Wyrok KIO 320/21 z 26 marca 2021

1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami 2 i 4 oraz nakazuje zamawiającemu Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad ​z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym:
2. 1)ujawnienie pism złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o udzielenie zamówienia [1] Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] ​ i [2] BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie z 22.09.2020 r., 14.10.2020 r. i 22.10.2020 r. oraz pism zamawiającego kierowanych do ww. wykonawców z 8.10.2020 r. ​ i 20.10.2020 r.; 1.2)wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] i [2] BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą ​ w Żyrardowie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086).
3. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
4. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych ​i Autostrad z siedzibą w Warszawie w części 1/2 oraz odwołującego Multiconsult Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w części 1/2 i:
5. 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Multiconsult Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą ​ w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2)zasądza od zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad ​ z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego Multiconsult Polska Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy).

Stosownie do art. 579 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275, 2320) w zw. z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.

Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 oraz z 2020 r. poz. 1086) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

……………………………… Członkowie: ……………………………… ………………………………

Sygn. akt

KIO 320/21

Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (dalej „zamawiający”) wszczął postępowanie na usługi w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Pełnienie nadzoru nad

projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. „Projekt i budowa obwodnicy Lipska w ciągu drogi krajowej nr 79”«.

1. 07.2020 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nrem 2020/S143-352098.

Postępowanie zamówieniowe jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086) (dalej „ SPzp”) i w zakresie środków ochrony prawnej – na podstawie art. 92 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 oraz z 2020 r. poz. 1086) – zgodnie z przepisami ustawy z​ dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275, 2320) (dalej „NPzp”).

1. 01.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: [1] Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą ​ Warszawie [pełnomocnik] i [2] BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w w Żyrardowie (dalej: „wykonawca B”) w sytuacji, w której oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona.
2. 02.2021 r. wykonawca Multiconsult Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący”), zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a NPzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie na:
3. niezgodne z przepisami ustawy SPzp czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę B, pomimo że oferta ta podlega odrzuceniu; 2)zaniechanie czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie przepisów ustawy SPzp, tj. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy B, pomimo że treść oferty wykonawcy B jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia [dalej SIWZ]; 3)zaniechanie czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie przepisów ustawy SPzp, tj. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez wykonawcę B jako niejawnych: a)pisma wykonawcy B z 22.09.2020 r. wraz z załącznikami b)pisma wykonawcy B z 14.10.2020 r. wraz z załącznikami c)pisma wykonawcy B z 22.10.2020 r. – pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ​a ponadto informacje te nie zostały skutecznie zastrzeżone; 4)zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie przepisów ustawy SPzp, tj. zaniechania udostępnienia odwołującemu pism zamawiającego z 8.10.2020 r., 20.10.2020 r., pomimo że informacje zawarte w tym dokumencie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ​ o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nie zostały skutecznie zastrzeżone; 5)z ostrożności procesowej – zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy, tj. zaniechania odrzucenia oferty B, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca B nie złożył odpowiednich wyjaśnień, zaś złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny [RNC]; 6)zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy, tj. zaniechania wykluczenia wykonawcy B z postępowania.

Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:

1. art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 SPzp przez dokonanie oceny ofert z naruszeniem przepisów ustawy SPzp oraz kryteriów oceny ofert i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy B, pomimo że treść oferty jest sprzeczna z treścią SIW Z oraz przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2)art. 7 ust. 1 SPzp w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 SPzp w zw. ​ z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie SPzp przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu: a)pisma wykonawcy B z 22.09.2020 r. wraz z załącznikami b)pisma wykonawcy B z 14.10.2020 r. wraz z załącznikami c)pisma wykonawcy B z 20.10.2020 r. d)pism zamawiającego z 8.10.2020 r. i z 20.10.2020 r. – pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ​a ponadto wykonawca B nie dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji zamieszczonych w tych dokumentach; 3)z ostrożności procesowej – na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 2 (co zostało doprecyzowane przez odwołującego na początku rozprawy, zgodnie z protokołem) – naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 SPzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 SPzp i w zw. z art. 90 ust. 13 SPzp i w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 SPzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy B, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz przez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez wykonawcę B i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 4)art. 91 ust. 1 i 2 SPzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 SPzp i w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 SPzp przez dokonanie oceny ofert z naruszeniem przepisów ustawy SPzp oraz kryteriów oceny ofert i zaniechanie wykluczenia wykonawcy B z postępowania, pomimo niewykazania spełniania przez wykonawcę B warunku udziału w postępowaniu; 5)art. 91 ust. 1 i 2 SPzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 SPzp i w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 SPzp przez dokonanie oceny ofert z naruszeniem przepisów ustawy SPzp oraz kryteriów oceny ofert i zaniechanie wykluczenia wykonawcy B z postępowania, pomimo że wykonawca B przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego ​ w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego lub wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności oceny ofert; 2)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3)ponowną ocenę ofert;
2. odrzucenie oferty wykonawcy B:
3. odtajnienia i udostępnienia informacji wskazanych w odwołaniu.

Zarzut 1. Naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 SPzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 SPzp i w zw. z​ art. 7 ust. 1 i 3 SPzp przez dokonanie oceny ofert z naruszeniem przepisów ustawy SPzp oraz kryteriów oceny ofert i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy B, pomimo że treść oferty jest sprzeczna z treścią SIW Z oraz przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców Oferta wykonawcy B powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 SPzp – cena oferty nie obejmuje wszystkich kosztów zatrudnienia Personelu Biurowego i​ Personelu Pomocniczego.

W SIW Z TOM II IPU – Umowa w § 13„Ogólne obowiązki Konsultanta” w ust. 46 odnośnie Personelu Biurowego i Personelu Pomocniczego zamawiający wskazał:

„4. Zamawiający, wymaga aby zatrudnione na podstawie umowy o prace były osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy, tj.: czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w pkt 2.1 OPZ.

1. Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy ​o pracę, przez okres realizacji Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu.
2. Konsultant zobowiązuje się przez cały okres realizacji Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, utrzymywać ciągłość zatrudnienia w wymiarze pracy nie mniejszym niż wynikającym z […] Umowy (dot.

Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania […] Umowy z którąkolwiek z osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie umowy o pracę, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w […] umowie. W przypadku zmiany, o której mowa wyżej, wyznaczenie, danej osoby do realizacji Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą”.

W SIW Z TOM III OPZ„Opis przedmiotu zamówienia” ust. 2 „Wymagania” pkt 2.1 „Personel Konsultanta” (str. 5 i 6) zamawiający określił dalsze szczegółowe wymagania dla poszczególnych kategorii Personelu. Dla Personelu Biurowego zamawiający określił następujące warunki:

„2.1 Personel Konsultanta Nadzór nad realizacją Kontraktu będzie powierzony osobom wskazanym w Ofercie Konsultanta oraz osobom zaakceptowanym przez Kierownika Projektu zgodnie ​z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami kontraktowymi.

Głównym miejscem świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta będzie biuro Konsultanta o którym mowa w pkt 2.2.1 OPZ i Plac Budowy.

Konsultant na każdym etapie trwania Kontraktu zapewni Personel niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia.

W celu realizacji zamówienia Konsultant zapewni odpowiedni:

1. Personel Konsultanta (Eksperci Kluczowi, Inni Eksperci),
2. Personel biurowy:

Dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych min. 2 osoby, np.: sekretariat obsługa technicznoadministracyjna itp.

Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę, no.: sekretariat obsługa technicznoadministracyjna itp.).

1. Personel pomocniczy:

Dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania robót budowlanych min. 2 osoby, niezbędne w czasie realizacji usługi).

Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu (min 1 osobę, inne osoby niezbędne ​w czasie realizacji usługi) niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia.

