduje obecność kierownika zgodnie z postawionymi warunkami. Z treści wstępnej oferty takiej osoby nie można wnioskować o nie wykonywaniu przewidywanych obowiązków. Stwierdził, że część robót związanych z wykopami mogła być skalkulowana w innych pozycjach w szczególności co do prac odtworzeniowych. Wskazał na elementy prac opisane i z obrazowane w złożonym piśmie ze wskazaniem okoliczności mogących mieć wpływ na koszty i ewentualnie ich obniżenie np. miejscach połączenia rur ze studniami. Przypomniał, że weryfikował cenę piasku, a zarzut odwołania dotyczy jedynie 2 elementów składowych ceny.

Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego i własne przedstawione w piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu. Przypomniał argumenty dotyczące zasad pracy kierownika budowy i ewentualnego zastępstwa.

Krajowa Izba Odwoławczauwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania przedstawione w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, stwierdziła, iż odwołania w zakresie podtrzymanych przez odwołujących zarzutów, nie zasługują na uwzględnienie.

Niesporne jest, że w postępowaniu zostało stwierdzono, że cena oferty złożonej przez odwołującego ma znamiona rażąco niskiej, zatem powstało domniemanie takiej okoliczności, które zgodnie z przepisami ustawy może być obalone czynnościami wykonawcy dokonanymi przez niego na wezwanie zamawiającego, w postaci wyjaśnień i dowodów mających potwierdzić realność i rynkowy charakter zaoferowanej ceny. To stwierdzenie jest bezsporne w świetle postanowień ustawy o obowiązku prowadzenia czynności wyjaśniających z uwagi na relację ceny oferty do średniej arytmetycznej złożonych ofert, jakkolwiek w toku postępowania zamawiający przedstawił tezę, iż ceny trzech spośród dziesięciu złożonych ofert, były znacząco wygórowane (przeszacowane).

Skład orzekający, po przeanalizowaniu dokumentacji postępowania i stanowisk uznaje, że argumenty zamawiającego i przystępującego do postępowania zasługują na aprobatę. Prawidłowo przedstawione postępowanie wyjaśniające dotyczące zaoferowanej ceny przez wykonawcę dało podstawę do prawidłowego uznania przez zamawiającego, że cena zaoferowana nie jest rażąco niska w rozumieniu powszechnie przyjętym w polskim systemie zamówień publicznych. Niezależnie od faktu, że cena w postępowaniu miała charakter ryczałtowy, racjonalnie zostały wyjaśnione koszty i wynikająca z nich cena.

Sprawowania funkcji kierownika budowy, który wykonywać ma prace przy realizacji dwóch sąsiednich budów, a przy tym,

w szczególności, iż nie jest przewidywane pełnienie funkcji w ramach stosunku pracy i dopuszczenie możliwości zastępstwa w tej funkcji daje możliwość skalkulowania tego elementu kosztowego w kosztach pośrednich, zasadnie bowiem zauważył odwołujący, że kwota 1000 zł miesięcznie lub jej dwukrotność, byłaby znacząco zaniżona w stosunku do rzeczywistych rynkowych kosztów kierownika budowy o uprawnieniach i obowiązkach unormowanych przepisami prawa budowlanego.

W zakresie zarzutu odwołania co do nieprzewidzenia odpowiednich wykopów oraz zapewnienia odpowiednich ilości podsypki i obsypki za wiarygodne uznać należy wyjaśnienie wykonawcy o skalkulowaniu prac w kilku pozycja kosztorysowych, jako że część elementów związanych i wynikających z wykonania wykopów można ujmować jako prace drogowe, w tym odtworzeniowe. Ponadto, jakkolwiek spektakularny, jest wskazany znacząco niski koszt materiałowy (piasku) nabytego w znacząco niskiej cenie w roku 2021, który to istotny element kosztowy uznać można za szczególną okoliczność faktyczną odnoszącą się do wykonawcy – przystępującego, pozwalającą mu uzyskać stosunkowo niską cenę.

W takim stanie rzeczy brak jest podstaw do twierdzenia, iż zamawiający dokonując oceny ofert i wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, naruszył przepisy prawa wskazane w petitum odwołania, zatem orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.

2437).

Przewodniczący

……………………..