W zakres obowiązków osób tworzących Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy wchodzi w szczególności:

Przyjmowanie korespondencji i potwierdzanie tego faktu Prowadzenie rejestrów korespondencji przychodzącej i wychodzącej Nadawanie numerów korespondencji wychodzącej Obsługa urządzeń biurowych Odbieranie telefonów zewnętrznych i łączenie rozmów z poszczególnymi pracownikami Biura Inżyniera Systematyczna obsługa poczty e-mail Konsultanta Archiwizowanie korespondencji i dokumentów kontraktowych w tym wykonywanie kopii (scany) zgodnie z przyjętym systemem Wydawanie pism i dokumentów Wykonawcom, Zamawiającemu i stronom trzecim Przygotowanie pism i dokumentów do wysyłki za pośrednictwem poczty lub kuriera (pakowanie, adresowanie, opłacenie, nadanie) Przyjmowanie wszystkich interesantów, informowanie ich o możliwościach załatwienia sprawy i skierowanie do właściwej osoby Dostarczanie Inżynierowi Kontraktu bieżącej korespondencji Przekazywanie zadekretowanych pism i dokumentów poszczególnym osobom Współpraca z personelem w zorganizowaniu Rad Budowy i innych spotkań Prowadzenie spraw związanych z utrzymaniem i funkcjonowaniem Biura i jego wyposażenia technicznego Personel Konsultanta będzie biegle posługiwał się językiem polskim w zakresie ogólnym i technicznym.

Jeśli taka sytuacja nie będzie miała miejsca, Konsultant zapewni przez cały czas pracy odpowiednio wykwalifikowanego tłumacza dysponującego zarówno wiedzą ogólną w zakresie tłumaczenia, jak i wiedzą techniczną.

Inżynier Kontraktu będzie odpowiedzialny za pracę swojego Personelu oraz Personelu biurowego i pomocniczego.

Konsultant powinien tak zorganizować prace Personelu Konsultanta oraz Personelu Biurowego j Pomocniczego, aby uwzględnić godziny pracy określone ​w Umowie, zapisy dotyczące godzin pracy zawarte w Warunkach Kontraktu na roboty, nad którymi sprawowany będzie nadzór oraz ryzyko związane z dostosowaniem pracy do potrzeb miedzy innymi z rzeczywistym czasem

pracy Wykonawcy Robót zmniejszeniem intensywności prac w okresach zimowych itp. Inżynier Kontraktu oraz pozostałe osoby powinny być dostępne na każde wezwanie Zamawiającego lub Wykonawcy Robót.

Konsultant na każdym etapie trwania Kontraktu zapewni Personel niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia.

Personel biurowy ma za zadanie zapewnić prace i dostępność biura Konsultanta w minimalnym czasie od poniedziałku do piątku w godzinach 8-16 na wszystkich etapach Kontraktu”.

W „Formularzu cenowym” zamawiający wymagał podania ceny jednostkowej za każdy miesiąc pracy Personelu Biurowego i Personelu Pomocniczego osobno dla różnych okresów realizacji zamówienia: a) W pkt 1.5 i 1.6 – dla okresu „od Daty rozpoczęcia realizacji Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia”, b) W pkt 4.5 i 4.6. – dla okresu „od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności”.

Ponadto w „Formularzu cenowym” w uwagach zamawiającego umieszczonych pod tabelą wskazano:

„2. Pozycja „Personel biurowy” obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta”.

„3. Pozycja „Personel pomocniczy” obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem wszelkich innych asystentów, którzy nie zostali wymienieni w kategorii „Inni eksperci”, a którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania Usługi zgodnie z Umową i​ OPZ”.

Postanowienie to ma zastosowanie zarówno dla części 1 Formularza „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia” jak i dla części 4 Formularza „Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności”.

W postępowaniu zamawiający dokonał zmiany w stosunku do wcześniejszych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego – w Umowie w § 13 w ust. 5 i 6 wskazał, że obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu trwa tylko do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia. Niemniej jednakzamawiający podtrzymał dotychczasowe wymagania – że biuro Konsultanta musi być dostępne w godzinach 8-16 od poniedziałku do piątku na wszystkich etapach Kontraktu. A zatem zamawiający jedynie pozornie nie postawił wymogu co do czasu pracy po wydaniu Świadectwa Przejęcia – czas realizacji obowiązków w ramach umowy o pracę nie uległ zmianie, a zatem i tak w praktyce musi być świadczony w wymiarze pełnego etatu.

Z postanowień SIWZ czytanych łącznie wynika zatem, że: a) Personel Biurowy i Personel Pomocniczy musi być zatrudniony na podstawie umowy o pracę przez cały okres realizacji Umowy, na wszystkich jej etapach. b) Personel Biurowy – jako osoby zatrudnione w biurze, odpowiedzialne za prowadzenie biura – musi świadczyć swoje usługi przez 8 godzin dziennie, od poniedziałku do piątku. Postanowienie takie realizuje wymagania dla zatrudnienia takiej osoby na pełen etat.

Tymczasem wykonawca B wskazał następujące stawki w ofercie:

Cena jednostkowa netto w zł za 1 miesiąc

1. Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia 1.5. Personel Biurowy – 2 osoby 3.900 1.6. Personel Pomocniczy – 2 osoby 3.900
2. Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności 4.5. Personel Biurowy -1 osoba 1.950 Powyższe stawki nie obejmują kosztu zatrudnienia osoby na pełen etat, jak i kosztów związanych z faktem obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę i zostały określone z naruszenie bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa. Zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. (Dz. U. poz. 1778) od 1 stycznia 2020 r. minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości wynosi 2600 zł, zaś minimalna stawka godzinowa wynosi 17 zł.

Odnośnie Personelu Biurowego i Personelu Pomocniczego w okresie do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia sytuacja jest prosta – wymagania SIWZ jasno wskazują: a) wymóg zatrudnienia po 2 osoby dla każdego rodzaju Personelu; b) wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę; c) wymóg zatrudnienia w pełnym wymiarze etatu.

A zatem minimalne koszty miesięczne dla każdej z tych pozycji wynoszą dla 1 osoby 3.132 zł (zgodnie z poniższym wyliczeniem), czyli dla 2 osób – 6.264 zł:

Pozycja Kwota w zł Wynagrodzenie pracownika 2.600 Ubezpieczenie wypadkowe 43 Ubezpieczenie emerytalne 254 Ubezpieczenie rentowe 169 Fundusz Prac 64 FGŚP 3 Razem:

1. 132

Wykonawca B wskazał kwotę 3.900 zł, a zatem miesięczne niedoszacowanie kosztu wynosi 2.364 zł, co daje kwotę 104.016 zł, osobno dla Personelu Biurowego, osobno dla Personelu Pomocniczego – łącznie208.032 zł – co stanowi ponad 25% ceny oferty wskazanej w pkt 1 Formularza cenowego.

Powyższa kwota obejmuje tylko koszt wynagrodzenia oraz obowiązkowych składek na ubezpieczenie społeczne.

Nie obejmuje kosztów badań lekarskich, szkoleń BHP, zastępstwa na czas urlopów czy też chorobowego. A zatem rzeczywiste niedoszacowanie ceny oferty jest jeszcze wyższe.

Z określonego w pkt 2.1 OPZ obowiązku zapewnienia pracy i dostępności biura Konsultanta w minimalnym czasie od poniedziałku do piątku w godzinach 8-16 na wszystkich etapach Kontraktu wynika, że każdy wykonawca powinien ująć koszt zatrudnienia Personelu Biurowego w okresie „od wystawienia ostatniego świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności” koszt 1 etatu dla 1 osoby zatrudnionej jako Personel Biurowy – a zatem kwotę 3.132 zł. Wykonawca B wskazał jedynie 1.950 zł. Daje to niedoszacowanie o kwotę minimum 52.008 zł – co stanowi aż 40% ceny oferty wskazanej ​ pkt 4 Formularza cenowego. w Jak z tego wynika ceny jednostkowe pozycji dla: a) Personelu Biurowego i Personelu Pomocniczego w okresie „od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia” b) Personelu Biurowego w okresie „od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności” – nie obejmują całkowitego kosztu wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu lub ilości – wykonawca B złożył ofertę niezgodną z treścią SIWZ.

Na wypadek argumentacji, że koszty są ujęte w innych pozycjach odwołujący wskazuje, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1965/17 i KIO 1966/17 z 5 października 2017 r. stwierdziła, że niedopuszczalne jest przenoszenie kosztów pomiędzy pozycjami, a fakt takiego przenoszenia stanowi podstawę odrzucenia oferty zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 SPzp.

Niezrozumiałe jest że zamawiający pozwolił na to, aby oferta sprzeczna z SIWZ została oceniona a nawet wybrana jako najkorzystniejsza. Zamawiający najpierw zamieszcza ​ SIWZ postanowienia, z których wynikają konkretne skutki dla ceny oferty, a następnie – zamawiający pomija treść w SIWZ i bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa przy ocenie ofert.

Odwołujący podkreślił, że wycenił swoją ofertę w szczególności z uwzględnieniem przedmiotowych postanowień i ich wpływu na cenę oferty. Gdyby wiedział, że zamawiający nie ma zamiaru przestrzegać postanowień SIWZ, które sam wprowadził, to dokonałby kalkulacji ceny oferty w inny sposób i być może jego oferta miałaby najniższą cenę.

Zarzut 2. Naruszenie art. 7 ust. 1 SPzp w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 SPzp ​ zw. z naruszeniem art. 36 ust. 3 zdanie drugie SPzp, przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia w odwołującemu: a) pismo wykonawcy B z 22.09.2020 r. wraz z załącznikami b) pismo wykonawcy B z 14.10.2020 r. wraz z załącznikami c) pismo wykonawcy B z 22.10.2020 r. d) pisma zamawiającego z 8.10.2020 r. i 20.10.2020 r. – pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a ponadto wykonawcy B nie dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji zamieszczonych w tych dokumentach Odwołującemu nie udostępniono: a)pisma wykonawcy B z 22.09.2020 r. wraz z załącznikami (dalej „l Wyjaśnienia RNC”), b)pisma wykonawcy B z 14.10.2020 r. wraz z załącznikami (dalej „II Wyjaśnienia RNC”), c)pisma wykonawcy B z 22.10.2020 r. (dalej „Wyjaśnienia w sprawie podwykonawstwa”), d)pism zamawiającego z 8.10.2020 r. (dalej „lI Wezwanie do wyjaśnień RNC”) ​ i z 20.10.2020 r. (dalej „Wezwanie w sprawie podwykonawstwa”).

Odwołującemu udostępniono uzasadnienia zastrzeżenia jawności informacji zawartych w I i II Wyjaśnieniach RNC.

Odwołujący uważa, że wykonawca B nie dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji zawartych w swoich pismach. Tym samym także zamawiający nie mógł skutecznie nie udostępnić odwołującemu części swoich pismo, co miało miejsce. Podkreślić należy, że zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą SPzp. Wynika to wprost z przepisu art. 8 ust. 2 SPzp. Tym samym ta właśnie zasada powinna być przede wszystkim brana pod uwagę przy ocenianiu przypadków zastrzegania informacji w toku postępowania.

Po drugie jako tajemnica przedsiębiorstwa mogą być zastrzeżone informacje, a nie dokumenty. Tymczasem wykonawca B dwukrotnie zastrzegł właśnie cały dokument – tj. całość I i II Wyjaśnień RNC, udostępniając tylko samo uzasadnienia zastrzeżenia. Już samo to wskazuje, że wykonawca B naruszył zasadę jawności obowiązującą dla postępowań o​ udzielenie zamówienia publicznego – gdyż ustawa SPzp nie dopuszcza w ogóle zastrzeżenia dokumentów jako takich.

Tymczasem wykonawca B zastrzegł właśnie dokument, a nie znajdujące się w nich informacje. Wynika to także z treści uzasadnień dla obu zastrzeżeń – w żadnym przypadku wykonawca B nie odniósł się do informacji zawartych w I i II Wyjaśnieniach, ograniczając się do ogólnikowych twierdzeń. Tym samym należy uznać, że uzasadnienia dla zastrzeżenia informacji po prostu brak.

Po trzecie – odwołujący wskazuje, że zamawiający nie dokonał żadnej analizy skuteczności zastrzeżenia, a jedynie bezkrytycznie przyjął oświadczenie o zastrzeżeniu złożone przez wykonawcę B. Tymczasem to na zamawiającym ciąży obowiązek sprawdzenia zasadności i skuteczności zastrzeżenia, a w przypadku, gdy okaże się, że wykonawca nie wykazał łącznego spełnienia się przesłanek ustawowych legalnej definicji przedsiębiorstwa – zamawiający jest zobowiązany uznać zastrzeżenia za nieskuteczne i​ przyjąć, że informacje zawarte w dokumencie stanowią część jawną dokumentacji postępowania.

Odwołujący wskazuje, że objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa informacji jest możliwe jedynie w przypadku wykazania przez wykonawcę, który dokonuje takiego zastrzeżenia, łącznego ziszczenia się przesłanek określonych w przepisie art.

11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. wykazania, że: a) dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa lub jest inną informacją, przy czym zastrzegana informacja musi posiadać wartość gospodarczą,

b) dana informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, c) podjęto w stosunku do informacji niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Odnośnie warunku pierwszego przyjmuje się, że informacje techniczne, technologiczne czy organizacyjne muszą mieć wartość gospodarczą dla danego wykonawcy. Przy czym ​ każdym przypadku konieczne jest zarówno wskazanie w uzasadnieniu na konkretne informacje oraz podanie wartości w gospodarczej. Takich cech nie ma żadne z 2 uzasadnień przedstawionych przez wykonawcę B.

Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje się, że informacja „nieujawniona do wiadomości publicznej” to informacja, która nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom. Badając skuteczność zastrzeżenia należy zatem zanalizować, czy rzeczywiście dane i informacje wskazywane w pismach przez wykonawcę B stanowią informacje nieujawnione, nieznane ogółowi. Jeśli poszczególne informacje zawarte w Wyjaśnieniach RNC są jawne – np. powołanie się na dane rynkowe, średnie stawki, itp., – to Wyjaśnienia RNC w tym zakresie nie mogą zostać skutecznie zastrzeżone.

Odnośnie zaś warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych działań w celu zachowania poufności) – należy zaznaczyć, że podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich. Co więcej – wykonawca B ma obowiązek wykazać, że takie kroki podjął – a nie jedynie złożyć deklarację, że ta jest.

W ocenie odwołującego dokonane przez wykonawcę B zastrzeżenie jawności było i​ jest dokonane bez podstawy prawnej i faktycznej – to na wykonawcy B – zgodnie z​ obecnym stanem prawnym – ciąży obowiązek wykazania skuteczności i zasadności zastrzeżenia jawności. Otóż w poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednak stan prawny uległ zmianie przez nowelizację przepisu art. 8 ust. 3 SPzp.

Odwołujący powołał się na uzasadnienie poselskiego projektu ustawy o​ zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) oraz na bogate orzecznictwo Izby – KIO 2446/15, KIO 1646/16, KIO 703/17, KIO 863/17, KIO 1342/17, KIO 154/18, KIO 200/18, KIO 1339/18, KIO 2132/18. Izba wielokrotnie podkreślała, że z przepisu art. 8 ust. 3 SPzp wynika, że na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Tymczasem, zdaniem odwołującego, wykonawca B złożył tylko takie ogólne uzasadnienie, bez dowodów i bez konkretów.

Przede wszystkim wykonawca B nie sprostał ciężarowi dowodu w zakresie kwestii charakteru zastrzeganych informacji oraz posiadania przez te informacji wartości gospodarczej. Ten istotny i niezbędny element uzasadnienia został całkowicie pominięty. ​ zatem wykonawca B nie wykazał de facto gospodarczej wartości zastrzeżonych informacji.

A Zgodnie z poglądami judykatury do skuteczności zastrzeżenia musi zostać spełniona przesłanka materialna, tzn. aby określone informacje mogły zostać objęte tajemnicą, przedsiębiorca musi wykazać, że ujawnianie obiektywnie mogłoby negatywnie wpłynąć na sytuację przedsiębiorcy (informacje takie muszą mieć choćby minimalną wartość gospodarczą) – tak Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 10 stycznia 2014 r., I OSK 2112/13. Pogląd ten reprezentuje także Krajowa Izba Odwoławcza, przykładowo w wyroku z 12 stycznia 2015 r., KIO 2784/14.

Odwołujący odniósł się odrębnie do każdego z ww. dokumentów:

I Wyjaśnienia RNC a) Wyjaśnienia te są ogólnikowe i nie odpowiadają w sposób pełny i wystarczający na pytanie zamawiającego. I Wezwanie do wyjaśnień RNC z 11.09.2020 r. ma 13 stron – zamawiający zadaje w nim szereg bardzo szczegółowych pytań. W odpowiedzi wykonawca B złożył pismo, które ma 18 stron, z czego:

1. Strony 13 oraz połowa 4 – to ogólnikowe stwierdzenia, że cena jest rzetelna oraz szereg orzeczeń KIO; jest to część jawna;
2. Strony: 2 połowa 4 do 14 – wyjaśnienia, utajnione;
3. Strona 15 – spis załączników;
4. Strony 1618 – uzasadnienie zastrzeżenia.

Jak wynika z powyższego właściwe wyjaśnienia mieszczą się na 10,5 stronach. ​I stanowią odpowiedź na pytania zawarte na 13 stronach. Zdaniem odwołującego nie jest technicznie możliwe, aby zaledwie na 10 stronach zawrzeć odpowiedź na tak szczegółowe pytania. Zatem I Wyjaśnienia ze swej istoty musza być ogólnikowe – a jako takie: nie zasługują na skuteczne zastrzeżenie, gdyż nie odnoszą się do rzeczywistych danych czy obliczeń. b) Odwołującemu udostępniono całość uzasadnienia – wykonawca B nie wskazał, jaki charakter mają informacje zastrzeżone. Wykonawca B wskazał tylko, że zastrzeżono:

1. ceny jednostkowe usług;
2. sposób ich kalkulacji;
3. nakłady osobowe oraz rzeczowe.

A contrario – wszystkie inne informacje zawarte w I Wyjaśnieniach RNC nie zostały nawet zastrzeżone i powinny zostać udostępnione odwołującemu. c) Jako argument na prawidłowość swojego działania wykonawca B wskazał, że nie zastrzegł ceny brutto oferty – jest to twierdzenie nierzetelne. Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 3 SPzp nie jest w ogóle możliwe zastrzeżenie informacji wskazanych w art. 86 ust. 4 SPzp, czyli właśnie informacji dotyczących ceny. Warto natomiast wskazać, że wykonawca B zastrzegł „Formularz ofertowy”. Już samo to wskazuje na cel działań wykonawcy B ​ zakresie zastrzegania kolejnych dokumentów – wyłącznie ograniczenie innym wykonawcom dostępu do swojej oferty. w Wskazać należy, że zamawiający odtajnił „Formularz cenowy” (o czym dalej). Tym samym – wbrew twierdzeniom wykonawcy B z uzasadnienia – ceny jednostkowe są jawne. Tym samym kolejny raz uzasadnienie nie odnosi się do konkretnego stanu faktycznego. d) Wykonawca B nie podał też wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, ograniczając się do stwierdzenia, że „informacja ta posiada istotną wartość gospodarczą” – nawet nie wiadomo, która właściwie informacja, przecież jest ich wiele w I Wyjaśnieniach RNC. e) W zakresie warunku drugiego wskazano, że informacje te zna tylko wąskie grono pracowników, uzasadnienie ogranicza się do 1 zdania, a dalej kolejny raz cytowane jest orzeczenie Sądu. f) Wykonawca B nie wykazał w ogóle, jakie niezbędne działania zostały podjęte przez członków Konsorcjum celem zachowania zastrzeganych informacji w poufności. W tej części uzasadnienia (dla warunku trzeciego) wykonawca B ponownie ograniczył się do cytowania orzecznictwa, zamiast przedstawić sposób funkcjonowania przedsiębiorstw

członków Konsorcjum w zakresie polityki zachowania poufności. Dowody w zakresie warunku trzeciego wykonawca B dołączył do II Wyjaśnień RNC, jednak nie mogą być one brane pod uwagę przy ocenie skuteczności zastrzeżenia I Wyjaśnień RNC.

Zdaniem odwołującego w uzasadnieniu ograniczono się jedynie do ogólnikowych stwierdzeń. Takie ogólnikowe twierdzenia nie czynią zadość wymaganiom postawionym przez ustawodawcę w przepisie art. 8 ust. 3 SPzp, a zatem zastrzeżenie jawności jest nieskuteczne. Na niedopuszczalność uznawania takich ogólnikowych uzasadnień za podstawę odmowy udostępnienia informacji wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z​ 6 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1358/18: „Izba uznała, że wykonawca H nie wykazał również jakie niezbędne działania zostały podjęte przez wykonawcę celem zachowania zastrzeganych informacji w poufności. […] Wykonawca H wykazując ziszczenie tej przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa ograniczył się jedynie do podania kilku ogólnych stwierdzeń. Zdaniem składu orzekającego wykonawca, który podejmuje określone działania, by chronić informacje w poufności, powinien wykazać wszystkie podjęte przez siebie środki i​ szczegółowo je opisać, tak aby były one godne wiary”.

II Wyjaśnienia RNC – pismo to ma 4 strony, z czego same wyjaśnienia zajmują 2 strony, dołączono do niego inne uzasadnienie zastrzeżenia jawności, liczące aż 7 stron. Pomimo że II Wyjaśnienia RNC dotyczą informacji już uprzednio przedstawianych w [Wyjaśnieniach RNC – uzasadnienie jest zupełnie inne, wykonawca B złożył nowy dokument uzasadnienia, o​ innej treści. Podstawowym brakiem tego uzasadnienia jest brak wykazania wartości gospodarczej oraz brak odniesienia się do 3 konkretnych informacji, jakie są zawarte w II Wyjaśnieniach RNC. Uzasadnienie to mogłoby równie dobrze zostać dołączone do każdego innego dokumentu. W całym uzasadnieniu nie ma ani jednego odniesienia do któregokolwiek z elementów będących przedmiotem II Wyjaśnień RNC. Co więcej – wskazano, że zastrzeżone informacje dotyczą kwestii zupełnie innych, w ogóle nie związanych z treścią II Wyjaśnień RNC.

Istota problemu spoczywa w tym, że II Wyjaśnienia RNC dotyczą wyłącznie 3 kwestii: – środka transportu Konsultanta, środka transportu zamawiającego, – Personelu Biurowego, – Usługi nadzoru w zakresie Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej P. P. […]).

Wykonawca B o żadnej takiej informacji nie wspomniało w uzasadnieniu, za to wspomniało o informacjach, które w tym akurat dokumencie nie zostały zawarte. A zatem – nie doszło do skutecznego zastrzeżenia jawności II Wyjaśnień RNC, a to w wobec faktu, że wykonawca B dołączył do tych wyjaśnień uzasadnienie dotyczącego jakiegoś innego dokumentu.

Ogólnikowość I i II Wyjaśnień RNC, sprzeczność z treścią oferty – zamawiający ponownie wezwał wykonawcę B o złożenie wyjaśnień w zakresie następujących elementów: środek transportu Konsultanta, środek transportu zamawiającego, Personel Biurowy oraz Usługa nadzoru w zakresie Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej P. P. L[…].

Wezwanie jest dostępne tylko w części, ale nawet z tej udostępnionej części wynika jedno: wykonawca B w I Wyjaśnieniach RNC złożył oświadczenia sprzeczne z treścią oferty w zakresie Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej P. P. L[…], zapewne wskazując inną osobę do pełnienia tej funkcji. Taka sprzeczność I Wyjaśnień RNC z treścią oferty stanowi dowód na ich ogólnikowość, schematyczność, brak pokrycia ​ w rzeczywistości. Odwołujący wskazuje w tym miejscu na przedmiotową kwestię, gdyż dowodzi ona jednego – Wyjaśnienia RNC złożone przez wykonawcę B nie dotyczą rzetelnego szacowania ceny oferty, a są zbiorem przypadkowych oświadczeń, nie mających nic wspólnego ze sposobem szacowania oferty. Jak inaczej można ocenić Wyjaśnienia RNC, w których na kluczowe stanowisko wykonawca wskazuje inną osobę, niż osobę wskazaną uprzednio w ofercie.

Wyjaśnienia w sprawie podwykonawstwa – zamawiający nie udostępnił fragmentu 1 zdania. Wadliwość zaniechania udostępnienia całości pisma wykonawcy B wynika z prostego faktu – wykonawca B w ogóle nie zastrzegł jawności tego pisma. Pismo liczy 1 stronę i​ nie ma w nim najmniejszej wzmianki o tym, że zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa. zamawiający nie może domniemywać woli wykonawców objęcia jakiś informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Nawet jeśli wykonawca B uprzednio (w I Wyjaśnieniach RNC) zastrzegł jakąś informację, to takie zastrzeżenie nie rozciąga się automatycznie na wszystkie inne pisma. Skoro zaś wykonawca B złożył jawne pismo, nie zawierające wskazania, że pismo zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa ani nie załączył uzasadnienia – to pismo takie po prostu jest jawne. A zamawiający nie może podejmować decyzji, jakich nie podjął wykonawca.

Pisma zamawiającego: II Wezwanie do wyjaśnień RNCi Wezwanie w sprawie podwykonawstwa – zamawiający nie jest uprawniony do zastrzegania jawności swoich własnych pism, wynika to z faktu, że jest podmiotem publicznym. Jeśli nawet kieruje do wykonawcy pismo, w którym cytuje jakiś fragment pisma wykonawcy stanowiący jego tajemnicę przedsiębiorstwa, to co najwyżej taki cytat mógłby pozostać utajniony. Cała reszta pisma powinna być jawna.

Tymczasem zamawiający utajnił (co wynika z kontekstu) nie tylko jakiś cytat czy powołanie się na I Wyjaśnienia RNC, ale także – swoje pytanie z tym związane. Jest to całkowicie niedopuszczalne. Pytanie zamawiającego powinno być jawne ​ każdym przypadku, zaś sam zamawiający ma ewentualnie obowiązek sformułować pytanie do wykonawcy, aby nie w ujawniało ono niczyjej tajemnicy przedsiębiorstwa (o ile ​ ogóle taka tajemnica zaistnieje, co nie ma miejsca w tym przypadku). w Podsumowując argumentację podniesioną w ramach zarzutu odwołujący wskazuje, że zarzut naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów prawa został wykazany. Zamawiający nie dokonał minimalnej nawet analizy skuteczności zastrzeżenia, w tym łącznego ziszczenia się przesłanek legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.

Na zakończenie odwołujący wskazuje na element stanu faktycznego postępowania – otóż zamawiający 10.09.2020 r. dokonał odtajnienia zastrzeżonych przez wykonawcę B elementów oferty: – Zarządzenie o poufności wykonawcy B; – Zarządzenie o poufności wykonawcy B; – Formularz cenowy; – Kryteria pozacenowe.

W uzasadnieniu swojej decyzji zamawiający wskazał na wszystkie okoliczności podnoszone przez odwołującego: a)ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy dokonującym zastrzeżenia; b)brak wykazania wyjątkowości czy specjalistycznego charakteru zastrzeganej informacji; c) brak wykazania przewagi gospodarczej, jaką uzyskaliby konkurenci zapoznając się z​ zastrzeżonymi informacjami;

d) uzasadnienie jest ogólne i możliwe do sporządzenia w każdym postępowaniu przez każdego wykonawcę.

Wobec powyższego zupełnie niezrozumiałe jest stanowisko zamawiającego – zauważył wadliwość uzasadnienia załączonego do oferty, ale nie zauważył tych samych wad #x200ew uzasadnieniu dołączonym do I i II Wyjaśnień RNC.

Porównanie wszystkich 3 złożonych przez wykonawcę B uzasadnień dla zastrzeżenia kolejnych informacji wskazuje, że jakościowo i tak najlepsze i najpełniejsze było to uzasadnienie dołączone do oferty. Skoro jednak nawet ono nie zostało przez zamawiającego uznane za wystarczające, to zamawiający nie mógł następczo uznać za wystarczające dwóch kolejnych uzasadnień, dotyczących innych informacji.

Zamawiający 20.11.2020 r. ponownie dokonał odtajnienia szeregu innych dokumentów złożonych przez wykonawcę B – w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 SPzp. Także ​ tym piśmie zamawiający wskazał na wadliwość zastrzeżenia jawności dokumentów, podając argumentację w analogiczną do powyżej omówionej i co do zasady zgodną z argumentacją Zarzutu 2. W tym przypadku wykonawca B objął tajemnicą nawet uzasadnienie zastrzeżenia.

Zarzut 3 – zarzut EW ENTUALNY – naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 SPzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 SPzp i w zw. z art.

90 ust. 1-3 SPzp i w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 SPzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy B, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz przez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez wykonawcę B i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców W pierwszej kolejności odwołujący wskazał, że zarzut złożenia nieprawidłowych wyjaśnień RNC oraz zarzut nieprawidłowej oceny wyjaśnień RNC przez zamawiającego, a​ w konsekwencji zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy B, powinien być oceniany dopiero po uzyskaniu przez odwołującego dostępu do całości pism objętych zarzutem 2, w szczególności I i II wyjaśnień RNC. W zw. z tym przedmiotowy zarzut podnoszony jest jedynie z ostrożności procesowej. Odwołujący wskazuje, że zarzut naruszenia art.

90 ust. 13 i art. 89 ust. 1 pkt 4 SPzp powinien brać swój początek w wyjaśnieniach RNC (w treści tych wyjaśnień).

W przypadku, gdy Izba uzna za zasadny zarzut 2, odwołujący wniósł o​ nierozpatrywanie zarzutu 3 jako przedwczesnego, z wyraźnym wskazaniem tej okoliczności w uzasadnieniu orzeczenia. Prawidłowość stanowiska odwołującego potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 3 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2368/18 lub w wyroku z 24 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 242/17. i w wyroku z 4 września 2017 r., sygn. akt KIO 1713/17.

Odwołujący wskazał, że zarzut trzeci jest zarzutem ewentualnym, podnoszonym tylko ​ przypadku nieuwzględnienia zarzutu 2. Odwołujący nie jest wstanie podjąć pełnej polemiki z treścią I i II Wyjaśnień w RNC właśnie wobec bezprawnego nieudostępnienia treści tych dokumentów. Dopiero po udostępnieniu treści I i II Wyjaśnień RNC odwołujący może przedstawić pełną argumentację. Podkreślić należy, że żaden przepis ustawy SPzp nie stoi na przeszkodzie temu, aby w odwołaniu podnosić zarzut główny oraz – na wypadek jego nieuwzględnienia – zarzut ewentualny. W przypadku nieujawnienia danego dokumentu – a​ z taką sytuacją mamy do czynienia w postępowaniu – formułowanie zarzutu zaniechania jego ujawnienia oraz zarzutu ewentualnego dotyczącego skutków wadliwości tego dokumentu, jest właśnie działaniem racjonalnym i uzasadnionym. Z jednej strony trudno bowiem wykazać zasadność zarzutu sformułowanego w pewnej części na bazie domysłów czy domniemań, z drugiej strony poniechanie podnoszenia takiego zarzutu – przy oddaleniu zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa – skutkowałoby utratą możliwości podnoszenia tego zarzutu w przyszłości.

Domniemanie zaistnienia rażąco niskiej ceny. Ciężar dowodu Rozpatrując przedmiotowy zarzut należy wziąć pod uwagę bardzo istotną kwestię – ​ przedmiotowym postępowaniu powstało domniemanie prawne zaistnienia RNC w ofercie wykonawcy B – wynika to z w faktu, że zamawiający wystosował wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 SPzp.

Niedopuszczalne II wezwanie Zaistnienie powyższego domniemania skutkuje tym, że tak długo, jak nie zostanie ono obalone przez wykonawcę B – oferta wykonawcy B podlega odrzuceniu. Co więcej – obalenie tego domniemania powinno już w I Wyjaśnieniach RNC obejmować wszystkie elementy wskazane w I wezwaniu. Wezwanie to było bardzo szczegółowe i wykonawca B nie powinien mieć najmniejszych wątpliwości, jakie informacje i dowody jest zobowiązane zawrzeć w I Wyjaśnieniach.

Tymczasem – jak wynika z treści II Wezwania – wykonawca B ​ zakresie środka transportu Konsultanta, środka transportu zamawiającego oraz Personelu Biurowego nie złożył w wystarczających wyjaśnień. Zamawiający wprost wskazał, że treść złożonych wyjaśnień jest niewystarczająca i zażądał dalszych. Tymczasem treść I Wezwania była na tyle szczegółowa, że nie było w tym konkretnym stanie faktycznym miejsca na dodatkowe wezwanie i dodatkowe wyjaśnienia. Wobec tak szczegółowej treści I Wezwania wszystkie braki I Wyjaśnień RNC muszą być rozstrzygane na niekorzyść wykonawcy B. Wykonawca B nie jest w stanie wykazać, że o coś nie był pytany, że nie wiedział, że jakąś kwestię ma wyjaśnić. Przy tym poziomie szczegółowości wezwania taka linia obrony wykonawcy B nie może się ostać.

Sprzeczność Wyjaśnień RNC z ofertą Jak wynika z treści II Wezwania wykonawcy B w zakresie wykazania kosztów usługi nadzoru w zakresie Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej powołał się na dowody i fakty inne, niż świadczenie usługi przez Pana P. L[…]. Tymczasem Pan P. L[…] został wskazany w ofercie jako osoba, która będzie pełnić funkcję Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej. Wobec bezprawnego nieudostępnienia treści I Wyjaśnień RNC odwołujący nie wie dokładnie na czym ta sprzeczność polega – ale fakt zaistnienia sprzeczności jest obiektywny. wykonawca B wykazał koszt w przedmiotowym zakresie w sposób sprzeczny z ofertą. Już sama ta okoliczność uzasadnia wniosek o odrzucenie oferty wykonawcy B. Taka sprzeczność potwierdza bowiem główną tezę odwołania w tym zakresie – wyjaśnienia złożone przez wykonawcę B w zakresie ceny są wyjaśnieniami ogólnikowymi, nie odnoszącymi się do rzeczywistości, nie opartymi i rzeczywiste szacowanie ceny na etapie przygotowania oferty. Inaczej mówiąc – są one stworzone wyłącznie na potrzeby odpowiedzi na I Wezwanie i nie odzwierciedlają procesu przygotowania oferty i szacowania ceny.

Kwestia podwykonawstwa Wykonawca B w ofercie wykreślił pkt 5 dotyczący podwykonawstwa, a zatem – złożył oświadczenie, że przy realizacji zamówienia nie będą powierzać podwykonawcom żadnych usług. Jak można wywnioskować z Pisma zamawiającego z 20.10.2020 r., tj. Wezwania ​ sprawie podwykonawstwa, wykonawca B w I Wyjaśnieniach RNC wskazał, że pozycje Formularza cenowego 3.13.7 w powierzy podwykonawcy. Zakres pkt 3-13.7 obejmuje większość działań promocyjnych.

W odpowiedzi wykonawca B w Wyjaśnieniach w sprawie podwykonawstwa złożył mętne wyjaśnienia: – wykonawca B jest w trakcie rozważań, czy działania promocyjne wykona własnymi siłami czy powierzy komuś wykonanie, – Powierzenie wykonania podmiotowi, z którym ma umowę ramową nie czyni takiego podmiotu podwykonawcą w rozumieniu kodeksu cywilnego, a jedynie „współpracownika ramowego”.

Wyjaśnienie takie jest niewłaściwe. Zamawiający w SIWZ TOM I IDW wprost wskazał:

Pkt 5.5. lit. c: zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców, zgodnie z pkt 10.10 IDW.

Pkt 10.10: wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: a) jest zobowiązany wypełnić część II sekcja D jednolitego dokumentu, w tym, o ile jest to wiadome, podać firmy podwykonawców; b) nie jest zobowiązany do przedstawienia dla każdego podwykonawcy informacji wymaganych w części II Sekcja A i B oraz części III jednolitego dokumentu; c) jest zobowiązany wskazać w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom.

A zatem z SIWZ wprost wynika, że zamawiający wymaga wskazania podwykonawców, zarówno w ofercie, jak i w JEDZ oraz że zamawiający uważa, że każdy podmiot – inny niż wykonawca – wykonujący część zamówienia jest podwykonawcą.

Po pierwsze, jak należy wnioskować z twierdzeń wykonawcy B i zamawiającego wskazanych w powyższych pismach – wykonawcy B w I Wyjaśnieniach RNC wprost wskazał, że usługi w zakresie promocji wykona konkretny podmiot za konkretną cenę, dołączając ofertę od tego podmiotu. Która to oferta ma być dowodem na prawidłowe oszacowanie ceny oferty. Skoro zatem wykonawca B złożył takie, a nie inne oświadczenie ​ I Wyjaśnieniach RNC, to następnie nie może próbować zmieniać treści I Wyjaśnień – że rozważa, że nie ma decyzji w itp. Jeśli bowiem uznać za prawidłowe Wyjaśnienia w zakresie podwykonawstwa, to należałoby uznać, że I Wyjaśnienia RNC są nieprawidłowe, bo opierają się na ofercie, która to oferta nie była podstawą szacowania ceny.

Po trzecie – skoro wykonawca B z własnej i nieprzymuszonej woli dołączył do ​I Wyjaśnień RNC ofertę od podwykonawcy i na niej oparł wykazanie prawidłowości szacowania ceny w zakresie działań promocyjnych, to oznacza, że rzeczywiście oszacowało cenę oferty w ten sposób.

Tymczasem wykonawca B nie był uprawniony do wykazania, że szacowało cenę oferty w oparciu o ofertę od podwykonawcy. A to wobec oświadczenia, że żądnych podwykonawców zatrudniać nie będzie. Aby I Wyjaśnienia RNC można było uznać za prawidłowe, to wykonawca B powinien wykazać sposób szacowania ceny w inny sposób, ​ tym w szczególności zobowiązany był wykazać, że posiada odpowiedni sprzęt, który umożliwi mu wykonanie w zamówienia w zakresie działań promocyjnych. Takich treści I​ Wyjaśnienia RNC nie zawierają. Z

1. samochód typu SUV – 14 dni od daty rozpoczęcia realizacji Usługi wyznaczonej poleceniem Kierownika Projektu do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności. Konsultant zapewni zamawiającemu ciągłość w korzystaniu ze środków transportu. W przypadku ujawnienia wady lub awarii Konsultant zapewni pojazd zastępczy w ciągu 24 godzin od zgłoszenia. Samochód zastępczy ma spełniać wymagania techniczne jak samochód podstawowy.

Środek transportu dla zamawiającego będzie spełniać niżej wymienione warunki:

1. Parametry i wyposażenie pojazdu nie będą gorsze niż określone w poniższej tabeli Samochód SUV, Lp.

Wyposażenie i parametry 5-drzwiowy Napęd 4x4 (stały lub dołączany) + 1 Układ stabilizacji toru jazdy (ESP) + 2 +

4

System zapobiegający blokowaniu się kół podczas hamowania (ABS) Lusterka zewnętrzne boczne podgrzewane sterowane elektrycznie

5

Minimum 2 poduszki po wietrzne

6 7 8 9 10 11 12 13

Klimatyzacja Radio Komplet podłogowych dywaników gumowych

+ + +

3

14 15

Komplet opon zimowych, Komplet opon letnich Wspomaganie układu kierowniczego Regulowana kolumna kierownicy Zestaw głośnomówiący Lampa błyskowa pomarańczowa na magnes z przedłużaczem (kogut) Polskie świadectwo homologacji Nie dopuszcza się samochodów z homologacją ciężarową (tzw.

Kratka)

+

+ + + +

+ + +

​»Wymaga się aby użyczony samochód posiadał ważny przegląd techniczny i ubezpieczenie OC, AC, NNW i Assistance.

Wymagane jest aby Konsultant zapewnił obsługę związaną z eksploatacją użyczonego samochodu (usługi

eksploatacyjne) oraz ponosił koszty eksploatacji tj. paliwa (rozliczanie bezgotówkowe), płynów, materiałów eksploatacyjnych, bieżących napraw, przeglądów technicznych, sezonowej wymiany opon, przechowywania opon, przedłużania ubezpieczenia, mycia samochodu cztery razy w miesiącu (dwa razy ​ miesiącu w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa w Płatności), sprzątania wnętrza samochodu raz w miesiącu, abonament na korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania w Warszawie, na terenie miasta Lipsko. Wymaga się aby Konsultant zapewnił samochód zastępczy na czas naprawy i przeglądu.

Zamawiający zwróci samochód Konsultantowi niezwłocznie po wystawieniu Ostatecznego Świadectwa Płatności Konsultant może użyczyć samochód nowy bądź używany, jednak nie starszy niż czteroletni (4 lata liczone od pierwszej rejestracji) i z przebiegiem nie większym niż 80 tys. km. Wiek i przebieg samochodu będą liczone lub ustalane na dzień podpisania Umowy.

Konsultant będzie ponosił wszelkie koszty, za które otrzyma zapłatę zgodnie z poz. 1.4 oraz 4.4 Formularza Cenowego, związane z utrzymaniem, w tym limit średnio 6000 kilometrów na miesiąc (średnio 3000 kilometrów na miesiąc w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności), naprawą, przeglądami, ubezpieczeniami w celu zapewnienia prawidłowego działania pojazdu. Poniesie również koszty materiałów i usług eksploatacyjnych wskazanych powyżej«.

Zamawiający w I Wezwaniu wskazał bardzo dokładnie, jaki ma być zakres wyjaśnień: - Wskazanie, jaki samochód, jego wiek, przebieg, wyposażenie, średnie spalanie; - Wskazanie, w jaki sposób została skalkulowana cena jednostkowa, z uwzględnieniem: - Przebiegu 6000km miesięcznie; - Koszty przeglądów technicznych; - Ubezpieczenie OC, AC, NNW i Assistance; - Koszty obsługi związane z eksploatacją; - Koszty paliwa; - Koszty płynów, materiałów eksploatacyjnych; - Koszty napraw; - Koszty sezonowej wymiany opon, przechowywania opon; - Koszty sprzątania wnętrza raz w miesiącu i mycia 4 razy w miesiącu; - Koszty samochodu zastępczego na czas naprawy i zapewnienia auta zastępczego ​ terminie 24 godzin. w Odwołujący przedstawił minimalny szacunkowy koszt czynników wskazanych w I Wezwaniu dla samochodu Dacia Duster z silnikiem wysokoprężnym 1,5 dci. Według analizy dokonanej przy składaniu oferty jest to najbardziej ekonomiczny samochód, spełniający kryteria SIWZ.

Koszty paliwa:

Według deklaracji producenta średnie zużycie paliwa to 5,5-5,6 I ON na 100 km (faktyczne jest o ok. 1 I wyższe).

Średnie ceny paliwa w lipcu 2020 r. ON za 4,20-4,32 zł/l brutto. Wymagany przebieg miesięczny samochodu: 6 000 km.

Koszt miesięczny: 5,5*60*4,25 = 1402,50 zł.

Po odliczeniu 50% VAT (paliwo od samochodów osobowych) kwota jaką oferent powinien zabezpieczyć na ten cel to 1257,85 miesięcznie.

Koszty przeglądów Przeglądy – co 30 000 km. Zgodnie z wymaganym limitem samochód w okresie realizacji robót może przejechać 44x6000 km = 264000. Oznacza to, że w okresie realizacji robót auto będzie musiało ok. 9 razy przejść przegląd w cenie ok. 700800. Nawet licząc 700 brutto – po odliczeniu 50% VAT daje to koszt jednostkowy 630 PLN, czyli w całym okresie koszt to 5650 PLN.

Koszty myjni Najtańszy program na stacjach Orlen kosztuje 13,99 brutto – 4 mycia w miesiącu po odliczeniu 50% VAT to ok. 50 PLN miesięcznie.

Dodatkowo na sprzątanie wnętrza – trzeba oszacować na 50 PLN miesięcznie.

Ubezpieczenie Koszt polisy na takie auto (odwołujący ma w swojej flocie podobne) to ok. 1359 PLN rocznie – 113,25 PLN miesięcznie.

Koszt badań technicznych 99 PLN brutto rocznie – co przez cały okres realizacji robót (po odliczeniu 50% podatku VAT) stanowi koszt 350 PLN.

Koszty abonamentów na parkowanie Zamawiający wymagał, aby oferenci zapewnili abonament na korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania w Warszawie i na terenie miasta Lipsko.

W mieście Lipsko nie ma płatnej strefy parkowania, natomiast w Warszawie nie można komercyjnie wykupić abonamentu i trzeba ponosić koszty opłat zgodnie ze stawkami ZDM, które w 2020 r. wynosiły: - czwarta i kolejne godziny – po 3,00 zł.

Za 9 godzin parkowania to koszt 28,80. Należy założyć, że przynajmniej 10 dni ​ miesiącu samochód będzie stał w płatnej strefie parkowania – daje to kwotę 288,00 PLN miesięcznie (bez możliwości w odliczenia podatku VAT).

Jest to i tak mniejsza kwota, niż wykupienie abonamentu parkingowego na parkingu komercyjnym w Warszawie (koszt powyżej 300 PLN). Dodatkowo rozwiązanie takie nie spełnia wymagań SIWZ.

Opony Przy zakładanym przez zamawiającego przebiegu 264 000 km będzie istniała konieczność zakupu przynajmniej 1 kompletu opon zimowych i 1 kompletu letnich (koszt ok. 2000 PLN brutto za komplet).

Do tego należy doliczyć koszty sezonowej wymiany i przechowywania opon. Nawet bez opłaty za przechowywanie – koszt wymiany opon to ok. 120 PLN. 7 wymian w okresie 44 miesięcy stanowi koszt 840 PLN.

Czyli łączny koszt utrzymania ogumienia w sprawności to 4840,00 PLN brutto i 4 340,88 PLN po odliczeniu 50% VAT.

Materiały eksploatacyjne Płyn do spryskiwaczy – 1 pojemnik miesięcznie 20 PLN = 880 PLN przez cały okres Wycieraczki – 1 komplet rocznie 150 PLN = 600 PLN przez cały okres Odgrzybianie klimatyzacji – rocznie 150 PLN = 600 PLN przez cały okres

Razem 2080 PLN – 1865,50 PLN po odliczeniu 50% VAT.

Samochód zastępczy Biorąc pod uwagę, że przy przewidywanym przebiegu samochód będzie miał minimum 2 przeglądy rocznie oznacza to konieczność wynajęcia samochodu przynajmniej na 2 dni ​ roku. Dodatkowo należy przewidzieć przynajmniej 2 dni na naprawy, które na pewno będą miały miejsce – wymiana w klocków hamulcowych, rozrządu, tarcz hamulcowych, elementów zawieszenia. Średnia cena wynajęcia takiego auta to ok. 150 PLN/dobę brutto – łącznie ​ całym okresie 15 dni to koszt 2250 PLN brutto i 2017,94 PLN po odliczeniu 50% VAT. w Powyższa kalkulacja nie uwzględnia konieczności zapewnienia auta zastępczego podczas nieplanowanych awarii, które przy przebiegu ponad 200 000 km zapewne wystąpią.

Planowe naprawy Poniżej przybliżony wykaz planowych napraw eksploatacyjnych (według średnich cen z​ Internetu). - Wymiana rozrządu co 100 000 km = 1122 PLNx2 = 2244 PLN, - Wymiana klocków hamulcowych co ok. 50 000 km = 275 PLN x5 = 1375 PLN, - Wymiana sprzęgła (dwumasa) po ok. 200 000 przebiegu = 2500 PLN, - Wymiana amortyzatorów co ok. 100 000 km = 2x1100 PLN = 2200 PLN, - Wymiana tarcz hamulcowych co ok. 100 000 km = 2x 770 PLN = 1540 PLN, Razem: 9859,00 PLN brutto – 8842,15 PLN po odliczeniu 50% VAT.

Podsumowanie kosztów Rodzaj kosztu paliwo przeglądy Mycie i sprzątanie Badania techniczne Ubezpieczenie Opony Opłaty parkingowe Materiały eksploatacyjne Samochód zastępczy Naprawy eksploatacyjne

jednostka miesiąc ryczałt miesiąc ryczałt miesiąc ryczałt miesiąc

cena liczba jednostkowa 44 1 257,85 1 5 650,00 44 100,00 1 350,00 44 113,25 1 4 340,88 44 288,00

Suma PLN 55 345,40 5 650,00 4 400,00 350,00 4 983,00 4 340,88 12 672,00

ryczałt

1

1865,50

1865,50

ryczałt

1

2 017,94

2 017,94

ryczałt

1

8 842,15 8 842,15 RAZEM 100 466,87 Tymczasem kwota, jaką wykonawca B uwzględnił w swojej ofercie na pokrycie wszystkich kosztów związanych z zakupem i eksploatacją środka transportu zamawiającego wynosi 101 200,00 PLN (pozycja 1.4 Formularza cenowego).

Jak widać z powyższej – bardzo oszczędnej kalkulacji kwota ta jest wystarczająca jedynie na pokrycie bieżących kosztów eksploatacji.

Kwota ta nie uwzględnia już kosztów nieprzewidzianych napraw, które przy takiej eksploatacji muszą się wydarzyć (choćby wymiana żarówek), rezerw związanych ze wzrostem cen paliwa, kosztów związanych z wyższym, niż przewiduje producent zużyciem paliwa.

Przede wszystkim jednak kwota z pozycji 1.4 Formularza cenowego nie uwzględnia kosztów zakupu samochodu dla zamawiającego. Nawet kupno używanego auta spełniającego parametry SIWZ to wydatek minimum 45 000 PLN.

G dyby wykonawca B dysponowało takim samochodem, to musiałoby wskazać na taką okoliczność w I Wyjaśnieniach RNC oraz przedstawić dowody. Skoro zamawiający wystosował II Wezwanie w zakresie właśnie środka transportu zamawiającego, to należy uznać, że I Wyjaśnienia RNC nie odpowiadają w sposób należyty i udokumentowany wymaganiom I Wezwania.

Odwołujący podnosi też, że wskazanie przez wykonawcę B innego modelu niż Dacia Duster 1,5 dci oznacza, że musiałby też wskazać w I Wyjaśnieniach RNC wyższe koszty eksploatacyjne (spalanie, części).

1. Personel Biurowy i Personel Pomocniczy W tym zakresie odwołujący w całości wskazał na argumentację wskazaną w Zarzucie 1.

Zarzut 4: Naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 SPzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 SPzp i w zw. z​ art. 7 ust. 1 i 3 SPzp przez dokonanie oceny ofert z naruszeniem przepisów ustawy SPzp oraz kryteriów oceny ofert i zaniechanie wykluczenia wykonawcy B z postępowania, pomimo niewykazania spełniania przez wykonawcę B warunku udziału w postępowaniu Zamawiający w punkcie 9.7.1.b SW IZ Tom I IDW wskazał, że wykonawca na wezwanie zamawiającego zobowiązany jest do złożenia:

„c) wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a​ jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencie bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert”.

Wykonawca B złożył co prawda „Wykaz usług – Zdolność zawodowa wykonawcy”, jednak bez załączenia dowodów należytego wykonania, a także bez wskazania, dlaczego takie dokumenty nie zostały dołączone.

Zamawiający 20.11.2020 r. wezwał wykonawcę B na podstawie art. 26 ust. 3 SPzp do złożenia dokumentu

potwierdzającego należyte wykonanie lub też wskazania, że są one ​ posiadaniu zamawiającego, z podaniem znaku lub numeru postępowania, w którym wykonawca B składał już takie w dokumenty.

W odpowiedzi wykonawca B pismem z 20.11.2020 r. złożył dokumenty, które – według jego wskazania – potwierdzają, że usługa wskazana w Wykazie usług została wykonana należycie. Były to: a) Świadectwo Przejęcia Robót z 2.06.2020 r. b) Wniosek o wystawienie referencji z 16.06.2020 r.

Żaden z ww. dokumentów nie potwierdza, że przedmiotowa usługa została wykonana ​ sposób należyty, czego wymagał w SIWZ zamawiający. Załączone Świadectwo Przejęcia Robót nie potwierdza w należytego wykonania usług przez wykonawcę B i w ogóle nie dotyczy świadczenia usług przez wykonawcę B: a) Świadectwo Przejęcia Robót dotyczy realizacji robót budowlanych przez wykonawcę robót budowlanych – Budimex SA, b) Dokument jest sporządzony i podpisany przez wykonawcę B, c) W Świadectwie wykonawcy B zaświadcza, że całość Robót budowlanych została ukończona zgodnie z kontraktem.

Świadectwo Przejęcia Robót w żadnym stopniu nie dotyczy usług świadczonych przez wykonawcę B.

Zresztą trudno, aby wykonawca B potwierdzał należyte wykonanie usług przez samego siebie.

Drugi załączony dokument to Wniosek o wystawienie referencji z 16.06.2020 r. ​Z dokumentu tego nic nie wynika. W szczególności wykonawca B nie wskazał, czy podmiot GDDKiA Oddział w Kielcach odpowiedział na ten wniosek, czy też nie odpowiedział, itp. ​Z całą jednak pewnością fakt złożenia takiego wniosku nie jest dowodem, że z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest wstanie uzyskać referencji potwierdzającej należyte wykonanie zamówienia.

Wykonawca B nie dołożył minimalnej nawet staranności w wykazaniu, że zaszły jakieś przyczyny o obiektywnym charakterze, zgodnie z którymi podmiot GDDKiA Oddział w Kielcach odmówił wydania referencji czy też przedłuża wydanie takich referencji aż do 5 miesięcy (od złożenia wniosku do dnia złożenia dokumentów w postępowaniu). Co więcej – wykonawca B nie wykazał nawet tego, że przedmiotowy wniosek został złożony do podmiotu GDDKiA Oddział w Kielcach.

Mając na uwadze powyższe nie można uznać, że usługa pn.: „Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzaniem Kontraktem pn. „Budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku granica województw mazowieckiego i świętokrzyskiego – węzeł drogowy – kolejowy w Skarżysku Kamienna” została wykonana należycie.

Jak wynika z powyższego – wykonawca B nie wykazał spełniania warunków udziału ​ postępowaniu. Wykonawca B nie może też zostać wezwane do uzupełnienia dokumentów, gdyż takie wezwanie w zamawiający już do wykonawcy B wystosował.

Zarzut 5. Naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 SPzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 SPzp i​ w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 SPzp przez dokonanie oceny ofert z naruszeniem przepisów ustawy SPzp oraz kryteriów oceny ofert i zaniechanie wykluczenia wykonawcy B z postępowania, pomimo że wykonawca B przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego lub wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu W zakresie stanu faktycznego odwołujący wskazał na stan faktyczny opisany w Zarzucie 4 – wykonawca B podał w Wykazie usług informacje wprowadzające w błąd zamawiającego. Wykonawca B przez zamieszczenie w Wykazie usług projektu pn.: „Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzaniem Kontraktem pn. „Budowa drogi ekspresowej 57 na odcinku granica województw mazowieckiego i świętokrzyskiego – węzeł drogowy – kolejowy w Skarżysku Kamienna” złożyło oświadczenie, że zdaniem wykonawcy B usługa ta została wykonana należycie. Tymczasem według najlepszej wiedzy odwołującego przedmiotowa usługa nie została wykonana należycie, wykonawca B naruszył warunki umowy i została mu naliczona kara umowna. Zapewne ta okoliczność jest przyczyną nie wystawienia przez podmiot GDDKiA Oddział w Kielcach referencji potwierdzających należyte wykonanie umowy.

Powyższe realizuje przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 SPzp. Powołanie się na usługę, która nie została należycie wykonana, jest z pewnością wprowadzeniem zamawiającego w błąd – i to w wyniku czynności wykonawcy, które realizuje oba stopnie winy, zarówno lekkomyślność lub niedbalstwo wskazane w art. 24 ust.

1 pkt 17 SPzp jak i rażące niedbalstwo wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 SPzp.

Odwołujący podkreślił, że od wykonawcy B należy oczekiwać staranności na poziomie profesjonalisty – tak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 13.02.2018 r., sygn. akt KIO185/18: „Wykazanie wykonawcy niedbalstwa czyli niedołożenia należytej staranności przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji należy mieć na uwadze art. 355 § 1 Kc, zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność)”.

W świetle powyższego stanowiska – skoro wykonawca B wiedział, że zostały mu naliczone kary oraz skoro nie uzyskało od GDDKiA Oddział Kielce potwierdzenie należytego wykonania usługi, to z całą pewnością nie dołożyło należytej staranności przy podawaniu zamawiającemu informacji w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu.