Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 221/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 2 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Patyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 2 lutego 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2024 r. przez wykonawcę Centrum Edukacji Atut Dolny Śląsk Placówka Oświatowo – Wychowawcza z siedzibą w Siechnicach w postępowaniu prowadzonym przez Specjalny Ośrodek Szkolno - Wychowawczy im. Kazmierza Kirejczyka ​ Starogardzie Gdańskim w postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – wykonawcy Centrum Edukacji Atut Dolny Śląsk Placówka Oświatowo – Wychowawcza z siedzibą w Siechnicach kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 221/24 Uzasadnie nie Zamawiający – Specjalny Ośrodek Szkolno - Wychowawczy im. Kazmierza Kirejczyka w Starogardzie Gdańskim [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na realizację zadań wynikających z Programu kompleksowego wsparcia dla rodzin „Za Życiem” na rzecz Specjalnego Ośrodka Szkolno — Wychowawczego w Starogardzie Gdańskim(znak postępowania: (1/U/SOSW/2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17.01.2024 r. pod numerem 2024/BZP 00044202. W dniu 22 stycznia 2024 r. wykonawca Centrum Edukacji Atut Dolny Śląsk Placówka Oświatowo – Wychowawcza z siedzibą w Siechnicach [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie wobec postanowień dokumentów zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 95 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 281 ust. 2 pkt 7 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2023 r. poz. 1610 ze zm.) [KC] w zw. z art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz.U. z 2023 r. poz. 1465) [KP] przez błędne ustalenie, że usługi będące przedmiotem zamówienia polegają na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 KP mimo braku konstytutywnych cech stosunku pracy oraz określenie z naruszeniem PZP w SW Z wymagania zatrudnienia przez wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zadań wynikających z programu kompleksowego wsparcia rodzin „Za życiem”, w tym nałożenie na wykonawcę dodatkowych obowiązków w zakresie przedstawiania dokumentów oraz podleganiu kontroli (przy czym ​ projektowanych postanowieniach umowy zawartych w załącznikach nr 4A – 4B Zamawiający nie zawarł żadnych w zapisów z wymaganych w art. 438 PZP); 2. art. 125 ust. 1 PZP w zw. z art. 126 ust. 1 – 2 PZP w zw. z art. 128 ust. 6 PZP w zw. z § 9 ust. 1 (w szczególności pkt 2, 3, 7) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z​ dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.) przez nieuprawnione zażądanie w ogłoszeniu o zamówieniu w oraz dokumentach zamówienia na etapie składania ofert podmiotowych środków dowodowych zamiast oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu zgodnie z art. 125 u​ st. 1 PZP, a ponadto nieuprawnione zażądanie jako podmiotowych środków dowodowych kserokopii ukończenia studiów wyższych (poświadczonych za zgodność z oryginałem przez wykonawcę) oraz zaświadczeń potwierdzających posiadane doświadczenie w pracy z​ dzieckiem niepełnosprawnym z uwzględnieniem stażu pracy na dowód spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, chociaż dokumenty takie nie zostały wymienione w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Wobec podniesionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i​ nakazanie Zamawiającemu: 1. usunięcia z SW Z wymagania zatrudnienia przez wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zadań wynikających z programu kompleksowego wsparcia rodzin „Za życiem”, w tym nałożonych na wykonawcę dodatkowych obowiązków w zakresie przedstawiania dokumentów oraz podleganiu kontroli (rozdział III pkt 16 – 17); 2. usunięcia z ogłoszenia o zamówieniu oraz z dokumentów zamówienia wymagania przedłożenia wraz z ofertą kserokopii ukończenia studiów wyższych (poświadczonych za zgodność z oryginałem przez wykonawcę) oraz zaświadczeń potwierdzających posiadane doświadczenie w pracy z dzieckiem niepełnosprawnym z uwzględnieniem stażu pracy na dowód spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (Ogłoszenie o zamówieniu sekcja V pkt 5.4. ppkt 2, SW Z rozdział V pkt 2 ppkt 2, SW Z rozdział VI pkt 1 ppkt 6, Opis Przedmiotu Zamówienia s. 5). Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. W dniu 24 stycznia 2024 r. Zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania w całości. Niniejsze pismo zostało podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentacji Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ww. ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 5016/24 WYROK Warszawa, dnia 27 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 grudnia 2024 przez wykonawców: REMONDIS Medison Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczejoraz PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. z siedzibą w Sławie w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Miejski im. J.G. w Świnoujściu z udziałem uczestnika – wykonawców: Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach i Zakład Transportowo – Handlowy Konca sp. z o.o. w Szczecinie przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Szpitalowi Miejskiemu im. J.G. w Świnoujściu- unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez REMONDIS Medison Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. z siedzibą w Sławie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Szpital Miejski im. J.G. w Świnoujściu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez REMONDIS Medison Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. z siedzibą w Sławie; 2.2. zasądza od Szpitala Miejskiego im. J.G. w Świnoujściu na rzecz REMONDIS Medison Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. z siedzibą w Sławie kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt: KIO 5016/24 Uzasadnienie Zamawiający: Szpital Miejski im. J.G. w Świnoujściu prowadzi postępowanie którego przedmiotem jest Świadczenie usług w zakresie odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych o kodach 18 01 02*, 18 01 03*, 18 01 04, 18 01 06*, 18 01 09 dla Szpitala Miejskiego w Świnoujściu. Znak sprawy: ZP/21/2024 , BZP: 2024/BZP 00645166 Odwołujący: Konsorcjum firm: 1.REMONDIS Medison Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej Lider Konsorcjum, 2.PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. z siedzibą w Sławie wniósł 30 grudnia 2024 r. odwołanie od decyzji Zamawiającego w przedmiocie dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm: „Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach oraz Zakład Transportowo – Handlowy „KONCA” Sp. z o.o. (zwanego dalej „Konsorcjum KONCA”) oraz odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez błędne przyjęcie, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, które zostały przez Zamawiającego przedstawione oraz dokonania wyboru oferty Konsorcjum KONCA jako najkorzystniejszej. Wniósł o: 1.Unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum KONCA; 2.Unieważnienia dokonania odrzucenia oferty Odwołującego; 3.Dokonania powtórnej oceny ofert przez Zamawiającego; Uzasadnienie W treści powiadomienia o odrzuceniu oferty Zamawiający wskazał na podstawę faktyczną i prawną odrzucenia oferty Odwołującego, wskazując na art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego w Części III SW Z wymagał on aby Wykonawca gwarantował wykonanie usługi z zachowaniem przepisów ustawy z 14 grudnia 2012 r. | o odpadach (Dz. U. 2023 r, poz. 1587.) w tym art. 20 ust. 2, 3 i 6 określającym zasadę bliskości. Odpowiednie postanowienie zawarte zostało również w § 3 ust. 8 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 6 do SW Z – W tym zakresie Zamawiający wskazał, że „(…) w świetle uzyskanych informacji i dokumentów, zmuszony był odrzucić ofertę Wykonawcy zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Przywołany przepis stanowi, iż Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Niezgodność polega na braku zachowania zasady bliskości wynikającej z art. 20 ust 3 ustawy o odpadach, którą Zamawiający jasno opisał w SW Z. Odrzucony wykonawca zaoferował unieszkodliwianie odpadów medycznych w instalacji innej, aniżeli położona w tym samym województwie, co miejsce wytwarzania odpadów. Jednocześnie według oceny Zamawiającego, Wykonawca nie wykazał jednoznacznie istnienia przesłanek dla odstąpienia od stosowania zasady bliskości, przewidzianych w art. 20 ust. 5 i 6 ustawy o odpadach.” Z tym stanowiskiem nie zgadza się Odwołujący. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w treści swz określił, że przedmiot zamówienia stanowi usługa odbioru, transportu i utylizacji odpadów medycznych niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne w szacowanej ilości wskazanej w formularzu ofertowym. Formułując warunki udziału w postępowaniu, Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie zasad enumeratywnie określonych w Części V SWZ. Odwołujący spełnił wymagania Zamawiającego w tym zakresie. W Części VI SW Z Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej (w pozostałym zakresie Zamawiający nie stawiał warunków) – wskazując, że: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli: a) wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych usług w zakresie odbioru i unieszkodliwiania odpadów medycznych/niebezpiecznych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie - minimum 1 usługa o wartości min. 300.000 zł brutto, b) posiada uprawnienia w formie zezwolenia na zbieranie odpadów i zezwolenia na przetwarzanie odpadów, wydane przez właściwy organ zgodnie z art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, w zakresie kodów odpadów objętych przedmiotem zamówienia, c) posiada aktualny wpis do Rejestru BDO prowadzonego przez właściwego Marszałka Województwa na podstawie art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, w zakresie kodów odpadów objętych przedmiotem zamówienia.” Odwołujący spełnił wymagania Zamawiającego w tym zakresie. W Części III – Opis przedmiotu zamówienia oraz § 3 ust. 8 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 6 do SW Z Zamawiający wskazał, że „Usługodawca gwarantuje wykonanie usługi z zachowaniem przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm.), w tym art. 20 ust. 2, 3 i 6, który zobowiązuje przyszłego posiadacza do unieszkodliwiania odpadów medycznych pochodzących z obiektów Szpitala na obszarze województwa zachodniopomorskiego lub poza województwem, jednakże w możliwie jak najbliższej odległości od siedziby Szpitala.” Zamawiający tym samym sformułował wymóg odnoszący się do sposobu realizacji umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dopuścił możliwość stosowania wyjątków od tzw. Zasady bliskości, która znalazła wyraz w treści art. 20 ustawy o odpadach. W żadnym postanowieniu SW Z Zamawiający nie nałożył jednak na uczestników postępowania obowiązku wykazania spełniania zasady bliskości, a w szczególności środków dowodowych, które miałyby temu służyć na etapie oceny i badania ofert w przedmiotowym postępowaniu. W tym stanie faktycznym oferta brak jest podstaw do uznania, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia i jako taka powinna polegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Wyrok KIO z 27 stycznia 2023 r. (KIO 78/23)Odwołujący wskazuje, że kwestia zasady bliskości oraz jej relacji do warunków zamówienia, była przedmiotem postępowania odwoławczego. Izba nakazała Samodzielnemu Publicznemu Szpitalowi Klinicznemu nr 2 PUM w Szczecinie unieważnienie czynności odrzucenia oferty konsorcjum firm REMONDIS Medison Sp. z o.o. oraz PROMAROL – PLUS Sp. z o.o. W uzasadnieniu orzeczenia Izba stwierdziła, że Zamawiający w treści SW Z nie umieścił jakiegokolwiek postanowienia nakładającego na wykonawców obowiązek wykazania spełniania zasady bliskości, co do spalarni odpadów, a w szczególności postanowienia przewidującego przedmiotowy środek dowodowy mający na celu weryfikację na etapie oceny i badania ofert warunku realizacji zamówienia (…) Analizując powyższą treść SW Z, a także systematykę jej postanowień, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający nie miał podstawy do prowadzenia postępowania dowodowego, a także wyjaśniającego w trybie art.223 ust.1 ustawy Pzp (w istocie korespondencja w tym zakresie pomiędzy Zamawiającym i Odwołującym oznaczała prowadzenie między zamawiającym a Odwołującym niedopuszczalnych negocjacji dotyczących złożonej oferty) odnoszących się do okoliczności związanych z badaniem spełniania przez wykonawców warunku realizacji umowy, a nie warunku zamówienia. (…) W związku z powyższym informacja dla Zamawiającego, w jaki sposób będzie realizowana zasada bliskości na etapie badania i oceny ofert ma charakter irrelewantny, bowiem nie zawarł on w SW Z warunku zamówienia, który zobowiązywałby wykonawców do udowodnienia na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego czy jest zapewniona zasada bliskości. Zdaniem Izby – z treści SW Z wynika w sposób jednoznaczny, że zastrzeżona przez Zamawiającego zasada bliskości odnosi się jedynie do etapu wykonywania umowy w granicach określonych przepisem art. 20 ustawy o odpadach.” Reasumując Odwołujący wskazuje, że ocena spełniania lub niespełniania przez wykonawcę realizującego przedmiotowe zamówienie warunków wynikających z tzw. „zasady bliskości”, nie powinny być dokonywana apriori na etapie badania i oceny ofert, tylko w trakcie realizacji zawartej z potencjalnym wykonawcą umowy. W tym zakresie, ze względu na specyfikę obowiązków prawnych wynikających z gospodarowania odpadami medycznymi, o charakterze zakaźnym – Wykonawca będzie zobligowany do wykazania spełniania obowiązków wynikających z tzw. zasady bliskości. Wykonawca będzie każdorazowo zobligowany do przekazania odpadów (o ile będzie to możliwe) do najbliżej położonej instalacji, w której będzie mógł zapewnić możliwość ich unieszkodliwienia. Mając na uwadze okres obowiązywania umowy, na dzień składania ofert i dokonywania wyboru Zamawiający nie może w sposób kategoryczny rozstrzygnąć kwestii dot. instalacji, które w toku realizacji umowy – będą mogły unieszkodliwić odpady zgodnie z zasadą bliskości (dostępność mocy przerobowych jest zmienna, podobnie możliwym jest powstanie nowej instalacji, do której kierowane będą musiał być odpady wytwarzane przez Zamawiającego). Okoliczność związana ze spełnianiem lub niespełnianiem obowiązków w tym zakresie będzie mogła być dodatkowo weryfikowana przez Zamawiającego, w toku ewentualnych postępowań kontrolnych prowadzonych przez właściwy wojewódzki Inspektorat Ochrony Środowiska. W orzeczeniu (KIO 640/23)KIO uznała, że zapisy SW Z nie przewidują warunku w postaci obowiązku przedkładania przez wykonawców dokumentacji potwierdzającej brak istnienia instalacji do unieszkodliwiania wskazanych w SW Z odpadów na obszarze województwa zachodniopomorskiego lub potwierdzających, że istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych i nie przyjmą odpadów Zamawiającego, ani badania takich okoliczności. Zapisy SW Z i formularza ofertowego odnoszące się do zasady bliskości wyrażonej w art. 20 ustawy o odpadach dotyczą warunków realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 266 Ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie zaś z art. 16 zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, z uwagi na konieczność uprzedniego zastosowania art. 223 ust. 1 w zw. z art. 266 Ustawy a odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią skonkretyzowanego warunku zamówienia opisanego postanowieniem specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny Izba stwierdza, że treść SW Z nie tylko nie konkretyzowała warunku odnoszącego się do zasady bliskości z ustawyo odpadach, ale też nie zobowiązywała wykonawców do przedstawienia dokumentów, których żądał wezwaniem z dnia 14 lutego 2023 r. Zamawiający i których niezłożenie stało się podstawą odrzucenia oferty Odwołującego. Dokumenty postępowania nie przewidywały także obowiązku badania ani określania stopnia dostępności mocy przerobowych instalacji unieszkodliwiania odpadów wskazywanych przez wykonawców w formularzu ofertowym jako te, za pomocą których wykonawca będzie unieszkodliwiać odpady. Samo więc wezwanie z 14 lutego 2023 r. w zakresie żądania dokumentacji naruszało art. 128 i art. 223 ust. 1 w zw. z art. 266 Ustawy. Na ocenę braku uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wobec braku zapisów w SW Z wskazujących na zobowiązanie wykonawcy do przedłożenia wraz z ofertą dokumentów potwierdzających, że instalacja wskazana w formularzu ofertowym Wykonawcy spełnia warunki polegające na tym, że: - brak jest instalacji do unieszkodliwiania wskazanych odpadów w SW Z na obszarze województwa zachodniopomorskiego lub że istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych i nie przyjmą odpadów Zamawiającego nie wpływa również fakt udzielenia przez Zamawiającego 31 stycznia 2023 r. wyjaśnień. Wyjaśnienia nie zmieniły bowiem ani nie uzupełniły warunków zamówienia określonych SWZ. W świetle SW Z Odwołujący nie był zobowiązany do przedstawienia dokumentów, których brak złożenia stał się podstawą odrzucenia oferty opisaną w uzasadnieniu zaskarżonej czynności Zamawiającego. Treść oferty wskazuje zaś na deklarację, co do sposobu realizacji usługi, zgodną z ustawą o odpadach. Odwołujący nie wykazał tutaj by było inaczej. Wyrok z 16.10. 2023 r. (KIO 2858/23), Izba wskazała, że podziela stanowisko ugruntowane w orzecznictwie, zgodnie z którym zasada bliskości wyrażona w treści art. 20 ustawy o odpadach, na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego musi być stosowana przez zamawiającego i wykonawców w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji (…) i powinna być tak interpretowana aby nie wykluczać konkurencji; wyroki KIO 1966/22 i KIO 3534/21. W dalszej części wyroku Izba stwierdza, Przyjęcie stanowiska w zakresie literalnego brzmienia zasady bliskości wyrażonej w treści art. 20 ustawy o odpadach sprowadzałoby się zatem do przyjęcia, że tylko Odwołujący mógłby zrealizować przedmiotowe zamówienie. Należy jednak po raz kolejny podkreślić, że podanie spalarni dalej położonej nie jest złamaniem zasady bliskości. (…) vide wyrok z 23 czerwca 2022 r. KIO 1533/22. Odwołujący wskazuje dodatkowo, że uzasadnieniem dotyczącym unieszkodliwienia odpadów poza województwem ich wytworzenia jest brak dostatecznych mocy przerobowych instalacji. Wskazać należy, że zgodnie z danymi zgromadzonymi elektronicznym rejestrze BDO (Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami) – za ostatni pełny rok kalendarzowy (23’) na terenie województwa zachodniopomorskiego wytwarza się łącznie 3 744,067 Mg odpadów medycznych niebezpiecznych oznaczonych kodem 18 01 03. Co oznacza, że ilość wszystkich odpadów medycznych (obejmujących również inne niż wskazany kod) przekracza 4000 Mg (cztery tysiąc ton rocznie), podczas gdy zgodnie z wydaną decyzją SP ZOZ w Gryficach, która jest jedyną spalarnia w województwie zachodniopomorskim może przyjąć do unieszkodliwienia wyłącznie do 1488 Mg/rok – przy czym sam Szpital w Gryficach wytworzył w 23’ - 226,488 Mg odpadów należących do grupy 18. Jak wynika z informacji uzyskanych w toku prowadzonych postępowań przetargowych, aktualnie instalacja w Gryficach zobowiązana jest zawartymi umowami do unieszkodliwienia > 1747 Mg odpadów medycznych. Wobec powyższego uznać należy, że podmiot ten nie dysponuje wystarczającą mocą przerobową aby zwiększyć ilość unieszkodliwianych odpadów o ilość wskazaną w przedmiotowym Powyższe uzasadnia zastosowanie wyjątku, o którym mowa w art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, umożliwiającym przekazanie wytworzonych przez Zamawiającego odpadów do innej instalacji. W tym zakresie celem usunięcia wątpliwości Odwołujący zwrócił się o udostępnienie informacji publicznego do Szpitala w Gryficach, podmiot ten odmówił jej udzielenia. W SA w Szczecinie w wyroku z 4 października 2023 r. (II SA/Sz 517/23) uchylił zaskarżoną decyzję Dyrektora SP ZZOZ w Gryficach jednak do dnia dzisiejszego Odwołujący nie otrzymał informacji w zakresie ilości odpadów odebranych, przetworzonych i co najważniejsze przekazanych do innych instalacji termicznego unieszkodliwiania odpadów. Dowody: 1) Zestawienie ilości odpadów odbieranych przez SP ZZOZ w Gryficach na podstawie zawartych umów o świadczenie usług, opracowane na podstawie dostępnych publicznie danych publikowanych przez Zamawiających stosujących ustawę prawo zamówień publicznych. 2) Zestawienie podmiotów wytwarzających odpady opracowane na podstawie Bazy BDO – bazy danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarowaniu odpadami, udostępnionej w wersji elektronicznej przez Ministerstwo Środowiska i Klimatu – które wykazuje, że w 2023 r. na terenie woj. zachodniopomorskiego wytworzono 3 744,067 Mg odpadów medycznych. 3) Wyrok WSA – na okoliczność odmowy udostępnienia danych przez SP ZZOZ w Gryficach. – na dowód braku wystarczających mocy przerobowych instalacji w Gryficach, uzasadnienia dla stosowania wyjątku od zasady bliskości. Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że instalacja w Gryficach jako jednostka publiczna ogłosiła i przeprowadziła procedurę zamówienia publicznego na odbiór i unieszkodliwienie wytworzonych w tym podmiocie odpadów, co dodatkowo wskazuje na brak wystarczających mocy przerobowych. Okoliczność powyższa została wprost wskazana przez Instalację w Gryficach w SW Z. W treści Rozdziału 3 Opis przedmiotu zamówienia podmiot ten wprost wskazał, że usługa świadczona ma być w przypadku braku wolnych mocy przerobowych: Dowody: SW Z opublikowana przez SPZZOZ w Gryfiach (operatora instalacji) o przetargu na odbiór, transport oraz termiczne unieszkodliwianie odpadów wraz z informacją o dokonaniu wyboru wykonawcy. Zgodnie z którym wynikająca z art. 20 ust. 3 pkt 2 w zw. z ust. 6 zd. 1 ustawy z dnia 2012 r. o odpadach zasada bliskości, która przewiduje unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa ich wytworzenia lub w bezwzględnie najbliżej położonej instalacji do unieszkodliwiania od miejsca ich wytwarzania, zakłada w tych ramach możliwość konkurowania różnych spalarni. Zatem również regulacja wynikająca z art. 20 ust. 6 zd. 2 ustawy o odpadach, która znajduje zastosowanie w przypadku gdy obiektywnie nie można zapewnić unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych na terenie województwa ich wytworzenia powinna być interpretowana tak aby nie wykluczać konkurencji. W wyroku z KIO 690/22, w którym Izba odniosła się do relacji zasady bliskości oraz zasady konkurencyjności złożonych ofert uznano, iż każda z tych zasad jest zasadą wzajemnie równorzędną i stosowanie jednej z nich nie wyklucza drugiej. Nie są zasadami wzajemnie wykluczającymi się, jak i żadna z nich nie ma charakteru bezwzględnego. W związku z powyższym Zamawiający ma obowiązek poszanowania w równym stopniu zasady uczciwej konkurencji jak i obowiązujących przepisów prawa. Powyższe stanowisko zostało poparte także w wyroku KIO z dnia 16 sierpnia 2022 roku w sprawie o sygn. KIO 1966/22. Tak jak zostało to przedstawione powyżej, oferta Konsorcjum firm REMONDIS Medison i PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. jest ofertą najkorzystniejszą, a odrzucenie jej przez Zamawiającego jedynie ze względu na zasadę bliskości, byłoby całkowicie bezpodstawne. Załączono dokumenty powołane w treści uzasadnienia Zamawiający: Szpital Miejski im. J.G. w Świnoujściu Sp. z o.o. W odpowiedzi na odwołanie wniósł o: 1.odrzucenie Odwołania w oparciu o art. 528 pkt 6 ustawy PZP, ewentualnie o: 2.oddalenie Odwołania w całości, jako całkowicie bezzasadnego. 1. Odwołujący wniósł Odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na: 1)wyborze oferty konsorcjum firm: „Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach oraz Zakład Transportowo – Handlowy „KONCA” Sp. z o.o. (zwanego dalej „Przystępującym”) jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; 2)odrzucenia oferty Odwołującego. 2. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP poprzez błędne przyjęcie przez Zamawiającego, że treść oferty złożonej przez Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, które zostały przez Zamawiającego przedstawione oraz dokonania wyboru oferty Konsorcjum KONCA jako najkorzystniejszej. 3. W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o: 1)Unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy; 2)Unieważnienia dokonania odrzucenia oferty Odwołującego; 3)Dokonania powtórnej oceny ofert przez Zamawiającego; 4)Zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania, opłat skarbowych z tytułu udzielonych pełnomocnictw oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 2. Odrzucenie Odwołania Do wniesionego Odwołania Odwołujący załączył „wydruk z poczty- powiadomienie o odwołaniu” potwierdzający wysłanie odwołania na adres e-mail: s.. W Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) Zamawiający zawarł m.in. następujące postanowienia: „1) Z zastrzeżeniem art. 61 ust. 2 ustawy, komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w tym oferty oraz wszelkie oświadczenia, wnioski (w tym o wyjaśnienie treści SW Z), zawiadomienia i informacje przekazywane są wyłącznie poprzez ich złożenie na Platformie: https://platformazakupowa.pl/pn/szpital_swinoujscie (zwanej dalej: „Platformą”) 2)Korespondencja przekazana zamawiającemu w inny sposób (np. listownie, mailem) nie będzie brana pod uwagę. 3)Komunikacja w postępowaniu odbywa się elektronicznie za pośrednictwem https://platformazakupowa.pl/pn/szpital_swinoujscie i formularza "Wyślij wiadomość". platformy (portalu) W korespondencji należy posługiwać się znakiem sprawy ewentualnie ID postępowania.” W sekcji III ogłoszenia o zamówieniu w pkt 3.5.) Informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami - adres strony internetowej: zamawiający wskazał: platformazakupowa.pl/pn/szpital_swinoujscie Zgodnie z art. 528 pkt 6 ustawy PZP Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2. Zgodnie z art. 67 ustawy Pzp zamawiający zamieszcza w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub w dokumencie zamówienia wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował się z wykonawcami lub uczestnikami konkursu, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. Zgodnie z art. 281 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp SW Z zawiera: informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. W postanowieniu KIO 3495/22 stwierdzono, iż: „do wypełnienia przez wykonawcę obowiązku przekazania zamawiającemu odwołania albo jego kopii(w zależności od formy, w jakiej odwołanie jest wnoszone) wystarczające jest, aby przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej – jednakże nie jakichkolwiek, lecz tych wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu oraz SW Z jako służących do komunikacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcami. Odmienną interpretację należałoby uznać za nieracjonalną, jako w sposób istotny – w szczególności w przypadku zamawiających o rozbudowanej strukturze organizacyjnej– ograniczającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego (zamawiający musieliby się upewnić przed zawarciem umowy czyli w jakikolwiek sposób przy użyciu środków komunikacji elektronicznej odwołanie albo jego kopia nie zostały mu przekazane).” Adres email: s. wskazany w SW Z nie został podany jako służący do komunikacji pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami. Umieszczenie adresu e-mail w tym miejscu SW Z stanowiło jedynie wypełnienie obowiązku o którym mowa w art. 281 ust. 1 pkt. 1 PZP. Celem postanowień SW Z było to, aby komunikacja pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcami odbywała się wyłącznie poprzez platformę zakupową. Zamawiający nie miał możliwości zapoznania się z Odwołaniem w dniu 30 grudnia 2024 r.; odwołanie przesłane zostało o godzinie 16:11, a Zamawiający pracuje w godzinach 7.0015.00, co znajduje potwierdzenie w Części I SW Z: godziny pracy Zamawiającego: 0700 – 1500. Również 31 grudnia 2024 r. Zamawiający nie spostrzegł początkowo, iż wniesione zostało Odwołanie. Dopiero w trakcie dnia Zamawiający zorientował się, że na adres e-mail sekretariatu wpłynęło Odwołanie, co mogło narazić Zamawiającego na zawarcie umowy z naruszeniem art. 577 PZP. Przekazanie Zamawiającemu odwołania albo kopii odwołania, tak aby możliwe było uznanie, że Zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, w ocenie Zamawiającego powinno nastąpić za pośrednictwem ww. platformy zakupowej. 3. Zarzut W przypadku gdyby Wysoka Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego dotyczącej zasadności odrzucenia Odwołania, Zamawiający przedstawia poniżej merytoryczne ustosunkowanie się do podniesionego zarzutu. Na wstępie zauważyć należy, iż choć Odwołujący zaskarżył dwie czynności Zamawiającego, tj. dokonanie wyboru oferty Przystępującego oraz odrzucenie oferty Odwołującego, to podniósł zarzut dotyczący wyłącznie tej drugiej czynności Zamawiającego. W podniesionym zarzucie Odwołujący wskazuje wyłącznie na naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, który stanowił podstawę odrzucenia oferty Odwołującego. Również z treści samego odwołania nie sposób wywieść, aby Odwołujący podniósł jakiekolwiek okoliczności faktyczne, w których upatruje niezgodności samej czynności wyboru oferty z przepisami ustawy. Odwołujący nie wskazał również żadnego przepisu, który jego zdaniem został naruszony poprzez dokonanie wyboru oferty Przystępującego. Uprzedzając argumentację Odwołującego zauważyć należy, iż zgodnie z art. 555 PZP Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Jak wskazuje się w doktrynie: „Precyzyjne sformułowanie zarzutów i ich należyte uzasadnienie jest bardzo ważne, bowiem w świetle art 555 Pzp KIO jest związana zarzutami wskazanymi w odwołaniu. Oznacza to, że w postępowaniu odwoławczym KIO rozstrzyga tylko w przedmiocie zarzutów, które zostały zgłoszone w odwołaniu. Nie jest możliwe zgłoszenie nowych zarzutów w dalszym toku postępowania odwoławczego (po upływie terminu do wniesienia odwołania) czy też rozszerzenie podstawy faktycznej zarzutów po upływie terminu do wniesienia odwołania, np. w piśmie czy na rozprawie. Takie zarzuty nie zostaną przez KIO rozpoznane. Izba nie może również brać pod uwagę przy orzekaniu naruszeń przepisów Pzp niebędących przedmiotem zarzutów, a ujawnionych w toku postępowania odwoławczego.” (zob. Prawo zamówień publicznych. Komentarz - Wydanie II, Urząd Zamówień Publicznych). W orzecznictwie wskazuje się natomiast na następujące kwestie: Wyrok z 3 stycznia 2024 r. KIO 3739/23: „To na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Kluczowa jest przede wszystkim podstawa faktyczna, która powinna odnosić się do wykazania konkretnych przyczyn, które zdaniem Odwołującego świadczyć mają o tym, że doszło do naruszenia przepisów p.z.p. - Odwołujący powinien więc przedstawić argumentację, dlaczego dana okoliczność narusza przywołane w odwołaniu przepisy p.z.p.” „Nie jest wystarczające zwrócenie uwagi na istnienie określonego problemu, lecz niezbędne jest przedstawienie argumentacji, dlaczego dane okoliczności świadczyć mają o naruszeniu przepisów prawa. Granice rozpoznania sprawy przez Izbę są ściśle określone przez zarzuty odwołania, na co wskazuje art. 555 p.z.p.” Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 października 2023 r. KIO 3011/23: „Jeżeli Odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to nie mogą być one brane przez Izbę pod uwagę jako spóźnione i to również w sytuacji, gdy Odwołujący próbowałby powiązać nowe okoliczności z ogólnie opisanymi w uzasadnieniu odwołania okolicznościami faktycznymi.” 4. Niezgodność oferty z warunkami zamówienia A. Ciężar dowodu Art. 20 ust. 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach ustanawia zakaz unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach wprowadza natomiast wyjątek od powyższej zasady zgodnie z którym dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Zgodnie z art. 534 ust. 1 PZP skoro to Odwołujący powołuje się na wyjątek od zasady bliskości określonej ustawą, to na nim powinien spoczywać ciężar wykazania faktów z których wywodzi skutki prawne. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 lutego 2024 r. KIO 211/24 stwierdziła, że: „w przypadku, gdy wykonawca składa ofertę, wskazując instalację, która spełnia wymagania przepisów ustawy o odpadach, zgodnie z zasadą określoną w art. 20 ust. 3 i 4, tj. jest położona na terenie województwa, w którym są wytwarzane odpady medyczne i jest najbliżej położona od miejsca wytwarzania odpadów, Zamawiający nie ma obowiązku żądania wykazania przez tego wykonawcę, że dana spalarnia posiada wolne moce przerobowe. Należy zauważyć, że wykonawca, składając ofertę ze wskazaniem konkretnego miejsca utylizacji odpadów, spełniającego wymogi ww. zasady daje Zamawiającemu zapewnienie wywiązania się z zobowiązań wynikających z art. 20 ust. 3 i 4 ustawy o odpadach (…) To wykonawca, który składa ofertę wskazując przy tym spalarnię położoną na terenie innego województwa, a więc powołując się na wyjątek od zasady określonej w ustawie o odpadach (art. 20 ust. 6), powinien wykazać, że zastosowanie wyjątku w danym przypadku ma w pełni uzasadnienie, tj. musi wykazać, że spalarnia położona najbliżej na terenie województwa, w którym są wytwarzanie odpady medyczne nie posiada wolnych mocy przerobowych i nie będzie w stanie unieszkodliwić odpadów w ramach realizacji danego zamówienia. Zamawiający, dokonując badania takiej oferty, pod kątem zgodni z SW Z, powinien wezwać wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty w powyższym zakresie, umożliwiając temu wykonawcy wykazanie zgodności oferty z wymaganiami dokumentów zamówienia oraz przepisów ustawy o odpadach. Jak już wskazano powyżej, to wykonawca, który składa ofertę, powołując się na wyjątek od zasady określonej w art. 20 ust. 3 i 4 ustawy o odpadach, powinien wykazać przesłanki do zastosowania tego wyjątku. Nieodzownym jest, w ocenie Izby, aby taki wykonawca zwrócił się na piśmie do danej spalarni odpadów z zapytaniem, czy posiada ona wolne moce przerobowe oraz czy będzie mogła przyjąć od tego wykonawcy odpady w ilości określonej w danym postępowaniu. Izba zauważa, że tak też wskazano w piśmie UM Województwa Świętokrzyskiego z dnia 26 października 2023 roku: „to po stronie podmiotu zainteresowanego przekazywaniem zakaźnych odpadów medycznych do termicznego przekształcenia leży ustalenie z zarządzającym instalacją zlokalizowaną na terenie woj. świętokrzyskiego, czy posiada wolne moce przerobowe”. Odwołujący nie zwrócił się do spalarni w Sandomierzu o udzielenie informacji, czy spalarnia ta posiada wolne moce przerobowe na potrzeby przedmiotowego postępowania i nie przedstawił tego dowodu na rozprawie.” Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 10 sierpnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 86/22, zwrócił natomiast uwagę, że zasadą jest, że ciężar dowodu w zakresie podstaw odwołania spoczywa na odwołującym. Sąd wskazał, że co prawda w ustawie Prawo zamówień publicznych brak jest odpowiednika art. 6 k.c., który wprowadza ogólną regułę rozkładu ciężaru dowodu w postepowaniu cywilnym, jednak zasada wyrażona w tym przepisie ma na tyle uniwersalny charakter, że nie tylko może, ale i powinna znaleźć zastosowanie również w postępowaniu odwoławczym. Zgodne z art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Procesowym odpowiednikiem tego przepisu jest art. 232 k.c., który nakłada na strony obowiązki procesowe stanowiące wyraz reguły rozkładu ciężaru dowodu mające zapewnić jej realizacje. W tym zakresie w ustawie Prawo zamówień publicznych znalazł się art. 534, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (ust. 1), izba może z urzędu dopuścić dowód niewskazany przez stronę (ust. 2). W ocenie Sądu przepis ten w oczywisty sposób stanowi odpowiednik art. 232 k.p.c. Sąd podkreślił też, że gdy okoliczności będące podstawą odwołania nie znajdują potwierdzenia w przeprowadzonym przed KIO postępowaniu dowodowym, skutkować to powinno oddaleniem odwołania. B. Zasada bliskości Zamawiający dokonując czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego dysponował informacjami pozwalającymi na stwierdzenie, iż oferta Odwołującego zawiera treść niezgodną z warunkami zamówienia, bowiem przewiduje unieszkodliwianie odpadów w innym województwie, w sytuacji, gdy na terenie województwa zachodniopomorskiego działa instalacja położona w Gryficach. Z oświadczenia Wykonawcy wspólnie ubiegającego się o zamówienie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, które stanowi załącznik nr 7 do SW Z wynika, iż Odwołujący planuje unieszkodliwiać odpady w instalacji Promarol Plus Sp. z o.o. położonej w woj. Lubuskim, ul. Ciepielówek 2, 67-410 Sława. Odwołujący potwierdził powyższy fakt w wyjaśnieniach z dnia 20.12.2024 r. Z oświadczenia Wykonawcy wspólnie ubiegającego się o zamówienie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, które stanowi załącznik nr 7 do SW Z złożonego przez Przystępującego wynika, natomiast iż planuje on unieszkodliwiać odpady w instalacji Samodzielnego Publicznego Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach przy ul. Niechorska 27 w województwie zachodniopomorskim. Odwołujący wprost przyznaje natomiast na samym końcu Odwołania, iż oferta Odwołującego nie spełnia tzw. zasady bliskości: „Tak jak zostało to przedstawione powyżej, oferta Konsorcjum firm REMONDIS Medison i PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. jest ofertą najkorzystniejszą, a odrzucenie jej przez Zamawiającego jedynie ze względu na zasadę bliskości, byłoby całkowicie bezpodstawne.” Argumentacja Odwołującego opiera się w istocie na tym, iż spalarnia w Gryficach nie ma wolnych mocy przerobowych. Tymczasem ofertę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia złożył również w ramach konsorcjum Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach, który jest operatorem spalarni odpadów zdolnej do unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych w województwie zachodniopomorskim. Powyższe wskazuje na to, iż spalarnia w Gryficach posiada wystarczające moce na potrzeby Zamawiającego skoro podmiot nią zarządzający składa w ramach konsorcjum ofertę na realizację zamówienia. Przeciwna interpretacja tego faktu oznaczałaby przyjęcie, że podmiot niezdolny do wykonania zamówienia składa ofertę i dąży do zawarcia umowy, będąc świadomym, iż nie będzie w stanie jej wykonać, co narazi go na odpowiedzialność odszkodowawczą. Zamawiający zgodnie cz. III pkt. 16 SW Z wprost wymagał, aby Wykonawca gwarantował wykonanie usługi z zachowaniem przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz. U. 2023. 1587.) w tym art. 20 ust. 2, 3 i 6 określającym zasadę bliskości. Odpowiednie postanowienie zawarte zostało również w § 3 ust. 8 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 6 do SWZ. Zgodnie natomiast z art. 7 pkt. 29 PZP: „ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: warunkach zamówienia - należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego;” W ocenie Zamawiającego z powyższego jednoznacznie wynika, iż oferta Odwołującego jako niezgodna z ww. warunkami winna podlegać odrzuceniu. Odnosząc się do przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów do odwołania oraz do wyjaśnień z dnia 20.12.2024 r. w ocenie Zamawiającego wszystkie zawarte w nich dane są historyczne względem czasookresu realizacji zamówienia. Wykonawca nie przedstawił żadnych informacji, dokumentów, ani korespondencji dotyczącej aktualnych mocy przerobowych spalarni w Gryficach. Mając na uwadze, iż moce przerobowe danej spalani nie są wartością stałą i ulegają w czasie zmianom, przedłożone do odwołania zestawienia dotyczące 2023 r. w ocenie Zamawiającego nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Podobnie wyrok W SA z 4 października 2023 r. nie stanowi potwierdzenia, iż Odwołujący zwracał się do Przystępującego o informację dotyczącą aktualnych mocy przerobowych spalarni w Gryficach. Nadto zauważyć należy, iż brak jest potwierdzenia, aby przedmiotowy wyrok był prawomocny, a Odwołujący nie wyjaśnia czy podjął jakiekolwiek dalsze czynności w celu uzyskania informacji o które wnioskował. Taka sama ocena dotyczy dokumentów przedłożonych do wyjaśnień z dnia 20.12.2024 r. Szczegółową ich ocenę Zamawiający zawarł w powiadomieniu o odrzuceniu oferty i podtrzymuje ją w całości. Zamawiający podtrzymuje argumentację dotyczącą tego, iż przedłożone pismo Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wlkp nie potwierdza, iż spalarnia Odwołującego rzeczywiście stanowi najbliżej położoną instalację, biorąc pod uwagę, iż spalarnia znajdująca się Gorzowie Wlkp. położona jest bliżej od miejsca wytwarzania odpadów, niż instalacja Odwołującego. Zaznaczyć również należy, że okoliczności powoływane przez Odwołującego, a odnoszące się do pisma Marszałka Województwa Zachodniopomorskiego, iż w 2021 r. ilość wytwarzanych na terenie województwa zachodniopomorskiego zakaźnych odpadów medycznych przewyższała dopuszczalne moce przerobowe spalarni w Gryficach, stanowią informacje historyczne, na podstawie których nie można stwierdzić, że aktualnie w danym okresie spalarnia ta takich mocy nie posiada. Powołana przez Odwołującego argumentacja odnośnie wszczętych przez SPZZOZ Gryfice postępowań w ocenie Zamawiającego nie wskazuje na brak mocy przerobowych spalarni. SPZZOZ w Gryficach wszczął postępowania w celu zapewnienia ciągłości usług na wypadek planowanych przestojów instalacji termicznego unieszkodliwiania odpadów, nieprzewidzianych awarii instalacji termicznego unieszkodliwiania odpadów oraz w przypadku wystąpienia braku mocy przerobowych. Na tej podstawie nie można wnioskować, iż spalarnia nie posiada mocy przerobowych, a jedynie, że słusznie podejmuje środki zaradcze na wypadek nieprzewidzianych zdarzeń. W ocenie Zamawiającego zarzut podniesiony w Odwołaniu nie jest zasadny. PRZYSTĘPUJĄCY: Konsorcjum firm: Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach i Zakład Transportowo – Handlowy Konca sp. z o.o. Szczecin Konsorcjum firm wniósł o oddalenie konsorcjum w całości z uwagi na jego bezzasadność. Argumentacja odwołującego skupia się na kwestiach związanych z wyrażoną w ustawie odpadach (zasadą bliskości (art. 20 ustawy o odpadach), oraz brakiem przewidzenia przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania wymogu składania przez wykonawców na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dowodów na to, iż zamówienie będzie realizowane z poszanowaniem zasady bliskości. Jednocześnie Odwołujący przedłożył dokumenty mające świadczyć o tym, że Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach – dalej jako: “SP ZZOZ w Gryficach” - nie posiada wolnych mocy przerobowych pozwalających na utylizację odpadów będących przedmiotem niniejszego zamówienia, co w ocenie Odwołującego ma uzasadniać zastosowanie wyjątku od zasady bliskości wyrażonej w ustawie o odpadach. Przystępujący stoi na stanowisku wyrażonym już przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego zawartym w Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Podkreślić przy tym należy, iż Zamawiający miał - wbrew twierdzeniom Odwołującego - nie tylko prawo, ale przede wszystkim obowiązek dokonać sprawdzenia zgodności wszystkich ofert z określonymi przez siebie warunkami zamówienia na etapie badania i oceny ofert. Tylko bowiem na tym etapie możliwe jest odrzucenie oferty niezgodnej z tymi warunkami. Jak wskazano w odwołaniu Zamawiający - w części III SW Z oraz w par. 3 ust. 8 wzoru umowy - zawarł następujący wymóg: “Usługodawca gwarantuje wykonanie usługi z zachowaniem przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm.), w tym art. 20 ust. 2, 3 i 6, który zobowiązuje przyszłego posiadacza do unieszkodliwiania odpadów medycznych pochodzących z obiektów Szpitala na obszarze województwa zachodniopomorskiego lub poza województwem, jednakże w możliwie jak najbliższej odległości od siedziby Szpitala”. Z powyższego wymogu Odwołujący wywodzi, iż dotyczy on sposobu realizacji umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania, a więc nie powinien podlegać badaniu i ocenie przez Zamawiającego na etapie badania i oceny ofert, a dopiero później - na etapie realizacji umowy. Wedle Odwołującego brak w SW Z zapisów dotyczących obowiązku wykazania spełniania zasady bliskości, a w szczególności brak środków dowodowych, które miałyby służyć temu na etapie oceny i badania ofert sprawiają, iż Zamawiający nie był uprawniony do zbadania przedmiotowej kwestii badając ofertę Odwołującego. Powyższe nie znajduje oparcia zarówno w treści dokumentacji zamówienia, jak i w przepisach prawa. W pierwszej kolejności zwrócić uwagę należy na definicję pojęcia “warunki zamówienia” zawartą w przepisie art. 7 pkt 29) pzp. Zgodnie z tą definicją, przez warunki zamówienia rozumie się: “warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Z powyższego wynika więc, iż warunki zamówienia wyznaczają nie tylko warunki udziału w postępowaniu i inne wymagania proceduralne oraz sam przebieg postępowania, lecz także przedmiot zamówienia, wymagania związane z jego realizacją oraz projektowane postanowienia umowy. Tak szeroko zdefiniowane warunki zamówienia korespondują z terminem „specyfikacja warunków zamówienia”, która jest dokumentem zamówienia obejmującym całość wymagań określonych przez zamawiającego. (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. GawrońskaBaran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 7.) Obowiązkiem Zamawiającego jest więc sprawdzenie, już na etapie badania i oceny ofert, tego, czy oferta danego wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia. Konstatacja ta, wynikająca z przepisu art. 17 ust. 2 pzp, znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie KIO, przykładem może być chociażby orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lutego 2024 r. (sygn. akt: KIO 345/24) zgodnie, z którym: “Zamawiający nie może zwolnić się z obowiązku dokonania badania i oceny ofert w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i przenosić tych czynności dopiero na etap realizacji zamówienia, gdyż po zawarciu umowy nie można już cofnąć czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, zatem ewentualne odkrycie dopiero na tym etapie niezgodności oferty z warunkami zamówienia skutkuje już nieodwracalnym naruszeniem art. 17 ust. 2 p.z.p. Jeśli Zamawiający wszedł w posiadanie dokumentów, których treść wzbudza wątpliwości co do zgodności oferty z warunkami zamówienia, jego obowiązkiem jest zbadać tę sytuację, przynajmniej w takim zakresie, jaki jest możliwy w danych okolicznościach sprawy.” Odwołujący załączył do swojej oferty oświadczenie PROMAROL-PLUS sp. z o.o. złożone na podstawie przepisu art. 117 ust. 4 pzp, z którego wynikało, iż unieszkodliwianie odpadów odbywać będzie się w województwie lubuskim. Z tego powodu Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty poprzez: 1.potwierdzenie czy unieszkodliwianie odpadów objętych postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego będzie się odbywać w instalacji PROMAROL-PLUS sp. Z o.o. Ciepelówek 2, 67-140 Sława, położonej w województwie lubuskim, zgodnie z treścią przedłożonego oświadczenia; 2.wyjaśnienie, czy instalacje na obszarze województwa zachodniopomorskiego nie mają wolnych mocy przerobowych. Zamawiający miał pełne prawo do żądania wyjaśnień w tym zakresie - działał bowiem w celu zbadania, czy oferta tego wykonawcy spełnia warunki zamówienia. Uprawnienie Zamawiającego do podejmowania takich czynności zdaje się być oczywiste (przyjęcie innej interpretacji przepisów skutkowałoby uznaniem, że nawet w przypadku powzięcia wątpliwości co do spełniania przez wykonawcę warunków zamówienia Zamawiający nie mógłby tego sprawdzić gdyby nie przewidział takiej możliwości w SWZ) ale znajduje również potwierdzenie w orzecznictwie. I tak, w przywołanym już powyżej orzeczeniu Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że: “Zamawiający nie może wprawdzie sam żądać od wykonawców dokumentów innych niż wskazane w dokumentach zamówienia, ale jeżeli z jakichś powodów je otrzyma i ich treść będzie wskazywać na potencjalną niezgodność oferty z warunkami zamówienia, to obowiązkiem zamawiającego jest zbadać taką sytuację, aby nie dopuścić do naruszenia art. 17 ust. 2 p.z.p., czyli do udzielenia zamówienia wykonawcy niewybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Innymi słowy: zamawiający nie może zignorować przedstawionych mu dokumentów, z których wynika, że oferta może nie być zgodna z SW Z i poprzestać na badaniu wyłącznie dokumentów wymaganych w SW Z, gdyż mogłoby to doprowadzić do naruszenia art. 17 ust. 2 p.z.p.” Zamawiający powziął, na podstawie oświadczenia złożonego przez Odwołującego, wątpliwość co do spełniania przez Odwołującego warunków zamówienia. W takiej sytuacji obowiązkiem Zamawiającego było zbadanie przedmiotowej sytuacji. Co istotne, Odwołujący złożył wyjaśnienia zgodnie z wezwaniem Zamawiającego, w których potwierdził, że unieszkodliwianie odpadów odbywać będzie się w instalacji położonej w innym województwie, oraz przedłożył dokumenty mające dowodzić, że inne instalacje znajdujące się bliżej miejsca wytwarzania odpadów nie posiadają wolnych mocy przerobowych. Zamawiający słusznie uznał - oceniając przedłożone wyjaśnienia i załączone do nich dokumenty - iż Odwołujący nie wykazał w nich okoliczności uzasadniających zastosowanie wyjątku od zasady bliskości i umożliwiających przyjęcia, iż zaoferowane przez Odwołującego miejsce unieszkodliwiania odpadów jest zgodne z ustawą o odpadach, czego konsekwencją było odrzucenie oferty Odwołującego. W odwołaniu Odwołujący zawarł argumentację dotyczącą tego, iż dokumenty postępowania nie wymagały od niego przedkładania żadnych dowodów na etapie badania i oceny ofert dotyczących spełniania zasady bliskości. Co więcej, Odwołujący wskazuje - powołując się na orzeczenie KIO - iż informacje w jaki sposób ma być realizowana zasada bliskości na etapie badania i oceny ofert ma charakter irrelewantny dla Zamawiającego z uwagi na brak warunku zamówienia zobowiązującego wykonawców do udowodnienia na etapie badania i oceny ofert zapewnienia przez wykonawcę poszanowania zasady bliskości. Powyższa argumentacja nie znajduje zastosowania w niniejszej sprawie. O ile zgodzić można się z Odwołującym w kwestii tego, że Zamawiający nie wymagał przedłożenia żadnych dowodów dotyczących spełniania zasady bliskości, o tyle Odwołujący zdaje się pomijać, iż sam przedłożył Zamawiającemu wyjaśnienia i dokumenty potwierdzające, iż w istocie nie gwarantuje wykonania zamówienia z poszanowaniem zasady bliskości. Istotną w tym miejscu będzie konkluzja Krajowej Izby Odwoławczej zawarta w orzeczeniu z dnia 13 lutego 2024 r. (sygn. akt: KIO 186/24), zgodnie z którą: “Co do zasady złożone wyjaśnienia stanowią więc treść oferty wykonawcy w sytuacji, gdy czynność wezwania nie została przez niego podważona. Istotna pozostaje więc analiza treści złożonych wyjaśnień, ich charakter oraz sposób udzielania odpowiedzi na pytania Zamawiającego.” Wykonawca nie zakwestionował wezwania skierowanego do niego przez Zamawiającego, nie podważył prawa Zamawiającego do badania kwestii objętych wezwaniem na etapie badania i oceny ofert, złożył wyjaśnienia zgodnie z wezwaniem, samemu przedstawiając Zamawiającemu informacje przeczące spełnianiu przez niego warunków zamówienia, a podważanie uprawnienia Zamawiającego do badania przedmiotowego zagadnienia rozpoczął dopiero po odrzuceniu jego oferty. Powyższy wyrok przesądza, w ocenie Zamawiającego, iż skoro Wykonawca złożył wyjaśnienia to stanowią one część jego oferty i mogą być przedmiotem oceny, nawet jeżeli uzyskane zostały w trybie nieprzewidzianym w dokumentacji postępowania. Zamawiający działał więc z poszanowaniem przepisów prawa zamówień publicznych, w celu dokładnego zbadania ofert i zagwarantowania ich zgodności nie tylko z warunkami zamówienia, ale przede wszystkim z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa – w tym przypadku przepisami ustawy o odpadach. Przystępujący wskazuje, iż Odwołujący prezentuje stanowisko niezgodne z dotychczasowymi zapatrywaniami Odwołującego. Przywołać należy chociażby sprawę prowadzoną przez Krajową Izbę Odwoławczą pod sygnaturą KIO 211/24, zakończoną wyrokiem z dnia 22 lutego 2024 r., w której to sprawie Remondis Medison sp. z o.o. argumentowała, iż: “Mając na uwadze powyższe, prawidłowe stosowanie zasady bliskości (oraz wyjątków od niej) przewidzianej w ustawie o odpadach (i mającej zastosowanie zarówno do badania ofert na etapie postępowania, jak i realizacji umowy), polega na tym, że odpady nie będą mogły być wywożone do instalacji zlokalizowanej dalej niż instalacja najbliżej położona od miejsca wytworzenia odpadów przez Zamawiającego. Sankcjonowane jest również unieszkodliwianie odpadów poza terenem województwa, na którego obszarze zostały one wytworzone - jeżeli na tym terenie funkcjonuje instalacja zdolna do przyjęcia i unieszkodliwienia wytworzonych odpadów. Takie działanie - unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i weterynaryjnych, wytworzonych przez Zamawiającego, w instalacji niezlokalizowanej najbliżej naruszałoby bezwzględnie obowiązujące przepisy ustawy o odpadach w zakresie zasady bliskości (i wyjątków od niej, które zgodnie z zasadami prawidłowej wykładni przepisów należy interpretować w sposób zawężający). Odmienne stosownie zasady bliskości naraża Zamawiającego na sankcje opisane we wskazanej ustawie (art. 172 ust. 1 ustawy o odpadach) oraz w Kodeksie karnym. Zasada bliskości ma prymat i sposób jej rozumienia jest jednoznaczny, tj. zasada: odpady unieszkodliwia się na terenie województwa, na którym zostały wytworzone, wyjątki (interpretowane ściśle): można unieszkodliwić odpady w instalacji na terenie innego województwa niż województwo wytworzenia w przypadku braku instalacji na terenie danego województwa, w instalacji najbliżej położonej lub gdy instalacja zlokalizowana na terenie danego województwa ma nie ma wolnych mocy przerobowych. Na potwierdzenie powyższego Przystępujący wskazał interpelację poselską nr 30581 do Ministra Środowiska w sprawie utylizacji odpadów medycznych. Dodatkowo, potwierdza to ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, wyniki kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, które potwierdzają konieczność i obowiązek przestrzegania zasady bliskości wynikającej z art. 20 ustawy o odpadach.” W przywołanej powyżej sprawie Remondis Medison sp. z o.o. dostrzega fakt, iż zasada bliskości znajduje zastosowanie już na etapie badania i oceny ofert, a także, że jej stosowanie jest bezwzględnym obowiązkiem Zamawiającego. Zdziwienie Przystępującego budzi więc fakt, iż w niniejszej sprawie obie te okoliczności są przez Remondis Medison sp. z o.o. kwestionowane, mimo, iż stany faktyczne obu spraw są niezwykle zbliżone. Przystępujący stoi na stanowisku, iż Zamawiający ma obowiązek zbadania, czy oferta każdego wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia i powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. W niniejszej sprawie Zamawiający dokonał takiego sprawdzenia i doszedł do słusznego wniosku, iż oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia Odwołujący nie zagwarantował bowiem realizacji zasady bliskości ani nie wykazał, by uzasadnione było skorzystanie z wyjątku od tej zasady. Zauważyć przy tym należy, iż jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku wydanym w sprawie 211/24: “To wykonawca, który składa ofertę wskazując przy tym spalarnię położoną na terenie innego województwa, a więc powołując się na wyjątek od zasady określonej w ustawie o odpadach (art. 20 ust. 6), powinien wykazać, że zastosowanie wyjątku w danym przypadku ma w pełni uzasadnienie, tj. musi wykazać, że spalarnia położona najbliżej na terenie województwa, w którym są wytwarzane odpady medyczne nie posiada wolnych mocy przerobowych i nie będzie w stanie unieszkodliwić odpadów w ramach realizacji danego zamówienia.” Odwołujący nie wykazał w żadnej mierze, iż w niniejszym postępowaniu znajdzie zastosowanie wyjątek od zasady bliskości. Dokumenty przedłożone przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami nie uzasadniają odstąpienia od tej zasady, nie może zmienić powyższego przekonania również treść odwołania, w której powołano dane historyczne i jedynie tabelaryczne zestawienie ilości odpadów odbieranych przez SP ZZOZ w Gryficach oraz zestawienie podmiotów wytwarzających odpady w województwie zachodniopomorskim. Podkreślenia wymaga, iż dokumenty te po pierwsze nie mają przełożenia na rok 2025 – a tego okresu dotyczy zamówienie, a po drugie stanowią jedynie dywagacje Odwołującego oparte na bardzo ogólnych danych liczbowych, które nie zostały nawet zweryfikowane przez Odwołującego w SP ZZOZ w Gryficach. Odwołujący nie zwrócił się do SP ZZOZ w Gryficach z zapytaniem czy podmiot ten ma wolne moce przerobowe pozwalające mu na utylizację odpadów odebranych od Zamawiającego. W podobnej sprawie stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza (KIO 211/24), wskazując, że Wykonawca “Nie wykazał tym samym, że uprawnione jest, w świetle art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, zagospodarowanie odpadów na terenie innego województwa, w tym przypadku - na terenie województwa małopolskiego. Jak już wskazano powyżej, to wykonawca, który składa ofertę, powołując się na wyjątek od zasady określonej w art. 20 ust. 3 i 4 ustawy o odpadach, powinien wykazać przesłanki do zastosowania tego wyjątku. Nieodzownym jest, w ocenie Izby, aby taki wykonawca zwrócił się na piśmie do danej spalarni odpadów z zapytaniem, czy posiada ona wolne moce przerobowe oraz czy będzie mogła przyjąć od tego wykonawcy odpady w ilości określonej w danym postępowaniu. Izba zauważa, że tak też wskazano w piśmie UM Województwa Świętokrzyskiego z dnia 26 października 2023 r.: "to po stronie podmiotu zainteresowanego przekazywaniem zakaźnych odpadów medycznych do termicznego przekształcenia leży ustalenie z zarządzającym instalacją zlokalizowaną na terenie woj. świętokrzyskiego, czy posiada wolne moce przerobowe". Odwołujący nie zwrócił się do spalarni w Sandomierzu o udzielenie informacji, czy spalarnia ta posiada wolne moce przerobowe na potrzeby przedmiotowego postępowania i nie przedstawił tego dowodu na rozprawie.” Analogiczna sytuacja ma miejsce w niniejszym postępowaniu. Odwołujący nie zwrócił się do SP ZZOZ w Gryficach o udzielenie informacji w zakresie wolnych mocy przerobowych, a zastosowanie wyjątku od zasady bliskości opiera wyłącznie na własnych domysłach i własnej interpretacji danych liczbowych. Co więcej SP ZZOZ w Gryficach jest podmiotem, który, wspólnie z innym wykonawcą, złożył ofertę w niniejszym postępowaniu co jednoznacznie dowodzi faktu, iż dysponuje mocami przerobowymi pozwalającymi na unieszkodliwienie odpadów objętych zamówieniem. Odwołujący wykazał się całkowitą biernością w zakresie pozyskiwania informacji dotyczących mocy przerobowych instalacji znajdującej się w województwie zachodniopomorskim a priori zakładając, że takich mocy ona nie posiada. Takie działanie Odwołującego nie może być uznane za wystarczające do odstąpienia od stosowania zasady bliskości. Odwołujący nie podołał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, iż instalacja unieszkodliwiania odpadów znajdująca się w województwie zachodniopomorskim nie posiada wolnych mocy przerobowych. Nie można tracić z pola widzenia również faktu, iż oprócz instalacji SP ZZOZ w Gryficach istnieje jeszcze jedna instalacja, w województwie lubuskim, bliższa do miejsca wytwarzania odpadów niż instalacja zaproponowana przez Odwołującego. Odwołujący w odwołaniu nie podnosi żadnych argumentów pozwalających na przyjęcie, iż nie może unieszkodliwiać odpadów pochodzących z niniejszego zamówienia w instalacji znajdującej się w Gorzowie Wielkopolskim. Argumenty w tym zakresie Odwołujący zawarł w wyjaśnieniach złożonych w toku postępowania, jednakże - jak już wskazał Zamawiający - nie dotyczą one roku 2025. Instalacja w Gorzowie Wielkopolskim istotnie znajdowała się w stanie postoju, jednakże stan ten trwać miał jedynie do 29 listopada 2024 r. Odwołujący zaoferował unieszkodliwianie odpadów w instalacji znajdującej się w innym województwie niż województwo, w którym wytwarzane są odpady, a ponadto znajdującą się dalej od miejsca wytwarzania odpadów niż inna instalacja w województwie lubuskim. Jednocześnie nie zawarł w odwołaniu żadnych jednoznacznych dowodów wykazujących, iż obie te instalacje nie posiadają wolnych mocy przerobowych. W świetle powyższego wnoszę i wywodzę jak na wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna przesłanka skutkująca odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. W szczególności nie zaistniała przesłanka odrzucenia z art. 528 pkt 6 pzp wskazana przez zamawiającego. Zastrzeżenie w postanowieniach swz o wyłącznym sposobie komunikacji zamawiającego z wykonawcami z pośrednictwem platformy zakupowej jest postanowieniem dotyczącym postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez zamawiającego, natomiast przekazanie zamawiającemu treści odwołania, w tym jego kopii po myśli art. 514 ust. 2 pzp, jest odrębną regulacją czynności prowadzonych w toku postępowania odwoławczego i pozostaje bez związku z komunikacją stron opartą na art. 61 ustawy pzp. W zakresie podniesionych zarzutów stwierdza się, że odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP przez błędne przyjęcie przez zamawiającego, że treść oferty odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, które zostały przez Zamawiającego przedstawione oraz dokonania wyboru oferty Konsorcjum KONCA jako najkorzystniejszej. Jak słusznie zauważył zamawiający podniesione zarzuty zostały uzasadnione w odniesieniu do czynności odrzucenia oferty. Należy stwierdzić, że istotnie izba jest związana zarzutami i nie może wykraczać poza ich granice. W sprawie rozpatrywanej w razie uznania zarzutu błędnego odrzucenia oferty jedyną możliwą konsekwencją jest unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wobec konieczności dokonania ponownej oceny ofert z udziałem oferty pierwotnie odrzuconej. Zamawiający dokonując tej czynności wskazał na podstawę faktyczną i prawną odrzucenia tj. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Istotnie w Części III SW Z wymagano, wykonanie usługi było z zachowaniem przepisów ustawy z 14 grudnia 2012 r. | o odpadach (Dz. U. 2023 r, poz. 1587.) w tym art. 20 ust. 2, 3 i 6 określającym zasadę bliskości. Odpowiednie postanowienie zawarte zostało również w § 3 ust. 8 wzoru umowy - zał nr 6 do SWZ. Zamawiający wskazał, że w świetle uzyskanych informacji i dokumentów, zmuszony był odrzucić ofertę Wykonawcy zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp jako że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, a niezgodność polega na braku zachowania zasady bliskości wynikającej z art. 20 ust 3 ustawy o odpadach, którą Zamawiający jasno opisał w SW Z. „Odrzucony wykonawca zaoferował unieszkodliwianie odpadów medycznych w instalacji innej, aniżeli położona w tym samym województwie, co miejsce wytwarzania odpadów. Jednocześnie według oceny Zamawiającego, Wykonawca nie wykazał jednoznacznie istnienia przesłanek dla odstąpienia od stosowania zasady bliskości, przewidzianych w art. 20 ust. 5 i 6 ustawy o odpadach.” Skład orzekający nie podziela tej oceny. Niespornie przedmiot zamówienia stanowi usługa odbioru, transportu i utylizacji odpadów medycznych niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne w szacowanej ilości wskazanej w formularzu ofertowym. W warunkach udziału w postępowaniu wskazano, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie zasad enumeratywnie określonych w Części V SW Z.Odwołujący spełnił wymagania Zamawiającego w tym zakresie tj. określone w Części VI SW Z, a dotyczące posiadania zdolności technicznej lub zawodowej. Ponadto we wzorze umowy zamawiający sformułował wymóg odnoszący się do sposobu realizacji umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskazując na tzw. zasadę bliskości, która znalazła wyraz w treści art. 20 ustawy o odpadach. Natomiast w żadnym postanowieniu SW Z nie nałożono na uczestników postępowania obowiązku wykazania spełniania zasady bliskości, a w szczególności środków dowodowych, które miałyby temu służyć na etapie oceny i badania ofert. W tym stanie faktycznym oferta brak było podstaw do uznania, że oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia i jako taka powinna polegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. W szczególności nie zaistniały podstawy do prowadzenia postępowania dowodowego, a także wyjaśniającego w trybie art.223 ust.1 ustawy Pzp (odnoszących się do okoliczności związanych z badaniem spełniania przez wykonawców warunku realizacji umowy, a nie warunku zamówienia. Zdaniem Izby, z treści SW Z wynika, że zastrzeżona przez zamawiającego zasada bliskości odnosi się do etapu wykonywania umowy w granicach określonych przepisem art. 20 ustawy o odpadach, a jej przestrzeganie zadeklarował wykonawca. W ocenie izby w rozpatrywanej sprawie, zamawiający dokonał czynności oceny i efekcie odrzucenia oferty odwołującego w wyniku zapowiedzi wniesienia środka ochrony prawnej na ewentualną odmienną czynność oceny, przez konkurującego wykonawcę, który dysponuje niespornie najbliższą instalacją, którą zamierza wykorzystać, a jak wynika z kolejnych zdarzeń, stosującego obstrukcję w stosunku do odwołującego zgłaszającego zamiar nawiązania z tym podmiotem współpracy w celu realizacji zamówienia. Wobec jednakże utrudnień ze strony tego podmiotu, na etapie informacyjnym, nie należącym do treści oferty, odwołujący przedstawił inną instalację, co do której prowadzony jest spór pod kątem spełniania zasady bliskości. Ze względu na specyfikę obowiązków prawnych wynikających z gospodarowania odpadami medycznymi, o charakterze zakaźnym, wykonawca będzie zobligowany do wykazania spełniania obowiązków wynikających z zasady bliskości, w tym będzie każdorazowo zobligowany do przekazania odpadów z zachowaniem wymogów ustawowych. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 266 Ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 16 zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty; proporcjonalny. Izba stwierdza, że treść SW Z nie zobowiązywała wykonawców do przedstawienia dokumentów, ani obowiązku badania ani określania stopnia dostępności mocy przerobowych instalacji unieszkodliwiania odpadów wskazywanych przez wykonawców w formularzu ofertowym jako te, za pomocą których wykonawca będzie unieszkodliwiać odpady. W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji uznając że czynność odrzucenia oferty, a w związku z tym czynność wyboru oferty najkorzystniejszej zostały dokonane z naruszeniem prawa. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 i 576 ustawy Pzp, a także w oparciu o rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami). Przewodniczący ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1471/23 WYROK z dnia 7 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2023 r. przez wykonawcę P.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą N.P., ul. Waryńskiego 53a, 27400 Ostrowiec Świętokrzyski w postępowaniu prowadzonym przez: Gmina Radomyśl Wielki, Rynek 32, 39​310 Radomyśl Wielki orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego: a) naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 58 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Wykonawców, którzy – wbrew wyraźnemu przepisowi ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) – nie ustanowili pełnomocnika upoważnionego co najmniej do reprezentacji Wykonawców w postępowaniu, z uwagi na jego wycofanie. 2. W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: Gmina Radomyśl Wielki, Rynek 32, 39310 Radomyśl Wielki unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Części 1 zamówienia: AT Computers S.C. J.M., B.M., ul. Kostrzewskiego 16, 62-010 Pobiedziska,tj. czynności z 19.05.2023 r., jak również nakazuje powtórzenie badania i oceny ofert w Części 1 zamówienia, w ramach którego nakazuje Zamawiającemu: Gminie Radomyśl Wielki, Rynek 32, 39310 Radomyśl Wielki odrzucenie w Części 1 zamówienia oferty:AT Computers S.C. J.M., B.M., ul. Kostrzewskiego 16, 62-010 Pobiedziska na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) w związku z treścią Rozdziału III SW Z – „Opis przedmiotu zamówienia” pkt. I.5.2. – „Zasilacz awaryjny 800W-1000W” wiersza 4 zd. 3 tabeli oraz art. 99 ust. 1 i art. 16 pkt 1) i pkt 2) Pzp ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) wobec potwierdzenia się zarzutów odwołania. 3.Kosztami postępowania obciąża Gminę Radomyśl Wielki, Rynek 32, 39310 Radomyśl Wielki i: 3.1zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez P.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą N.P., ul. Waryńskiego 53a, 27400 Ostrowiec Świętokrzyski tytułem wpisu od odwołania, 3.2zasądza od Gminy Radomyśl Wielki, Rynek 32, 39310 Radomyśl Wielkina rzecz P.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą N.P., ul. Waryńskiego 53a, 27400 Ostrowiec Świętokrzyski kwotę 11 399 zł 20 gr (słownie: jedenaście tysięcy trzysta dziewięćdziesiąt dziewięć złotych dwadzieścia groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu oraz wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 1471/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Projekt grantowy „Cyfrowa Gmina", Część nr 1 – Dostawa zestawów komputerowych, laptopów, serwera wraz z oprogramowaniem”, zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17.04.2023 r. pod nr 2023/BZP 00179355/01 przez: Gmina Radomyśl Wielki, Rynek 32, 39310 Radomyśl Wielki dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „Pzp”. W dniu 19.05.2023 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, za pośrednictwem platformy zakupowej) Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie Części 1 zamówienia – J . M. i B.M., prowadzących działalność w formie spółki cywilnej pod firmą AT Computers S.C. J.M., B.M., ul. Kostrzewskiego 16, 62- 010 Pobiedziska zwana dalej: „AT Computers S.C. J.M., B.M.” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła firma P.R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą N.P., ul. Waryńskiego 53a, 27400 Ostrowiec Świętokrzyski zwana dalej: „N.P.” albo „Odwołującym”. D n i a 24.05.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 19.05.2023 r. dotyczącej Części 1 zamówienia złożył N.P.. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Odwołujący stwierdził, że wnosi odwołanie od: 1.zaniechania przez Zamawiającego - Gminy Radomyśl Wielki (dalej: Zamawiający) czynnościodrzucenia oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - J.M. i B.M., prowadzących działalność w formie spółki cywilnej pod firmą „AT COMPUTERS s.c. J.M. B.M.” z głównym miejscem wykonywania działalności w msc. Pobiedziska (dalej: Wykonawcy) w Części 1 zamówienia, w sytuacji gdy oferta Wykonawców jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. zaoferowany przez Wykonawców zasilacz awaryjny 800W-1000W marki CYBERPOW ER w modelu VP1600ELCD-FR pozostaje w sprzecznościz wymogami Zamawiającego opisanymi w Rozdziale III SW Z - „Opis przedmiotu zamówienia” pkt. I.5.2. - „Zasilacz awaryjny 800W - 1000W” wierszu 4 zd. 3 tabeli dot.braku posiadania przez zasilacz awaryjny wyświetlacza LCD, 2.czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawców w Części 1 zamówienia, w sytuacji gdy oferta Wykonawców powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia, a nadto, z daleko posuniętej ostrożności, tj. na wypadek uznania przez Izbę orzekającą, że oferta Wykonawców nie powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia: 3.zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania Wykonawców do przedstawienia pełnomocnictwa lub innego dokumentu ustanawiającego pełnomocnika do reprezentowania Wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia w Części 1 zamówienia albo do reprezentowania Wykonawców w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w Części 1 zamówienia. Zaskarżonym zaniechaniom i czynności zarzucam naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) w zw. z treścią Rozdziału III SWZ - „Opis przedmiotu zamówienia” pkt. I.5.2. - „Zasilacz awaryjny 800W-1000W” wiersza 4 zd. 3 tabeli oraz art. 99 ust. 1 Pzp i art. 16 pkt. 1) i pkt. 2) Pzp, poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty Wykonawców w sytuacji gdy zasilacz awaryjny marki CYBERPOWER w modelu VP1600ELCD-FR zaoferowany przez Wykonawcówposiada wyświetlacz LCD, a Zamawiający w wierszu 4 zd. 3 tabeli opisującej zasilacz awaryjny 800W-1000W wyraźnie zaznaczył, że wymaga zasilacza awaryjnego bez wyświetlacza LCD - „Sygnalizacja stanu pracy zasilacza - sygnały wizualne (jedynie diody LED, bez wyświetlacza LCD) i dźwiękowe z możliwością wyłączenia alarmu dźwiękowego” (zarzut pierwotny). co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia: 2.art. 239 ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp w zw. z treścią Rozdziału III SWZ - „Opis przedmiotu zamówienia” pkt. I.5.2. - „Zasilacz awaryjny 800W-1000W” wiersza 4 zd. 3 tabeli oraz art. 99 ust. 1 Pzp i art. 16 pkt. 1) i pkt 2) Pzp poprzez ich wadliwe zastosowanie i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Wykonawców jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta Wykonawców powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia (zarzut wynikowy), a nadto, z daleko posuniętej ostrożności tj. na wypadek uznania przez Izbę orzekającą, że oferta Wykonawców nie powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia: 3. art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 ust. 2 Pzp poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Wykonawców, którzy - wbrew wyraźnemu przepisowi Pzp - nie ustanowili pełnomocnika upoważnionego co najmniej do reprezentacji Wykonawców w postępowaniu (zarzut ewentualny). Wobec powyższego wnosił o uwzględnienie odwołania i: 1.nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawców w Części 1 zamówienia, jako oferty najkorzystniejszej wraz z 2.nakazaniem Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawców w Części 1 zamówienia, jako niezgodnej z warunkami zamówienia ewentualnie: 3.nakazaniem Zamawiającemu wezwania Wykonawców do przedstawienia pełnomocnictwa lub innego dokumentu ustanawiającego pełnomocnika upoważnionego co najmniej do reprezentacji Wykonawców w postępowaniu a w konsekwencji 4.nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w każdym przypadku: 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z rozliczeniem i dokumentami przedstawionymi na rozprawie. Zarzut niezgodności treści oferty Wykonawców z warunkami zamówienia - zarzut pierwotny [wymogi OPZ] Zgodnie z treścią pkt. IV ust. 1 zd. 2 Rozdziału I SW Z - „Instrukcja dla Wykonawców”, szczegółowy wykaz sprzętu objętego zamówieniem został opisany w Opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym Rozdział III do SW Z, obejmujący minimalne parametry techniczne urządzeń i oprogramowania. Zgodnie z treścią pkt. I.5.2. wiersza 4 zd. 3 tabeli opisującej minimalne parametry techniczne zasilacza awaryjnego 800W-1000W, Zamawiający wymagał, by stan pracy zasilacza był sygnalizowany wyłącznie przez sygnały wizualne, tj. jedynie diody LED. Zamawiający zaznaczył przy tym, by zasilacz awaryjny nie posiadał wyświetlacza LCD -„Sygnalizacja stanu pracy zasilacza - sygnały wizualne (jedynie diody LED, bez wyświetlacza LCD [podkr. własne, A.S.j] i dźwiękowe z możliwością wyłączenia alarmy dźwiękowego”. [treść oferty] Zgodnie z treścią Załącznika nr 1 do Formularz ofertowego Wykonawcy zaoferowali - jako zasilacz awaryjny 800W1000W spełniający wymogi opisane w Rozdziale III SW Z - wyświetlacz markiCYBERPOWER w modelu VP1600ELCDFR. Zgodnie z instrukcją obsługi zasilacza awaryjnego zaoferowanego przez Wykonawców, zasilacz ten posiada wyświetlacz LCD. Oferta Wykonawców jest tym samym w sposób oczywisty sprzeczna z warunkami zamówienia opisanymi w Rozdziale III SW Z pkt. I.5.2. wierszu 4 zd. 3 tabeli - „Opis przedmiotu zamówienia” i jako taka powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp. [stanowisko Zamawiającego] Zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego wyrażonym w pkt. V protokołu z posiedzenia Komisji Przetargowej w dniu 18.05.2023 r. - „Oferta nr 6 złożona przez AT Computers s.c. J.M. B.M.”, zasilacz awaryjny zaoferowany przez Wykonawców jest zgodny z warunkami zamówienia, bowiem: 1)Zaoferowany zasilacz model CYBERPOW ER VP1600ELCD-FR wyposażony jest w wyświetlacz LCD z możliwością wyłączenia przy zachowaniu pozostałych parametrów zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, 2)Zaoferowany zasilacz posiada konfigurowalną możliwość wyłączenia wyświetlacza LCD przy jednoczesnej sygnalizacji stanu pracy za pomocą diody LED. W czasie gdy zasilanie sieciowe jest normalne, a gniazda zasilające UPS zapewniają zasilanie, świeci jedynie dioda LED. W normalnym trybie (przy zasilaniu sieciowym) wyświetlacz LCD pozostaje włączony, 3)Zamawiający uznał, że skoro wyświetlacz LED można wyłączyć / wygasić, aby nie podświetlał tablicy non stop, mieści się w założeniach, którymi kierował się Zamawiający przy opisywaniu przedmiotu zamówienia. Intencją Zamawiającego było, aby wyświetlacz nie świecił się cały czas, stąd zapis w SWZ „ bez wyświetlacza LCD”. Zamawiający wskazał przy tym, że W przypadku zasilaczy awaryjnych (UPS) Zamawiający potrzebuje jedynie podstawowej informacji o stanie pracy zasilacza - potwierdzenia obecności napięcia w sieci energetycznej zasilającej urządzenia chronione przez zasilacze awaryjne bez ciągłego wyświetlania innych informacji na obudowie zasilacza. Informacje dostępne na wyświetlaczu [LCD - przyp. własny, A.S.] (m.in. rodzaj działania, stan zasilania, stan baterii, stan obciążenia) możliwe są do pozyskania przez odpowiednie oprogramowanie udostępnione przez producenta zasilaczy. Wg wiedzy Zamawiającego w momencie sporządzania opisu parametrów charakteryzujących potrzebne zasilacze, jedynym sposobem osiągnięcia tego celu był brak wyświetlacza LCD. Zamawiający oparł opis parametrów na podstawie informacji o braku możliwości wyłączenia tegoż wyświetlacza w znanych Zamawiającemu modelach UPS dostępnych na rynku. Stanowisko Zamawiającego pozostaje w oczywistej sprzeczności z zasadami: przejrzystości postępowania, uczciwej konkurencji i równości wykonawców. Dopuszczenie zasilacza awaryjnego wyposażonego w wyświetlacz LCD, nawet jeśli wyświetlacz ten posiada opcję wyłączenia lub wygaszenia, stanowi bowiem faktycznie zmianę opisu przedmiotu zamówienia na etapie badania ofert. Zgodnie z treścią art. 99 ust. 1 Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Nie ulega wątpliwości, że zastrzeżenie braku wyposażenia zasilacza awaryjnego w wyświetlacz LCD („bez wyświetlacza LCD”) jest jasne i jako takie nie mogło budzić wątpliwości po stronie Wykonawców. W szczególności dla identyfikacji treści zobowiązania Wykonawców w zakresie posiadania lub nieposiadania przez zasilacz awaryjny wyświetlacza LCD wystarczająca jest wyłącznie wykładnia językowa. W konsekwencji, nawet jeśli wyłączną intencją Zamawiającego było aby „wyświetlacz nie świecił się cały czas”, t o wiążące zarówno dla Zamawiającego jak i Wykonawców pozostają wymogi wprost wskazane w Rozdziale III SW Z - „Opis przedmiotu zamówienia”. Bez znaczenia pozostaje przy tym, że zastrzeżenie braku wyposażenia zasilacza awaryjnego w wyświetlacz LCD wynikało z przekonania Zamawiającego o braku możliwości wyłączenia lub wygaszenia wyświetlacza LCD, które to przekonanie posiadał Zamawiający na etapie konstruowania opisu przedmiotu zamówienia. Opisując przedmiot zamówienia Zamawiający musiał mieć świadomość dynamiki rozwoju branży IT, w szczególności w zakresie rozwiązań oferowanych przez producentów. Zamawiający mógł tym samym dopuścić - alternatywnie - zasilacz awaryjny bez wyświetlacza LCD lub zasilacz awaryjny wyposażony w wyświetlacz LCD z opcją wyłączenia lub wygaszania. Podobne zastrzeżenie Zamawiający poczynił w przypadku sygnalizacji stanu pracy zasilacza sygnałami dźwiękowymi, przewidując wprost możliwość wyłączenia alarmu dźwiękowego. Niezależnie od powyższego zauważył, że zgodnie z treścią instrukcji obsługi modelu zasilacza awaryjnego zaoferowanego przez Wykonawców, wyłączenie lub wygaszenie zasilacza LCD pracującego w trybie baterii nie jest możliwe - „w trybie baterii ekran LCD będzie zawsze włączony”. Zarzut nieprawidłowości wyboru oferty Wykonawców jako najkorzystniejszej - zarzut wynikowy Zarzut nieprawidłowego wyboru oferty Wykonawców jako najkorzystniejszej jest zarzutem wynikowym, stanowiąc konsekwencję zaniechania Zamawiającego polegającego na braku odrzucenia oferty Wykonawców z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia. Gdyby Zamawiający prawidłowo zastosował art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, odrzucając ofertę Wykonawców, to nie naruszyłby przepisów postępowania dot. wyboru oferty najkorzystniejszej. Zarzut braku wezwania Wykonawców do przedstawienia pełnomocnictwa - zarzut ewentualny Niezależnie od zarzutów wskazanych powyżej, Odwołujący - z daleko posuniętej ostrożności, tj. w przypadku uznania przez Izbę orzekającą, że oferta Wykonawców nie podlega odrzuceniu z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia - zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 ust. 2 Pzp, polegające na zaniechaniu wezwania Wykonawców do przedstawienia dokumentu pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego ustanowienie pełnomocnika do (co najmniej) reprezentowania Wykonawców w postępowaniu w Części 1 zamówienia. Wykonawcy J.M. i B.M. przystąpili do postępowania w formie spółki cywilnej. Zgodnie z art. 860 § 1 Kodeksu cywilnego, przez umowę spółki [cywilnej - przyp. własny, A.S.] wspólnicy zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego poprzez działanie w sposób oznaczony, w szczególności przez wniesienie wkładów. Spółka cywilna - inaczej niż spółki kapitałowe- nie posiada osobowości prawnej i - inaczej niż spółki osobowe prawa handlowego - nie posiada podmiotowości prawnej. Stroną czynności prawnych podejmowanych w ramach działalności prowadzonej w formie spółki cywilnej są więc każdorazowo wszyscy wspólnicy spółki cywilnej. Stąd, ofertę w postępowaniu w Część 1 zamówienia złożyli faktycznie wspólnicy spółki cywilnej, tj. J.M. i B.M., będący wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 58 ust. 2 Pzp Wykonawcy byli zobowiązani do złożenia wraz z ofertą pełnomocnictwa ustanawiającego pełnomocnika do (co najmniej) reprezentowania Wykonawców w postępowaniu. Wymóg ustanowienia pełnomocnika przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia przewidziany w art. 58 ust. 2 Pzp jest bowiem wymogiem bezwzględnym, tj. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia są zobowiązani do ustanowienia pełnomocnika nawet jeśli w całym postępowaniu zamierzają działać osobiście (łącznie). Zgodnie z protokołem postępowania przekazanym odwołującemu, oferta Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia nie zawierała pełnomocnictwa ani innego dokumentu, z którego wynikałoby ustanowienie pełnomocnika do reprezentowania Wykonawców w postępowaniu w Części 1 zamówienia. Brak pełnomocnictwa, o którym mowa w art. 58 ust. 2 Pzp obligował Zamawiającego do wezwania Wykonawców do złożenia pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie pełnomocnika do reprezentowania Wykonawców w postępowaniu w Części 1. Zamawiający - wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi - nie wezwał jednak Wykonawców do złożenia brakującego dokumentu pełnomocnictwa lub innego właściwego dokumentu. Brak wezwania stanowi natomiast naruszenie przepisów procedury mające istotny wpływ na wynik postępowania. Należy bowiem zaznaczyć, że w przypadku wezwania Wykonawców do przedłożenia wymaganego dokumentu, Wykonawcy mogli nie sprostać wezwaniu Zamawiającego, co skutkowałoby odrzuceniem oferty Wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c. Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp. Mając powyższe na uwadze, nawet w przypadku uznania, że oferta Wykonawców nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp (niezgodność z warunkami zamówienia), Zamawiający jest zobowiązany do „sanowania” błędu proceduralnego poprzez unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Części 1 zamówienia i następcze wezwanie Wykonawców do przedłożenia pełnomocnictwa lub innego dokumentu, z którego wynikałoby umocowanie pełnomocnika do reprezentowania Wykonawców w postępowaniu. Zamawiający w dniu 25.05.2023 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, za pośrednictwem platformy zakupowej) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 05.06.2023 r. (e-mailem) Zamawiający odnośnie odwołania wniósł odpowiedź na odwołanie w ramach którego wnosił o odrzucenie odwołania lub ewentualnie o oddalenie odwołania w całości. Odnośnie odrzucenia odwołania. Zamawiający nie otrzymał kopii odwołania zgodnie z art. 514 ust. 2 p.z.p. Odwołanie Wykonawcy N.P. nie zostało przesłane w sposób przewidziany w specyfikacji warunków zamówienia. Z „Historii korespondencji z wykonawcą” z platformy zakupowej Open Nexus, która zawiera treść całej korespondencji prowadzonej między Zamawiającym a Wykonawcą N.P. wynika, że kopia odwołania nie została przekazana przez Wykonawcę. Ustawodawca w art. 61 p.z.p. jednoznacznie wskazał, że komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia i w konkursie, w tym składanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń między zamawiającym a wykonawcą, z uwzględnieniem wyjątków określonych w ustawie, odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zamawiający na podstawie art. 281 ust. 1 pkt 8 p.z.p. umieszcza w specyfikacji warunków zamówienia informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. Obowiązki te nie są związane jedynie z SW Z, ponieważ na podstawie art. 67 p.z.p. tego rodzaju informacje należy umieścić w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie. Uszczegółowienie powyższych zasad znajduje się w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych, oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. Zamawiający zgodnie z przepisami określił w dziale XIII Instrukcji dla Wykonawców sposób komunikacji Wykonawców z Zamawiającym. Zgodnie z SW Z komunikacja między Wykonawcami, a Zamawiającym odbywa się wyłącznie za pośrednictwem platformyzakupowej.pl dostępnej pod adresem: https://platformazakupowa.pl/pn/radomyslwielki. Zamawiający nie dopuścił komunikacji drogą mailową. Wykonawca przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zaakceptował warunki SW Z czyli zaakceptował sposób porozumiewania się (tj. przesyłania 3 wszelkich dokumentów) za pośrednictwem platformy zakupowej. Zamawiający wskazał w SW Z,„aby komunikacja z Wykonawcami odbywała się tylko na platformie zakupowej za pośrednictwem formularza „Wyślij wiadomość do zamawiającego”, nie za pośrednictwem adresu email” (dział XIII ust.13 pkt 6 Instrukcji dla Wykonawców). Wynika z tego, że w szczególności na podstawie art. 61 zamawiający ma obowiązek narzucenia sposobu komunikowania się z wykonawcami i nie powinien tych sposobów zmieniać w trakcie postępowania. Odwołujący przekazał Zamawiającemu odwołanie na adres mailowy Urzędu Gminy, czyli niezgodnie z zapisami SW Z, w związku z tym, przekazanie odwołania nie nastąpiło zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp przed terminem na jego wniesienie, a Zamawiający nie mógł zapoznać się z treścią odwołania przed tym terminem. Wg Zamawiającego odwołanie z tej przyczyny podlega odrzuceniu. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej KIO) w postanowieniu z dnia 24.06.2020 r. sygn. akt. 829/20 wskazała, że „obowiązkiem odwołującego było dochowanie przyjętego przez Zamawiającego sposobu komunikacji. Odwołujący temu obowiązkowi uchybił […] to obowiązkiem wykonawcy jest dołożenie należytej staranności i podjęcie niezbędnych działań do skutecznego przekazania odwołania Zamawiającemu w sposób wynikający z zapisów SW Z”. Podobnie Izba orzekła w postanowieniu z dnia 18.10.2021 r. sygn. akt. KIO 2863/21: „jak słusznie poniósł Zamawiający, …, wskazanym środkiem komunikacji była platforma zakupowa”. Przekazanie odwołania zamawiającemu jest czynnością techniczną, konieczną do dopełnienia formalnej skuteczności jego wniesienia do Prezesa KIO, która według Zamawiającego nie została dokonana. W związku z powyższym zasadne jest żądanie odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy p.z.p. Odnośnie oddalenie odwołania odnosząc się do podniesionych przez Odwołującego zarzutów: Ad 1. zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Wykonawcy AT Computers s.c. J.M., B.M. z siedzibą: ul. Kostrzewskiego 16, 62-010 Pobiedziska w Części nr 1 zamówienia, jako niezgodnej z warunkami zamówienia, tj. zaoferowany przez Wykonawcę zasilacz awaryjny 800W-100W marki CYBERPAW ERw modelu VP1600ELCD-FR pozostaje w sprzeczności z wymogami Zamawiającego opisanymi w Rozdziale III SW Z- „Opis przedmiotu zamówienia” pkt I.5.2.- „Zasilacz awaryjny 800W-1000W” w wierszu 4 zd. 3 tabeli dot. braku posiadania przez zasilacz awaryjny wyświetlacza LCD, Zamawiający podnosił co następuje: Wykonawca AT Computers s.c. J.M., B.M. w załączniku nr 1 do formularza ofertowego w pkt. I.5.2 oświadczył, że zaoferowany zasilacz awaryjny 800W-100W marki CYBERPAW ER w modelu VP1600ELCD-FR spełnia parametry określone w SW Z poprzez sformułowanie „TAK”. Zamawiający wezwał pismem z 12.05.2023 r. Wykonawcę do wyjaśnienia jakie sygnały 4 wizualne posiada zaoferowany zasilacz. W odpowiedzi z 17.05.2023 r. Wykonawca wyjaśnił, „że zaoferowany zasilacz posiada wokół przycisku włączania/wyłączania wbudowaną diodę LED, która informuje o zasilaniu urządzenia. Dodatkowo zasilacz jest wyposażony w panel LCD, który zawiera bardziej szczegółowe informacje o stanie zasilania urządzenia oraz baterii”. Do wyjaśnień załączył kartę katalogową urządzenia wraz z tłumaczeniem. Zamawiający stwierdził, zgodnie z instrukcją obsługi urządzenia, że zaoferowany zasilacz model CYBERPOW ER VP1600ELCD-FR wyposażony jest w wyświetlacz LCD z możliwością wyłączenia przy zachowaniu pozostałych parametrów zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Zaoferowany zasilacz posiada konfigurowalną możliwość wyłączenia wyświetlacza LCD przy jednoczesnej sygnalizacji stanu pracy za pomocą diody LED. W czasie gdy zasilanie sieciowe jest normalne, a gniazda zasilające UPS zapewniają zasilanie, świeci jedynie dioda LED. W normalnym trybie (przy zasilaniu sieciowym) wyświetlacz LCD pozostaje wyłączony. Sygnał wizualny w postaci diody LED spełnia minimalne wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia „Sygnalizacja stanu pracy zasilacza – sygnały wizualne (jedynie diody LED, bez wyświetlacza LCD) i dźwiękowe z możliwością wyłączenia alarmu dźwiękowego”. Zamawiający uznał, że skoro wyświetlacz LCD można wyłączyć/wygasić, aby nie podświetlał tablicy „non stop”, mieści się w założeniach, którymi kierował się Zamawiający przy opisywaniu przedmiotu zamówienia. Zamawiający na etapie opisu przedmiotu zamówienia nie miał wiedzy, że na rynku dostępne są zasilacze wyposażone w wyświetlacz LCD z możliwością jego wyłączenia. Zamawiający zwrócił się do jednego z wiodących na polskim rynku producenta systemów zasilających z zapytaniem o możliwość wyłączenia wyświetlacza LCD w tzw. normalnym trybie pracy ewentualnie taką jego konfigurację żeby wyświetlał jedynie informacje alarmowe w trybie awaryjnym (bateryjnym). Zamawiający opisując parametry wyświetlacza wykorzystał tę informację uznając, że jedynym sposobem uzyskania wymaganej funkcjonalności jest wykluczenie zasilaczy wyposażonych w wyświetlacze LCD. Podstawową funkcją zasilaczy UPS jest podtrzymanie zasilania podłączonych do niego, wymagających ochrony przed zanikiem zasilania z sieci energetycznej, urządzeń poprzez zasilanie bateryjne, przy jednoczesnym poinformowaniu użytkownika o przejściu zasilacza w tryb awaryjny (bateryjny). W przypadku zasilacza awaryjnego wyposażonego w wyświetlacze LCD z możliwością jego wyłączenia w normalnych trybie pracy i jego włączenia jedynie w celu poinformowania użytkownika o przejściu do trybu zasilania awaryjnego (bateryjnego) można uznać zdaniem Zamawiającego za równoważny zaświeceniu się stosownej diody LED w przypadku zasilacza wyposażonego jedynie w diody LED. Jednocześnie użytkownik otrzymuje dodatkowe informacje, których Zamawiający nie wymagał a stanowią wartość dodaną urządzenia, m.in. o pozostałym czasie pracy zasilacza przy zasilaniu bateryjnym co w tym trybie pracy jest informacją istotną. Informacje wyświetlane w normalnym trybie pracy to głównie napięcie i częstotliwość pracy sieci zasilającej. Te i inne informacje można odczytać za pomocą dedykowanego oprogramowania dostarczanego przez producenta UPS. Z powyższego wynika, że intencją Zamawiającego było, aby wyświetlacz nie świecił się cały czas, stąd zapis w SW Z - „bez wyświetlacza LCD”. W przypadku zasilaczy awaryjnych (UPS) Zamawiający potrzebuje jedynie podstawowej informacji o stanie pracy zasilacza – potwierdzenia obecności napięcia w sieci energetycznej zasilającej urządzenia chronione przez zasilacze awaryjne bez ciągłego wyświetlania innych informacji na obudowie zasilacza. Informacje dostępne na wyświetlaczu (min. rodzaj działania, stan zasilania, stan baterii, stan obciążenia) możliwe są do pozyskania przez odpowiednie oprogramowanie udostępnione przez producenta zasilaczy. Wg wiedzy zamawiającego w momencie sporządzania opisu parametrów charakteryzujących potrzebne zasilacze, jedynym sposobem osiągnięcia tego celu był brak wyświetlacza LCD. Zamawiający oparł opis parametrów na podstawie informacji o braku możliwości wyłączenia tegoż wyświetlacza w znanych zamawiającemu modelach UPS dostępnych na rynku (informacja potwierdzona przez jednego z producentów takich zasilaczymail oraz instrukcja obsługi w aktach sprawy). Zamawiający biorąc pod uwagę wyjaśnienia Wykonawcy, że zaoferowany zasilacz posiada sygnalizację wizualną w postaci co najmniej diody LED oraz możliwość wyłączenia wyświetlacza LCD uznał, że przedmiotowy zasilacz spełnia sposób sygnalizacji stanu pracy zasilacza, który został określony w opisie przedmiotu zamówienia tj. sygnalizacja stanu pracy zasilacza poprzez sygnał wizualny w postaci diody LED. Po wyłączeniu wyświetlacza LCD faktycznie zasilacz nie wyświetla żadnych dodatkowych informacji, a jedyną formą sygnalizacji pracy urządzenia jest dioda LED, czyli mieści się w kategorii wymaganego w SW Z zasilacza „Sygnalizacja stanu pracy zasilacza - sygnały wizualne (jedynie dioda LED, bez wyświetlacza LCD)”. Zamawiający dochował należytej staranności przy sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia poprzez wcześniejsze rozpoznanie rynku IT, a istnienie wyłączanego wyświetlacza LCD jest zgodne z SW Z/ Zamawiający przy wyborze najkorzystniejszej oferty wziął również pod uwagę, stosunek ceny oferowanego zasilacza UPS do ceny całego zamówienia. Zgodnie ze złożoną ofertą zasilacz awaryjny 800W-1000W został wyceniony na 922,50 zł brutto, a wartość całego zamówienia wynosi 350 095,09 zł brutto, co stanowi ok. 0,2 % całości zamówienia. Zasilacz stanowi niewielką część zamówienia. Odrzucając przedmiotową ofertę Zamawiający musiałby wybrać ofertę droższą o 15 335,45 zł, a różnica w cenie pomiędzy zasilaczem Odwołującego i wybraną ofertą wynosił nieco ponad 200 zł. Biorąc pod uwagę powyższe zarzut Odwołującego co do zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy AT Computer s.c. J.M., B.M. jest niezasadny, bo zaoferowany zasilacz awaryjny 800W100W marki CYBERPAW ER w modelu VP1600ELCD-FR po wyłączeniu wyświetlacza LCD spełnia wymagania określone w dokumentach zamówienia, posiadając sygnalizację wizualną - co najmniej diodą LED, czego wymagał Zamawiający. Istnienie wyłączalnego wyświetlacza wg Zamawiającego powoduje, że jest on zgodny z SW Z. Zamawiający odrzucając wybraną ofertę naruszyłby przepisy art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy p.z.p. Ad. 2. czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy w Części nr 1 zamówienia, w sytuacji gdy oferta Wykonawcy powinna 6 zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia, Zamawiający podnosił co następuje: Oferta Wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia więc Zamawiający nie mógł postąpić inaczej jak dokonać wyboru przedmiotowej oferty jako najkorzystniejszej. W związku z powyższym, zarzut dotyczący czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy w Części nr 1 zamówienia jest nie zasadny, ponieważ Zamawiający prawidłowo dokonał wyboru oferty Wykonawcy AT Computers s.c. J.M., B.M. jako najkorzystniejszej. Oferta spełnia warunki zamówienia i została najwyżej sklasyfikowana, otrzymując maksymalną liczbę punktów w przyjętych kryteriach oceny ofert. Podstawy wyboru wybranej oferty zostały opisanej w pkt Ad. 1. Ad. 3. zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania Wykonawcy do przedstawienia pełnomocnictwa lub innego dokumentu ustanawiającego pełnomocnika do reprezentowania Wykonawców w postepowaniu o udzielenie zamówienia w Części 1 zamówienia albo do reprezentowania Wykonawców w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w Części 1 zamówienia, Zamawiający podnosił co następuje: Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do uzupełnienia pełnomocnictwa, ponieważ pełnomocnictwo zostało złożone wraz z ofertą. Wspólnicy spółki cywilnej osobiście ustanowili pełnomocnika Panią Ewelinę Polcyn do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Pełnomocnictwo obejmuje w szczególności umocowanie do dokonywania wszelkich czynności w postępowaniu m.in. do podpisywania i złożenia w imieniu spółki oferty wraz z załącznikami. Wg Zamawiającego przedstawione pełnomocnictwo podpisane przez oby wspólników tej Spółki spełnia wymogowi art. 58 ust. 2 ustawy p.z.p, że w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Składają pełnomocnictwo każdy ze wspólników oświadczył, że w ramach prowadzonej Spółki udziela pełnomocnictwa. Spółka cywilna jest umową cywilnoprawną zawartą między wspólnikami posiadającymi podmiotowość prawną. Spółka cywilna nie różni się niczym od innych umów regulowanych przepisami z 23.04.1964 r. - Kodeks cywilny - dalej k.c. Spółka nie ma w szczególności osobowości prawnej i nie może samodzielnie występować w obrocie. Na gruncie przepisów p.z.p. spółka cywilna jest traktowana jako konsorcjum występujących wspólnie przedsiębiorców ze wszystkimi konsekwencjami z tego wynikającymi. W sytuacji ofertowania przez spółkę cywilną, przedsiębiorców będących wspólnikami spółki należy traktować tak samo jak wykonawców składających ofertę wspólną. Zgodnie z art. 58 ust. 1 p.z.p. wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W praktyce obrotu wykonawcy funkcjonujący w ramach spółki cywilnej są traktowani tak samo jak wykonawcy zawiązujący tzw. konsorcjum w związku z ubieganiem się o jednostkowe zlecenie publiczne. W związku z powyższym, zarzut zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania Wykonawcy do przedstawienia pełnomocnictwa lub innego dokumentu ustanawiającego pełnomocnika do reprezentowania Wykonawców w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w Części 1 zamówienia albo do reprezentowania Wykonawców w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w Części 1 zamówienia jest niezasadny. Wykonawcy przedstawili taki dokument, a odniesienia w tym dokumencie odnoszą się w aktualnym porządki prawnym tylko do formy ich współdziałania. Nie było zatem podstaw aby 7 uznać, że wykonawcy nie przedłożyli odpowiedniego pełnomocnictwo skoro znajdują się tam podpisu obu wykonawców, a pełnomocnictwo zawierając słowo „Spółka” wskazuje jedynie na formułę prowadzonej działalności. Innymi słowy wykonawcy – wspólnicy spółki cywilnej udzieli łącznie pełnomocnictwa do ich reprezentowania, które spełnia przesłanki art. 58 ust. 2 p.z.p. Reasumując: w świetle powyższych okoliczności należy uznać, że czynność wyboru oferty Wykonawcy AT Computers s.c. J.M., B.M. jako najkorzystniejszej została przez Zamawiającego podjęta zgodnie z obowiązującymi przepisami p.z.p. Zamawiający nie był, w świetle obowiązujących przepisów ustawy zobowiązany ani uprawniony do podjęcia czynności odrzucenia oferty Wykonawcy AT Computers s.c. J.M., B.M.. Zamawiający nie był także zobowiązany ani uprawniony do podjęcia czynności wezwania Wykonawcy do uzupełnienia pełnomocnictwa. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący którego oferta uplasowała się na drugim miejscu w rankingu złożonych ofert w Części 1 zamówienia w wypadku potwierdzenie się zarzutów miał szanse na uzyskanie zamówienia. Izba oddalił wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 PZP, uznając, że kopia odwołania została skutecznie przekazana Zamawiającemu za pomocą wiadomości emailowej, a sposób komunikacji wskazany w specyfikacji był na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Istotne jest, iż kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu i mógł on zapoznać się z jego treścią. Inaczej mówiąc stan faktyczny w przedmiotowej sprawie był zgoła odmienny niż w orzeczeniach przywołanych w odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego, gdzie kopia odwołania nie została przekazana, nie tylko za pomocą środka komunikacji elektronicznej, tj. platformy, ale również za pomocą emaila. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, Rozdziału nr III do SW Z Opisu Przedmiotu Zamówienia, oferty AT Computers S.C. J.M., B.M., Załącznika nr 1 do Formularza ofertowego AT Computers S.C. J.M., B.M., wezwania do wyjaśnień z 12.05.2023 r., wyjaśnień z 17.05.2023 r. wraz z załącznikami, tj. kartą katalogową zaoferowanego urządzenia (zasilacza) wraz z tłumaczeniem, protokołem Komisji Przetargowej z 18.05.2023 r. wraz z załącznikiem nr 4 do tego protokołu, tj. instrukcją obsługi zasilacza awaryjnego w modelu VP1600ELCD-FR, jak i informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w Części 1 zamówienia z 19.05.2023 r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) w zw. z treścią Rozdziału III SW Z - „Opis przedmiotu zamówienia” pkt. I.5.2. - „Zasilacz awaryjny 800W-1000W” wiersza 4 zd. 3 tabeli oraz art. 99 ust. 1 Pzp i art. 16 pkt. 1) i pkt. 2) Pzp, poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty Wykonawców w sytuacji gdy zasilacz awaryjny marki CYBERPOW ER w modelu VP1600ELCD-FR zaoferowany przez Wykonawców posiada wyświetlacz LCD, a Zamawiający w wierszu 4 zd. 3 tabeli opisującej zasilacz awaryjny 800W-1000W wyraźnie zaznaczył, że wymaga zasilacza awaryjnego bez wyświetlacza LCD -„Sygnalizacja stanu pracy zasilacza - sygnały wizualne (jedynie diody LED, bez wyświetlacza LCD) i dźwiękowe z możliwością wyłączenia alarmu dźwiękowego” (zarzut pierwotny). co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia: 2. art. 239 ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp w zw. z treścią Rozdziału III SW Z - „Opis przedmiotu zamówienia” pkt. I.5.2. - „Zasilacz awaryjny 800W-1000W” wiersza 4 zd. 3 tabeli oraz art. 99 ust. 1 Pzp i art. 16 pkt. 1) i pkt 2) Pzp poprzez ich wadliwe zastosowanie i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Wykonawców jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta Wykonawców powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia (zarzut wynikowy), a nadto, z daleko posuniętej ostrożności tj. na wypadek uznania przez Izbę orzekającą, że oferta Wykonawców nie powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia: 3. art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 ust. 2 Pzp poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Wykonawców, którzy - wbrew wyraźnemu przepisowi Pzp - nie ustanowili pełnomocnika upoważnionego co najmniej do reprezentacji Wykonawców w postępowaniu (zarzut ewentualny). Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania (w tym w szczególności fragmenty przytoczone z protokołu Komisji Przetargowe z 18.05. 2023 r.) oraz odpowiedzi na odwołanie. Jednocześnie, Zamawiający wycofał na posiedzeniu zarzut ewentualny o numerze trzecim. Dodatkowo, Izba wskazuje na wezwanie do wyjaśnień z 12.05.2023 r. skierowane przez Zamawiającego do AT Computers S.C. J.M., B.M.: „(…) Jednocześnie proszę wyjaśnić poniższe: 1) Wykonawca zaoferował zasilacz awaryjny model CYBERPOW ER VP1600ELCD-FR, który zgodnie z opisami technicznymi producenta posiada wyświetlacz LCD. Zamawiający w SW Z określił, że zasilacz musi posiadać sygnalizację stanu pracy – „sygnały wizualne (jedynie diody LED, bez wyświetlacza LCD)”. Proszę wyjaśnić jakie sygnały wizualne posiada zaoferowany przez Państwa zasilacz? (…)”. Wykonawca w odpowiedzi z 17.05.2023 r. wyjaśnił, że: „(…) Ponadto wyjaśniamy, że zaoferowany zasilacz posiada wokół przycisku włączania/wyłączania wbudowaną diodę LED, która informuje o zasilaniu urządzenia. Dodatkowo zasilacz jest wyposażony w panel LCD, który zawiera bardziej szczegółowe informacje o stanie zasilania urządzenia oraz baterii. Do wyjaśnień dołączam kartę katalogową urządzenia wraz z tłumaczeniem. (…)”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu. Uwzględniając zarzut, a w konsekwencji całe odwołanie, w pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z Rozdziałem III SW Z Opis Przedmiotu Zamówienia pkt I.5.2 „Zasilacz awaryjny 800 W – 1000 W” wiersz 4 zd. 3 tabeli Zamawiający wyraźnie i zarazem jednoznacznie wymagał: „Sygnalizacje stanu pracy zasilacza – sygnały wizualne (jedynie dioda LED, bez wyświetlacza LCD) i dźwiękowe z możliwością wyłączenia alarmu dźwiękowego”. Wykonawca, tj. AT Computers S.C. J.M., B.M. w odpowiedzi zadeklarował w ofercie, w załączniku nr 1 do Formularza ofertowego urządzenie: CEBERPOW ER VP1600ELCD-FR i potwierdził, że spełnia wymagane wskazane wcześniej warunki (w rubryce oferowane parametry zaznaczył: „TAK”). Jednakże, Zamawiający wezwał AT Computers S.C. J.M., B.M. do wyjaśnień pismem z 12.05.2023 r. jakie sygnały wizualne posiada zaoferowany zasilacz. W odpowiedzi z 17.05.2023 r. wyjaśnił, „że zaoferowany zasilacz posiada wokół przycisku włączania/wyłączania wbudowaną diodę LED, która informuje o zasilaniu urządzenia. Dodatkowo zasilacz jest wyposażony w panel LCD, który zawiera bardziej szczegółowe informacje o stanie zasilania urządzenia oraz baterii”. Do wyjaśnień załączył kartę katalogową urządzenia wraz z tłumaczeniem. Zamawiający ustalił zgodnie z instrukcją obsługi urządzenia, że zasilacz jest wyposażony w wyświetlacz LCD z możliwością jego wyłączenia przy zachowaniu pozostałych parametrów, tzn. przy jednoczesnym sygnalizowaniu stanu pracy za pomocą diody LED. Powyższe było generalnie podstawą uznania oferty AT Computers S.C. J.M., B.M., gdyż Zamawiający uznał, ze poprzez możliwość wyłączenia wyświetlacza LCD urządzenie spełnia pierwotne wymogi przedmiotu zamówienia, tzn. „bez wyświetlacza”. Zamawiający potwierdził niniejsze stanowisko także podczas rozprawy, jak i dodatkowo potwierdził (w odpowiedzi na zastrzeżenia Odwołującego z odwołania i rozprawy), że możliwość wyłączenia wyświetlacza LCD istnieje tylko w trybie normalnym, gdyż w trybie awaryjnym, gdy zasilacz działa na baterie takiej możliwości nie ma, gdyż wyświetlacz informuje w tym trybie o pracy zasilacza w trybie awaryjnym i konieczności zakończenia bieżącej pracy użytkownika komputera. Izba podkreśla, że Zamawiający był związany opisem przedmiotu zamówienia i nie mógł modyfikować wymogów z tym związanych na etapie badania i oceny ofert. W tym wypadku niewątpliwie Zamawiający poprzez uznanie oferty AT Computers S.C. J.M., B.M. taką modyfikacje de facto dokonał. Zamawiający bowiem wyraźnie zawarł, co do zasilacza (jedynie dioda LED, bez wyświetlacza LCD) nie było więc tak jak stwierdził Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, że oczekiwał sygnalizacje wizualną w postaci co najmniej diody LED, a zarazem możliwość wyłączenia wyświetlacza LCD mógł uznać, gdyż przedmiotowy zasilacz spełnia sposób sygnalizacji stanu pracy zasilacza, tj. sygnalizacje stanu pracy zasilacza poprzez sygnał wizualny w postaci diody LED. Skoro bowiem chodziło o zasilacza - jedynie dioda LED, bez wyświetlacza LCD, to nie można uznać, iż może byćdioda LED wraz z wyświetlaczem nawet wyłączonym, gdyż nawet wyłączony wyświetlacz nadal znajduje się w urządzeniu, a zgodnie z wymogiem miało go w ogóle nie być. Warto w tym zakresie także podnieść, że gdyby Zamawiający możliwość wyłączenia wyświetlacza LCD uznawał za dopuszczalną możliwość spełnienia wymogów opisu przedmiotu zamówienia, to wprost wskazałby to w wymogu, tym bardziej, że w zakresie sygnałów dźwiękowych możliwość wyłączenia alarmu dźwiękowego wprost wskazał: „(…) sygnały (…) dźwiękowe z możliwością wyłączenia alarmu dźwiękowego. (…)”. Jednocześnie, Zamawiający jest niekonsekwentny, gdyż skoro podstawą uznania była możliwość wyłączenia wyświetlacza LCD, to dlaczego abstrahował Zamawiający od faktu, który sam potwierdził na rozprawie i który wynika z instrukcji obsługi, że w trybie awaryjnym ten wyświetlacz LCD nie można już wyłączyć. Izba rozumie pobudki ekonomiczne Zamawiającego, ale reguły postępowania zostały ustalone na początku postępowania i nie można ich zmieniać na etapie badania i oceny ofert. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Wobec potwierdzenia się zarzutu głównego i jego uwzględnienia, Izba uwzględniła również zarzut drugi w związku z jego wynikowym charakterem względem zarzutu głównego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. Jednocześnie obciążając kosztami Zamawiającego i zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 7 500,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz kwotę 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika, jak i kwotę 299, 20 zł tytułem dojazdu na rozprawę, czyli łącznie 11 399 zł 20 gr - na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i złożonych rachunków. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3185/21 WYROK z dnia 18 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 października 2021 r. przez wykonawcę: Granity S. Group s.c., ul. Wincentego Witosa 3, 07-230 Zabrodzie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Instytut Pamięci Narodowej - Komisja Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu ul. Janusza Kurtyki 1, 02-676 Warszawa, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Granity S. Group s.c., ul. Wincentego Witosa 3, 07-230 Zabrodzie, i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Granity S. Group s.c., ul. Wincentego Witosa 3, 07-230 Zabrodzie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący Sygn. akt: KIO 3185/21 Uzasadnienie Zamawiający, Instytut Pamięci Narodowej - Komisja Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, pn. „Budowa upamiętnienia w postaci pomnika Grudzień'70 na Cmentarzu Centralnym w Szczecinie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 23 września 2021 r. pod numerem: 2021/BZP 00190573/01. Zamawiający w dniu 22 października 2021 r. powiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej. Wykonawca Granity S. Group S.C. z siedzibą w Zabrodziu wniósł odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez M. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S. Kamieniarstwo M. S. z siedzibą w Wągrodnie oraz wobec zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy: M. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S. Kamieniarstwo M. S. oraz wykonawcy: Multi Stone sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”: I. art. 266 Pzp w zw. z art. 281 ust. 1 pkt 15 Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców S. Kamieniarstwo i Multi Stone sp. z o.o., którzy zawarli między sobą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, m.in. poprzez to, że należąc do tej samej grupy kapitałowej złożyli w przedmiotowym postępowaniu odrębne oferty, a jednocześnie wykonawca S. Kamieniarstwo nie wykazał, aby istniejące pomiędzy nimi powiązania nie prowadziły do zakłócenia konkurencji w tymże postępowaniu o udzieleniu zamówienia, np. poprzez wykazanie, że oferty zostały przygotowane niezależnie od siebie, przy czym zakłócenie konkurencji w postępowaniu nastąpiło, gdyż pierwsza oferta została złożona przez M. S. prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą pod firmą S. Kamieniarstwo M. S., a kolejna oferta została złożona przez spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością pod firmą Multi Stone sp. z o.o., gdzie ta sama osoba (M. S.) wraz ze swoją małżonką W. I. S. są jedynymi wspólnikami tej spółki i każda z tych osób dysponuje 50 udziałami, a ponadto zarówno M. S. jak i W. S. są członkami dwuosobowego zarządu spółki; II. art. 266 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 z późn. zm.) w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 5 uznk w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 275), poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców S. Kamieniarstwo i Multi Stone sp. z o.o., którzy złożyli oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na uzgadnianiu przez wykonawców S. Kamieniarstwo i Multi Stone, warunków składanych ofert. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców S. Kamieniarstwo oraz Multi Stone sp. z o.o., odrzucenie ofert wykonawców S. Kamieniarstwo oraz Multi Stone sp. z o.o., powtórzenia czynności badania i oceny oferty Odwołującego oraz przeprowadzenie dowodów wskazanych w odwołaniu na poparcie okoliczności faktycznych i prawnych wskazanych w odwołaniu i zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania. Odwołujący wyjaśnił, że będąc podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą w branży kamieniarskiej, złożył ważną ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone trzy oferty, tj. oferta Odwołującego wspólników spółki cywilnej Granity S. Group S.C., oferta S. Kamieniarstwo oraz oferta Multi Stone sp. z o.o. W ocenie Odwołującego, opisane w odwołaniu naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego wskazują, że wykonawcy S. Kamieniarstwo i Multi Stone sp. z o.o. powinni zostać wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia, a ich oferty powinny zostać odrzucone. Działania i zaniechania Zamawiającego, do których doszło w przedmiotowym postępowaniu, powodują, że Odwołujący może ponieść szkodę z uwagi na brak możliwości uzyskania zamówienia, a w efekcie może utracić korzyści związane z realizacją umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przedmiotem zamówienia, zgodnie z Rozdz. IV ust. 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia jest realizacja robót budowlanych związanych z budową upamiętnienia w postaci pomnika Grudzień'70 na Cmentarzu Centralnym w Szczecinie przy ulicy Ku Słońcu 125A. Po otwarciu ofert, które miało miejsce w dniu 8 października 2021 r., pismem z dnia 13 października 2021 r., Zamawiający wezwał wykonawcę S. Kamieniarstwo, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia podmiotowych środków dowodowych, m.in. oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 108 ust.1 pkt 5 i 6 Pzp. Wykonawca S. Kamieniarstwo, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, oświadczył, że nie należy do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, co inny wykonawca, który złożył odrębną ofertę, w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący wskazał, że M. S. prowadzi działalność gospodarczą pod firmą S. Kamieniarstwo M. S.. Z informacji z CEIDG wynika, że M. S. związany jest małżeńską wspólnością majątkową. Z całokształtu okoliczności wynika, że żoną M. S. jest W. I. S.. Oferta wykonawcy S. Kamieniarstwo została podpisana przez M. S.. Kolejna oferta została złożona przez spółkę Multi Stone sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (nr KRS: 0000598810), w której jedynymi wspólnikami są M. S. i W. I. S. (żona M. S.). Każda z osób ma 50 udziałów. W skład zarządu spółki wchodzi M. S. i W. I. S.. W spółce nie został powołany organ nadzoru ani prokurenci. Oferta złożona przez wykonawcę Multi Stone sp. z o.o. podpisana została przez W. I. S. - żonę M. S.. Złożenie odrębnych ofert przez S. Kamieniarstwo, gdzie ofertę podpisał M. S. oraz przez Multi Stone sp. z o.o., gdzie ofertę podpisała W. I. S., obliguje Zamawiającego do zbadania zależności między tymi podmiotami oraz osobami i ustalenia czy nie doszło do zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Według art. 4 pkt 14 uokik, ilekroć w ustawie jest mowa o grupie kapitałowej rozumie się przez to wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Konieczne jest zatem ustalenie kim jest przedsiębiorca w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i czym jest przejęcie kontroli w rozumieniu tejże ustawy. Zgodnie z art. 4 pkt 1 in principio uokik, ilekroć w ustawie jest mowa o przedsiębiorcy rozumie się przez to przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (Dz. U. z 2019 r. poz. 1292 i 1495 oraz z 2020 r. poz. 424 i 1086), a zatem nie ulega wątpliwości, że przedsiębiorcą będzie osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą, jak i osoba prawna (spółka z ograniczoną odpowiedzialnością). Ustawodawca, definiując w art. 4 pkt 4 uokik przejęcie kontroli, przyjął, że przez przejęcie kontroli rozumie się wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców; uprawnienia takie tworzą w szczególności: a) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami, b) uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami, c) członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), d) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami, e) prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), f) umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym) lub przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę. Zdaniem Odwołującego, odnosząc cytowane przepisy prawa do stanu faktycznego w tej sprawie należy przyjąć, że dochodzi do przejęcia kontroli w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zyski uzyskane przez M. S., jak i wypłacona, w ramach działalności spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, dywidenda zasili majątek wspólny małżonków, który - jak wynika z informacji w CEIDG dot. M. S. - objęty jest małżeńską wspólnością majątkową. Zgodnie z art. 31 § 2 ustawy z dnia 25 lutego 1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1359) do majątku wspólnego należą w szczególności pobrane wynagrodzenie za pracę i dochody z innej działalności zarobkowej każdego z małżonków, dochody z majątku wspólnego, jak również z majątku osobistego każdego z małżonków, środki zgromadzone na rachunku otwartego lub pracowniczego funduszu emerytalnego każdego z małżonków, kwoty składek zewidencjonowanych na subkoncie, o którym mowa w art. 40a ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 266, 321, 568, 695 i 875). Regulacje zawarte w ustawie z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1526 z późn. zm.) przewidują, że wspólnik ma prawo do udziału w zysku wynikającym z rocznego sprawozdania finansowego i przeznaczonym do podziału uchwałą zgromadzenia wspólników, z uwzględnieniem przepisu art. 195 § 1 (vide art. 191 § 1 Ksh) oraz, że jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej, zysk przypadający wspólnikom dzieli się w stosunku do udziałów (vide art. 191 § 3 Ksh). Wobec powyższego, M. S. i W. I. S. mają wspólny gospodarczy i ekonomiczny interes uzyskania jak największego zysku, bowiem w sposób bezpośredni przekłada się to na ich wspólną sytuację majątkową. W ocenie Odwołującego, opisane powiązania, rodzinne i finansowe, przemawiają za przyjęciem, że dochodzi do możliwości wywierania wpływu przez jeden podmiot na drugi podmiot i vice versa. Powyższe przemawia za uznaniem, że wykonawca S. Kamieniarstwo wraz z wykonawcą Multi Stone sp. z o.o. zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Także następujące dodatkowe okoliczności wskazują, że twierdzenie j.w. jest prawdziwe: - znacznik podpisu zarówno w ofercie M. S. Kamieniarstwo, jak i w ofercie Multi Stone sp. z o.o., został postawiony w tym samym, dość nieoczywistym miejscu, tj. w prawym górnym rogu. W zdecydowanej większości dokumentów obserwuje się, że osoby podpisujące znacznik stawiają w dolnej części dokumenty, jak niżej, a nie w górnej części dokumentu. - jak widać na wyciągach z formularzy ofertowych, każdy z Wykonawców zamiast wpisywania danych na formularzu ofertowym zdecydował się przybić pieczątkę firmową. - fakt, że S. Kamieniarstwo, jak i Multi Stone sp. z o.o. wskazują na dokładnie taki sam zakres przedmiotu zamówienia, który zostanie zrealizowany przez podwykonawcę. Firmy podwykonawców wskazywane przez Wykonawców nie są tożsame, ale ani przepisy prawa, ani wzór umowy, nie stanowią przeszkody by na etapie podpisywania umowy w sprawie zamówienia publicznego lub później, na etapie realizacji umowy, zmienić podwykonawcę na innego. - fragment formularza ofertowego, gdzie wskazano zakres prac powierzany podwykonawcy, został wpisany tym samym rodzajem czcionki u obydwóch wykonawców. W ocenie Odwołującego, opisane okoliczności faktyczne powinny zostać rozpatrzone przez Zamawiającego także pod kątem spełnienia przesłanki odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, zgodnie, z którą zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że w art. 3 ust. 1 uznk ustawodawca posłużył się generalną klauzulą czynu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którą czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei w art. 3 ust. 2 uznk ustawodawca wskazał na przykładowe czyny nieuczciwej konkurencji, w tym m. in. na utrudnianie dostępu do rynku. Ten delikt został szczegółowo uregulowany w art. 15 uzknk. Czynem nieuczciwej konkurencji jest m.in. utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy (vide art. 15 ust. 1 pkt 5 uznk). Zgodnie z ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny (vide art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik). Odwołujący wskazał, że dokumentacja postępowania, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, SWZ i zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, stanowią dowody na poparcie przytoczonych okoliczności. Pismem z dnia 15 listopada 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wyjaśnił, że w postępowaniu za najkorzystniejszą ofertę została uznana oferta złożona przez M. S.. W dniu 13 października 2021 r. Zamawiający wezwał M. S. do złożenia oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do grupy kapitałowej. W odpowiedzi na wezwanie M. S. złożył oświadczenie, że nie należy do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów z innymi wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu. Zamawiający wyjaśnił, że po wniesieniu odwołania Zamawiający pismami z dnia 28 października 2021 r. wezwał M. S. oraz Multi Słone sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie okoliczności przygotowania złożonych ofert. W odpowiedzi na powyższe wezwanie M. S. wyjaśnił, że realne funkcje zarządcze w Multi Słone sp. z o.o. pełni W. S., opierając się na zatrudnionych w spółce wieloletnich pracownikach w tym Dyrektorze Zarządzającym w osobie L. S. Obie firmy działają niezależnie i konkurują na rynku wiele lat, uczestnicząc często w tych samych przetargach. Złożona przez niego oferta w postępowaniu została przygotowana przez niego osobiście. Wykonawca Multi Słone sp. z o.o. wyjaśnił, że L. S. w Spółce odpowiada za kosztorysowanie i obsługę przetargów, natomiast dokumentację przygotowuje A. K.. Oferta złożona w postępowaniu została przygotowana w oparciu o zebrane oferty na kluczową część zamówienia, czyli dostawę kamienia i kosztorys samodzielnie przygotowany przez L. S. i A. K.. Kosztorys ten został zaakceptowany bez zmian przez W. S.. W przygotowaniu oferty nie brał udziału M. S. Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego, iż sam fakt złożenia ofert przez M. S. oraz przez Multi Słone sp. z o.o. obligował Zamawiającego do zbadania zależności między tymi podmiotami oraz osobami i ustalenia czy nie doszło do zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zarówno bowiem informacje zawarte w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczypospolitej Polskiej (CEDG), jak i informacje zawarte w Krajowym Rejestrze Sądowym (KRS) nie pozwalają na ustalenie, iż M. S. uwidoczniony w CEDG oraz M. S. uwidoczniony w KRS spółki to ta sama osoba. W świetle art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, obowiązek Zamawiającego zbadania zależności między tymi wykonawcami oraz osobami i ustalenia czy nie doszło do zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji powstał dopiero w momencie, gdy Zamawiający zapoznał się z twierdzeniami Odwołującego zawartymi w odwołaniu. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący bezpodstawnie twierdzi, iż M. S. oraz Multi Słone sp. z o.o. należą do tej samej grupy kapitałowej. Twierdzenie to oparte jest tylko na założeniu, iż M. S. oraz W. S. są małżeństwem. Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów. Ze złożonych przez M. S. oraz Multi Słone sp. z o.o. wyjaśnień jednoznacznie wynika, że każdy z tych wykonawców przygotował ofertę samodzielnie. Samodzielne przygotowanie ofert przez obu wykonawców potwierdzili również L. S. oraz A. K. Twierdzenia, iż każdy z ww. wykonawców przygotował ofertę samodzielnie nie podważa fakt, że znacznik podpisu w ofercie M. S. jak i w ofercie Multi Słone sp. z o.o. został postawiony w tym samym miejscu, tj. w prawym górnym rogu. Miejsce to jest oczywiste jeżeli uwzględni się, że oferty te zostały opatrzone podpisem zaufanym. W przypadku bowiem tego podpisu znacznik podpisu jest zawsze automatycznie stawiany w tym miejscu. Postawienie natomiast pieczątek było zgodne ze wzorem formularza ofertowego, w którym wskazano, iż w tym miejscu ma być postawiona „pieczęć wykonawcy”. W ocenie Zamawiającego, nieprawdziwe jest twierdzenie Odwołującego, iż w obu ofertach posłużono się tym samym rodzajem czcionki. Sformułowany przez Odwołującego zarzut zaniechania odrzucenia oferty M. S. i oferty Multi Słone sp. z o.o. oparty na twierdzeniu, iż obie oferty zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp) jest niezasadny. Uzasadnienia tego zarzutu Odwołujący poszukuje w przepisach ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 z późn.zm.) oraz w przepisach ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275). Aby jednak mówić o złożeniu oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji musiałoby dojść do zawarcia porozumienia, którego celem było działanie sprzeczne z prawem. Odwołujący nie wykazał w odwołaniu, iż działanie ww. wykonawców było sprzeczne z prawem. O działaniu sprzecznym z prawem nie może być mowy również z tego powodu, że zarówno M. S., jak i Multi Słone sp. z o.o. przygotowali oferty niezależnie od siebie, co znajduje potwierdzenie w przedstawionych dowodach. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, stosownie do art. 555 Pzp. Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców S. Kamieniarstwo i Multi Stone sp. z o.o., na tej podstawie, że zawarli oni między sobą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, m.in. poprzez to, że należąc do tej samej grupy kapitałowej złożyli w przedmiotowym postępowaniu odrębne oferty, a jednocześnie wykonawca S. Kamieniarstwo nie wykazał, aby istniejące pomiędzy nimi powiązania nie prowadziły do zakłócenia konkurencji w tymże postępowaniu o udzieleniu zamówienia. Za nieuzasadniony Izba uznała także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 z późn. zm.) w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 5 ww. ustawy i w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 275), poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców S. Kamieniarstwo i Multi Stone sp. z o.o., którzy złożyli oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na uzgadnianiu przez wykonawców S. Kamieniarstwo i Multi Stones p. z o.o., warunków składanych ofert. Przedmiotem zamówienia, zgodnie z Rozdz. IV ust. 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia jest realizacja robót budowlanych związanych z budową upamiętnienia w postaci pomnika Grudzień'70 na Cmentarzu Centralnym w Szczecinie przy ulicy Ku Słońcu 125A. Pismem z dnia 13 października 2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę S. Kamieniarstwo, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia podmiotowych środków dowodowych, m.in. oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 108 ust.1 pkt 5 i 6 Pzp. Wykonawca M. S. Kamieniarstwo, odpowiadając na powyższe wezwanie Zamawiającego, oświadczył, że nie należy do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, co inny wykonawca, który złożył odrębną ofertę, w przedmiotowym postępowaniu. Wykonawca M. S. prowadzi działalność gospodarczą pod firmą S. Kamieniarstwo M. S.. Z informacji z CEIDG wynika, że M. S. związany jest małżeńską wspólnością majątkową. Oferta Wykonawcy S. Kamieniarstwo została podpisana przez M. S.. Oferta złożona przez spółkę Multi Stone sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (nr KRS: 0000598810), podpisana została przez W. I. S.. W ww. spółce wspólnikami są M. S. i W. I. S. posiadający po 50 udziałów. W skład zarządu spółki wchodzi M. S. i W. I. S.. W spółce nie został powołany organ nadzoru ani prokurenci. Okoliczność, że żoną M. S. jest W. I. S. nie została przez Odwołującego wykazana. Zamawiający pismami z dnia 28 października 2021 r. wezwał M. S. oraz Multi Słone sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie okoliczności przygotowania złożonych ofert. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego M. S. pismem z dnia 3 listopada 2021 r. wyjaśnił, że realne funkcje zarządcze w Multi Słone sp. z o.o. pełni W. S. opierając się na zatrudnionych w spółce wieloletnich pracownikach w tym Dyrektorze Zarządzającym w osobie L. S.. Obie firmy działają niezależnie i konkurują ze sobą na rynku. Wykonawca oświadczył, że złożona przez niego oferta w postępowaniu została przygotowana przez niego osobiście w oparciu o zasoby tego przedsiębiorstwa. Wykonawca Multi Słone sp. z o.o. pismem z dnia 3 listopada 2021 r. wyjaśnił, że L. S. w spółce odpowiada za kosztorysowanie i obsługę przetargów, natomiast dokumentację przygotowuje A. K.. Oferta złożona w postępowaniu została przygotowana w oparciu o zebrane oferty na kluczową część zamówienia, czyli dostawę kamienia i kosztorys samodzielnie przygotowany przez L. S. i A. K.. Kosztorys ten został zaakceptowany bez zmian przez W. S.. W przygotowaniu oferty nie brał udziału M. S.. Złożona oferta odzwierciedla realną wartość prac i materiału i została przygotowana w oparciu o realne dane. Do przedmiotowych wyjaśnień zostały załączone oświadczenia A. K., L. S. i W. S. z dnia 3 listopada 2021 r., potwierdzające, że oferta wykonawcy została przygotowana samodzielnie i rzetelnie przez pracowników Spółki.. W ustalonym stanie faktycznym Izba zważyła, jak poniżej: Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał że wykonawca M. S. należy do tej samej grupy kapitałowej co wykonawca Multi Stone Sp. z o.o. W pierwszej kolejności podkreślić należy, że Odwołujący nie sformułował w odwołaniu zarzutu dotyczącego nieprawdziwości oświadczenia złożonego Zamawiającemu przez wykonawcę M. S., iż nie należy on do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów z innymi wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu. Ponadto, Odwołujący nie wykazał również konkretnych powiązań rodzinnych pomiędzy M. S. a W. S., w szczególności faktu, że ww. osoby są małżeństwem. Faty wynikające z informacji z CEIDG oraz KRS, wykazane przez Odwołującego, a których Zamawiający nie kwestionował, nie dowodzą zawarcia porozumienia pomiędzy tymi wykonawcami, mającego charakter zmowy przetargowej mającej na celu zakłócenie konkurencji w przedmiotowym postępowaniu. Okoliczności tej nie można jednoznacznie wywieść także na podstawie wskazanych przez Odwołującego podobieństw w sformułowaniu formularza ofertowego w złożonych przez ww. wykonawców ofertach. Podkreślić należy, że Odwołujący wybiórczo wskazał jedynie na podobieństwa formularzy, pomijając przy tym różnice w sformułowaniu obu dokumentów. W świetle art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, obowiązek Zamawiającego do zbadania zależności między wykonawcami, i w konsekwencji ustalenia czy nie doszło do zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji powstał w momencie, gdy Zamawiający zapoznał się z twierdzeniami Odwołującego wynikającymi z treści odwołania. Stosowne czynności wezwania do wyjaśnień zostały przez Zamawiającego wykonane w sposób niezwłoczny. Ze złożonych przez M. S. oraz Multi Słone sp. z o.o. wyjaśnień wynika, że każdy z ww. wykonawców przygotował ofertę samodzielnie. Samodzielne przygotowanie oferty przez wykonawcę Multi Stone sp. z o.o. potwierdzili jednoznacznie w złożonych oświadczeniach pracownicy tej spółki: L. S. oraz A. K.. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, twierdzenia Odwołującego co do zawarcia porozumienia przez ww. wykonawców w celu zakłócenia konkurencji w postępowaniu należało uznać za gołosłowne, gdyż Odwołujący nie wykazał okoliczności uprawdopodabniających co najmniej postawione przez Odwołującego tezy. Przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp wskazuje jednoznacznie, że wykluczenie wykonawcy w tym przypadku może nastąpić w oparciu o wiarygodne przesłanki, które w niniejszym postępowaniu nie zostały przez Odwołującego wykazane. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jak słusznie zauważył Odwołujący w art. 3 ust. 1 uznk ustawodawca posłużył się generalną klauzulą czynu nieuczciwej konkurencji, zgodnie, z którą czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie też z art. 15 ust. 1 pkt 15 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest m.in. utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. W świetle powyższych przepisów, aby zakwalifikować jakieś działanie przedsiębiorcy jako czyn nieuczciwej konkurencji należy wskazać jakie konkretne okoliczności, które wystąpiły w danym stanie faktycznym czy też jakie konkretne działania przedsiębiorcy wypełniają przesłanki określone w tych przepisach. Odwołujący stawiając powyższy zarzut, nie sprecyzował w odwołaniu, na czym miałby polegać zarzucany czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie wykazał, że działanie ww. wykonawców było sprzeczne z prawem ani nie skonkretyzował okoliczności, które miałyby charakteryzować porozumienie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Żadna z przesłanek, o których mowa w wymienionych przez Odwołującego przepisach nie została skonkretyzowana ani co najmniej uprawdopodobniona. Odwołujący podnosił na rozprawie, że gdyby obie oferty znalazły się w rankingu ofert na kolejnych pozycjach, to wykonawca który zaoferował niższą cenę mógłby odmówić podpisania umowy, a wówczas zostałaby wybrana oferta droższa. Odwołujący jednak nie uprawdopodobnił jednak takiego porozumienia. Odwołujący nie wskazał okoliczności, które w jakimkolwiek stopniu potwierdzałyby zawarcie takiego porozumienia, w tym np. okoliczności, że ceny ofert obu ww. wykonawców nie zostały rzetelnie skalkulowane lecz są ustalone w oderwaniu od rzeczywistych kosztów tych wykonawców i jako takie miały służyć osiągnięciu w sposób nieuczciwy wskazanego celu niedozwolonego porozumienia. Sformułowany przez Odwołującego zarzut zaniechania odrzucenia oferty M. S. i oferty Multi Słone sp. z o.o. oparto jedynie na twierdzeniu, iż obie oferty zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp), co nie znajduje potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym w tej sprawie. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Izba uwzględniła w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000,00 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: .............................. 13 …

…Sygn. akt: KIO 1819/25 Sygn. akt: KIO 1823/25 Sygn. akt: KIO 1829/25 Sygn. akt: KIO 1830/25 Sygn. akt: KIO 1831/25 Sygn. akt: KIO 1833/25 Sygn. akt: KIO 1834/25 WYROK Warszawa, 16.06.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Członkowie: Luiza Łamejko Małgorzata Matecka Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym i rozprawie w dniu 9 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2025 r. przez Odwołujących: 1.Budimex S.A. z/s w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9 01​204 Warszawa) - Sygn. akt: KIO 1819/25; 2.Warbud S.A. z/s w Warszawie (ul. Domaniewska 32 02​672 Warszawa) - Sygn. akt: KIO 1823/25 3.HOCHTIEF Polska S.A. z/s w Warszawie (ul. Żwirki i Wigury 14, 02​092 Warszawa) - Sygn. akt: KIO 1829/25; 4.STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05​800 Pruszków) - Sygn. akt: KIO 1830/25; 5.Skanska S.A. z/s w Warszawie (Al. Solidarności 173, 00​877 Warszawa) - Sygn. akt: KIO 1831/25; 6.Fast Group Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Al. 3 Maja 12, 00​391 Warszawa) - Sygn. akt: KIO 1833/25; 7.Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z/s w Gdańsku(ul. Opacka 12, 80338 Gdańsk) - Sygn. akt: KIO 1834/25 w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Polska Agencja Żeglugi Powietrznej z/s w Warszawie (ul. Wieżowa 8, 02​147 Warszawa) Uczestnicy po stronie Odwołującego: 1)Atlas Ward Polska Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu(ul. Zwycięska 41 53-033 Wrocław) w sprawach o sygn. akt: KIO 1819/25, KIO 1823/25, KIO 1829/25, KIO 1830/25, KIO 1831/25, KIO 1833/25, KIO 1834/25; 2)Budimex S.A. z/s w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9 01-204 Warszawa) w sprawach o sygn. akt: KIO 1823/25, KIO 1829/25, KIO 1831/25; 3)GRAPH'IT Sp. z o.o. z/s w Warszawie(ul. Stępińska 22/30/424, 00-739 Warszawa) w sprawach o sygn. akt: KIO 1819/25, KIO 1823/25, KIO 1829/25, KIO 1830/25, KIO 1831/25, KIO 1834/25; 4)Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z/s w Gdańsku(ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk) w sprawach o sygn. akt: KIO 1819/25, KIO 1823/25, KIO 1829/25, KIO 1831/25; 5)Skanska S.A. z/s w Warszawie (Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa) w sprawach o sygn. akt: KIO 1819/25, KIO 1823/25, KIO 1829/25, KIO 1830/25, KIO 1834/25; 6)STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie(ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) w sprawach o sygn. akt: KIO 1819/25, KIO 1823/25, KIO 1829/25, KIO 1831/25, KIO 1834/25; 7)Mostostal Warszawa S.A. z/s w Warszawie (ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa)w sprawach o sygn. akt: KIO 1819/25, KIO 1823/25, KIO 1831/25; orzeka: Sygn. akt: KIO 1819/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​O dwołującego: Budimex S.A. z/s w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9 01-204 Warszawa) kwoty 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis od odwołania. Sygn. akt: KIO 1823/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania wskazanych w punktach: III.1, III.2. (z wyłączeniem części dotyczącej kierownika budowy w zakresie jego doświadczenia, co do kierowania robotami budowlanymi budową budynku, którego wyposażenie obejmowało serwerownię o powierzchni 100 m2 i szyby niskoemisyjne definiowane w pkt IV. 4 lit. ii., iii.) oraz w pkt III.3, III.4. i III. 5. (z wyłączeniem części dotyczącej wysokości kary umownej z § 14 ust. 1 pkt 20 IPU); 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Warbud S.A. z/s w Warszawie (ul. Domaniewska 32 02​672 Warszawa) i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą wniesiony wpis od odwołania. Sygn. akt: KIO 1829/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​Odwołującego: HOCHTIEF Polska S.A.z/s w Warszawie (ul. Żwirki i Wigury 14, 02092 Warszawa) kwoty 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis od odwołania. Sygn. akt: KIO 1830/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania wskazanych w punktach: I.1., I.2. (z wyłączeniem części dotyczącej kierownika budowy definiowanego w punkcie II.2 str 6 i str 7 odwołania) oraz w pkt I.3, I.4., I.5. i I.6; 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. z/s wPruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05​800 Pruszków) i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą wniesiony wpis od odwołania. Sygn. akt: KIO 1831/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania wskazanych w punktach: I.1 i I.2.( z wyjątkiem zakresu dotyczącego doświadczenia głównego projektanta definiowanego w pkt II.3 str. 9 odwołania) oraz w pkt I.3., I.4., I.5., I.6., I.7., i I.8.; 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Skanska S.A. z/s w Warszawie (Al. Solidarności 173, 00​877 Warszawa) i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą wniesiony wpis od odwołania. Sygn. akt: KIO 1833/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​O dwołującego: Fast Group Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Al. 3 Maja 12, 00391 Warszawa) kwoty 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis od odwołania. Sygn. akt: KIO 1834/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​Odwołującego kwoty 18.000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 1819/25 Sygn. akt: KIO 1823/25 Sygn. akt: KIO 1829/25 Sygn. akt: KIO 1830/25 Sygn. akt: KIO 1831/25 Sygn. akt: KIO 1833/25 Sygn. akt: KIO 1834/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2025 r. przez wykonawców: 1)Budimex S.A. z/s w Warszawie - Sygn. akt: KIO 1819/25 2)Warbud S.A. z/s w Warszawie - Sygn. akt: KIO 1823/25 3)HOCHTIEF Polska S.A. z/s w Warszawie - Sygn. akt: KIO 1829/25 4)STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie - Sygn. akt: KIO 1830/25 5)Skanska S.A. z/s w Warszawie - Sygn. akt: KIO 1831/25 6)Fast Group Sp. z o.o. z/s w Warszawie - Sygn. akt: KIO 1833/25 7)Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z/s w Gdańsku - Sygn. akt: KIO 1834/25 w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Polska Agencja Żeglugi Powietrznej z/s w Warszawie. Przedmiotem zamówienia jest „Zaprojektowanie i wybudowanie Nowego Centrum Zarządzania Ruchem Lotniczym – nCZRL w Warszawie”, numer referencyjny postępowania: 059/MZP/2025/P/MDO; Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dz. Urz. UE w dniu 29 kwietnia 2025 r. Nr Dz.U. S: 83/2025 276779-2025. Zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 maja 2025 r. odwołania na podstawie art. 544 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych zostały przekazane do łącznego rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Odwołujący podali, że wnoszą odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”)i Ogłoszenia o zamówieniu oraz Istotnych Postanowień Umowy (IPU lub Projekt Umowy), w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp. Sygn. akt: KIO 1819/25 Odwołujący Budimex podał, że zarzuca Zamawiającemu naruszenie w szczególności następujących przepisów: 1)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie warunku doświadczenia wymaganego od wykonawcy (zdolność techniczna lub zawodowa), o którym mowa w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4. ppkt 1.4.1. i ppkt 1.4.2. SW Z w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a jednocześnie niejednoznaczny, przy użyciu parametrów utrudniających realną weryfikację doświadczenia posiadanego przez wykonawców, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji (zarzut nr 1) 2)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od osób dedykowanych do realizacji zamówienia, o których mowa w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4. ppkt 1.4.3.1-1.4.3.7 SW Z w sposób nieproporcjonalnyi nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący osoby zdolne do wykonania zamówienia i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji (zarzut nr 2) 3)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5) w zw. z art. 16 pkt 1) – 3) ustawy Pzp poprzez ustalenie kryterium oceny ofert dotyczącego doświadczenia Głównego Projektanta i Kierownika Budowy (Rozdział XVI Kryterium nr 2 i nr 3), w sposób nierealny, nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, dyskryminujący osoby o potencjale gwarantującym rękojmię należytego i jakościowego wykonania zamówienia, uniemożliwiający realne konkurowanie i uzyskanie dodatkowej punktacji (zarzut nr 3) W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z i ogłoszenia o zamówieniu w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Wykonawca podał: „W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszeń, których dopuścił się Zamawiający. Szkoda ta polega na braku możliwości złożenia oferty w Postępowaniu i wyłączeniu możliwości pozyskania zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia zysku w związku z jego realizacją. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia niniejszego odwołania”. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) I.Zarzuty dotyczące warunków udziału w postępowaniu (zarzut nr 1 – 3) I.1. Uwagi wstępne 1.W orzecznictwie i doktrynie wypracowany został jednolity pogląd, że formułowanie warunków udziału w postępowaniu dokonywane być musi z uwzględnieniem celu, jakiemu ma służyć, czyli zapewnieniu wyłonienia wykonawcy, dającego rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia. Innymi słowy, warunki udziału w postępowaniu powinny być określone w taki sposób, by ich weryfikacja pozwalała na ocenę, że sytuacja podmiotowa określonego wykonawcy jest wystarczająca dla uznania, iż wykonawca ten będzie w stanie wykonać zamówienie zgodnie z wymaganiami zamawiającego. W celu zapewnienia związku stawianych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu z przedmiotem zamówienia zamawiający przy ustalaniu tego opisu powinien brać pod uwagę specyfikę zamówienia, jego zakres, wartość, stopień złożoności czy warunki realizacji. Proporcjonalność treści warunków do przedmiotu zamówienia oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki muszą być adekwatne do celu, dla jakiego w danym postępowaniu są określane oraz nie mogą ponad ten cel wykraczać. Zachowanie zasady proporcjonalności warunków do przedmiotu zamówienia służy zapewnieniu dostępu do udziału w postępowaniu wykonawcom zdolnym do realizacji określonego zamówienia. 2.Podkreślenia wymaga, że poza art. 112 ustawy Pzp formułując warunki udziału w postępowaniu zamawiający powinien wziąć pod uwagę przede wszystkim wyrażone w art. 16 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności. Zasada ta przejawia się w szczególności w obowiązku zapewnienia przez zamawiającego możliwie najszerszego dostępu do zamówienia wykonawców, którzy są w stanie właściwie zrealizować zamówienie. Postawienie zbyt wąskiego warunku udziału w postępowaniu nie może być narzędziem do sztucznego ograniczenia konkurencji lub bezpodstawnego wyeliminowania niektórych podmiotów z udziału w postępowaniu, co potwierdza wskazane poniżej (i zachowujące w dalszym ciągu aktualność) orzecznictwo w tym zakresie: •Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2015 r., KIO 412/15: „Ukształtowanie wymogów na poziomie mogącym skutkować ograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych do postępowania należy - w ocenie Izby uznać za dopuszczalne w takim zakresie, w jakim usprawiedliwione jest dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia. Konieczne jest zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, powodując uniemożliwienie ubiegania się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji.” •Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2014 r. KIO 2358/14: „Warunki udziału w postępowaniu służą wyborowi wykonawcy, który zapewni prawidłową realizację przedmiotu zamówienia. Wykonawca zdolny do wykonania zamówienia to wykonawca spełniający warunki udziału w postępowaniu. Warunki udziału w postępowaniu nie mogą być sformułowane w taki sposób, aby do udziału w postępowaniu zostali dopuszczeni wykonawcy, którzy nie są w stanie sprostać zamówieniu. Z drugiej strony, opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do wykonania zamówienia. Zgodnie z art. 22 ust. 4 ZamPublU, opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Opis ten powinien więc uwzględniać specyfikę przedmiotu zamówienia, jego zakres, stopień złożoności. Zamawiający nie może formułować wymagań przewyższających warunki wystarczające do należytego wykonania zamówienia.” •Uchwała KIO z dnia 5 czerwca 2018 r., KIO/KD 20/18: „Zasada proporcjonalności oznacza, iż opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Przy ocenie proporcjonalności istotne znaczenie mają okoliczności obiektywne, a nie postrzeganie przedmiotu zamówienia przez pryzmat interesu zamawiającego w szybkim i „dającym lepsze gwarancje” przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ramach dokonywania oceny czynności zamawiającego pod kątem zachowania zasady proporcjonalności należy zatem brać pod uwagę takie okoliczności jak przydatność (warunek przydatności) i niezbędność (warunek niezbędności) zastosowanych ograniczeń - do osiągnięcia celów postawionych przez zamawiającego. Ewentualne ograniczenia konkurencyjności postępowania muszą być zastosowane jedynie w takim stopniu, w jakim jest to niezbędne do osiągnięcia celów postawionych przez zamawiającego. Zastosowane środki w ogóle muszą pozwalać na osiągnięcie tych celów, przy czym należy wziąć pod uwagę wymóg, aby cele określone przez zamawiającego były istotniejsze niż skutki zastosowania środków ograniczających konkurencję.” 3.Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał wielokrotnie uwagę także Europejski Trybunał Sprawiedliwości (obecnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej). Przykładowo w wyroku z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie C-376/08 Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl v. Comune di Milano, Zb.Orz. 2009, s. I-12169, wskazano, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. Z kolei w wyr. z 27.10.2005 r. w sprawie C-234/03 Contse SA v. Instituto Nacional de Gestion Sanitaria, Zb.Orz. 2005, s. I-9315, wywiedziono, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia, który winni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Ponadto ETS w wyroku z 16.9.1999 r. w sprawie C-414/97 Komisja v. Królestwo Hiszpanii, ECR 1999, s. I-5585, wskazał, że przy ocenie, czy podjęte środki są zgodne z Traktatem, niezbędny jest tzw. test proporcjonalności, czyli wykazanie, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia założonego celu. 4.Reasumując, Odwołujący nie kwestionuje, że tak określenie warunków udziału w postępowaniu, jest decyzją Zamawiającego, ponieważ jako gospodarz postępowania ma pełne uprawnienie do ustanawiania wymogów realizacji zadania w taki sposób, który pozwoli mu na kompleksowe osiągnięcie celu, jaki zamierza osiągnąć. Jednakże Zamawiający powinien dokonać tych czynności w zgodzie z przepisami ustawy Pzp. Celem Odwołującego jest zatem wyłącznie doprowadzenie do opisania warunków udziału w postępowaniu przez Zamawiającego w taki sposób, aby zapewnić ich zgodność z prawem, a w konsekwencji konkurencyjność Postępowania. 5.Odwołujący jeszcze raz podkreśla, że zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców stanowią podstawowe zasady ustawy Pzp, które podporządkowane są przede wszystkim celom tej ustawy, a mianowicie mają zapewnić efektywne i gospodarne dysponowanie środkami publicznymi oraz zapewnienie dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania. Żadna z chronionych w ten sposób wartości nie może przeważać w działaniach Zamawiającego, który powinien zachować między nimi odpowiedni balans i równowagę. W odniesieniu do określanych warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający nie powinien posługiwać się takim ich opisem, który nie miałby należytego uzasadnienia w przedmiocie i zakresie Postępowania. I.2. Zarzut dotyczący nieproporcjonalnych wymagań dotyczących doświadczenia wykonawcy (zarzut nr 1) 1. W ramach Rozdziału VI ust. 1 pkt 1.4. ppkt 1.4.1. i ppkt 1.4.2. SW Z Zamawiający wskazał,że Wykonawca w celu potwierdzenia posiadania zdolności technicznej lub zawodowej musi wykazać, że: 1.4.1. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał dokumentację projektową z uzyskaniem pozwolenia na budowę na co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3 każdego z budynków, posiadające wskazane poniżej wyposażenie techniczne wraz z aranżacją wnętrz, które przeszły pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, 1.4.2. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wybudował, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa budowlanego oraz zasadami wiedzy technicznej, i pozyskał pozwolenie na użytkowanie, co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m² i kubaturze min. 40.000m3 każdego posiadające wskazane poniżej wyposażenie techniczne, które uzyskały pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. Very Good, lub LEED na poziomie min. „Silver”, Wyposażenie techniczne budynków wskazanych w doświadczeniu w pkt 1.4.1 oraz 1.4.2. musi obejmować łącznie poniższe elementy: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażone w szafy serwerowe (RACK); 4)system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. 2. Cechą tak zdefiniowanego warunku udziału w postępowaniu jest więc to, że Zamawiający oparł się na szeregu ściśle określonych parametrów referencyjnego doświadczenia, wskazując na: ‒czasookres nabycia referencyjnego doświadczenia (ostatnie 10 lat); ‒minimalna liczba zaprojektowanych i wybudowanych budynków (co najmniej 2 (dwa) budynki) ‒kategorię wykonanych prac - dokumentacja projektowa z uzyskaniem pozwolenia na budowę i budowa budynków z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie ‒kategorię budynków będących przedmiotem referencyjnego doświadczenia (budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej) ‒powierzchnię użytkową budynku min. 10.000 m² i kubaturę budynku min. 40.000m3 ‒obowiązek uzyskania pozytywnej certyfikacji BREEAM na poziomie min. Very Good lub LEED na poziomie min. „Silver” przez każdy z zaprojektowanych i wybudowanych budynków ‒dodatkowy szereg elementów wyposażenia technicznego budynków (łącznie 9 dodatkowych elementów) z czego Odwołujący kwestionuje poniższe parametry, jako nieposiadające cech niezbędności i proporcjonalności do przedmiotu zamówienia. Wymaganie zaprojektowania i wybudowania budynków, z których każdy uzyskał pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. Very Good lub LEED na poziomie min. „Silver” 3.Z powyższego wynika, że Zamawiający formułując ww. warunek udziału w postępowaniu skoncentrował się na zaprojektowaniu i wybudowaniu budynków, z których każdy ma obowiązek uzyskania pozytywnej certyfikacji BREEAM na poziomie min. Very Good lub LEED na poziomie min. „Silver”. W ocenie Odwołującego takie ukształtowanie warunku, jest nieuzasadnione i nieadekwatne do weryfikacji doświadczenia wykonawcy. 4.W ocenie Odwołującego certyfikacja nie powinna być ustalana na poziomie warunku udziału w Postępowaniu (dostępu do zamówienia) lub wystarczającym byłoby ustalenie wykazania się doświadczeniem w zaprojektowaniu i wybudowaniu przynajmniej jednego (1) budynku, który przeszedł pozytywną weryfikację w ramach certyfikacji BREEAM na poziomie min. Very Good lub LEED na poziomie min. „Silver”. 5.Certyfikacja BREEAM i LEED są systemami certyfikacji ekologicznej - oceny budynków według wysokich międzynarodowych standardów w zakresie ekologicznych rozwiązań budowlanych, w zakresie ich przyjazności dla środowiska naturalnego oraz komfortu przyszłego użytkownika w całym cyklu życia (w tym zużycie energii, zużycie wody, emisja zanieczyszczeń, gospodarka odpadami, jakość powietrza we wnętrzu, rodzaj materiałów budowlanych i wykończeniowych - efektywność izolacyjna, trwałość) . 6.Nadto w Polsce oba systemy certyfikacji zostały wprowadzone całkiem niedawno (mając na uwadze specyfikę realizowanych inwestycji w Polsce) bowiem dopiero od 2010 r. , a z informacji ogólnodostępnych wynika, że budowa budynków z uwzględnieniem certyfikacji i przyznawanie certyfikatów na szerszą skalę rozpoczęło się dopiero na przełomie 2015 2​ 016 r. 7.Należy podkreślić, że uzyskanie takiego certyfikatu nie jest łatwe, procedury obu rodzaju certyfikacji są długotrwałe i dość skomplikowane, bowiem każdy z wykonawców musi spełnić szereg wymagań, kryteriów i parametrów technicznych, aby budynek/obiekt poddawany ocenie przeszedł pozytywną weryfikację. 8.Dodatkowo Zamawiający ustalił poziom certyfikacji na bardzo wysokim poziomie , co dodatkowo ogranicza dostęp do postępowaniu, tj. wyklucza możliwość posłużenia się doświadczeniem w zaprojektowaniu lub wybudowaniu budynków, które takie certyfikacje posiadają, ale na niższym poziomie niż „Very Good” (BREEAM) lub „Silver” (LEED). W ocenie Odwołującego wykonawca, który przynajmniej raz przeszedł procedurę weryfikacji i spełnił wymagania certyfikacji na tak wysokim poziomie (jak wskazany powyżej) niewątpliwe daje rękojmię należytego wykonania zamówienia, a już na pewno w stopniu wystarczającym dla dopuszczenia go do udziału w Postępowaniu. 9.Na marginesie należy wskazać, że certyfikaty BREEAM lub LEED nie są równoważnez normami unijnymi. Owszem kształtują się jako coraz powszechniejsze instrumenty oceny zrównoważonego rozwoju dla budynków i infrastruktury, ale na terenie Unii Europejskiej oprócz LEED i BREEM istnieją jeszcze inne certyfikaty, np. niemiecki DGNB, a także W ELL Building Institute (IW BI), czy nawet polski GBS (Green Building Standard), których Zamawiający z nieuzasadnionych przyczyn nie dopuścił. Odwołujący wskazuje, że obecny standard zharmonizowanych norm europejskich w zakresie projektowania budynków uwzględnia już maksymalizację wydajności energetycznej i zrównoważonego rozwoju, obniżanie emisji, stosowanie materiałów budowlanych wytwarzanych zgodnie z zasadą maksymalnej ochrony środowiska i zasobów naturalnych, stosowania źródeł energii odnawialnej, systemów odzysku energii czy ciepła. W ocenie Odwołującego zatem wskazane przez Zamawiającego systemy certyfikacji wymienione powyżej są właściwie tylko dodatkowym komercyjnym elementem, który nie powinien być obligatoryjny w szczególności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 10.Jak już wskazywał Odwołujący, Zamawiający powinien bowiem w ramach warunków udziału w postępowaniu stawiać wymagania, które nie są wygórowane, formułować warunki w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. Wykazanie się zaprojektowaniem i wybudowaniem przynajmniej 1 budynku, który przeszedł pozytywną certyfikację będzie adekwatne do osiągnięcia celów zamierzonych przez Zamawiającego, a jednoczenie zagwarantuje odpowiedni poziom konkurencyjności w postępowaniu i możliwość udziału wykonawców, którzy mają doświadczenie w projektowaniu i wybudowaniu oczekiwanych przez Zamawiającego budynków, ale z uwagi na bardzo restrykcyjne, aktualne wymagania opisane w warunku nie mogą złożyć oferty. I. 2. Wymaganie spełnienia łącznie, dodatkowych 9 elementów wyposażenia technicznego każdego z zaprojektowanych i wybudowanych budynków 11.Zamawiający konstruując warunek udziału w Postępowaniu dotyczący doświadczenia wykonawcy określił oczekiwane parametry referencyjnych inwestycji w sposób bardzo rozbudowany i szczegółowy, nawet wskazując na konkretne elementy wyposażenia technicznego budynku. Z powyższego wynika, że Zamawiający formułując ww. warunek udziału w postępowaniu skoncentrował się na zaprojektowaniu i wybudowaniu budynków, z których każdy ma obowiązek posiadać łącznie aż 9 dodatkowych elementów wyposażenia technicznego. W ocenie Odwołującego takie ukształtowanie warunku, jest zupełnie nieuzasadnione i nieadekwatne do weryfikacji doświadczenia wykonawcy. 12.W ocenie Odwołującego wystarczającym byłoby ustalenie wykazania się doświadczeniem w zaprojektowaniu i wybudowaniu budynków, które posiadają co najmniej 6 z 9 wymienionych elementów wyposażenia technicznego, a każdy wykonawca ma obowiązek wskazać, które z tych elementów dany budynek posiada. 13.Należy bowiem podkreślić, że nie każdy budynek, który dodatkowo jest obwarowany spełnieniem innych parametrów określonych w warunku, będzie posiadał wszystkie 9 elementów wyposażenia technicznego. Jeżeli budynki muszą jeszcze spełniać łącznie wszystkie szczegółowo opisane elementy wyposażenia to spełnienie łącznie wszystkich parametrów z warunku jest praktycznie niemożliwe lub niezwykle trudne do spełnienia. 14.Jednocześnie brak kilku z wymienionych elementów wyposażenia, nie oznacza, że wykonawca nie posiada wystarczającego doświadczenia dla realizacji przedmiotowego zamówienia. Tym bardziej, że wyposażenie techniczne budynku de facto zależy od wymagań zamawiającego/inwestora. Przykładowo zupełnie nieuzasadnionym i nieadekwatnym do realizacji zamówienia będzie dyskwalifikowanie wykonawcy, który zaprojektował i wybudował nawet kilka budynków (objętych certyfikacją), ale np. budynek nie posiada windy towarowej tylko osobową, jeden z budynków wskazanych w ramach doświadczenia nie ma zamontowanych szyb niskoemisyjnych. Takie pojedyncze elementy wyposażenia technicznego, których brak w ramach danego budynku nie świadczą o braku odpowiedniego doświadczenia wykonawcy, nie oznaczają, że wykonawca nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia, a tym bardziej w stopniu umożliwiającym mu dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. 15.Wobec tak szczegółowo opisanych parametrów dotyczących inwestycji referencyjnych, doświadczenie w zaprojektowaniu i budowie budynków, które nie posiadają kilku elementów z wymienionych elementów wyposażenia technicznego budynku, nie będzie się różniło od zaprojektowania i budowy budynków, który posiada łącznie wszystkie 9 elementów wyposażenia technicznego. 16.Mając powyższe na uwadze, trudno uznać, iż wykonawca, który zrealizował inwestycje, które w wyposażeniu technicznym nie posiadają windy towarowej lub pomieszczenie serwerowni ma 80 m2 nie posiada kompetencji do wykonania niniejszego zamówienia. 17.Tymczasem Zamawiający uzna za spełniony warunek, gdy wykonawca wykaże jako doświadczenie inwestycję referencyjną, która będzie obejmowała szereg szczegółowo opisanych parametrów, a brak pojedynczego elementu wyposażenia technicznego budynku, będzie dyskwalifikował zrealizowaną w sposób należyty inwestycję, z możliwości posłużenia się nią jako inwestycją referencyjną. Tak szczegółowo sformułowany warunek powoduje, że traci on walor proporcjonalności i adekwatności, uniemożliwiając udział w postępowaniu doświadczonym wykonawcom, którzy posiadają odpowiednie kompetencje dające rękojmię należytego wykonania zamówienia. 18.Wprowadzone przez Zamawiającego bardzo restrykcyjne ograniczenie referencyjnych inwestycji nie posiada w ocenie Odwołującego cech niezbędności, eliminując z postępowania wykonawców, którzy posiadają kompetencje, zdobyte podczas realizacji innych obiektów/budynków o analogicznych funkcjach i parametrach, które bez przeszkód można wykorzystać podczas przedmiotowej realizacji. 19.Takie ograniczenie nie jest więc uzasadnione, zwłaszcza jeśli uwzględnić, że sama tożsamość warunku udziału w postępowaniu i przedmiotu zamówienia co do samej zasady podlega negatywnej ocenie. Przykładowo tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 maja 2020 r. (sygn. KIO 457/20) „Warunki udziału w postępowaniu nie muszą być tożsame i identyczne z przedmiotem zamówienia. Warunki mają jedynie pozostawać w odpowiedniej proporcji do OPZ. (…) Zdolny do wykonania zamówienia to nie zawsze taki wykonawca, który wykonał identyczne zamówienie z obecnie zamawianym”. 20.Jednocześnie Odwołujący zaznacza, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem była „Budowa Wieży Kontroli Ruchu Lotniczego TW R Warszawa” , numer referencyjny sprawy: 283/PAŻP/2024/MZP, Zamawiający sformułował podobne brzmienie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie dotyczącym wyposażenia technicznego budynków, które zostały skutecznie podważone przez jednego z wykonawców, tj. Zamawiający w wyniku złożenia odwołania dokonał zmian treści SW Z i umożliwił spełnienie warunku udziału poprzez możliwość wyboru elementów wyposażenia technicznego („co najmniej 8 z 10 elementów”) zamiast obowiązku posiadania wszystkich elementów wyposażenia technicznego w budynkach zarówno w zakresie doświadczenia wykonawcy jak i doświadczenia osób wskazanych do realizacji zamówienia (poniżej fragment zmiany z ww. postępowania): 21.Powyższe potwierdza brak merytorycznego uzasadnienia dla ukształtowania także w tym Postępowaniu ponownie bardzo restrykcyjnego warunku udziału w Postępowaniu, a jedynie sposób i próbę Zamawiającego na znaczne i nieuzasadnione ograniczenie konkurencyjności w Postępowaniu. I.3. Zarzut dotyczący nieproporcjonalnych i nieadekwatnych do realizacji zamówienia wymagań w zakresie wymaganego doświadczenia poszczególnych osób dedykowanych do realizacji zamówienia (zarzut nr 2) i kryterium oceny ofert dotyczący Głównego Projektanta i Kierownika Budowy (zarzut nr 3) 1. W ramach Rozdziału VI ust. 1 pkt 1.4. ppkt 1.4.3.1-1.4.3.7 SW Z Zamawiający wskazał,że Wykonawca w celu potwierdzenia posiadania zdolności technicznej lub zawodowej musi wykazać, że: 1.4.3. Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia następujące osoby legitymujące się następującymi kwalifikacjami zawodowymi: 1.4.3.1. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej, która będzie pełniła rolę Głównego Projektanta - Koordynatora Zespołu Projektowego oraz która w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, który uzyskał pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, a dokumentacja ta obejmowała wyposażenie techniczne budynku, na które składają się łącznie: 1) klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4) system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza; 1.4.3.2. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, 1.4.3.3. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, 1.4.3.4. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, 1.4.3.5. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej, 1.4.3.6. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności drogowej oraz która w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu drogi publicznej, tj. o dopuszczanym ruchu pojazdów o nacisku pojedynczej osi napędowej do 11,5 tony. Każda z osób wskazanych w pkt 1.4.3.2.-1.4.3.5. powyżej musi legitymować się następującym doświadczeniem: w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, którego wyposażenie obejmowało łącznie następujące elementy: 1) klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4) system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. 1.4.3.7. minimum 1 (jedną) osobę proponowaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy w jednej dowolnej specjalności wymienionej w ppkt 1.4.3.8.-1.4.3.13., posiadającą uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie bez ograniczeń, do kierowania robotami budowlanymi, która w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, kierowała przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej 1 (jedną) budową budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m² i kubaturze min. 40.000m3, dla którego uzyskano prawomocne pozwolenie na użytkowanie oraz którego wyposażenie obejmowało łącznie następujące elementy: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4) system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. 2.W ocenie Odwołującego takie ukształtowanie warunku, jest nieuzasadnione i nieadekwatne do weryfikacji doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz nieposiadające cech niezbędności i proporcjonalności do przedmiotu zamówienia. Wymagany okres referencyjny od Głównego Projektanta 3.Zamawiający ustanowił bardzo restrykcyjne i zupełnie nieuzasadnione spełnienie wymagania w szczególności wobec Głównego Projektanta, który musi spełnić łącznie aż dwa wymagania, tj. w postaci zaprojektowania budynku posiadającego odpowiednią certyfikację (czego Zamawiający nie wymaga w przypadku Kierownika Budowy) i dodatkowo spełniającego wymaganie co do posiadania szczegółowo wymienionego wyposażenia technicznego budynku (ppkt 1.4.3.1. SWZ). 4.Co więcej, wobec Głównego Projektanta dwukrotnie skrócił okres referencyjny (w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat) w porównaniu z warunkiem dotyczącym Kierownika Budowy (ppkt 1.4.3.7. SW Z), gdzie okres referencyjny wynosi ostatnie 10 lat. Niezrozumiałe jest zatem z jakich obiektywnie uzasadnionych powodów wobec Projektanta Głównego stawiane są aż tak wysokie wymagania i jednocześnie obowiązek ich spełniania w dwukrotnie krótszym okresie referencyjnym, skoro Kierownik Budowy (osoba odpowiedzialna za nadzór nad całą realizacją robót budowlanych – zgodnie z projektem projektanta i odpowiedzialna za należyte wykonanie projektu) nie musi wykazywać się doświadczeniem w tak krótkim okresie referencyjnym. Tym samym takie ukształtowanie warunku udziału w Postępowaniu w ocenie Odwołującego nie ma żadnego uzasadnienia merytorycznego, a prowadzi jedynie do znacznego i zupełnie nieuzasadnionego przedmiotem zamówienia ograniczenia konkurencji w Postępowaniu, naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wymaganie spełnienia łącznie, dodatkowych 9 elementów wyposażenia technicznego każdego z zaprojektowanych i wybudowanych budynków przez osoby dedykowane do realizacji zamówienia. 5.Zamawiający konstruując warunek udziału w Postępowaniu dotyczący doświadczenia poszczególnych osób dedykowanych do realizacji zamówienia, analogicznie jak w przypadku doświadczenia wykonawcy, określił oczekiwane parametry referencyjnych inwestycji wskazanych dla doświadczenie poszczególnych osób w sposób bardzo rozbudowany i szczegółowy, wskazując również na aż 9 konkretnych, dodatkowych elementów wyposażenia technicznego budynku, którego budową dana osoba kierowała budową lub budynku, dla którego była tworzona dokumentacja projektowa. W ocenie Odwołującego takie ukształtowanie warunku, jest zupełnie nieuzasadnione i nieadekwatne do weryfikacji doświadczenia wykonawcy. 6.W ocenie Odwołującego wystarczającym byłoby ustalenie wykazania się doświadczeniem przez dane osoby w zaprojektowaniu budynków i kierowaniu budową budynku, który posiadał co najmniej 6 z 9 wymienionych elementów wyposażenia technicznego, i obowiązku wskazania, które z tych elementów dany budynek posiada. 7.Argumentacja Odwołującego znajdująca się powyżej w pkt I.2 ppkt 11-21 odwołania dotycząca nieproporcjonalnego w tym zakresie doświadczenia wykonawcy znajduje analogiczne zastosowanie w przypadku doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia. Brak kilku z wymienionych elementów wyposażenia technicznego budynku, nie oznacza, że dana osoba nie posiada wystarczającego doświadczenia lub kompetencji dla realizacji przedmiotowego zamówienia, a przy takim ukształtowaniu warunku taki brak będzie dyskwalifikował daną osobę, w sposób zupełnie nieuzasadniony, od możliwości skierowania jej do realizacji zamówienia i wskazania jej dla wykazania warunku udziału w Postępowaniu przez wykonawcę. Kryterium oceny ofert – Główny Projektant i Kierownik Budowy 8.Zamawiający ukształtował także kryterium oceny ofert zgodnie z wymaganiami stawianymi w warunku udziału w Postępowaniu w stosunku do doświadczenia Głównego Projektanta i Kierownika Budowy (Rozdział XVI Kryterium nr 2 i nr 3), tj. ponad projekty zrealizowane i wskazane w ramach warunku. Tym samym pozyskanie na rynku specjalistów którzy posiadają doświadczenie w zakresie wyższym niż niezbędne minimum określone w warunku udziału w Postępowaniu jest wręcz nierealne. Utrudnione jest pozyskanie osób na spełnienie restrykcyjnych warunków, a co dopiero na kryterium oceny ofert. Zamawiający ustalił zatem nierealne wręcz wymagania w stosunku do wykonawców składających oferty w Postępowaniu. W konsekwencji zmiana treści warunków udziału w Postępowaniu, zgodnie z żądaniami Odwołującego (wskazanymi poniżej), pozwoli na urealnienie i dostosowanie do realiów rynkowych wymagań stawianych wobec wykonawców nie tylko w ramach warunków udziału w Postępowaniu, ale także w zakresie kryteriów oceny ofert, a tym samym umożliwi złożenie ofert przez doświadczonych i profesjonalnych wykonawców, w tym Odwołującego. 9.Jednocześnie jak już wskazywał Odwołujący, wobec Projektanta Głównego stawiane są nadmiernie wysokie wymagania i dodatkowo w ramach kryterium oceny ofert Zamawiający przewiduje, dwukrotnie wyższą punktację za Głównego Projektanta (maksymalnie 10 pkt za dwa projekty ponad warunek) niż za Kierownika Budowy (maksymalnie 5 pkt za dwukrotne kierowanie robotami budowlanymi przez ponad 12 miesięcy ponad warunek), na którym to spoczywa znacznie większa odpowiedzialność za jakość i należyte wykonanie zamówienia (całości robót budowalnych – zgodnie z projektem). 10.Tym samym takie ukształtowanie punktacji w ramach kryterium nie ma żadnego uzasadnienia merytorycznego. Zamawiający ustalając taką punktację powinien raczej podwyższyć punktacje za doświadczanie i kompetencje Kierownika Budowy lub przynajmniej zrównać punktację w ramach tych kryteriów oceny ofert (kryterium nr 2 i nr 3), jeżeli chce faktycznie móc wybierać wśród ofert wykonawców, którzy gwarantują mu realizacją na wyższym jakościowo poziomie. I.4. Podsumowanie dla zarzutu nr 1 i nr 2 oraz zakres żądanych zmian SWZ 11.Reasumując, łączne zestawienie wszystkich wymaganych przez Zamawiającego parametrów referencyjnego doświadczenia w okolicznościach przedmiotowej sprawy determinuje, że z postępowania wyeliminowani mogą zostać wykonawcy dający rękojmię jego należytego wykonania, co wpłynąć może też bezpośrednio na ceny składanych ofert, a w konsekwencji odbić się w sposób negatywny na środkach publicznych wydatkowanych przez Zamawiającego. 12.Odwołujący podkreśla, że podnoszone przez niego wnioski o stosowną modyfikację nie wypaczają samej koncepcji Zamawiającego co do zakresu koniecznej weryfikacji, dążą jedynie do urealnienia tychże wymagań. W konsekwencji, Odwołujący nie kwestionuje przede wszystkim doświadczenia w realizacji inwestycji o określonej skali, powierzchni, kategorii. Proponowane zmiany nie ingerują też co do zasady w założenie dotyczące konieczności weryfikacji wykonawcy w zakresie posiadania doświadczenia dotyczącego certyfikacji budynków referencyjnych, a związane są jedynie z przyjęciem nieco innej koncepcji przypisania poszczególnych elementów do każdej z referencyjnych inwestycji, która to koncepcja weryfikacji wykonawców nie obniża oczekiwanego przez Zamawiającego poziomu realizacji przedmiotu zamówienia. 13.Proponowane przez Odwołującego korekty treści warunku w stosunku do doświadczenia osób dedykowanych do realizacji zamówienia w żaden sposób nie wpłyną też na jakość realizacji, o tyle, że kompetencje świadczące o zdolności i przygotowaniu do realizacji inwestycji nadal w ramach omawianego warunku będą weryfikowane szeregiem innych parametrów. 14.W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, wprowadzenie postulowanych zmian, nie będąc dolegliwym dla zabezpieczenia potrzeb i interesów Zamawiającego, umożliwi w ramach postępowania realną konkurencję, przekładającą się na możliwość pozyskania korzystniejszych ofert cenowych, jednocześnie rezygnacja z tak określonych parametrów warunku nie niesie dla Zamawiającego ryzyka zmniejszonej jakości świadczenia. Jak wykazywał Odwołujący w ramach uzasadnienia odwołania, przy utrzymaniu obecnych wymagań Zamawiającego, konkurencyjność postępowania została w sposób poważny zaburzona, naruszając w konsekwencji podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych. 15.Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, Odwołujący wnosi o modyfikację treści SW Z i ogłoszenia o zamówienia poprzez nadanie im następującej treści: W stosunku do warunków udziału w Postępowaniu: I. 1.4.1. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał dokumentację projektową z uzyskaniem pozwolenia na budowę na co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności technicznobiurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, każdy budynek posiadający co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego wraz z aranżacją wnętrz, alternatywnie 1.4.1. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał dokumentację projektową z uzyskaniem pozwolenia na budowę na co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności technicznobiurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, w tym przynajmniej jeden z budynków, który przeszedł pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, każdy budynek posiadający co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego wraz z aranżacją wnętrz, II. 1.4.2. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wybudował, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa budowlanego oraz zasadami wiedzy technicznej, i pozyskał pozwolenie na użytkowanie, co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m² i kubaturze min. 40.000m3, każdy budynek posiadający co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego. alternatywnie 1.4.2. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wybudował, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa budowlanego oraz zasadami wiedzy technicznej, i pozyskał pozwolenie na użytkowanie, co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m² i kubaturze min. 40.000m3, w tym przynajmniej jeden z budynków, który uzyskał pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, każdy budynek posiadający co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego. III. Wyposażenie techniczne budynków wskazanych w doświadczeniu w pkt 1.4.1 oraz 1.4.2. musi obejmować co najmniej 6 elementów z elementów poniższej wymienionych: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażone w szafy serwerowe (RACK); 4)system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza IV. 1.4.3. Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia następujące osoby legitymujące się następującymi kwalifikacjami zawodowymi: 1.4.3.1. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej, która będzie pełniła rolę Głównego Projektanta - Koordynatora Zespołu Projektowego oraz która w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, a dokumentacja ta obejmowała co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego budynku: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4) system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza; alternatywnie 1.4.3. Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia następujące osoby legitymujące się następującymi kwalifikacjami zawodowymi: 1.4.3.1. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej, która będzie pełniła rolę Głównego Projektanta - Koordynatora Zespołu Projektowego oraz która w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, który uzyskał pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, a dokumentacja ta obejmowała co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego budynku: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4) system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza; V. 1.4.3.2.minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, 1.4.3.3.minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, 1.4.3.4.minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, 1.4.3.5.minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej, 1.4.3.6.minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności drogowej oraz która w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu drogi publicznej, tj. o dopuszczanym ruchu pojazdów o nacisku pojedynczej osi napędowej do 11,5 tony. Każda z osób wskazanych w pkt 1.4.3.2.-1.4.3.5. powyżej musi legitymować się następującym doświadczeniem: w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, którego wyposażenie obejmowało co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego budynku: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4)system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. VI. 1.4.3.7. minimum 1 (jedną) osobę proponowaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy w jednej dowolnej specjalności wymienionej w ppkt 1.4.3.8.-1.4.3.13., posiadającą uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie bez ograniczeń, do kierowania robotami budowlanymi, która w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, kierowała przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej 1 (jedną) budową budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m² i kubaturze min. 40.000m3, dla którego uzyskano prawomocne pozwolenie na użytkowanie oraz którego wyposażenie obejmowało co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4) system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. VII. W stosunku kryteriów oceny ofert dot. doświadczenia Głównego Projektanta i Kierownika Budowy (Rozdział XVI Kryterium nr 2 i nr 3): wnoszę o zmianę kryteriów w taki sposób, aby istniała taka sama punktacja (liczba punktów) za kryterium nr 2 i nr 3, tj. doświadczenie Głównego Projektanta i Kierownika Budowy. alternatywnie poprzez ustalenie w ramach kryterium oceny ofert maksymalnie 10 punktów w zakresie doświadczenia Kierownika Budowy oraz maksymalnie 5 pkt w zakresie doświadczenia Głównego Projektanta. Do postępowania odwoławczego przystąpienia po stronie Odwołującego, wnosząc o uwzględnienie odwołania, zgłosili wykonawcy: 1.Atlas Ward Polska Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu 2.GRAPH'IT Sp. z o.o. z/s w Warszawie 3.Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z/s w Gdańsku 4.Mostostal Warszawa S.A. z/s w Warszawie 5.Skanska S.A. z/s w Warszawie 6.STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 6 czerwca 2025 r. podał: (...) Zamawiający wyjaśnia, że dokonał zmiany treści SWZ i opublikował ją 02.06.2025 r. (Dowód nr 1), wobec czego wnosi o: - umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w całości względem wszystkich postawionych zarzutów, z uwagi na to, że dalsze postępowanie stało się zbędne. Zamawiający wyjaśnia, że dokonał szeroko zakrojonej i głębokiej zmiany postanowień SW Z, które zostały objęte przedmiotem zaskarżenia przez Odwołującego, a tym samym w obecnym kształcie postanowienia te już nie funkcjonują na gruncie SW Z, co oznacza, że dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego względem nieistniejącej treści SWZ należy uznać za zbędne. (...) W uzasadnieniu stanowiska podał, że (...) zamieścił treść SWZ w formule “przed zmianą” i “po zmianie”: Ad. Zarzut pkt 1.1. Zamawiający dokonał zmiany treści SW Z w zakresie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI pkt 1.4. ppkt 1.4.1. i ppkt 1.4.2. SWZ w następujący sposób: ZMIANA 1 – Rozdział VI pkt 1.4. ppkt 1.4.1. SWZ Dotychczasowy zapis: Zapis po zmianach: ZMIANA 2 – Rozdział VI pkt 1.4. ppkt 1.4.2. SWZ Dotychczasowy zapis: Ad. Zarzut pkt 1.2. Zamawiający dokonał zmiany treści SW Z w zakresie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI pkt 1.4. ppkt 1.4.3. SWZ w następujący sposób: ZMIANA 3 – Rozdział VI pkt 1.4. ppkt 1.4.3. SWZ Dotychczasowy zapis: Zapis po zmianach: (…) (…) Ad. Zarzut pkt 1.3. Zamawiający wyjaśnia, że dokonane przez Zamawiającego zmiany w zakresie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa powyżej charakteryzują się tym, że wywierają również bezpośredni wpływ na sposób ukształtowania kryteriów oceny ofert określonych w Rozdziale XVI SWZ, tj.: •kryterium nr 2 – „Doświadczenie Głównego Projektanta” (GP), •kryterium nr 3 – „Doświadczenie Kierownika Budowy” (KB). Oznacza to, że również postawiony w odwołaniu Zarzut pkt 1.3. utracił substrat zaskarżenia, a dalsze postępowania w celu jego rozpoznania należy uznać za zbędne. Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 6 czerwca 2025 r. oświadczył: (...) w związku z dokonanymi przez Zamawiającego zmianami w dokumentacji Postępowania niniejszym Odwołujący: 1) wnosi o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy PZP w zakresie w jakim Zamawiający zmienił treść dokumentacji Postępowania w trakcie postępowania odwoławczego w zakresie objętym odwołaniem, 2) w pozostałym zakresie Odwołujący oświadcza, że cofa odwołanie. (...) Jednocześnie Odwołujący wnosi o zwrot wpisu od odwołania na rachunek, z którego wpis został uiszczony.(...) Sygn. akt: KIO 1823/25 Odwołujący Warbud podał: (...) III. ZARZUTY Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, naruszenie następujących przepisów ustawy: 1.art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4) Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1), 2) oraz 3) Pzp przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i naruszający uczciwą konkurencję w zakresie dot. doświadczenia wymaganego od wykonawcy, 2.art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4) Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1), 2) oraz 3) Pzp przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i naruszający uczciwą konkurencję w zakresie dot. doświadczenia wymaganego od osób wskazanych na stanowiska Głównego Projektanta - Koordynatora Zespołu Projektowego, pozostałych projektantów oraz Kierownika Budowy, 3.art. 433 pkt 1) oraz 3) w zw. z art. 16 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 kc oraz art. 471 kc poprzez wprowadzenie do istotnych postanowień umowy stanowiących załącznik nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia („Projekt Umowy” lub „PPU”) w § 2 ust. 11 oraz § 15 ust. 1 pkt 1.1 postanowień przewidujących odpowiedzialność (finansową) wykonawcy za przedłużenie terminów realizacji umowy, z przyczyn całkowicie niezależnych od wykonawcy, w tym zależnych od Zamawiającego, 4.art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 431 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353 1 kc poprzez takie określenie terminów dla wykonawcy do realizacji i uzgodnienia projektu budowlanego oraz projektu wykonawczego (§ 2 ust. 2 pkt 2.1.2 i pkt 2.1.4 Projektu Umowy) w powiązaniu z terminami dla Zamawiającego do uzgodnienia części Dokumentacji Projektowej w zakresie projektu budowlanego i projektu wykonawczego (§ 7 ust. 5 i ust. 7 Projektu Umowy), które skutkują znaczącym skróceniem terminów dla wykonawcy dla samej realizacji projektu budowlanego i wykonawczego oraz przedstawienia ich do uzgodnienia Zamawiającemu, czyniąc je niemożliwymi do dotrzymania, a zarazem całkowicie nieproporcjonalnymi oraz niesymetrycznymi w stosunku do terminów Zamawiającego na ich uzgodnienie, biorąc pod uwagę niezbędny zakres i nakład pracy dla sporządzenia oraz uzgodnienia tej dokumentacji po stronie Wykonawcy i Zamawiającego, co narusza równowagę stron umowy oraz stanowi nadużycie pozycji Zamawiającego jako podmiotu kształtującego postanowienia umowy w ramach postepowania o udzielenie zamówienia publicznego, 5.art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353 (1) kc w zw. z art. 473 § 1 kc w zw. z art. 483 kc w zw. z art. 484 § 2 kc poprzez zastrzeżenie w ramach Projektu Umowy w § 14 ust. 1 pkt 1.20 oraz w § 14 ust. 1 pkt 1.19 b) w zw. z § 20 ust. 12 pkt 12.2 kar umownych w rażąco wygórowanej wysokości, co narusza równowagę stron umowy, wymuszając na wykonawcach konieczność uwzględnienia (doliczania) dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnego skalkulowania, ryzyk w ramach ceny ofertowej. IV. ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji warunków udziału w postępowaniu, a także wprowadzenia ewentualnych innych zmian będących konsekwencją poniższych modyfikacji: 1. W zakresie warunku dotyczącego wymaganego doświadczenia wykonawcy: i.poprzez wydłużenie okresu referencyjnego w pkt 1.4.1. i 1.4.2 z 10 lat na 12 (dwanaście) lat; ii. poprzez zmianę powierzchni serwerowni na min. 75 m2; (pkt. 1.4.1 3) i 1.4.2 3); iii. poprzez usunięcie z wyposażenia technicznego budynków szyb niskoemisyjnych; (pkt. 1.4.1 5) i 1.4.2 5) ) 2. W zakresie warunku dotyczącego osób w zakresie dot. doświadczenia wymaganego od osoby wskazanej na stanowisko Głównego Projektanta - Koordynatora Zespołu Projektowego (pkt 1.4.3.1): i. poprzez wydłużenie okresu referencyjnego z 5 lat na 12 (dwanaście) lat; ii. poprzez zmianę wymogu uzyskania pozytywnej certyfikacji na wymóg pozytywnej prekwalifikacji, tzn. nadanie mu brzmienia: „co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności technicznobiurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, który uzyskał pozytywną prekwalifikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver” iii. poprzez zmianę powierzchni serwerowni na min. 75 m2 (pkt 1.4.3.1. 3)); iv. poprzez usunięcie z wyposażenia technicznego budynków szyb niskoemisyjnych (pkt 1.4.3.1. 5)); 3. W zakresie warunku dotyczącego osób w zakresie dot. doświadczenia wymaganego od osób wskazanej na stanowiska Projektantów posiadających uprawnienia budowlane do projektowania (pkt 1.4.3.): i. poprzez zmianę powierzchni serwerowni na min. 75m2 (pkt 1.4.3. 3)); ii. poprzez usunięcie z wyposażenia technicznego budynków szyb niskoemisyjnych (pkt 1.4.3 5)); 4. W zakresie warunku dotyczącego osób w zakresie dot. doświadczenia wymaganego od osoby wskazanej na stanowisko Kierownika Budowy (pkt 1.4.3.7): i. poprzez wydłużenie okresu referencyjnego z 10 lat na 12 (dwanaście) lat ii. poprzez zmianę powierzchni serwerowni na min. 75 m2 (pkt 1.4.3.7. 3)); iii. poprzez usunięcie z wyposażenia technicznego budynków szyb niskoemisyjnych (pkt 1.4.3.7. 5)); 5. Zmiany treści Projektu Umowy poprzez uzupełnienie Projektu Umowy o postanowienia, że w przypadku przedłużenia terminów realizacji umowy, Wykonawcy będzie przysługiwało roszczenie o zapłatę przez Zamawiającego kosztów ogólnych, tj. kosztów związanych bezpośrednio lub pośrednio z realizacją Umowy (w szczególności koszty ubezpieczenia, zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, koszty związane z prowadzeniem biura, sprzętem oraz środkami transportu i łączności, koszty pracownicze i zarządu), o ile do opóźnienia/przedłużenia realizacji umowy doszło z przyczyn, za które Wykonawca nie odpowiada. 6. Zmiany treści Projektu Umowy poprzez skrócenie przewidzianych w § 7 ust. 5 (do 10 dni) i ust. 7 (do 5 dni) terminów dla uzgodnienia projektu budowlanego i wykonawczego przez Zamawiającego, nadając im przykładowo następującą treść: § 7 ust. 5 „Zamawiający zobowiązany jest do uzgodnienia części Dokumentacji Projektowej w zakresie projektu budowlanego i projektu wykonawczego, w terminie do 10 dni od dnia ich otrzymania”. § 7 ust. 7 „W przypadku stwierdzenia wad w przedłożonej Dokumentacji Projektowej w zakresie projektu budowlanego i projektu wykonawczego, bieg wskazanego powyżej terminu jej weryfikacji liczy się na nowo od momentu przedłożenia przez Wykonawcę poprawionej Dokumentacji Projektowej, z tym, że wynosi on 5 dni od dnia ich otrzymania przez Zamawiającego. Okres weryfikacji i akceptowania Dokumentacji Projektowej zgodnie Projektowej zgodnie z powyższymi ustaleniami nie może spowodować wydłużenia Terminu realizacji Umowy”. 7. modyfikacji treści Projektu Umowy, poprzez nadanie poszczególnym postanowieniom umownym następującego brzmienia: § 14 ust. 1 pkt 1.19 b): „1 000,00 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w stosunku do terminu wyznaczonego zgodnie z postanowieniami § 20 ust. 12 pkt 12.2;” § 14 ust. 1 pkt 20): „w wysokości 500,00 zł za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek niespełnienia przez Wykonawcę wymagań wynikających z przepisów prawa dotyczących BHP, ochrony środowiska i ochrony ppoż. oraz wewnętrznych regulacji Zamawiającego w zakresie BHP, ochrony środowiska i ochrony ppoż., skutkujący narażeniem człowieka na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu;” oraz dodanie w § 20 ust. 12 pkt 12.2 postanowienia, że termin 30 dni na usunięcie przez Wykonawcę wad zgłoszonych w okresie udzielonej gwarancji, o których mowa w tym postanowieniu zostanie przedłużony, jeżeli termin ten jest technologicznie lub obiektywnie niemożliwy do dotrzymania, o termin niezbędny i nadanie mu przykładowo następującego brzmienia: „12. Ustala się następujący tryb postępowania przy usuwaniu przez Wykonawcę wad zgłoszonych w okresie udzielonej gwarancji: (…) 12.2 Wykonawca jest zobowiązany do usunięcia pozostałych, innych niż wskazane w pkt 12.1 wad w terminie ustalonym z Zamawiającym lecz nie później niż do 30 dni od dnia powiadomienia Wykonawcy przez Zamawiającego. Termin, o którym mowa w zdaniu poprzednim, na wniosek Wykonawcy, może zostać przez Zamawiającego wydłużony, jeżeli ze względów technicznych lub technologicznych zachowanie terminu 30-dniowego nie jest możliwe.” VI. INTERES I SZKODA „Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów Ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego tj. ukształtowane przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu oraz warunki przyszłej umowy uniemożliwiają Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym wybór jego oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia może okazać się niemożliwy. Wskazujemy, iż uwzględnienie odwołania umożliwi Odwołującemu złożenie oferty z realną szansą na uzyskanie zamówienia. Wskazujemy nadto, iż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego - polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu złożenia oferty i ubiegania się o zamówienie i uzyskania zamówienia. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z ustawą ww. czynność Zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na możliwości udziału Odwołującego w postępowaniu”. W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności: VII.Uwagi ogólne w zakresie zarzutów dotyczących zdolności technicznych i zawodowych 1. Zgodnie z treścią art. 112 ustawy Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Natomiast art. 116 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. 2.Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Proporcjonalność oznacza zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, uniemożliwiając ubieganie się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji - tak KIO w wyroku z dnia 4 marca 2021r. sygn. akt: KIO 356/21. 3.W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wielokrotnie pojawiała się też kwestia konieczności wzięcia, przy kształtowaniu przez Zamawiającego, warunków udziału w postępowaniu, pod uwagę, nie tylko do przedmiotu zamówienia, ale również sytuacji rynkowej. Warunki zamówienia, które są pozornie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, po uwzględnieniu sytuacji rynkowej, mogą prowadzić do sytuacji w której warunki te będzie w stanie spełnić bardzo niewielka grupa wykonawców. Np. w wyroku z dnia 20.01.2017r., sygn. akt: KIO 8/17 Izba wskazała: „Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny także ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Jak podkreśla Izba w wyroku z dnia 8 marca 2013 roku (sygn. akt KIO 426/13), obowiązkiem zamawiającego przy kształtowaniu wymagań stawianych wykonawcom jest nie tylko odniesienie się do przedmiotu zamówienia, ale też ocena sytuacji rynkowej. Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał również uwagę Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C-376/08), w którym wskazał, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. W wyroku z 27 października 2005 r. w sprawie Contse SA przeciwko Instituto Nacional de Gestion Sanitaria (C-234/03) orzekł, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia, który powinni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Proporcjonalność warunków do przedmiotu zamówienia oznacza zatem, że mają one być adekwatne do osiągnięcia celu a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia.” 4.Zastrzeganie zbyt wysokich i nieproporcjonalnych warunków udziału w postępowaniu, prowadzi ponadto do niegospodarnego wydatkowania środków publicznych - wydatkowania ich w wysokościach nadmiarowych w stosunku do cen jakie Zamawiający mógłby otrzymać od wykonawców posiadających niższe niż wymagane dokumentacją postępowania, acz wystarczające do realizacji zamówienia doświadczenie. VIII.Zarzut dotyczący wymaganego doświadczenia wykonawcy. 1. Zgodnie z pkt 1.4.1. SWZ Zamawiający wymaga, aby wykonawcy posiadali następujące doświadczenie: „1.4.1. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał dokumentację projektową z uzyskaniem pozwolenia na budowę na co najmniej̨ 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000m2 i kubaturze min. 40.000m3 każdego z budynków, posiadające wskazane poniżej wyposażenie techniczne wraz z aranżacją wnętrz, które przeszły pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, 1.4.2. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wybudował, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa budowlanego oraz zasadami wiedzy technicznej, i pozyskał pozwolenie na użytkowanie, co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności technicznobiurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m2 i kubaturze min. 40.000m3 każdego posiadające wskazane poniżej wyposażenie techniczne, które uzyskały pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. Very Good, lub LEED na poziomie min. „Silver”, Wyposażenie techniczne budynków wskazanych w doświadczeniu w pkt 1.4.1 oraz 1.4.2. musi obejmować łącznie poniższe elementy: 1.klimatyzacja precyzyjna; 2.oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3.wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażone w szafy serwerowe (RACK); 4.system podłóg technicznych; 5.szyby niskoemisyjne; 6.windy osobowe i towarowe; 7.wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8.podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza.” 2.W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający planuje wybudować budynek posiadający serwerownię. Z uwagi na to, iż zamówienie realizowane jest w formule „zaprojektuj i wybuduj” ostateczna wielkość serwerowni zostanie określona na etapie realizacji zamówienia. 3.W ocenie Odwołującego, do wykazania rękojmi prawidłowego wykonania zamówienia nie jest niezbędne, aby inwestycja referencyjna była inwestycją tożsamą zakresowo z inwestycją objętą przedmiotem zamówienia. 4.W pierwszej kolejności Odwołujący wnosi - o wydłużenie okresu referencyjnego z 10 do 12 lat. a.Wskazać należy, iż Zamawiający postawił bardzo wygórowane wymagania odnośnie parametrów budynków referencyjnych. b.Budynków o parametrach wymaganych przez Zamawiającego w ciągu ostatnich 10 lat zostało wybudowanych niewiele, zatem Zamawiający w sposób całkowicie nieuzasadniony ogranicza okres, w którym wykonawcy mogą legitymować się doświadczeniem, jedynie do ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert. Zwrócić należy uwagę, iż doświadczenie przy podobnych realizacjach zdobyte w ostatnich 12 czy 15 latach niczym nie różni się od doświadczenia zdobytego w ciągu ostatnich 10 lat. W ciągu ostatnich 10 lat nie doszło bowiem, w tym zakresie, do rozwoju żadnej szczególnej technologii, która uzasadniałaby takie ograniczenie. c.Zatem wydłużenie okresu z którego można posłużyć się doświadczeniem nie wpłynie natywnie na interes Zamawiającego, natomiast zapobiegnie ograniczeniu uczciwej konkurencji i znacznego zawężenia kręgu potencjalnych wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu i zrealizować zamówienie. 5.Kolejnym wymaganiem nieznajdującym uzasadnienia jest wymaganie, aby powierzchnia serwerowni wynosiła aż 100 m2. a.Tak duże serwerownie są rzadkością. Dla przykładu wskazujemy kilka ostatnich inwestycji o podobnym charakterze i o dużej powierzchni całkowitej obejmujących budowę serwerowni, których powierzchnia była znacznie mniejsza: i.Budowa budynku administracji publicznej „Centrum Usług Publicznych” w Opolu – zadanie 1 (2022) – pow. całkowita 16 835,09 m2, powierzchnia pomieszczeń serwerowni ok. 79 m2 ii.Budowa budynku administracji publicznej „Centrum Usług Publicznych” w Opolu – zadanie 2 (2022) – pow. całkowita 11 813,21 m2, powierzchnia pomieszczeń serwerowni ok. 81 m2 iii.Budowa budynku Sądu Rejonowego w Toruniu (2021) – pow. całkowita - 20 141 m2, powierzchnia całkowita 12,3 m2. b. Wymaganie tak dużej powierzchni serwerowni jest trudne do spełnienia w połączeniu z pozostałymi wymaganiami technicznymi postawionymi przez Zamawiającego, a w szczególności z wymaganiem uzyskania przez serwerownię certyfikatu LEED/BREEAM; 6.Trzeci z wymogów, który nie ma uzasadnienia technicznego, nie wpływa bowiem na doświadczenie wykonawcy, ani personelu, to wymóg aby budynki posiadały szyby niskoemisyjne. a.W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, iż użyte przez Zamawiającego sformułowanie jest bardzo nieprecyzyjne i nie wiadomo co Zamawiający rozumie przez „niskoemisyjność” szyb. b.Wymaganie to nie wpływa w żaden sposób na doświadczenie projektowe, realizacyjne i kadry, sprowadza się jedynie do użycia materiału o parametrach, które mają znaczenie użytkowe, jednak nie mają wpływu na samą realizację zamówienia od strony technicznej 7.W zakresie doświadczenia w wykonaniu dokumentacji projektowej, Zamawiający wymaga, aby wykonawca posiadał doświadczenie w zaprojektowaniu budynków „które przeszły pozytywną weryfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” (…)”. a.Wymaganie, w obecnym brzmieniu, dotyczy jedynie dokumentacji na podstawie której budynki zostały już wybudowane. Tylko bowiem gotowe budynki mogą otrzymać certyfikat. b.Wnosimy o zmianę wymagania, z wymagania aby budynek przeszedł pozytywną weryfikację BREEAM na następujący: „które zostały pozytywnie prekwalifikowane do certyfikatów BREEAM na poziomie min. Very Good lub LEED na poziomie min. Silver.” 8.W konsekwencji konfiguracja parametrów ustalonych przez Zamawiającego w celu weryfikacji zdolności technicznej i zawodowej wykonawców prowadzi w do nieuprawnionego ograniczenia możliwości udziału w postępowaniu wykonawcom dającym rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia, nie dając Zamawiającemu żadnych korzyści. 9.Postawione przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu są pozornie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, jednak po uwzględnieniu sytuacji rynkowej, prowadzą do znacznego zawężenia konkurencji. 10.Mając na uwadze powyższą argumentację Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu ukształtowania warunku doświadczenia w sposób wskazany w petitum odwołania. IX.Zarzut dotyczący doświadczenia osób. 1. Zgodnie z pkt 1.4.3. SWZ, Zamawiający postawił następujące warunki udziału w postępowaniu dotyczące osób: „1.4.3. Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia następujące osoby legitymujące się następującymi kwalifikacjami zawodowymi: 1.4.3.1. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej, która będzie pełniła rolę Głównego Projektanta - Koordynatora Zespołu Projektowego oraz która w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m2 i kubaturze min. 40.000m3, który uzyskał pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, a dokumentacja ta obejmowała wyposażenie techniczne budynku, na które składają się łącznie: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4)system podłóg technicznych; 5) szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza; 1.4.3.2. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, 1.4.3.3. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, 1.4.3.4. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, 1.4.3.5. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej, 1.4.3.6. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności drogowej oraz która w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu drogi publicznej, tj. o dopuszczanym ruchu pojazdów o nacisku pojedynczej osi napędowej do 11,5 tony. Każda z osób wskazanych w pkt 1.4.3.2.-1.4.3.5. powyżej musi legitymować się następującym doświadczeniem: w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m2 i kubaturze min. 40.000m3, którego wyposażenie obejmowało łącznie następujące elementy: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4)system podłóg technicznych; 5) szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. 1.4.3.7. minimum 1 (jedną) osobę proponowaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy w jednej dowolnej specjalności wymienionej w ppkt 1.4.3.8.-1.4.3.13., posiadającą uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie bez ograniczeń, do kierowania robotami budowlanymi, która w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, kierowała przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej 1 (jedną) budową budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m2 i kubaturze min. 40.000m3, dla którego uzyskano prawomocne pozwolenie na użytkowanie oraz którego wyposażenie obejmowało łącznie następujące elementy: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4)system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. 2.Zamawiający postawił zatem wymaganie, aby wszystkie ww. osoby posiadały doświadczenie przy projektowaniu (w przypadku wszystkich projektantów) lub budowie (w przypadku Kierownika budowy) analogiczne do doświadczenia Wykonawcy. 3.Analogicznie, jak w przypadku doświadczenia wymaganego od wykonawcy, tak specyficzne doświadczenie wymagane od wszystkich ww. osób, nie jest niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia. Wykonawca ponawia w tym miejscy argumentację dotyczącą doświadczenia wykonawcy, tj.: a.W zakresie długości okresu referencyjnego – wydłużenie o do 12 lat. b.W zakresie powierzchni serwerowni – zmniejszenie do 75 m2. c.W zakresie szyb niskoemisyjnych – usunięcie wymagania aby budynek posiadał szyby niskoemisyjne. 4.W zakresie okresu referencyjnego wymaganego od Kierownika budowy, to ww. warunek doświadczenia stanowi również kryterium oceny ofert. Zamawiający punktuje bowiem dodatkowe doświadczenie zawodowe osoby wskazanej jako Kierownik budowy, tj. doświadczenie ponad to wskazane na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 1.4.3.7. Rozdziału VI SWZ. Zamawiający przyznaje punkty za dwie dodatkowe inwestycje, co oznacza, że w celu uzyskania maksymalne liczby punktów w tym kryterium, należy mieć doświadczenie przy trzech inwestycjach. Odwołujący chciałby zatem podkreślić, iż przy tak skomplikowanych inwestycjach budowa trwa zwykle około trzech lat. Zrealizowane w ciągu ostatnich dziesięciu lat trzech takich inwestycji jest wręcz niemożliwe. Co prawda, zgodnie z treścią warunku wystarczającym jest aby Kierownik budowy pełnił swoją funkcję na danej inwestycji jedynie przez 12 miesięcy, jednak przy założeniu, że tak duże inwestycje Kierownik budowy realizuje właściwie od początku do końca i trwają one po kilka lat to trudno być Kierownikiem budowy na trzech takich inwestycjach w ciągu zaledwie dziesięciu lat. Przy czym, biorąc pod uwagę okoliczność, iż kryterium to ma wagę aż 5 % to w interesie Zamawiającego powinno być premiowanie takich wykonawców, którzy dysponują osobą, która faktycznie wzięła udział w realizacji całej (lub większości) inwestycji i wzięła za nią odpowiedzialność jako Kierownik budowy, a nie osób, które są jedynie „skoczkami” pomiędzy inwestycjami. Tym samym, w interesie Zamawiającego powinno być wydłużenie okresu referencyjnego do co najmniej 12 lat. 5.Analogiczne w zakresie okresu referencyjnego wymaganego od Głównego Projektanta, to ww. warunek doświadczenia stanowi również kryterium oceny ofert. Zamawiający punktuje bowiem dodatkowe doświadczenie zawodowe osoby wskazanej jako Głównego projektanta, tj. doświadczenie ponad to wskazane na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 1.4.3.1. Rozdziału VI SW Z. Zamawiający przyznaje punkty za wykonanie dwóch dodatkowych dokumentacji projektowych, co oznacza, że w celu uzyskania maksymalne liczby punktów w tym kryterium, należy mieć doświadczenie w wykonaniu trzech dokumentacji projektowych. Podobnie jak w przypadku Kierownika Budowy odwołujący chciałby podkreślić, iż przy tak skomplikowanych inwestycjach zrealizowane w ciągu ostatnich pięciu lat trzech takich usług jest wręcz niemożliwe. 6.Mając na uwadze powyższą argumentację Odwołujący wnosi o ukształtowanie warunku w zakresie doświadczenia ww. osób w sposób wskazany w petitum odwołania. X. Zarzuty dotyczące PPU. 1.w § 2 ust. 11 oraz § 15 ust. 1 pkt 1.1 PPU Zgodnie z treścią § 2 ust. 11 Projektu Umowy: „Zamawiający zastrzega sobie prawo wstrzymania robót z przyczyn operacyjnych (jako przyczyny operacyjne rozumie się w szczególności ograniczenia nałożone przez zarządzającego lotniskiem lub ruchem lotniczym, wynikające z aktualnej sytuacji na lotnisku i w ruchu lotniczym) na maksymalnie 5 dni w roku kalendarzowym. Wstrzymanie robót powyżej 5 dni w roku kalendarzowym będzie stanowić podstawę do zmiany terminu realizacji Umowy o czas wstrzymania Robót przekraczający 5 dni w roku kalendarzowym” Zgodnie natomiast z treścią § 15 ust. 1 pkt 1.1 Projektu Umowy: „1. Zamawiający przewiduje możliwość dokonania zmian postanowień Umowy, w celu prawidłowej realizacji Umowy i osiągnięcia założonego celu zgodnie poniższymi zasadami: 1.1.Zmiana terminów realizacji Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 i 2 Umowy: 1.1.1. Zmiany spowodowane warunkami atmosferycznymi w szczególności: a)klęski żywiołowe; b)wystąpienie warunków atmosferycznych utrzymujących się przez okres co najmniej 7 dni i odbiegających od typowych występujących w danym miesiącu lub określonych w PFU, uniemożliwiających prowadzenie Robót lub dokonywanie odbiorów. 1.1.2. Zmiany spowodowane, nieprzewidzianymi w PFU, warunkami geologicznymi, archeologicznymi lub terenowymi, które wymagały wstrzymania wykonywania robót budowlanych lub zmiany Harmonogramu mającej wpływ na termin realizacji Przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 Umowy lub terminów, o których mowa w § 2 ust. 2 Umowy, w szczególności: a)znaleziska archeologiczne; b)znaleziska z czasów wojen, uzbrojenie, niewypały, niewybuchy, pojedyncze lub masowe groby itp.; c)siła wyższa; d)odmienne od przyjętych w PFU warunki terenowe, w szczególności istnienie nie zinwentaryzowanych lub błędnie zinwentaryzowanych obiektów, w tym sieci lub instalacji; e)ujawnienie w trakcie realizacji Umowy kolizji z podziemnymi obiektami niezinwentaryzowanymi lub nieuwzględnionymi w PFU. 1.1.3. Zmiany będące następstwem okoliczności leżących po stronie Zamawiającego, w szczególności: a) wstrzymanie Robót przez Zamawiającego z przyczyn operacyjnych, nieleżących po stronie Wykonawcy, o ile takie działanie powoduje, że nie jest możliwe wykonanie Umowy w dotychczas ustalonym terminie, z zastrzeżeniem postanowienia w § 2 ust. 11; b) konieczność usunięcia błędów lub wprowadzenia zmian w PFU; c)opóźnienia innych inwestycji lub robót prowadzonych przez Zamawiającego, które to inwestycje lub roboty kolidują z wykonaniem Robót objętych Umową, co uniemożliwia Wykonawcy terminowe wykonanie Umowy; d)opóźnienia Zamawiającego w wykonaniu jego zobowiązań wynikających z Umowy lub przepisów powszechnie obowiązującego prawa, w szczególności opóźnienia w przekazaniu Wykonawcy terenu budowy, innych dokumentów do przekazania, których był zobowiązany Zamawiający lub opóźnienia w odbiorze prac Wykonawcy, które to opóźnienie uniemożliwia Wykonawcy terminowe wykonywanie Umowy; e)rezygnacja przez Zamawiającego z realizacji części Przedmiotu Umowy w zakresie Robót, przy czym zakres rezygnacji nie przekroczy 10% Ceny Robót; f)wszczęcia kontroli u Zamawiającego przez podmioty trzecie lub na zlecenie Zamawiającego lub w związku z wynikami tej kontroli, w zakresie, w jakim ma to wpływ na terminy realizacji Umowy. 1.1.4. Zmiany będące następstwem działania lub zaniechania organów administracji publicznej i innych podmiotów o kompetencjach zbliżonych do organów administracji, w tym jednostek certyfikujących, w szczególności: a)przekroczenie określonych przez prawo lub regulaminy, a jeśli takich regulacji nie ma - typowych w danych okolicznościach, terminów wydawania przez organy administracji publicznej lub inne podmioty, w szczególności decyzji, zezwoleń, uzgodnień, certyfikatów, których wydanie jest niezbędne dla dalszego wykonywania lub zakończenia Przedmiotu Umowy przez Wykonawcę, a opóźnienie organów nie wynika z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy; b)odmowa wydania przez organy administracji publicznej lub inne podmioty wymaganych decyzji, zezwoleń, uzgodnień z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę, w tym odmowa udostępnienia przez właścicieli nieruchomości do celów realizacji inwestycji; c)niedopuszczenia do wykonania Robót przez uprawniony organ lub nakazania wstrzymania Robót przez uprawnione organy, z przyczyn nie wynikających z winy Wykonawcy; d)nakazanie zmian w uzgodnionej przez Zamawiającego Dokumentacji Projektowej, a także zmiany w Dokumentacji Projektowej wynikające z innych ustaleń z tymi organami lub podmiotami; e)protestów, odwołań, skarg (w tym skarg do sądów wszelkich instancji) wniesionych na działania/zaniechania ww. podmiotów/organów, w tym na treść wydanych decyzji, zezwoleń, uzgodnień, opinii, w szczególności powodujących trudności w uzyskaniu i utrzymaniu w mocy decyzji o pozwoleniu na budowę lub pozwoleniu na użytkowanie; f)wydania decyzji, postanowień, warunków, zezwoleń, uzgodnień, pozwoleń lub opinii, w których nakazano dopuszczalny czas prowadzenia Robót uniemożliwiający dotrzymanie terminów określonych w Harmonogramie lub wykonanie innych obowiązków wynikających z Umowy. 1.1.5. Inne przyczyny zewnętrzne niezależne od Zamawiającego oraz Wykonawcy skutkujące niemożliwością prowadzenia prac lub wykonywania innych czynności przewidzianych Umową: a)wystąpienia awarii na terenie budowy, za którą odpowiedzialności nie ponosi Wykonawca, skutkującej koniecznością wstrzymania wykonania Robót przez Wykonawcę; b)wystąpienia okoliczności uprawniających do zmiany Przedmiotu Umowy, o których mowa w niniejszym paragrafie, jeżeli okoliczności te mają wpływ na termin wykonania Umowy; c)zmiany po upływie składania ofert powszechnie obowiązujących przepisów prawa, które miały wpływ na możliwość wykonania Umowy w terminie w niej ustalonym; d)zmiany dokumentów lub przepisów planistycznych o charakterze lokalnym, w tym wejścia w życie planu zagospodarowania przestrzennego dotyczącego obszaru objętego Przedmiotem Umowy; e)wystąpienia pomiędzy Stronami sporu co do wykonania obowiązków umownych i wspólnej woli jego ugodowego rozwiązania; f)potrzeby wydłużenia okresu pełnienia nadzoru autorskiego ponad okres założony w Umowie, jednak nie dłużej niż do Odbioru Końcowego. 1.1.6. W przypadku dokonania zmiany Umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 3, 4 i ust. 2 Ustawy Pzp. W przypadkach wymienionych w pkt. 1.1., Strony dopuszczają możliwość wydłużenia terminu realizacji Umowy o tyle dni o ile obiektywnie nie było możliwe wykonywanie Przedmiotu Umowy, pod warunkiem wykazania przez Wykonawcę wpływu ww. okoliczności na termin realizacji Przedmiotu Umowy o którym mowa w § 2 ust. 1 Umowy lub terminy, o których mowa w § 2 ust. 2 Umowy. Termin wykonania Umowy lub poszczególnych jej części może ulec zmianie o czas, o jaki wyżej wskazane okoliczności wpłynęły na te terminy. Zamawiający nie dopuszcza możliwości zmiany terminów realizacji Umowy, jeżeli zaistnienia ww. okoliczności nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.” Przytoczone postanowienia Projektu Umowy przewidują więc możliwość zmiany terminów realizacji Umowy, z powodu wystąpienia okoliczności całkowicie niezależnych od Wykonawcy, w tym okoliczności leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego. Jednocześnie postanowienia te nie przewidują możliwości zmiany (podwyższenia) wynagrodzenia Wykonawcy o koszty ogólne tj. koszty związane bezpośrednio lub pośrednio z realizacją umowy, w przedłużonym okresie realizacji przedmiotu umowy. W konsekwencji stwierdzić należy, że postanowienia te de facto nakładają na wykonawcę odpowiedzialność (finansową) – Wykonawca miałby ponosić koszty ogólne tj. koszty związane bezpośrednio lub pośrednio z realizacją umowy, w przedłużonym okresie realizacji przedmiotu umowy, niezależnie od czasu trwania przedłużenia oraz przyczyn opóźnienia / przedłużenia realizacji umowy, w tym także przedłużenia realizacji z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego. Powyższe postanowienia jest nie tylko niezgodne z art. 433 pkt 1) oraz 3) ustawy Pzp oraz art. 471 kc, ale także w sposób nieuzasadniony nakłada na wykonawcę niemożliwe do wyceny i uwzględnienia w ramach oferty, niemalże absolutne ryzyko. W ocenie Odwołującego takie postanowienie skutkuje tym, że Zamawiający w sposób nieproporcjonalny nadużywa pozycji jako podmiot kształtujący postanowienia umowy w ramach postepowania o udzielenie zamówienia publicznego. Niedopuszczalne jest bowiem, aby wyłącznie wykonawcę obciążać ryzykiem kosztów ogólnych realizacji umowy, w przedłużony okresie realizacji, niezależnie od przyczyn przedłużenia. 2.§ 2 ust. 2 pkt 2.1.2 i pkt 2.1.4 PPU w powiązaniu z § 7 ust. 5 i ust. 7 PPU, Zgodnie z § 2 ust. 2 Projektu Umowy: „W ramach Terminu realizacji Umowy Wykonawca zobowiązuje się do: 2.1.sporządzenia Dokumentacji Projektowej, której zakres został szczegółowo opisany w PFU, i jej uzgodnienia z Zamawiającym w terminach, o których mowa poniżej (dalej: „Termin uzgodnienia Dokumentacji Projektowej”), w tym w szczególności: 2.1.1.koncepcji programowo-przestrzennej, w zakresie opisanym w PFU do 40 dni licząc od daty zawarcia Umowy; 2.1.2.projektu budowalnego wraz z projektem technicznym i projektem zagospodarowania terenu, oraz niezbędnymi uzgodnieniami (w tym inwentaryzacji istniejącej infrastruktury naziemnej i podziemnej wraz z projektami branżowymi usunięcia kolizji kolidującej infrastruktury) do 100 dni licząc od dnia podpisania przez Strony Protokołu Odbioru Dokumentacji w zakresie koncepcji programowo-przestrzennej; 2.1.3.uzyskanie Pozwolenia do 120 dni licząc od dnia podpisania przez Strony Protokołu Odbioru Dokumentacji w zakresie projektu budowalnego; 2.1.4. projektu wykonawczego wraz z wszelkimi opracowaniami koniecznymi do realizacji Przedmiotu Umowy oraz prawidłowej eksploatacji Obiektu (w tym Projektu aranżacji wnętrz z wyposażeniem meblowym i opisem technicznym mebli, umożliwiający przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia na zakup i dostawę wyposażenia meblowego wraz ze specyfikacją materiałową i wyceną wyposażenia meblowego oraz Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót we wszystkich branżach) do 140 dni licząc od dnia podpisania przez Strony Protokołu Odbioru Dokumentacji w zakresie projektu budowlanego. Wykonawca wraz z przekazaniem Zamawiającemu do zatwierdzenia projektu wykonawczego, złoży do uzgodnienia z Zamawiającym Harmonogram dla Robót oraz Specyfikację ilościowocenową na wzorze uzgodnionym z Zamawiającym.” Z kolei zgodnie z § 7 ust. 5 i 7: „5. Zamawiający zobowiązany jest do uzgodnienia części Dokumentacji Projektowej w zakresie projektu budowlanego i projektu wykonawczego, w terminie do 20 dni roboczych od dnia ich otrzymania. 7. W przypadku stwierdzenia wad w przedłożonej Dokumentacji Projektowej w zakresie projektu budowlanego i projektu wykonawczego, bieg wskazanego powyżej terminu jej weryfikacji liczy się na nowo od momentu przedłożenia przez Wykonawcę poprawionej Dokumentacji Projektowej. Okres weryfikacji i akceptowania Dokumentacji Projektowej zgodnie z powyższymi ustaleniami nie może spowodować wydłużenia Terminu realizacji Umowy.” Biorąc pod uwagę, że terminy na realizację i uzgodnienie projektu budowlanego i wykonawczego określone w § 2 ust. 2 Projektu Umowy, obejmować założeniu Zamawiającego obejmują także terminy do uzgodnienia dla Zamawiającego określone w § 7 ust. 5 i 7, stwierdzić należy, że terminy dla wykonawcy dla samej realizacji projektu budowlanego i wykonawczego oraz przedstawienia ich do uzgodnienia Zamawiającemu, mogą okazać się niemożliwe do dotrzymania, a zarazem całkowicie nieproporcjonalne oraz niesymetryczne w stosunku do terminów Zamawiającego na ich uzgodnienie, biorąc pod uwagę niezbędny zakres i nakład pracy dla sporządzenia oraz uzgodnienia tej dokumentacji po stronie Wykonawcy i Zamawiającego. Narusza to równowagę stron umowy oraz stanowi nadużycie pozycji Zamawiającego jako podmiotu kształtującego postanowienia umowy w ramach postepowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie sposób przy tym założyć biorąc pod uwagę w szczególności stopień skomplikowania oraz powierzchnię przedmiotu umowy, że Zamawiający za pierwszy razem uzgodni projekt budowlany i wykonawczy i nie będzie miał żądnych uwag / zastrzeżeń. Sytuacja taka praktycznie nie występuje w praktyce budowlanej. Stąd należy założyć, że zgłoszone zostaną uwagi / zastrzeżenia wymagające poprawy / uwzględnienia. De facto więc czas wykonawcy na sporządzenie projektu budowlanego i wykonawczego, przedstawia się w sposób następujący: a)projekt budowlany – 100 dni (§ 2 ust. 2 pkt 2.1.2 Projektu Umowy) – w tym uwagi do projektu 20 dni roboczych, co stanowi 28 dni kalendarzowych x 2 tj. 56 dni (§ 7 ust. 5 oraz 7 Projektu Umowy) – w konsekwencji Wykonawca na sporządzenie oraz poprawienia projektu budowlanego miałby łącznie jedynie 44 dni,…

…Sygn.akt KIO 3628//25 WYROK Warszawa dnia 9 października 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniu 8 października 2025r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 sierpnia 2025r. przez odwołującego: R.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą R.K. „Profes” Firma Remontowo-Budowlana Skawa 79 b; 34-713 Skawaw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasto Nowy Targ ul. Krzywa 1; 34-400 Nowy Targ z udziałem przystępującego: M.S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „Firma Budowlana SIKORA M.S.” os. Niwa 103a, 34-400 Nowy Targ po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu unieważnienie: wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty odwołującego i nakazuje zamawiającemu ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego 2.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (sł.: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: R.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą R.K. „Profes” Firma Remontowo-Budowlana Skawa 79 b; 34-713 Skawa, tytułem wpisu od odwołania, 3.zasądza od zamawiającego: Gmina Miasto Nowy Targ ul. Krzywa 1; 34-400 Nowy Targ kwotę 13.617,00 zł. (sł.: trzynaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych zero groszy) na rzecz odwołującego: R.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą R.K. „Profes” Firma Remontowo-Budowlana Skawa 79 b; 34-713 Skawa, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania, kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika odwołującego i uiszczonej opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…….…………………………………….. Uzasadnienie Odwołanie z dnia 27 sierpnia 2025r. Zaskarżonej czynności zarzucam naruszenie przepisów p.z.p., które miały wpływ na wynik niniejszego postępowania, a to: 1.art. 226 ust. 1 pkt 14 p.z.p. przez niezasadne uznanie, że zmaterializowały się podstawy do zastosowania tego przepisu, podczas gdy Odwołujący wniósł wadium oraz uczynił to w sposób prawidłowy, w konsekwencji czego brak było podstaw do odrzucenia jego oferty, w szczególności nie doszło do niezgodności oferty z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia, bowiem rozdział XVI ustęp 7 specyfikacji w swym zmienionym brzmieniu nie zawierał wymogu, aby wniesione wadium musi obejmować okres związania ofertą. 2.art. 97 ust. 5 p.z.p. przez niezasadne uznanie, że Odwołujący wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, niezgodny z zasadami wnoszenia wadium przewidzianymi treścią tego przepisu, podczas gdy Odwołujący wniósł wadium oraz uczynił to w sposób prawidłowy, w konsekwencji czego brak było podstaw do odrzucenia jego oferty, w szczególności przepis nie zawiera wymogu, aby wniesione wadium musi obejmować okres związania ofertą. 3.art. 281 ust. 2 pkt 10 ustawy p.z.p. przez odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o wymogi, które nie zostały przewidziane postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia, w szczególności rozdział XVI ustęp 7 specyfikacji w swym zmienionym brzmieniu nie zawierał wymogu, aby wniesione wadium musi obejmować okres związania ofertą. 4.art. 16 p.z.p. przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości, w szczególności przez rozszerzającą wykładnię przesłanek odrzucenia oferty, przerzucanie na Odwołującego konsekwencji nierzetelnego i niejasnego sformułowania warunków zamówienia oraz bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego. 5.art. 226 ust. 1 pkt 14 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady należytej staranności i dążąc do wyboru oferty z pominięciem wyjaśnienia wszelkich wątpliwości pojawiających się w toku postępowania, a dotyczących składanych przez wykonawców dokumentów o niebagatelnym znaczeniu dla ich statusu w postępowaniu, a to nie pochylenie się nad treścią gwarancji, zaniechanie dokonania jej wykładni z poszanowaniem art. 65 k.c. oraz zaniechanie wyjaśnienia przyczyn budzącej oczywiste wątpliwości treści gwarancji i w konsekwencji odrzucenie najkorzystniejszej oferty Odwołującego, w sytuacji gdy z treści gwarancji wprost wynika jaki jest cel jej udzielenia, a zatem nie można interpretować wykładni oświadczeń w sposób oderwany od woli stron faktycznie wyrażonej w treści gwarancji, w okolicznościach faktycznych sporu zaistniała omyłka pisarska nie mogąca stanowić podstawy do uznania, iż przedłożona gwarancja bankowa jest wadliwa, a zatem brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. Mając na uwadze powyższe, wnoszę o: 1.Uwzględnienie niniejszego odwołania w całości. 2.Nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. 3.Nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego. 4.Nakazanie Zamawiającemu ponowne przeprowadzenie badania ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 5.Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Czyniąc zadość pozostałym wymaganym elementom odwołania, niniejszym wskazuję: 1.Podstawę prawną odwołania stanowią art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1, art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a p.z.p. 2.Podstawę faktyczną odwołania stanowi zawiadomienie Zamawiającego z dnia 21 sierpnia 2025 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz zawiadomienie Zamawiającego z dnia 21 sierpnia 2025 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu w trybie podstawowym na budowę sali gimnastycznej przy Szkole Podstawowej nr 2 w Nowym Targu. 3.Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania, bowiem Zamawiający niesłusznie odrzucił ofertę Odwołującego w postępowaniu w trybie podstawowym na budowę sali gimnastycznej przy Szkole Podstawowej nr 2 w Nowym Targu. Przeprowadzenie postępowania zgodnie z przepisami p.z.p. (zaniechanie odrzucenia oferty Odwołującego) pozwoliłoby na dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Przez wadliwą czynność Zamawiającego, Odwołujący został zatem pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania. 4.Odwołujący uzyskał informacje o odrzuceniu jego oferty w dniu 22 sierpnia 2025 r. Z tego względu termin na złożenie odwołania został zachowany. 5.Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 25 czerwca 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00292172/01. 6.Zgodnie z dyspozycją art. 514 ust. 2 p.z.p., niniejsze odwołanie zostało przesłane Zamawiającemu, na dowód czego składa stosowne potwierdzenie. Uzasadnienie odwołanie I. Zagadnienia wstępne W dniu 22 sierpnia 2025 r. Zamawiający - Gmina Miasto Nowy Targ, poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że odrzucenie motywowane jest wniesieniem wadium w sposób nieprawidłowy. Jak wskazano, „złożona przez Pana oferta nie została zabezpieczona wadium w sposób prawidłowy. Zgodnie z rozdziałem XVI ust. 7 specyfikacji warunków zamówienia: wniesione wadium musi obejmować okres związania ofertą. Pan wniósł wadium w formie gwarancji bankowej. Zgodnie z jej zapisami w paragrafie 3 ust. 2: gwarancja bankowa jest ważna od 8 sierpnia 2025 r. do 6 września 2025 r. Okres związania ofertą w niniejszym postępowaniu zgodnie z pismem z dnia 23 lipca 2025 r. obejmuje zakres czasowy od 11 sierpnia 2025 r. do 9 sierpnia 2025 r. [...] Zgodnie z rozdziałem XVI ust. 8 specyfikacji warunków zamówienia: Zamawiający odrzuci ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p.”. Wobec powyższego, w świetle art. 226 ust. 1 pkt 14 p.z.p. Zamawiający zobowiązany jest odrzucić Pana ofertę, ponieważ wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy”. Z powyższym nie sposób się zgodzić, co zasadnym czyni wniesienie niniejszego odwołania. Nie zaistniały bowiem przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy p.z.p.. Wadium zostało wniesione w sposób zgodny z przepisami ustawy p.z.p. oraz wymogami SW Z. Przepisy ustawy nie zawierają bowiem wymogu, wedle którego wniesione wadium musi obejmować okres związania ofertą. Ustawa wskazuje jedynie, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą. W przypadku Odwołującego, oba wymienione warunki zostały zachowane. Jednocześnie, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, również SW Z nie zawierało zasady, że wniesione wadium musi obejmować okres związania ofertą. Specyfikacja zawierała takie postanowienie jedynie w swojej pierwotnej wersji, jednak zmianą z dnia 23 lipca 2025 r. - o czym szerzej poniżej - Zamawiający zdecydował się usunąć ten wymóg z treści rozdziału XVI ust. 7 specyfikacji. Wniosek ten jednoznacznie wywieść należy z faktu, że Zamawiający w rozdziale XVI specyfikacji zawarł dwa ustępy nr 7, co poczytać należy - z uwagi na tożsamość oznaczenia - za jedną jednostkę redakcyjną. Zmieniając ten ustęp pismem z dnia 23 lipca 2025 r., Zamawiający nie zawarł w nim już wymogu, że wniesione wadium musi obejmować okres związania ofertą. II.Ustawowe zasady wnoszenia wadium 1.Zagadnienia ogólne Podstawą odrzucenia oferty Odwołującego jest art. 226 ust. 1 pkt 14 p.z.p., zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. Zasadę dotyczącą wnoszenia wadium oraz jego utrzymywania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określa z kolei art. 97 ust. 5 ustawy p.z.p., zgodnie z którym wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2. Obu wyżej wymienionych przepisów nie można interpretować rozszerzająco i przypisywać im szerszego zakresu niż wynika to z ich brzmienia. Podstawą dla takiego zapatrywania jest sankcyjny charakter art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy p.z.p. Wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywanie wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą skutkuje bowiem odrzuceniem oferty wykonawcy i pozbawieniem go szansy na uzyskanie zamówienia publicznego. Na podstawie powyższego wskazać należy, że w niniejszej sprawie nie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy p.z.p. Aby zamawiający był uprawniony do odrzucenia oferty na podstawie ww. przepisu, musiałaby zajść sytuacja, w której wykonawca wniósłby wadium w sposób nieprawidłowy (na tę bowiem przesłankę powołuje się Zamawiający). Aby zaś stwierdzić ową nieprawidłowość, należy wpierw ustalić, z czego ta nieprawidłowość wynika. W tym przypadku musiałaby wynikać z przepisów prawa lub specyfikacji warunków zamówienia. 2.Wykładnia literalna Odnosząc się zatem w pierwszej kolejności do zgodności przedłożonej gwarancji wadialnej z przepisami prawa, podkreślić należy, że z przepisu art. 97 ust. 5 ustawy p.z.p. jednoznacznie wynikają dwie kluczowe zasady: 1) wadium musi zostać wniesione przed upływem terminu składania ofert, 2) wadium musi być utrzymanie nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą. Żadnego z tych wymogów Odwołujący nie naruszył. W szczególności, do dnia odrzucenia jego oferty utrzymywał on nieprzerwanie wniesione wadium. Należy podkreślić, że przepis art. 97 ust. 5 p.z.p. posługuje się sformułowaniem „utrzymuje się nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą”, co oznacza, że wykonawca musi zapewnić, by wadium było ważne przez cały ten czas, ale nie musi to być jeden, niepodzielny dokument. Wadium wniesione w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej może być wystawione na krótszy okres, pod warunkiem, że zostanie ono aneksowane lub przedłużone w razie konieczności. Kluczowe jest zatem ciągłe, nieprzerwane zabezpieczenie, a nie jednorazowe pokrycie z góry całego okresu. 3.Wykładnia celowościowa W ocenie Odwołującego stanowisko, wedle którego sama ustawa wymaga, aby wniesione wadium obejmowało okres związania ofertą jest niezasadne również na gruncie wykładni celowościowej, albowiem nie uwzględnia podstawowego, z punktu widzenia zabezpieczenia interesów Zamawiającego, celu w jakim ustanawiane jest w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wadium. Celem wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest zabezpieczenie interesów Zamawiającego przed wykonawcami nierzetelnymi, którzy poprzez własne działanie np. w celu niezgodnego z prawem pozyskania zamówienia przez innego (współdziałającego) wykonawcę, nie uzupełnili dokumentów będących skutkiem wezwania Zamawiającego lub nie wyrazili zgody na poprawienie omyłki przewidzianym przepisami p.z.p. Wadium stanowi również niejako zadośćuczynienie zamawiającemu krzywdy, jaką może mu wyrządzić wykonawca, uchylając się od podpisania umowy w zakresie przesłanek określonych Ustawą. Istotą omawianego przepisu jest zatem okoliczność, aby oferta wykonawcy pozostawała nieprzerwanie w okresie związania zabezpieczona wadium. Skoro zatem Odwołujący pozostawał związany ofertą i jednocześnie oferta Odwołującego nieprzerwanie pozostawała zabezpieczona wadium, to brak jest możliwości do stwierdzenia podstaw skutkujących odrzuceniem oferty Odwołującego. Dopuścić bowiem należy sytuację, w której - wobec braku odmiennego zastrzeżenia Zamawiającego w SW Z - wadium złożone w postępowaniu obejmuje okres krótszy niż ustalony termin związania ofertą, a wykonawca przedłuża wadium na dodatkowy okres, dopiero w chwili, kiedy wadium przestaje zabezpieczać ofertę, z zastrzeżeniem, że wadium ma mieć charakter ciągły, tj. ma zabezpieczać ofertę bez żadnej przerwy. Takie rozumienie omawianego przepisu ma swoje racjonalne uzasadnienie, bowiem wypełnia podstawowy cel, dla którego przewiedziano wadium na gruncie p.z.p. Należy podkreślić, że gwarancja bankowa została udzielona z terminem do dnia 6 września 2025 r., a zatem na dzień odrzucenia oferty Odwołującego i rozstrzygnięcia postępowania, oferta Odwołującego nieprzerwanie zabezpieczona była wadium. Skoro zatem wykonawca pozostawał w sposób ciągły związany ofertą, zaś oferta pozostawała w sposób ciągły zabezpieczona wadium, to brak jest możliwości do stwierdzenia podstaw skutkujących odrzuceniem oferty. III.Zasady wnoszenia wadium przewidziane treścią specyfikacji Zgodnie z art. 281 ust. 2 pkt 10 ustawy p.z.p., w treści SW Z Zamawiający powinien określić wymagania dotyczące wadium, w tym jego kwotę, jeżeli zamawiający przewiduje obowiązek wniesienia wadium. Uznać zatem należy, że jeżeli Zamawiający przewiduje jakiekolwiek dodatkowe wymagania dotyczące zasad wnoszenia i utrzymywania wadium, to powinien je precyzyjne określić w treści SWZ. Na tej podstawie wymóg, o którym wyżej mowa (wniesione wadium musi obejmować okres związania ofertą) niejednokrotnie przewidziany jest treścią specyfikacji. Podobnie Zamawiający przewidział go w pierwotnej wersji specyfikacji. Zgodnie bowiem z treścią rozdziału XVI punkt 7 specyfikacji warunków zamówienia w jej pierwotnym brzmieniu: „7. Wadium musi być wniesione najpóźniej do wyznaczonego terminu składania ofert, tj. do dnia 28 lipiec 2025 r., do godz. 09.30. Za skuteczny termin wniesienia wadium w formie pieniężnej, przyjęty za ważny, będzie termin uznania rachunku Zamawiającego w dniu i godzinie składania ofert. Wniesione wadium musi obejmować okres związania ofertą”. Taka treść specyfikacji nie pozostawiał wątpliwości i jasnym było, że Zamawiający wymaga, aby wadium z góry obejmowało cały okres związania ofertą. Niemniej pismem z dnia 23 lipca 2025 r. Zamawiający znacznie zmienił i skrócił treść rozdziału XVI punkt 7 specyfikacji. Zgodnie z treścią pisma: „Zamawiający na podstawie art. 286 p.z.p. zmienia specyfikację warunków zamówienia w niniejszym postępowaniu. [...] Rozdział XVI ust. 7 Wymagania dotyczące wadium w tym jego kwota, otrzymuje nowe brzmienie: 7. Wadium musi być wniesione najpóźniej do wyznaczonego terminu składania ofert, tj. do dnia 11 sierpnia 2025 r. do godz. 09.30”. Omawiany ustęp w jego pierwotnym brzmieniu składał się zatem z trzech odrębnych norm dotyczących zasad wnoszenia wadium: 1.Wadium musi być wniesione najpóźniej do wyznaczonego terminu składania ofert, tj. do dnia 28 lipiec 2025 r., do godz. 09.30 2.Za skuteczny termin wniesienia wadium w formie pieniężnej, przyjęty za ważny, będzie termin uznania rachunku Zamawiającego w dniu i godzinie składania ofert. 3.Wniesione wadium musi obejmować okres związania ofertą. Zmieniając specyfikację, Zamawiający zdecydował się zmienić normę nr 1 poprzez zmianę terminu składania ofert (zmiana z 28 lipca 2025 r. na 11 sierpnia 2025 r.), a jednocześnie usunąć normę nr 2 i normę nr 3. W konsekwencji, odtąd w postępowaniu nie funkcjonowały zasada przyjęcia terminu wniesienia wadium w formie pieniężnej za moment uznania na rachunku Zamawiającego oraz zasada konieczności objęcia wadium z góry na cały okres związania ofertą. Usunięcie drugiej z wymienionych zasad jawi się zresztą jako racjonalny krok wobec zmiany terminu składania ofert (a w konsekwencji i zmiany terminu związania ofertą) tuż przed upływem terminu pierwotnego. Należało to bowiem poczytać jako swoisty ukłon w stronę tych wykonawców, którzy zdążyli już przed dniem 23 lipca 2025 r. złożyć ofertę zabezpieczoną gwarancją bankową z terminem dostosowanym do pierwotnego terminu związania ofertą, a nagle stanęliby przed koniecznością ponoszenia dodatkowych kosztów zmiany tej gwarancji bądź udzielenia kolejnej. Zamawiający nie mógł oczywiście wyłączyć zasady ustawowej (konieczności utrzymania wadium przez cały okres związania ofertą), ale usuwając zasadę konieczności objęcia wadium z góry na cały okres związania ofertą, niejako przyzwolił tym wykonawcom na wstrzymanie się z udzieleniem nowej (zmienionej) gwarancji do dnia ważności udzielonej już gwarancji. Nie było przecież wykluczone, że mimo zmiany terminu związania ofertą, Zamawiający rozstrzygnie postępowanie w pierwotnie założonym terminie. Co więcej, dokładnie tak się stało. Zamawiający rozstrzygnął postępowanie w dniu 22 sierpnia 2025 r., a pierwotny termin związania ofertą przypadał na 26 sierpnia 2025 r. Ten wykonawca, który złożył gwarancję przed dniem 23 lipca 2025 r. (z terminem do dnia 26 sierpnia 2025 r.) i wobec usunięcia normy, zgodnie z którą wniesione wadium musi obejmować okres związania ofertą, wstrzymałby się z przedłożeniem nowej (zmienionej) gwarancji do dnia 26 sierpnia 2025 r. (aby zachować jej nieprzerwany charakter), uniknąłby zatem kosztów takiej operacji. Odwołujący czyni powyższe uwagi celem wykazania, że dla odbiorcy pisma z dnia 23 lipca 2025 r. o zmianie specyfikacji, zmiana taka (uproszczenie zasad wnoszenia wadium) jawić się mogła się w tych okolicznościach jako racjonalna. Jednocześnie nie można racjonalnie twierdzić, że dokonując tak ukształtowanej zmiany, Zamawiający zmienił jedynie pierwszą z wymienionych wyżej norm, pozostawiając przy tym dwie kolejne. Podstawowe zasady zmiany tego typu dokumentów czy aneksowania umów determinują bowiem uznanie, że zmiana obejmuje cały ustęp. Jeżeli zatem ustęp obejmuje trzy normy, a celem zmieniającego jest jedynie zmienić pierwszą z nich, zachowując przy tym dwie kolejne, to koniecznym jest zawarcie tych dwóch norm w treści nowego brzmienia. Zaniechanie tego działania bezsprzecznie skutkuje usunięciem tych norm z nowego brzmienia ustępu. Taka sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie. Nie można również racjonalnie twierdzić, że specyfikacja miała dwa odrębne ustępy 7, a Zamawiający zmienił tylko pierwszy z nich. Po pierwsze bowiem, nie ulega wątpliwości, że jednostki redakcyjne oznaczone tą samą liczbą porządkową stanowią jedną jednostkę redakcyjną. Jeżeli wolą Zamawiającego było wprowadzenie dwóch odrębnych ustępów siódmych, koniecznym było ich zróżnicowane wyliczeniem podrzędnym (poprzez wprowadzenie ust. 7a i 7b bądź 71 i 72). Skoro tego nie zrobił, to nie można zdublowanego ustępu siódmego traktować jako odrębnej jednostki redakcyjnej. Po drugie natomiast, już jedynie na marginesie powyższego wskazać należy, że uznanie że mamy do czynienia z dwoma odrębnymi ustępami siódmymi determinuje kompletny chaos w zakresie interpretacji dokonanej zmiany. Nie można przecież wówczas wykluczyć, że Zamawiający dokonał zmiany „drugiego” ustępu siódmego, a tym samym obok terminu pierwotnego składania ofert (28 lipca 2025 r.) alternatywnie wprowadził równoważny późniejszy (11 sierpnia 2025 r.), co prowadzi do oczywistego nonsensu. IV.Wykładnia gwarancji bankowej Mając na uwadze opisane wyżej okoliczności, wskazać należy, że wyłączają one zasadność rozważań w przedmiocie omyłki w treści gwarancji bankowej. Odwołujący stoi bowiem na stanowisku, że ani ustawa ani specyfikacja nie zawierały wymogu, że wniesione wadium musi obejmować okres związania ofertą, a zatem rozważania na temat przyczyn tak skonstruowanej gwarancji są bezprzedmiotowe. Spełniała ona bowiem swoją funkcję i w pełni zabezpieczała Zamawiającego. Niemniej przyjmując odmienną interpretację (to znaczy uznając, że przedmiotowy wymóg istniał czy to na gruncie specyfikacji czy też wynika wprost z ustawy), nie determinuje to możliwości automatycznego odrzucenia oferty Odwołującego. W tym miejscu należy wskazać na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym fakt, że do dokumentu gwarancji wadialnej nie stosuje się przepisów dotyczących wyjaśnień czy uzupełnienia, mających zastosowanie do treści oferty i dokumentów podmiotowych i przedmiotowych, nie oznacza, iż Zamawiający, prowadząc postępowania z zachowaniem należytej staranności, dążąc do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie jest zobowiązany do wyjaśnienia wszelkich wątpliwości pojawiających się w toku postępowania, a dotyczących składanych przez wykonawców dokumentów o niebagatelnym znaczeniu dla ich statusu w postępowaniu (wyrok KIO z 09.02.2012 r., KIO 150/12). Podzielić należy w tym kontekście zachowujące aktualność stanowisko Sądu Okręgowego w Gliwicach wyrażone w wyroku z dnia 23 lutego 2007 r., X Ga 23/17, iż „formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad ustawy - Prawo zamówień publicznych. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (...)”. Trzeba przede wszystkim wskazać na naczelną zasadę nakazującą Zamawiającemu przygotowywać i przeprowadzić postępowanie z zachowaniem uczciwej konkurencji i równo traktując wykonawców, w konsekwencji czego zamówienie udzielone zostanie wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą. Izba podkreśliła, iż formalizm ma przede wszystkim gwarantować realizację zasad równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji, nie tracąc jednocześnie z pola widzenia celu postępowania o zamówienie publiczne, którym jest zawarcie ważnej umowy i realizacja przedmiotu zamówienia. Jak zaznaczyła Izba w wyroku wyrok z 09 lutego 2012 r., KIO 150/12: „zamawiający zobowiązany był, dbając o przeprowadzenie postępowania z zachowaniem reguł wyartykułowanych w art. 7 ust. 1 p.z.p., jeśli miał wątpliwości dotyczące treści gwarancji wadialnej złożonej wraz z ofertą przez odwołującego, wyjaśnić je”. Na gruncie powyższego Odwołujący podkreśla, że przyjmując istnienie wymogu, że wniesione wadium musi obejmować okres związania ofertą, Zamawiający miał obowiązek pochylenia się nad treścią gwarancji, dokonania jej wykładni z poszanowaniem art. 65 k.c. oraz wyjaśnienia przyczyn budzącej oczywiste wątpliwości treści gwarancji. W orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych dopuszcza się wadliwość gwarancji wadialnej, o ile jej ustanowienie nadal realizuje jej cel. W szczególności istnieje możliwość kwalifikacji błędu w gwarancji wadialnej jako oczywistej omyłki pisarskiej, a treść gwarancji wadialnej podlega wykładni (tak m.in. wyrok KIO z 14 sierpnia 2012 r., KIO 164/12; z 26 czerwca 2013 r., KIO 141/13, z 22 grudnia 2017 r., KIO 259/17). Zarówno gwarancja bankowa, jak i ubezpieczeniowa nie są jednostronnymi czynnościami prawnymi, ale umowami, co powoduje, że do wykładni oświadczeń woli w nich zawartych znajduje zastosowanie nie tylko przepis art. 65 § 1 i 2 k.c.. Gwarancja jest bowiem umową pomiędzy bankiem - gwarantem a beneficjentem gwarancji, przy czym stroną jednostronnie zobowiązaną jest bank wystawiający gwarancję. Jego zobowiązanie ma charakter pieniężny, czyli polega na zapłacie określonej sumy pieniężnej, w razie wykonania przez uprawnionego (beneficjenta gwarancji) praw z gwarancji. Zgodnie z aktualną linią orzeczniczą dopuszczalna i celowa jest wykładnia dokumentu gwarancji bankowej stanowiącego wadium, przy czym wystarczającą podstawą dla dokonania takiej czynności są zasady określone w Prawie zamówień publicznych i art. 65 k.c. (tak wyrok KIO z dnia 22 kwietnia 2013 r., KIO 76/13). Podkreśla się również, że „omyłka poczyniona przez wystawcę gwarancji wadialnej (...) nie powoduje nieważności, czy też w ogóle braku zabezpieczenia oferty w wadium” (tak KIO w wyroku z 20 stycznia 2011 r., KIO 54/11, w którym Izba stwierdziła, że „w tym konkretnym stanie faktycznym, należy zastosować wykładnię z art. 65 k.c., który to przepis wskazuje, iż oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje”. Podnosi się, że istnieje konieczność wyjaśnienia w zakresie wątpliwości wynikających z treści gwarancji wadialnej - tak KIO w wyroku z 24 kwietnia 2017 r., KIO 632/17, w którym Izba stwierdziła, że „jeśli Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do podmiotowej ochrony, wynikającej z treści spornej gwarancji, miał możliwość skorzystania z uprawnienia, o którym mowa w art. 87 ust. 1 p.z.p.. Zaniechanie w tym względzie w żadnym razie nie może wywoływać negatywnych skutków dla wykonawcy. Jednocześnie Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, iż brak było podstaw do żądania wyjaśnień, bowiem treść gwarancji nie budziła wątpliwości i dodatkowo, że nie stanowi ona treści oferty. Konieczność wniesienia wadium staje się w tym wypadku warunkiem sine qua non ważności samej oferty - w szczególności przy uwzględnieniu okoliczności, że w wyniku ostatniej nowelizacji brak wadium skutkuje jej odrzuceniem, a nie wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Zatem aby uchronić się przed takimi konsekwencjami (tj. wyeliminowaniem oferty z postępowania). Zamawiający winien podjąć kroki służące swego rodzaju konwalidacji czynności złożenia oferty - tak jak ma obowiązek tego dokonać w oparciu o treść art. 87 ust. 2 pkt 1- 3 p.z.p.”. Tak również KIO w wyroku z 9 lutego 2012 r., KIO 150/12. Niewątpliwym jest, iż w przedmiotowej sprawie zamiarem Odwołującego i gwaranta - Banku Spółdzielczego w Mszanie Dolnej, było zawarcie umowy celem przedłożenia dokumentu gwarancji bankowej w postępowaniu o zamówienie publiczne, w którym Odwołujący chciał wziąć udział. Cel ten wynika wprost z § 1 ust. 1 gwarancji. Tym samym stwierdzić należy, iż nie można interpretować wykładni oświadczeń w sposób oderwany od woli stron faktycznie wyrażonej w treści zawartej umowy. Uwzględniając fakt, iż gwarancja wadialna złożona przez Odwołującego miała stanowić wadium w konkretnym postępowaniu (z treści gwarancji wprost wynika jej cel - wystawiona na rzecz Zamawiającego w związku ze składaniem przez Odwołującego oferty w postępowaniu, którego nazwa także jest podana) nie może budzić wątpliwości, że Wykonawca przedkładał ją, aby zabezpieczyć złożoną przez siebie ofertę wadium w celu skutecznego ubiegania się o udzielenie zamówienia. W ocenie Zamawiającego wyłącznie jako omyłkę pisarską należy potraktować podanie daty 6 września 2025 r. jako końcowej daty obowiązywania gwarancji. Gdyby wskazania takiej daty nie traktować jako oczywistej omyłki, gwarancja wadialna kończyłaby się ledwie trzy dni przed terminem związania ofertą, akurat w sobotę (dzień ustawowo wolny od pracy), co przeczy logice i praktyce działania banków. Taka ocena nie znajduje uzasadnienia ani w treści gwarancji ani w okolicznościach jej sporządzenia i wniesienia, a także sprzeciwiałaby się zasadom logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego. Natomiast pomylenie cyfrowego oznaczenia szóstki z dziewiątką jest nader często występującą omyłką w praktyce, wywołaną zbliżonym ich wyglądem. Omyłka taka nie może stanowić podstawy do uznania, iż przedłożona wraz z ofertą przez Odwołującego gwarancja jest wadliwa. Zatem ponownie podkreślić należy, że zgodnie z art. 65 § 2 k.c. w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Wykładnia ta powinna być dokonywana z uwzględnieniem ewentualnych oczywistych błędów o charakterze omyłek pisarskich. Jeżeli treść gwarancji zawiera informacje w sposób oczywisty będące wynikiem omyłki pisarskiej, co jest widoczne nawet przy pobieżnej analizie, to nie sposób twierdzić, że ta oczywiście błędna treść jest wynikiem zgodnego zamiaru stron i realizuje cel umowy. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2011 r., sygn. akt. KIO 54/11 „omyłka poczyniona przez wystawcę gwarancji wadialnej (...) nie powoduje nieważności, czy też w ogóle braku zabezpieczenia oferty w wadium”. W dokładnie analogicznej sprawie (wyrok KIO z dnia 7 lipca 2022 r., sygn. KIO 1605/22), gdzie również pomylono oznaczenie liczbowe w dacie wyznaczającej granice czasowe udzielonej gwarancji, Izba stanęła na stanowisku, że „Przystępujący przedłożył wraz z formularzem ofertowym dokument gwarancji ubezpieczeniowej, aby zabezpieczyć złożoną przez siebie ofertę wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej w celu skutecznego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z powyższym, wyłącznie jako omyłkę pisarską należy potraktować podanie daty 26 czerwca 2022 r. jako początkowej daty obowiązywania gwarancji [...]. Izba zważa, że w przedmiotowym postępowaniu zamiarem Przystępującego i Gwaranta było zawarcie umowy celem przedłożenia dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej w postępowaniu o zamówienie publiczne, w którym Wykonawca chciał wziąć udział. Tym samym stwierdzić należy, iż nie można interpretować wykładni oświadczeń w sposób oderwany od woli stron faktycznie wyrażonej w treści zawartej umowy między Przystępującym a Gwarantem”. Dokładnie tożsama sytuacja zaszła w niniejszej sprawie. Z treści gwarancji wprost wynika jaki jest cel jej udzielenia, a zatem nie można interpretować wykładni oświadczeń w sposób oderwany od woli stron faktycznie wyrażonej w treści gwarancji. Na tym tle podkreślić należy końcowo, że zbyt formalistyczne podejście do oceny dokumentów dołączanych do oferty jest niezgodne z celem zamówień publicznych, którym jest zawarcie ważnej umowy i realizacja przedmiotu zamówienia (tak KIO w orzeczeniu o sygn. KIO 1605/22). Odrzucenie oferty prowadzi wszak do skutku, w którym Zamawiający zmuszony jest wybrać inną ofertę, znacznie droższą. Cierpi na tym zatem interes publiczny, przy czym sam interes Zamawiającego - wobec utrzymującej się do dnia rozstrzygnięcia postępowania ważności wadium wniesionego przez Odwołującego - nie został w żadnym momencie zagrożony. Podsumowując zatem wskazać należy, że w ocenie Odwołującego nie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy p.z.p.. Wadium zostało wniesione w sposób zgodny z przepisami ustawy p.z.p. oraz wymogami SWZ. Załączniki: 1.Odpis pełnomocnictwa. 2.Potwierdzenie uiszczenia opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. 3.Potwierdzenie wniesienia wpisu od odwołania. 4.Potwierdzenie przesłania odwołania Zamawiającemu ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE pismo Zamawiającego z dnia 24 wrzesnia 2025r. Działając w imieniu Gminy Miasto Nowy Targ, w odpowiedzi na odwołanie wniesione przez Pana R.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą R.K. „Profes” Firma Remontowo-Budowlana, wnoszę o: 1.Oddalenie odwołania w całości; 2.Zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania; UZASADNIENIE Odwołaniem z dn. 27 sierpnia 2025 roku odwołujący R.K. zaskarżył czynność Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego w postępowaniu w trybie podstawowym na budowę Sali gimnastycznej przy Szkole Podstawowej nr 2 w Nowym Targu oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez M.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Budowlana S.M.. W ocenie Zamawiającego podniesione w treści odwołania zarzuty nie zasługują na uwzględnienie a dokonane przez Zamawiającego czynności odpowiadają obowiązującym przepisom prawa. Osią sporu w niniejszej sprawie pozostaje kwestia, czy Odwołujący prawidłowo wniósł wadium, a w konsekwencji - czy Zamawiający był uprawniony do odrzucenia jego oferty. Bezsporne jest natomiast. że przedłożona wraz z ofertą gwarancja bankowa nie obejmowała pełnego okresu związania ofertą, gdyż jej ważność upływała na trzy dni przed zakończeniem tego terminu. Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 97 ust. 5 p.z.p. wadium musi zostać wniesione przed upływem terminu składania ofert oraz utrzymywane nieprzerwanie aż do upływu terminu związania ofertą. Z kolei art. 226 ust. 1 pkt 14 p.z.p. nakłada na zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty w sytuacji, gdy wykonawca nie wniósł wadium, wniósł je w sposób nieprawidłowy, nie utrzymywał wadium przez cały okres związania ofertą lub złożył wniosek o jego zwrot w przypadkach określonych w art. 98 ust. 2 pkt 3 p.z.p. W tym kontekście nie sposób nie wspomnieć, że w piśmiennictwie podkreśla się, że ocena prawidłowości wniesienia wadium powinna być dokonywana przez pryzmat celu, jakiemu ono służy, a więc tego, czy skutecznie zabezpiecza interesy zamawiającego i czy zamawiający ma możliwość zaspokojenia się z tak ustanowionego zabezpieczenia. Pojęcie „wadium” należy rozumieć jako określoną sumę pieniężną bądź odpowiednie zabezpieczenie zapłaty tej sumy, których wniesienie stanowi warunek dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wadium pełni funkcję ochronną wobec zamawiającego, chroniąc go przed skutkami nierzetelnego działania wykonawców. Z tego względu musi ono zachować swoją ważność przez cały okres związania ofertą. Obowiązek wniesienia wadium obejmującego pełen okres związania ofertą można wywieść z szeregu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. W szczególności art. 46 ust. 5 Pzp jednoznacznie wskazuje, że wadium zabezpiecza interesy zamawiającego w sytuacji, gdy wykonawca, którego oferta została wybrana odmawia podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, uniemożliwia zawarcie umowy z przyczyn leżących po jego stronie. Wynika stąd, że skuteczność wadium jako instrumentu ochronnego jest nierozerwalnie związana z jego obowiązywaniem przez cały okres związania ofertą. Wadium wygasające przed upływem tego terminu nie realizuje swojego celu i tym samym musi być uznane za wniesione w sposób nieprawidłowy. W świetle powyższego nie sposób zgodzić się z argumentacją Odwołującego, jakoby przepisy p.z.p. nie przewidywały obowiązku objęcia wadium pełnym okresem związania ofertą. Wymóg ten wynika wprost z brzmienia przywołanych regulacji i stanowi warunek prawidłowego wniesienia wadium. W ocenie Zamawiającego wniesienie wadium w terminie, ale na krótszy czas niż termin związania ofertą powoduje, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, dlatego też w przypadku, gdy wykonawca złożył wraz z ofertą gwarancję wadialną na okres krótszy o trzy dni od wskazanego terminu związania ofertą, Zamawiający ma obowiązek odrzucić taką ofertę, zgodnie z dyspozycją art. 226 ust 1 pkt 14 p.z.p. Jednocześnie w nawiązaniu do argumentacji strony odwołującej wedle której dopuszczalna jest możliwość przedłużania wadium na dalsze okresy stanowczo odrzucić należy taką wykładnię, albowiem żaden przepis ustawy Prawo zamówień publicznych nie dawał podstaw odwołującemu do przyjęcia, iż może on w każdej chwili, w przypadku wniesienia wadium, na krótszy okres niż termin zawiązania ofertą, uzupełnić wadium na dalszy okres. Sytuacja taka prowadziłaby do całkowitej dowolności po stronie Wykonawcy, który w zależności od swojego interesu, innych ofert decydowałby o zabezpieczeniu. Art. 220 pzp przewiduje, możliwość przedłużenia okresu związania ofertą i przedłużenia okresu ważności wadium, ale następuje to wyłącznie cyt: „w przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą”, a nadto na wniosek zamawiającego i nie dotyczy to w żaden sposób okresu „pierwotnego” wynikającego z SWZ. W tym miejscu wskazać należy, na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wedle, którego „żaden przepis ustawy Prawo zamówień publicznych nie dawał podstaw odwołującemu do przyjęcia, iż może on w każdej chwili, w przypadku wniesienia wadium, na krótszy okres niż termin zawiązania ofertą, uzupełnić wadium na dalszy okres. Istotą wadium jest to, by zabezpieczała ona interesy zamawiającego do dnia zawarcia umowy w przypadku wygrania przetargu w terminie ważności oferty. Przepisy p.z.p. bezwzględnie wymagają, aby oferta była zabezpieczona wadium przez cały okres związania ofertą. Udział w postępowaniu wykonawców, których oferty nie są zabezpieczone wadium przez cały okres związania ofertą jest niezgodny z ustawą p.z.p.” (Wyrok KIO z 15.04.2010 r., KIO/UZP 492/10, LEX nr 598447.) Podsumowując, obowiązujące przepisy oraz ugruntowana linia orzecznicza jednoznacznie wskazują, że wadium musi obejmować cały okres związania ofertą już w momencie jej złożenia. Późniejsze przedłużanie ważności wadium nie może być traktowane jako dopuszczalna praktyka, albowiem prowadziłoby to do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz pewności i stabilności postępowania. Niezależnie od powyższego, nie sposób podzielić również stanowiska Odwołującego, jakoby Specyfikacja Warunków Zamówienia, w jej zmienionym brzmieniu, nie zawierała wymogu, aby wniesione wadium obejmowało pełen okres związania ofertą. Wymóg taki został expressis verbis wyrażony w rozdziale XVI ust. 7 SW Z. Co istotne, przepis ten zachował identyczne brzmienie zarówno w pierwotnej wersji Specyfikacji Warunków Zamówienia, jak i po dokonaniu modyfikacji, o których mowa w piśmie z dnia 23 lipca 2025 r. Wyjaśnić należy, że powielenie numeracji ustępów w ramach rozdziału XVI i oznaczenie dwóch kolejnych fragmentów jako „ustęp 7” należy traktować jako oczywistą omyłkę pisarską, która nie może prowadzić do skutków prawnych sprzecznych z jednoznacznym i możliwym do ustalenia zamiarem Zamawiającego. Nie ulega bowiem wątpliwości, że zmiana, o której mowa w piśmie z dnia 23 lipca 2025 r. dotyczyła wyłącznie terminu, do którego najpóźniej powinno zostać wniesione wadium (czyli momentu jego złożenia), natomiast nie odnosiła się w żadnym zakresie do wymogu dotyczącego okresu jego obowiązywania. Drugi z ustępów , również oznaczony błędnie jako „7”, w którym Zamawiający wskazał, że wadium musi obejmować pełen okres związania ofertą, pozostał w niezmienionym kształcie. Gdyby intencją Zamawiającego było uchylenie tego przepisu, stosowna informacja w tym przedmiocie zostałaby zawarta w treści przywołanego pisma - co jednak nie miało miejsca. Brak wzmianki o uchyleniu tej regulacji dodatkowo potwierdza, że Zamawiający nie zamierzał ingerować w ten zapis, który w dalszym ciągu pozostaje wiążący dla Wykonawców. Co więcej Zamawiający nie mógłby go zmienić, bo stoi to w sprzeczności z zasadą wyrażoną w art. 97 ust. 5 pzp. Tym samym, nie znajduje uzasadnienia twierdzenie, jakoby w wyniku dokonanych modyfikacji doszło do zniesienia obowiązku objęcia wadium pełnym okresem związania ofertą. Przeciwnie, postanowienie to pozostaje aktualne i w pełni obowiązujące. Na koniec należy odnieść się do stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym wskazanie w gwarancji bankowej daty krótszej niż okres związania ofertą stanowi jedynie omyłkę pisarską. Pogląd ten nie zasługuje na aprobatę. Jak wskazano powyżej, wadium pełni szczególną funkcję ochronną, zabezpieczającą interesy zamawiającego przed skutkami nierzetelnego działania wykonawcy. Przyjęcie, że skrócenie okresu obowiązywania wadium względem terminu związania ofertą mogłoby być traktowane wyłącznie jako nieistotna omyłka pisarska, prowadziłoby do całkowitego wypaczenia celu, jakiemu instytucja wadium ma służyć. Należy bowiem podkreślić, że wadium ma zagwarantować zamawiającemu realną i nieprzerwaną ochronę przez cały okres związania ofertą. Gdyby przyjąć wykładnię proponowaną przez Odwołującego, doszłoby do sytuacji, w której w ostatnich dniach związania ofertą - a więc w czasie, gdy ryzyko uchylania się wykonawcy od podpisania umowy jest największe - zamawiający pozostawałby całkowicie pozbawiony zabezpieczenia. Dla zobrazowania tego problemu wystarczy rozważyć sytuację, w której oferta Odwołującego zostałaby wybrana, a w ostatnim dniu związania ofertą wykonawca odmówiłby podpisania umowy. W takim przypadku zamawiający, ze względu na wcześniejsze wygaśnięcie gwarancji bankowej, nie miałby możliwości dochodzenia jakiejkolwiek wypłaty, gdyż bank działając zgodnie z treścią dokumentu - odmówiłby realizacji świadczenia. Prowadziłoby to do oczywistego pokrzywdzenia zamawiającego i podważało sens instytucji wadium jako mechanizmu ochronnego. W konsekwencji nie można uznać, że wskazanie w gwarancji bankowej daty krótszej niż okres związania ofertą stanowi jedynie omyłkę pisarską. Taka wada dokumentu skutkuje brakiem prawidłowego wniesienia wadium w rozumieniu art. 97 ust. 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp. W szczególności, iż kolejno wpłynęło oświadczenie odwołującego o przedłużeniu tego okresu, skoro byłby to błąd, nie byłby konieczności jego wydłużania- nowe oświadczenie banku. Zamawiający nadto popiera argumentację wyrażoną przez przystępującego Pana M.S.. Mając na względzie powyższe, wnoszę jak na wstępie. PISMO PROCESOWE ZGŁASZAJĄCEGO PRZYSTĄPIENIE z dnia 8 września 2025r. 1. Działając w imieniu Zgłaszającego przystąpienie Firma Budowlana S.M. na podstawie udzielonego mi pełnomocnictwa, które zostało dołączone do zgłoszenia przystąpienia], składam niniejsze pismo procesowe stanowiące replikę względem stanowiska zaprezentowanego przez Odwołującego w odwołaniu z dnia 27 sierpnia 2025 r.. 2.Zgłaszający przystąpienie wnosi o oddalenie odwołania w całości. I.WNIESIENIE WADIUM PRZEZ ODWOŁUJĄCEGO 3. Na podstawie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 23 lipca 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00341398 oraz pisma Zamawiającego skierowanego do wykonawców z tego samego dnia (23 lipca 2025 r.), Zamawiający zmienił termin składania ofert z dnia 28 lipca 2025 r. na dzień 11 sierpnia 2025 r. Jednocześnie zmienił termin związania ofertą z dnia 26 sierpnia 2025 r. na dzień 9 września 2025 r. W związku z tym, po zmianie dokonanej przez Zamawiającego, nowy termin składania ofert wyznaczony został na dzień 11 sierpnia 2025 r., a termin związania ofertą na dzień 9 września 2025 r. 4. Odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji bankowej z dnia 8 sierpnia 2025 r. o numerze 20/2025/G/001, na podstawie której gwarantem jest Bank Spółdzielczy w Mszanie Dolnej, Beneficjentem Zamawiający - Gmina Miasto Nowy Targ, a Zleceniodawcą Odwołujący. Co najistotniejsze, z § 3 ust. 2 gwarancji bankowej wynika, iż gwarancja ta jest ważna od 8 sierpnia 2025 r. do dnia 6 września 2025 r. [Podczas gdy termin związania ofertą został określony na dzień 9 września 2025 r.]. 5.Zgodnie z art. 97 ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.) [dalej: „ustawa Pzp"]: „Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dna upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2". 6.Przepis art. 97 ust. 5 ustawy Pzp jednoznacznie więc wskazuje dwa wymogi wniesienia wadium: 1)musi być wniesione przed terminem składania ofert, 2)musi być od początku nieprzerwanie utrzymywane aż do końca okresu, w którym oferta jest wiążąca. Wyjątkiem są sytuacje określone w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz art. 98 ust. 2 ustawy. 7.Krajowa Izba Odwoławcza jednomyślnie wypowiada się w zakresie obowiązku utrzymania ciągłości zabezpieczenia oferty poprzez wadium, co przedstawia poniższe orzecznictwo: 1)Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 marca 2022 r. sygn. akt KIO 365/22: „Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu składania ofert (art. 97 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych). Co za tym idzie, skuteczność zabezpieczenia oferty wadium należy badać na dzień składania ofert. Badanu przez zamawiającego powinny podlegać prawidłowość formy wadium, jeżeli wadium zostało wniesione w postaci elektronicznej - czy zostało przekazane w oryginale, wysokość wadium, treść (jeżeli zostało wniesione w formach przewidzianych w art. 97 ust. 7 pkt 2-4 ustawy Prawo zamówień publicznych), moment wniesienia, oraz okres zabezpieczenia oferty wadium. Uchybienie w zakresie któregokolwiek z ww. elementów podlegających weryfikacji przez zamawiającego, stanowi podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie przewidują narzędzi pozwalających na konwalidację wadliwie wniesionego wadium, jak również na wyjaśnienie wątpliwości dotyczących np. treści złożonego dokumentu gwarancji". 2)Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 174/24: „Fakt, że w wezwaniu do wydłużenia terminu składania ofert nie znalazło się wprost wezwanie do wydłużenia wadium, nie ma wpływu na przebieg i wynik postępowania. Przepis art. 97 ust. 5 Prawa zamówień publicznych jasno określa wymóg utrzymania ciągłości zabezpieczenia oferty. Zamawiający nie jest uprawniony do wyłączenia stosowania tego przepisu, zatem nieujęcie w wezwaniu do wydłużenia terminu związania ofertą informacji o obowiązku jednoczesnego wydłużenia bądź wniesienia nowego wadium nie zwalnia wykonawcy z tego obowiązku". 8.W pierwszej kolejności Zgłaszający przystąpienie podkreśla, że nie sposób zgodzić się z Odwołującym, iż wyżej wspomniane dwa wymogi wniesienia wadium zostały przez niego spełnione. Wadium wniesione przez Odwołującego nie zostało złożone jako nieprzerwane do dnia upływu terminu związania ofertą, gdyż jak wynika z treści gwarancji, jest ona ważna od dnia 8 sierpnia 2025 r. do dnia 6 września 2025 r. W związku z tym, jej ważność kończy się w dniu 6 września, a zatem 3 dni wcześniej niż termin związania ofertą, który wyznaczony został na dzień 9 września 2025 r. II. OMYŁKA W ZMIANIE ZAPISU SWZ 9.Zgłaszający przystąpienie pragnie także zwrócić uwagę na omyłkę Zamawiającego w treści SW Z dotyczącą numeracji postanowień (na którą także zwrócił uwagę sam Odwołujący w odwołaniu). 10.Zgodnie z pierwotnym brzmieniem (przed zmianą) XVI rozdziału SW Z ust. 7 - Wymagania dotyczące wadium, w tym jego kwota: „ 7. Wadium musi być wniesione najpóźniej do wyznaczonego terminu składania ofert, tj. do dna 28 lipca 2025 r., do godz. 09.30. Za skuteczny termin wniesienia wadium w formie pieniężnej, przyjęty za ważny, będzie termin uznania rachunku Zamawiającego w dniu i godzinie składania ofert. 7. Wniesione wadium musi obejmować okres związania ofertą". Jak widać powyżej, Zamawiający umieścił dwa ustępy ponumerowane cyfrą 7. Drugi z tych ustępów powinien być kolejno ponumerowany cyfrą 8. W związku z tym, Zamawiający dokonał omyłki redakcyjnej umieszczając przez pomyłkę dwa ustępy o numerze 7, a nie o numerze 7 i 8. 11.Należy mieć na uwadze jednocześnie rozdział XVIII SWZ - Termin związania ofertą (przed zmianą): „Wykonawca jest związany ofertą przez okres 30 dni. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania, przy czym pierwszym dniem terminu związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert. Wykonawca jest związany ofertą do dnia 26 sierpnia 2025 r." 12.Następnie, pismem z dnia 23 lipca 2025 r., Zamawiający zmieniając SW Z, zmienił termin składana ofert oraz termin związania ofertą dokonując zmiany pierwszego z dwóch ustępów numer 7 o treści: „ Wadium musi być wniesione najpóźniej do wyznaczonego terminu składania ofert, tj. do dnia 11 sierpnia 2025 r., do godz. 09.30". 13.Ponadto, Zamawiający dokonał zmiany w treści rozdziału XVIII SWZ w następujący sposób: „Wykonawca jest związany ofertą przez okres 30 dni. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania, przy czym pierwszym dniem terminu związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert. Wykonawca jest związany ofertą do 9 września 2025 r.". W związku z powyższym, podtrzymał dotychczasowe postanowienie SW Z odnośnie związania ofertą przez okres 30 dni oraz jasno określił nowy termin związania ofertą - na dzień 9 września 2025 r. 14.Zgłaszający przystąpienie zwraca uwagę na omyłkę w numeracji ustępów w XVI rozdziału SW Z, a dokładnie umieszczenie dwóch ustępów o numerze 7 w pierwotnej wersji SW Z. Ponadto, Zamawiający na podstawie pisma z 23 lipca 2025 r. dokonał zmiany tylko w zdaniu dotyczącym terminu składania ofert, a zatem tylko w części pierwszego z dwóch ustępów o numerze 7. W związku z tym, oczywistym jest, że tylko to zdanie zostało zmienione, a pozostałe zdania składające się na treść tego ustępu jak i kolejnego pozostają bez zmian. Wobec tego, po dokonaniu zmiany terminu składania ofert oraz terminu związania ofertą, reszta ustępów tego rozdziału pozostała bez zmian, a zatem kolejny ustęp (co prawda także o numerze 7, jednak omyłkowo) o treści: „Wniesione wadium musi obejmować okres związania ofertą" nie został usunięty, a zatem dalej obowiązywał. 15.Nieuzasadnione jest wysuwanie wniosku, iż Zamawiający dokonując zmiany ustępu 7, a dokładne określonego w nim terminu składania ofert oraz terminu związania ofertą w piśmie z dnia 23 lipca 2025 r., jednocześnie usunął kolejny ustęp SWZ. Interpretacje, którą usiłuje narzucić Odwołujący, jest pozbawiona jakiegokolwiek sensu. Stanowi wyłącznie wyraz specyficznej taktyki procesowej mającej na celu wymyślenie jakiegokolwiek usprawiedliwienia dla swojego ewidentnego zaniedbania. 16.Zgłaszający przystąpienie wskazuje także, że wymóg utrzymywania wadium nieprzerwanie do dna upływu terminu związania ofertą obowiązuje przede wszystkim na podstawie ustawy Pzp. W konsekwencji, nawet, gdyby przyjąć, że Zamawiający usunął zapis SW Z dotyczący tej kwestii (z czym jednak Zgłaszający przystąpienie kategorycznie się nie zgadza), to zgodnie z obowiązującym przepisem ustawy Pzp, wykonawcy mają obowiązek utrzymania wadium nieprzerwanie do dna upływu terminu związania ofertą. Zatem, nieuprawnione jest twierdzenie przez Odwołującego, iż od momentu dokonania zmiany terminu związania ofertą w postępowaniu, nie funkcjonowała zasada konieczności objęcia wadium z góry na cały okres związania ofertą. III. JEDNOLITA INTEPRETACJA ZMIANY TERMINU ZWIĄZANIA OFERTĄ 17.Należy także zaznaczyć, iż wszyscy inni wykonawcy biorący udział w postępowaniu (a było ich łącznie 13) prawidłowo złożyli wadium, tak, aby nieprzerwanie do dnia upływu terminu związana ofertą ich oferta była należycie zabezpieczona. Wszyscy wykonawcy przy wnoszeniu przeze siebie wadium wzięli pod uwagę nowy, zmieniony przez Zamawiającego termin związania ofertą. W związku z tym, każdy z wykonawców, interpretował zapisy SW Z w kwestii wadium w jednolity sposób. Tak samo, pismo z dnia 23 lipca 2025 r. zmieniające termin składania ofert i termin związania ofertą zostało przez nich zrozumiane w taki sam sposób. Jedynie gwarancja Odwołującego określała datę ważności krótszą niż termin związania ofertą. Tym samym postanowienia SWZ zostały jednakowo zinterpretowane przez: 1)Zamawiającego; 2)Zgłaszającego przystąpienie; 3)11 innych wykonawców. Tylko Odwołujący rzekomo „zrozumiał" postanowienia w odmienny sposób. [A w istocie można pokusić się o stwierdzenie, że z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością Odwołujący również zrozumiał postanowienia SW Z w taki sposób jak wszystkie inne podmioty, ale Odwołujący/gwarant przez swoje zaniedbanie popełnił błąd w dacie obowiązywania gwarancji i następczo wymyślił teorię dziwnej modyfikacji SW Z, żeby chociaż spróbować uratować sytuację]. IV. RZEKOMA OMYŁKA PISARSKA W KWESTII DATY WAŻNOŚCI GWARANCJI 18.Zgłaszający przystąpienie pragnie wskazać na fakt, iż Odwołujący w odwołaniu początkowo wskazuje, iż wadium nie musi nieprzerwanie pokrywać całego okresu związania ofertą oraz że nie musi to być jeden, niepodzielny dokument. Jednak w dalszej części pisma w zakresie rzekomo błędnej daty końcowej ważności gwarancji wadialnej, powołuje się na oczywistą omyłkę pisarską. W konsekwencji, Odwołujący przedstawia dwa sprzeczne stanowiska, które wzajemnie się wykluczają i nie tworzą spójnej linii argumentacyjnej. 19.Co więcej, nie sposób zgodzić się z Odwołującym w kwestii rzekomej omyłki pisarskiej, co do określenia końcowej daty obowiązywania gwarancji. 20.Odwołujący twierdzi, iż należy potraktować podanie daty 6 września 2025 r. (data końcowa obowiązywania gwarancji) jako oczywistą omyłkę, a dokładnie pomylenie cyfrowego oznaczenia szóstki z dziewiątką. 21.W kwestii tak istotnej, jak końcowa data obowiązywania gwarancji, nie można powoływać się na rzekomą oczywistą omyłkę pisarską. Przykładowo, gdyby przyjąć, iż jest to omyłka, to równie dobrze, można byłoby podać w treści gwarancji zbyt niską kwotę, a następnie twierdzić, że jest to omyłka i podlega odpowiedniej wykładni. 22.Ponadto, do dokumentu jakim jest gwarancja wadialna, nie stosuje się przepisów dotyczących wyjaśnień czy uzupełnienia, mających zastosowanie do między innymi treści oferty czy podmiotowych środków dowodowych (na co sam Odwołujący wskazuje w treści odwołania). Tytułem przykładu wskazuję orzecznictwo: 1) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października 2022 r., sygn. akt KIO 2502/22; „ Wskazać należy, iż PrZamPubl nie zawiera żadnych przepisów przewidujących możliwość poprawiania błędu polegającego na złożeniu wadium w sposób nieprawidłowy lub uzupełniania braku polegającego na niezłożeniu w ogóle wadium. W szczególności zastosowania nie znajduje podniesiony przez Odwołującego art. 128 ust. 1 PrZamPubl, który stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Jakkolwiek przywołany wyżej przepis przewiduje wezwanie wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia także innych niż oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 lub podmiotowe środki dowodowe „dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu", to nie precyzuje jakie konkretne dokumenty lub oświadczenia mogą być składane, poprawiane, uzupełniane lub wyjaśniane na ww. podstawie. Podnieść jednak należy, iż dyspozycją ww. przepisu nie będą objęte dokumenty potwierdzające udzielenie gwarancji czy poręczenia, co do których przepisy PrZamPubl określają konsekwencje ich niezłożenia (por. arg. z art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 97 ust. 5 PrZamPubl). Zauważyć również trzeba, iż dokumenty potwierdzające udzielenie gwarancji czy poręczenia nie są dokumentami postępowania o udzielenie zamówienia, o których mowa w rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologiiz dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) wydanym na podstawie delegacji wynikającej z art. 128 ust. 6 PrZamPubl. Dokumenty te nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji ani braku podstaw do wykluczenia, czy też np. umocowania do reprezentowania wykonawcy. Ponadto, gdyby uznać pogląd Odwołującego za słuszny, z czym Izba się nie zgadza, to dostrzec należy, iż wadium w istocie wniesione zostałoby po upływie terminu składania ofert, co jest sprzeczne z brzmieniem art. 97 ust. 5 PrZamPubl. Konkludując stwierdzić należy, iż czynność wniesienia wadium nie podlega konwalidacji, nie można dokonać jego wpłaty po upływie wskazanego terminu składania ofert, jak również nie można uzupełnić dokumentu, potwierdzającego wniesienie wadium, jeśli wadium wnoszone jest w innej formie niż pieniężna". 2)Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2179/16; „Izba w podziela stanowisko Zamawiającego w zakresie odnoszącym się do konieczności zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 7b w związku z art. 46 ust. 4a ZamPublU w stosunku do oferty Odwołującego. W przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji jest ono skuteczne wniesione, gdy najpóźniej w terminie składania ofert Zamawiający otrzyma stosowny dokument, a z jego treści wynikać będą między innymi warunki wypłaty wadium - gwarancja musi dawać Zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa jak suma pieniężna wpłacona na jego rachunek bankowy. Już w chwili otwarcia ofert Zamawiający musi mieć pewność, że w razie zaistnienia podstaw do zatrzymania wadium otrzyma sumę gwarancyjną w całości. Ponadto gwarancja jest dokumentem, który nie podlega ani uzupełnieniu, ani wyjaśnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 lub art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, natomiast wykładania samego dokumentu, choć dopuszczalna, nie może być rozszerzająca, a raczej powinna odbywać się ściśle". 3)Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2914/20: „Przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych nie przewidują narzędzi pozwalających na konwalidację wadliwie wniesionego wadium. Zamawiający nie ma też narzędzi, aby móc wyjaśniać wątpliwości dotyczące np. treści dokumentów gwarancji. Przekazywane przez wykonawców dokumenty potwierdzające udzielenie gwarancji (poręczenia) nie są dokumentami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dokumenty te nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu/kryteriów kwalifikacji ani braku podstaw do wykluczenia. Konsekwencją powyższego jest niemożność uzupełniania ewentualnych braków w prawidłowym wniesieniu wadium w trybie wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Mając powyższe na uwadze należy wskazać, że czynność wniesienia wadium nie podlega konwalidacji, nie można dokonać jego wpłaty po upływie wskazanego terminu składania ofert, jak również nie można uzupełnić dokumentu, potwierdzającego prawidłowość wniesionego wadium". 23.Odnosząc się do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lipca 2022 r., sygn. akt KIO 1605/22 (który przytacza Odwołujący w odwołaniu), wskazać należy, że wyrok ten dotyczył sytuacji, w której zaistniała omyłka pisarska, mogąca wynikać choćby z faktu, iż na klawiaturze komputerowej mylnie podana cyfra 6 zamiast 5 (w miesiącu daty początkowej ważności gwarancji), które bezpośrednio ze sobą sąsiadują. W przypadku Odwołującego omyłka ta miała dotyczyć podania cyfry 6 zamiast 9, które nie sąsiadują ze sobą na klawiaturze tak blisko, aby łatwo móc nacisnąć na drugi z klawiszy. W przytoczonym wyroku, stan faktyczny dotyczy także przypadku, w którym, gdyby nie traktować błędu jako oczywistej omyłki, gwarancja wadialna byłaby ważna jeden dzień, a początek jej ważności rozpoczynałby się ponad miesiąc po jej wystawieniu. W niniejszym stanie faktycznym, nie mamy do czynienia z taką lub choćby podobną sytuacją. Okres gwarancji w niej wskazany to od 8 sierpnia 2025 r. do dnia 6 września 2025 r., czyli równo 30 dni (tyle na ile zazwyczaj jest udzielana gwarancja w przypadku postępowań poniżej progów unijnych). Nie może być mowy o żadnej omyłce. Ponadto, w kontekście rozpatrywania błędu co do daty ważności gwarancji, nie ma znaczenia, przez jaki okres do terminu związania ofertą nie była ona ważna tj. czy minęło 15 dni czy 3 dni. W związku z tym, w przedmiotowym stanie faktycznym nieistotne jest, że gwarancja kończyła się tylko 3 dni przed określonym terminem związania ofertą. 24.Zgłaszający przystąpienie zwraca również uwagę na fakt, iż w sytuacji, gdyby Zamawiający zwrócił się do gwaranta przykładowo w dniu 7 września 2025 r. (a zatem po upływie ważności przedstawionej przez Zgłaszającego przystąpienie gwarancji, a jednocześnie w okresie związana ofertą) o wypłatę kwoty wadium, co jest oczywiste - gwarant odmówiłby wypłaty żądanej kwoty. W związku z tym, ponownie należy podkreślić, iż Odwołujący nie zabezpieczył swojej oferty w sposób należy, do dnia upływu terminu związania ofertą. 25.Mając powyższe na uwadze, wnoszę o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Odwołujący sformułował następująco zarzuty odwołania jak i żądania odwołania. Zaskarżonej czynności zarzuca naruszenie przepisów ustawy Pzp, które miały wpływ na wynik postępowania, a to: 1.art. 226 ust. 1 pkt 14 p.z.p. przez niezasadne uznanie, że zmaterializowały się podstawy do zastosowania tego przepisu, podczas gdy Odwołujący wniósł wadium oraz uczynił to w sposób prawidłowy, w konsekwencji czego brak było podstaw do odrzucenia jego oferty, w szczególności nie doszło do niezgodności oferty z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia, bowiem rozdział XVI ustęp 7 specyfikacji w swym zmienionym brzmieniu nie zawierał wymogu, aby wniesione wadium musi obejmować okres związania ofertą. 2.art. 97 ust. 5 p.z.p. przez niezasadne uznanie, że Odwołujący wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, niezgodny z zasadami wnoszenia wadium przewidzianymi treścią tego przepisu, podczas gdy Odwołujący wniósł wadium oraz uczynił to w sposób prawidłowy, w konsekwencji czego brak było podstaw do odrzucenia jego oferty, w szczególności przepis nie zawiera wymogu, aby wniesione wadium musi obejmować okres związania ofertą. 3.art. 281 ust. 2 pkt 10 ustawy p.z.p. przez odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o wymogi, które nie zostały przewidziane postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia, w szczególności rozdział XVI ustęp 7 specyfikacji w swym zmienionym brzmieniu nie zawierał wymogu, aby wniesione wadium musi obejmować okres związania ofertą. 4.art. 16 p.z.p. przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości, w szczególności przez rozszerzającą wykładnię przesłanek odrzucenia oferty, przerzucanie na Odwołującego konsekwencji nierzetelnego i niejasnego sformułowania warunków zamówienia oraz bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego. 5.art. 226 ust. 1 pkt 14 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady należytej staranności i dążąc do wyboru oferty z pominięciem wyjaśnienia wszelkich wątpliwości pojawiających się w toku postępowania, a dotyczących składanych przez wykonawców dokumentów o niebagatelnym znaczeniu dla ich statusu w postępowaniu, a to nie pochylenie się nad treścią gwarancji, zaniechanie dokonania jej wykładni z poszanowaniem art. 65 k.c. oraz zaniechanie wyjaśnienia przyczyn budzącej oczywiste wątpliwości treści gwarancji i w konsekwencji odrzucenie najkorzystniejszej oferty Odwołującego, w sytuacji gdy z treści gwarancji wprost wynika jaki jest cel jej udzielenia, a zatem nie można interpretować wykładni oświadczeń w sposób oderwany od woli stron faktycznie wyrażonej w treści gwarancji, w okolicznościach faktycznych sporu zaistniała omyłka pisarska nie mogąca stanowić podstawy do uznania, iż przedłożona gwarancja bankowa jest wadliwa, a zatem brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. Mając na uwadze powyższe, wnosi o: 1.Uwzględnienie niniejszego odwołania w całości. 2.Nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. 3.Nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego 4.Nakazanie Zamawiającemu ponowne przeprowadzenie badania ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 5.Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Krajowa Izba Odwoławcza we wstępnej części uzasadnienia wyroku przedstawiła odwołanie, którego argumentacje formalna i prawna podziela, jak i złożone pisma procesowe zarówno przez zamawiającego, jak i przystępującego po stronie zamawiającego to jest wykonawcy wybranego. Zamawiający rozstrzygając zaistniałe zagadnienie skróconego o trzy dni terminu gwarancji bankowej wadialnej (to jest gwarancji do dnia 06 września 2025r. a nie do dnia 09 września 2025r.) postanowił odrzucić ofertę odwołującego na podstawie art.226 ust.1 pkt 14 ustawy Pzp, jako nie zabezpieczoną wadium na pełen okres wymaganego terminu związania ofertą. Przy czym zamawiający przed czynnością odrzucenia oferty, nie dokonał żadnych działań w tym wyjaśniających z udziałem wykonawcy odrzuconej oferty (czynność zamawiającego miała miejsce dnia 21 sierpnia 2025r. z powiadomieniem wykonawców w tym odwołującego w dniu 22 sierpnia 2025r.). Zarówno zamawiający jak i przystępujący po jego stronie to jest wykonawca, którego oferta została wybrana, wnieśli o oddalenie odwołania jako bezpodstawnego i nieusprawiedliwionego (pisma zamawiającego i przystępującego zawarte we wstępnej części uzasadnienia wyroku). Natomiast Izba rozważając argumentację stron i przystępującego, a zwłaszcza przywoływane na tę okoliczność przez nich orzecznictwo w szczególności Krajowej Izby Odwoławczej stwierdza, że ugruntowane są dwa rozbieżne kierunki orzecznictwa. Pierwszy z nich przywoływany przez zamawiającego i przystępującego potwierdza słuszność czynności zamawiającego. Bowiem wyłania się z orzecznictwa pogląd, że ani przepisy ustawy Pzp, ani przepisy rozporządzenia ministra właściwego do spraw gospodarki wydane na podstawie art. 128 ust.6 ustawy Pzp nie przewidują i nie regulują zaistniałej spornej sytuacji to jest czy można złożyć, uzupełnić czy poprawić dokument wadialny. W takiej sytuacji, przywołując rozporządzenie ministra właściwego do spraw gospodarki wydanego na podstawie delegacji art.128 ust.6 ustawy Pzp, należało by uznać jakiekolwiek próby konwalidacji dokumentu wadialnego za niedopuszczalne. Niemniej trudno nie wziąć pod uwagę orzecznictwa Izby, przywoływanego przez odwołującego w argumentacji zamieszczonej we wstępnej części uzasadnienia wyroku to jest w odwołaniu, wskazującego na obowiązek zamawiającego chociażby próby wyjaśnienia wątpliwości w związku ze złożonym dokumentem wadialnym, jako obowiązku należytej staranności po stronie zamawiającego. Izba niemniej uwzględniając przy rozstrzygnięciu sprawy przywoływane orzecznictwo również zamawiającego jak i przystepującego, jednak na kanwie zaistniałego sporu, w szczególności wzięła pod uwagę argumentację formalną i prawną odwołującego wynikającą z art. 65 § 1 i § 2 k.c. oraz art. 56 k.c. w związku z art.8 ust.1 ustawy Pzp, który do spraw nieuregulowanych w ustawie Pzp odsyła do przepisów kodeksu cywilnego. Na kanwie takiego podejścia do przedmiotowego sporu przede wszystkim Izba wzięła pod uwagę złożone w poczet materiału dowodowego gwarancję bankową wadialną z dnia 08.08.2025r. i Aneks nr 1 do gwarancji bankowej wadialnej w formie tekstu jednolitego z dnia z dnia 04 września 2025r. gdzie strony tej gwarancji ostatecznie zdecydowały, że gwarancją wadialną objęty jest okres od dnia 08 sierpnia 2025r. do dnia 09 sierpnia 2025r. a nie jak pierwotnie do dnia 06 września 2025 roku. Odwołujący złożył powyższy wniosek dowodowy za pismem przewodnim z dnia 6 października 2025r. (pismo wraz z gwarancjami wadialnymi w aktach sprawy). Popierając przedmiotowy wniosek dowodowy, odwołujący przywołuje §1 obydwu Gwarancji który określa, że gwarancja udzielana jest do wskazanego postępowania zamawiającego to jest do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (§1 ust.1. W odpowiedzi na ogłoszony przez Beneficjenta przetarg, znak sprawy ZP.271.21.2025 na zadanie pod nazwą „Budowa Sali gimnastycznej przy Szkole Podstawowej nr 2 w Nowym Targu” oraz w związku ze złożeniem przez Zleceniodawcę oferty, Zleceniodawca złożył w Banku Spółdzielczym w Mszanie Dolnej zlecenie na wystawienie gwarancji tytułem zabezpieczenia na rzecz Beneficjenta zapłaty przez Zleceniodawcę wadium.). W dalszej argumentacji popierającej złożony wniosek dowodowy odwołujący powołuje się nie tyle na racjonalność stron zawierających umowę gwarancji ale także, że dnia 06 września 2025r. to sobota (co do zasady dzień wolny od pracy, na który nie wyznacza się terminu końcowego związania ofertą), a dzień wynikający z aneksu to 9 września 2025r. dzień przypadający na wtorek to jest dzień roboczy, zgodnie z końcowym terminem związania oferty ustalonym przez zamawiającego. Wywodząc z powyższych faktów celowość działania stron umowy gwarancji wadialnej, Izba podziela wywód odwołującego co do omyłki w oznaczeniu ostatniego dnia terminu związania ofertą, ponieważ w przeciwnym przypadku nie znajduje się usprawiedliwienia dla racjonalności działania stron zawierających umowę gwarancji, mającej zapewnić skuteczność złożonej oferty i efektywności wysiłku wykonawcy, który podejmuje się złożyć ofertę celem uzyskania zamówienia. Tego rodzaju rozumowanie odwołującego zwłaszcza materializuje się w sytuacji, gdy zamawiający faktycznie zakończył czynności zmierzające do wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 22.08.2025r. czyli w czasie obowiązywania umowy bankowej wadialnej zawartej pierwotnie na czas od 08 sierpnia 2025r. (termin składania ofert upływał 11 sierpnia 2025r. godz.9.30) do dnia 06 września 2025r. Dla Izby uwzględniając odwołanie istotne znaczenie ma także fakt, że strony aneksowały termin obowiązywania gwarancji przez upływem jej ważności to jest w dniu 04 września 2025r., gdy jej ważność na mocy umowy z dnia 08 sierpnia 2025r. upływała w dniu 06 września 2025r., czyli dwa dni później niż zawarto Aneks nr 1/2025 do gwarancji bankowej wadialnej Nr 20/2025/G/001 stanowiący tekst jednolity z dnia 04-092025r. Tym samym w ocenie Izby odwołujący zapewnił utrzymanie gwarancji wadialnej w sposób nieprzerwany w okresie związania ofertą, który zgodnie z SW Z (specyfikacja warunków zamówienia), po zmianie pierwotnego terminu składania ofert wyznaczonego pierwotnie na dzień 28 lipca 2025r. do godz.09.30., obowiązywał od 13 sierpnia 2025r. do 09 września 2025r. (art.226 ust.1 pkt 14 ustawy Pzp o treści: zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art.98 ust.2 pkt 3). W zaistniałym sporze elementem przesądzającym o zasadności odwołania zadecydował cel, zamiar zawierania gwarancji wadialnej w tym przypadku bankowej (Bank Spółdzielczy w Mszanie Dolnej), która miała zabezpieczać ofertę, ponieważ żadne okoliczności sprawy nie wskazywały na brak racjonalności działań odwołującego, który obecny na rozprawie oświadczył do protokołu, cytat „w tym miejscu właściciel firmy Pan R.K. oświadcza do protokołu, że składając gwarancję był przekonany, że jest ona prawidłowa i zawarta na prawidłowy okres i dopiero w dniu 22 sierpnia 2025r. dostał wiadomość od zamawiającego, że odrzuca jego ofertę, ponieważ gwarancja ma za krótki termin – zamiast 9 września, 6 września.” Powołując się na treść art. 65 § 1 i § 2 k.c. zgodnie z którym oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje, a w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Z kolei Izba powołując się na treść art.56 k.c. stwierdza, że czynność prawna wywołuje skutki nie tylko w niej wyrażone, lecz również te, które wynikają z ustawy (k.c.), z zasad współżycia społecznego i z ustalonych zwyczajów. W tym przypadku ustalonym zwyczajem jest, że jak klient zwraca się do banku o gwarancję wadialną na pełny, a nie częściowy okres zabezpieczenia oferty, który wyznacza termin związania ofertą, ponieważ w innym przypadku zawarcie umowy gwarancji wadialnej byłoby bezcelowe i z góry nieważne ((art.70 4 § 1 k.c. zgodnie z którym w warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić zabezpieczenie jej zapłaty (wadium)). W świetle przywołanych powyżej przepisów k.c. Izba uznaje za usprawiedliwione postępowanie odwołującego, który otrzymując decyzję w dniu 22 sierpnia 2025r. zamawiającego o odrzuceniu jego oferty, miał prawo skutecznie posłużyć się Aneksem Nr 1 gwarancji wadialnej bankowej. Izba pozytywnie ocenia kierunek działania zamawiających wynikający z orzecznictwa Izby, przywołanego przez odwołującego, wskazującego na obowiązek zamawiającego wyjaśniania podobnych jak w przedmiotowej sytuacji okoliczności przedstawienia gwarancji wadialnej, znajdując oparcie w art. 128 ust.1 i ust.4 ustawy Pzp, stwierdzając, że na zachowaniu takim zamawiającego nie stoi na przeszkodzie regulacja art.128 ust.6, ponieważ instytucja wadium znajduje umocowanie w art. 97 i 98 ustawy Pzp a art. 128 reguluje nie tylko podmiotowe środki dowodowe, ale również inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu i nie znajduje podstaw do wyłączenia z nich gwarancji wadialnych. Za takim stanowiskiem przemawia okoliczność, że odwołujący nie dopuścił do przerwy w zabezpieczeniu wadialnym w całym okresie związania ofertą (zawierając Aneks Nr 1 w dniu 04 września 2025r.) to jest od 11 sierpnia 2025r. do dnia 09 września 2025r. i czynność odrzucenia oferty odwołującego nastąpiła w czasie zabezpieczenia oferty wadium to jest w dniu 22 sierpnia 2025r. (pierwotne zabezpieczenie trwało od 08 sierpnia 2025r. do 06 września 2025r.). Zgoła zupełnie inaczej należało by ocenić pozycję prawną oferty odwołującego, gdyby czynność zamawiającego odrzucenia oferty miała by miejsce poza okresem zabezpieczenia oferty wadium, czyli w przedmiotowej sprawie po 06 września 2025 roku. W tym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji wyroku, stwierdzając naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp (art.226 ust.1 pkt 14 w związku z art. 97 ust.5 ustawy Pzp), które miały istotny wpływ na wynik postępowania to jest spowodowały odrzucenie oferty odwołującego, co przemawia za uwzględnieniem odwołania w myśl art.554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp (zarzuty 1,2,5). Pozostałe naruszenia przepisów ustawy Pzp wskazane w zarzutach odwołania (zarzuty 3,4,) są konsekwencją naruszenia powyżej wskazanych przepisów ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1), w myśl rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2024 r. poz. 1320), zasądzając od zamawiającego kwotę 13.617,00 zł. (sł.: trzynaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych zero groszy) na rzecz odwołującego, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania (10.000,00zł.) i kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika odwołującego według złożonej faktury vat (3.600,00zł) i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa (17,00zł.). Przewodniczący……………………………………… …

…Sygn. akt:KIO 4188/24 WYROK Warszawa, dnia 29 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2024 r. przez wykonawcę HOSPITAL SERVICE sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu wpostępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Lubuskie Centrum Ortopedii im. dr. L.W. Sp. z o. o. z siedzibą w Świebodzinie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Clar System S.A. z siedzibą w Poznaniu orzeka: oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawcę HOSPITAL SERVICE sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i zalicza wpoczet kosztów postępowania odwoławczego uiszczone przez wykonawcę HOSPITAL SERVICE sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwoty: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz 1083 zł 51 gr (tysiąc osiemdziesiąt trzy złote pięćdziesiąt jeden groszy) tytułem dojazdu na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt:KIO 4188/24 UZASADNIENIE Lubuskie Centrum Ortopedii im. dr. L.W. Sp. z o. o. z siedzibą w Świebodzinie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Usługa sprzątania oddziałów, poradni i innych pomieszczeń Lubuskiego Centrum Ortopedii im. dr. L.W. Spółka z o.o. oraz wykonywania innych czynności pomocowych przy pacjencie” (znak postępowania: ZP.PN.10.2024). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 października 2024 r. pod numerem 604816-2024. W dniu 12 listopada 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu w zakresie zadania nr 1 i 2 złożył wykonawca HOSPITAL SERVICE sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1 w zw. z art. 7 pkt 1 i art. 281 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 43 ust. 1 pkt 18 i pkt 18a w zw. z art. 43 ust. 17 i ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług poprzez takie opisanie przedmiotu zamówienia i określenie sposobu obliczenia ceny (na skutek udzielenia odpowiedzi na pytanie nr 3 wykonawców, co zostało opublikowane dnia 31.10.2024 r. oraz modyfikacje SW Z z dnia 31.10.2024 r.), które przewidują, że zwolnienie od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług nie dotyczy czynności objętych postępowaniem, podczas gdy w rzeczywistości ze względu na treść i znaczenie SW Z, czynności te występują w postępowaniu a cena za wykonanie zamówienia powinna być obliczona z zastosowaniem zwolnienia przez podmiot, któremu zwolnienie przysługuje. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu usunięcia z dokumentacji postępowania zastrzeżenia, że zwolnienie od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług nie dotyczy czynności objętych postępowaniem oraz dopuszczenie obliczenia ceny przy zastawaniu zwolnienia od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług. Odwołujący wskazał, że ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważ obecne postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i SW Z naruszają przepisy ustawy Pzp, a w konsekwencji uniemożliwiają mu złożenie oferty i ubieganie się tym samym o przedmiotowe zamówienie. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego powyżej wskazanych przepisów ustawy Pzp, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia, a ponadto jest narażony na szkodę polegającą na pozbawieniu Odwołującego realnych korzyści finansowych wynikających z tytułu realizacji zamówienia. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 31 października 2024 r. (publikacja zmian treści SW Z). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 12 listopada 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 21 listopada 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp, a na wypadek nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania - o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Odnosząc się do wniosku Zamawiającego, który poparł także Przystępujący, o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp, z uwagi na to, że Odwołujący nie przekazał Zamawiającemu w terminie na wniesienie odwołania pełnomocnictwa dla osoby, która podpisała odwołanie, Izba uznała wniosek ten za niezasadny. Należy zauważyć, że zgodnie z art. 528 pkt 6 ustawy, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2. Zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Zauważenia więc wymaga, że dyspozycją tego przepisu objęty jest obowiązek przekazania odwołania albo kopii, a nie odwołania albo jego kopii z załącznikami. Zatem wystarczające dla wypełnienia tego obowiązku jest przekazanie kopii odwołania zawierającego jego obligatoryjne elementy, określone w art. 516 ust. 1 ustawy Pzp. Natomiast dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania odwołującego, stanowi zgodnie z art. 516 ust. 2 ustawy Pzp załącznik do odwołania. Stąd też brak przekazania pełnomocnictwa razem z odwołaniem lub jego kopią do zamawiającego nie stanowi podstawy do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp. Tym samym Izba oddaliła ww. wniosek o odrzucenie odwołania. Niezależnie od tego, w niniejszej sprawie Odwołujący istotnie nie przekazał do Izby razem z odwołaniem pełnomocnictwa dla osoby podpisującej odwołanie, w związku z czym został wezwany do uzupełnienia tego braku formalnego pod rygorem zwrotu odwołania w razie bezskutecznego upływu terminu na uzupełnienie braku. Odwołujący jednakże skutecznie uzupełnił brak, więc odwołanie mogło podlegać rozpoznaniu. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący wykazał przesłanki skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Clar System S.A. z siedzibą w Poznaniu. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez tego wykonawcę. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, załączone do odwołania oraz do odpowiedzi na odwołanie oraz przedłożone przez Odwołującego na posiedzeniu i rozprawie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W dniu 31 października 2024 r. w ramach wyjaśnień treści SW Z, Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi względem Pytania nr 3: Pytanie nr 3 Prosimy o korektę postanowień warunków zamówienia w zakresie zastosowania ograniczenia możliwości zastosowania zwolnienia z VAT i umożliwienie oferentowi (Wykonawcy) samodzielnego określenia poziomu tego zwolnienia, tj. wykreślenie poniższego sformułowania z SWZ, formularza ofertowego oraz opisu przedmiotu zamówienia: „Zadanie 2: usługi pomocowe przy pacjencie wykonywane pod nadzorem pielęgniarki. Wg zamawiającego usługi pomocowe przy pacjencie wykonywane pod nadzorem pielęgniarki stanowią nie więcej niż 15 % całości zamówienia netto.” Wynika to z podstawowych założeń dotyczących mechanizmu stosowania podatku VAT o stawce „zw”, który zakłada, że całe ryzyko stosowania stawki „zw” VAT spoczywa na oferencie (Wykonawcy). W naszej opinii, Zamawiający nie powinien w sposób sztuczny kształtować warunków zamówienia, zmuszając Wykonawców do stosowania stawek nieadekwatnych do rzeczywistych, popartych przepisami prawnymi założeń. Możliwość zastosowania zwolnienia przy tego rodzaju usługach wynika z kilku podstaw prawnych, zarówno unijnych (art. 132 ust. 1 lit. b Dyrektywy unijnej 2006/112/W E oraz orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej) jak i krajowych (art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy o VAT oraz ustawa o działalności leczniczej). Na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. 2017 poz. 1221, dalej: ustawa o VAT) zwolnione z podatku są usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawa towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze. Ponadto, zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy, zwolnione z podatku są usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawa towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich przedsiębiorstw, w których wykonywana jest działalność lecznicza Stosowanie powyższych artykułów poparte jest wydaną dnia 29.12.2017 r. ogólną interpretacją Ministerstwa Rozwoju i Finansów w sprawie zakresu zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r. poz. 1221), tj. zwolnienia od podatku usług w zakresie opieki medycznej, służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawy towarów i świadczenia usług ściśle z tymi usługami związanych, świadczonych na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza (dokument dostępny na stronie internetowej dziennika urzędowego Ministerstwa Rozwoju i Finansów pod linkiem: https://www.mf.gov.pI/documents/764034/6249934/Dz.+Urz.+Min+Roz.+i+Fin.+z+dnia+9+styczn i a +2018+r.+-+poz.+5). Ponadto oprócz przytoczonej powyżej interpretacji ogólnej, podmioty występujące na rynku mogą posiadać również wydane na podstawie ww. przepisów interpretacje indywidualne, które dodatkowo uzasadniają zastosowanie stawki „zw” VAT. Odpowiedź nr 3 Zamawiający nie określa stawki VAT, którą zastosować ma Wykonawca ani w SW Z ani w treści formularza ofertowego — niemniej zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego — poprawność zastosowanej stawki podatku VAT w cenie ofertowej zostanie zweryfikowana przez Zamawiającego; błąd w tym zakresie będzie skutkował odrzuceniem oferty. Zamawiający wskazuje, że zwolnienie od podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (dalej: ustawa o VAT) nie dotyczy czynności objętych niniejszym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. W/w przepis stanowi: „zwalnia się od podatku: 18) usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze; 18a) usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług Ściśle z tymi usługami związane, świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza.” By zwolnienie od podatku VAT tzw. czynności pomocniczych (i transportu) było możliwe na podstawie aft. 43 ust. I pkt 18 lub pkt 18a ustawy o VAT muszą być bowiem spełnione dalsze przesłanki wynikające z przepisu: 1. art. 43 ust. 17 ustawy o VAT. Zgodnie z tym przepisem: „Zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a, nie mają zastosowania do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, jeżeli: 1) nie są one niezbędne do wykonania usługi podstawowej, zwolnionej zgodnie z ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a lub 2) ich głównym celem jest osiągnięcie dodatkowego dochodu przez podatnika, przez konkurencyjne wykonywanie tych czynności w stosunku do podatników niekorzystających z takiego zwolnienia”. 2. art. 43 ust. 17a ustawy o VAT. Zgodnie zaś z tym przepisem: „Zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18a, 23, 26, 28, 29 i 33 lit. a, mają zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe”. Z powyższego wynika innymi słowy, że aby tzw. czynności pomocowe mogły być zwolnione z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o VAT: a)musi je wykonywać na terenie podmiotu leczniczego (Zamawiającego) ten sam podmiot, który zarazem świadczy na terenie tego samego podmiotu leczniczego (Zamawiającego) i na jego rzecz usługę podstawową, tj. usługę medyczną (art. 43 ust. 17a ustawy o VAT); i b)usługi te muszą być niezbędne do wykonywania usługi podstawowej tj. usługi medycznej (art. 43 ust. 17 pkt 1 ustawy o VAT); i c)celem świadczenia tzw. czynności pomocowych (w tym transportu) nie jest osiągnięcie zysku poprzez konkurencyjne wykonywanie tych czynności w stosunku do innych podmiotów (art. 43 ust. 17 pkt 2 ustawy o VAT). Powyższe stanowisko Zamawiającego jest także uzasadnione w Interpretacji ogólnej Ministra Finansów, na którą powołuje się pytający wykonawca. Otóż z uważnej lektury tej interpretacji wynika, że: „Powyższe czynności nie będą także objęte zwolnieniem od podatku od towarów i usług w sytuacji, gdy podmiot je wykonujący nie będzie podmiotem wykonującym usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia.”. Notoryjnym faktem (nie wymagającym dowodu) jest także spostrzeżenie, że o udzielenie zamówień na rynku zamówień publicznych ubiegają się przedsiębiorcy, którzy — co oczywiste (wynika to choćby z ustawowej definicji przedsiębiorcy i działalności gospodarczej — działają dla osiągnięcia zysku. Nie sposób zatem racjonalnie stwierdzić, aby czynności pomocnicze świadczone przez wykonawców zamówień publicznych mogły być świadczone w innym celu, aniżeli osiągnięcie zysku (dochodu), i aby nie miało to wpływu na konkurencję (por. art. 43 ust. 17 pkt 2 ustawy o VAT). W związku z powyższym Zamawiający dokonuje zmian SWZ w ten sposób, że 1. rozdział IV SWZ w brzmieniu dotychczasowym: „IV. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 1.Nazwy i kody zamówienia według Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) Zadanie 1 90910000-9 Usługi sprzątania 90920000-2 Usługi w zakresie odkażania urządzeń Zadanie 2 85110000-3 Usługi szpitalne i podobne 2. Przedmiotem zamówienia są: Zadanie l: Usługi sprzątania Określone rodzaje czynności porządkowych w określonych przez Zamawiającego pomieszczeniach z zastosowaniem środków i narzędzi spełniających wymogi sanitarne dla jednostek służby zdrowia. Zadanie 2: usługi pomocowe przy pacjencie wykonywane pod nadzorem pielęgniarki. Wg zamawiającego usługi pomocowe przy pacjencie wykonywane pod nadzorem pielęgniarki stanowią nie więcej niż 15 % całości zamówienia netto. 1) Wykaz pomieszczeń przeznaczonych do utrzymania czystości oraz ilość m2 powierzchni do sprzątania został określony w załączniku nr 8 do SWZ 2) Zamawiający zakłada czasowe wyłączenia powierzchni lub jej zwiększenie np. w przypadku remontu pomieszczeń, awarii lub innych sytuacji wymagających wyłączenia pomieszczeń z zakresu sprzątania. Zwiększenie powierzchni sprzątanej może mieć miejsce w przypadku, gdy pomieszczenia na stale nieużytkowane przez Zamawiającego uzyskają nową funkcjonalność. W takim przypadku nie jest wymagany aneks do umowy a jedynie pisemna informacja do Wykonawcy o zamiarze wyłączenia lub dołączenia wskazanych pomieszczeń na 7 dni przed datą ich wyłączenia lub dołączenia. 3) Zakres usług dla obu zadań, wymagania Zamawiającego oraz zobowiązania wykonawcy zawarto w „Programie utrzymania czystości w szpitalu LCO Sp. z o.o. Świebodzin” stanowiącym załącznik nr 8 do niniejszej SW Z oraz projektowanych postanowieniach umowy — załącznik nr 2 do SWZ. 4) Dla przeprowadzenia prawidłowej kalkulacji zaleca się przeprowadzenie wizji lokalnej obiektów Zamawiającego. 5) Do Wykonawcy należy ustalenie odpowiedniej, zgodnej z obowiązującymi przepisami prawa stawki podatku VAT za wykonywane czynności w ramach realizowanych usług. 6) Zamawiający informuje, że istnieje możliwość najmu pomieszczeń na biuro i magazyn o łącznej powierzchni 34,12 m2 zgodnie ze wzorem umowy najmu załącznik nr 6. Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wszystkie użyte w dokumentach zamówienia wskazania znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego Wykonawcę sq podane przykładowo i określają jedynie minimalne, oczekiwane parametry jakościowe oraz wymagany standard. Jeśli w opisie przedmiotu zamówienia zostały użyte ww. wskazania należy traktować je jako propozycję i towarzyszy im zapis „lub równoważny”. Zamawiający dopuszcza zastosowanie równoważnych materiałów w stosunku do wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia z zachowaniem tych samych lub lepszych standardów technicznych, technologicznych i jakościowych. Ponadto zamienne materiały przyjęte do wyceny winny spełniać funkcję, jakiej mają służyć. Zamawiający dopuszcza zastosowanie rozwiązań równoważnych — pod warunkiem, że zagwarantują one realizację zamówienia w zgodzie z SW Z i pozwolą na uzyskanie parametrów nie gorszych niż przewidzianych w dokumentacji, natomiast Wykonawca zobowiązany jest udowodnić w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104-107 ustawy Pzp, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia.” otrzymuje nowe następujące brzmienie: „IV. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 1.Nazwy i kody zamówienia według Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) 90910000-9 Usługi sprzątania 90920000-2 Usługi w zakresie odkażania urządzeń 2. Przedmiotem zamówienia są: Usługi sprzątania Określone rodzaje czynności porządkowych w określonych przez Zamawiającego pomieszczeniach z zastosowaniem środków i narzędzi spełniających wymogi sanitarne dla jednostek służby zdrowia. Nadto: 1) Wykaz pomieszczeń przeznaczonych do utrzymania czystości oraz ilość m2 powierzchni do sprzątania został określony w załączniku nr 8 do SWZ. 2) Zamawiający zakłada czasowe wyłączenia powierzchni lub jej zwiększenie np. w przypadku remontu pomieszczeń, awarii lub innych sytuacji wymagających wyłączenia pomieszczeń z zakresu sprzątania. Zwiększenie powierzchni sprzątanej może mieć miejsce w przypadku, gdy pomieszczenia na stałe nieużytkowane przez Zamawiającego uzyskają nową funkcjonalność. W takim przypadku nie jest wymagany aneks do umowy a jedynie pisemna informacja do Wykonawcy o zamiarze wyłączenia lub dołączenia wskazanych pomieszczeń na 7 dni przed datą ich wyłączenia lub dołączenia. 3) Zakres usługi, wymagania Zamawiającego oraz zobowiązania wykonawcy zawarto w „Programie utrzymania czystości w szpitalu LCO Sp. z o.o. Świebodzin” stanowiącym załącznik nr 8 do niniejszej SW Z oraz projektowanych postanowieniach umowy — załącznik nr 2 do SWZ. 4) Dla przeprowadzenia prawidłowej kalkulacji zaleca się przeprowadzenie wizji lokalnej obiektów Zamawiającego. 5) Do Wykonawcy należy ustalenie odpowiedniej, zgodnej z obowiązującymi przepisami prawa stawki podatku VAT za wykonywane czynności w ramach realizowanych usług. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego (uchwały z 20 października 2011 r. sygn. III CZP 52/11 i III CZP 53/11) nakładającym na zamawiających obowiązek weryfikacji podatku VAT w cenie ofertowej, Zamawiający oświadcza, że jeśli wykonawca przyjmie w formularzu cenowym niezgodną z obowiązującymi przepisami stawkę podatku VAT (w tym tzw. stawkę „zw”- zwolnienie z tego podatku), to Zamawiający — zgodnie z wskazanymi uchwałami Sądu Najwyższego — odrzuci ofertę takiego wykonawcy, jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny. 6) Zamawiający informuje, że istnieje możliwość najmu pomieszczeń na biuro i magazyn o łącznej m powierzchni 34,12 m2 zgodnie ze wzorem umowy najmu załącznik nr 6. Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wszystkie użyte w dokumentach zamówienia wskazania znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego Wykonawcę są podane przykładowo i określają jedynie minimalne, oczekiwane parametry jakościowe oraz wymagany standard. Jeśli w opisie przedmiotu zamówienia zostały użyte ww. wskazania należy traktować je jako propozycję i towarzyszy im zapis „lub równoważny. Zamawiający dopuszcza zastosowanie równoważnych materiałów w stosunku do wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia z zachowaniem tych samych lub lepszych standardów technicznych, technologicznych i jakościowych. Ponadto zamienne materiały przyjęte do wyceny winny spełniać funkcję, jakiej mają służyć. Zamawiający dopuszcza zastosowanie rozwiązań równoważnych — pod warunkiem, że zagwarantują one realizację zamówienia w zgodzie z SW Z i pozwolą na uzyskanie parametrów nie gorszych niż przewidzianych w dokumentacji, natomiast Wykonawca zobowiązany jest udowodnić w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104-107 ustawy Pzp, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia”. II. Załącznik nr 8 do SWZ o nazwie:Program utrzymania czystości w LCO Sp. z o.o. Świebodzin 2024” w zakresie dotyczącym następującego dotychczasowego zapisu: „ZADANIE 2: (usługi pomocowe przy pacjencie wykonywane pod nadzorem pielęgniarki) Dodatkowe czynności wykonywane pod nadzorem pielęgniarki w oddziałach i gipsowni. 1. Pomoc przy zmianie opatrunków pacjentom: pomoc przy zdejmowaniu i zakładaniu odzieży, pomoc przy wchodzeniu na stół zabiegowy i schodzeniu ze stołu, zmiana podkładu jednorazowego i dezynfekcja stołu po zabiegu, - gipsowania średnio ok. 30 zabiegów dziennie, 5 x w tygodniu. 2. Pomoc przy zakładaniu gipsu dla pacjenta: przygotowanie wody, przygotowanie opasek, pomoc przy zabezpieczaniu pacjenta przed wybrudzeniem, podawanie pielęgniarce mokrych opasek gipsowych, przygotowanie longet gipsowych w tym wymierzenie długości, przygotowanie wody, wykonanie longety zamoczenie i podanie: - gipsowania: 5 tygodniowo 3. Pomoc przy transporcie chorych: przywiezienie i odwiezienie pacjenta z miejsca na miejsce w zależności od lokalizacji. -gipsownia: średnio 20 dziennie -oddziały: około 16 razy dziennie lub wg potrzeby” otrzymuje nowe następujące brzmienie: „Inne usługi: 1. Pomoc przy zmianie opatrunków pacjentom: pomoc przy zdejmowaniu i zakładaniu odzieży, pomoc przy wchodzeniu na stół zabiegowy i schodzeniu ze stołu, zmiana podkładu jednorazowego i dezynfekcja stołu po zabiegu, - gipsownia: średnio ok. 30 zabiegów dziennie, 5 x w tygodniu. 2. Pomoc przy zakładaniu gipsu dla pacjenta: przygotowanie wody, przygotowanie opasek, pomoc przy zabezpieczaniu pacjenta przed wybrudzeniem, podawanie pielęgniarce mokrych opasek gipsowych, przygotowanie longet gipsowych w tym wymierzenie długości, przygotowanie wody, wykonanie longety zamoczenie i podanie: - gipsownia: 5 tygodniowo 3. Pomoc przy transporcie chorych: przywiezienie i odwiezienie pacjenta z miejsca na miejsce w zależności od lokalizacji. -gipsownia: średnio 20 dziennie -oddziały: około 16 razy dziennie lub wg potrzeby”. Dla wykonania tych innych usług (pkt 1-3 powyżej) personel wykonawcy nie musi legitymować się żadnymi szczególnymi uprawnieniami i kompetencjami (brak wymogu posiadania wyksztalcenia medycznego lub podobnego), gdyż czynności z tego zakresu mają charakter ściśle techniczny i nie służą profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia; czynności te mają jedynie na celu ułatwienie, i to w razie potrzeby, pracy personelu szpitala”. 2. Na ostatniej stronie Załącznika nr 8 do SW Z o nazwie: Program utrzymania czystości w LCO Sp. z o.o. Świebodzin 2024” dodaje się kolejny ostatni akapit tego załącznika o treści: „Do obowiązków wykonawcy w ramach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie należy wykonywanie jakiejkolwiek usługi w zakresie opieki medycznej, służącej profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia.” III. Dotychczasowy przepis § 1 projektowanych postanowień umowy — załącznik nr 2 do SWZ o treści: §1 1.Zleceniodawca zleca a Wykonawca przyjmuje do wykonania usługi sprzątania oraz utrzymywania czystości i porządku pomieszczeń w obiektach Zleceniodawcy oraz wykonywanie usług pomocniczych (dalej jako „Przedmiot umowy na zasadach określonych w niniejszej umowie (dalej jako „Umowa Wykaz pomieszczeń objętych Umową, położonych w tzw. Budynku Głównym i tzw. Pawilonie Rehabilitacyjnym określa Załącznik nr 1. 2.Wykonawca zobowiązuje się w szczególności do utrzymania w należytym stanie sanitarno-porządkowym powierzchni pionowych, poziomych, jak też wyposażenia oraz świadczenia usług pomocniczych, z uwzględnieniem wymogów epidemiologicznych obowiązujących w podmiotach leczniczych na podstawie odpowiednich przepisów prawa. Szczegółowy zakres czynności Wykonawcy oraz częstotliwość sprzątania w poszczególnych pomieszczeniach określone zostały w Programie utrzymania czystości w szpitalu LCO Sp. z o.o. stanowiącym Załącznik nr 2. 3.W myśl ustawy o odpadach Strony uzgadniają, że wytwórcą odpadów jest Zleceniodawca. Wykonawca nie ponosi kosztów zagospodarowania odpadów. Wszystkie obowiązki wynikające z ustawy o odpadach oraz ustawy prawo ochrony środowiska należą do Zleceniodawcy. Zleceniodawca zapewni Wykonawcy odpowiednie pojemniki na odpady oraz właściwe magazynowanie odpadów zgodnie z zasadami gospodarowania odpadami, wymaganiami ochrony środowiska oraz planami gospodarki odpadami. otrzymuje nowe następujące brzmienie: §1 1.Zleceniodawca zleca a Wykonawca przyjmuje do wykonania usługi sprzątania oraz utrzymywania czystości i porządku pomieszczeń w obiektach Zleceniodawcy (dalej jako „Przedmiot umowy na zasadach określonych w niniejszej umowie (dalej jako „Umowa”). Wykaz pomieszczeń objętych Umową, położonych w tzw. Budynku Głównym i tzw. Pawilonie Rehabilitacyjnym określa Załącznik nr 1. 2.Wykonawca zobowiązuje się w szczególności do utrzymania w należytym stanie sanitarnoporządkowym powierzchni pionowych, poziomych, jak też wyposażenia, z uwzględnieniem wymogów epidemiologicznych obowiązujących w podmiotach leczniczych na podstawie odpowiednich przepisów prawa. Szczegółowy zakres wszystkich obowiązków Wykonawcy oraz częstotliwość sprzątania w poszczególnych pomieszczeniach określone zostały w Programie utrzymania czystości w szpitalu LCO Sp. z o.o. stanowiącym Załącznik nr 2. 3.W myśl ustawy o odpadach Strony uzgadniają, że wytwórcą odpadów jest Zleceniodawca. Wykonawca nie ponosi kosztów zagospodarowania odpadów. Wszystkie obowiązki wynikające z ustawy o odpadach oraz ustawy prawo ochrony środowiska należą do Zleceniodawcy. Zleceniodawca zapewni Wykonawcy odpowiednie pojemniki na odpady oraz właściwe magazynowanie odpadów zgodnie z zasadami gospodarowania odpadami, wymaganiami ochrony środowiska oraz planami gospodarki odpadami”. Dodatkowo Zamawiający zmienia formularz cenowy - załącznik nr 1 - nowa wersja została umieszczona na stronie prowadzonego postępowania. W związku z powyższą odpowiedzią Zamawiającego, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1 w zw. z art. 7 pkt 1 i art. 281 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 43 ust. 1 pkt 18 i pkt 18a w zw. z art. 43 ust. 17 i ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług poprzez takie opisanie przedmiotu zamówienia i określenie sposobu obliczenia ceny (na skutek udzielenia odpowiedzi na pytanie nr 3 wykonawców, co zostało opublikowane dnia 31.10.2024 r. oraz modyfikacje SW Z z dnia 31.10.2024 r.), które przewidują, że zwolnienie od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług nie dotyczy czynności objętych postępowaniem, podczas gdy w rzeczywistości ze względu na treść i znaczenie SW Z, czynności te występują w postępowaniu a cena za wykonanie zamówienia powinna być obliczona z zastosowaniem zwolnienia przez podmiot, któremu zwolnienie przysługuje. Odwołujący wniósł przy tym o nakazanie Zamawiającemu usunięcia z dokumentacji postępowania zastrzeżenia, że zwolnienie od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług nie dotyczy czynności objętych postępowaniem oraz dopuszczenie obliczenia ceny przy zastawaniu zwolnienia od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług. Odwołujący odnosząc się do stanowiska Zamawiającego zawartego w odpowiedzi na pytanie nr 3 do treści SW Z, wskazywał, że błędną jest argumentacja Zamawiającego, że zwolnienie od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług nie dotyczy czynności objętych postępowaniem. Powołując się na treść Interpretacji ogólnej Nr PT1.8101.5.2017.PSG.622 Ministra Rozwoju i Finansów w sprawie zakresu zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r. poz. 1221) (dalej: „Interpretacja”): „Powyższe czynności nie będą także objęte zwolnieniem od podatku od towarów i usług w sytuacji, gdy podmiot je wykonujący nie będzie podmiotem wykonującym usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia”, Odwołujący wskazał, że nie wynika z niej, iż usługi podstawowe mają być świadczone dla Zamawiającego na terenie jego zakładu leczniczego oraz równocześnie („zarazem”) z usługą podstawową, definiowaną jako usługa medyczna. Jak dalej podnosił Odwołujący, z treści Interpretacji jasno bowiem wynika, że przytoczona regulacja odnosi się do cech podmiotu korzystającego ze zwolnienia, a nie zakresu przedmiotowego świadczonych przez ten podmiot usług i tym bardziej podmiotu, na którego rzecz są one świadczone. Natomiast użyte sformułowanie „gdy podmiot wykonujący te usługi nie będzie podmiotem” dotyczy zatem konieczności spełnienia przez podmiot stosujący zwolnienie z VAT dla usług ściśle związanych z opieką medyczną przesłanki podmiotowej, a zatem konieczności posiadania statusu podmiotu leczniczego i wykonywania tego rodzaju działalności. Odwołując powołując się na wiedzę na temat realiów rynku usług wymienionych w Interpretacji podkreślił, że nie występują takie postępowania, w których zamawiający oczekuje od wykonawców jednoczesnego świadczenia usługi medycznej i usługi ściśle związanej. Odwołujący zwrócił przy tym uwagę na wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 19 grudnia 2018 r., sygn. akt I FSK 2118/16, z dnia 28 października 2020 r., sygn. akt I FSK 980/19, z dnia 24 lutego 2022 r., sygn. akt I FSK 2093/21, które w ocenie Odwołującego jednolicie potwierdzają stosowanie zwolnienia zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego oraz powszechną praktyką rynkową i podważają tezy znacznie starszego i wydanego w niższej instancji wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 7 października 2015 r., sygn. III SA/Gl 547/15. Bezpodstawne dla Odwołującego są także twierdzenia, jakoby zastosowanie zwolnienia dla usług objętych niniejszym postępowaniem miało naruszać zasady konkurencyjności. Nie stanowi bowiem naruszenia zasady konkurencyjności ustalanie przez ustawodawcę warunków stosowania zwolnienia np. w postaci wymogu statusu podmiotu leczniczego dla zastosowania tego zwolnienia. Odwołujący, przytaczając treść Załącznika nr 8 do SW Z, podniósł, że opis czynności ściśle odpowiada opisowi zwolnionych z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług opisanych w Interpretacji, wobec czego zakaz zastosowania do obliczenia ceny zwolnienia z VAT jest niezgodny ze stanem faktycznym sprawy. Odwołujący podkreślił, że opis przedmiotu zamówienia wprost dowodzi, że w postępowaniu występują czynności (zadania), które są zakwalifikowane w Interpretacji za „czynności pomocowe” podlegające zwolnieniu w okolicznościach przewidzianych ustawą o VAT. Jak dalej Odwołujący wskazał, czynności opisane w SW Z są w wykonywane w podmiocie leczniczym, w określonym celu, którym jest profilaktyka, zachowanie, ratowanie, przywracanie i poprawa zdrowia a ponadto treść zlecanych wykonawcy czynności ścisłe odpowiada czynnościom wskazanym przez ww. Ministra jako czynności „pomocy przy pacjencie”. W związku z tym według Odwołującego nie istnieje powód, aby uznać, że w postepowaniu nie występują czynności pomocowe przy pacjencie i zakaz stosowania zwolnienia z VAT, a odpowiedź na pytanie nr 3 do SW Z powoduje, że opis ten nie uwzględnia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Końcowo, jeszcze raz Odwołujący podkreślił, że ze względu na treść opisu przedmiotu zamówienia usługa ta jest usługą podlegającą zwolnieniu jako usługa ściśle związanych z opieką medyczną polegająca m.in. na wykonywaniu m.in mycia i dezynfekcji a więc na profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu i poprawie zdrowia. Mając powyższe na względzie, w pierwszej kolejności wskazać należy, że wedle art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jak stanowi art. 7 pkt 1 ustawy Pzp: Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: cenie - należy przez to rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U. z 2023 r. poz. 168), nawet jeżeli jest płacona na rzecz osoby niebędącej przedsiębiorcą; Zgodnie zaś z art. 281 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, w przypadkach, o których mowa w art. 275 pkt 1 i 2, SW Z zawiera co najmniej sposób obliczenia ceny. Na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18) i 18a) ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2024 r., poz. 361), zwalnia się od podatku: 18) usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze; 18a) usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza. Jednocześnie, według art. 43 ust. 17 ustawy o podatku od towarów i usług, zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a, nie mają zastosowania do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, jeżeli: 1) nie są one niezbędne do wykonania usługi podstawowej, zwolnionej zgodnie z ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a lub 2) ich głównym celem jest osiągnięcie dodatkowego dochodu przez podatnika, przez konkurencyjne wykonywanie tych czynności w stosunku do podatników niekorzystających z takiego zwolnienia. Zarazem zgodnie z art. 43 ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług, zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18a, 23, 26, 28, 29 i 33 lit. a, mają zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe. Mając więc na względzie zawarte w odwołaniu twierdzenia Odwołującego, a także ustalony stan faktyczny i prawny, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu, nadmienić trzeba, że zwolnienia podatkowe stanowią wyjątek od powszechności opodatkowania, stąd też wykładnia przepisów je wprowadzających nie może być rozszerzająca. Zwrócić też trzeba uwagę na to, że podstawowym przedmiotem zamówienia są usługi sprzątania (określone rodzaje czynności porządkowych w określonych przez Zamawiającego pomieszczeniach z zastosowaniem środków i narzędzi spełniających wymogi sanitarne dla jednostek służby zdrowia), a dodatkowo inne usługi pomocowe (przy zmianie opatrunków pacjentom, przy zakładaniu gipsu dla pacjenta i przy transporcie chorych). Jak zastrzegł przy tym Zamawiający, inne usługi mają charakter ściśle techniczny i nie służą profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia; czynności te mają jedynie na celu ułatwienie, i to w razie potrzeby, pracy personelu szpitala. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśniał w tym kontekście, powołując się na dowód w postaci zaświadczenia z działu kadr Zamawiającego, że pomocnicze personelowi medycznemu czynności przy pacjentach wykonują tylko zatrudnione przez Zamawiającego opiekunki medyczne. W ocenie Izby więc, przedmiotem zamówienia nie zostały objęte usługi podstawowe (tj. usługi medyczne, służące profilaktyce, zachowaniu i ratowaniu przywracaniu i poprawie zdrowia), z którymi powiązane są i których wykonaniu służą usługi pomocnicze będące przedmiotem zamówienia. Również sam Odwołujący, podtrzymując, że usługi objęte przedmiotem zamówienia podlegają zwolnieniom z podatku VAT, nie wykazał jednocześnie, że stanowią one usługi podstawowe (usługi medyczne). Odwołujący wskazywał jedynie bowiem, że w postępowaniu występują czynności, które są zakwalifikowane w Interpretacji za „czynności pomocowe” podlegające zwolnieniu w okolicznościach przewidzianych ustawą o VAT, usługa ściśle związanych z opieką medyczną polegająca m.in. na wykonywaniu m.in mycia i dezynfekcji a więc na profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu i poprawie zdrowia. Jednakże, co zostanie niżej wskazane, samo zakwalifikowanie pewnych czynności jako ściśle związanych z opieką medyczną nie jest bezwarunkowe. Po pierwsze, zdaniem Izby, w przedmiotowym postępowaniu nie zachodzą przesłanki uprawniające do zastosowania zwolnienia od podatku VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług. Na możliwość zastosowania tej podstawy zwolnienia należy patrzeć przez pryzmat art. 43 ust. 17 i 17a ustawy o podatku od towarów i usług. W tym przypadku kluczowym dla oceny możliwości jest przede wszystkim warunek wynikający z przepisu art. 43 ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług. Aby zatem dostawa towarów i świadczenie usług ściśle związanych z usługami, świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza były zwolnione od podatku VAT, koniecznym jest, aby podmiot je świadczący, świadczył również usługi podstawowe (a więc usługi w zakresie opieki medycznej służące profilaktyce, zachowaniu i ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia). Izba podziela więc w tym względzie stanowiska składów orzekających, które zostały zawarte w wyrokach Izby (przywoływanych też w odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego) np. z dnia 27 lipca 2021 r. sygn. akt: KIO 2028/21, z dnia 4 października 2021 r. sygn. akt: KIO 2709/21, z dnia 2 listopada 2021 r. sygn. akt: KIO 2963/21, KIO 2998/21, z dnia 9 listopada 2021 r. sygn. akt: KIO 3046/21, z dnia 15 listopada 2021 r. sygn. akt: KIO 3083/21, z dnia 26 stycznia 2022 r. sygn. akt: KIO 44/22. Zdaniem Izby, powyższe stanowisko wpisuje się też w stanowisko wyrażone przez Ministra Rozwoju i Finansów w ww. Interpretacji ogólnej Nr PT1.8101.5.2017.PSG.622, do której odnosiły się Strony. Jak literalnie tam wskazano:„Zakres powyższego zwolnienia jest ograniczony podmiotowo - stosownie bowiem do art. 43 ust. 17a ustawy o VAT zwolnienie, o którym mowa m.in. w ust. 1 pkt 18a, ma zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe”. W dalszym fragmencie, w Interpretacji podkreślono podobnie, że „Powyższe czynności [które spełniają warunki do uznania ich za usługi ściśle związane z usługami w zakresie opieki medycznej, służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia] nie będą także objęte zwolnieniem od podatku od towarów i usług w sytuacji, gdy podmiot je wykonujący nie będzie podmiotem wykonującym usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia”. Za bezzasadne Izba uznała powoływanie się przez Odwołującego w odwołaniu na wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 grudnia 2018 r. sygn. akt: I FSK 2118/16 i dotyczące analogicznych zagadnień wyroki z dnia 28 października 2020 r. sygn. akt: I FSK 980/19 oraz z dnia 24 lutego 2022 r. sygn. akt: I FSK 2093/21. Izba popiera dotychczas wyrażane stanowiska choćby w przywoływanych już wyrokach Izby o sygn. akt: KIO 2709/21 oraz KIO 2963/21, KIO 2998/21, prowadzących do stwierdzenia, że przedmiotem orzeczeń powoływanych przez Odwołującego była analiza przesłanki związku czynności polegających na sprzątaniu szpitala z usługami podstawowymi, a więc przesłanki przedmiotowej zwolnienia, o której mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług. Natomiast przedmiotem tych orzeczeń nie były jednak rozważania na temat przesłanki podmiotowej zwolnienia z art. 43 ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług. Stąd też, z uwagi na powyższe, skład orzekający nie podziela twierdzeń wyrażonych w odwołaniu, prowadzących do odmiennych wniosków odnośnie przepisów art. 43 ust. 1 pkt 18a i ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług oraz ww. Interpretacji Ministra Rozwoju i Finansów, uznając stanowisko Odwołującego w tym zakresie za nieuzasadnione. Stwierdzić zatem należy raz jeszcze, że aby świadczenie usług dodatkowych było objęte zwolnieniem, konieczne jest także, aby usługi dodatkowe były dokonywane przez podmioty świadczące usługi podstawowe. Jako, że, co zostało wyżej ustalone, przedmiot zamówienia nie obejmował usług podstawowych, brak jest uzasadnienia do przewidzenia możliwości zwolnienia od podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług. Po drugie, w ocenie Izby, brak jest też uzasadnienia dla możliwości zastosowania zwolnienia od podatku VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o podatku od towarów i usług. Jak już zostało ustalone, usługi medyczne służące profilaktyce, zachowaniu i ratowaniu przywracaniu i poprawie zdrowia nie stanowią przedmiotu zamówienia. Stąd też odpada możliwość zastosowania zwolnienia w oparciu o art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o podatku od towarów i usług, gdyż usługi objęte tym postępowaniem nie będą wykonywane w ramach działalności leczniczej wykonawców. Odnosząc się jeszcze do dowodów przedkładanych przez Odwołującego na posiedzeniu i rozprawie, to Izba uznała, że nie mają one znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Po pierwsze na ocenę zasadności działań Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie ma wpływu to, w jaki sposób podchodził Zamawiający do zagadnienia dopuszczenia zwolnień podatkowych w latach 2021-2023. Podkreślić przy tym trzeba, że analiza, czy w przeszłości Zamawiający postąpił nieprawidłowo, nie jest rzecz jasna przedmiotem rozważań Izby w tej sprawie. To, że zamawiający w analogicznej sytuacji do sytuacji mającej miejsce w innym postępowaniu, doszedł do odmiennych wniosków, czy to formułując zapisy SW Z inaczej niż dotychczas, czy też dokonując jakiejkolwiek innej czynności w postępowaniu, nie może świadczyć o prawidłowości lub nieprawidłowości czynności (lub jej zaniechania) w innym, nawet tożsamym przedmiotowo postępowaniu. Izba ocenia bowiem konkretne zachowania zamawiającego w danym postępowaniu, które zostały zakwestionowane w odwołaniu. Jako nieprzydatny dla oceny zarzutu Izba uznała też dowód w postaci wyciągu z decyzji Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu z dnia 19 kwietnia 2018 r. złożony przez Odwołującego na okoliczność, że organy administracji skarbowej dopuszczają możliwość stosowania zwolnienia oraz że nie dochodzi z tego tytułu do naruszenia konkurencyjności. Należy zauważyć, że dowód został przedstawiony w postaci wyciągu decyzji, a nie całej treści decyzji (z ewentualnym zanonimizowaniem pewnych danych). Stąd też w ocenie Izby, nie sposób odnieść się do poczynionych tam ustaleń organu, bowiem zostały one przytoczone jedynie fragmentarycznie, a także bez całokształtu stanu faktycznego, w oparciu o który wydano decyzję. Zarazem jako nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy Izba uznała dowody przedstawione przez Zamawiającego przy odpowiedzi na odwołanie w postaci: zrzutu ekranu ze strony internetowej grupy kapitałowej, w skład której wchodzi Odwołujący, zrzutu ekranu ze strony internetowej grupy kapitałowej w skład której wchodzi Odwołujący oraz wyciągu z protokołu Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników Spółki Hospital Service Sp. z o.o. z 9 kwietnia 2024 r. Zdaniem Izby, na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, przedmiotem rozstrzygnięcia nie jest ocena sytuacji danego wykonawcy (w tym przypadku Odwołującego) pod kątem zaistnienia przesłanek dopuszczalności zastosowania zwolnienia od podatku, a analiza dopuszczalności wprowadzenia danego zapisu do SWZ. Reasumując powyższe, zdaniem składu orzekającego Zamawiający prawidłowo uznał, że w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie zachodzą podstawy do zastosowania zwolnień z podatku od towarów i usług, na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy o podatku od towarów i usług, stąd za prawidłowe uznać należy zastrzeżenie przez Zamawiającego w SW Z, że zwolnienie od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług nie dotyczy czynności objętych postępowaniem. W konsekwencji Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 w zw. z art. 7 pkt 1 i art. 281 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 43 ust. 1 pkt 18 i pkt 18a w zw. z art. 43 ust. 17 i ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług podlegał oddaleniu, a tym samym odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3819/24 WYROK Warszawa, dnia 12 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 października 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Clar System Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu, Clar Serwis Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, „Solcom – Bayard” Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz Hospital System Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Sulechowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Optima Care Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………….. Sygn. akt KIO 3819/24 U z asadnienie Zamawiający Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Sulechowie, dalej: Zamawiający” „ prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Usługa kompleksowa sprzątania, czynności pomocniczych i transportu wewnętrznego”, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 14sierpnia 2024 r. pod numerem 490089-2024. w W dniu 15 października 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Clar System Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu, Clar Serwis Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, „Solcom – Bayard” Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz Hospital System Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, dalej: „Odwołujący” wnieśli odwołanie od niezgodnych z przepisami czynności Zamawiającego oraz od zaniechania przez Zamawiającego dokonania czynności, do których był zobligowany przepisami ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił: 1.naruszenie przepisów art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 pkt 1 i art. 281 ust. 1 pkt ​16 ustawy Pzp w zw. z art. 43 ust. 1 pkt 18 i pkt 18a w zw. z art. 43 ust. 17 i ust. 17a ustawy ​o podatku od towarów i usług poprzez takie określenie sposobu obliczenia ceny (na skutek udzielenia odpowiedzi na pytanie nr 4 oraz nr 11 wykonawców, co zostało opublikowane dnia 09.10.2024 r.), który przewiduje, że nie wszystkie usługi objęte przedmiotem zamówienia są opodatkowane podatkiem VAT, a korzystają ze zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług, podczas gdy: a) zgodnie z art. 43 ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług, czynności pomocnicze przy pacjencie mogą być zwolnione od podatku od towarów i usług na podstawie art. 43 ust. ​1 pkt 18a ustawy o VAT tylko wtedy, gdy wykonawca je świadczący wykonuje jednocześnie na rzecz zamawiającego usługi podstawowe w zakresie opieki medycznej służącej profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia; b) opis przedmiotu zamówienia nie przewiduje by wykonawca usług porządkowych miał wykonywać na rzecz Zamawiającego usługę główną (w rozumieniu art. 43 ust. 1 pkt 18a i​ ust. 17 i ust 17a ustawy o VAT) w postaci usługi medycznej służącej profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia; c)zgodnie z art. 43 ust. 17 ustawy o VAT zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a, nie mają zastosowania do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, jeżeli: 1) nie są one niezbędne do wykonania usługi podstawowej, zwolnionej zgodnie z ust. ​1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a lub 2) ich głównym celem jest osiągnięcie dodatkowego dochodu przez podatnika, przez konkurencyjne wykonywanie tych czynności w stosunku do podatników niekorzystających z takiego zwolnienia. Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania i uchylenie skutków prawnych zaskarżonych czynności poprzez nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w SWZ polegających na: a) przyjęciu, że w zakres przedmiotu zamówienia nie wchodzi jakakolwiek czynność objęta zwolnieniem od podatku od towarów i usług na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 i pkt 18a ustawy o VAT, zatem wykonawcy są zobowiązani do ceny ofertowej doliczyć jedynie podstawową stawkę podatku VAT (23%). 2. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym także kosztami związanymi z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy Izby oraz kosztami wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600,00 zł. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający poczynając od dnia 09.10.2024 r. zaczął publikować swoje ostatnie odpowiedzi na pytania wykonawców do SW Z oraz informacje o zmianie SW Z. Lektura treści tychże czynności Zamawiającego skłoniła Odwołującego do jednoznacznego wniosku, że naruszają one przepisy ustawy Pzp oraz ustawy o podatku od towarów i usług. Zgodnie z przepisem art. 281 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp SW Z zawiera sposób obliczenia ceny. Z przepisu art. 7 pkt 1 ustawy Pzp wynika z kolei, że przez cenę należy rozumieć cenę ​ rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług. Cena ma w więc zawierać w sobie podatek od towarów i usług. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jako gospodarz postępowania, które ma być przeprowadzone zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa jest zobowiązany do badania i​ weryfikacji, czy przyjęta przez wykonawców stawka podatku VAT jest prawidłowa. Jak wynika w szczególności z orzecznictwa Sądu Najwyższego (por. uchwały z 20 października 2011 r. sygn. III CZP 52/11 i III CZP 53/11) obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny poprawności przedstawionych przez wykonawców ofert. Sąd Najwyższy odnosząc się do ustawowych podstaw obowiązkowego poprawienia oferty, zaznaczył dalej, że skoro w ustawie nie określono przedmiotowo tego ograniczenia, nie wskazano elementów oferty i tych elementów specyfikacji, między którymi ma być badana niezgodność, zamawiający powinien zbadać niezgodności występujące między stawkami VAT wskazanymi w każdym z​ wymienionych źródeł, tj. w ofercie i w specyfikacji. Tym bardziej zatem Zamawiający nie może przyjmować w dokumentacji zamówienia fikcji, a​ następnie udzielać w oparciu o tak „rzetelną” dokumentację zamówienia odpowiedzi na pytania wykonawców, zgodnie z którą to odpowiedzią wykonawcy mają być uprawnieni i​ zobowiązani do zastosowania do części usług objętych przedmiotem zamówienia zwolnienia od podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT. Tak zaś stało się ​ niniejszym postępowaniu. Fikcja, jaką niezasadnie tworzy Zamawiający polega bowiem na tym, że przyjmuje on w obecnie, że w zakres przedmiotu zamówienia wchodzą takie czynności (tzw. usługi pomocnicze przy pacjencie), które korzystają ze zwolnienia z VAT na podstawie art.43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o VAT, podczas gdy stan faktyczny niniejszego postępowania implikuje stwierdzenie, że zwolnienie z VAT tych usług jest niedopuszczalne, gdyż nie są spełnione warunki tego zwolnienia określone przez ustawodawcę w art. 43 ust. 1​ 7 i ust. 17a ustawy o VAT tj. 1) wykonawca usług porządkowych nie wykonuje usługi podstawowej w zakresie opieki medycznej; 2) czynności pomocnicze nie są zatem niezbędne do świadczenia usługi podstawowej; 3) głównym celem świadczenia czynności pomocniczych przez wykonawcę usługi sprzątania jest osiągnięcie z tego tytułu zysku. Odwołujący przypomniał, że Zamawiający udzielając w dniu 06.09.2024 r. odpowiedzi na pytania nr 3 oraz 25 (data publikacji odpowiedzi 09.09.2024 r.) oświadczyła, że w zakres przedmiotu zamówienia nie wchodzą w ogóle czynności wykonywane pod nadzorem personelu medycznego, służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i​ poprawie zdrowia – czynności pomocniczych przy pacjencie. De facto i de iure zatem Zamawiający oświadczył, że w zakres przedmiotu zamówienia nie wchodzi jakakolwiek czynność/usługa podlegająca zwolnieniu na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 i pkt 18a ustawy o​ VAT. Udzielając odpowiedzi na pytanie nr 33 wykonawców w dniu 13.09.2024 r. (dotyczące dopuszczalności zwolnienia usługa objętych przedmiotem zamówienia na podstawie przepisu art. 43 ust. 1 pkt 18 i pkt 18a ustawy o VAT), Zamawiający zajął zaś zgoła odmienne stanowisko przyjmując, że: „Zamawiający potwierdza, że dopuszcza złożenie oferty z​ zastosowaniem różnych stawek podatku VAT zgodnie z aktualnie obowiązującymi przepisami”. W dniu 02.10.2024 r. Zamawiający dokonał modyfikacji formularza cenowo – technicznego (Zał. Nr 2 do SW Z) w ten sposób, że w pkt I po drugim akapicie dodano kolejną następującą treść: „Czynności pomocnicze przy pacjencie: 1. Pomoc przy zaspakajaniu potrzeb fizjologicznych - pomoc personelowi medycznemu przy podawaniu i odbieraniu pojemników na wydaliny - wynoszenie pojemników na wydaliny i wydzieliny - mycie i dezynfekcja pojemników na wydaliny i wydzieliny w myjkach- dezynfektorach 2. Pomoc personelowi medycznemu przy toaletach, przewijaniu, ubieraniu pacjentów 3. Czynności związane z gospodarką bielizną szpitalną - pomoc personelowi medycznemu przy zmianie bielizny pościelowej lub osobistej w trakcie pobytu pacjenta - zmiana bielizny pościelowej po wypisie/zgonie pacjenta - transport bielizny czystej i brudnej na terenie szpitala 4. Czynności związane z żywieniem pacjentów - pomoc personelowi medycznemu przy karmieniu pacjentów - odbiór posiłków w kuchenkach oddziałowych od firmy zewnętrznej - porcjowanie posiłków pod nadzorem personelu medycznego - pomoc w transporcie posiłków do pacjentów - zbieranie brudnych naczyń - mycie i dezynfekcja naczyń w zmywarkach - pomiar temperatury posiłków - kontrolowanie i rejestrowanie temperatury w lodówkach spożywczych - przygotowywanie ciepłych napojów dla pacjentów poza godzinami spożywania posiłków - zabezpieczanie i przechowywanie w lodówkach niewydanych posiłków - podgrzewanie i podawanie ciepłych posiłków pod nadzorem personelu medycznego pacjentom spożywającym je w innych godzinach 5. Czynności związane z gospodarką odpadami szpitalnymi - zbieranie odpadów z koszy - przygotowanie odpadów do transportu – zamkniecie, oznakowanie worków na odpady medyczne - transport odpadów do miejsc ich składowania na terenie szpitala 6. Mycie i dezynfekcja powierzchni i wyposażenia pomieszczeń niezbędnych do operacji i​ zabiegów medycznych 7. Pomoc personelowi medycznemu przy transporcie pacjentów na terenie szpitala 8. Pomoc personelowi medycznemu przy transporcie zwłok 9. Transport pojemników na leki do apteki 10.Transport pobieranych dla oddziałów leków, płynów, opatrunków Zamawiający szacuje ww. czynności na max. 25% udziału wartości całej usługi”. Zamawiający dokonał wówczas także zmiany tabeli zawartej w pkt VIII Formularza cenowo-technicznego poprzez usunięcie z jej treści wskazania procentowego stawki VAT, jaka ma być w tejże tabeli podana. Innymi słowy, dokonując zmian w dniu 02.10.2024 r. Zamawiający potwierdził, że w zakres przedmiotu zamówienia wchodzą tzw. czynności pomocnicze, o których mowa w art. 43 ust. 1​ pkt 18 i pkt 18a in fine ustawy o VAT, i że Zamawiający szacuje ich wielkość na max 25% udziału wartości całej usługi objętej przedmiotem zamówienia. Natomiast w dniu 09.10.2024 r. Zamawiający opublikował swoje czynności z dnia 07.10.2024 r. ostatnio dokonane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. a) kolejną modyfikację Formularza cenowo – technicznego poprzez usunięcie w pkt I in fine zwrotu: „Zamawiający szacuje ww. czynności na max. 25% udziału wartości całej usługi”; b) kolejną modyfikację SW Z poprzez udzielenie odpowiedzi na pytania wykonawców nr 4 i 11, z których wynika, że po kolejnej refleksji instytucja zamawiająca stoi na stanowisku, że to wykonawca składający ofertę jest obowiązany samodzielnie określić poziom wartości usługi podlegającej zwolnieniu z podatku VAT. Dokonana przez Zamawiającego czynnościami z dnia 07.10.2024.r modyfikacja SWZ i​ formularza cenowo – technicznego skutkuje tym, że: 1) przewiduje, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia część usług objętych przedmiotem zamówienia (czyli czynności pomocnicze przy pacjencie o których mowa w pkt I formularza cenowo – technicznego) ma być opodatkowana stawką podatkową „zw”, gdyż usługi w tym zakresie podlegają zwolnieniu od podatku VAT (w odpowiedziach na pytania nr 4 i 11 z dnia 07.10.2024 r. stwierdza się bowiem expressis verbis nakaz zamawiającego w tym zakresie: „Zamawiający informuje, iż po ponownym przeanalizowaniu kwestii związanych z​ czynnościami pomocniczymi przy pacjencie, określonych w dokumentach zamówienia, stoi na stanowisku, iż to wykonawca składający ofertę w niniejszym postępowaniu zobowiązany jest samodzielnie określić poziom wartości usługi podlegającej zwolnieniu z podatku VAT.”; 2) jednak to każdy z wykonawców ma samodzielnie określić wielkość (wartość) usług zwalnianych z VAT. Powyższe czynności Zamawiającego nie odpowiadają prawu. Z orzecznictwa Sądu Najwyższego (por. uchwały z 20 października 2011 r. sygn. III CZP 52/11 i III CZP 53/11) obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny poprawności przedstawionych przez wykonawców ofert. Sąd Najwyższy odnosząc się do ustawowych podstaw obowiązkowego poprawienia oferty, zaznaczył dalej, że skoro w ustawie nie określono przedmiotowo tego ograniczenia, nie wskazano elementów oferty i tych elementów specyfikacji, między którymi ma być badana niezgodność, zamawiający powinien zbadać niezgodności występujące między stawkami VAT wskazanymi w każdym z wymienionych źródeł, tj. w ofercie i w specyfikacji. Z opisu przedmiotu zamówienia w niniejszej sprawie wynika zaś jednoznacznie, że usługi podlegające wykonaniu przez wykonawcę nie będą korzystały ze zwolnienia z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 i pkt 18a ustawy o VAT. Odwołujący wskazał, że w okolicznościach prowadzonego przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oczywiste jest, że do obowiązków wykonawcy, który uzyska zamówienie w tym postępowaniu nie będzie należało wykonywanie na rzecz Zamawiającego czynności w zakresie opieki medycznej (usługa podstawowa) służącej profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia. Usługi w tym zakresie (usługi w zakresie opieki medycznej) stanowią zaś te usługi, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a in principio ustawy o VAT, i to z tymi usługami świadczonymi przez ten sam podmiot, mają być ściśle związane tzw. usługi pomocnicze (usługi pomocowe przy pacjencie i transport wewnętrzny). Sam fakt występowania w opisie przedmiotu zamówienia czynności psychofizycznych składających się na tzw. czynności pomocowe (których szeroki przykład jest podany ​ interpretacji ogólnej Nr PT1.8101.5.2017.PSG.622 Ministra Rozwoju i Finansów w sprawie zakresu zastosowania w zwolnienia od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 4​ 3 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r. poz. 1221) nie uprawnia do stwierdzenia, że jakakolwiek z usług (czynności) objętych opisem przedmiotu zamówienia może korzystać ze zwolnienia od podatku VAT na podstawie przepisów art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o VAT. By zwolnienie od podatku VAT tzw. czynności pomocniczych było możliwe na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o VAT muszą być bowiem spełnione dalsze przesłanki wynikające z przepisu: 1. art. 43 ust. 17 ustawy o VAT. Zgodnie z tym przepisem: „Zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a, nie mają zastosowania do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, jeżeli: 1) nie są one niezbędne do wykonania usługi podstawowej, zwolnionej zgodnie z ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a lub 2) ich głównym celem jest osiągnięcie dodatkowego dochodu przez podatnika, przez konkurencyjne wykonywanie tych czynności w stosunku do podatników niekorzystających z​ takiego zwolnienia”. 2. art. 43 ust. 17a ustawy o VAT. Zgodnie zaś z tym przepisem: „Zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18a, 23, 26, 28, 29 i 33 lit. a, mają zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe”. Z powyższego wynika innymi słowy, że aby tzw. czynności pomocowe mogły być zwolnione z​ VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o VAT: a) musi je wykonywać na terenie podmiotu leczniczego (Zamawiającego) ten sam podmiot, który zarazem świadczy na terenie tego samego podmiotu leczniczego (Zamawiającego) i na jego rzecz usługę podstawową, tj. usługę medyczną; i b) usługi te muszą być niezbędne do wykonywania usługi podstawowej tj. usługi medycznej; ​i c) celem świadczenia tzw. czynności pomocowych nie jest osiągnięcie zysku poprzez konkurencyjne wykonywanie tych czynności w stosunku do innych podmiotów. Przenosząc powyższe na okoliczności niniejszej sprawy Odwołujący stwierdził, że: Ad a) wykonawca usług sprzątania, które zostaną powierzone do wykonania w wyniku rozstrzygnięcia niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie będzie wykonywał na rzecz Zamawiającego i na terenie (obiekcie) Zamawiającego żadnej usługi medycznej. Jest tak z tego powodu, że opis przedmiotu zamówienia nie przewiduje aby do obowiązków wykonawcy miało należeć wykonywanie takich świadczeń (i de facto i de iure tak nie może być, gdyż powierzenie przez podmiot leczniczy świadczenia usług medycznych osobie trzeciej wymaga określenia zupełnie innych warunków świadczenia usług w tym zakresie (np. pracownik gospodarczy nie może wykonywać przecież świadczeń medycznych na rzecz pacjenta), a także samych warunków udziału w postępowaniu)); Pobocznie do powyższego Odwołujący wskazał, że Zamawiający od dłuższego czasu zatrudnia –prócz personelu stricte medycznego – także opiekunów medycznych, i to czynności wykonywane przez te osoby na terenie Zamawiającego, i przez niego zatrudnione, tak naprawdę mogą wyczerpywać wszystkie warunki zwolnienia z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o VAT (przy założeniu, że instytucja zamawiająca byłaby podatnikiem VAT). Ad b) skoro zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia do obowiązków wykonawcy nie należy w ogóle świadczenie usług medycznych (usługi podstawowej), to nie sposób w ogóle mówić o​ występowaniu jakiegokolwiek związku pomiędzy usługą podstawową a usługą ściśle z nią związaną; Ad. c) jak w pkt Ad. b) powyżej. Odwołujący podkreślił, że zupełnie oderwanym od rzeczywistości byłoby twierdzenie, że konkurujący ze sobą na rynku zamówień publicznych wykonawcy usług porządkowych zamierzają świadczyć na rzecz Zamawiającego tzw. czynności pomocowe w jakimkolwiek innym celu aniżeli osiągnięcie zysku. Odwołujący podkreślił, że jego stanowisko znajduje swoje uzasadnienie nie tylko w literalnej treści cytowanych wyżej przepisów prawa, ale także wynika z dorobku orzeczniczego Ministra Finansów, Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów administracyjnych. Jako przykład Odwołujący wskazał: 1) interpretację ogólnej Nr PT1.8101.5.2017.PSG.622 Ministra Rozwoju i Finansów ​ sprawie zakresu zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a w ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z​ 2017 r. poz. 1221), tj. zwolnienia od podatku usług w zakresie opieki medycznej, służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawy towarów i świadczenia usług ściśle z tymi usługami związanych, świadczonych na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza z dnia 29 grudnia 2017 r. (Dz. Urz. MRiF z 2018 r. poz. 5), 2) wyrok z dnia 26.01.2022 r., sygn. KIO 44/22, 3) wyrok z dnia 15.11.2021 r. sygn. KIO 3083/21 4) wyrok z dnia 2 listopada 2021 r. sygn. KIO 2963/21, 5) wyrok z dnia 28 sierpnia 2012 r. sygn. 1731/12, 6) wyroku z dnia 27 lipca 2021 r. sygn. KIO 2028/21, 7) wyrok z dnia 9 listopada 2021 r. sygn. KIO 3046/21, 8) Interpretację Indywidualną znak ILPP2/443- 551/12-2/AK, 7 (akapit 2), 9) wyrok Naczelnego Sądu Administracyjny z dnia 9 czerwca 2017 r. sygn. I FSK 1571/15, 10) wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach w z dnia 7 października 2015 r., sygn. III SA/Gl 547/15, 11) postanowienie KIO z dnia 6 sierpnia 2024 r. sygn. KIO 2712/24. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – piśmie z 31 października 2024 r. wniósł o: 1) odrzucenie odwołania jako spóźnionego; ewentualnie, na wypadek nieuwzględniania powyższego wniosku o: 2) oddalenie odwołania w całości; 3) obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego, 4) zwrot kosztów związanych z dojazdem na wyznaczoną rozprawę Izby oraz kosztami wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie z przedstawioną fakturą na rozprawie. Zamawiający na wypadek nie uwzględniania wniosku o odrzucenie odwołania, wniósł o​ oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego i podniósł, że określenie sposobu obliczenia ceny zawarte w SW Z jest zgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 134 ust. pkt 17 ustawy Pzp, zamawiający jest zobowiązany do zawarcia w SWZ informacji o sposobie obliczenia ceny. Obowiązek ten został wykonany przez Zamawiającego, gdyż rodz. XI SWZ zawiera opis sposobu obliczenia ceny. W myśl postanowień ww. rozdziału SWZ, cena powinna być obliczona w następujący sposób: 1. Wykonawca poda cenę ofertową na formularzu oferty, zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ. 2. Podana cena ofertowa musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, wynikające z opisu przedmiotu zamówienia – cena ryczałtowa. Cena ta będzie stała i nie może się zmienić, za wyjątkiem przypadków opisanych we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ. 3. Wartość brutto poszczególnych pozycji winna być wyliczona w sposób następujący: wartość netto + obowiązująca stawka podatku VAT. 4. Cenę oferty należy podać w następujący sposób: łącznie z należnym podatkiem VAT – cena brutto, wraz ze wskazaniem stawki (procentowej) podatku VAT. 5. Ceny oferowane muszą być podane w złotych polskich (PLN), cyfrowo (do drugiego miejsca po przecinku) 6. Wykonawca, składając ofertę (w formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z) informuje Zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku. 7. Wykonawca poda w formularzu oferty stawkę podatku od towarów i usług (VAT) właściwą dla przedmiotu zamówienia, obowiązującą według stanu prawnego na dzień składania ofert. Wolą Zamawiającego było, aby wykonawcy samodzielnie ustalili stawkę podatku VAT, która znajduje zastosowanie do obliczenia ceny ofertowej. W toku postępowania Zamawiający otrzymał zapytania dotyczące kwalifikacji usługi ze względu na podatek VAT. Ponadto Zamawiający otrzymał odwołania (dwa odwołania) dotyczące zastosowania zwolnienia z vat w postępowaniu. Zamawiający w wyniku ww. zapytań, odwołań oraz analizy prawnej i faktycznej doszedł do przekonania, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie zobowiązuje Zamawiającego do określania (wskazywania) w SW Z stawki podatku VAT, którą wykonawcy mają zastosować do obliczenia ceny. Zamawiający wskazał, ze wziął pod uwagę uchwały Sądu Najwyższego z 20 października 2011 r. (III CZP 52/11 i III CZP 53/11), w których wskazano, że cenotwórczy charakter VAT nakłada na wykonawców obowiązek obliczenia określonej w ofercie ceny z uwzględnieniem właściwej stawki tego podatku. Wystąpienie tego błędu należy oceniać w kategoriach obiektywnych, a więc niezależnych od zawinienia lub motywów zachowania wykonawcy przy przygotowaniu oferty. W zakresie dotyczącym obowiązku wskazania w SWZ stawki podatku znajdującej zastawanie w zamówieniach, ww. Sąd Najwyższy uznał, że Zamawiający może - o ile ma taką wolę -, ale nie musi wskazać w SW Z ww. stawkę podatkową. Zamawiający zauważył również, że w sprawie występują wątpliwości wykonawców co do kwalifikacji zamówienia ze względu na stawkę podatku VAT. Zamawiający we własnym zakresie dokonał analizy podstaw faktycznych i prawnych ewentualnego zwolnienia w VAT, które może znajdować zastosowanie do zamówienia. W ocenie Zamawiającego ww. zwolnienie może być stosowane ze względu na przesłankę podmiotową lub/i przedmiotową. Z tego też powodu Zamawiający uznał, że nie jest uprawniony na etapie przed złożeniem ofert rozstrzygać o stawce podatku VAT, która powinna zostać zastosowana do obliczenia ceny ofertowej i która będzie stawka prawidłową dla każdego z​ wykonawców, którzy potencjalnie mogą ubiegać się o zamówienie. Zamawiający uznał ponadto, że postawienie wymogu co do obliczenia ceny z zastosowaniem wskazanej w SW Z stawki VAT może bezpodstawnie wpływać na ograniczenie dostępności postępowania dla wykonawców zdolnych do jego wykonania. Z tego też powodu Zamawiający uznał za zasadne całkowite usunięcie z SWZ postanowień zobowiązujących wykonawców do zastosowania określonej stawki podatku VAT. Zgodnie z aktualną treścią dokumentów zamówienia obowiązek ustalenia prawidłowej stawki podatku vat obciąża wykonawcę. Podatnik (wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia) zobowiązany jest do prawidłowego określenia przedmiotu opodatkowania, co wiąże się z prawidłowym zdefiniowaniem i zaklasyfikowaniem wykonywanych czynności, na podstawie odpowiednich klasyfikacji. Do obowiązków podatnika należy przyporządkowanie wykonywanej dostawy, usługi czy roboty do danej stawki VAT, co wynika m.in. z faktu, iż wystawiając fakturę za wykonane zadanie podatnik zobowiązany jest do wskazania w niej stawki wraz z kwotą podatku (art. 106b ustawy o podatku od towarów i usług). Kształtuje to stosunek zobowiązaniowy, o którym mowa w art. 5 ustawy Ordynacja podatkowa. Skoro określenie prawidłowej stawki VAT ciąży na wystawcy faktury - wykonawcy, to ciąży na nim również odpowiedzialność za prawidłowe jej zastosowanie (wyrok KIO z dn. 11.04.2023 r. sygn. akt KIO 845/23). Zamawiający ocenił, że usunięcie ww. wymogu „stawki vat” jest zasadne, również i z tego powodu, że po otwarciu ofert obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie oceny poprawności przedstawionych przez wykonawców ofert, w tym zbadanie, czy oferta/y nie zawierają błędu w obliczeniu ceny (złej stawki podatku VAT). Nie ma więc zdaniem Zamawiającego zagrożenia, że oferta obliczona przy zastosowaniu niewłaściwej stawki VAT zostanie niezweryfikowana. Ponadto Zamawiający wskazał, że uznał, że w zamówieniu występują czynności, o których mowa w Interpretacji Ogólnej Nr PT1.8101.5.2017.PSG.622 Ministra Rozwoju i Finansów z​ dnia 29 grudnia 2017 r. w sprawie zakresu zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r. poz. 1221), tj. zwolnienia od podatku usług w zakresie opieki medycznej, służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawy towarów i świadczenia usług ściśle z tymi usługami związanych, świadczonych na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza. Zamawiający zauważył, że ww. Interpretacji jako podlegające zwolnieniu z VAT wymienia się wsparcie pielęgniarek lub salowych w opiece nad pacjentami przy wykonywaniu czynności higienicznych i pielęgnacyjnych – w tym związanych z potrzebami fizjologicznymi pacjentów (m.in. pomoc przy ubieraniu, karmienie, przewijanie, rozdawanie posiłków, transport pościeli i​ ścielenie łóżek szpitalnych, usuwanie pojemników z wydzielinami), monitorowanie stanu pacjentów, transport pacjentów na terenie placówki medycznej, pomoc w przygotowaniu do operacji lub zabiegu (zmiana odzieży i obuwia, oraz inne czynności niezbędne do przeprowadzenia procedur medycznych), przygotowanie pomieszczeń i przedmiotów niezbędnych do operacji i zabiegów medycznych (sprzątanie i dezynfekcja pomieszczeń, sterylizacja narzędzi, stołów operacyjnych, pojemników i innych przedmiotów, czynności związane z przygotowywaniem leków), asystowanie podczas operacji lub zabiegu (ubieranie zespołu medycznego, podawanie sterylnych pakietów), czynności związane z gospodarką bielizną i odzieżą szpitalną oraz pościelą (jej zmiana, transport wewnątrzszpitalny, pranie), zapewnienie odpowiedniego wyżywienia pacjentów, czynności związane z gospodarką odpadami szpitalnymi (ich usuwanie i transport wewnątrzszpitalny), transport wewnątrzszpitalny przedmiotów używanych w procesie opieki medycznej (narzędzi, materiałów i pojemników do badań, krwi i materiałów krwiopochodnych, wyników badań, łóżek, wózków, materacy), czynności administracyjne (przyjęcie do placówki medycznej, wywiad medyczny – w tym pomoc w wypełnianiu kwestionariuszy, wypisanie z placówki medycznej). Przywołane powyżej czynności wymienione w Interpretacji pokrywają się z czynnościami wskazanymi do wykonania w zamówieniu. Wobec powyższego Zamawiający uznał, że ​ sprawie występują Czynności pomocnicze przy pacjencie i z tego też powodu dokonał modyfikacji formularza cenowo w – technicznego (Zał. Nr 2 do SWZ). Prawo zastosowania stawki „zw” (zwolnienie z VAT) wynika z treści art. 43. ust 1 pkt 18 i 18a ustawy o VAT, jako zwolnienie dotyczące usług w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia oraz dostawy towarów i świadczenia usług ściśle z tymi usługami związanych. Takie stanowisko zostało potwierdzone w treści wydanej dnia 29 grudnia 2017 r. Interpretacji Ogólnej Ministra Rozwoju i Finansów (​ nr PT1.8101.5.2017.PSG.622), dostępnej pod linkiem: https://www.mf.gov.pl/documents/764034/6249934/Dz.+Urz.+Min+Roz.+i+Fin.+z+dnia+9+st ycznia+2018+r.+-+poz.+5 ) Zgodnie z ww. Interpretacją ogólną: „na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT zwalnia się od podatku usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia (…) i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związanych, świadczonych na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza”. Czynności ściśle związane z usługami w zakresie opieki medycznej służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia to takie czynności, które mogą być uznane za usługi pomocnicze do danej usługi medycznej (usługi głównej). Opieka nad pacjentem stanowi pewien proces, który rozpoczyna się od momentu przyjęcia pacjenta do placówki medycznej, a kończy w momencie opuszczenia przez pacjenta tej placówki. W ramach tego procesu konieczne jest wykonanie wielu czynności – niekonieczne z​ bezpośrednią obecnością pacjenta - z których część może być i w praktyce jest wykonywana przez podmioty zewnętrzne. Zwolnieniu od VAT na podstawie art. 41 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT podlegają te czynności, które spełniają warunki do uznania ich za usługi ściśle związane z usługami w zakresie opieki medycznej, służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, tj. stanowią nieodzowny element działalności placówek, świadczących taką opiekę. Dla zastosowania wskazanego zwolnienia nie ma w szczególności znaczenia, czy dana czynność jest fizycznie wykonywana w obecności konkretnego pacjenta lecz jej nieodzowność z punktu widzenia zapewnienia należytej opieki pacjentom. Wśród usług podlegających ww. zwolnieniu można przykładowo wymienić: • przygotowanie pomieszczeń i przedmiotów niezbędnych do operacji i zabiegów medycznych (sprzątanie i dezynfekcja pomieszczeń, sterylizacja narzędzi, stołów operacyjnych, pojemników i innych przedmiotów, czynności związane z przygotowywaniem leków), • czynności związane z gospodarką bielizną i odzieżą szpitalną oraz pościelą (jej zmiana, transport wewnątrzszpitalny, pranie), • czynności związane z gospodarką odpadami szpitalnymi (ich usuwanie i transport wewnątrzszpitalny), • transport wewnątrzszpitalny przedmiotów używanych w procesie opieki medycznej (narzędzi, materiałów i pojemników do badań, krwi i materiałów krwiopochodnych, wyników badań). Warunek świadczenia czynności na terenie podmiotu leczniczego sprowadza się w istocie do tego, że są one faktycznie wykorzystywane (w ramach świadczenia usług w zakresie opieki medycznej, służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia) na terenie tych podmiotów (np. dostawa wyżywienia dla pacjentów przebywających na terenie szpitala, nawet, gdy zostało ono przygotowane poza tym terenem, odbiór odzieży i pościeli szpitalnej wykorzystywanej przez pacjentów oraz dowóz czystej odzieży i pościeli szpitalnej dla pacjentów przebywających na terenie szpitala, nawet, gdy jej pranie zostało wykonane poza terenem szpitala). Podsumowując, Zamawiający wskazał, że przedstawione powyżej usługi, realizowane najczęściej w ramach outsourcingu przez podmioty zewnętrzne na rzecz placówek leczniczych na ich terenie, objęte są zakresem zwolnienia od podatku na podstawie art. 41 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT, z uwzględnieniem wskazanych zasad i warunków. Przytoczone wyżej regulacje prawne, Interpretacja ogólna wyjaśniająca zasady wykładni tych przepisów oraz liczne wyroki sądów administracyjnych (wyroki NSA z dnia 28. października 2020 r., sygn. akt I FSK 980/19 oraz w wyroku NSA z dnia 24. lutego 2022 r., sygn. akt I FSK 2093/21) jednoznacznie wskazują, jakie kryteria przedmiotowe i podmiotowe powinny być spełnione, aby zastosować zwolnienie z podatku VAT. Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko, że w przedmiotowym postępowaniu dopuści ofertę złożoną przez wykonawcę, z zastosowaniem zgodnie z przepisami różnych stawek podatku VAT dla usług objętym zamówieniem, jeżeli spełnia warunki zgodnie z interpretacją ogólną Ministerstwa Finansów z dnia 29 grudnia 2017r. PT1.8101.5.2017.PSG.622 bądź posiadaną interpretacją indywidualną. Odnosząc się do zarzutu odwołania, że SWZ zawiera takie określenie sposobu obliczenia ceny (na skutek udzielenia odpowiedzi na pytanie nr 4 oraz nr 11 wykonawców, co zostało opublikowane dnia 09.10.2024 r.), który przewiduje, że nie wszystkie usługi objęte przedmiotem zamówienia są opodatkowane podatkiem VAT, a korzystają ze zwolnienia, o​ którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług. Zamawiający podniósł, że ma świadomość, iż nie każdy z wykonawców potencjalnie mogących wziąć udział w postępowaniu może obliczyć cenę ofertową z zastosowaniem zwolnienia z vat, o którym mowa w powyższej Interpretacji. Z tego też powodu, w celu otworzenia postępowania dla wszystkich uczestników, usunął z SW Z wymóg obliczenia przy obligatoryjnym zastosowaniu ww. zwolnienia z podatku z vat. Wobec powyższego zawarta ​ SW Z kwalifikacja czynności zamówienia jako czynności pomocniczych przy pacjencie nie skutkuje obowiązkiem w obliczenia ceny ofertowej z zastosowaniem zwolnienia. Oferta wykonawcy, który nie zastosuje ww. zwolnienia nie zostanie automatycznie odrzucona jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny. W postepowaniu dopuszczone więc zostało obliczenie ceny bez zastosowania ww. zwolnienia. Zamawiający podkreślił, że ma świadomość, iż ww. zwolnienie ma charakter przedmiotowy i​ podmiotowy. Z powodu tychże ograniczeń w stosowaniu ww. zwolnienia Zamawiający nie wymaga, aby cena ofertowa została obliczona przy zastosowaniu ww. zwolnienia. Okoliczność, że Zamawiający uznał, iż w postępowaniu występują czynności pomocnicze przy pacjencie nie obliguje wykonawców do automatycznego stosowania zwolnienia z vat. Wykonawcy, którzy zastosują ww. zwolnienie zobowiązani będą wykazać, że zwolnienie to zostało zastosowane prawidłowo. Zamawiający podkreśla, że sam fakt, iż usługi występujące w zamówieniu zostały w SW Z zakwalifikowane jako czynności pomocowe przy pacjencie nie przesądza jeszcze, że prawidłowe obliczenie ceny ofertowej musi być dokonane ze zwolnieniem z vatu, o którym mowa w ww. Interpretacji. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie uczestnika, a także wyrażone ustnie na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła: Izba stwierdziła, że nie wystąpiła żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego, popieranego przez Przystępującego o​ odrzucenie odwołania jako wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego, opis sposobu obliczenia ceny określony ​ zawiadomieniu o zmianie treści SWZ z dnia 2 października 2024 r., opublikowany w dniu w 3​ października 2024 r. jednoznacznie wskazywał, że w zamówieniu występują czynności pomocnicze przy pacjencie tj. czynności które – po spełnieniu pozostałych wymogów określonych w ustawie o VAT - uprawniają do zastosowania zwolnienia z VAT. Wobec powyższego wykonawcy biorący udział w postępowaniu mogli powziąć informację o tym, że nie wszystkie usługi objęte przedmiotem zamówienia są opodatkowane podatkiem VAT, a​ korzystają ze zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług w dniu 3 października 2024 r. Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 1​ 5 października 2024 r. a więc po upływie 10 dni, od dnia publikacji informacji, że ​ postępowaniu występują czynności pomocnicze przy pacjencie oraz jednocześnie informacji o obowiązku obliczenia w ceny z możliwością zastosowaniem różnych stawek podatku vat zgodnie z aktualnie obowiązującymi przepisami. W ocenie Izby, że sama informacja o wystąpieniu czynności pomocniczych w zamówieniu, nie wskazywała w sposób jednoznaczny na możliwość zastosowania zwolnienia z podatku VAT, a zatem odwołanie zostało wniesione w terminie przewidzianym w ustawie Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody ​ wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. w Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosili wykonawcy: Optima Care Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Ever Medical Care Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Odwołujący zgłosił wątpliwości, dotyczącego tego, czy osoby, które podpisały zgłoszenia przystąpienia w obu przypadkach mogą być pełnomocnikami. Zgodnie z oświadczeniem wykonawcy Optima Care osoba, która podpisała zgłoszenie przystąpienia jest pracownikiem tego wykonawcy. Powyższa okoliczność została potwierdzona dokumentem – umową o pracę. Wykonawca Ever Medical Care Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie nie stawił się na posiedzeniu, nie została potwierdzona okoliczność, że osoba, która podpisała zgłoszenie przystąpienia może być pełnomocnikiem, stosowanie do art. 510 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba dopuściła do udziału w charakterze uczestnika postępowania odwoławczego tylko wykonawcę Optima Care Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Warszawie, dalej: „Przystępujący”. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania jako wniesionego po upływie wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie ewentualnie w wypadku, gdyby wniosek nie został uwzględniony, o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Izba zaliczyła do materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - Specyfikację Warunków Zamówienia, zwaną dalej: „SWZ”; 2)dokumenty złożone na rozprawie w dniu 5 listopada 2024 r. przez Odwołującego oraz Przystępującego. Na podstawie przekazanej dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie pn.: „Usługa kompleksowa sprzątania, czynności pomocniczych i​ transportu wewnętrznego”. Zgodnie z Rozdziałem II Opis Przedmiotu Zamówienia, przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług specjalistycznego sprzątania i całodobowego utrzymania czystości ​ budynkach Zamawiającego, a w szczególności utrzymanie higieny szpitalnej, sprzątanie w i​ dezynfekcja, współdziałanie z personelem medycznym w zakresie opieki nad pacjentem, dystrybucja do łóżka pacjenta posiłków oraz świadczenie usług w zakresie transportu pomiędzy komórkami organizacyjnymi Zamawiającego. W Rozdziale XI Specyfikacji Warunków Zamówienia wskazany został opis sposobu obliczenia ceny. 1. Wykonawca poda cenę ofertową na formularzu oferty, zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ. 2. Podana cena ofertowa musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, wynikające z opisu przedmiotu zamówienia – cena ryczałtowa. Cena ta będzie stała i nie może się zmienić, za wyjątkiem przypadków opisanych we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ. 3. Wartość brutto poszczególnych pozycji winna być wyliczona w sposób następujący: wartość netto + obowiązująca stawka podatku VAT. 4. Cenę oferty należy podać w następujący sposób: łącznie z należnym podatkiem VAT – cena brutto, wraz ze wskazaniem stawki (procentowej) podatku VAT. 5. Ceny oferowane muszą być podane w złotych polskich (PLN), cyfrowo (do drugiego miejsca po przecinku) 6. Wykonawca, składając ofertę (w formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z) informuje Zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku. 7. Wykonawca poda w formularzu oferty stawkę podatku od towarów i usług (VAT) właściwą dla przedmiotu zamówienia, obowiązującą według stanu prawnego na dzień składania ofert. 2 października 2024 r., zmiana opublikowana została 3 października 2024 r. Zamawiający zmodyfikował Formularz cenowo – technicznego, stanowiący Załącznik nr 2 do SWZ poprzez dodanie w pkt I następującej treści: „Czynności pomocnicze przy pacjencie: 1. Pomoc przy zaspakajaniu potrzeb fizjologicznych - pomoc personelowi medycznemu przy podawaniu i odbieraniu pojemników na wydaliny - wynoszenie pojemników na wydaliny i wydzieliny - mycie i dezynfekcja pojemników na wydaliny i wydzieliny w myjkach- dezynfektorach 2. Pomoc personelowi medycznemu przy toaletach, przewijaniu, ubieraniu pacjentów 3. Czynności związane z gospodarką bielizną szpitalną - pomoc personelowi medycznemu przy zmianie bielizny pościelowej lub osobistej w trakcie pobytu pacjenta - zmiana bielizny pościelowej po wypisie/zgonie pacjenta - transport bielizny czystej i brudnej na terenie szpitala 4. Czynności związane z żywieniem pacjentów - pomoc personelowi medycznemu przy karmieniu pacjentów - odbiór posiłków w kuchenkach oddziałowych od firmy zewnętrznej - porcjowanie posiłków pod nadzorem personelu medycznego - pomoc w transporcie posiłków do pacjentów - zbieranie brudnych naczyń - mycie i dezynfekcja naczyń w zmywarkach - pomiar temperatury posiłków - kontrolowanie i rejestrowanie temperatury w lodówkach spożywczych - przygotowywanie ciepłych napojów dla pacjentów poza godzinami spożywania posiłków - zabezpieczanie i przechowywanie w lodówkach niewydanych posiłków - podgrzewanie i podawanie ciepłych posiłków pod nadzorem personelu medycznego pacjentom spożywającym je w innych godzinach 5. Czynności związane z gospodarką odpadami szpitalnymi - zbieranie odpadów z koszy - przygotowanie odpadów do transportu – zamkniecie, oznakowanie worków na odpady medyczne - transport odpadów do miejsc ich składowania na terenie szpitala 6. Mycie i dezynfekcja powierzchni i wyposażenia pomieszczeń niezbędnych do operacji i​ zabiegów medycznych 7. Pomoc personelowi medycznemu przy transporcie pacjentów na terenie szpitala 8. Pomoc personelowi medycznemu przy transporcie zwłok 9. Transport pojemników na leki do apteki 10.Transport pobieranych dla oddziałów leków, płynów, opatrunków. W tabeli nr 1 w pkt VIII w kolumnie nr 7 Stawka VAT usunięto stawki VAT. Zamawiający w dniu 7 października 2024 r. w odpowiedzi na pytania wykonawców (pytania 4​ i 11) wskazał: Zamawiający informuje, iż po ponownym przeanalizowaniu kwestii związanych ​z czynnościami pomocniczymi przy pacjencie, określonych w dokumentach zamówienia, stoi na stanowisku, iż to wykonawca składający ofertę jest obowiązany samodzielnie określić poziom wartości usługi podlegającej zwolnieniu z podatku VAT. Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W myśl art. 7 pkt 1 ustawy Pzp, przez cenę należy rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1​ pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U. z 2023 r. poz. 168), nawet jeżeli jest płacona na rzecz osoby niebędącej przedsiębiorcą. Stosownie do art. 281 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, w przypadkach, o których mowa w art. 275 pkt 1 i 2, SW Z zawiera co najmniej sposób obliczenia ceny. Zgodnie z art. 43 ust. 17 ustawy o podatku od towarów i usług, zwolnienia, o których mowa ​ ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a, nie mają zastosowania do dostawy towarów lub świadczenia w usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, jeżeli: 1) nie są one niezbędne do wykonania usługi podstawowej, zwolnionej zgodnie z ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a lub 2) ich głównym celem jest osiągnięcie dodatkowego dochodu przez podatnika, przez konkurencyjne wykonywanie tych czynności w stosunku do podatników niekorzystających z​ takiego zwolnienia”. Stosowanie do art. 43 ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług, zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18a, 23, 26, 28, 29 i 33 lit. a, mają zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe. Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy o podatku od towarów i usług, zwalnia się od podatku: 18) usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze; 18a) usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza. Odwołujący upatrywał naruszenia przepisów art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 7 pkt 1​ , przepisu art. 281 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 43 ust. 1 pkt 18 i pkt 18a w zw. z art. 43 ust. 17 i ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług poprzez określenie sposobu obliczenia ceny (na skutek udzielenia odpowiedzi na pytanie nr 4 oraz nr 11 wykonawców, opublikowanych w dniu 9 października 2024 r., który przewiduje, że nie wszystkie usługi objęte przedmiotem zamówienia są opodatkowane podatkiem VAT, a korzystają ze zwolnienia, o​ którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług. W ocenie Izby powyższy zarzut nie jest uzasadniony. Zamawiający przy określeniu sposobu obliczenia ceny SW Z nie wskazał w sposób jednoznaczny, że część usług – czynności pomocnicze korzysta ze zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług. Z odpowiedzi na pytania wykonawców nr 4 i 11: „Zamawiający informuje, iż po ponownym przeanalizowaniu kwestii związanych z czynnościami pomocniczymi przy pacjencie, określonych w dokumentach zamówienia, stoi na stanowisku, iż to wykonawca składający ofertę w niniejszym postępowaniu zobowiązany jest samodzielnie określić czy poziom usługi podlegającej zwolnieniu z VAT.”, wynika, że to wykonawca składający ofertę ocenia, czy usługa podlega zwolnieniu z VAT i wówczas zobowiązany jest samodzielnie określić poziom wartości usługi podlegającej zwolnieniu z podatku VAT. Zamawiający nie przesądził w sposób jednoznaczny, że czynności pomocnicze podlegają zwolnieniu od podatku VAT. Powyższe potwierdza stanowisko Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie – pisma z​ 31 października 2024 r.: Okoliczność, że Zamawiający uznał, iż w postępowaniu występują czynności pomocnicze przy pacjencie nie obliguje wykonawców do automatycznego stosowania zwolnienia z VAT. Wykonawcy, którzy zastosują ww. zwolnienie zobowiązani będą wykazać, że zwolnienie to zostało zastosowane prawidłowo. Zamawiający podkreślił również, że sam fakt, iż usługi występujące w zamówieniu zostały w SW Z zakwalifikowane jako czynności pomocowe przy pacjencie nie przesądza jeszcze, że prawidłowe obliczenie ceny ofertowej musi być dokonane ze zwolnieniem z VAT. Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego, iż dokonana przez Zamawiającego czynnościami z dnia 07 października 2024 r. modyfikacja SW Z i formularza cenowo – technicznego ma skutek taki, że część usług objętych przedmiotem zamówienia (czyli czynności pomocnicze przy pacjencie o których mowa w pkt I formularza cenowo – technicznego). Izba miała na uwadze fakt, że Zamawiający podkreślił w odpowiedzi na odwołanie, że jego wolą było, aby wykonawcy samodzielnie ustalili stawkę podatku VAT, która znajduje zastosowanie do obliczenia ceny ofertowej. Usunięcie ww. wymogu „stawki VAT” było zasadne, również i z tego powodu, że po otwarciu ofert obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie oceny poprawności przedstawionych przez wykonawców ofert, w tym zbadanie, czy oferta/y nie zawierają błędu w obliczeniu ceny (złej stawki podatku VAT). Nie ma więc zdaniem Zamawiającego zagrożenia, że oferta obliczona przy zastosowaniu niewłaściwej stawki VAT zostanie niezweryfikowana. W ocenie Zamawiającego ww. zwolnienie może być stosowane ze względu na przesłankę podmiotową lub/i przedmiotową. Z tego też powodu Zamawiający uznał, że nie jest uprawniony na etapie przed złożeniem ofert rozstrzygać o​ stawce podatku VAT, która powinna zostać zastosowana do obliczenia ceny ofertowej i​ która będzie stawka prawidłową dla każdego z wykonawców, którzy potencjalnie mogą ubiegać się o zamówienie czy też zwolnieniu od VAT, które może być stosowane ze względu na przesłankę podmiotową lub/i przedmiotową. Zgodnie z aktualną treścią dokumentów zamówienia obowiązek ustalenia prawidłowej stawki podatku VAT obciąża wykonawcę. Wobec powyższego, Izba nie doszukała się w określeniu przez Zamawiającego sposobu obliczenia ceny w SW Z naruszeń ustawy Pzp oraz przepisów ustawy o podatku od towarów i​ usług, wskazanych w zarzucie odwołania. Z uwagi na powyższe okoliczności odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie i ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Wobec oddalenia odwołania w całości, koszty ponosił Odwołujący. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2644/23 WYROK z dnia 22 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 września 2023 r. przez odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05800 Pruszków) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Powiatowych z/s w Białej Podlaskiej (ul. Sidorska 90A, 21​500 Biała Podlaska), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05​800 Pruszków) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy),stanowiącą kwotę wpisu uiszczonego od odwołania przez odwołującego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. Sygn. akt: KIO 2644/23 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione w dniu 8 września 2023 r. przez odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy – Prawo zamówień publicznych (ustawa Pzp lub Pzp) przez zamawiającego: Zarząd Dróg Powiatowych z/s w Białej Podlaskiej w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Budowę i rozbudowę drogi łączącej europejski szlak drogowy E30 z Portem Małaszewicze i linią kolejową E20” w formule zaprojektuj i wybuduj. Numer referencyjny: BZ.370.19.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE: 2023/S 165-521493 z dnia 29.08.2023 r. Wykonawca podał, że wnosi odwołanie na niezgodne z przepisami PZP czynności podjęte przez Zamawiającego w przebiegu postępowania pn. „Budowa i rozbudowa drogi łączącej europejski szlak drogowy E-30 z Portem Małaszewicze i linią kolejową E-20”, związane w przygotowaniem postępowania polegające na wskazaniu w Specyfikacji Warunków Zamówienia - Instrukcji dla Wykonawców (dalej „SW Z”) wytycznychco do sposobu obliczenia ceny w sposób niezgodny w przywołanymi niżej przepisami, a to w wyniku wskazania, że cena oferty winna zawierać niemożliwe go przewidzenia ryzyka ekonomiczne, tj. ust. 9 części XIII „Opis sposobu obliczenia ceny oferty” w zakresie wymogu, by wykonawcy uwzględnili w cenie oferty: „ewentualne ryzyko ekonomiczne, wynikające z okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawierania umowy”. I. Zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucił naruszenie: 1.art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 103 ust. 2 i 3 PZP oraz w zw. z art. 281 ust. 1 pkt 16 PZP poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, naruszający zasadę uczciwej konkurencji, za pomocą niedokładnych określeń, a to przez wymóg uwzględnienia w cenie oferty nieokreślonych ryzyk ekonomicznych wynikających z okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawierania umowy; 2.art. 353 (1) k.c. i art. 58 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 632 § 1 k.c. w zw. z: art. 8 ust. 1 PZP, art. 99 ust. 1 i 4 PZP, art. 103 ust. 2 i 3 PZP, art. 433 pkt 1 i 3 PZP i art. 7 pkt 32 PZP poprzez przekroczenie granic swobody i ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w zakresie odnoszącym się do opisanego sposobu obliczenia ceny, a tym samym wynagrodzenia należnego wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób stanowiący nadużycie prawa i naruszający równowagę stron w zakresie, w jakim Zamawiający nakazuje uwzględnić w cenie oferty/wynagrodzeniu ryzyko ekonomiczne, wynikające z okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawierania umowy; w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt 1 i 2 również naruszenie: 3.art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP oraz art. 17 ust. 2 PZP poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności wobec niezgodnego z przywołanymi wyżej przepisami opisu przedmiotu zamówienia, a tym samym uniemożliwienie wykonawcom ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia złożenia porównywalnych ofert. II.W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz 1.nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień SW Z IDW w kwestionowanym zakresie, tj. w zakresie części XIII „Opis sposobu obliczenia ceny oferty” ust. 9 poprzez wykreślenie sformułowania: „jak i ewentualne ryzyko ekonomiczne, wynikające z okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawierania umowy.” 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów postępowania, oraz ewentualnych dowodów złożonych na rozprawie przed KIO. III. Interes prawny: Odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 505 ust. 1 PZP we wniesieniu odwołania. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji drogowych, mostowych i kolejowych realizowanych w trybie ustawy PZP. Na skutek uchybień Zamawiającego, które stanowią przedmiot zarzutów niniejszego odwołania, Odwołujący nie jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowej i zgodnej z PZP oferty, podczas gdy posiada wymagane w postępowaniu kwalifikacje tj. wiedzę, doświadczenie i potencjał wymagany przez Zamawiającego. Odwołujący zamierza złożyć ofertę w niniejszym postępowaniu, a tym samym ma realne szanse na realizację zamówienia. W obliczu kwestionowanych niniejszym odwołaniem postanowień Umowy sformułowanych w sposób sprzeczny z ustawą PZP oraz kodeksem cywilnym, Odwołujący nie jest w stanie skalkulować ceny oferty w sposób uwzględniający wymogi wskazanych wyżej przepisów PZP. Kwestionowane w niniejszym odwołaniu postanowienia Umowy pozbawiają Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla Zamawiającego warunkach oraz warunkach uczciwej konkurencji. W kontekście interesu prawnego Odwołujący wskazał na orzecznictwo KIO (sygn. akt: KIO 2036/10; sygn. akt KIO 1718/17) i stwierdził, że ma interes prawny w złożeniu odwołania, ponieważ chciałby złożyć Zamawiającemu najkorzystniejszą ofertę, a następnie zawrzeć zgodną z powszechnie obowiązującymi przepisami umowę z Zamawiającym, zrealizować przedmiot zamówienia i otrzymać należne wynagrodzenie. (...) W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) 1.Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Budowa i rozbudowa drogi łączącej europejski szlak drogowy E-30 z Portem Małaszewicze i linią kolejową E-20” w formule zaprojektuj i wybuduj.Planowana inwestycja ma na celu budowę od podstaw nowego odcinka drogi powiatowej oraz rozbudowę istniejących odcinków dróg gminnych i wewnętrznych PKP nadając im jedną kategorię jako droga powiatowa klasy Z (zbiorcza). 2.(...) 3.Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia za pomocą Programu Funkcjonalno – Użytkowego (dalej PFU), stanowiącego załącznik do SW Z. W zakresie sposobu obliczenia ceny Zamawiający określił wynagrodzenie umowne wykonawcy jako wynagrodzenie ryczałtowe. Konsekwentnie, w projektowanych postanowieniach umowy, w § 10 ust. 1 określił wynagrodzenie wykonawcy jako ryczałt „Za należyte wykonanie całości przedmiotu umowy, określonego w § 1 umowy, Strony ustalają wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości: …………………………….. złotych brutto (słownie złotych……………………………)” 4.Wytyczne co do sposobu obliczenia ceny oferty zostały zawarte w części XIII SW Z IDW. W ust. 9 tej części Zamawiający wskazał: „Cenę oferty należy obliczyć jako cenę ryczałtową uwzględniając zakres zamówienia określony w dokumentacji przetargowej, koszty robót tymczasowych i towarzyszących oraz wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia jak i ewentualne ryzyko ekonomiczne, wynikające z okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawierania umowy. 5.Jak wyżej wskazano przedmiot zamówienia, a tym samym przedmiot przyszłej umowy o wykonanie zamówienia publicznego został opisany w niniejszym postępowaniu, m. in. w PFU i warunkach przyszłej umowy, przy czym w żadnym z postanowień dokumentów zamówienia Zamawiający nie wskazał, jakie ewentualnie okoliczności należałoby uwzględnić w ryzyku ekonomicznym ceny oferty. 6.Zgodnie z art. 7 pkt 32 PZP, przez zamówienie należy rozumieć umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług. Z natury zamówienia publicznego, jak i samej umowy o roboty budowlane (art. 647 k.c.) wynika, że cena oferty (wynagrodzenie) stanowi essentialnia negotii umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jako zasadę należy przyjąć, że wykonawca wykonuje zobowiązania przyjęte w ofercie za podaną w niej cenę. Tym samym wbrew oczekiwaniom Zamawiającego wyrażonym w pkt 9 części XIII SW Z IDW nie istnieje podstawa do żądania, by cena oferty obejmowała ryzyka ekonomiczne będące następstwem niemożliwych do przewidzenia okoliczności. Nie ma cech odpłatności zobowiązanie do ponoszenia ryzyk ekonomicznych niemożliwych do przewidzenia okoliczności. 7.Wykonawca w pełni rozumie charakter wynagrodzenia ryczałtowego oraz obowiązujące w tym zakresie regulacje ustawowe – m.in. art. 632 § 1 k.c., którego wynika, że: „Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcie umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztu prac”. Ustalenie ryczałtowego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych wyklucza możliwość domagania się zapłaty za prace dodatkowe jedynie wtedy, gdy te prace są naturalną konsekwencją procesu budowlanego i w naturalny sposób z niego wynikają. Co więcej, dotyczą takich sytuacji, które wykonawca robót dysponujący dokumentacją zamówienia powinien przewidzieć jako konieczne do wykonania mimo, że dokumentacja ich wprost nie przewiduje. Wynika to z zawodowego charakteru wykonywanych przez wykonawcę robót budowlanych czynności i przypisanego do nich określonego poziomu wiedzy i doświadczenia zawodowego. Jednakże nie jest usprawiedliwione oczekiwanie całkowitego wyłączenia możliwości domagania się wynagrodzenia np. za prace dodatkowe, zwłaszcza gdy dokumentacja techniczna, która jest podstawą kalkulowania wynagrodzenia przez wykonawcę, zawiera błędy uniemożliwiające realizowanie zadania dla osiągnięcia założonego efektu końcowego. [por. wyrok SA w Gdańsku z dnia 12 marca 2014 r., V ACa 846/13]. 8.Przepisy dotyczące niezmienności wynagrodzenia ryczałtowego odnoszą się wyłącznie do ryzyk związanych z „rozmiarem i kosztem prac”. Żadne z obowiązujących przepisów nie daje podstaw do przyjęcia, że ryczałt obejmuje ryzyka ekonomiczne, jakie mogą wyniknąć z niezidentyfikowanych, niemożliwych do przewidzenia okoliczności. Zamawiający nie ujawnił na etapie opisu przedmiotu zamówienia, a wykonawca nie jest w stanie ich przewidzieć, nawet przy uwzględnieniu podwyższonego miernika staranności. 9.Odwołujący, co do zasady nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do konstruowania warunków zamówienia, w tym opisu przedmiotu zamówienia, postanowień dotyczących wynagrodzenia, jak i prowadzących do jego ustalenia wytycznych co do sposobu obliczenia ceny. Zamawiający ma prawo do jednostronnego ustalenia warunków zamówienia, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Zgodnie jednak z zasadami obowiązującego porządku prawnego uprawnienie Zamawiającego w tym zakresie nie ma jednak charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać (vide: wyrok ..., KIO 892/15). 10.W zakresie charakteru uprawnienia Zamawiającego do ustalenia warunków zamówienia aktualny pozostaje m. in. wyrok KIO z 17.03.2017r. (sygn. KIO 409/17), w którym wskazano, że odpowiedzią na jednostronne ustalanie przez zamawiającego rozkładu ryzyk w umowie jest jednostronne uprawnienie wykonawcy do określenia w ofercie ceny, za którą gotów jest zrealizować zamówienie. Dopóki postanowienia wzoru umowy zawierają informacje pozwalające wykonawcy skalkulować wspomniane ryzyka, dopóty brak jest podstaw do interwencji KIO w kształt stosunku obligacyjnego, jaki zostanie nawiązany w następstwie udzielenia zamówienia publicznego. 11.Podobnie z wyroku ... KIO 173/18 wynika, że „(…) nie można akceptować przerzucania nadmiernego ryzyka na wykonawcę w zamówieniach publicznych. Zasada swobody umów w inwestycjach publicznych jest ograniczona, m.in. obowiązkiem Zamawiającego dokonania opisu przedmiotu zamówienia pozwalającego wykonawcy na kalkulację wszystkich ryzyk. Aby uniknąć wliczania w cenę ofertową niepotrzebnego, nieporównywalnego ryzyka, to Zamawiający zobowiązany jest przekazać wykonawcy o informacje i dane, które stworzą podstawy do kalkulacji przez wykonawców porównywalnych ofert.” 12.Wykonawcy mają prawo oczekiwać od Zamawiającego publicznego respektowania zasad udzielania zamówień publicznych, w szczególności zaś zasady uczciwej konkurencji czy pozostałych zasad wskazanych m. in. w art. 99 ust 1 , ust. 4, art. 16 pkt 1 -3 czy art. 17 pkt 2 PZP. Zgodnie z przywołanymi przepisami, każdy wykonawca ma prawo oczekiwać od Zamawiającego takiego ustalenia warunków zamówienia, aby zapewniona była ekwiwalentność jego świadczenia względem świadczenia zamawiającego przez żądanie wynagrodzenia z tytułu nałożonego na niego ryzyka. W realiach niniejszej sprawy wykonawca nie ma jednak możliwości skalkulowania w cenie oferty ryzyk, które w swej istocie mają charakter nieprzewidywalny. Nie istnieją tym samym podstawy do ujęcia ich w ofercie, chyba, że wyłącznie w oparciu o dowolne spekulacje, które dla każdego z wykonawców będą inne, a tym samym nieporównywalne. 13.Dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, oznacza zapewnienie, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia (jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane) i że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Zamawiający formułując opis przedmiotu zamówienia powinien w związku z tym posługiwać się dostatecznie dokładnymi i zrozumiałymi określeniami oraz uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, mając na uwadze to, iż perspektywą decydującą dla oceny, czy wytyczne te zostały zachowane, jest perspektywa wykonawcy. Takie stanowisko potwierdził m.in. SO w Zielonej Górze w wyroku z dnia 13 maja 2005 r. (sygn. akt II Ca 109/05), wskazując m.in. że okoliczność, iż inny wykonawca składa ofertę zgodną z założeniem zamawiającego, nie ma znaczenia, wystarczy bowiem, że określenie przedmiotu zamówienia mogło wprowadzić w błąd jakiegokolwiek wykonawcę. Podobnie wyjaśnił Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 27 listopada 2006 r. (sygn. akt III Ca 1019/06) wskazując, że z przepisu art. 29 ust. 1 ustawy PZP wynika, iż „opis przedmiotu zamówienia powinien być na tyle jasny, aby pozwalał na identyfikację zamówienia. Zwroty użyte do określenia przedmiotu zamówienia powinny być dokładnie określone i niebudzące wątpliwości zagadnienie winno być przedstawione wszechstronnie, dogłębnie i szczegółowo(…)”. 14.Przedmiot zamówienia winien być precyzyjnie "określony" i „opisany". Opis przedmiotu zamówienia nie tylko pozwala na identyfikację tego przedmiotu, ale również pełni funkcję normatywną jako składnik SIW Z (tak Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z 17.03.2009r., XIX Ga 72/08, ZPO 2009/4/88). Dokonanie opisu przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem powyższej zasady, jest na tyle istotne, że wyznacza ramy przyszłego zobowiązania wykonawcy. 15.Z zasady wyrażonej w art. 99 ust. 1 PZP wynika też, że kalkulując ofertę przetargową wykonawcy zobowiązani są opierać się na informacjach zawartych w dokumentacji przetargowej, w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia. Z art. 99 i następnych PZP wynika, że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek dołożenia należytej staranności przy określaniu przedmiotu zamówienia. Powyższy sposób wykładni analizowanego przepisu nie budzi wątpliwości ani w poglądach doktryny, ani orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, np w aktualnym wyroku z 19.12.2016. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „obowiązkiem Zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty. W swoim działaniu nie może jednak korzystać z prawa absolutnego, oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą”. (KIO 2280/16,LEX nr 217409) . 16.Wykładnię tę potwierdza również orzecznictwo Sąd Najwyższego. W wyroku z 17.06.2016r., IV CSK 674/15 Sąd Najwyższy wskazał, że „udostępnienie SIW Z jest czynnością prawną, powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli. Nie znajduje uzasadnienia stwierdzenie, z odwołaniem się do swobody zawarcia umowy przez wykonawcę, że powinien on przed zawarciem umowy ocenić zakres ryzyka gospodarczego, a następnie ponosić wszelkie konsekwencje niewykonania świadczenia mimo obiektywnych, niezależnych od niego przeszkód o charakterze następczym. Za niedopuszczalne w szczególności należy uznać przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności za błędy, zaniechania i opóźnienia podjęcia decyzji bądź dostarczenia dokumentacji wynikające z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Na ogół również okoliczności, jakie wystąpiły po zawarciu umowy, zatem nie były znane, nie są objęte ryzykiem wykonawcy“. Podobnie w wyroku z 18.02.2016r., II CSK 197/15 Sąd Najwyższy stwierdził, że za niedopuszczalne uznać należy przerzucenie na wykonawcę ryzyka gospodarczego, wynikającego z niewystarczającego opisu przedmiotu zamówienia. 17.Zaskarżonym niniejszym odwołaniem postanowieniem SW Z Zamawiający stawia wymóg uwzględnienia w cenie oferty przetargowej ryzyk będących następstwem okoliczności, które nie zostały przewidziane w dokumentacji zamówienia. Oczekuje tym samym od wykonawców skalkulowania w ofercie ryzyk niemożliwych do zidentyfikowania na etapie przygotowania oferty. Jeśli więc Zamawiający wymaga skalkulowania w cenie oferty okoliczności i ryzyk nieprzewidywalnych, to tym samym pozwala na składanie ofert o charakterze spekulacyjnym, wbrew zasadom wyrażonym w przepisach art. 99, 16 czy 103 PZP. Zamawiający oczekuje bowiem złożenia ofert, które opierać się mogą co najwyżej na spekulacjach, co do bliżej niezidentyfikowanych okoliczności, które potencjalnie mogą wystąpić na etapie realizacji zamówienia, a które będą kalkulowane przez wykonawców w różny, nieporównywalny sposób. 18.Wymogi co do sposobu obliczenia ceny w konsekwencji prowadzą do ustalenia w projektowanym postanowieniach umowy wynagrodzenia obejmującego każdą potencjalną okoliczność powodującą jakiekolwiek ryzyka ekonomiczne. Tak ukształtowane warunki zamówienia, nie tylko naruszają wskazane w petitum przepisy PZP, ale przede wszystkim stanowią wyraz wykorzystania przez Zamawiającego swojej dominującej pozycji, stanowią rażące przekroczenie granic swobody kontraktowania i jako takie objęte są sankcją nieważności. 19.Z ostrożności zarzucić należy, że okoliczności, które wykonawcy mieliby uwzględnić w cenie oferty może dotyczyć odpowiedzialności za okoliczności spowodowane opóźnieniem, czy też okoliczności leżące po stronie samego Zamawiającego, co uzasadnia zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 433 pkt 1 i 3 PZP. 20.Jak wynika z Uzasadnienia (Druk sejmowy Nr 3624, VIII kadencja) do nowelizacji z 11.9.2019 r. wprowadzającej art. 433 pzp do tej pory zamawiający kierowali się często uproszczonym postrzeganiem interesu zamawiającego, a postanowienia umów zawierały rozwiązania nazbyt restrykcyjne i nieproporcjonalne do rodzaju i wartości zamówienia publicznego (np. z zakresu wysokości i kategorii zastrzeganych kar umownych, przerzucanie odpowiedzialności za większość ryzyk na wykonawców, nieuwzględnianie okoliczności związanych z trudnymi do oszacowania gwałtownymi zmianami rynkowymi). Paradoksalnym skutkiem takiego działania był niekorzystny wpływ na efektywność wydatkowania środków publicznych, przez wyższe ceny wskazywane przez wykonawców uwzględniające koszt nieproporcjonalnego ryzyka po ich stronie, a także zmniejszanie konkurencyjności postępowań, przez rezygnację potencjalnych wykonawców z udziału w postępowaniach o udzielenia zamówienia publicznego. W ustawie z 11.9.2019 r. kluczowym rozwiązaniem, które ma zniwelować rzeczone zjawisko nadmiernej jednostronności umów jest zwłaszcza: wyraźne wskazanie zakazanych postanowień umownych. 21.W art. 433 pkt 1 PZP zakazuje się, aby postanowienia umowy przewidywały odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie, chyba, że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Obecnie zatem zamawiający będą zobowiązani do przewidzenia odpowiedzialności wykonawcy jedynie za okoliczności objęte odpowiedzialnością wykonawcy. Takie rozwiązanie niewątpliwie jest bardziej korzystne i sprawiedliwe dla wykonawców i zapewnia równowagę stron, która dotychczas była zachwiana poprzez wymaganie przez zamawiających od wykonawców poniesienia odpowiedzialności za opóźnienie czyli czynniki od nich niezależne i niezawinione. 22.Z kolei w art. 433 pkt 3 PZP ustawodawca zakazał zamawiającemu takiego kształtowania postanowień umownych, które nakładałoby na wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności stanowiące wyłączną odpowiedzialność zamawiającego. Tylko zamawiający ma wiec, zgodnie z przywołanym przepisem, odpowiadał za to, co jest w gestii jego odpowiedzialności, bez obarczania za to wykonawcy. Zapewnia to równowagę stron umowy i zapobiega nadużyciom w tym zakresie, z jakimi w poprzednim stanie prawnym zmagali się wykonawcy. 23.Jak wskazuje się w doktrynie „Skutkiem więc nowego przepisu, tj. art. 433 jest jasna dyrektywa dla zamawiających, aby nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę. Nie ma to na celu uniemożliwienia zamawiającym ukształtowania treści umowy w sposób uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie eliminacje postanowień umowy rażąco naruszających interesy wykonawców. Wykonawcy mający zastrzeżenia do zaproponowanych postanowień umownych będą mogli je zweryfikować przez skorzystanie w tym zakresie z odwołania do KIO, co było wspomniane wyżej i co zostanie opisane dalszej części komentarza dotyczącej środków ochrony prawnej po nowelizacji.” (PZP. Komentarz. P.Granecki, I.Granecka Warszawa 2021, Legalis) 24.Tymczasem w zaskarżonych postanowieniach SW Z nakazując uwzględnić w cenie oferty ryzyk ekonomicznych będących skutkiem niemożliwych do przewidzenia okoliczności, Zamawiający, w tym okoliczności, o których mowa w art. 433 pkt 1 czy 3 PZP. 25.Zaskarżone postanowienia umowy naruszają również zasady dokonywania opisu przedmiotu zamówienia. Każą bowiem uwzględnić wykonawcy w cenie oferty elementy, których zakresu nie jest w stanie oszacować. W ocenie Odwołującego kwestionowane czynności Zamawiającego stanowią naruszenie wskazanych w petitum odwołania przepisów prawa. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców. Termin na takie zgłoszenie (art. 525 ust.1 Pzp) upływał w dniu 15/09/23. Jak podał Zamawiający w piśmie z dnia 12/09/2023 kopia odwołania została przekazana uczestnikom postępowania w dniu 12.09.2023 r. poprzez zamieszczenie informacji na stronie prowadzonego postępowania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 19/09/23) wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) Wobec zarzutów naruszenia: 1.art. 99 ust. 1 i 4 pzp w zw. z art. 103 ust. 2 i 3 pzp oraz w zw. z art. 281 ust. 1 pkt 16 pzp, 2.art. 353 1 k.c. i art. 58 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 632 S 1 k.c. w zw. z: art. 8 ust. 1 pzp, art. 99 ust. 1 i 4 pzp, art. 103 ust. 2 i 3 pzp, art. 433 pkt 1 i 3 pzp i art. 7 pkt 32 pzp 3.art. 16 pkt 1, 2 i 3 pzp oraz art. 17 ust. 2 pzp Zamawiający stoi na stanowisku, iż w przedmiotowym postępowaniu nie doszło do naruszenia żadnego ze wskazanych powyżej przepisów. Dodatkowo Zamawiający wskazuje, iż wszystkie z przedstawionych zarzutów sprowadzają się do kwestionowania zasadności jednego sformułowania SW Z zawartego w rozdziale XIII „Opis sposobu obliczenia ceny oferty” ust. 9 0 treści „jak i ewentualne ryzyko ekonomiczne, wynikające z okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawierania umowy", które w ocenie Zamawiającego jest zastosowane właściwie i zgodnie z przepisami pzp. W odniesieniu do zarzutu nr 1 podkreślił, że przedmiotem postępowania jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych i w takiej sytuacji przedmiot zamówienia opisuje się za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego (dalej PFU), który zawiera opis zadania budowlanego. Zakres i forma PFU określone zostały w § 15 — 20 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. z 2021 poz. 2454). Zamawiający uwzględnił w PFU wszystkie wymagane ww. aktem prawnym wymagania, czego Odwołujący nie kwestionuje, a zatem nie może być mowy o naruszeniu wymagań ustawy pzp odnośnie opisu przedmiotu zamówienia wynikających z art. 99 ust. 1 i 4 pzp w zw. z art. 103 ust. 2 i 3. Opis przedmiotu zamówienia został dokonany z należytą starannością poprzez udostępnienie Programu Funkcjonalno-Użytkowego dla przedmiotowego zadania jak i wzoru umowy oraz SW Z. Do jego opisania użyto standardowych określeń technicznych, które są zwykle używane w danej dziedzinie, zrozumiałych dla wszystkich osób trudniących się działalnością w danej branży. Co więcej Zamawiający nie wskazuje w postępowaniu żadnych znaków towarowych ani materiałów, do których dostęp byłby ograniczony. Według Zamawiającego nie można tu mówić o naruszeniu zasady równości konkurencji. Sam opis przedmiotu zamówienia jest sformułowany w sposób nieutrudniający uczciwej konkurencji, a zastosowane kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty umożliwiają wybór najbardziej wiarygodnego wykonawcy. Warunki stawiane wykonawcom zostały dostosowane do wielkości i specyfiki zamówienia oraz nie faworyzują żadnego z wykonawców. Jasno zostały określone zasady ubiegania się o udzielenie zamówienia. O ile zasada swobody umów wymaga zgody obu stron, o tyle na gruncie zamówień publicznych - to zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć, zgodnie z jego potrzebami i wymaganiami związanymi z celem zamówienia, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia. Zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w danym postępowaniu celu prowadzić może do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Określenie przedmiotu zamówienia jest zarazem obowiązkiem jak i uprawnieniem zamawiającego. Jego określenie w sposób obiektywny, z zachowaniem zasad ustawowych, nie jest jednoznaczne z koniecznością zapewnienia zdolności realizacji zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży. Powyższe potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (dalej KIO), m.in. wyrok KIO (...) sygn. akt KIO/UZP 80/07(...). Ryzyko ponoszone przez Wykonawcę realizującego zadanie w formule zaprojektuj i wybuduj przewyższa normalne ryzyko związane z wykonaniem robót na podstawie dokumentacji projektowej. Zawarcie każdej umowy: o prace projektowe, roboty budowlane, generalne wykonawstwo, podwykonawstwo itp. skutkuje przyjęciem na siebie przez każdą ze stron określonego ryzyka i odpowiedzialności. Wykonawca powinien wiedzieć, że składając ofertę w takiej formule musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyka i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę oferty. Trudno jednocześnie wymagać od Zamawiającego, aby wybierając formułę zaprojektuj i wybuduj przejmował na siebie całość ryzyk, w sytuacji, gdy ryzyka te mogą wystąpić na etapie projektowania, bądź być następstwem działań podejmowanych na etapie projektowania i być spowodowane działaniami Wykonawcy. Wykonawca jednocześnie realizując zamówienie w takiej formule ma szereg narzędzi pozwalających na niwelowanie ryzyk ekonomicznych, związanych z pewnym zakresem swobody, co do sposobu realizacji zamówienia. Jak słusznie zauważyła KIO „Skoro przedmiot zamówienia realizowany jest w systemie "zaprojektuj i buduj", to oznacza, że wszelkie elementy oferty odnoszące się do finalnego efektu, jaki zamierza osiągnąć zamawiający leżą po stronie wykonawcy, który na etapie szczegółowego projektowania oferowanego rozwiązania, w uzgodnieniu z zamawiającym będzie zobowiązany do przedstawienia takiego sposobu realizacji zamówienia, który będzie odpowiadał wszystkim wymaganiom zamawiającego i w końcowym efekcie wydane zostanie pozwolenie na budowę.” (... KIO 1020/13). Zamawiający jednocześnie podał, że nie widzi związku zarzucanego naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 pzp oraz 103 ust. 2 i 3 z art. 281 ust. 1 pkt 16 pzp, który nakazuje zamieścić w treści SW Z sposób obliczania ceny, jednakże dotyczy trybów wskazanych w art. 275 pkt 1 i 2 pzp. Zamawiający jednocześnie pragnie zauważyć, iż postępowanie nie jest prowadzone w żadnym z trybów objętych dyspozycją ww. przepisu. Mając na uwadze, iż postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, zakres obligatoryjnej treści SW Z zawiera art. 134 pzp. Z ostrożności procesowej Zamawiający wskazuje, iż SW Z zawiera wszystkie elementy wymagane przepisami pzp, Wykonawca kwestionuje natomiast jedynie treść jednego z postanowień SWZ. W odniesieniu do zarzutu nr 2 wskazał, że w SW Z i załącznikach do niej został ukształtowany stosunek prawny, którego ani treść ani cel nie sprzeciwiają się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zamawiający pragnie także zauważyć, iż bezzasadne jest podniesienie naruszenia art. 3531 i 58 k.c. w związku z art. 647, ponieważ w przedmiotowym postępowaniu realizowana ma być nie tylko umowa o roboty budowlane, ale Wykonawca poprzedzi realizację takiej umowy wykonaniem projektu, tj. dzieła, a więc zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu mają także przepisy art. 627 i następnych k.c.. Odwołujący nie może zatem odnosić się wyłącznie do art. 647, w sytuacji, gdy wcześniej opracuje on dzieło tj. dokumentację projektową, której wymóg dostarczenia zgodnie z art. 647 k.c. spoczywa na inwestorze. Zamawiający pragnie jeszcze raz podkreślić, iż formuła "zaprojektuj i wybuduj” obliguje zainteresowanych wykonawców do odpowiedniego kalkulowania określonych kosztów w oparciu o wiedzę i doświadczenie profesjonalisty. Przyjmuje się założenie, że wykonawcy potrafią "z góry" przewidzieć, jakie prace będą wykonywać i jakie koszty będą związane z realizacją poszczególnych elementów ogólnie opisanego przedmiotu zamówienia, z odpowiednią kalkulacją ryzyk włącznie. Konsekwencją dla Zamawiającego są oczywiście wyższe ceny w składanych ofertach, ale również zminimalizowanie ryzyka wystąpienia utrudnień przy realizacji przedmiotu zamówienia związanych z ujawnieniem ewentualnych błędów projektowych. Ponadto z formułą "zaprojektuj i wybuduj” związana jest pewna swoboda co do sposobu wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający na etapie udzielania zamówienia nie ma zatem pełnej wiedzy, jakie rozwiązania techniczne przyjmie wybrany wykonawca. W związku z powyższym zamawiający nie dostrzega także związku wskazanych zarzutów z naruszeniem art. 632 k.c., który stanowi, iż „Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.” W ustalonej w analizowanym postępowaniu formule "zaprojektuj i wybuduj” charakterystycznym jest to, że to wykonawca w oparciu o podany przez Zamawiającego program funkcjonalno-użytkowy, który wskazuje jedynie na cele i efekty - opisuje szczegółowo przedmiot zamówienia. W takim przypadku zasadnym jest ustalenie przez Zamawiającego, iż wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy - czyli stanowi pewną, nieprzekraczalną kwotę, za jaką wykonawca sporządzi dokumentację projektową i wybuduje drogę. Zgodnie z art. 632 S 1 k.c., jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Taki sposób określenia wynagrodzenia wiąże się oczywiście z większym ryzykiem dla wykonawcy, bowiem jeśli rozmiar prac będzie większy niż zakładany i trzeba będzie ponieść dodatkowe koszty, to nie będzie podstaw do żądania od zamawiającego ich zapłaty. Oznacza to, że wykonawcy, będący profesjonalistami w tej branży winni, mając na uwadze swoją wiedzę i doświadczenie, skalkulować w cenie oferty wszelkie ryzyka związane z należytą realizacją przedmiotu zamówienia. Wykonawca powinien zatem tak. skalkulować cenę swojej oferty, aby ryzyko związane z obowiązkiem wykonania umowy znalazło odzwierciedlenie w spodziewanym przez niego zysku. A zatem zarzut naruszenia art. 8 w zw. z ww. przepisami k.c. nie jest uzasadniony. Nieuzasadniony jest także zarzut naruszenia ww. przepisów w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 oraz 103 ust. 2 i 3, a powody jego bezzasadności wskazano już w odniesieniu się do zarzutu nr 1. Podobnie nieuzasadniony jest zarzut naruszenia ww. przepisów k.c. w związku z art. 433 pkt 1 i 3 pzp bowiem Zamawiający nie zawarł w żadnym postanowieniu umownym zapisów dotyczących odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie oraz odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Odwołujący nie zdołał odnieść się do żadnego zapisu umowy zawierającego wskazane klauzule zabronione, hipotetycznie wywodząc jedynie w uzasadnieniu odwołania, iż Wykonawca musiałby skalkulować ryzyko ich wystąpienia przy składaniu oferty. Twierdzenie takie jest w sposób oczywisty wewnętrznie sprzeczne, skoro bowiem Wykonawca nie był w stanie wskazać żadnego zapisu umowy naruszającego ww. przepis to nielogicznym jest twierdzenie, iż Wykonawca powinien skalkulować w ofercie ryzyka wynikające z ww. okoliczności tj. z postanowień umowy naruszających 433 pkt 1 i 3 pzp. Takie zapisy w umowie nie występują, co potwierdza brak kwestionowania przez Odwołującego jakiegokolwiek projektowanego postanowienia umowy. Zamawiający podkreślił, że przywoływane w uzasadnieniu zarzutów orzecznictwo nie odnosi się do formuły zaprojektuj i wybuduj, która zgodnie z uznanym orzecznictwem KIO charakteryzuje się większym ryzykiem, niż pozostałe rodzaje zamówień (...)(KIO 493/13, KIO 1764/22) (...). (...) wskazano, iż „Przyjmując ustalony w sprawie stan faktyczny, zdaniem Izby brak jest podstaw do twierdzenia odwołującego, iż skarżony zakres dokumentacji postępowania uniemożliwia dokonanie prawidłowej wyceny oferty, dalej powodować może nieporównywalność złożonych ofert. Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia fakt, iż przedmiotowa inwestycja jest prowadzona w systemie zaprojektuj i wybuduj, co ma rozstrzygające znaczenie dla oceny zarzutów odwołania. Formuła, jaką przyjął zamawiający niejako wymusza na wykonawcach zmobilizowanie maksymalnego zaangażowania w realizację zadania wywołaną koniecznością zdiagnozowania i zidentyfikowania ryzyk, ich zminimalizowania, w celu prawidłowego wykonania zadania inwestycyjnego. Odwołujący jako profesjonalista, posiadający odpowiednie doświadczenie oraz potencjał kadrowy, przy dołożeniu maksymalnej staranności, jest w stanie ustalić wszystkie te elementy, które mają wpływ na wycenę oferty. l...] Zwrócić bowiem należy uwagę na fakt, iż projektant przystępujący do wykonania zakresu swoich prac, poza dokumentacją przekazaną przez zamawiającego ma obowiązek zaznajomić się z innymi dokumentami i opracowaniami dotyczącymi danej inwestycji i ustalić w sposób maksymalnie dokładny, jakie prace i przy wykorzystaniu jakiej technologii, będą niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia. Tożsama sytuacja dotyczy wszystkich na obecnym etapie postępowania, każdy z wykonawców posiada taką samą wiedzę o zadaniu i warunkach jego realizowania, ale w oparciu o własne doświadczenie i profesjonalizm jest w stanie wypracować własne rozwiązania ustalone w oparciu o szeroko posiadaną znajomość przedmiotu rzeczy. Okoliczność, iż każdy z wykonawców może zinterpretować niektóre elementy w sposób odmienny wywołany jest właśnie przez formułę realizacji zamówienia, którą przyjął zamawiający, a ceny ofert muszą się różnić właśnie z tego względu. Zdaniem Izby, z toku prowadzonej rozprawy wynika, że odwołujący potrafi prawidłowo zidentyfikować ryzyka, jakie mogą wystąpić przy realizacji tego zadania, a co za tym idzie potrafi również je prawidłowo wycenić." Przerzucanie ryzyk powstających już po zawarciu umowy i związanych z wykonaniem projektu budowlanego na Wykonawcę w zakresie np. wykonania badań geologicznych i ich wyników, czy też identyfikacji kolizji z istniejącymi sieciami jest praktyką powszechnie stosowaną w formule zaprojektuj i wybuduj, które to rozwiązanie jest aprobowane w orzecznictwie KIO. Jak słusznie zauważyło KIO w wyroku (...) sygn. akt: KIO 856/19 „W ocenie składu orzekającego nie narusza przepisów ustawy i rozporządzenia wymóg stawiany przez zamawiającego w treści PFU wykonawcy prac projektowych dokonania badań geologicznych (rozpoznania warunków gruntowo-wodnych) jako opracowania niezbędnego i wchodzącego w skład prac projektowych stanowiących część przedmiotu zamówienia. Ustalenie, że wykonawca opracowuje dokumentację geologiczno-inżynierską nie narusza przepisów prawa budowlanego co do zakresu zadań projektanta, a reguła taka może być uznana za rutynową w postępowaniach w trybie "projektuj i buduj" tj. w każdym przypadku, gdy zamawiający nie dysponuje badaniami gruntu, to zlecając wykonanie projektu tym samym zleca przeprowadzenie badań geologicznych. Stąd twierdzenia o niezgodności z przepisami i oświadczenie o braku możliwości złożenia porównywalnych ofert nie mają uzasadnienia, jakkolwiek istotnie wymogi zamawiającego określające zakres prac wykonawcy, zwłaszcza na etapie przedprojektowym i projektowym rodzą znaczącą trudność w oszacowaniu ich wartości i potencjalnych ryzyk. W konsekwencji zarzut zostaje uznany za nieuzasadniony i nie potwierdzający naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa w treści programu funkcjonalno-użytkowego. Powyższe ustalenie dotyczy również oceny zasadności drugiego zarzutu, dotyczącego kolizji z sieciami zewnętrznymi. Należy przyznać rację zamawiającemu, że w sprawie niniejszej kluczowe znaczenie ma okoliczność, iż inwestycja realizowana będzie w formule projektuj i buduj, a zgodnie z PFU to na wykonawcy będzie ciążyć obowiązek zidentyfikowania na etapie projektowania wszystkich możliwych kolizji z istniejąca infrastrukturą, co jest naturalnym elementem prac projektowych. Wskazuje na to m.in. postanowienia PFU, że do wykonawcy należy do uzyskanie niezbędnych informacji i zidentyfikowania przebiegu kolidującej infrastruktury oraz usunięcia kolizji w przypadku ich wystąpienia. W związku z powyższym żądanie, by to zamawiający opisał i przedstawił wykonawcom wszystkie kolizje nie odpowiada wprost formule "projektuj i buduj”. Niezależnie od powyższego można zauważyć, że sam zamawiający nie musi dysponować pełna wiedzą o istniejących na jego terenie sieciach i instalacjach, w tym należących do podmiotów trzecich, a ich udokumentowanie leży we właściwości odpowiednik podmiotów (właściwych jednostek) tworzących i udostępniających dokumentację z zasobu geodezyjno-kartograficznego. W tym świetle twierdzenie o niemożności poprawnego skalkulowania ceny z omawianych przyczyn jest nieuzasadnione, a ewentualne ryzyka w tym zakresie dotyczyć mogą w takim samym zakresie wszystkich zainteresowanych wykonawców, a tym samym brak jest podstaw do twierdzeń o naruszeniu zasad z art. 7 ustawy pzp, w tym zasady równości.” Zgodnie z wyrokiem KIO (...)sygn. akt: KIO 1888/17 [żądanie, by to zamawiający opisał wszystkie kolizje samo w sobie jest niezgodne z przyjętą formułą "projektuj i buduj". Niezależnie od powyższego można zauważyć, że sam zamawiający nie musi dysponować pełna wiedzą o istniejących na jego terenie sieciach i instalacjach podmiotów trzecich, co jest domena właściwych jednostek (instytucji) dysponujących zasobem geodezyjno-kartograficznym. W tym świetle twierdzenie o niemożności poprawnego skalkulowania ceny jest nieuzasadnione, a ewentualne ryzyka w tym zakresie dotyczyć mogą w takim samym zakresie wszystkich zainteresowanych wykonawców. Odnośnie zarzutu dotyczącego ryzyka związanego z niewłaściwym oszacowaniem zakresu prac wskazującego na fragment § 30 ust. 6 wzoru umowy istotne jest przypomnienie formuły przedmiotu zamówienia, zgodnie z którą to na wykonawcy będzie spoczywał obowiązek określenia zakresu prac niezbędnych do wykonania. Informacje zawarte w PFU mają charakter poglądowy, ogólny oraz stanowią opis oczekiwań zamawiającego względem realizowanej inwestycji. Usunięcie kwestionowanego przez odwołującego fragmentu z wzoru umowy może spowodować, iż zamawiający będzie ponosił konsekwencje związane z wykonaniem prac projektowych. W świetle powyższego zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.” Jak wskazano w wyroku (...) sygn. akt: KIO 1883/16 „W przypadku ceny ryczałtowej, jaka została ustalona w tym postępowaniu prawidłowe ustalenie ilości robót, jak również przeprowadzenie na tej podstawie kalkulacji cenowej stanowi ryzyko wykonawcy. Oferta składana w postępowaniu w formule "zaprojektuj i wybuduj" nie odnosi się do szczegółowych rozwiązań, ponieważ ani zamawiający, ani wykonawca nie dysponują jeszcze dokumentacją projektową. Ewentualne ryzyko, wynikające z braku możliwości dokonania dokładnego szacunku ceny ofertowej przez wykonawcę winno być uwzględnione przez wykonawców w cenie ryczałtowej i stanowi ich ryzyko." Wymienione powyżej przykładowe okoliczności rodzą zatem ryzyko ekonomiczne jednakże ze względu na zastosowanie formuły zaprojektuj i wybuduj nie można ich przewidzieć w chwili zawierania umowy bowiem aktualizują się one dopiero na etapie prowadzenia prac projektowych, a więc już po zawarciu umowy. Jednocześnie zamawiający pragnie podkreślić, iż wystąpienie zróżnicowanych ryzyk wskazał chociażby w § 6 ust. 1 pkt 7, 20, 25, 26, 38, 45, 53 czy też S 6 ust. 10, jednakże mając na uwadze, iż zamówienie realizowane jest w formule zaprojektuj i wybuduj brak jest możliwości zidentyfikowania wszystkich możliwych ryzyk ekonomicznych, w szczególności uwzględniając fakt, iż ryzyka takie mogą wynikać z opracowanej przez Wykonawcę dokumentacji projektowej, która jest przecież także przedmiotem zamówienia, jak również mogą wynikać z działań wykonawcy podczas realizacji robót. Podkreślić należy również, iż Zamawiający przewidział w umowie szereg mechanizmów pozwalających na zniwelowanie ryzyka ekonomicznego poprzez wprowadzenie w § 17 projektowanych postanowień umowy przesłanek zmian umowy, w tym również zasad waloryzacji wynagrodzenia. Żaden ze wskazanych w projekcie umowy zapisów nie został zakwestionowany w złożonym odwołaniu. W odniesieniu do zarzutu nr 3 wskazał, że w związku z brakiem naruszeń przepisów wskazanych w zarzutach nr 1 i 2 nie jest możliwe stwierdzenie naruszenia art. 16 i art. 17 ust. 2 pzp. Zamawiający pragnie podkreślić, iż kwestionowane postanowienie SW Z jest tożsame dla wszystkich wykonawców, zatem brak jest uzasadnienia dla zarzutu nieporównywalności ofert. Przyjęcie ryzyka jest uzasadnione w przypadku formuły zaprojektuj i wybuduj, gdy wykonawcy mogą przyjąć różną koncepcję co do realizowanego obiektu (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2023 r. KIO 18/23). Dodać należy, iż w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 14 lipca 2011 r., XII Ga 314/11, wskazano, że: „warunki umowne są identyczne dla wszystkich Wykonawców. Wykonawca dopuszczony do udziału w postępowaniu po otrzymaniu SIW Z ma możliwość zapoznania się z nimi i zdecydowania, czy tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu odpowiada i czy chce złożyć ofertę." Podobnie wskazała KIO w wyroku z dnia 25 października 2018 r. sygn. akt: KIO 2068/18 „Zgodnie z art. 353 1 k.c. strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku zamówienia publicznego, to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość essentialia i incidentalia negotii umowy, przygotowując własną SW Z. Zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje w ten sposób ograniczona - przed terminem złożenia ofert może on składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia postanowień umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może uwzględnić. Natomiast w przypadku, gdy postanowienia takie wykonawcy nie odpowiadają, może do tego stosunku umownego co jest jego fundamentalnym uprawnieniem - w ogóle nie przystąpić (nie składać oferty w postępowaniu). Ponadto przez składanie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień umownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania zamówienia narzuconych przez zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z umowy w sprawie zamówienia. Wykonawca nie może zatem kwestionować treści specyfikacji warunków zamówienia (SW Z) tylko dlatego, że uważa, iż SW Z mogłaby zostać sformułowana korzystniej dla Wykonawcy lub została sformułowana mniej korzystniej dla niego. W ramach swobody umów zamawiający może narzucić pewne postanowienia we wzorze umowy czy też postanowieniach SW Z, a wykonawca może nie złożyć oferty na takich warunkach. Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Niezależnie od tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty. Co więcej, to Zamawiający, a nie Wykonawca określa warunki zamówienia, w tym również opis sposobu obliczenia ceny. Wykonawca ponosi skutki swoich działań (np. obliczenia ceny swojej oferty) i zaniechań (np. niezwrócenie się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SW Z). Wykonawca oblicza cenę swojej oferty przede wszystkim na podstawie opisu przedmiotu zamówienia oraz opisu sposobu obliczenia ceny, a także warunków realizacji zamówienia. Jednak przede wszystkim wykonawca racjonalnie działający oblicza cenę oferty na podstawie cen rynkowych. Zmiany cen rynkowych, zwłaszcza nieprzewidywalne, co do zasady także obciążają wykonawcę. W żadnym wypadku wykonawca nie oblicza ceny swojej oferty na podstawie ustalonej przez zamawiającego wartości zamówienia. Takie działanie byłoby niedorzeczne i kłóciłoby się ze zdrowym rozsądkiem. Należy podkreślić, że wykonawca w ramach przedmiotowego zadania (w formule zaprojektuj i wybuduj) zobowiązany będzie do wykonania zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia a także m.in. zgodnie z dokumentacją projektową sporządzoną przez Wykonawcę i zaakceptowaną przez Zamawiającego, za której zmiany w trakcie realizacji zadania ryzyko ponosił będzie Wykonawca. Podsumowując stwierdził, że zmiana treści SW Z w sposób wnioskowany przez Odwołującego doprowadziłaby do rozbieżności i wzajemnej sprzeczności dokumentów zamówienia. Wykonawca zakwestionował jedynie zapis zawarty w części XIII ust. 9 SW Z, jednakże nie odniósł się w żaden sposób do informacji, zawartej na stronie 35 PFU, zgodnie z którą „W celu oszacowania i wyceny zakresu robót dla potrzeb sporządzenia oferty należy kierować się: Wynikami szczegółowych wizji terenowych i inwentaryzacji własnych, Wynikami badań i pomiarów własnych, Wynikami opracowań własnych, Zapisami niniejszego Programu Funkcjonalno-Użytkowego. Wykonawca musi liczyć się z sytuacją, że rodzaje robót i ilości wyszczególnione w Programu Funkcjonalno-Użytkowego są orientacyjne i mogą ulec zmianie po opracowaniu dokumentacji projektowej. Szczegółowe rozwiązania wpływające na zwiększenie zakresu robót stanowią ryzyko Wykonawcy i nie będą traktowane jako roboty dodatkowe. W trakcie szacunkowej wyceny Wykonawca winien mieć świadomość wysokiego stopnia złożoności, rozmiarów i wymogów przedmiotu zamówienia i że wartość umowy obejmuje wszelkie dodatkowe koszty, które mogą być związane z wypełnianiem przez Wykonawcę warunków i wymogów wynikających z umowy. Zamawiający nie będzie ponosił odpowiedzialności wobec Wykonawcy za jakiekolwiek warunki, przeszkody czy okoliczności, które mogą mieć wpływ na wykonanie przedmiotu umowy i uważa, że wartość robót określona w W W ER (wyceniony wykaz elementów rozliczeniowych) oraz ofercie jest prawidłowa i wystarczająca na pokrycie wszystkich spraw oraz rzeczy koniecznych do wykonania jego obowiązków wynikających z wykonania przedmiotu zamówienia i że Wykonawcy nie przysługuje żadna dodatkowa zapłata z powodu braku zrozumienia czy krótkowzroczności w odniesieniu do takich spraw lub rzeczy po stronie Wykonawcy. Wszelkie opłaty, kary i odszkodowania dla osób trzecich związane z realizacją przedmiotu zamówienia obciążą Wykonawcę.” Informacja, co do ponoszenia przez Wykonawcę ryzyk ekonomicznych mogących powstać po podpisaniu umowy i na skutek okoliczności w niej nieprzewidzianych wynika zatem także z PFU, przy czym nie została ona zakwestionowana przez Wykonawcę w odwołaniu. Z ostrożności procesowej Zamawiający wskazuje, iż zgodnie z art. 555 KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, a więc zgłoszenie zarzutu co do powyższego zapisu nie może już być skuteczne. Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 21/09/2023 podał w szczególności: (....) Wbrew twierdzeniom Zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie odwołujący nie kwestionuje ustalonego w postępowaniu charakteru wynagrodzenia. Nie kwestionuje też innych postanowień dokumentacji zamówienia, ani warunków przyszłej umowy. Niezrozumiałe są więc wywody Zamawiającego, w których uzasadnia wniosek o oddalenie odwołania powołując się na należyte przygotowanie dokumentu PFU. Odwołujący nie kwestionuje postanowień PFU, więc obszerne wywody Zamawiającego w tym zakresie, w tym powołany wyrok KIO z 17.01.2008r. KIO/UZP 80/07 nie odnoszą się do zarzutów odwołania, a tym samym należy je uznać za zbędne. Odwołujący nie polemizuje też z wyborem formuły zamówienia „zaprojektuj i wybuduj”. Reguły obowiązujące w tego rodzaju postępowaniach są mu znane. Odwołujący jest wykonawcą robót budowlanych w zakresie szeroko rozumianej infrastruktury transportowej. W ciągu kilkudziesięciu lat prowadzonej w Polsce działalności zrealizował z powodzeniem szereg inwestycji w formule zaprojektuj i wybuduj, w związku z tym znane są mu zasady kalkulacji ceny ryczałtowej, w tym tez konieczność uwzględnienia w tej cenie ryzyk związanych z koniecznością osiągnięcia założonego przez zamawiającego rezultatu – tutaj: zaprojektowanie i rozbudowa drogi. W odwołaniu nie chodzi o kwestionowanie specyfiki wynagrodzenia ryczałtowego. Wykonawca ma świadomość, że zgodnie z art. 632 § 1 k.c. nie będzie mógł żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy (w momencie złożenia oferty) nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Przedmiotem zaskarżenia odwołania są wytyczne co do sposobu obliczenia ceny zawarte w ust. 9 części XIII SW Z IDW, w których Zamawiający wskazał, że:„Cenę oferty należy obliczyć jako cenę ryczałtową uwzględniając zakres zamówienia określony w dokumentacji przetargowej, koszty robót tymczasowych i towarzyszących oraz wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia jak i ewentualne ryzyko ekonomiczne, wynikające z okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawierania umowy”. Z treści odpowiedzi na odwołanie wynika, że Zamawiający nie dostrzega różnicy pomiędzy ryzykami, które wynikają z wybranej formuły zamówienia i ustalonego rodzaju wynagrodzenia (ryczałtu) a ryzykami, których skalkulowania wymaga w niniejszym postępowaniu. Jak wyżej wskazano przepis art. 632 § 1 k.c. zawiera dyrektywę sposobu kalkulacji ryczałtu, która uniemożliwia zmianę wynagrodzenia (podwyższenie) chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Ryzyko przyjmującego zamówienie odnosi się zgodnie z regulacją ustawową do rozmiaru lub kosztów prac, a nie jak tego oczekuje Zamawiający wszelkie okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawierania umowy. Odwołujący konsekwentnie wskazuje, że ustalenie wynagrodzenia ryczałtowego, według przepisu art. 632 § 1 k.c. wyklucza możliwość domagania się zapłaty za prace dodatkowe wtedy, gdy te prace są naturalną konsekwencją procesu budowlanego i w naturalny sposób z niego wynikają. To samo dotyczy kosztów prac składających się na przedmiot zamówienia. Chodzi tu o sytuacje, które wykonawca robót dysponujący dokumentacją zamówienia powinien przewidzieć jako konieczne do wykonania mimo, że dokumentacja ich wprost nie przewiduje. Wynika to z zawodowego charakteru wykonywanych przez wykonawcę robót budowlanych czynności i przypisanego do nich określonego poziomu wiedzy i doświadczenia zawodowego. O ile więc Zamawiając ma prawo oczekiwać od wykonawców ujęcia w cenie oferty ryzk związanych z brakiem możliwość żądania podwyższenia wynagrodzenia wobec niemożności dokładnego ustalenia rozmiaru lub kosztów prac, o tyle nie ma uzasadnienia żądanie, aby w cenie oferty ująć ryzyko wszelkich okoliczności niemożliwych do przewidzenia. Potwierdza to przywołane w odwołanie orzecznictwo oraz poglądy doktryny. W tym zakresie warto również wskazać na wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 28 sierpnia 2020 r. (sygn. akt VII Aga 158/20: „Określenie w umowie o roboty budowlane wynagrodzenia wykonawcy jako ryczałtowego miało swoje prawne konsekwencje. Zgodnie z treścią art. 632 § 1 k.c., który w drodze analogii znajduje zastosowanie do umowy o roboty budowlane, jeżeli strony umówiły się na wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Zasada niezmienności wynagrodzenia ryczałtowego nie ma jednak charakteru absolutnego i może zostać przełamana nie tylko w sytuacji wprost uregulowanej w art. 632 § 2 k.c. Umowa o roboty budowalne należy do umów wzajemnych, zatem ekwiwalentność świadczeń wykonawcy i inwestora należy do właściwości (natury) stosunku prawnego wynikającego z takiej umowy. Oznacza to, że umówione wynagrodzenie zależy się za wykonanie określonych umową robót budowalnych. Jeżeli zatem zajdą zdarzenia powodujące zmianę zakresu wykonywanych prac objętych umową, to może to uzasadniać odpowiednią modyfikację wynagrodzenia ryczałtowego, aby przywrócić ekwiwalentność świadczeń. W modelu wynagrodzenia ryczałtowego to przyjmujący zamówienie (wykonawca) przyjmuje na siebie gospodarcze ryzyko wzrostu cen materiałów, stawek robocizny i innych kosztów niezbędnych do wykonania umowy, jak również ryzyko wynikające z konieczności wykonania prac, których nie przewidział, jednakże w zakresie, który wynika z zawartej umowy. W konkretnej sprawie wymagana jest zatem ocena, czy dochodzone wynagrodzenie odnosi się do prac wchodzących w skład przedmiotu umowy, czy też wykraczających poza ten przedmiot, np. z uwagi na zmianę zakresu robót, czasu ich wykonania, czy też technologii. Zasady te znajdują zastosowanie również w przypadku umów, które podlegają rygorom prawa zamówień publicznych”. Jak wynika z powyższego przepisy dotyczące niezmienności wynagrodzenia ryczałtowego odnoszą się wyłącznie do ryzyk związanych z „rozmiarem i kosztem prac”. Nie ma racji Zamawiający twierdząc, że ryczałt obejmuje ryzyka ekonomiczne, jakie mogą wyniknąć z niezidentyfikowanych, niemożliwych do przewidzenia okoliczności. Żądając skalkulowania w cenie oferty skutków wystąpienia okoliczności niemożliwych do przewidzenia, Zamawiający oczekuje tym samym od wykonawców skalkulowania nieokreślonych ryzyk. Każdy z wykonawców będzie ryzyka te identyfikować w inny sposób, ponieważ katalog okoliczności jest niepoliczalny i niemierzalny. Kalkulacja nieprzewidywalnych ryzyk może się opierać wyłącznie na spekulacjach. W realiach niniejszego postępowania wykonawcy, nie będą w stanie oszacować ceny oferty w rzetelny sposób, co doprowadzi do nieporównywalności ofert, a tym samym do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Żądanie ujęcia w kalkulacji okoliczności niemożliwych do przewidzenia nie jest w jakikolwiek sposób uzasadnione potrzebami Zamawiającego. Jedyną potrzebą, jaką ujawnił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie jest obarczenie wykonawców wszelkimi ryzykami realizacji zamówienia, w tym też ryzykiem nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia. Takie działanie Zamawiającego jest niedopuszczalne, również z racji jego obowiązków jako gospodarza postępowania i ciążącego na nim obowiązku ustalenia warunków zamówienia i jego opisu w sposób jednoznaczny, uwzględniając wszystkie wymogi jakie mogą mieć wpływ na ceną ofert. W niniejszy postepowaniu Zamawiający obowiązkom tym nie podołał. Powtarzając za Zamawiającym, Odwołujący „wie, że składając ofertę w takiej formule musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyka i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę oferty”. Wykonawca zamierza profesjonalnie i rzetelnie skalkulować ofertę przetargową, z uwzględnieniem ryzyk związanych zarówno z formułą zaprojektuj i wybuduj jak i ryczałtem. Z tego też powodu kwestionuje komentowane postanowienie SW Z jako niezgodne z przepisami przywołanymi w zarzutach i uniemożliwiające złożenie przez wykonawców konkurencyjnych i porównywalnych ofert. Należy podkreślić, że podwyższony zakres ryzyka, jakiego może oczekiwać zamawiający od wykonawców nie charakteru absolutnego. Jest ograniczony m. in. ryzykami wskazanymi w przywołanym wyżej przepisie art. 632 § 1 k.c. Za słusznością zarzutów Odwołującego w powyższym zakresie przemawia orzecznictwo Izby. W wyroku KIO z 10 maja 2019 r. (KIO 693/19) wskazano, że „ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy. Jednakże zasada swobody zamawiającego w kształtowaniu postanowień umownych nie jest nieograniczona. Ustalenie przez zamawiającego warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 353 (1) KC oraz klauzula generalna z art. 5 KC. O naruszeniu reguł sprawiedliwościowych można mówić wówczas, gdy dysproporcja wartości wzajemnych świadczeń jest rażąca. Postanowienia umowne podlegają ocenie co do sprzeczności z naturą stosunku zobowiązaniowego, który mają regulować lub braku zgodności z zasadami współżycia społecznego przez, przede wszystkim nieznajdujące odzwierciedlenia w realnych potrzebach zamawiającego, rozłożenie ryzyk kontraktowych, czy brak ekwiwalentności świadczeń". Z kolei w wyroku z 21 sierpnia 2020r. (KIO 1625/20) Izba wskazała, że „co prawda w przypadku postanowień umowy w sprawach zamówień publicznych interes publiczny, który reprezentuje Zamawiający, co do zasady przeważa nad interesem wykonawców, a ryzyko Zamawiającego uznaje się za przewyższające normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej występujące w przypadku umów zawieranych między dwoma przedsiębiorcami, niemniej nie oznacza to, że swoboda Zamawiającego w kształtowaniu postanowień umownych jest nieograniczona. Jak podnosi się w orzecznictwie ustalenie przez zamawiającego warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 3531 k.c. oraz klauzula generalna z art. 5 k.c. (por. m.in. wyrok KIO z dnia 10 maja 2019 r., sygn. akt KIO 693/19). Postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego podlegają ocenie co do zgodności z naturą stosunku zobowiązaniowego, który mają regulować oraz zgodności z zasadami współżycia społecznego, a ocena taka dokonywana jest w szczególności przez pryzmat rozkładu ryzyk kontraktowych, ekwiwalentności świadczeń czy proporcjonalności uprawnień zamawiającego w stosunku do rzeczywistej potrzeby ochrony jego interesów” Odwołujący nie rozumie powołanych w odpowiedzi na odwołanie wywodów dotyczących warunków stawianych wykonawcom i zasad ubiegania się o udzielnie zamówienia, nie są one w żaden sposób kwestionowane. Nie korespondują też z zarzutami odwołania obszernie cytowane przez Zamawiającego w odpowiedzi orzeczenia tut. Izby dot. m. in warunków gruntowych czy kolizji. Raz jeszcze należy powtórzyć, że odwołujący kwestionuje wyłącznie postanowienie SW Z w części, w której Zamawiający zawarł wymóg kalkulacji ewentualnego ryzyka ekonomicznego, wynikającego z okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawierania umowy. Polemiki wymagają też wywody Zamawiającego, w których zarzuca odwołującemu, że nie zakwestionował postanowień PFU – str. 35. Odwołujący konsekwentnie wskazuje, że nie kwestionuje formuły zaprojektuj i wybuduj ani wyboru przez Zamawiającego wynagrodzenia ryczałtowego, do których odnoszą się postanowienia PFU, stąd też nie odnoszą się do nich zarzuty odwołania. W kontekście przedstawionych wyżej wyjaśnień, stanowczej krytyki wymaga postawiona przez Zamawiającego teza, że: „W ramach swobody umów zamawiający może narzucić pewne postanowienia we wzorze umowy czy też postanowieniach SW Z, a wykonawca może nie złożyć oferty na takich warunkach” – vide: str. 10 odpowiedzi na odwołanie. Wydawać by się mogło, że w interesie Zamawiającego winno być uzyskanie w postępowaniu jak największej ilości konkurencyjnych ofert, tak aby dążyć do zapewnienia oszczędności wydatkowania środków publicznych. Z treści komentowanej odpowiedzi wynika jednak, że ponad interes publiczny Zamawiający przedkłada potrzebę uzyskania ofert uwzględniających to, co niemożliwe do uwzględnienia. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie podlega uwzględnieniu. Przedmiotem zaskarżenia w niniejszym postepowaniu jest postanowienie części XIII ust. 9 SW Z IDW „Opis sposobu obliczenia ceny” w zakresie wymogu, by wykonawcy przewidzieli w ofercie przetargowej ryzyko ekonomiczne okoliczności nieprzewidywalnych. Zdaniem wykonawcy przedmiot zamówienia, a tym samym przedmiot przyszłej umowy o wykonanie zamówienia publicznego został opisany m. in. w PFU i warunkach przyszłej umowy, przy czym w żadnym z postanowień dokumentów zamówienia Zamawiający nie wskazał, jakie ewentualnie okoliczności należałoby uwzględnić w ryzyku ekonomicznym ceny oferty. Tym samym uzasadnia to wskazane w odwołaniu naruszenia przepisów ustawy Pzp jak i przepisów ustawy – Kodeks cywilny. W odniesieniu do podnoszonego naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 103 ust. 2 i 3 Pzp oraz w zw. z art. 281 ust. 1 pkt 16 Pzp, Izba zgodziła się z Zamawiającym, że Odwołującyde facto nie wykazuje naruszenia wymagań ustawy Pzp odnośnie opisu przedmiotu zamówienia wynikających ze wskazanych przepisów. W myśl wskazanego art. 99 ust.1 i 4 Pzp: „1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. (...) 4.Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.” Z kolei wskazany art. 103 ust. 2 i 3 ustawy Pzp stanowi: (...) „2.Jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego. 3.Program funkcjonalno-użytkowy obejmuje opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne.” Wykonawcom został udostępniony Program Funkcjonalno-Użytkowy dla przedmiotowego zadania jak i wzór umowy oraz SW Z, których postanowienia za wyjątkiem jednego elementu SW Z (w ust. 9 pkt XIII) nie są kwestionowane. Ponadto Zamawiający słusznie zauważył brak związku zarzucanego naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 Pzp oraz 103 ust. 2 i 3 z art. 281 ust. 1 pkt 16 Pzp, który nakazuje zamieścić w treści SW Z sposób obliczania ceny, jednakże dotyczy trybów wskazanych w art. 275 pkt 1 i 2 Pzp. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 353 (1) k.c. i art. 58 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 632 § 1 k.c. w zw. z: art. 8 ust. 1 Pzp, art. 99 ust. 1 i 4 Pzp, art. 103 ust. 2 i 3 Pzp, art. 433 pkt 1 i 3 Pzp i art. 7 pkt 32 Pzp Izba stwierdza, że zarzut ten w kontekście podnoszonej argumentacji nie podlega uwzględnieniu. W tym przypadku wykonawca wskazał na przekroczenie granic swobody wobec sformułowanego postanowienia w opisie sposobu obliczenia ceny i „ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w zakresie odnoszącym się do opisanego sposobu obliczenia ceny, a tym samym wynagrodzenia należnego wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób stanowiący nadużycie prawa i naruszający równowagę stron w zakresie, w jakim Zamawiający nakazuje uwzględnić w cenie oferty/wynagrodzeniu ryzyko ekonomiczne, wynikające z okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawierania umowy w kontekście wskazanych przepisów nie podlega uwzględnieniu”. W odniesieniu do kwestionowanego postanowienia SW Z Izba stwierdza, że nie jest prawdziwe twierdzenie Odwołującego, że w dokumentacji nie wskazano na możliwe ryzyka ekonomiczne. W tym przypadku zgodziła się z Zamawiającym, że projekt umowy wymienia przykładowe okoliczności, które „rodzą” związane z nimi ryzyka ekonomiczne, a których wystąpienia ze względu na zastosowanie formuły „zaprojektuj i wybuduj” nie można wprost przewidzieć w chwili zawierania umowy, albowiem mogą się aktualizować po zawarciu umowy, na etapie prowadzenia prac projektowych i na etapie realizacji umowy. Izba także zauważa, że Zamawiający wystąpienie takich zróżnicowanych możliwych ryzyk wskazał chociażby w § 6 ust. 1 pkt 7, 20, 25, 26, 38, 45, 53 czy też § 6 ust. 10. Zgodnie z tymi postanowieniami projektu umowy: (...) I. Wykonawca zobowiązany jest w szczególności do: (...) 7) wykonania także innych opracowań niż wymienione w treści niniejszej umowy. które Okażą się niezbędne do realizacji zamierzonej przez Zamawiającego inwestycji i które będą wynikały z przyjętych rozwiązań projektowych, bądź z obowiązujących przepisów prawa w tym zakresie. (...) 20)w trakcie wykonywania wykopów zwrócenia szczególnej uwagi na ewentualne niezinwentaryzowane uzbrojenie podziemne (w miejscach skrzyżowań z istniejącym uzbrojeniem podziemnym należy wykonać wykopy kontrolne dla dokładnego ustalenia położenia tego uzbrojenia. roboty ziemne i montażowe w miejscach skrzyżowań z istniejącą infrastrukturą podziemną należy wykonywać ręcznie szczególną ostrożnością i pod nadzorem użytkownika/właściciela uzbrojenia. w pr7ypadku uszkodzeń z winy Wykonawcy Wykonawca naprawi je na własny koszt). (...) 25) usuwanie kolizji z istniejącą infrastrukturą wynikłych przy realizacji zamówienia w związku z niewłaściwym wykonywaniem robót lub błędów Wykonawcy, 26) w przypadku ewentualnych roszczeń odszkodowawczych administratorów i zarządców 7A zniszczenie dróg i ulic oraz właścicieli działek za zniszczenie ich mienia, Wykonawca jest zobowiązany do ich naprawy na własny koszt, (...) 38) ponoszenia pełnej odpowiedzialności za szkody oraz następstwa nieszczęśliwych wypadków pracowników i osób trzecich. powstałe w związku z prowadzonymi robotami. 39) dostarczenia niezbędnych dokumentów potwierdzających parametry techniczne oraz wymagane normy stosowanych materiałów i urządzeń, w tym np. wyników oraz protokołów badań. sprawozdań i prób dotyczących realizowanego przedmiotu niniejszej umowy. (...) 45) wykonywania niezbędnych pomiarów i badań. w tym na żądanie Zamawiającego w przypadku uzasadnionych wątpliwości co do materiałów, technologii wykonywanych przez Wykonawcę robót, (...) 53) ponoszenia wyłącznej odpowiedzialności za wszelkie szkody będące następstwem niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy, które to szkody Wykonawca zobowiązuje się pokryć w pełnej wysokości, (...) 10. Wyliczenie obowiązków Wykonawcy zawarte w ust. 1-9 niniejszego paragrafu nie ma charakteru zupełnego, nie wyczerpuje zakresu zobowiązań Wykonawcy wynikającego z niniejszej umowy i nie może stanowić podstawy do odmowy wykonania przez Wykonawcę czynności nie wymienionych wprost w niniejszej umowie, a niezbędnych do należytego wykonania przedmiotu umowy”. Wskazane postanowienia nie zostały w odwołaniu zakwestionowane. Natomiast kwestionowany jest ust. 9 w pkt XIII w myśl którego: „C enę oferty należy obliczyć jako cenę ryczałtową uwzględniając zakres zamówienia określony w dokumentacji przetargowej, koszty robót tymczasowych i towarzyszących oraz wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia jak i ewentualne ryzyko ekonomiczne, wynikające z okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawierania umowy”. Izba dodatkowo zwraca uwagę, na niekwestionowany w odwołaniu ust.3 w pkt XIII w myśl którego: „3.Cena oferty brutto jest ceną ostateczną obejmującą wszystkie koszty i składniki związane z realizacją zamówienia zgodnie z dokumentacją zamówienia tj. w szczególności PFU, SW Z, Projektowanych postanowień umowy. W cenie należy ująć wszystkie nakłady konieczne do wykonania przedmiotu zamówienia”. Izba zwraca także uwagę, jak słusznie zauważył Zamawiający, że wykonawca zakwestionował jedno z postanowień w części XIII ust. 9 SW Z, jednakże nie odniósł się w żaden sposób do informacji, zawartej na stronie 35 PFU, zgodnie z którą „W celu oszacowania i wyceny zakresu robót dla potrzeb sporządzenia oferty należy kierować się: Wynikami szczegółowych wizji terenowych i inwentaryzacji własnych, Wynikami badań i pomiarów własnych, Wynikami opracowań własnych, Zapisami niniejszego Programu Funkcjonalno-Użytkowego. Wykonawca musi liczyć się z sytuacją, że rodzaje robót i ilości wyszczególnione w Programu Funkcjonalno-Użytkowego są orientacyjne i mogą ulec zmianie po opracowaniu dokumentacji projektowej. Szczegółowe rozwiązania wpływające na zwiększenie zakresu robót stanowią ryzyko Wykonawcy i nie będą traktowane jako roboty dodatkowe. W trakcie szacunkowej wyceny Wykonawca winien mieć świadomość wysokiego stopnia złożoności, rozmiarów i wymogów przedmiotu zamówienia i że wartość umowy obejmuje wszelkie dodatkowe koszty, które mogą być związane z wypełnianiem przez Wykonawcę warunków i wymogów wynikających z umowy. Zamawiający nie będzie ponosił odpowiedzialności wobec Wykonawcy za jakiekolwiek warunki, przeszkody czy okoliczności, które mogą mieć wpływ na wykonanie przedmiotu umowy i uważa, że wartość robót określona w W W ER (wyceniony wykaz elementów rozliczeniowych) oraz ofercie jest prawidłowa i wystarczająca na pokrycie wszystkich spraw oraz rzeczy koniecznych do wykonania jego obowiązków wynikających z wykonania przedmiotu zamówienia i że Wykonawcy nie przysługuje żadna dodatkowa zapłata z powodu braku zrozumienia czy krótkowzroczności w odniesieniu do takich spraw lub rzeczy po stronie Wykonawcy. Wszelkie opłaty, kary i odszkodowania dla osób trzecich związane z realizacją przedmiotu zamówienia obciążą Wykonawcę.” Informacja, co do ponoszenia przez Wykonawcę ryzyk ekonomicznych mogących powstać po podpisaniu umowy i na skutek okoliczności w niej nieprzewidzianych wynika zatem także z PFU, przy czym to postanowienie nie zostało zakwestionowane w odwołaniu. Powołany w zakresie tego zarzutu art. 433 pkt 1 i 3 Pzp stanowi: „Art. 433. Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia; (...) 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający; (...) Wykonawca w tym przypadku nie wskazał, które postanowienia projektu umowy naruszają wskazany przepis. Brak jest zatem podstaw do kwestionowania twierdzeń Zamawiającego, że ten nie zawarł w żadnym postanowieniu umownym zapisów dotyczących odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie oraz odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Odwołujący nie wskazał bowiem żadnego postanowienia umowy zawierającego wskazane klauzule zabronione, hipotetycznie wywodząc jedynie w uzasadnieniu odwołania, że wykonawca musiałby skalkulować ryzyko ich wystąpienia przy składaniu oferty. Tym samym trudno byłoby zgodzić się z twierdzeniem wykonawca, że Zamawiający co do ryzyk ekonomicznych wymagałby skalkulowania w ofercie ryzyka wynikającego z okoliczności naruszających art. 433 pkt 1 i 3 Pzp. W konkluzji Izba stwierdza, że powyższe ustalenia nie pozwalają uznać, że kwestionowane postanowienie co do uwzględnienia w cenie oferty ryzyk ekonomicznych, wynikających „z okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawierania umowy” naruszają wymienione w odwołaniu przepisy ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego. W konsekwencji także nie podlega uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp, które to przepisy związane są z naruszeniem zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący bowiem nie wykazał, aby sporne postanowienie potwierdzało, że Zamawiający zaniechał przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności, że opis przedmiotu zamówienia jest niezgodny z powołanymi przepisami, co uniemożliwia wykonawcom złożenie porównywalnych ofert. Kwestionowane postanowienie SW Z jest tożsame dla wszystkich wykonawców, zatem brak jest uzasadnienia dla zarzutu nieporównywalności ofert, a przyjęcie zróżnicowanych ryzyk jest uzasadnione w przypadku formuły „zaprojektuj i wybuduj”, gdy wykonawcy mogą przyjąć różną koncepcję co do realizowanego obiektu. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. …………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 501/22 WYROK z dnia 11 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lutego 2022 r. przez Odwołującego - Geotermia Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Krucza 5/11D, lok. 115, 00-548 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gminę Smyków, Smyków 91, 26-212 Smyków przy udziale Wykonawcy Multiconsult Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1 Oddala odwołanie. 2 Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego; 2.2 zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 501/22 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym bez negocjacji przez Zamawiającego Gminę Smyków na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w zakresie doradztwa, dozoru i nadzoru nad wykonaniem otworu poszukiwawczo-rozpoznawczego wód termalnych Smyków GT-1 w miejscowości Wólka Smolana (nr ref. postępowania: ZP 271.1.2022), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 18.02.2022 r., nr 2022/BZP 00061668/01, wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści specyfikacji warunków zamówienia, w dniu 23 lutego 2022 r. wykonawca Geotermia Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 501/22). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 112 ust. 2 pkt 4, art. 281 ust. 2 pkt 2 pzp w zw. z art. 50 ust. 1, art. 50 ust. 2 pkt 2, 4 i 13, art. 58 ust. 1 pkt 4, 6, 8, 10, 11, art. 58 ust. 2, 4 i 6, art. 58 ust. 7, art. 86 ustawy Prawo geologiczne i górnicze poprzez niewłaściwe zastosowanie tych przepisów w zakresie wymaganych kwalifikacji osób, które będą brały udział w realizacji przedmiotu zamówienia, tj.: żądania w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej dysponowania osobami, w szczególności odpowiedzialnymi za świadczenie usługi kontroli jakości i przyjęciu, że Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli wykonawca wykaże, że dysponuje: - Koordynatorem projektu - 1 osoba posiadająca doświadczenie zawodowe zdobyte podczas wiercenia minimum 2 otworów geotermalnych o głębokości minimum 1200 m p.p.t, - hydrogeolog (nadzór hydrogeologiczny) - 1 osoba posiadająca kwalifikacje geologiczne z kategorii IV zgodnie z wymogami wynikającymi z przepisów prawa geologicznego i górniczego, potwierdzone świadectwem stwierdzającym kwalifikacje do wykonywania, dozorowania i kierowania pracami geologicznymi; posiadająca doświadczenie w sprawowaniu nadzorów hydrogeologicznych podczas wiercenia minimum 2 otworów geotermalnych o głębokości minimum 1200m p.p.t., które zakończone zostały sporządzeniem dokumentacji hydrogeologicznej ustalającej zasoby eksploatacyjne wód termalnych, - geolog (nadzór geologiczny) - 1 osoba posiadająca kwalifikacje geologiczne z kategorii II zgodnie z wymogami wynikającymi z przepisów prawa geologicznego i górniczego, potwierdzone świadectwem stwierdzającym kwalifikacje do wykonywania, dozorowania i kierowania pracami geologicznymi; posiadająca doświadczenie w sprawowaniu nadzoru geologicznego podczas wiercenia minimum 2 otworów geotermalnych o głębokości minimum 1200m p.p.t., - kierownik dozoru geologicznego - 1 osoba posiadająca kwalifikacje geologiczne z kategorii XIII zgodnie z wymogami wynikającymi z przepisów prawa geologicznego i górniczego, potwierdzone świadectwem stwierdzającym kwalifikacje do wykonywania, dozorowania i kierowania pracami geologicznymi; posiadająca doświadczenie w sprawowaniu dozoru geologicznego podczas wiercenia minimum 2 otworów geotermalnych o głębokości minimum 1200m p.p.t., - geolog (nadzór geologiczny) - 4 osoby każda z nich posiadająca kwalifikacje geologiczne z kategorii XIII zgodnie z wymogami wynikającymi z przepisów prawa geologicznego i górniczego, potwierdzone świadectwem stwierdzającym kwalifikacje do wykonywania, dozorowania i kierowania pracami geologicznymi; każda z tych osób musi posiadać doświadczenie w sprawowaniu dozoru geologicznego podczas wiercenia minimum 2 otworów geotermalnych o głębokości minimum 1200m p.p.t. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści ogłoszenia oraz swz w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej przez wskazanie wymaganych osób kierowanych do realizacji zamówienia: - koordynator projektu - 1 osoba posiadająca doświadczenie zawodowe zdobyte podczas wiercenia minimum 2 otworów geotermalnych o głębokości minimum 1200 m p.p.t, - geolog (nadzór geologiczny) - 1 osoba posiadająca kwalifikacje geologiczne z kategorii IV zgodnie z wymogami wynikającymi z przepisów prawa geologicznego i górniczego, potwierdzone świadectwem stwierdzającym kwalifikacje do wykonywania, dozorowania i kierowania pracami geologicznymi; posiadająca doświadczenie w sprawowaniu nadzoru geologicznego podczas wiercenia minimum 2 otworów geotermalnych o głębokości minimum 1200m p.p.t., które zakończone zostały sporządzeniem dokumentacji hydrogeologicznej ustalającej zasoby eksploatacyjne wód termalnych, - kierownik dozoru geologicznego - 1 osoba posiadająca kwalifikacje geologa górniczego potwierdzone poprzez świadectwo wydane przez Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego zgodnie z wymogami wynikającymi z przepisów PGG, posiadająca doświadczenie w sprawowaniu dozoru geologicznego podczas wiercenia minimum 2 otworów geotermalnych o głębokości minimum 1200m p.p.t., - geolog (nadzór geologiczny) - 4 osoby każda z nich posiadająca kwalifikacje do wykonywania wyższego dozoru geologicznego w specjalności geologicznej w zakładach wykonujących roboty geologiczne potwierdzone poprzez świadectwo wydane przez Dyrektora Okręgowego Urzędu Górniczego zgodnie z wymogami wynikającymi z przepisów PGG,; każda z tych osób musi posiadać doświadczenie w sprawowaniu dozoru geologicznego podczas wiercenia minimum 2 otworów geotermalnych o głębokości minimum 1200m p.p.t. Uzasadnienie faktyczne i prawne. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu wraz z specyfikacja warunków zamówienia 18 lutego 2022 r. Ustalając warunek udziału w postępowaniu Zamawiający nie dopuścił łączenia wskazanych funkcji i sprawowania więcej niż jednej funkcji przez jedną osobę. W ocenie Odwołującego wymaganie personelu posiadającego kwalifikacje geologiczne w kategorii II oraz XIII jest bezpodstawne i narusza przepisy PGG, regulujące poszczególne kwalifikacje w zakresie geologii konieczne dla wykonania czynności polegających na wykonywaniu, dozorowaniu i kierowaniu pracami geologicznymi (art. 50 ust. 1 PGG). Konieczność wykazania się kwalifikacjami uzasadnione jest przede wszystkim potrzebą skutecznej oraz bezpiecznej realizacji prac geologicznych w sposób zapewniający osiągnięcie zamierzonego celu. Obowiązek posiadania kwalifikacji, o których mowa w art. 50 PGG odnosi się do wszelkich prac geologicznych. Zgodnie z art. 50 ust. 2 pkt 4 PGG posiadanie kwalifikacji do wykonywania zawodu geologa w zakresie czynności polegających na wykonywaniu, dozorowaniu i kierowaniu pracami geologicznymi w kategorii IV dotyczy poszukiwania i rozpoznawania wód termalnych (a więc również w przypadku wykonywania otworu poszukiwawczo-rozpoznawczego wód termalnych), obejmujące m.in. opracowanie harmonogramu robót, weryfikację treści projektu robót geologicznych oraz sprzątanie dokumentacji hydrogeologicznej. Zgodnie z art. 50 ust. 2 pkt 15 PGG osoby, które posiadają kwalifikacje w kategorii XIII są uprawnione do wykonywania czynności dozoru geologicznego nad pracami geologicznymi, w tym także dotyczącymi poszukiwania i rozpoznawania wód termalnych, z wyłączeniem badań sejsmicznych i geofizyki wiertniczej z określonymi wyjątkami. Skoro zatem osoby posiadające kwalifikacje w kategorii IV są uprawnione zarówno do wykonywania, dozorowania, jak i kierowania wszelkimi pracami geologicznymi w zakresie poszukiwania i rozpoznawania wód termalnych, natomiast osoby, które posiadają kwalifikacje w kategorii XIII są jedynie uprawnione do dozorowania tych prac, to wystarczającym jest zapewnienie dla wykonywania prac geologicznych dotyczących poszukiwania i rozpoznawania wód termalnych osoby posiadającej kwalifikacje w kategorii IV (która jest kategorią „pojemniejszą” od kategorii XIII) - posiada kompetencje do wykonywania również czynności dozoru geologicznego. Niezrozumiałe, w świetle art. 50 ust. 2 pkt 2 PGG jest żądanie kwalifikacji geologicznych z kategorii II, która nie obejmuje poszukiwania i rozpoznawania złóż ropy naftowej i gazu ziemnego, wód leczniczych, wód termalnych oraz solanek. Wskazane powyżej kategorie kwalifikacji to tzw. kwalifikacje geologiczne dotyczące prowadzenia prac geologicznych. Nie uprawniają jednak do wykonywania czynności polegających na dozorowaniu i kierowaniu robotami geologicznymi wskazanymi w art. 86 PGG, do których stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące zakładu górniczego i jego ruchu oraz ratownictwa górniczego. Oznacza to, że osoby dozorujące i kierujące pracami muszą posiadać odpowiednie kwalifikacje górnicze: geologa górniczego albo w dozorze lub wyższym dozorze w specjalności geologicznej w zakładach wykonujących roboty geologiczne. Zamawiający w treści ogłoszenia całkowicie pominął wymagania związane z posiadaniem przez personel wykonawcy kwalifikacji górniczych. Wymogi prowadzenia ruchu zakładu górniczego pod kierownictwem i nadzorem osób posiadających wymagane kwalifikacje uregulowany został w art. 112 ust. 1 PGG, który to przepis stosuje się odpowiednio do zakładów wykonujących roboty geologiczne służące poszukiwaniu i rozpoznawaniu wód termalnych. Przepisy PGG przewidują szereg negatywnych konsekwencji związanych z wykonywaniem czynności polegających na wykonywaniu, dozorowaniu i kierowaniu pracami geologicznymi w tym robotami geologicznymi związanymi z poszukiwaniem i rozpoznawaniem złóż wód termalnych bez wymaganych kwalifikacji. Będzie mogło to prowadzić do odmowy zatwierdzenia dokumentacji hydrogeologicznej wód termalnych i braku możliwości ich wydobywania w przyszłości, odmową zatwierdzenia planu ruchu zakładu górniczego, nałożeniem kar grzywny na podmiot. Reasumując, wykonywanie czynności polegających na wykonywaniu, dozorowaniu i kierowaniu pracami geologicznymi w tym robotami geologicznymi związanymi z poszukiwaniem i rozpoznawaniem złóż wód termalnych powinno odbyć się przez osoby posiadające odpowiednie kwalifikacje zarówno geologiczne jak i górnicze określone przepisami PGG. Do postępowania odwoławczego 28.02.2022 r. zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca Multiconsult Polska Sp. z o.o. W ocenie Przystępującego wymagania, których wprowadzenia do swz żąda Odwołujący, tj. wykazania się uprawnieniami górniczymi, pozostają bez związku z przedmiotem zamówienia i wiążą się z etapem eksploatacji otworu wód termalnych, a zatem znajdują zastosowanie do podmiotu, który będzie realizował prace, a nie podmiotu, który będzie pełnił na rzez Zamawiającego usługi inżynieryjne, geologiczne usługi doradcze, usługi zarządzania projektami czy usługi doradztwa prawnego (zgodnie z kodami CPV). Wprowadzenie takich wymagań prowadziłoby do sztucznego i nieuzasadnionego zawężenia kręgu potencjalnych oferentów. Na potrzeby realizacji zamówienia, jedynymi wymaganymi uprawnieniami są kwalifikacje geologiczne kategorii IV lub XIII, co znajduje potwierdzenie w interpretacji Ministerstwa Klimatu i Środowiska z 18.02.2022 r. (załącznik do przystąpienia). W opinii tej wskazano, iż do wykonywania dozoru prac geologicznych nad wykonywaniem geotermalnych odwiertów badawczo-eksploatacyjnych o głębokości powyżej 100 m upoważnione są osoby posiadające stwierdzone kwalifikacje geologiczne kategorii IV lub XIII, natomiast pracami tymi kierować może wyłącznie osoba posiadająca kwalifikacje geologiczne kategorii IV. Żądania Odwołującego zmierzają do wykreślenia wymogu dysponowania osobą hydrogeologa (nadzór hydrogeologiczny), modyfikacji wymogu dysponowania osobą geologa (nadzór geologiczny) polegającej na kompilacji z dwóch wymogów, tj. dotyczących osoby geologa (nadzór geologiczny) i osoby hydrogeologa (nadzór hydrogeologiczny) oraz zastąpienia uprawnień geologicznych uprawnieniami górniczymi. Odwołujący nie przedstawił uzasadnienia dla wykreślenia wymogu dysponowania osobą hydrogeologa, chociaż wykonawca będzie zobowiązany do opracowania i zatwierdzenia dokumentacji hydrogeologicznej (rozdział IV OPZ - pkt 1 ppkt 10). Zmiana brzmienia warunku dotyczącego osoby geologa faktycznie prowadzi do ograniczenia żądania dysponowania dwoma osobami do jednej (z uprawieniami kategorii IV), chociaż nie stanowi to naruszenia przepisów prawa. Odwołujący w szczególności nie udowodnił, aby geolog z uprawnieniami kategorii II nie mógł wykonać żadnych czynności opisanych w projekcie robót geologicznych. Roboty geologiczne, które miałyby uzasadniać żądanie od wykonawcy uprawnień górniczych, to zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 11 PGG, wszelkie czynności wykonywane w ramach prac geologicznych poniżej powierzchni terenu, które będą wykonywane przez wykonawcę odwiertu. Roboty geologiczne (odwiert geotermalny) wykonywać będzie firma wiertnicza, a nie wykonawca wyłoniony w postępowaniu. Wykonawca wybrany będzie realizował prace geologiczne, czyli projektowanie i wykonywanie badań oraz innych czynności w celu ustalenia budowy geologicznej kraju, a w szczególności poszukiwania i rozpoznawania złóż kopalin, wód podziemnych oraz kompleksu podziemnego składowania dwutlenku węgla, określenia warunków hydrogeologicznych, geologiczno-inżynierskich, a także sporządzanie map i dokumentacji geologicznych oraz projektowanie i wykonywanie badań na potrzeby wykorzystania ciepła Ziemi lub korzystania z wód podziemnych. Odwołujący błędnie przyjął, iż wykonawca pełniący funkcję Inżyniera Kontraktu będzie wykonywał roboty górnicze polegające na wykonaniu odwiertu geotermalnego. Dozór nad odwiertem (wymagający uprawnień górniczych) będzie zapewniony przez firmę wiertniczą i nie będzie to dozór geologiczny, a dozór ruchu. Stanowisko Izby. Do rozpoznania zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą Izba nie stwierdziła wystąpienia przesłanek z 528 ust. 1 Pzp do odrzucenia odwołania. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do oceny spełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienia po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ przedmiotem zarzutów jest czynność polegająca na opisie warunków udziału w postępowaniu, interes w uzyskaniu zamówienia na moment wniesienia odwołania w zasadzie nie budzi wątpliwości. Ustalenie zasad na jakich będzie odbywać się kwalifikacja podmiotowa wykonawców stanowi zasadniczy etap postępowania dla każdego zainteresowanego wykonawcy, w którego interesie leży stworzenie warunków dla niego najbardziej korzystnych, jak również gwarantujących zgodność prowadzonego postępowania z przepisami prawa. W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania odwołania. W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania Izba ustaliła okoliczności faktyczne istotne z punktu widzenia zarzutów. Przedmiotem zamówienia jest usługa opisana jako: „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w zakresie doradztwa, dozoru i nadzoru nad wykonaniem otworu poszukiwawczorozpoznawczego wód termalnych Smytków GT-1 w miejscowości Wólka Smolana”. Jako cel projektu wskazano na odwiercenie pionowego otworu Smytków GT-1 o głębokości 1220 m p.p.t (+/-10%) dla rozpoznania występowania i wykształcenia utworów wodonośnych triasu dolnego, określenie ich parametrów hydrogeologicznych oraz mineralizacji, wydajności i temperatury wód w utworach triasu dolnego na terenie Gminy Smytków. Prace będą wykonywane zgodnie z projektem robót geologicznych (PRG) zatwierdzonych decyzją Marszałka Województwa Świętokrzyskiego z dnia 16.09.2020 r., znak ŚO-V.7430.10.2020. Obowiązki Inżyniera Kontraktu opisane zostały w pkt IV ppkt 1 SWZ m.in. jako; sprawowanie nadzoru i dozoru inwestorskiego oraz dozoru geologicznego podczas wykonywania wszelkich prac i robót geologicznych określonych w PRG, opracowanie dokumentacji geologicznej z wykonania otworu geotermalnego, opracowanie i przedłożenie do zatwierdzenia właściwemu organowi administracji geologicznej dokumentacji hydrogeologicznej ustalającej zasoby eksploatacyjne wód termalnych wraz z uczestnictwem w procedurze zatwierdzania tej dokumentacji, wykonanie badań laboratoryjnych pobranych próbek (w zakresie m.in. składu petrograficznego i właściwości fizyko-chemicznych skał oraz właściwości fizykochemicznych i przydatności do wykorzystania w balneoterapii wód termalnych, ustalenia składu gazu złożowego), stałe uczestnictwo w naradach technicznych, bieżące informowanie Zamawiającego o postępie robót, współpraca w przygotowaniu rozliczenia inwestycji NFOŚiGW. Wykonanie robót geologicznych, tj. wykonanie otworu geotermalnego ma zostać powierzone specjalistycznemu podmiotowi (firmie wiertniczej) wyłonionemu w odrębnym zamówieniu. Inżynier Kontraktu ma natomiast sprawować nadzór „wiertniczy” nad wykonawcą otworu. Zamawiający określił w pkt VIII pkt 3b swz warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do osób, które będą wchodziły w skład zespołu Inżyniera Kontraktu, wymagając dysponowania osobami: - koordynator projektu - 1 osoba posiadająca doświadczenie zawodowe zdobyte podczas wiercenia minimum 2 otworów geotermalnych o głębokości minimum 1200 m p.p.t, - hydrogeolog (nadzór hydrogeologiczny) - 1 osoba posiadająca kwalifikacje geologiczne z kategorii IV zgodnie z wymogami wynikającymi z przepisów prawa geologicznego i górniczego, potwierdzone świadectwem stwierdzającym kwalifikacje do wykonywania, dozorowania i kierowania pracami geologicznymi; posiadająca doświadczenie w sprawowaniu nadzorów hydrogeologicznych podczas wiercenia minimum 2 otworów geotermalnych o głębokości minimum 1200m p.p.t., które zakończone zostały sporządzeniem dokumentacji hydrogeologicznej ustalającej zasoby eksploatacyjne wód termalnych, - geolog (nadzór geologiczny) - 1 osoba posiadająca kwalifikacje geologiczne z kategorii II zgodnie z wymogami wynikającymi z przepisów prawa geologicznego i górniczego, potwierdzone świadectwem stwierdzającym kwalifikacje do wykonywania, dozorowania i kierowania pracami geologicznymi; posiadająca doświadczenie w sprawowaniu nadzoru geologicznego podczas wiercenia minimum 2 otworów geotermalnych o głębokości minimum 1200m p.p.t., - kierownik dozoru geologicznego - 1 osoba posiadająca kwalifikacje geologiczne z kategorii XIII zgodnie z wymogami wynikającymi z przepisów prawa geologicznego i górniczego, potwierdzone świadectwem stwierdzającym kwalifikacje do wykonywania, dozorowania i kierowania pracami geologicznymi; posiadająca doświadczenie w sprawowaniu dozoru geologicznego podczas wiercenia minimum 2 otworów geotermalnych o głębokości minimum 1200m p.p.t., - geolog (nadzór geologiczny) - 4 osoby każda z nich posiadająca kwalifikacje geologiczne z kategorii XIII zgodnie z wymogami wynikającymi z przepisów prawa geologicznego i górniczego, potwierdzone świadectwem stwierdzającym kwalifikacje do wykonywania, dozorowania i kierowania pracami geologicznymi; każda z tych osób musi posiadać doświadczenie w sprawowaniu dozoru geologicznego podczas wiercenia minimum 2 otworów geotermalnych o głębokości minimum 1200m p.p.t. Na podstawie dowodów złożonych Izba przyjęła poniższe informacje, jako mające znaczenie dla rozpoznania sprawy. Zgodnie z danymi prezentowanymi przez Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego w piśmie z 16.11.2021 r. zawierającym uwagi do projektu zmiany przepisów PGG (PR.0201.25.2021), w okresie od 1 stycznia 2012 r. do 1 listopada 2021 r. kwalifikacje mierniczego górniczego i geologa górniczego uzyskało odpowiednio 126 i 186 osób. Gros z nich to osoby zatrudnione w zakładach górniczych na terenie aglomeracji śląskiej, w zagłębiu lubińsko-głogowskim. Osoby spoza tych rejonów stanowią ok. 20 procent zdających, tj. odpowiednio ok. 30 i 40 osób. W tej sytuacji, poza wymienionymi wyżej regionami trudno znaleźć osoby posiadające kwalifikacje stwierdzone przez Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego (komentarz do uwagi nr 24). W tym samym dokumencie znajduje się odniesienie do regulacji PGG w zakresie m.in. kwalifikacji określonych w art. 50 z komentarzem dotyczącym kwalifikacji geologa i geologa górniczego. Jak czytamy: zakres przygotowania zawodowego w postaci wykształcenia i wiedzy wymaganej od tych osób oraz sposób wykonywania zadań jest niemal tożsamy. W związku z powyższym, w wielu przypadkach osoby posiadające kwalifikacje geologa dążą do uzyskania kwalifikacji geologa górniczego, po odbyciu odpowiedniej praktyki. Również osoby posiadające kwalifikacje geologa górniczego starają się o uzyskanie kwalifikacji geologa, zgodnie z obowiązującymi przepisami PGG. Dzięki temu uzyskują dodatkowe atuty w poszukiwaniu możliwości wykonywania pracy. Należy jednak zauważyć, że w takiej sytuacji dwa organy administracji są zaangażowane w proces weryfikacji posiadania zbliżonych wymagań do wykonywania czynności bardzo podobnego rodzaju (...) W związku z powyższym proponuje się wprowadzenie zmian w regulacjach dotyczących zawodów geologa i geologa górniczego, które stanowią swoiste „uznanie” kwalifikacji uzyskanych przez Ministrem Klimatu i Środowiska (obecnie) albo przed Prezesem Wyższego Urzędu Górniczego. Zmiany te zapewnią swobodniejszy przepływ osób posiadających te kwalifikacje dla potrzeb wykonywania czynności w zakresie geologii lub geologii górniczej. I dalej W związku z proponowaną w projekcie „równoważnością” kwalifikacji geologicznych w kategoriach I-III z kwalifikacjami geologa górniczego w zakładach górniczych inne niż podziemne zakłady górnicze oraz zakładach wykonujących roboty geologiczne, o których mowa w art. 86 Pgg, w art. 1 pkt 2 lit a projektu wprowadzono zasadę, że stwierdzenie posiadania kwalifikacji geologa górniczego uprawnia do wykonywania czynności w zawodzie geolog w kategorii I-VIII i XIII (komentarz do uwagi nr 5). WUG udzielając informacji na temat aktualnego rozumienia przepisów ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. z 2021 r., poz. 1420 i 2269) w odpowiedzi na pytania zadane przez Odwołującego w mailu z 6.12.2021 r. odniósł się do stosowania przepisów dotyczących zakładu górniczego i jego ruchu oraz ratownictwa górniczego. Odpowiedź (PR.021.73.2021) odnosiła się do robót geologicznych wymienionych w art. 86 PGG, nad którymi wykonaniem nadzór geologiczny może sprawować tylko osoba posiadająca kwalifikacje do wykonywania czynności: geologa górniczego albo w dozorze lub w wyższym dozoru ruchu w specjalności górniczej w zakładach wykonujących roboty geologiczne. Natomiast w przypadku robót geologicznych wykonywanych w celu wykorzystania ciepła Ziemi, które nie spełniają któregokolwiek z warunków określonych w pkt 2, nadzór geologiczny nad tymi robotami może sprawować osoba posiadająca kwalifikacje geologiczne kategorii XIII. Należy zaznaczyć, iż treść zapytania związana była z możliwością żądania posiadania kwalifikacji geologicznych kategorii XIII w odniesieniu do wykonywania czynności dozoru geologicznego nad pracami geologicznymi (art. 50 ust. 1 pkt 13). Ministerstwo Klimatu i Środowiska w piśmie z 18.02.2022 r. (DGK-ZDK.790.10.2022.MW) zajęło stanowisko w przedmiocie kwalifikacji geologicznych wskazując, iż do wykonania dozoru prac geologicznych nad wykonywaniem geotermalnych otworów badawczoeksploatacyjnych o głębokości powyżej 100 m upoważnione są osoby posiadające stwierdzone kwalifikacje geologiczne kategorii IV lub XIII natomiast pracami tymi kierować może wyłącznie osoba posiadająca kwalifikacje geologiczne kategorii IV. Odwołujący i uczestnik przedstawili opinie prawne sporządzone w celu wykazania sposobu stosowania przepisów PGG na potrzeby obecnie prowadzonego postępowania, którego celem jest wyłonienie wykonawcy mającego pełnić funkcję Inżyniera Kontraktu na potrzeby realizacji przedsięwzięcia pod nazwą: „Wykonanie otworu poszukiwawczo-rozpoznawczego wód termalnych Smyków GT-1 w miejscowości Wólka Smolana”. Izba nie odniosła się do materiału przedstawionego przez Odwołującego dotyczącego warunków opisanych w innych postępowaniach, jako wykraczających poza okoliczności sprawy istotne dla rozstrzygnięcia podniesionych zarzutów. Izba nie jest władna do oceny zasadności przyjęcia odmiennego sposobu opisu warunków w innych postępowaniach, niż to w jakim wniesione zostało odwołanie. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż odwołanie w całości podlegało oddaleniu. Na wstępie należy zauważyć, iż Izba rozpoznała odwołanie w zakresie wyznaczonym zarzutami i żądaniami Odwołującego skierowanymi na zmianę wymagań podmiotowych w zakresie związanym z kwalifikacjami osób mających realizować prace objęte zamówieniem. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 112 ust. 2 pkt 4, art. 281 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 50 ust. 1, art. 50 ust. 2 pkt 2, 4 i 13, art. 58 ust. 1 pkt 4, 6, 8, 10, 11, art. 58 ust. 2, 4 i 6, art. 58 ust. 7, art. 86 ustawy Prawo geologiczne i górnicze (Pgg/PGG) poprzez niewłaściwe zastosowanie tych przepisów w zakresie wymaganych kwalifikacji osób, które będą brały udział w realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie kwestionował proporcjonalności warunku udziału w postępowaniu, jego związku z przedmiotem zamówienia, jak również nie podnosił okoliczności mających wskazywać na zasadność oceny aktualnego brzmienia postanowień swz i ogłoszenia pod kątem możliwości ograniczenia dostępu do zamówienia podmiotom zdolnym do jego realizacji. Sformułowane w odwołaniu nowe brzmienie warunku stanowi żądanie zmiany w taki sposób, aby ocena przygotowania zawodowego osób (kierownik nadzoru geologicznego i geologa) została dokonana z uwzględnieniem przepisów regulujących ruch zakładu górniczego (art. 112 ust. 1 Pgg), tj. pod kątem posiadania kwalifikacji górniczych. Jednocześnie Odwołujący sugeruje konieczność ograniczenia warunku do węższego grona personelu, tj. z pominięciem hydrogeologa. Przedstawione dowody, w szczególności korespondencja z 6.12.2021 r., stanowiska WUG i Ministerstwa Klimatu i Środowiska miały przekonać o zasadności wniosków Odwołującego o niezgodnym z przepisami Pgg określeniu wymaganych kwalifikacji zawodowych personelu i potrzebie ich oceny pod katem posiadania uprawnień górniczych. Przydatność tych dowodów należało ocenić w kontekście opisu przedmiotu zamówienia wyznaczającego zakres obowiązków Inżyniera Kontraktu, któremu powierzone zostanie z ramienia Zamawiającego pełnienie doradztwa, dozoru i nadzoru geologicznego nad wykonaniem otworu poszukiwawczo-rozpoznawczego wód termalnych. Opis przedmiotu zamówienia nie pozostawia wątpliwości, iż zakresem niniejszego zamówienia nie jest objęte wykonanie robót geologicznych w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt 11 Pgg, czyli wykonanie otworu geotermalnego o głębokości ok. 1220 m, co zostanie powierzone wyłonionej w odrębnej procedurze firmie wiertniczej. Funkcja Inżyniera Kontraktu nie jest bowiem związana z wykonaniem samych robót prowadzonych poniżej powierzchni terenu, co zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego stanowić będzie odrębny przedmiot zamówienia. Na tle sporu powstało zagadnienie prawne dotyczące stosowania przepisów Pgg w odniesieniu do czynności jakie powierzone mają być Inżynierowi Kontraktu w zakresie dozoru i nadzoru geologicznego nad wykonaniem otworu poszukiwawczo-rozpoznawczego o głębokości 1220 m p.p.t (+/-10%), czyli na głębokości przekraczającej 100 m. W szczególności w świetle żądania wprowadzenia konieczności posiadania uprawnień górniczych w miejsce opisanych uprawnień geologicznych, konieczne stało się odniesienie do wniosków prezentowanych w opiniach i stanowiskach organów administracji nadzorujących uzyskiwanie uprawnień na gruncie przepisów Pgg (Ministerstwo Środowiska oraz organ nadzoru górniczego). Nie budzi wątpliwości, iż osoby wykonujące czynności polegające na wykonywaniu, dozorowaniu i kierowaniu pracami geologicznymi (z wyłączeniem robót geologicznych) dotyczącymi poszukiwania i rozpoznawania wód termalnych są obowiązane posiadać kwalifikacje w kategorii IV lub XIII. Znajduje to potwierdzenie we wszystkich złożonych opiniach prawnych, jak i stanowiskach prezentowanych w pismach procesowych. Swoimi żądaniami Odwołujący zmierza do ograniczenia konieczności posiadania uprawnień do samej kategorii IV (dla geologa), jednak jak zauważono na wstępie nie podnosi zarzutu nieproporcjonalności wymagania dysponowania osobą z uprawnieniami w kategorii XIII, które faktycznie miałyby zostać zastąpione uprawnieniami górniczymi (w odniesieniu do kierownika dozoru geologicznego i geologa). Uprawnienia górnicze są niezbędne do kierowania i dozorowania robót geologicznych w ruchu zakładu (art. 112 ust. 1 Pgg). Ponownie należy podkreślić, iż po stronie Inżyniera Kontraktu nie spoczywa obowiązek kierowania i dozorowania robotami geologicznymi, które chociaż kwalifikowane są do prac geologicznych, to ich zakres związany jest bezpośrednio z wykonaniem robót geologicznych, na które nie został jeszcze wyłoniony wykonawca. Jak wynika z opinii prawnej przedłożonej przez Odwołującego uprawnienia górnicze wymagane są wobec osób wykonujących czynności: kierownika i zastępcy kierownika ruchu zakładu, kierownika i zastępcy kierownika działu ruchu zakładu, wyższym dozorze ruchu zakładu w zakładach wykonujących roboty geologiczne, o których mowa w art. 86 Pgg, jak również geologa górniczego, czy też mierniczego górniczego. Żadna z tych osób nie wchodzi w skład zespołu Inżyniera Kontraktu, stąd nie ma potrzeby żądania na obecnym etapie realizacji inwestycji weryfikacji przygotowania zawodowego osób, które miałyby uczestniczyć w wykonaniu robót geologicznych (otworu geotermalnego). Wprowadzenie tych wymagań w odniesieniu do zespołu Inżyniera Kontraktu mogłoby wręcz prowadzić do ustalenia bariery udziału w postępowaniu podmiotom, które nie dysponują, np. geologiem górniczym z tej przyczyny, że nie prowadzą ruchy zakładu górniczego, a jak wynika ze stanowiska WUG prezentowanego w piśmie z 16.11.2021 r.: w okresie od 1 stycznia 2012 r. do 1 listopada 2021 r. kwalifikacje mierniczego górniczego i geologa górniczego uzyskało odpowiednio 126 i 186 osób. Gros z nich to osoby zatrudnione w zakładach górniczych na terenie aglomeracji śląskiej, w zagłębiu lubińsko-głogowskim. Osoby spoza tych rejonów stanowią ok. 20 procent zdających, tj. odpowiednio ok. 30 i 40 osób. W tej sytuacji, poza wymienionymi wyżej regionami trudno znaleźć osoby posiadające kwalifikacje stwierdzone przez Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego (komentarz do uwagi nr 24). Ponownie należy zauważyć, iż po stronie Inżyniera Kontraktu nie spoczywa ciężar kierowania i dozorowania robót geologicznych, które będą realizowane w ramach prac geologicznych zleconych wykonawcy robót. Jak wynika z opinii przedłożonej przez Odwołującego, w przypadku osób wykonujących czynności w dozorze ruchu zakładu wykonującego roboty geologiczne w celu poszukiwania i rozpoznawania wód termalnych, to do obowiązków pracodawcy należy po pierwsze określenie wymaganego przygotowania i doświadczenia zawodowego do wykonywania tych czynności (pkt 51). Powyższe wskazuje wprost na brak uzasadnienia dla uwzględnienia żądania opisu wymagań dla Inżyniera Kontraktu z perspektywy zakładu wykonującego roboty geologiczne w celu poszukiwania i rozpoznawanie wód termalnych. Zakładając nawet konieczność zaistnienia potrzeby koordynacji przez Inżyniera Kontraktu przebiegu wykonania prac geologicznych również na etapie robót geologicznych, to uprawnienia zespołu Inżyniera nie mogą wkraczać w obszar regulacji przyjęty w danym zakładzie wykonującym roboty geologiczne. W przypadku dozoru ruchu zakładu wykonującego roboty górnicze kwalifikacje konieczne do wykonania czynności są ustalane w danym zakładzie. Do osób dozoru objętych art. 53 ust. 2 Pgg nie wymaga się uzyskania administracyjnego potwierdzenia posiadanych kwalifikacji, czy też zdania jakiegokolwiek egzaminu - wystarczającym jest sprostanie wymaganiom stawianym przez pracodawcę (pkt 52 - opinii Odwołującego). Zamykającym ten wątek może być zdanie z pkt 57 opinii Odwołującego - To na podmiocie prowadzącym roboty geologiczne na podstawie zatwierdzonego projektu spoczywa obowiązek zagwarantowania, że osoby dozorujące i kierujące robotami geologicznymi będą posiadały odpowiednie kwalifikacje, a ruch zakładu będzie prowadzony w sposób bezpieczny. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał zasadności zarzutu naruszenia przepisów Pgg poprzez ustalenie wymagań wobec zespołu Inżyniera Kontraktu, do zadań którego nie należy wykonanie robót geologicznych, a dozór ruchu i kierowanie tymi robotami będzie leżało po stronie zakładu górniczego. Wnioski dotyczące stosowania uprawnień górniczych dla powierzenia wykonania obowiązków Inżyniera Kontraktu nie znajdują uzasadnienia w obowiązujących przepisach, a żądanie zmiany warunku udziału w postępowaniu nie ma umocowania ustawowego. Zastrzeżenia dotyczące osoby geologa z kwalifikacjami w zakresie kategorii II, zasadniczo w ogóle nie zostały uzasadnione, jako naruszające przepisu Pgg, co również prowadzić musiało do oddalenia w tym zakresie odwołania. Odwołujący nie odniósł się do związku jaki istnieje pomiędzy żądaniem tych uprawnień, a zakresem obowiązków Inżyniera Kontraktu, do których należy również wykonanie badań laboratoryjnych próbek skalnych. Nie ma wątpliwości, iż kategoria II uprawnień została przewidziana w Pgg do wykonywania czynności poszukiwania i rozpoznawania złóż kopalin objętych własnością górniczą, z wyjątkiem złóż ropy naftowej i gazu ziemnego, wód leczniczych, wód termalnych i solanek, a także poszukiwanie i rozpoznawanie złóż kopalin objętych prawem własności nieruchomości gruntowej. Pozostaje to zatem w związku z przedmiotem zamówienia, czego zresztą Odwołujący nie kwestionował. Na zakończenie warto zauważyć, iż modyfikacja brzmienia warunku zaproponowana w odwołaniu nawiązuje w opisie kwalifikacji do wymagań stawianych w zakresie górnictwa i ratownictwa górniczego, jednak opis samej funkcji pozostaje właściwy dla dozoru geologicznego. Odwołujący nie wskazuje bowiem na konieczność wprowadzenia do zespołu Inżyniera Kontraktu, np. geologa górniczego na co mógłby wskazywać zaproponowany opis wymagań dla geologa. Jak wynika ze złożonych dowodów geolog i geolog górniczy, chociaż wykonują podobne czynności, nadal w obowiązującym stanie prawnym podlegają odrębnym trybom uzyskiwania uprawnień, co pozostaje w korelacji z potrzebą weryfikacji ich przygotowania zawodowego z uwzględnieniem odmiennych zasad dotyczących przepisów górniczych (zakładu górniczego oraz jego ruchu). W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie przepisów § 8 ust. 2 pkt 1) . Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w wysokości 7.500,00 zł. oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości ustalonej na podstawie rachunku - 3.600,00 zł. i obciążyła nimi w całości Odwołującego. Przewodniczący:............................ 16 …

…Sygn. akt: KIO 1493/21 WYROK z dnia 15 lipca 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lipca 2021 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 maja 2021 r. przez wykonawcę Śląskie Towarzystwo Wiertnicze DALBIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowskich Górach, ul. Hutnicza 5-9, 42-600 Tarnowskie Góry w postępowaniu prowadzonym przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjnaz siedzibą w Bytomiu, ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom przy udziale wykonawcy Green Gas DPB a.s., Spółka Akcyjna, Oddział w Polsce, ul. Kraszewskiego 9, 43-400 Cieszyn zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża Śląskie Towarzystwo Wiertnicze odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowskich Górach, i: DALBIS Spółka z ograniczoną 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 1493/21 Uzasadnie nie Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu(dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 z późn. zm. - dalej „ustawa Pzp”), którego przedmiotem jest: Wykonanie otworu wentylacyjnego między poziomami 340 m i 500 m dla SRK S.A. Oddział w Katowicach KW K „Boże Dary Mysłowice-Wesoła I" Ruch „Mysłowice-Wesoła 1”, numer referencyjny: ZP-MW-0015/20. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2021/BZP 00005446/01. Zamawiający 14 maja 2021 r. drogą elektroniczną poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce.W terminie ustawowym wykonawca Śląskie Towarzystwo Wiertnicze DALBIS Spółka z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 pkt 1 w zw. z art. 287 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty spośród dwóch ofert złożonych w postępowaniu, z których jedna podlegała odrzuceniu, gdyż została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; 2)naruszenie art. 16 pkt 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce, pomimo, że wykonawca ten nie wykazał się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, w szczególności nie wykazał się należytym wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert lub w okresie krótszym, jeżeli okres prowadzenia działalności byłby krótszy, co najmniej jedną robotą lub robotami polegającymi na wierceniu otworu lub otworów z zastosowaniem systemu kierunkowego o długości co najmniej 150 m i nie przedłożył wymaganych dokumentów w tym zakresie; 3)naruszenie art. 16 ust. 1 w zw. z art. 232 ust.1 w zw. z art.266 w zw. z art.281 ust.2 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia czynności aukcji elektronicznej w sytuacji gdy po jej przeprowadzeniu wykonawca Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce, który brał udział w aukcji i którego oferta uzyskała najniższą cenę nie wykazał się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, co powoduje, iż oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu, a tym samym czynności aukcji elektronicznej okazała się nieważna. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania w całości; 2)dopuszczenie dowodu z dokumentów powołanych w treści odwołania; 3)nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b)unieważnienie czynności aukcji elektronicznej, c)powtórzenie czynności badania i oceny ofert, d)odrzucenia oferty wykonawcy Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce, jako oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, e)przeprowadzenia negocjacji z Odwołującym jako wykonawcą, który złożył w postępowaniu jedyną ofertę niepodlegającą odrzuceniu. W uzasadnieniu Odwołujący m.in. przywołał treść postanowień SW Z dotyczących wymaganego warunku udziału w postępowaniu wskazując, iż Zamawiający wymagał, aby w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawca wykazał się należytym wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w tym co najmniej jedną robotą lub robotami polegającymi na: -opracowanie projektu technicznego wraz z technologią wykonania otworu, -wiercenie otworu lub otworów o średnicy co najmniej 1200mm i sumarycznej długości co najmniej 150 m, -wiercenie otworu z zastosowaniem systemu kierunkowego o długości co najmniej 15Om, -wykonanie orientacji geodezyjnej poziomej i pionowej wyrobisk górniczych dla podziemnego zakładu górniczego o wartości minimum 2 500.000,00 zł brutto. Na potwierdzenie spełniania ww. warunku wykonawca był zobowiązany złożyć wykaz robót budowlanych (dalej „wykaz robót”), sporządzony zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ oraz dowody określające, że wymienione w nim roboty budowlane zostały wykonane najeżycie. Następnie Odwołujący podał, że Zamawiający po dokonaniu oceny ofert podjął decyzję o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w celu wyłonienia oferty najkorzystniejszej, w wyniku której oferta Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce uzyskała 100 pkt przy ostatecznej cenie ofertowej ustalonej w wyniku aukcji w wysokości 3.289.950,00 zł, zaś oferta Odwołującego uzyskała 99,70 pkt, przy ostatecznej cenie ofertowej ustalonej w wyniku aukcji w wysokości 3.299.949,00 zł. Zamawiający pismem z dnia 21.04.2021 r. znak l.dz. SRK/NZ/1246/21/JS wezwał wykonawcę Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce na podstawie art. 274 ust.2 ustawy Pzp do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, wskazanych wpkt.9.2. SW Z w terminie do dnia 26.04.2021 r. Po zapoznaniu się z treścią oferty Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce oraz dokumentami złożonymi przez tego wykonawcę na wezwanie Zamawiającego Odwołujący stwierdził, że: -Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce w oświadczeniu sporządzonym na wzorze zgodnym z załącznikiem nr 3 do SW Z zadeklarował wykonanie w okresie ostatnich 5 lat na rzecz Przedsiębiorstwa Górniczego „SILESIA” Sp. z o.o. m.in. „otworu pilotowego (nachylony – kierowany).- poszerzenie otworu wiertniczego dołowego - wentylacyjnego do średnicy 01219mm; -na dowód wykonania deklarowanych robót wykonawca ten przedstawił protokół z przekazania otworu wielkośrednicowego oznaczonego jako OW/6/2017, protokół z przekazania otworu wielkośrednicowego oznaczonego jako TW/02/2019, protokół zdawczo - odbiorczy otworu wielkośrednicowego odwadniającego pom. poziomami I i IV oznaczonego jako TO-2385 oraz wyciągi z umów z Przedsiębiorstwem Górniczym „SILESIA” Sp. z o.o. dotyczących realizacji robót przy w/w otworach; -z przedłożonych przez tego wykonawcę oświadczeń i dokumentów nie wynika, aby wykonane przez Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce prace na rzecz Przedsiębiorstwa Górniczego „SILESIA” Sp. z o.o. polegające na wykonaniu otworów spełniały określone przez Zamawiającego w pkt. 8.1.2. SW Z warunki tj. w szczególności, że przedmiotowe otwory wykonane zostały poprzez wiercenie z zastosowaniem systemu kierunkowego o długości co najmniej 150 m; -z przedłożonych przez Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce dokumentów w żaden sposób nie wynika także, aby otwory wykonane przez tego wykonawcę dla Przedsiębiorstwa Górniczego „SILESIA” Sp. z o.o. były „otworami pilotowymi (nachylonymi - kierowanymi)”, jak oświadczył ten wykonawca w treści złożonego wykazu robót, sporządzonego zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ. | Odwołujący podał, że poinformował Zamawiającego o stwierdzonych nieprawidłowościach i zastrzeżeniach do oferty konkurenta. Zamawiający jednak uznał, iż wykonawca Green Gaś DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. W ocenie Odwołującego natomiast żaden ze złożonych w toku postępowania, przez tego wykonawcę dokumentów nie pozwala na uznanie, że wykonawca ten wykazał się należytym wykonaniem robót budowlanych, w tym co najmniej jedną robotą lub robotami polegającymi na wierceniu otworu z zastosowaniem systemu kierunkowego o długości co najmniej 150m. Wykonawca ten w złożonym wykazie robót posługuje się określeniem „otwór nachylony - kierowany”, które nie występuje w dokumentach złożonych na potwierdzenie wykonania robót, których realizacja w okresie ostatnich 10 lat stanowi warunek konieczny dla potwierdzenia spełnienia| warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej do wykonania przedmiotu zamówienia. Określenie „otwór nachylony - kierowany”, którym posługuje się Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce w złożonych dokumentach, nie jest równoznaczne z wykonaniem otworu poprzez wiercenie z zastosowaniem systemu kierunkowego o długości co najmniej 150m, jak wymagał tego Zamawiający w ppkt 8.1.2 tiret trzecie SWZ. Odwołujący stwierdził, że otwór nachylony jest to otwór zawiercony pod kątem i w praktyce wiertniczej nie jest rzadkością ani technologią unikalną. Taki otwór wg. definicji jest „otworem kierunkowym, który już w momencie rozpoczęcia wiercenia ma nadany kierunek i stały kąt odchylenia osi otworu”. Utrzymanie jednak trajektorii prostolinijnej w przypadku wiercenia otworów ukośnych na odcinkach dłuższych niż kilkadziesiąt metrów, bez zastosowania wyposażenia kontrolującego i sterującego trajektorią, nie jest możliwe. Pod pojęciem wiercenia z zastosowaniem systemu kierunkowego uznaje się użycie takiego wyposażenia przewodu wiertniczego, które pozwala na monitorowanie i korygowanie propagowanej trajektorii otworu wiertniczego. Uzyskanie prostoliniowej trajektorii otworu, szczególnie otworu ukośnego, gdy nie podlega to kontroli człowieka, a w wyniku działania siły ciężkości przewodu wiertniczego występuje niezamierzona zmiana trajektorii, nie zalicza się do wierceń z zastosowaniem systemu kierunkowego. Wiercenie z zastosowaniem systemu kierunkowego, którego wykazania żądał Zamawiający w ppkt 8.2.2 SW Z jest całkowicie odmiennym procesem, który wymaga praktycznego użycia, w całym cyklu wiercenia, dedykowanego systemu kierunkowego, który umożliwia sterowanie trajektorią wiercenia na każdym etapie. W ocenie Odwołującego z uwagi na braki występujące w ofercie Wykonawcy Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce powodujące, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych do wykonania przedmiotu zamówienia, oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp. Ewentualne kolejne wezwanie przez Zamawiającego wykonawcy Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce do uzupełnienia oferty na tym etapie i jej uzupełnienie należałoby traktować jako nieuprawnione prowadzenie negocjacji i uzgodnień pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Dlatego zdaniem Odwołującego oferta powinna zostać odrzucona już bez dalszego wzywania tego wykonawcy o wyjaśnienia czy uzupełnienia oferty. Wobec stwierdzenia podstaw do odrzucenia oferty Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce, także przeprowadzona czynność aukcji elektronicznej powinna zostać unieważniona, gdyż do aukcji elektronicznej mogą być dopuszczeni tylko wykonawcy, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu (pkt 22.1.1 SW Z). Zamawiający mógł w takiej sytuacji we własnym zakresie unieważnić tę czynności, także mając na względzie, iż zamówienia można udzielić tylko wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Gdyby więc Zamawiający mimo stwierdzonych nieprawidłowości ostatecznie zawarł umowę o udzielenie zamówienia publicznego z Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce, to umowa taka podlegałaby unieważnieniu na podstawie art.457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, jako stanowiąca udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy. Zamawiający może samodzielnie unieważnić każdą czynność w postępowaniu, dokonaną z naruszeniem przepisu ustawy PZP, a nie wyłącznie w wyniku orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. W sytuacji odrzucenia oferty Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu w tym postępowaniu pozostanie oferta Odwołującego. Wobec powyższego zastosowanie powinna znaleźć procedura przewidziana w pkt 22 SWZ tj. negocjacje z Odwołującym w zakresie ceny. Do odwołania zostało załączone opracowanie Akademii Górniczo-Hutniczej im. Stanisława Staszica w Krakowie, Katedry Wiertnictwa i Geoinżynierii. Pismem z 2 czerwca 2021 r., które w tym dniu wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej drogą elektroniczną, zaś 9 czerwca 2021 r. w postaci papierowej, Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu z 15 lutego 2021 r. w postaci wyjaśnień treści SW Z - na okoliczność ustalenia przez Zamawiającego znaczenia pojęcia „wiercenia kierunkowego ”, braku podstaw do odrzucenia oferty Green Gas DPB a.s.,s.a. Oddział w Polsce z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, oraz wykazu wykonanych robót przez Green Gas DPB s.a., s.a. Oddział w Polsce - na okoliczność braku podstaw do odrzucenia oferty Green Gas DPB a.s.,s.a. Oddział w Polsce z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in., że zarzuty Odwołującego oparte są na założeniu, że posiadanie przez Przystępującego doświadczenia z zakresie wykonywania „otworu pilotowego (nachylonegokierowanego)” nie mieści się w zakresie wymogu posiadania doświadczenia w wierceniu otworu z zastosowaniem „systemu kierunkowego”, co w ocenie Zamawiającego jest założeniem błędnym. Odwołujący formułując swoje zarzuty całkowicie pominął jednak fakt, iż Zamawiający udzielając wyjaśnień do SW Z wyjaśnił jednoznacznie jak należy interpretować warunek i pojęcie „systemu kierunkowego”. Bezzasadne i nieuprawnione pozostaje zatem przyznawanie temu pojęciu innego znaczenia, niż przyjęte przez Zamawiającego i zakomunikowane wykonawcom. Zamawiający zdefiniował pojęcie „wiercenia kierunkowego” i nie przyjął dodatkowego wymogu wykazania, że robota miała być wykonywana z użyciem wyposażenia przewodu wiertniczego, które pozwala na monitorowanie i korygowanie propagowanej trajektorii otworu wiertniczego. Zamawiający uznał, że wskazane przez Przystępującego w wykazie wykonanych robót budowlanych „otwory pilotowe (nachylone-kierowane)”, które wykonywał na podstawie dwóch umów zawartych z Przedsiębiorstwem Górniczym „Silesia” sp. z o.o. stanowią otwory wykonane z zastosowaniem systemu kierunkowego z następujących względów: a)otwory wielkośrednicowe o długości 165 m i 166,5 m wykonane przez Green Gas DPB s.a., S.A. Oddział w Polsce w ramach umowy nr PGS/GI/164/C/02/2017 zawartej z Przedsiębiorstwem Górniczym „Silesia” sp. z o.o., łączące poziomy I i IV, których końcowa średnica wyniosła 1219 mm wpisywały się w pełni w wymagania Zamawiającego, b)otwór o długości 163 m zawiercony pod kątem ok. 880 wykonany w ramach umowy nr PGS/G1/82/C/13/2020 zawartej z Przedsiębiorstwem Górniczym „Silesia” sp. z o.o., łączący przekop północny na poz. IV na cesze 250 mb z przekopem północnym na poz. I na cesze 352 m również wskazywał, że przy jego odwierceniu zostało zastosowane kierowanie otworem. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, powyższe ustalono nie tylko na podstawie oświadczenia wykonawcy, ale również w oparciu o dowody złożone wraz z wyjaśnieniami w zakresie rażąco niskiej ceny, takie jak m.in. protokoły z przekazania otworów wielkośrednicowych stwierdzające ich odbiór, czy umowy zawarte z Przedsiębiorstwem Górniczym „Silesia” sp. z o.o. Otwory, których wykonaniem wykazał się Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce, połączyły dwa wyznaczone miejsca na poziomach I i IV, co wypełnia zdefiniowany w SW Z termin „wiercenia kierunkowego”, polegającego na ustaleniu parametrów wiercenia, w tym kierunku i nachylenia otworu w ten sposób, aby połączyć wskazane przez Zamawiającego miejsca na poziomach 340 m i 550 m. Tym samym w ocenie Zamawiającego Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce wykazał się dowodem na posiadanie doświadczenia w zakresie robót stanowiących przedmiot zamówienia objętego niniejszym postępowaniem, zatem brak było podstaw do odrzucenia jego oferty. Zamawiający w SW Z nic narzucił wykonawcom zastosowania konkretnej technologii wiercenia, a tym bardziej nie wskazał na zastosowanie konkretnej techniki wykonania otworu z zastosowaniem konkretnego wyposażenia pozwalającego na kontrolę trajektorii w czasie wiercenia. Zamawiający stwierdził, że przedłożona przez Odwołującego „Interpretacja nazewnictwa wiertniczego zawartego w Specyfikacji Warunków Zamówienia” z 18 maja 2021 r. pozostaje bezprzedmiotowa, bowiem po pierwsze, ma ona charakter opinii prywatnej, a po drugie, jak wynika z jej treści, została sporządzona w związku z wystąpieniem przez Odwołującego o „opisanie różnic pomiędzy sformułowaniami wiercenie otworu nachylonego a wiercenie otworu z zastosowaniem systemu kierunkowego i opierała się na analizie literatury, natomiast brak w niej jakiegokolwiek odwołania do treści SW Z w niniejszym postępowania oraz do udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień do SW Z, co oznacza, że opinia ta ma charakter abstrakcyjny i nie stanowi interpretacji znaczenia tych pojęć na gruncie niniejszego postępowania. W ocenie Zamawiającego zawarta w ww. opracowaniu interpretacja pojęcia „wiercenia kierunkowego” ma charakter bezzasadnie zawężony, podczas gdy opisana w tym opracowaniu metoda „wiercenia kierunkowego” polegająca na połączeniu dwóch miejsc na różnych poziomach z zastosowaniem konkretnego wyposażenia polegającego na kontroli kierunku otworu w czasie wiercenia jest jedną, a nie jedyną metodą służącą do realizacji przedmiotu zamówienia. Natomiast Zamawiający w SW Z nie wymagał zastosowania wskazanego w ww. opracowaniu wyposażenia przewodu wiertniczego pozwalającego na monitorowanie i korygowanie propagowanej trajektorii otworu wiertniczego. Odwołujący formułując bezzasadnie zawężone rozumienie pojęcia „wiercenia kierunkowego”, dąży do ograniczenia konkurencji poprzez forsowanie jednego rozwiązania z wykorzystaniem techniki, którą na terenie Polski dysponuje jedynie Odwołujący i jego podwykonawca, co prowadziłoby do niezamierzonego przez Zamawiającego celu w postaci doprowadzenia do sytuacji, gdy jedynym podmiotem w Polsce spełniającym warunki udziału w postępowania byłby Odwołujący, już z tego względu, argumenty Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie. Zważywszy na wyżej opisane argumenty wskazujące na brak podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego, również twierdzenia Odwołującego odnośnie rzekomej konieczności unieważnienia aukcji elektronicznej, są zdaniem Zamawiającego bezzasadne. Do pisma zostały załączone: wyjaśnienia treści SW Z z 15 lutego 2021 r. oraz wykaz wykonanych robót przez Green Gas DPB s.a., s.a. Oddział w Polsce. Pismem z 20 maja 2021 r., wypełniając wymogi ustawowe, wykonawca Green Gas DPB a.s.,s.a. Oddział w Polsce (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego oraz przedstawił swoje stanowisko odnośnie zarzutów odwołania. Przystępujący wskazał m.in., że Odwołujący w treści odwołania próbuje narzucić swoją subiektywną interpretację SW Z, pomijając przy tym całkowicie treść wyjaśnień i zmiany treść SW Z przez Zamawiającego z 15 lutego 2021 r. Stwierdził, że Zamawiający posłużył się kryterium celowościowym i nie oczekuje od Wykonawców zastosowania konkretnej technologii czy sposobu wiercenia, a efekt jaki zamierza osiągnąć to połączenie dwóch miejsc oddalonych od siebie w przestrzeni o odległość ponad 150 m. Warunkiem koniecznym dla wypełnienia celu niniejszego projektu jest połączenie wyrobisk pomiędzy poziomem 340 oraz poziomem 500, w sposób umożliwiający przepływ powietrza otworem wentylacyjnym w pełnym jego przekroju. Lokalizacja miejsca przebicia otworu nie prezentuje w tym przypadku większego znaczenia, poza faktem, że musi znajdować się w omawianym wyrobisku oraz nie stwarzać ewentualnych dodatkowych oporów miejscowych, tj. nie może istnieć żadna przegroda na drodze powietrza wentylacyjnego na wlocie lub wylocie z otworu. Odwołujący w sposób całkowicie nieuprawniony usiłuje wprowadzić do postępowania całkowicie odmienną terminologię dotyczącą zastosowania technologii, jaką dysponuje wyłącznie jeden podmiot na terytorium Kraju. O ile nie stanowi większego zaskoczenia to, iż Odwołujący zmierza do przedefiniowania pojemności poszczególnych pojęć w ramach jego dążności do postawienia w zasadzie znaku równości pomiędzy wymaganiami nakreślonymi w SW Z przez Zamawiającego a technologią jaką dysponuje wyłącznie Odwołujący w połączeniu ze swym podwykonawcą, o tyle decydujące są faktyczne zapisy SW Z, a nie te wyobrażone, czy też jedynie oczekiwane. Dokumentacja złożona w toku postępowania przetargowego przez Green Gas DPB a.s., s.a. Oddział w Polsce z siedzibą w Cieszynie wskazuje no to, iż wykonawca ten posiada doświadczenie w zakresie wykonywania wymaganych odwiertów oraz dysponuje zarówno wiedzą specjalistyczną, jak i technologią umożliwiającą w pełni wykonanie przedmiotu zamówienia. Wykonawca w toku niniejszego postępowania udowodnił, iż jest w posiadaniu urządzenia, którym pod względem parametrów technicznych i przy założeniu stosownych współczynników bezpieczeństwa jest w stanie zrealizować przedmiotowy projekt. Spółka od ponad 60 lat działa w branży wiertniczej, przede wszystkim otworów dołowych. Na dowód przedłożyła stosowne protokoły poprawnego i terminowego wykonania dwóch otworów wielkośrednicowych wentylacyjnych o średnicy 1219 mm, o głębokości każdego z nich powyżej 160 m, ponadto przedstawiono protokół wraz z umową otworu odwadniającego realizowanego w tożsamej technologii i długości. Każdy z wymienionych powyżej otworów jest otworem kierunkowym, wszystkie miały nadany kierunek (do wyrobiska docelowego) oraz nachylenie (pomiędzy 86° - 88° od pionu). Wszystkimi trzema otworami zgodnie z założonym projektem osiągnięto cel, to jest przebito się do wyrobiska górniczego na sąsiednim poziomie, zgodnie z nadanym nachyleniem i kierunkiem. W ocenie Przystępującego przedstawiona przez Odwołującego interpretacja AGH w Krakowie jest opinią o charakterze prywatnym i jako taka nie może być miarodajna do dokonywania jakichkolwiek ocen, a zwłaszcza ocen sprzecznych z samą, bardzo wyraźnie wyartykułowaną, wolą Zamawiającego. Autorzy opracowania podają jako niemożliwe do osiągnięcia utrzymanie trajektorii prostolinijnej otworu dłuższego niż kilkadziesiąt metrów bez zastosowania technologii Odwołującego. Tymczasem Przystępujący przedstawił referencje potwierdzające wykonanie 3 otworów międzypoziomowych, gdzie każdy z nich przekracza długość 160 m i każdym z nich osiągnięto docelowe wyrobisko. Wszystkie z nich wykonano w innym okresie czasu i w różnych lokalizacjach. Kolejnym nietrafionym argumentem jest powołanie się na rzekomy brak możliwości kontrolowania trajektorii otworu oraz reagowania na ewentualne odchylenia od planowanej trajektorii. Green Gas DPB a.s., s.a. Oddział w Polsce posiada zestaw do badań położenia/trajektorii otworu (inklinometr) oraz narzędzia naprawcze zmieniające/korygujące kierunek otworu (silnik wgłębny z oprzyrządowaniem), które każdorazowo mogą być wpuszczane w sposób zasadniczo bieżący do wierconego otworu pilotowego. Użycie planowanej technologii w żadnym razie nie wyklucza dokonania pomiarów i ewentualnej korekty trajektorii otworu w trakcie wiercenia otworu pilotowego, jak usiłuje wywodzić Odwołujący. Ponadto wszystkie dostępne na światowym rynku systemy aktywnego sterowania kierunkiem wiercenia mają określony błąd wskazań na poziomie 1° w pionie oraz 2° w azymucie. Z tych względów opinia pracowników AGH nie jest opracowaniem kompletnym i w pełni poprawnym merytorycznie. Jest dokumentem sporządzonym na zlecenie Odwołującego z wykorzystaniem druku firmowego Akademii Górniczo-Hutniczej w Krakowie Wydziału Wiertnictwa Nafty i Gazu. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego oraz ww. opracowanie załączone do odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp. W ocenie Izby w sprawie nie zostało wykazane, że do postępowania nie mają zastosowania przepisy ustawy Pzp. W związku z tym Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy Pzp, postawionego m.in. wobec odrzucenia odwołania w sprawie sygn. KIO 301/21 oraz z uwagi na to, że nie zostało jednoznacznie rozstrzygnięte czy Zamawiający ma status podmiotu sektorowego, pomimo iż wystąpił do prezesa UZP z wnioskiem o wydanie w tym zakresie interpretacji indywidualnej, tj. określenie czy posiada status Zamawiającego sektorowego. Zamawiający wskazał, że taka interpretacja do dnia posiedzenia nie została sporządzona, zaś w sprawie o sygnaturze KIO 301/21 została złożona skarga do sądu na orzeczenie KIO. Do chwili obecnej nie ma rozstrzygnięcia sprawy przez Sąd Okręgowy. Odwołujący wniósł o oddalenie wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania, zasadnie stwierdzając, iż Zamawiający nie przedstawił żadnych faktów, ani dowodów na okoliczność przemawiającą za brakiem zastosowania w niniejszym postępowaniu przepisów ustawy Pzp. Uzasadniając interes prawny we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że złożył ofertę, termin związania nie upłynął. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to oferta Odwołującego byłaby jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu i po przeprowadzonych negocjacjach zapewne zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Także w wypadku uwzględnienia odwołania, a następnie odrzucenia oferty Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce, po prawidłowo przeprowadzonej czynności badania i oceny ofert, oferta złożona przez Odwołującego pozostanie jako jedyna niepodlegająca odrzuceniu i bez przeprowadzenia aukcji elektronicznej, po negocjacjach z Zamawiającym, Odwołujący ma szanse na uzyskanie zamówienia. Zgodnie bowiem z treścią pkt 23.1 specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SW Z) oraz w oparciu o art.275 pkt 2 Pzp Zamawiający zastrzegł, że: „Zamawiający przeprowadzi negocjacje w przypadku wpłynięcia tylko jednej oferty niepodlegającej odrzuceniu. ” W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie zamówienia. Izba stwierdziła, że wykonawca Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego, stając się jego uczestnikiem. Izba ustaliła, co następuje: Stosownie do pkt. 8 ppkt. 8.2.1. SW Z Zamawiający uzna warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej jeżeli wykonawca wykaże się: 1. należytym wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w tym co najmniej jedną robotą lub robotami polegającymi na: -opracowanie projektu technicznego wraz z technologią wykonania otworu , -wiercenie otworu o średnicy co najmniej 1200 mm i długości co najmniej 150 m, -wiercenie otworu z zastosowaniem systemu kierunkowego o długości co najmniej 150 m, -wykonanie orientacji geodezyjnej poziomej i pionowej wyrobisk górniczych. dla podziemnego zakładu górniczego o wartości minimum 2 500 000,00 zł brutto wraz z dowodami określającymi czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. W pkt. 9 ppkt 9.2.2 SW Z został wprowadzony wymóg złożenia wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączenia dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów inne odpowiednie dokumenty zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ. W piśmie z 15 lutego 2021 r. zawierającym wyjaśnienia i zmiany treści SW Z odpowiadając na pytanie nr 5 w brzmieniu: „Co Zamawiający definiuje termin „wiercenia kierunkowego” przytoczonego w „Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia…” – załącznik nr 1 SWZ?”, Zamawiający podał: „Zamawiający wskazuje lokalizację otworu na poziomie 340 m i 500 m. Rolą Wykonawcy jest ustalenie parametrów wiercenia w tym kierunku i nachylenia otworu, w ten sposób aby połączyć wskazane przez Zamawiającego miejsca.” W postępowaniu zostały złożone dwie oferty, tj. przez Odwołującego oraz przez Przystępującego. Przystępujący w złożonym wykazie wykonanych robót budowlanych wskazał wykonanie na rzecz Przedsiębiorstwa Górniczego "SILESIA” Sp. z o.o.: -Wytyczenie, wykonanie komory wiertniczej, ustawienie geodezyjne urządzenia, wykonanie otworu pilotowego (nachylony kierowany), poszerzanie otworu wiertniczego dołowego - wentylacyjnego do średnicy 1219 mm, rurowanie, cementacja otwór między poziomami IV-I w Czechowicach-Dziedzicach; -Wytycznie, wykonanie komory wiertniczej, ustawienie geodezyjne urządzenia, wykonanie otworu pilotowego (nachylony kierowany), poszerzanie otworu wiertniczego dołowego - wentylacyjnego do średnicy 1219 mm, częściowe rurowanie i torkretowanie ścian otworu, cementacja odcinków rurowanych otwór między poziomami IV-I w CzechowicachDziedzicach. Przystępujący przekazał Zamawiającemu dokumenty potwierdzające należyte wykonanie ww. robót, w tym wypis z umowy wraz z aneksem i szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia oraz protokoły końcowe z 21 listopada 2017 r., 28 czerwca 2019 r., 1 września 2020 r., a także referencje wystawione przez Zamawiającego. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w granicach których Izba orzeka. Ad Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp Zgodnie z art. 16 pkt ustawy Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)przejrzysty; 3)proporcjonalny. Stosownie do podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: b)została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c)który nie złożył w terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, łub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnienie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. W sprawie nie jest sporne, że Przystępujący dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wskazał na wykonanie w wymaganym okresie m.in. „otworu pilotowego (nachylony – kierowany).poszerzenie otworu wiertniczego dołowego - wentylacyjnego do średnicy 1219mm. Na dowód wykonania deklarowanych robót wykonawca ten przedstawił protokół z przekazania otworu wielkośrednicowego oznaczonego jako OW/6/2017, protokół z przekazania otworu wielkośrednicowego oznaczonego jako TW/02/2019, protokół zdawczo - odbiorczy otworu wielkośrednicowego odwadniającego pom. poziomami I i IV oznaczonego jako TO-2385 oraz wyciągi z umów z Przedsiębiorstwem Górniczym „SILESIA” Sp. z o.o. dotyczących realizacji robót przy w/w otworach.Nie jest też sporne, że Przystępujący wykazał się doświadczeniem w wierceniu otworu wymaganej długości. Przedmiot sporu dotyczy tego, czy warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia w zakresie wiercenia otworu z zastosowaniem systemu kierunkowego o długości co najmniej 150 m należy rozumieć w sposób, w jaki go rozumie: Odwołujący, tj., jak wskazał na rozprawie, że chodzi o system pozwalający na kontrolę trajektorii wiercenia, który nie zależy od kąta ustawienia wiertnicy, lecz polega na tym, że pozwala na panowanie nad kontrolą wiercenia w toku wiercenia, co jest metodą droższą, niż ustawienie wiertnicy pod kątem i wiercenie, czy w sposób, w jaki go rozumieją Zamawiający i Przystępujący, tj., że chodzi o proste połączenie dwóch miejsc w jednej linii, a nie wiercenie otworów spektakularnych, czyli sterowanych, które w trakcie wiercenia zmienia kierunek. Na wstępie wskazania wymaga, że postanowienia SW Z są wiążące dla Zamawiającego i wykonawców. Nie mogą być one zmieniane po terminie składania ofert. Istniejące ewentualnie wątpliwości co do sposobu rozumienia zawartych w niej postanowień powinny być wyjaśniane przed terminem składania ofert. W przypadku braku precyzji sformułowań SW Z powodujących możliwość różnych jej interpretacji, wykonawcy nie mogą być obciążani ich negatywnymi skutkami. W związku z tym nawet gdyby przyjąć, że warunek określony w SW Z mógł budzić wątpliwości interpretacyjne, to Zamawiający winien dokonać oceny spełnienia go przez wykonawców z uwzględnieniem ww. zasad, tj. w sytuacji, gdyby uznać, że interpretacja SW Z przy użyciu reguł gramatycznych, znaczeniowych i logicznych pozwalała na ustalenie, iż ze spornego postanowienia można wyprowadzić kilka poprawnych, zgodnych z przepisami i właściwymi normami rozwiązań, to takie postanowienie SWZ musi być wykładane na korzyść wykonawców, bowiem to Zamawiający jest autorem SWZ. W analizowanym postępowaniu Zamawiający i Przystępujący nie mieli wątpliwości co do treści i sposobu rozumienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Odwołujący natomiast interpretuje postanowienie SW Z w sposób zawężający, przyjmując, że dotyczy on ścisłe określonej technologii wykonania wierceń otworów, nadto technologii, której zastosowanie nie jest wymagane przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia objętego analizowanym postępowaniem. SWZ nie zawiera definicji sformułowania: „wiercenia otworu z zastosowaniem systemu kierunkowego”. Nie zawiera również postanowień wskazujących na wymóg wykorzystania przez wykonawcę przy referencyjnych robotach ściśle określonych urządzeń, na które wskazuje Odwołujący w odwołaniu. Nie zawiera także postanowień wskazujących, że Zamawiający oczekuje legitymowania się doświadczeniem w wierceniu otworu w technologii kontroli trajektorii wiercenia. Zamawiający nie narzucał technologii, technik, ani oprzyrządowania zastosowanego do wykonania referencyjnych robót. Sposób rozumienia przez siebie wiercenia kierunkowego Zamawiający przedstawił w odpowiedzi na pytanie wykonawcy nr 5 zawartej w ww. piśmie z 15 lutego 2021 r. Wprawdzie pytanie dotyczyło wykonania przedmiotu zamówienia objętego niniejszym postępowaniem, to jednak odpowiedź wskazywała na sposób rozumienia przez Zamawiającego tego terminu i, jak wyjaśnił na rozprawie, odnosiła się także do rozumienia tego terminu użytego przy określaniu ww. warunku udziału w postępowaniu. Zostało przyznane na rozprawie przez Odwołującego, jest możliwe wykonanie wiercenia w sposób, w jaki tego oczekuje Zamawiający, jak też w sposób prezentowany przez Odwołującego. Jak wskazano powyżej przedmiot zamówienia dotyczy wykonania otworu wentylacyjnego między poziomami 340 m i 500 m. Odwołujący nie kwestionuje zgodności oferty Przystępującego z SW Z.Oznacza to, że przy braku wykazania przez Strony, jak też przez Przystępującego, aby istniała powszechnie obowiązująca definicja ww. sformułowania, oraz wobec braku sprecyzowania w SW Z sposobu rozumienia ww. terminu, przy jednoczesnym braku zastrzeżenia w odpowiedzi na ww. pytanie nr 5, że interpretacja Zamawiającego nie odnosi się do sposobu rozumienia warunku udziału w postępowaniu, należy uznać, że interpretacja SW Z dokonywana przez Odwołującego zawęża w sposób nieuzasadniony ten warunek.Jak zaznaczył Przystępujący, interpretacja postanowienia pkt 8.1.2 SW Z dokonywana przez Odwołującego zmierza do na wprowadzenia braku proporcjonalności warunku i jest obliczona na wprowadzenie w SW Z ograniczenia konkurencji tylko do tego podmiotu i jego podwykonawcy, którzy jako jedyni dysponują wskazywanymi urządzeniami. Odwołujący, jakkolwiek zaprzeczył na rozprawie takiemu twierdzeniu, to jednak nie wykazał, że również inne podmioty dysponują wskazywaną przez niego technologią. Skoro zamówienie ma być wykonane wskazaną przez Zamawiającego w odpowiedzi na ww. pytanie nr 5 metodą, to nie znajduje uzasadnienia interpretacja Odwołującego, wskazująca na konieczność legitymowania się doświadczeniem w wykonaniu wiercenia inną metodą. Tym bardziej, że pozostaje w sprzeczności z przedstawionym przez Zamawiającego rozumieniem użytego w SWZ terminu. Z opracowania złożonego przez Odwołującego pt. „Interpretacja nazewnictwa wiertniczego Zawartego w Specyfikacji Warunków Zamówienia.” z 18 maja 2021 r. sporządzonego na zlecenie Odwołującego, a zatem traktowanego, jako jego stanowisko strony w sprawie, wynika, że otwór ukośny jest wg definicji otworem kierunkowym, który już w momencie rozpoczęcia wiercenia ma nadany kierunek i stały kąt odchylenia od osi otworu. Znajdują się w niej wprawdzie informacje, że utrzymanie trajektorii prostolinijnej w przypadku wiercenia otworów ukośnych na odcinkach dłuższych niż kilkadziesiąt metrów (pkt 2.1. zaś w pkt 3 – dłuższych niż około 100 m), bez zastosowania wyposażenia kontrolującego i sterującego trajektorią, nie jest możliwe, jednak przeczy temu stwierdzeniu stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w dokumentacji postępowania oraz przez Odwołującego, który nie kwestionuje możliwości wykonania przedmiotu zamówienia dotyczącego wykonania otworu wentylacyjnego pomiędzy poziomami 340 m i 500 m, a zatem dłuższego, niż wskazany w ww. opracowaniu, metodą wskazaną przez Zamawiającego. Przeczy temu także to, iż Przystępujący wykazał się należytym wykonaniem takich wierceń. Ponadto autorzy opracowania wskazują m.in., że „w celu poprawy wiercenia, skuteczności odmetanowania oraz wykonania otworu zgodnie z zaprojektowaną trajektorią krzywoliniową stosuje się systemy wiercenia kierunkowego np. VLI 1000”. Jak wynika natomiast z przywołanego w pkt 2 przypisów do ww. opracowania artykułu autorstwa G.B., K. F. i A. F.: „Modułowy system wiertniczy VLI drilling seria 1000 – cele i zadania, Napędy i sterowanie, w którym przedstawiono m.in. budowę modułową maszyny oraz system zarzadzania wierceniami kierunkowymi DDMS, chodzi w nim o konkretny system wiertniczy, system sterowania. Tymczasem Zamawiający nie wymagał wykazania się doświadczeniem w wykonaniu wierceń konkretnymi maszynami, nie określał technologii, technik, ani urządzeń wykorzystanych do wykonania referencyjnych otworów, nie wymagał kontroli trajektorii wiercenia. W ocenie Izby nie zostało wykazane, aby Zamawiający nieprawidłowo ocenił, iż Przystępujący wykazał się wymaganym w SW Z doświadczeniem w wykonaniu otworów z zastosowaniem z zastosowaniem systemu kierunkowego, rozumianego w sposób określony przez Zamawiającego. Z tych względów powyższy zarzut odwołania nie potwierdził się. W konsekwencji nie potwierdziły się pozostałe zarzuty odwołania. Ad Zarzut naruszenia art. 16 ust. 1 w zw. z art. 232 ust. 1 w zw. z art. 266 w zw. z art. 281 ust. 2 pkt 17 ustawy Pzp Stosownie do art. 232 ust. 1 ustawy Pzp: Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w ogłoszeniu. Art. 266 ustawy Pzp wskazuje jakie przepisy mają zastosowanie do postępowania klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne, zaś art. 281 ust. 2 pkt 17 ustawy Pzp zawiera wskazanie jednego z wymaganych w SW Z elementów, tj. dotyczącego kryteriów oceny ofert. Odwołujący wiąże ten zarzut z zarzutem zaniechania unieważnienia czynności aukcji elektronicznej. Jak wyżej wskazano nie zostały wykazane podstawy do unieważnienia tej czynności. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, a w konsekwencji miał prawo brać udział w aukcji elektronicznej. W sytuacji, gdy nie zostało wykazane, aby oferta Przystępującego podlegała odrzuceniu na podstawie wskazanych w odwołaniu okoliczności, za niezasadne należy uznać zarzuty odnoszące się do przeprowadzenia przez Zamawiającego aukcji elektronicznej z udziałem tego wykonawcy. Ad Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 w zw. z naruszeniem art. 287 ust. 1 ustawy Pzp Stosownie do art. 287 ust. 1 ustawy Pzp: W przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, gdy zamawiający nie prowadzi negocjacji, dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Zarzut ten jest związany z dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty spośród dwóch złożonych w postępowaniu. Nie jest kwestionowane, że oferta Przystępującego uzyskała najwyższą liczbę punktów. Nie zostało wykazane, aby oferta ta podlegała odrzuceniu. W związku z tym Zamawiający zasadnie dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie Izba stwierdziła, że nie zostało wykazane, że nastąpiło naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia. Musiało to skutkować oddaleniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze w związku z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w całości Odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Zamawiający nie złożył bowiem rachunku obejmującego koszty pełnomocnika. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….……….. …

…Sygn. akt: KIO 1433/22 WYROK z dnia 17 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2022 r. przez odwołującego: Airly Public Poland sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Mogilska 43, 31-545 Kraków) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa - Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie (ul. Kolska 12, 01-045 Warszawa), przy udziale wykonawcy: PUBLOCO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Miszewskiego 16/7, 80-239 Gdańsk), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie dotyczące zarzutu naruszenia: a) art. 226 ust.1 pkt 14 ustawy - Prawo zamówień publicznych w zakresie zaniechania odrzucenia oferty (a w konsekwencji dokonanie jej oceny i wyboru jako najkorzystniejszej) firmy Publoco sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku z powodu nie wniesienia wadium oraz b) art. 74 ust.1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; W pozostałym zakresie umarza postępowanie odwoławcze; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Airly Public Poland sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Mogilska 43, 31-545 Kraków) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza na rzecz zamawiającego: Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie (ul. Kolska 12, 01-045 Warszawa) od odwołującego kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 1433/22 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 27 maja 2022 r. przez odwołującego: Airly Public Poland sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa - Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Dostawę i instalację zestawów do pomiaru zanieczyszczenia powietrza, w podziale na siedem Części”. Nr ref. ZZOSE.2111.1.2022.2.MPU[OSE2021][ESA_MIER_2022]. Ogłoszenie zostało opublikowane w Dz. Urz. UE 2022/S 010- 017998 z dnia 2022-01-14. Odwołujący podał, że: (...) 1. wnosi odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na: a) zaniechaniu odrzucenia oferty firmy Publoco sp. z o.o., dokonania jej oceny i wyboru jako najkorzystniejszej, b) zaniechaniu udostępnienia oferty firmy Publoco sp. z o.o. oraz Global Innovative Solutions K. B. Ś., oraz udostępnienia protokołu postępowania w dniu 27.05.2022 r., tj. w 10 dniu po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, zatem w sposób uniemożliwiający weryfikację czynności Zamawiającego w terminie na złożenie odwołania, c) na błędnej ocenie (zaniżeniu punktacji) oferty Odwołującego - poprzez nieprzyznanie 2,5 pkt w ramach kryterium oceny ofert „Obudowa Urządzenia o stopniu ochrony określonym klasą IP54 - certyfikat” dla wszystkich części, d) na błędnej ocenie (zawyżeniu punktacji) oferty firmy Global Innovative Solutions K. B. Ś. poprzez przyznanie 2,5 pkt w ramach kryterium oceny ofert „Kompatybilność elektromagnetyczna Urządzenia zgodna z Dyrektywą EMC 2014/30/EU lub równoważną certyfikat” dla wszystkich części w których ta oferta została złożona, 2. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie: a) art. 226 ust. 1 pkt 14 oraz pkt 2b PZP - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (a w konsekwencji dokonanie jej oceny i wyboru jako najkorzystniejszej) firmy Publoco sp. z o.o., która to firma nie wniosła wadium w sposób prawidłowy oraz nie wykazała spełnienia warunku udziału w postępowaniu, b) art. 74 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 18 ust.1 i 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu pełnej treści oferty firmy Publoco sp. z o.o. oraz Global Innovative Solutions K. B. Ś. w sytuacji, gdy wykonawcy Ci nie wykazali, że te części oferty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, oraz poprzez udostępnienie protokołu postępowania w dniu 27 maja 2022 r. o godz. 14:35, tj. w sposób uniemożliwiający weryfikację czynności w terminie na złożenie odwołania, c) i d) art. 239 ust. 1 PZP w zw. art. 281 ust. 1 pkt 17 PZP z rozdz. XV, ust. 1 pkt 3) i 4) SWZ - poprzez przyznanie punktacji niezgodnie z zapisami SWZ i zaniżenie punktacji oferty Odwołującego oraz zawyżenie punktacji oferty firmy Global Innovative Solutions K. B. Ś. e) art. 226 ust. 1 pkt 3 i 6 PZP - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (a w konsekwencji dokonanie jej oceny i wyboru jako najkorzystniejszej) firmy Publoco sp. z o.o., która to firma nie złożyła oferty w sposób prawidłowy. 3. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: a) uwzględnienie odwołania w całości, b) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach 1,3,4,5,6,7, c) nakazanie Zamawiającemu udostępnienia całości ofert firm Publoco sp. z o.o. oraz Global Innovative Solutions K. B. Ś., d) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty firmy Publoco sp. z o.o., e) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert oraz w ramach tej oceny: - nieprzyznanie ofercie firmy Global Innovative Solutions K. B. Ś. punktacji w kryterium „Kompatybilność elektromagnetyczna Urządzenia zgodna z Dyrektywą EMC 2014/30/EU lub równoważną - certyfikat” dla wszystkich części w dla których została ona złożona, - przyznanie ofercie Odwołującemu 2,5 pkt w kryterium „Obudowa Urządzenia o stopniu ochrony określonym klasą IP54 - certyfikat” dla wszystkich części w dla których została ona złożona, f) zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania. Wskazał, że „Odwołujący posiada interes prawny w złożeniu odwołania, albowiem uczestniczy w przedmiotowym Postępowaniu, złożył ważną ofertę, która została sklasyfikowana na drugiej pozycji w końcowym rankingu oceny ofert - dotyczy części 3, 4, 5, 7 oraz pozycji trzeciej w końcowym rankingu oceny ofert - dotyczy części 1 i 6, wedle zawiadomienia Zamawiającego z dnia 17 maja 2022 r. Odwołujący jest podmiotem zainteresowanym udzieleniem mu zamówienia, złożył ważną ofertę w przedmiotowym Postępowaniu, co czyni prawdopodobnym uzyskanie przez Odwołującego zamówienia, zaś dokonane z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych czynności i zaniechania Zamawiającego mogą uniemożliwić uzyskanie przez Odwołującego przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazuje, iż w przypadku uwzględnienia odwołania, Zamawiający zobowiązany będzie do dokonania ponownej oceny ofert i ustanowiony zostanie zupełnie nowy ranking ofert, wedle którego to oferta Odwołującego winna stać się ofertą najwyżej ocenioną w Postępowaniu.”. W uzasadnieniu podnoszonych zarzutów wskazał w szczególności (cyt.): Ad. 1a. Odwołujący wskazuje, że wykonawca - Publoco sp. z o.o. nie złożył zgodnego z wymaganiami Zamawiającego wadium. Zgodnie bowiem z zapisami SWZ - rozdz. X. pkt 4: „Wadium w pieniądzu (oddzielnie dla każdej z Części - w przypadku składania oferty na kilka Części) należy wpłacić przelewem na rachunek 83 1750 0009 0000 0000 3999 8394, w tytule przelewu należy wskazać numer postępowania, tj. „Dostawa i instalacja zestawów do pomiaru zanieczyszczenia powietrza, w podziale na siedem Części”, znak postępowania: „ZZOSE.2111.1.2022.2.MPU[OSE2021][ESA_MIER_2022], dot. Części nr .................Koszty prowizji bankowych z tytułu wpłaty wadium ponosi Wykonawca.” - zaś do oferty firmy Publoco sp. z o.o. załączony (jako potwierdzenie wpłacenia wadium) został dokument, stanowiący potwierdzenie przelewu pochodzącego od firmy „DAC SYSTEM T. K.” - która nie złożyła oferty w niniejszym postępowaniu. Dodatkowo tytuł tego przelewu nie odpowiada wymaganiom SWZ. Tym samym uznać należy, że dokument ten nie stanowi potwierdzenia wpłaty wadium w niniejszym postępowaniu przez firmę Publoco sp. z o.o. lub na jej rzecz. Żaden dokument nie wskazuje, że wpłata dokonana przez firmę „DAC SYSTEM T. K.” jest wpłatą wadium zabezpieczającą ofertę firmy Publoco sp. z o.o. w niniejszym postępowaniu. Rolą wadium jest jednoznaczne i bezsporne zabezpieczenie konkretnej oferty, co w niniejszym przypadku nie nastąpiło. Może bowiem dojść do sytuacji, w której firma „DAC SYSTEM T. K.” zwróci się do Zamawiającego o zwrot wpłaconej kwoty jako kwoty wpłaconej bezpodstawnie, co Zamawiający będzie zobowiązany wykonać. Ewentualna argumentacja o związkach osobowych firmy „DAC SYSTEM T. K.” i Publoco sp. z o.o. pozostaje bez znaczenia, gdyż spółka kapitałowa posiada osobowość prawną i tego typu związki mogą zostać w każdej chwili zerwane, zaś p. T. K. powiązany jest również ze spółką Elteris sp. z o.o. - co oznacza, że równie dobrze mogłaby ona złożyć ofertę w niniejszym postępowaniu, posługując się jako wadium wpłatą dokonaną przez firmę „DAC SYSTEM T. K.” - i w zależności od wyników otwarcia ofert/przebiegu postępowania możliwe by było „przypisanie” tej wpłaty do tej oferty, która by była korzystniejsza dla wykonawcy. Odwołujący odnosi się do powszechnie przyjętego stanowiska doktryny, które stwierdza, że dokonanie wpłaty wadium przez podmiot trzeci jest możliwe, jednak w takim przypadku winno jednoznacznie wskazywać ofertę którą zabezpiecza: „Odnosząc się zatem wprost do przedstawionego pytania stwierdzić trzeba, że jeżeli zamawiający na podstawie posiadanych dokumentów jest w stanie stwierdzić, że wadium wniesione przez podmiot trzeci zabezpiecza konkretną ofertę wykonawcy (np. wraz z ofertą złożono dokument potwierdzający wniesienie wadium, z którego wynika w czyim imieniu lub na czyją rzecz, wadium jest wnoszone) i wniesiono je w terminie, to wadium owo uznać należy za wniesione skutecznie.” (Paulina SoszyńskaPurtak, Czy wniesienie wadium przez inny podmiot niż wykonawca należy uznać za prawidłowe? ) „Dokument potwierdzający wniesienie wadium powinien jednak wskazywać w czyim imieniu lub na czyją rzecz, wadium jest wnoszone.” () W przypadku oferty firmy Publoco sp. z o.o.: a) załączony dokument nie wskazuje na to, że jest to wadium w niniejszym postępowaniu b) (odmienny od wymaganego tytuł przelewu), c) załączony dokument nie wskazuje na to, że wpłata jest dokonywana w imieniu lub na rzecz firmy Publoco sp z o.o. d) załączony dokument, potwierdza że wadium w zakresie części 1 - 4 wpłacone zostało przez “DAC SYSTEM T. K.” w dniu 28.03.2022 r. Z dokumentacji postępowania wynika, że nie zostało ono zaksięgowane na rachunku Zamawiającego: Naukowa Akademicka Sieć Komputerowa - PIB, Kolska 12, 01-045 Warszawa przed terminem składania ofert tj.: 28.03.2022 r. godzina: 11:00. Zgodnie z udostępnionymi dokumentami przez Zamawiającego w dniu 27.05.2022 r. na dzień 28.05.2022 r. Zamawiający miał potwierdzenie wpłaty wadium przez Publoco sp. z o.o. jedynie w zakresie części 5-7. Tym samym dla części 1-4 uznać należy, że wadium nie zostało wniesione, gdyż - zgodnie z uchwałą Krajowej Izby Odwoławczej z 1 lutego 2019 r., sygn. akt KIO/KD 8/19: “Złożenie dyspozycji przelewu określonej kwoty pieniężnej nie jest wystarczające do uznania wniesienia wadium. Jego skuteczność następuje dopiero w przypadku uznania rachunku bankowego zamawiającego należną kwotą wadium”. Pojęcie “wniesienia wadium przed upływem terminu składania ofert” w sytuacji gdy wadium jest wnoszone w pieniądzu przelewem zostało doprecyzowane przez orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, która podkreśla, że dla skutecznego wniesienia wadium w pieniądzu występuje konieczność uznania rachunku bankowego Zamawiającego, należną kwotą wadium, przed upływem terminu składania ofert. Samo zadysponowanie określonej kwoty pieniężnej w postaci zlecenia przelewu kwoty wadium na rachunek Zamawiającego tego wymogu nie spełnia, gdyż przepisy p.z.p. w tym zakresie nie wiążą żadnego skutku prawnego z załączeniem do złożonej oferty dowodu zlecenia dokonania przelewu kwoty wadium (m.in. KIO 2796/11). Dodatkowo wskazuje się, że wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Posłużenie się przez ustawodawcę sformułowaniem "Wpłacać na rachunek" jest równoznaczne z koniecznością zaksięgowania środków pieniężnych na wskazanym rachunku. Wydanie dyspozycji dokonania wpłaty nie jest "wpłatą" w rozumieniu przepisu art. 45 ust. 7 p.z.p., lecz jedynie podjęciem kroków zmierzających do dokonania takiej wpłaty (KIO 1766/12). Istotne jest więc, aby zamawiający już od chwili składania ofert mógł skutecznie rozporządzać zabezpieczeniem wadialnym i ewentualnie zaspokoić z niego swoje roszczenia wynikające z przepisów. Co więcej, wskazuje się wprost, że termin wniesienia wadium to nie tylko data dzienna, ale także godzina i minuta: Termin „wniesienie” zgodnie z art. 45 p.z.p. - oznacza uznanie kwoty wadium przez rachunek Zamawiającego. Przy wniesieniu wadium liczy się nie data, ale konkretna chwila (godzina, minuta) (KIO/UZP 1411/09). Jeśli zatem Zamawiający weryfikując stan konta potwierdził na moment składania ofert wyłącznie wpływ środków dla części 5-7, to dla części 1-4 uznać należy, że wadium (abstrahując od zastrzeżeń wskazanych wyżej) nie zostało złożone w ogóle. Wpływ jakichkolwiek środków na rachunek Zamawiającego po chwili złożenia ofert jest bez znaczenia dla postępowania. d) Odwołujący wskazuje także, że firma Publoco sp. z o.o. nie wykazała spełniania warunków udziału w postepowaniu. Powołała się bowiem na zasoby podmiotu trzeciego Tetabit sp. z o.o., a w takim przypadku dla skuteczności powołania się konieczne jest przedłożenie m.in. zobowiązania podmiotu trzeciego. Wraz z ofertą Wykonawca Publoco sp. z o.o. złożył dokumenty: - 070_zal7-udostepnienie - 071_zal4-jedz-udostepnienie - 079_zal9_aktualnosc-osw-udostepnienie które zostały podpisane przez podmiot trzeci tj. firmę Tetabit, a następnie poświadczone za zgodność z oryginałem za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego przez Wykonawcę. Przedłożone przez Publoco sp. z o.o. dokumenty nie mogą zostać uznane za prawidłowe, gdyż zostały poświadczony za zgodność przez p. T. K. - który nie jest pełnomocnikiem firmy Tetabit. Tym samym nie można tych dokumentów uznać za oryginał, ani za kopię poświadczoną przez podmiot trzeci. Ad. 1b. Zamawiający zaniechał udostępnienia części oferty firmy Publoco sp. z o.o. oraz Global Innovative Solutions K. B. Ś., która została przez tego wykonawcę oznaczona jako tajemnica przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego działanie Zamawiającego narusza przepisy PZP. Dla zachowania bowiem tajemnicy przedsiębiorstwa konieczne jest spełnienie łącznie przesłanek: - informacja musi stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, - wykonawca zastrzegł, że informacje te nie mogą być udostępniane, - wykonawca wykazał że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W zakresie oferty firmy Publoco sp. z o.o. niewątpliwie nie zostało spełnione wymaganie wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Konsekwentna linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje, że pojęcie „wykazał” należy rozumieć jako konieczność udowodnienia. Tak wskazała KIO m.in. w wyrokach: - z dnia 16 lutego 2018 r., KIO 200/18: „Dla owego „wykazania” nie wystarczą same deklaracje. Wykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wbrew twierdzeniom Przystępującego „wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, oznacza udowodnienie. Pod pojęciem „wykazania” należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie.” - z dnia 2 marca 2018 r. KIO 278/18: „Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, iż obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej niż jedynie wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. W ocenie Izby pod tym pojęciem należy rozumieć nie tylko złożenie samego oświadczenia, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również w konkretnych okolicznościach stanu faktycznego, udowodnienie czy co najmniej uprawdopodobnienie ziszczenia się poszczególnych przesłanek z art. 11 ust. 4 u.z.n.k.” - z dnia 1 kwietnia 2021 roku, sygn. akt KIO 500/21: „Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa.” - z dnia 27 stycznia 2022 r. sygn. KIO 22/22: „Obowiązek „wykazania”, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa polega przede wszystkim na przedstawieniu przez wykonawcę konkretnych okoliczności potwierdzających spełnienie wszystkich przesłanek wymaganych do uznania danych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazywane przez wykonawcę okoliczności muszą być rzeczowe, wiarygodne, spójne i konkretne na tyle, aby umożliwiały dokonanie oceny zastrzeganych informacji w kontekście art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Obowiązek „wykazania” obejmuje przedstawienie, stwierdzenie, pokazanie, dowiedzenie okoliczności, na potwierdzenie zaistnienia (spełniania) przesłanek, określonych w art. 11 ust. 2 ww. ustawy.” Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa złożone przez wykonawcę Publoco sp z o.o. oraz Global Innovative Solutions K. B. Ś. w istocie nie zawiera żadnych dowodów, tym samym nie może zostać uznane za spełniające wymagania ustawowe - zatem udostępnieniu winna podlegać pełna oferta wraz z wszelkimi uzupełnieniami, wyjaśnieniami i załącznikami. Odwołujący wskazuje także, że Zamawiający - w odpowiedzi na wniosek złożony w dniu 17 maja 2022, protokół wraz z załącznikami udostępnił dopiero w dniu 27 maja 2022 r. o godz.14:35 tym samym faktycznie uniemożliwił Odwołującemu zapoznanie się z tymi dokumentami w terminie na złożenie odwołania. Ad. 1c. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, Wykonawca wraz z ofertą złożył dokumenty oznaczone jako: - 15_Tajemnica_Przedsiębiorstwa_Certyfikat_I_signed - 16_Tajemnica_Przedsiębiorstwa_Certyfikat_I_Tłumaczenie_PL_signed tj. certyfikaty dotyczące obudowy, potwierdzające klasę IP65, czyli wyższą klasę niż ta, która była wymagana przez Zamawiającego. Dodatkowo Wykonawca w pozostałych dokumentach technicznych złożonych wraz z ofertą: - 11_Tajemnica_Przedsiębiorstwa_Instrukcja_obsługi_signed, - 12_Tajemnica_Przedsiębiorstwa_Szczegółowa_dokumentacja_techniczna_signed, - 14_Tajemnica_Producenta_Deklaracja_producenta_o_stopniu_ochrony_obudowy_signed, dodatkowo potwierdził, że “Obudowa posiada stopień ochrony IP65 dla jednostki centralnej oraz modułów komunikacyjnych, elektronika pomiarowa do pomiaru pyłów zawieszonych (PM1, PM2.5, PM10) oraz ma możliwość rozbudowy o moduły mierzące gazy toksyczne (m.in. NO2, O3, CO), tor pomiarowy posiada stopień ochrony IP23.” Tym samym - zgodnie z brzmieniem kryterium oceny ofert (kryterium „Obudowa Urządzenia o stopniu ochrony określonym klasą IP54 - certyfikat” SWZ Rozdział XV, ust. 1, pkt. 3), Odwołującemu powinna zostać przyznana punktacja za ww. certyfikaty, gdyż posiadanie certyfikatu potwierdzającego spełnianie normy IP 65 potwierdza także spełnianie normy IP 54, gdyż norma IP 65 przewyższa normę IP 54. Ad. 1d. Firma Global Innovative Solutions K. B. Ś. nie przedstawiła informacji o potwierdzeniu przez laboratorium akredytowane zleceniu badań przez Dostawcę badań umożliwiających ocenę zgodności Urządzenia z zasadniczymi wymaganiami dyrektywy EMC 2014/30/EU, zgodnie z wymaganiem SWZ Rozdział XV, ust. 1, pkt. 4 tj. ”Wykonawca wraz z ofertą złoży certyfikat wystawiony przez niezależną akredytowaną jednostkę, potwierdzający że urządzenie jest zgodne z Dyrektywą EMC 2014/30/EU lub równoważną, tj. spełnia wymagania kompatybilności elektromagnetycznej;”. Wykonawca wraz z ofertą złożył jedynie dokument “raport_z_badan_konstruktorskich_emc”, który został podpisany przez pełnomocnika Pana M. Ś. Dokument taki nie może zostać uznany za „certyfikat wystawiony przez niezależną akredytowaną jednostkę”, gdyż jest wyłącznie oświadczeniem własnym Wykonawcy a tym samym przedstawienie takiego dokumentu nie może skutkować przyznaniem punktów w ww. kryterium. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca: PUBLOCO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku podnosząc: (...) zgłaszam przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wszczętego odwołaniem z dnia 27.05.2022 r. wniesionym przez wykonawcę Airly sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mogilskiej 43, 31-545 Kraków, wobec czynności Zamawiającego w postępowaniu, którego przedmiotem jest „Dostawa i instalacja zestawów do pomiaru zanieczyszczenia powietrza, w podziale na siedem Części”, znak postępowania: ZZOSE.2111.1.2022.2.MPU[OSE2021][ESA_MIER_2022]. Przystępujący posiada interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść Zamawiającego, gdyż Odwołujący żąda odtajnienia w całości oferty Przystępującego, co doprowadziłoby do ujawnienia informacji poufnych. Ponadto wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej przez Zamawiającego, pozwoli Przystępującemu na realizację zamówienia. Mając na uwadze powyższe Przystępujący wnosi o oddalenie odwołania wniesionego przez Odwołującego Airly sp. z o.o.. (.). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 13 czerwca 2022 r) wniósł o jego oddalenie oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów: A) W celu wykazania faktu wniesienia wadium w pieniądzu zgodnie z postanowieniami SWZ i przed upływem terminu składania ofert Wiadomości elektronicznej z Centrum Obsługi Banku BNP Paribas Polska S.A. z dnia 29 marca 2022 r. z godziny 11:03 zawierającej informacje dotyczącą godziny zaksięgowania wpłat dokonanych przez Publoco sp. z o. o. w dniu 28 marca 2022 r. na poczet wadium w Postępowaniu; • B) W celu wykazania faktu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie powołania się na udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci. Z EPW wynika, że ww. dokument został podpisany elektronicznie przez P. W., prezesa zarządu firmy Tetabit sp. z o. o., uprawnionego do samodzielnej reprezentacji, oraz T. K. Wydruku elektronicznego poświadczenia weryfikacji (EPW) podpisu elektronicznego naniesionego na dokument „Zobowiązanie podmiotu do udostępnienia zasobów Wykonawcy”. • Wydruku elektronicznego poświadczenia weryfikacji (EPW) podpisu elektronicznego naniesionego na dokument „JEDZ”. • Wydruku elektronicznego poświadczenia weryfikacji (EPW) podpisu elektronicznego naniesionego na dokument „Oświadczenie wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy pzp”. • W uzasadnieniu stanowiska, co do zarzutów wskazał w szczególności na następujące okoliczności: (...) II. W przedmiocie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 oraz pkt 2b pzp (zarzut 1a Odwołania) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty firmy Publoco sp. z o. o. w sytuacji, gdy firma ta nieprawidłowo, w ocenie Odwołującego, wniosła wadium. Wadium na wszystkie części Postępowania zostało wniesione przez T. K., który jest jedynym wspólnikiem i jednocześnie prezesem zarządu spółki Publoco sp. z o. o. Niezależnie od faktu, iż wadium zostało wpłacone z rachunku bankowego przypisanego do działalności gospodarczej, którą T. K. prowadzi pod firmą „DAC SYSTEM - T. K.”, wadium zostało wniesione w sposób prawidłowy. W tytule przelewu widnieje wskazanie postępowania, w którym wadium ma zabezpieczać ofertę firmy Publoco sp. z o. o.: „postepowanie ESA_MIER_2022 wadium” oraz każdorazowo wskazanie konkretnej części postępowania. Nie ulega wątpliwości, że tak wniesione wadium w sposób jednoznaczny i bezsporny zabezpieczało ofertę ww. firmy. Nie ma przy tym znaczenia, że T. K. jest powiązany także z firmą Elteris sp. z o. o., ponieważ firma Elteris sp. z o. o. nie złożyła w Postępowaniu oferty na żadną jego część. W orzecznictwie dotyczącym wadium podnosi się, iż: □ Kwestie wadium nie mogą być interpretowane w oderwaniu od cech samych form wadium oraz celu jego wniesienia. Wadium w formie pieniężnej jest skutecznie wniesione, gdy najpóźniej w terminie składania ofert nastąpi uznanie określonej kwoty, na wskazanym przez zamawiającego rachunku bankowym. Wadium w pieniądzu jest ze swej istoty, poprzez dobrowolną wpłatę określonej kwoty pieniężnej na wskazany przez zamawiającego rachunek bankowy przed upływem terminu składania ofert, zobowiązaniem wykonawcy do zrzeczenia się tej kwoty na rzecz zamawiającego, w przypadku zaistnienia przesłanek ustawowych (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 listopada 2018 r., KIO 2268/18); □ Dla oceny prawidłowości wniesienia wadium decydująca jest skuteczność zabezpieczenia Zamawiającego (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 grudnia 2019 r., KIO 2464/19); □ Wniesienie wadium należy uznać za prawidłowe, jeżeli daje ono zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, wtedy bowiem spełnia ono swoją zabezpieczającą rolę (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2018 r., KIO 627/18); □ Okoliczność, kto jest podmiotem wnoszącym wadium nie ma znaczenia dla skuteczności zabezpieczenia wadialnego, o ile tylko skutecznie zabezpiecza wykonanie zamówienia. Dokument potwierdzający wniesienie wadium powinien w takiej sytuacji wskazywać w czyim imieniu, lub na czyją rzecz, wadium jest wnoszone (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2011, KIO 126/11). Ze złożonych wraz z ofertą potwierdzeń przelewu wadium wynika, że zostało ono wniesione przez jedynego wspólnika i członka zarządu firmy Publoco sp. z o. o., a w tytule przelewu wskazane zostało Postępowanie. Wadium wniesione zostało na siedem części Postępowania w pieniądzu, a zatem formie, która pozwala na skuteczne wyegzekwowanie należności przez Zamawiającego. W kontekście przywołanego orzecznictwa podkreślić należy, że wadium wniesione przez T. K. dawało Zamawiającego możliwość skutecznego zrealizowania roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium. Nie może też budzić wątpliwości, że wadium zostało wniesione w imieniu firmy Publoco sp. z o. o., bowiem w Postępowaniu nie brała udziału żadna inna firma, z którą powiązany jest T. K.. Prawidłowe wniesienie wadium, wobec spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w imieniu firmy Publoco sp. z o. o. nie uzasadniało odrzucenia oferty tej firmy. Termin składania ofert w postępowaniu upływał w dniu 28 marca 2022 r. o godzinie 11:00. Do tego też czasu wadium na wszystkie części winno zostać zaksięgowane na rachunku Zamawiającego. T. K. dokonał przelewów w datach: □ W dniu 25 marca 2022 r. o tytule: „postępowanie ESA_MIER_2022 wadium część nr 5”; • W dniu 25 marca 2022 r. o tytule: „postępowanie ESA_MIER_2022 wadium część nr 6”; • W dniu 25 marca 2022 r. o tytule: „postępowanie ESA_MIER_2022 wadium część nr 7”; • W dniu 28 marca 2022 r. o tytule: „postępowanie ESA_MIER_2022 wadium część nr 1”, numer referencyjny transakcji: CEN2203280455518; • W dniu 28 marca 2022 r. o tytule: „postępowanie ESA_MIER_2022 wadium część nr 2”, numer referencyjny transakcji: CEN2203280455526; □ W dniu 28 marca 2022 r. o tytule: „postępowanie ESA_MIER_2022 wadium część nr 3”, numer referencyjny transakcji: CEN2203280455504; □ W dniu 28 marca 2022 r. o tytule: „postępowanie ESA_MIER_2022 wadium część nr 4”, numer referencyjny transakcji: CEN2203280455510. Jak wynika z informacji udzielonej w dniu 29 marca 2022 r. przez bank BNP Paribas Bank Polska S.A. na wniosek Zamawiającego, transakcje o numerach referencyjnych: CEN2203280455518, CEN2203280455526, CEN2203280455504 i CEN2203280455510 zostały zaksięgowane na rachunku bankowym Zamawiającego w dniu 28 marca 2022 r. o godzinie 08:41, a zatem przed upływem terminu składania ofert. Z powyższego należy wywieść, że wadium na części 1-4 zostało wniesione w sposób prawidłowy, w terminie określonym w SWZ. Dowód: wiadomość elektroniczna z Centrum Obsługi Biznesu banku BNP Paribas Bank Polska S.A. z dnia 29 marca 2022 r. Odnosząc się do braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie powołania się na zasoby podmiotu trzeciego, tj. firmy Tetabit sp. z o. o., Zamawiający przedkłada: elektroniczne poświadczenie weryfikacji (EPW) podpisu elektronicznego naniesionego na dokument „Zobowiązanie podmiotu do udostępnienia zasobów Wykonawcy”. Z EPW wynika, że ww. dokument został podpisany elektronicznie przez P. W., prezesa zarządu • firmy Tetabit sp. z o. o., uprawnionego do samodzielnej reprezentacji, oraz T. K.; elektroniczne poświadczenie weryfikacji (EPW) podpisu elektronicznego naniesionego na dokument „JEDZ”. Z EPW wynika, że ww. dokument został podpisany elektronicznie przez P. W., prezesa zarządu firmy Tetabit sp. z o. o., uprawnionego do samodzielnej reprezentacji, oraz T. K.; • elektroniczne poświadczenie weryfikacji (EPW) podpisu elektronicznego naniesionego na dokument „Oświadczenie wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy pzp”. Z EPW wynika, że ww. dokument został podpisany elektronicznie przez P. W., prezesa zarządu firmy Tetabit sp. • z o. o., uprawnionego do samodzielnej reprezentacji, oraz T. K.. Jak wynika z ww. elektronicznych poświadczeń weryfikacji, dokumenty zawierające oświadczenie firmy Tetabit sp. z o. o. o udostępnieniu zasobów, JEDZ firmy Tetabit sp. z o. o. oraz oświadczenie firmy Tetabit sp. z o. o. o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy pzp zostały prawidłowo podpisane podpisem elektronicznym kwalifikowanym przez podmiot udostępniający zasoby. Podpisanie ww. dokumentów także przez T. K. pozostaje bez znaczenia dla prawidłowości podpisania przez osobę uprawnioną do reprezentacji podmiotu udostępniającego zasoby. III. W przedmiocie zarzutu naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i 3 pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk (zarzut 1b Odwołania) Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 pzp wskazać należy, że stosownie do treści powołanych przepisów protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. Przepis ten nie określa terminu, w jakim zamawiający obowiązany jest udostępnić protokół postępowania. Nakazuje jedynie, zgodnie z zasadą jawności postępowania, udostępnić protokół na wniosek wykonawcy. Zgodnie z art. 74 ust. 2 pkt 1 pzp załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie. Także ten przepis nie określa terminu udostępnienia załączników, poza wskazaniem, że mają one zostać udostępnione po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty. Oferty w części nieobjętej tajemnicą przedsiębiorstwa były udostępnione wszystkim podmiotom biorącym udział w postępowaniu od chwili ich otwarcia - na platformie zakupowej, tj. na stronie prowadzonego postępowania. Udostępnienie Odwołującemu protokołu postępowania wraz z załącznikami w dniu, w którym upływał termin na wniesienie odwołania, nie miało wpływu na sytuację prawną Odwołującego. Co więcej, Zamawiający nie mógł przekazać załączników, co do których podjął decyzję o odtajnieniu, przed upływem terminu wniesienia odwołania od tej czynności. Odtajnienie nastąpiło tuż przed wyborem najkorzystniejszej oferty, a odtajnione dokumenty zostały Odwołującemu przekazane od razu po upływie terminu na wniesienie odwołania na czynność odtajnienia. Niezasadny jest także zarzut Odwołującego, jakoby zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa złożone przez Publoco sp. z o. o. i Global Innovative Solutions nie zawierało żadnych dowodów. Firma Publoco sp. z o. o. przedstawiła wyczerpująco uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do dokumentacji technicznej, w którym wykazała przyczyny jej zastrzeżenia, a także obszernie przedstawiła środki, jakie przedsięwzięła, aby zachować chronione tajemnicą informacje w poufności, w szczególności zwróciła uwagę na wdrożenie środków i procedur zapewniających poufność informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, okoliczność, że udostępnione one zostały wąskiej grupie pracowników i współpracowników poprzez udostępnienie haseł dostępowych. Ponadto Publoco sp. z o. o. prowadzi systemy ewidencji osób mających dostęp do chronionych informacji, a każda z osób mających dostęp do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa zobowiązała się do zachowania ich w poufności pod rygorem zapłaty wysokich kar umownych z tytułu naruszenia klauzul dotyczących poufności. Pozostałe dokumenty firmy Publoco sp. z o. o. zostały odtajnione, a Odwołujący otrzymał je w dniu 30 maja 2022 r. Zamawiający uznał natomiast za niewystarczające uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez Global Innovative Solutions i odtajnił dokumenty objęte tajemnicą przez ten podmiot, tj. specyfikację techniczną. Odwołujący otrzymał ten dokument w dniu 30 maja 2022 r., tj. tuż po upływie terminu na wniesienie przez Global Innovative Solutions odwołania na czynność odtajnienia specyfikacji technicznej. IV. W przedmiocie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 pzp w zw. z art. 281 ust. 1 pkt 17 pzp z rozdz. XV ust. 1 pkt 3 i 4 SWZ (zarzut 1c i 1d Odwołania) Odwołujący podnosi, że zgodnie z dokumentami postępowania złożył wraz z ofertą następujące dokumenty: □ 15_Tajemnica przedsiębiorstwa_Certyfikat_I_signed □ 16_Tajemnica przedsiębiorstwa_Certyfikat_I_Tłumaczenie_PL_signed, stanowiące certyfikaty dotyczące obudowy, które potwierdzają klasę IP 65 tj. wyższą niż ta, która była wymagana przez Zamawiającego. Dlatego też w ocenie Odwołującego to jemu powinna zostać przyznana punktacja za ww. certyfikaty z uwagi na spełnienie normy wyższej niż wymagana norma IP 54. Zamawiający zwraca uwagę, że w części dotyczącej ważności widnieje zapis, że „Certyfikat jest ważny do 16 marca 2022 roku pod warunkiem spełnienia Warunków certyfikacji FI.” Zatem na dzień składania ofert, tj. na 28 marca 2022 r., przedłożony przez Odwołującego certyfikat potwierdzający spełnienie normy IP65 utracił ważność. Tym samym Zamawiający nie mógł przyznać ofercie Odwołującego punktacji za przedłożony certyfikat potwierdzający spełnienie normy IP65. Nie mogą mieć wpływu na ocenę ofert natomiast złożone przez Odwołującego inne dokumenty potwierdzające, że obudowa posiada stopień ochrony IP65 takie jak instrukcja obsługi, szczegółowa dokumentacja techniczna, czy też deklaracja producenta o stopniu ochrony obudowy, bowiem w SWZ Zamawiający wyraźnie zastrzegł, że wymaga złożenia „Certyfikatu IP (tj. International Protection Rating) - składany w ramach kryterium oceny ofert pn. „Obudowa Urządzenia o stopniu ochrony określonym klasą IP54 - certyfikat.” Odwołujący natomiast przedstawił certyfikat potwierdzający spełnienie ww. wymogu, nieważny na dzień składania ofert. Odnosząc się do zarzutu, jakoby firma Global Innovative Solutions nie przedstawiła informacji o potwierdzeniu przez laboratorium akredytowane oceny zgodności urządzenia z zasadniczymi wymaganiami dyrektywy EMC 2014/30/UE, zgodnie z wymaganiem SWZ rozdział XV ust. 1 pkt 4 wskazuję, że wykonawca oprócz dokumentu „raport z badań konstruktorskich_emc” złożył także certyfikat wydany przez holenderską izbę handlową „telefication bv Holandia Izba Handlowa 51565536” z dnia 10 maja 2021 r wraz z tłumaczeniem przysięgłym na język polski. Z treści ww. certyfikatu wynika, że Telefication, jako wyznaczona Jednostka Notyfikowana 0560 dla europejskiej Dyrektywy o urządzeniach radiowych deklaruje, że wymieniony produkt jest zgodny z zasadniczymi wymaganiami, według postanowień Artykułu 3 Dyrektywy 2014/53/UE, wskazanymi w Aneksie nr 1 do tego certyfikatu. Stosownie do treści art. 3 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/53/UE z dnia 16 kwietnia 2014 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich dotyczących udostępniania na rynku urządzeń radiowych i uchylającej dyrektywę 1999/5/WE urządzenia radiowe są konstruowane w taki sposób, aby zapewnić: ochronę zdrowia i bezpieczeństwa osób i zwierząt domowych oraz ochronę mienia, w tym również realizację celów odnoszących się do wymagań dotyczących bezpieczeństwa zawartych w dyrektywie 2014/35/UE, ale bez zastosowania limitu napięcia elektrycznego (lit. a); odpowiedni poziom kompatybilności elektromagnetycznej zgodnie z dyrektywą 2014/30/UE (lit. b). Jak stanowi ww. certyfikat, „każdy produkt, którego dotyczy niniejsze badanie typu UE jest zgodny z poniższymi zasadniczymi wymaganiami: Artykuł 3.1 Urządzenia radiowe są budowane w taki sposób, aby zapewnić (...) (b) Odpowiedni poziom kompatybilności elektromagnetycznej podany w Dyrektywie 2014/30/UE.” Certyfikat ten zatem wprost potwierdza, poprzez odniesienie zawarte w art. 3 ust. 1 lit. b dyrektywy 2014/53/UE do dyrektywy 2014/30/UE, że produkt, co do którego został wydany przedmiotowy certyfikat, spełnia także wymagania w zakresie odpowiedniego poziomu kompatybilności elektromagnetycznej zgodnie z dyrektywą 2014/30/UE. Tym samym zarzut braku przedstawienia przez Global Innovative Solutions certyfikatu wystawionego przez niezależną akredytowaną jednostkę potwierdzającego, że urządzenie spełnia wymagania kompatybilności elektromagnetycznej zgodnie z dyrektywą 2014/30/UE jest niezasadny. Natomiast brak uzasadnienia zarzutu określonego w punkcie 2 lit. e Odwołania, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 3 i 6 pzp uniemożliwia Zamawiającemu merytoryczne odniesienie się do tego zarzutu. Jak wykazano wyżej, firma Publoco sp. z o. o. złożyła ofertę w sposób prawidłowy, w tym prawidłowo wniosła wadium w pieniądzu, zatem nie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty ww. firmy. Do odpowiedzi załączył dowody wymienione w treści odpowiedzi. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołujący w odwołaniu podniósł zarzut naruszenia: (..) a) art. 226 ust. 1 pkt 14 oraz pkt 2b PZP - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (a w konsekwencji dokonanie jej oceny i wyboru jako najkorzystniejszej) firmy Publoco sp. z o.o., która to firma nie wniosła wadium w sposób prawidłowy oraz nie wykazała spełnienia warunku udziału w postępowaniu, b) art. 74 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 18 ust.1 i 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu pełnej treści oferty firmy Publoco sp. z o.o. oraz Global Innovative Solutions K. B. Ś. w sytuacji, gdy wykonawcy Ci nie wykazali, że te części oferty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, oraz poprzez udostępnienie protokołu postępowania w dniu 27 maja 2022 r. o godz. 14:35, tj. w sposób uniemożliwiający weryfikację czynności w terminie na złożenie odwołania, c) i d) art. 239 ust. 1 PZP w zw. art. 281 ust. 1 pkt 17 PZP z rozdz. XV, ust. 1 pkt 3) i 4) SWZ - poprzez przyznanie punktacji niezgodnie z zapisami SWZ i zaniżenie punktacji oferty Odwołującego oraz zawyżenie punktacji oferty firmy Global Innovative Solutions K. B. Ś. e) art. 226 ust. 1 pkt 3 i 6 PZP - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (a w konsekwencji dokonanie jej oceny i wyboru jako najkorzystniejszej) firmy Publoco sp. z o.o., która to firma nie złożyła oferty w sposób prawidłowy.” Na posiedzeniu w dniu 14 czerwca 2022 r. Odwołujący oświadczył, że podtrzymuje zarzuty dotyczące naruszenia: a) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty (a w konsekwencji dokonanie jej oceny i wyboru jako najkorzystniejszej) firmy Publoco sp. z o.o., która to firma nie wniosła wadium w sposób prawidłowy ; b) art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust.1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji dotyczący zaniechania udostępnienia Odwołującemu pełnej treści oferty firmy Publoco sp. z o.o. w sytuacji, gdy wykonawca nie wykazał, że ta części oferty stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Podtrzymane i podnoszone w odwołaniu zarzuty nie podlegają uwzględnieniu. Zamawiający w punkcie X Specyfikacji Warunków Zamówienia w odniesieniu do wadium noszonym w formie pieniężnej podał: „4. Wadium w pieniądzu (oddzielnie dla każdej z Części - w przypadku składania oferty na kilka Części) należy wpłacić przelewem na rachunek 83 1750 0009 0000 0000 3999 8394, w tytule przelewu należy wskazać numer postępowania, tj. „Dostawa i instalacja zestawów do pomiaru zanieczyszczenia powietrza, w podziale na siedem Części”, znak postępowania: ZOSE.2111.1.2022.2.MPU[OSE2021][ESA_MIER_2022], dot. Części nr.................Koszty prowizji bankowych z tytułu wpłaty wadium ponosi Wykonawca”. Z kolei w punkcie 7 podał: „7. Zwrot lub zatrzymanie wadium nastąpi zgodnie z przepisami art. 98 ustawy Pzp”. Wykonawca PUBLOCO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku w Formularzu oferty zgodnie z jego wzorem - w punkcie 1 wymienił części oferty od 1 do 7. Ten plik należało sporządzić w postaci elektronicznej, a zakładce załączniki wymienić przede wszystkim te które były wymagane SWZ. W przypadku wadium w pieniądzu dokument przelewu nie był wymagany. Wadium w przypadku oferty spółki PUBLOCO zostało wniesione w formie pieniężnej i w punkcie 21 jako załączniki wyszczególniono przelewy do siedmiu części. Według załączonych do oferty wykonawcy przelewów wadium do każdej części zostało wpłacone przez T. K. na rachunek podany w SWZ z rachunku bankowego przypisanego do działalności gospodarczej, którą T. K. prowadzi pod firmą „DAC SYSTEM - T. K.”. W tytule każdego przelewu wskazano także postępowanie i jego część, w którym wadium ma zabezpieczać ofertę: „postępowanie ESA_MIER_2022 wadium” oraz każdorazowo wskazanie konkretnej części postępowania. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że dokumenty przelewów nie stanowiły potwierdzenia wpłaty wadium zabezpieczającą ofertę spółki Publoco sp. z o.o. w zakresie wskazanych w nich części. Niewątpliwie szczególne wymagania, co do treści dokumentu należy przypisać dokumentowi gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej lub poręczeniu, których możliwość złożenia została także wyspecyfikowana w punkcie X. 5 SWZ, jednakże w tym przypadku mamy do czynienia z wadium wniesionym w formie pieniężnej. Ze złożonych wraz z ofertą potwierdzeń przelewów wadium - wynika, że zostały one wniesione - jak podnosił Zamawiający - przez T. K. jedynego wspólnika i członka zarządu firmy Publoco sp. z o. o., a w tytule każdego przelewu wskazane zostało Postępowanie i część zamówienia którego dana kwota wadium dotyczy. Wadium wniesione zostało na siedem części Postępowania w pieniądzu, a zatem w formie, która pozwala na skuteczne wyegzekwowanie należności przez zamawiającego w przypadkach wskazanych w ustawie Pzp z uwagi na posiadanie kwot wadium na jego koncie. W kontekście przywołanego orzecznictwa podkreślić należy, że wadium wniesione przez T. K. dawało Zamawiającego możliwość skutecznego zrealizowania roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium. Nie może też budzić wątpliwości, że wadium zostało wniesione w imieniu firmy Publoco sp. z o. o., bowiem w Postępowaniu nie brała udziału żadna inna firma, z którą powiązany jest T. K. Prawidłowe wniesienie wadium, wobec spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w imieniu firmy Publoco sp. z o. o. nie uzasadniało odrzucenia oferty tej firmy. W odniesieniu do drugiego z zarzutów Izba miała na uwadze, że zarzut podnoszony w odwołaniu dotyczył zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa części oferty, a zatem dokumentów składanych wraz z ofertą kwalifikowanych jako przedmiotowe środki dowodowe. W uzasadnieniu dokumentów opatrzonych klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa (pismo z dnia 27/03/2022), co do których to zastrzeżenie nie zostało przez Zamawiającego uchylone (....) „2. dokumentacja techniczna zaoferowanego miernika jakości powietrza zawierająca elementy, o których mowa w Rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 21 października 2008 r. w sprawie zasadniczych wymagań dla maszyn (Dz. U. Nr 199, poz. 1228 z późn. zm.), w tym w szczególności: a) instrukcja zaoferowanego miernika jakości powietrza, b) opis technicznej budowy miernika jakości powietrza c) raporty z badań z recenzjami i zestawy źródłowych danych pomiarowych d) karty katalogowe^...) - wykonawca Publoco sp. z o. o. punkcie I w jego tytule podał: „Zastrzeżone informacje mają wartość gospodarczą”, a w jego opisie w szczególności podał m.in.: „W odniesieniu do zastrzeżenia informacji zawartych w dokumentacji technicznej zaoferowanego miernika jakości powietrza, w tym w szczególności w opisie oraz instrukcji zaoferowanego miernika jakości powietrza, raportach z badań z recenzjami ze źródłowymi danymi pomiarowymi, (..) wskazujemy, że informacje zawarte w tych dokumentach mają wartość gospodarczą dla Wykonawcy i jego dostawców. Informacje zawarte w dokumentacji technicznej zaoferowanego miernika jakości powietrza mają charakter techniczny i technologiczny, gdyż dotyczą opisów technicznych, planów, sposobu użytkowania i wypracowanych rozwiązań konstrukcyjnych w odniesieniu do oferowanych mierników, a także dokumentują jakość i spełnianie przez oferowane mierniki wymogów swz. Dokumentacja techniczna służy do określenia sposobu skonstruowania, produkcji, działania, utrzymywania w dobrym stanie technicznym i użytkowania przedmiotu zamówienia, tj. mierników jakości powietrza. Dokumentacja techniczna obejmuje projektowanie, wytwarzanie i działanie mierników oraz odnosi się do wszystkich elementów wymienionych w załączniku nr 2 do rozporządzenia z dnia 21 października 2008 r. w sprawie zasadniczych wymagań dla maszyn, w tym zawiera ogólny opis maszyny, rysunki i schematy ogólne i szczegółowe, dokumentację oceny ryzyka, zastosowane normy i inne specyfikacje techniczne, wszelkie sprawozdania techniczne podające wyniki badań, a także kopię instrukcji maszyny. Wobec powyższego stwierdzić trzeba, że dokumentacja techniczna (w tym w szczególności opis miernika jakości powietrza, raporty z badań z recenzjami, karty katalogowe, instrukcja obsługi, (.) zawiera kompleksowe i kluczowe informacje dotyczące mierników objętych postępowaniem. Decydują one o jakości produktów i ich cechach charakterystycznych, tym samym bezpośrednio przekładając się na to, co decyduje o odrębności i wyjątkowości produktu. Dokumentacja techniczna zawiera informacje, które decydują o sukcesie rynkowym produktu, gdyż na jego sukces składają się informacje o zespołach i podzespołach, sposobach ich zastosowania i montażu, a także zastosowanych technologiach i rozwiązanych technicznych, popartych przeprowadzonymi badaniami i uzyskanymi certyfikatami. Informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach technicznych dostarczyłyby konkurentom wiedzy o konstrukcji, właściwościach oferowanych produktów i sposobie ich działania. Tymczasem informacje te przekładają się na możliwość skutecznego konkurowania z innymi podmiotami działającymi na tym samym rynku, a ich ujawnienie prowadziłoby do pozbawienia przewagi konkurencyjnej, wpływając na zachwianie pozycji na rynku przedmiotowych dostaw. Przedstawione dokumenty techniczne zostały stworzone i uzyskane w oparciu o wyniki badań zawierające innowacyjne informacje, co decyduje o tym, że oferowany produkt jest innowacyjny. Informacje dotyczące produktu, zawarte w tych dokumentach zawierają know-how i prawa wyłączne. Wykonanie oferowanego produktu, dokumentowanego zastrzeganymi informacjami, wiązało się z koniecznością poniesienia dużych nakładów finansowych, w tym w związku z koniecznością nabycia niezbędnych praw wyłącznych. Zastrzeżone informacje stanowią stały walor, mogący być wykorzystany zarówno w przedmiotowym postępowaniu, jak i w wielu innych przetargach. Decydują bowiem o przewadze konkurencyjnej w tym postępowaniu, a także na całym rynku tożsamych dostaw.” Z kolei w opisie punktu II podał: „Informacje jako całość, a także zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji i nie są łatwo dostępne dla takich osób”, a w jego opisie w szczególności m.in. podał:. „ Wykonawca wskazuje, iż zastrzeżone informacje pojedynczo ani w zestawieniu w sposób publiczny nigdy nie były udostępniane przez spółkę ani inny podmiot, w szczególności nie były opublikowane np. na stronach internetowych, a także nie ustanowiono dla nich publicznego dostępu. Osoby zajmujące się ofertowaniem i inne osoby mające wiedzę o treści zastrzeżonych informacji zostały zobowiązane do zachowania poufności”. W punkcie III wskazano: „W stosunku do zastrzeżonych informacji podjęto niezbędne działania w zakresie zachowania ich w poufności” a w jego uzasadnieniu podano: „W związku z utajnieniem zastrzeżonych dokumentów i dotyczących ich wyjaśnień informujemy, iż dochowano należytej staranności, by zachować poufność zastrzeżonych informacji. U Wykonawcy, a także u podwykonawców i innych podmiotów współpracujących z Wykonawcą wdrożone zostały i są egzekwowane środki i procedury zapewniające bezpieczeństwo i poufność informacji kategoryzowanych jako tajemnica gospodarcza, w tym techniczna, technologiczna i handlowa, jak również późniejszą kontrolę przestrzegania owych procedur. Podwykonawcy i podmioty współpracujące z Wykonawcą w zakresie przedmiotowego zamówienia dochowują wymogów i są zobowiązane do poufności, obejmującej treść zastrzeżonych informacji. Informacje zastrzeżone jako tajemnica chronione są poprzez dostęp do nich wyłączne nielicznej grupy osób uprawnionych, w tym pracowników i współpracowników. Informacje są przetwarzane i przechowywane w sposób wykluczający możliwość zapoznania się z nimi osób niezaangażowanych w przygotowanie projektu, w tym osób postronnych. U Wykonawcy stosowane są techniczne środki zabezpieczania danych (m.in. hasła dostępowe, systemy ewidencji osób, które mają dostęp do danych.). Wykonawca kontroluje i monitoruje dostęp do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, między innymi poprzez wspomniane powyżej zobowiązania swoich pracowników i współpracowników do zachowania poufności, a także poprzez ustalenie obowiązku zapłaty wysokich kar umownych w przypadku naruszenia klauzul dotyczących poufności. Wykonawca wskazuje, iż zastrzeganie jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa informacji dotyczących właściwości i sposobu działania oferowanych produktów jest obowiązującą u Wykonawcy i jego podwykonawców polityką ochrony informacji i ma miejsce w każdym postępowaniu, w którym te informacje, a także wiedza i doświadczenie przekłada się w sposób bezpośredni na powodzenie podejmowanych przez niego działań na rynku, na którym prowadzi działalność. Powyższe podejście przekłada się na utrzymywanie przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami, a więc ma wartość gospodarczą”. Izba zwraca uwagę, że takie informacje dotyczące Instrukcji oraz dokumentacji technicznej zaoferowanego miernika jakości powietrza: (pkt 10 f) Formularza oferty zostały także jako tajemnica przedsiębiorstwa zastrzeżone przez wnoszącego odwołanie wykonawcę, a które to zastrzeżenie również przez Zamawiającego nie zostało uchylone. W konkluzji Izba stwierdza, że zarzut nie podlega uwzględnieniu, albowiem wykonawca Publoco sp. z o.o. wykazał, podobnie jak Odwołujący, że zastrzeżony dokument (Instrukcja) może korzystać z ochrony jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający tym samym nie miał podstaw kwestionowania zasadności zastrzeżenia wskazanych informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W odniesieniu do zastrzeżonych informacji zarówno przez Przystępującego jak i Odwołującego, należało zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że zastrzeżone informacje w Instrukcjach z punktu widzenia firm stanowić mogą ich knowhow, a podjęte czynności związane są z ich ochroną. Ponadto przepis art. 11 ust.2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (podobnie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp) nie określa standardu działania wykonawcy w celu utrzymania w poufności wrażliwych danych. Także taki standard (jednolity wzorzec) lub sposób „wykazywania” zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie określają przepisy krajowe (czy przepisy dyrektyw). Niewątpliwie rodzaj i zakres wymaganych zabezpieczeń zależeć będzie w szczególności od rodzaju informacji, sposobu utrwalenia informacji, struktury oraz wielkości przedsiębiorstwa, a także pozycji rynkowej danego wykonawcy. Także ocena, czy wykonawca podjął odpowiednie działania mające na ce/u utrzymanie określonych informacji w poufności powinna być dokonywana przez pryzmat wymaganej od niego należytej staranności, a z kolei poziom tej staranności powinien być oceniany z uwzględnieniem przede wszystkim charakteru zastrzeganych tajemnicą przedsiębiorstwa informacji a także sytuacji określonego wykonawcy, w szczególności formy i skali prowadzonej przez niego działalności, specyfiki rynku itp. W konsekwencji w niektórych przypadkach wystarczające będzie złożenie na tę okoliczność stosownego pisemnego uzasadnienia, w innych konieczne będzie poparcie tego uzasadnienia odpowiednimi dowodami. W tym przypadku wykonawcy - z uwagi na zastrzeżoną materię - wykazali, że zastrzeżone informacje podlegają ochronie a podęte działania zmierzają do utrzymania poufności tych informacji i ograniczenia dostępu do nich dla wybranych osób. Środki podjęte należało uznać za skuteczne, bowiem informacje te nie są dostępne dla szerokiego grona odbiorców. Odwołujący nie wykazał, że informacje zastrzeżone nie korzystają ze skutecznej ochrony przed dostępem osób nieuprawnionych, takich jak wykonawca. W zakresie pozostałych zarzutów Izba mając na uwadze art. 520 ustawy Pzp postanowiła o umorzeniu postępowaniu odwoławczym, o czym orzekła w zdaniu drugim w punkcie 1 sentencji. W myśl wskazanego art. 520 ust.1 Pzp: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”. W niniejszej sprawie wskazany przepis ma odpowiednie zastosowanie , albowiem wnoszący odwołanie wykonawca ma możliwość tylko częściowego podtrzymania zarzutów i jak w tej sprawie Odwołujący na posiedzeniu jednoznacznie oświadczył, że - wobec stanowiska Zamawiającego, a także wynikających z tego skutków dla oferty Odwołującego nie popiera zarzutów w części wskazanych wobec oferty: 1) wykonawcy Publoco sp z o.o. w punkcie 2. lit. a) odwołania, co do zarzutu odnoszącego się do warunku udziału i w części, co do terminu wniesienia wadium; 2) wykonawcy Global Innovative Solutions K. B. Ś., co do zarzutu wskazanego w odwołaniu pod lit. b) i d) i d); oraz 3) Odwołującego w zakresie zaniżenia punktacji (pkt 2 lit. c) odwołania). O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 22 …

…Sygn. akt: KIO 5702/25 WYROK Warszawa, dnia 6 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Maria Kacprzyk Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2025 r. przez wykonawcę Fundację DT Sport z siedzibą w Lesznie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Kędzierzynie-Koźlu, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawcy Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu ewentualnego oznaczonego numerem 9 odwołania oraz w zakresie zarzutów oznaczonych numerem 10 odwołania; 2.uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 9 grudnia 2025 r. oraz dalsze badanie i ocenę ofert; 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 5702/25 Uzasadnienie Zamawiający Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Kędzierzynie-Koźlu, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn.: „Świadczenie usług ratownictwa wodnego w 2026 r. w obiektach Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji w Kędzierzynie-Koźlu”, nr postępowania: MOSiR.051.07.01.01.2025.D, dalej zwane: „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer 2025/S 196-670375 z dnia 13 października 2025 r. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.), dalej zwanej „Pzp”. W dniu 18 grudnia 2025 roku wykonawca Fundacja DT Sport z siedzibą w Lecznie (dalej: „Odwołujący”),działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1.wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Fundacja Wodna Służba Ratownicza, ul. Kleczkowska 50, 50-227 Wrocław podczas gdy oferta ta nie była ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia; 2.przyznaniu Odwołującemu 0 punktów w kryterium K2 - doświadczenie koordynatora i zaniechania przyznania Odwołującemu 40 punktów w kryterium K2- chociaż Odwołujący spełniał przesłanki do przyznania 40 pkt w kryterium K2 - doświadczenie koordynatora; 3.unieważnieniu w dniu 21.11.2025 czynności wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 12.11.2025r. i zaniechania ponownego wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym załącznika nr 6 Wykaz osób; 4.zaniechaniu wezwania Wykonawcy Wybranego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym załącznika nr 6 Wykaz osób; 5.z ostrożności procesowej - zaniechaniu wezwania Odwołującego do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w tym załącznika nr 6 Wykaz osób; 6. z ostrożności procesowej- od zaniechania wezwania wykonawcy wybranego do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w tym załącznika nr 6 Wykaz osób; 6.zaniechaniu podania uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru oferty poprzez uzasadnienie w sposób, nie pozwalający odtworzyć toku myślenia Zamawiającego przy ocenie ofert, którego wykonawcy muszą się domyślać z innych dokumentów postępowania. Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 239 ust. 1 Pzp, w zw. z art. 17 ust 2 Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez wybór oferty Wykonawcy Fundacja Wodna Służba Ratownicza, pomimo, że jego oferta nie była ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, 2)(według odwołania – nr 8) art. 239 ust. 1 Pzp, w zw. z art. 17 ust 2 Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez przyznanie Odwołującemu 0 punktów w kryterium K2 - doświadczenie koordynatora i zaniechania przyznania Odwołującemu 40 punktów w kryterium K2- chociaż Odwołujący spełniał przesłanki do przyznania 40 pkt w kryterium K2 doświadczenie koordynatora; 3)(według odwołania – nr 9) art. 126 ust. 1 i 2 Pzp, w zw. z art. 17 ust 2 Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz ewentualnie art. 128 ust. 1 Pzp poprzez unieważnienie w dniu 21.11.2025 czynności wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 12.11.2025 r. i zaniechania ponownego wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym załącznika nr 6 Wykaz osób; ewentualnie jego uzupełnienia lub poprawienia, 4)(według odwołania – nr 10) art. 126 ust. 1 i 2 Pzp, w zw. z art. 17 ust 2 Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz ewentualnie art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Fundacja Wodna Służba Ratownicza do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym załącznika nr 6 Wykaz osób, ewentualnie jego uzupełnienia lub poprawienia; 5)(według odwołania – nr 11) art. 253 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru oferty poprzez uzasadnienie w sposób, nie pozwalający odtworzyć toku myślenia Zamawiającego przy ocenie ofert, którego wykonawcy muszą się domyślać z innych dokumentów postępowania. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Fundacja Wodna Służba Ratownicza we Wrocławiu jako najkorzystniejszej, zażądania od Odwołującego złożenia podmiotowego środka dowodowego w postaci załącznika nr 6 – wykaz osób, zażądania od wykonawcy Fundacja Wodna Służba Ratownicza we Wrocławiu złożenia podmiotowego środka dowodowego w postaci załącznika nr 6 – wykaz osób, dokonania ponownie czynności badania i oceny ofert. Ponadto Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu „zwrotu na rzecz Odwołującegokosztów spowodowanych wniesieniem niniejszego odwołania, w szczególności kosztów wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych”. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania. Wskazał, że oferta Odwołującego, zgodnie z punktacją w kryteriach, przedstawionych przez Zamawiającego, prawidłowo oceniona powinna znaleźć się na pierwszej pozycji rankingu ofert, co oznacza, że to Odwołujący powinien realizować zamówienie. Dalej w treści odwołania, Odwołujący podał stan faktyczny oraz przytoczył uzasadnienie zarzutów. Podkreślił, że Zamawiający nieprawidłowo przyznał mu 0 punktów w kryterium „Doświadczenie koordynatora”. Zdaniem Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 12 listopada 2025 r. złożył m.in. wykaz osób, w którym wskazał dane koordynatorów. Podkreślił, że stosownie do treści SW Z, jedynie brak wskazania imienia i nazwiska w wykazie osób będzie skutkował przyznaniem 0 pkt, zaś wykaz osób jako podmiotowy środek dowodowy należało złożyć na wezwanie. Zamawiający nie uwzględnił złożonego prawidłowo w odpowiedzi na jego wezwanie z 12 listopada 2025 r. wykazu osób, złożonego przez Odwołującego. Ponadto Odwołujący przytoczył, że Zamawiający uchybił obowiązkowi podania uzasadnienia wyboru oferty (podania uzasadnienia faktycznego i prawnego) w sposób, pozwalający odtworzyć jego tok myślenia przy ocenie ofert, którego wykonawcy muszą się domyślać z innych dokumentów postępowania. W ustawowym terminie, wpłynęło zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego od wykonawcy Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu („Przystępujący”). Izba dopuściła go do udziału w postępowaniu odwoławczym jako uczestnika po stronie Zamawiającego. W treści przystąpienia z dnia 22 grudnia 2025 r., Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania i wskazał, że dokonana przez Zamawiającego ocena oferty Odwołującego we wskazanym kryterium oceny ofert była prawidłowa. Wskazał, że warunkiem uzyskania punktacji w ramach kryterium oceny ofert było uwzględniając charakter danych dotyczących kryterium oceny jako nieuzupełnialnych (oferta „sensu stricte”) złożenie Wykazu osób – Załącznika nr 6 z danymi koordynatora uzasadniającymi dodatkową punktację w kryterium oceny ofert wraz z ofertą. Uzupełnianie danych warunkujących punktację w kryterium oceny ofert jest niedozwolone bowiem byłoby to równoznaczne niedozwolonym trybem uzupełnienia i zmiany treści oferty w dodatku o informacje, które mają bezpośredni wpływ na wynik postępowania. Przytoczył orzecznictwo Izby w tym zakresie. Zamawiający, w wykonaniu zobowiązania Izby, w dniu 22 stycznia 2026 r. złożył pismo, w którym o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania. Wskazał, że Zamawiający zawarł w SW Z (Rozdział 18 Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, pkt 3), że imię i nazwisko koordynatora należy wpisać w wykazie osób, stanowiącym załącznik nr 6 (cyt. Brak wskazania imienia i nazwiska osoby koordynatora w wykazie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia w Załącznik nr 6 do SW Z skutkuje przyznaniem 0 pkt.) SW Z uzależniała punktację w kryterium oceny K2 - doświadczenie koordynatora od podania łącznie dwóch danych – ilości lat doświadczenia koordynatora oraz jego personaliów (imię i nazwisko) – przy czym podanie tych ostatnich informacji miało nastąpić poprzez złożenie wraz z ofertą wypełnionego Załącznika nr 6 – Wykaz osób. Na posiedzeniu i rozprawie Strony podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska. Odwołujący cofnął zarzut oznaczony numerem 9 odwołania w części, w jakiej dotyczy zarzutu ewentualnego oraz zarzuty oznaczone numerem 10 odwołania, a ponadto sprostował, że nie złożył w Postępowaniu wykazu osób, wskazując jedynie imiona i nazwiska koordynatorów w piśmie z 21 listopada 2025 r. Jako dowód Izba dopuściła ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są usługi ratownictwa wodnego w 2026 r. w obiektach Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji w Kędzierzynie-Koźlu. W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu wpłynęły 2 oferty: Odwołującego oraz Przystępującego. Każdy z wykonawców wypełnił formularz oferty w zakresie liczby lat doświadczenia koordynatora. Wykaz osób zawierający m.in. imię i nazwisko koordynatora Przystępujący dołączył do oferty. Jednym z kryteriów oceny ofert było doświadczenie koordynatora. W treści SW Z Zamawiający określił następujące zasady: Rozdział 5. Warunki udziału w postępowaniu 2 . Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, gdy: (…)oraz dysponuje 1 osobą do pełnienia funkcji koordynatora w trakcie realizacji niniejszego zamówienia. Doświadczenie koordynatora podlegać będzie ocenie w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie koordynatora” zgodnie z działem 19 niniejszej SWZ Rozdział 18. Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert 1. Zamawiający dokona wyboru najkorzystniejszej oferty według następujących kryteriów: 1) K1 – cena brutto – 60 pkt 2) K2 – doświadczenie koordynatora – 40 pkt (…) 3. Kryterium K2 - doświadczenie koordynatora. Zamawiający przyznaje punkty za doświadczenie w pełnieniu funkcji koordynatora przy świadczeniu usług ratownictwa wodnego na kąpieliskach lub pływalniach. a) za 4 lub więcej lat doświadczenia, wykonawca otrzyma 40 pkt, b) za 3 lata, a mniej niż 4 lata doświadczenia, wykonawca otrzyma 30 pkt, c) za 2 lata, a mniej niż 3 lata doświadczenia, wykonawca otrzyma 20 pkt, d) za 1 rok, a mniej niż 2 lata doświadczenia, wykonawca otrzyma 10 pkt, e) za mniej niż 1 rok doświadczenia, wykonawca otrzyma 0 pkt, Maksymalna liczba punktów w tym kryterium wynosi 40. Przez 1 rok doświadczenia Zamawiający rozumie 12 pełnych miesięcy. Brak wskazania imienia i nazwiska osoby koordynatora w wykazie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia w Załącznik nr 6 do SWZ skutkuje przyznaniem 0 pkt. (…) Rozdział 19. Podmiotowe środki dowodowe – na wezwanie 1. Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni od dnia wezwania, aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) 3) Wykazu osób – wg załącznik nr 6, którymi dysponuje i zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym koordynatora; 2. Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiający może na każdym etapie postępowania, wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia. Zamawiający w interaktywnym formularzu oferty wskazał do wypełnienia następujące formuły w zakresie kryterium oceny ofert: Rodzaj kryterium: Kryterium jakościowe - inne. Doświadczenie koordynatora: ……………………………………….. Zamawiający przygotował także Załącznik nr 6 do SWZ – Wykaz osób, dot. skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego – z adnotacją składany na wezwanie. Po otwarciu ofert Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych (wezwanie z dnia 12 listopada 2025 r). Następnie Zamawiający unieważnił ww. wezwanie i dokonał ponownego badania i oceny ofert. Odwołujący w dniu 21 listopada 2025 r. zwrócił się pismem zatytułowanym „Wniosek o wyjaśnienie treści SW Z”, w którym m.in. wskazał imię i nazwisko dwóch koordynatorów. W dniu 24 listopada 2025 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na ww. wniosek, w którem m.in. wskazał, że Odwołujący nie wskazał z imienia i nazwiska osoby koordynatora ani nie złożyła wykazu osób (ze wskazaniem imienia i nazwiska osoby koordynatora). W dniu 9 grudnia 2025 zamawiający dokonał wyboru oferty, złożonej przez Przystępującego. Zamawiający przyznał Odwołującemu 0 punktów za kryterium dot. doświadczenia koordynatora, nie uzasadniając przyczyn nieprzyznania punktów. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w terminie, nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp, tj. wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Izba na podstawie art. 568 pkt 1 Pzp w zw. z art. 520 ust. 1 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego numerem 9 odwołania w części, w jakiej dotyczy zarzutu ewentualnego oraz zarzutów oznaczonych numerem 10 odwołania z uwagi na wycofanie tych zarzutów przez Odwołującego. Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesienie odwołania do Izby. Ww. regulacje znajdują zastosowanie również w przypadku wycofania zarzutów odwołania w części, skoro bowiem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, może także zrezygnować z popierania części zarzutów odwołania. Złożenie przez Odwołującego oświadczenia o wycofaniu odwołania w części obliguje ją do umorzenia postępowania odwoławczego w tym zakresie. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 sentencji orzeczenia. Izba stwierdziła, że odwołanie - w pozostałym zakresie podlegającym rozpoznaniu na rozprawie - zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 240 ust. 1 i 2 Pzp zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, a kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty. Kryteria oceny ofert i ich opis mają umożliwić weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Obowiązkiem zamawiającego jest nie tylko przedstawienie kryteriów oceny ofert, ale również ich opisanie – w świetle art. 281 ust. 1 pkt 17 Pzp specyfikacja warunków zamówienia zawiera o najmniej opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Niewystarczające jest zatem ograniczenie się do podania wyłącznie nazwy danego kryterium oraz przypisanie wagi punktowej, należy także opisać rodzaj informacji, jakich zamawiający oczekuje, aby możliwe było skuteczne zweryfikowanie i porównanie ofert w danym zakresie. Na ten temat wypowiedział się Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 23 czerwca 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 35/21: Podstawowa „ reguła prawa zamówień publicznych (…) stanowi, że przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma odbywać się w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców oraz zachowanie uczciwej konkurencji. Konieczność weryfikowalności spełnienia kryteriów oceny ofert w momencie ich składania stanowi warunek sine qua non równego traktowania wykonawców, a zatem kryteria te nie mogą opierać się na deklaracjach, obietnicach czy niesprawdzalnych na tym etapie zobowiązań. Jeżeli kryterium oceny ofert nie jest weryfikowalne, a zatem nie ma możliwości zweryfikowania jego spełnienia w momencie oceny ofert, to de facto nie jest to w ogóle kryterium oceny ofert”. Podstawowym wymogiem wynikającym z przepisów Pzp jest takie ukształtowanie kryterium, by umożliwiało weryfikację informacji przedstawianych w ofertach w zakresie sposobu wykonania przedmiotu zamówienia. Ponadto trzeba wskazać, że w świetle art. 16 Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Po tak zakreślonym stanie prawnym Izba podkreśla, że istotą zamówień publicznych jest stworzenie transparentnego, jasnego i przejrzystego modelu gospodarowania środkami publicznymi. Zamawiający w ramach udzielanych zamówień nie rozporządzają własnym mieniem, wedle własnych osobistych preferencji czy powiazań, ale mieniem publicznym i z tego tytułu są ściśle związani zasadami jego wydatkowania. Ustawodawca wyraźnie wskazuje, iż takie dysponowanie mieniem publicznymi, środkami publicznymi powinno mieć na celu dążenie do uzyskania zamówienia reprezentującego najlepszy możliwy stosunek jakości do ceny z perspektywy zaspokojenia potrzeb leżących w interesie publicznym, co znajduje wyraz m.in. w kryteriach związanych z jakością. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, że Zamawiający nie sprostał ustawowym obowiązkom i nieprecyzyjnie opisał sporne kryterium w dokumentach zamówienia. Nie określił on jednoznacznie, że wymaga dołączenia wykazu osób do oferty, nie wskazał w formularzu oferty miejsca dedykowanego wskazaniu imienia i nazwiska. W dokumentacji wskazał kilkukrotnie (m.in. w rozdziale 19 ust. 1 SW Z i w treści samego załącznika nr 6), że wykaz osób będzie składany na żądanie wobec wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, zaś jedno jedynie zdanie traktujące o przyznaniu 0 punktów za niewskazanie imienia i nazwiska w wykazie osób jest niewystarczające, aby jednoznacznie określić etap skłania ww. dokumentu. Izba podkreśla, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia, w których kryterium oceny ofert dotyczy doświadczenia personelu skierowanego do realizacji i jest tym samym powiązane z warunkami udziału, wykaz osób może pełnić dwojaką funkcję. Aby do tego doszło, niezbędne jest precyzyjne określenie w dokumentach zamówienia, jaki dokument wykonawcy mają złożyć, aby uzyskać punkty w kryterium. Trzeba bowiem pamiętać, że informacje służące do oceny ofert mogą stanowić treść oferty lub być zawarte w przedmiotowych środkach dowodowych. Konsekwencją powyższego jest brak możliwości uzupełniania informacji stanowiących podstawę przyznawania punktów po terminie składania ofert, zatem zamawiający powinien przewidzieć odpowiednią rubrykę w formularzu oferty lub poinformować, jaki inny dokument należy dołączyć do oferty. Nie należy dopuścić do sytuacji – do której jak zdaje się dążył w części Odwołujący – jakoby punkty były przyznawane na podstawie dokumentów składanych w toku postępowania po terminie składania ofert. W tym zakresie Izba nie podziela jego stanowiska, wskazując, że Zamawiający powinien był dokonać oceny wyłącznie na podstawie informacji zawartych w formularzu oferty. W przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający przewidział bowiem stosowną rubrykę w formularzu oferty wyłącznie w zakresie liczby lat doświadczenia, zatem na podstawie tych informacji powinien sporządzić ranking ofert i wyłonić wykonawcę najwyżej ocenionego. W pozostałym zakresie postanowienia SW Z były nieprecyzyjne i niejednoznacznie. Wykaz osób jest podmiotowym środkiem dowodowym i jeśli miał pełnić dwojaką rolę, tj. dostarczać informacji także w zakresie kryteriów oceny ofert, to należało jednoznacznie to opisać. Wielokrotnie Izba w swoich orzeczeniach wskazywała, że nieprecyzyjne lub nieścisłe postanowienia SW Z (na gruncie poprzedniego stanu prawnego – SIW Z) nie mogą negatywnie wpływać na ocenę wykonawców (np. wyrok KIO z dnia 7 października 2013 r., KIO 2260/13, wyrok z dnia 11 sierpnia 2014 r., KIO 1557/14). Podobnie stanowisko było wyrażane także w orzecznictwie sądów powszechnych. Dla przykładu w wyroku z dnia 18 marca 2015 r., III Ca 70/15, Sąd Okręgowy w Nowym Sączu wskazał, że "(...) zapisy w SIW Z powinny być tłumaczone zgodnie z ich literalnym brzmieniem. Przede wszystkim muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu. Obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny ofert tylko w odniesieniu do postanowień zawartych w SIW Z, a nie do własnych interpretacji czy intencji". Zamawiający bazując na treści sporządzonej przez siebie SW Z nie miał możliwości żądania dołączenia do oferty wykazu osób. W konsekwencji dokonana przez niego ocena jest nieprawidłowa, gdyż nieprawidłowo nie przyznał on punktów Odwołującemu w ramach kryterium dot. doświadczenia koordynatora. Zarzuty o numerach 1, 8, 9 zatem potwierdziły się w zakresie podstaw faktycznych zarzutów – Zamawiający naruszył przepisy Pzp dokonując wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Przystępującego, a także przez przyznanie Odwołującemu 0 punktów w kryterium K2 - doświadczenie koordynatora. Izba nie jest bowiem związana kwalifikacją prawną zarzutu, lecz jego uzasadnieniem faktycznym i to ono zakreśla granice kognicji Izby w postępowaniu odwoławczym (tak: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia z dnia 20 czerwca 2024 r., sygn. akt XXIII Zs 69/24). Jednocześnie Izba nie będąc związana żądaniami odwołania nie nakazała dokonania wezwania do podmiotowych środków dowodowych, ponieważ Zamawiający dokona ponownego badania i oceny ofert i dopiero w jej ramach możliwe będzie dokonanie stosownego wezwania wobec wykonawcy najwyżej ocenionego. Ostatni zarzut o numerze 11 także był zasadny. Zgodnie z art. 253 ust. 1 Pzp niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1)wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2)wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Powyższe oznacza, że powinien on w przypadku oceny w ramach kryteriów pozacenowych szczegółowo podać powody, dla których nie przyznał punktów danemu wykonawcy tak, aby wykonawca ten mógł poznać tok rozumowania zamawiającego i podjąć decyzję czy się z nią zgadza, czy też chciałby skorzystać ze środków ochrony prawnej. W przedmiotowej sprawie Zamawiający zaniechał wskazania, z jakiego powodu przyznał 0 punktów Odwołującego, co było działaniem nieprawidłowym. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na uwzględnienie odwołania w całości Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego, zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania (15 000 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości potwierdzonej fakturą złożoną do akt sprawy (3600 zł). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 5711/25 WYROK Warszawa, dnia 4 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 19 grudnia 2025 r. przez wykonawcę: A.N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: D.A. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Tychach z siedzibą w Tychach przy udziale wykonawcy Medipol sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach – uczestnika po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1 zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2 zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 5711/25 Uzasadnienie Zamawiający Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Tychach z siedzibą w Tychach (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. (dalej: „ustawa Pzp”), w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług w zakresie sprzątania w pomieszczeniach Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Tychach w 2026 roku”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 4 listopada 2025 r., numer: 2025/BZP 00513033/01. W dniu 19 grudnia 2025 r. wykonawca A.N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D.A. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Izby odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1)art. 226 ust. 1 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo niewystąpienia w odniesieniu do oferty Odwołującego żadnej z przesłanek odrzucenia oferty, o których mowa w treści tego przepisu; 2)art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez brak sporządzenia spełniającego wymogi przepisów prawa uzasadnienia decyzji odrzucenia oferty, przez: -niewskazanie precyzyjnej podstawy prawnej odrzucenia oferty Odwołującego oraz -zaniechanie zawarcia w treści decyzji uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, choćby poprzez brak wykazania (opisu) okoliczności, których wystąpienie świadczyć ma o ziszczeniu się względem Odwołującego którejkolwiek z przesłanek z art. 226 ust. 1, -podjęcie decyzji w zakresie odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie dokumentów przedkładanych na etapie przed zawarciem umowy a nie na podstawie dokumentów przedkładanych na etapie oceny ofert, mających stanowić potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz weryfikacji podstaw wykluczenia, przy jednoczesnym zaniechaniu wezwania wykonawcy do poprawienia dokumentów; -uniemożliwienie Odwołującemu skutecznego odniesienia się w treści Odwołania do okoliczności (faktów), które rzekomo pozwalają na zakwalifikowanie ich jako spełniające przesłankę odrzucenia, co realnie utrudnia możliwość zakwestionowania tej decyzji oraz realną obronę oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: -unieważnienie czynności odrzucenia oferty Wykonawcy; -przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Pismem z dnia 28 stycznia 2026 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Medipol sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach. Stanowisko w sprawie wykonawca przedstawił w piśmie z 31 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Pismem z dnia 17 grudnia 2025 r., które zostało skierowane do wszystkich wykonawców, Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert. Uzasadnienie tej czynności ma trzy zdania, a jedno z nich jest następujące: „W toku badania i oceny dokumentów wymaganych od Wykonawcy przed podpisaniem umowy Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza na podstawie art. 226 ust. 1 ustawy Pzp.” Jest to jedyna treść, jaka w odniesieniu do czynności odrzucenia oferty Odwołującego, znalazła się w ww. piśmie z dnia 17 grudnia 2025 r. Izba ustaliła na rozprawie, że w odpowiedzi na wniosek Odwołującego z 18 grudnia 2025 r. Zamawiający przekazał temu wykonawcy w dniu 19 grudnia 2025 r. dokumenty zamówienia, w tym jako załącznik do protokołu postępowania, dokument o następującej treści: „Odrzucenie oferty Wykonawcy: DevePoler A.N. Rynek Główny 34/15, 31-010 Kraków Podstawa prawna odrzucenia ofert: 1) art 226 ust. 1 pkt 2 c ustawy PZP - zamawiający odrzuca ofertę jeżeli wykonawca w przewidzianym terminie nie złożył podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP - jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia 2) art. 226 ust 1 pkt 7 ustawy PZP - została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Uzasadnienie faktyczne odrzucenia ofert: 1) Wykonawca został wezwany do podpisania umowy z terminem na dzień 10.12.2025 roku. W wyznaczonym terminie wykonawca zobligowany był do przedłożenia zamawiającemu dokumentów wymaganych rozdziałem IX SW Z tj. kopii polisy ubezpieczeniowej odpowiedzialności cywilnej OC, dokumentu potwierdzającego doświadczenie koordynatora/kierownika ( np.. umowa o pracę, umowa cywilno- prawna, referencje itp.), listy osób które będą realizować przedmiotowe zamówienie wraz z dokumentami potwierdzającymi zatrudnienie na podstawie umowy o pracę osób skierowanych do realizacji zadania. Dodatkowo w rozdziale X SW Z zamawiający wymagał od wykonawcy wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 5% ceny całkowitej podanej w ofercie. W wyznaczonym terminie wykonawca w dniu 09.12.2025 roku zwrócił się do zamawiającego z prośba o przesunięcie terminu podpisania umowy na dzień 12.12.2025 r. z uwagi na procesowanie gwarancji ubezpieczyciela. Zamawiający przychylił się do prośby. W wyznaczonym terminie na 12.12. 2025 roku wykonawca złożył jedynie zamawiającemu zabezpieczenie należytego wykonania umowy, polisę OC, 2 umowy o prace oraz oświadczenie koordynatora. Zamawiający nie uznaje dokumentu - oświadczenia koordynatora jako potwierdzenie wymaganego warunku udziału w postępowaniu (1 osobę koordynującą i nadzorującą prace oraz odpowiedzialną za kontrolę jakości, posiadającą minimum-2 letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji koordynatora/kierownika zespołu osób świadczących usługi polegające na pracach porządkowych/sprzątaniu), które nie stanowi umowy o pracę , umowy cywilno- prawnej, ani referencji, jak wymagał tego zamawiający w pkt 4.2 rozdziału IX SW Z. Ponadto, zamawiający wymagał od wykonawcy złożenia również listy osób, które będą realizować przedmiotowe zamówienie wraz z dokumentami potwierdzającymi zatrudnienie na podstawie umowy o pracę osób skierowanych do realizacji zadania — wykonawca w przewidzianym terminie dostarczył jedynie dwie umowy o pracę bez wymaganej listy osób. Dodatkowo należy zaznaczyć iż oświadczenie koordynatora nie spełnia deklaracji zawartej w druku oferty. Wykonawca zadeklarował iż koordynator posiada doświadczenie powyżej 21 lat, natomiast z oświadczenia wynika że doświadczenie wynosi niecałe 21 lat. 2) Zamawiający uznaje iż wykonawca złożoną ofertą wprowadził zamawiającego oraz pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu w błąd - informacje te w istotny sposób wpłynęły na decyzję podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia ( na formularzu oferty - oświadczenie, iż dysponuje koordynatorem posiadającym co najmniej 21 letnie doświadczenie zawodowe). Ze złożonego oświadczenia ( które nie stanowi dowodu w rozumieniu zamawiającego) — wynika iż pani koordynator posiada 20 lat i 6 miesięcy doświadczenia. Zadeklarowane doświadczenie koordynatora w ofercie wpłynęło na wynik postępowania i wybór Wykonawcy DevePoler A.N. jako najkorzystniejszej oferty.” Składając odwołanie Odwołujący pominął ww. dokument. Stwierdzenie tego mogłoby prowadzić do oddalenia odwołania, jednakże należało wziąć pod uwagę, że Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez brak sporządzenia spełniającego wymogi przepisów prawa uzasadnienia decyzji odrzucenia oferty, przez podjęcie decyzji w zakresie odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie dokumentów przedkładanych na etapie przed zawarciem umowy a nie na podstawie dokumentów przedkładanych na etapie oceny ofert, mających stanowić potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz weryfikacji podstaw wykluczenia, przy jednoczesnym zaniechaniu wezwania wykonawcy do poprawienia dokumentów. W ramach uzasadnienia odwołania Odwołujący stwierdził: „7. Dodatkowo, w treści pisma wskazano, że odrzucenie miało miejsce w toku badania i oceny dokumentów wymaganych od Wykonawcy przed podpisaniem umowy. 8. Z powyższego wynika, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie dokumentów innych niż te, w posiadaniu których był na moment wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający nie skorzystał jednocześnie z uprawnienia i obowiązku, jaki nakłada na niego ustawa, zwrócenia się do Odwołującego, w trybie art. 128 ust. 1 Pzp.” Istotnie, jak wynika z ww. dokumentu stanowiącego załącznik do protokołu odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło z uwagi na niezłożenie w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie, Zamawiający wskazał na dokumenty wymagane od wykonawcy w rozdziale IX SWZ. Zgodnie z rozdziałem IX („INFORMACJE O FORMALNOŚCIACH, JAKIE POW INNY ZOSTAĆ DOPEŁNIONE PO WYBORZE OFERTY W CELU ZAWARCIA UMOWY W SPRAWIE ZAMÓWIENIA PUBLICZNEGO) pkt 4 SWZ: „4. Wykonawca, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza przed podpisaniem umowy zobowiązany będzie do przedłożenia: 4.1 kopii polisy ubezpieczeniowej odpowiedzialności cywilnej OC o wartości ubezpieczenia nie mniejszej niż określonej w Rozdziale III pkt 1.3 i obejmującej okres co najmniej równy okresowi wykonywania usług realizowanych niniejszym zamówieniem. Zamawiający dopuszcza przedłożenie kopii polisy obejmującej krótszy termin ubezpieczenia z zastrzeżeniem, że Wykonawca zobowiązany będzie do przedłożenia kolejnej polisy ubezpieczeniowej z zachowaniem zasady ciągłości ubezpieczenia. Brak przedłożenia dokumentu stanowić będzie podstawę do uznania, iż Wykonawca uchyla się od podpisania umowy, 4.2 dokumentu potwierdzającego doświadczenie koordynatora/kierownika (np. umowa o pracę, umowa cywilno – prawna, referencje itp.), 4.3 listy osób, które będą realizować przedmiotowe zamówienie wraz z dokumentami potwierdzającymi zatrudnienie na podstawie umowy o pracę osób skierowanych do realizacji zadania”. Z powyższego wynika, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na niezłożenie w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, jednakże uzasadniając tę czynność Zamawiający nie wskazał na niezłożenie dokumentów, które zostały określone w SW Z jako podmiotowe środki dowodowe (których złożenie wymagane jest na etapie badania i oceny ofert tj. przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej), lecz wskazał na dokumenty, które zostały określone jako formalności, które powinny zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 281 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp). Niedopełnienie tych formalności może zostać potraktowane jako uchylanie się od zawarcia umowy. Nie mogą one natomiast służyć do oceny podmiotowej wykonawcy i skutkować uznaniem, że wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu. Stanowisko Zamawiającego podjęte w tym zakresie należy uznać za błędne i naruszające podstawowe zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z tym nie mogło się ono ostać. Wprawdzie Zamawiający wskazał również jako podstawę prawną czynności odrzucenia oferty – obok art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp – także art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 226 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp, jednakże w odniesieniu do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie przedstawił żadnego uzasadnienia, a uzasadnienie przedstawione w odniesieniu do art. 226 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp wskazuje, że ta podstawa ma charakter wynikowy w stosunku do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak w sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 lit. b ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …

…Sygn. akt: KIO 2459/25 WYROK Warszawa, dnia 22 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2025 r. przez wykonawcę W ODKAN-GRZENKOW ICZ Spółka z o. o. z siedzibą w Kartuzach w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg i Zieleni (jednostka budżetowa Gminy Miasta Gdyni) orzeka: 1.oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża W ODKAN-GRZENKOW ICZ Spółka z o. o. z/s w Kartuzach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt: KIO 2459/25 Uzasadnienie Zamawiający:Zarząd Dróg i Zieleni (jednostka budżetowa Gminy Miasta Gdyni) prowadzi postępowanie, którego przedmiotem są: Roboty budowlane polegające na wykonywaniu napraw i remontów, modernizacji, przebudowy i budowy kanalizacji deszczowej oraz innych obiektów służących gospodarce wodami opadowymi w dwóch rejonach eksploatacyjnych miasta Gdynia. Numer ogłoszenia: 2025/BZP 00274221. Nr ref. EZP.271.33.2025 Odwołujący:WODKAN-GRZENKOWICZ Spółka z o. o. z siedzibą w Kartuzach Wniósł 16 czerwca 2025 r. odwołanie na PZP czynność Zamawiającego w postępowaniu polegającej na ustaleniu treści Ogłoszenia o zamówieniu („Ogłoszenie") oraz Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”), w sposób naruszający przepisy PZP. tj.: 1/ przez wprowadzenie w Sekcji IV pkt 4.1 .10—4.1.12 Ogłoszenia ograniczenia możliwości złożenia oferty na maksymalnie jedną część, a w konsekwencji — ograniczenia liczby części, jaka może zostać udzielona jednemu wykonawcy do jednej części; 2/ przez wprowadzenie w Rozdziale 4 pkt 1 SW Z postanowienia, wedle którego: „Zamawiający ogranicza liczbę części, na które Wykonawca może złożyć ofertę. Wykonawca może złożyć ofertę na maksymalnie jedną część zamówienia”; 3/ przez zaniechanie wprowadzenia w Ogłoszeniu oraz w SW Z ograniczenia liczby części, którą można udzielić jednemu wykonawcy ustalając ją na dwie części z uwzględnieniem części, co do których Zamawiający udzielił zamówienia w ramach postępowania EZP.271.36.2024, 4/ przez zaniechanie opublikowania Zał nr 7-RI do SWZ oraz Zał nr 7-RII do SWZ. Zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzuca naruszenie przepisów: 1)art. 91 ust. 1 PZP polegające na nieuwzględnieniu podmiotowej, czasowej i funkcjonalnej tożsamości zamówienia udzielanego w postępowaniu Zamawiającego zn EZP.271.33.2025 i zamówienia udzielanego w postępowaniu zn. EZP.271.36.2024, gdy w rzeczywistości w obu postępowaniach Zamawiający udziela w częściach jednego zamówienia na roboty budowlane polegające na wykonywaniu napraw i remontów, modernizacji, przebudowy i budowy kanalizacji deszczowej oraz innych obiektów służących gospodarce wodami opadowymi, które to zamówienie zostało przez Zamawiającego podzielone na cztery części, z których dwie części zostały rozstrzygnięte w postępowaniu EZP,271.36.2024, zaś dwie pozostałe są przedmiotem niniejszego postępowania; 2)art. 91 ust. 1 PZP polegające na wprowadzeniu ograniczenia możliwości złożenia oferty przez jednego wykonawcę do maksymalnie jednej części zamówienia bez uwzględnienia faktu, że w postępowaniu EZP.271.36.2024 Zamawiający dokonał wyboru oferty tego samego wykonawcy w zakresie obejmującym części III i IV zamówienia na roboty budowlane polegające na wykonywaniu napraw i remontów, modernizacji, przebudowy i budowy kanalizacji deszczowej oraz innych obiektów służących gospodarce wodami opadowymi w rejonach eksploatacyjnych miasta Gdynia; 3)art. 91 ust. 3 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP polegające na niewprowadzeniu ograniczenia liczby części, które można udzielić jednemu wykonawcy i ustalenie jej na dwie części z uwzględnieniem części, co do których Zamawiający udzielił zamówienia w ramach postępowania EZP.271.36.2024, przez co Zamawiający uniemożliwił sobie osiągnięcie celu przyświecającego mu przy organizacji postępowania nr EZP.271.36.2024, polegającego na uniemożliwieniu wyboru oferty jednego wykonawcy na więcej, niż dwóch częściach zamówienia na roboty budowlane polegające na wykonywaniu napraw i remontów, modernizacji, przebudowy i budowy kanalizacji deszczowej oraz innych obiektów służących gospodarce wodami opadowymi w rejonach eksploatacyjnych miasta Gdynia; 4)art. 281 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 16 pkt 2 PZP polegające na nieopublikowaniu jednego z obligatoryjnych elementów Specyfikacji Warunków Zamówienia, tj. projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do treści tej umowy, mimo iż taki obowiązek wynika wprost z PZP. Mając na uwadze powyższe wnosi o uwzględnienie odwołania oraz o: a)zmianę treści Rozdziału 4 pkt 1 SWZ poprzez: - usunięcie postanowienia o treści: „Zamawiający ogranicza liczbę części, na które Wykonawca może złożyć ofertę. Wykonawca może złożyć ofertę na maksymalnie jedną CZĘŚĆ zamówienia”; - wprowadzenie postanowienia zawierającego ograniczenie liczby części, którą można udzielić jednemu wykonawcy, ustalającego ją na dwie części z uwzględnieniem przedmiotu postępowania nr EZP.271.36.2024 — Odwołujący proponuje, aby postanowienie przyjęło treść: „Zamawiający ogranicza liczbę części, które może udzielić jednemu wykonawcy do dwóch części, z uwzględnieniem cz. III i IV zamówienia udzielonych w postępowaniu nr EZP.271.36.2024”; b)/zarzut cofnięty/ - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów zawartych w aktach postępowania Zamawiającego prowadzonego pod znakiem: EZP.271.36.2024, tj.: a)SW Z — na fakt wprowadzenia w postępowaniu EZP.271.36.2024 ograniczenia liczby części, na które wykonawcy mogą składać oferty, ustalając tę liczbę na dwie części; b)Informacji o odrzuceniu ofert oraz unieważnieniu postępowania (cz. l) z 18.10.2024 r., c) Informacji o odrzuceniu ofert oraz unieważnieniu postępowania (cz. Il) z 18.10.2024 r., d)Informacji o wyborcze najkorzystniejszej oferty (część III) z 11 czerwca 2025 r. e)Informacji o wyborcze najkorzystniejszej oferty (część IV) z 11 czerwca 2025 r., w celu wykazania wyboru oferty jednego wykonawcy w dwóch z czterech części postępowania pod znakiem: EZP.271.36.2024; f)/nie dotyczy/; 4.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów zawartych w aktach postępowania EZP.271.33.2025 w celu wykazania zbieżności funkcjonalnej przedmiotu zamówienia udzielanego w ramach postępowania pod znakiem EZP.271.33.2025 z przedmiotem zamówienia udzielanego w ramach postępowania zn. EZP.271.36.2024 (w szczególności w zakresie cz. I i Il); wprowadzenia warunków umożliwiających udzielenie jednemu wykonawcy zamówienia na więcej, niż dwóch częściach postępowania prowadzonego pod znakiem EZP.271.36.2024. Odwołujący posiada wszelkie zdolności organizacyjne i techniczne umożliwiające realizację zamówienia na obszarze obejmującym obie części postępowania. W postępowaniu zn. EZP.271.36.2024 Zamawiający wybrał ofertę jednego wykonawcy w zakresie obejmującym dwie części, w niniejszym postępowaniu nie znajduje zatem uzasadnienia wprowadzenie bardziej rygorystycznego ograniczenia, uniemożliwiającego złożenie oferty przez jednego wykonawcę na więcej, niż jedną część zamówienia. Jednocześnie umożliwienie wzięcia udziału w niniejszym postępowaniu wykonawcy, któremu wcześniej udzielono już zamówienia na dwóch częściach w ramach postępowania zn. EZP.271.36.2024, może skutkować realizacją przez niego zamówienia łącznie na trzech częściach podzielonego zamówienia — konsekwencją powyższego może być zbudowanie jego przewagi rynkowej względem pozostałych wykonawców, którego to skutku Zamawiający chciał uniknąć przygotowując postępowanie zn. EZP.271.36.2024. UZASADNIENIE (1) Stan faktyczny. Pierwsze postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane polegające na wykonywaniu napraw i remontów, modernizacji, przebudowy i budowy kanalizacji deszczowej oraz innych obiektów służących gospodarce wodami opadowymi w rejonach eksploatacyjnych miasta Gdynia, zostało zorganizowane w połowie 2024 r. Zamówienie zostało podzielone na 4 części wg kryterium terytorialnego, tj. realizacja świadczeń w ramach poszczególnych części mogła obejmować inny obszar Gdyni. Zamawiający przewidział ograniczenie, wedle którego jeden wykonawca mógł złożyć ofertę obejmującą maksymalnie dwie części. 18.10.2024 r. Zamawiający unieważnił postępowanie w każdej z części, w zakresie cz. I i Il przyczyną unieważnienia był brak ofert, zaś w zakresie cz. III i IV Zamawiający uzasadnił unieważnienie tym, że ceny brutto ofert przewyższały kwoty, które zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia na każdej z części. Ostatecznie, na skutek postępowania odwoławczego (wyrok z 18.112024 r., KIO 3927/24, 3928/24, 3929/24) oraz postępowania przed Sądem Zamówień Publicznych zakończonym wydaniem wyroku 14.04.2025 roku, sygn. akt: XXIII Zs 3/25), Zamawiający: — w dniu 30 grudnia 2024 roku unieważnił czynności unieważnienia postępowania nr EZP.271.36.2024 w zakresie części III i IV postępowania — w dniu 11 czerwca 2024 roku (po upływie ponad 5 miesięcy od unieważnienia czynności unieważnienia postępowania) dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty cz. III, jak i cz. IV postępowania nr EZP.271.36.2024 — w obu przypadkach najkorzystniejsza okazała się oferta złożona przez B.S. pod firmą: Przedsiębiorstwo Budownictwa Lądowego B.S., również 11 czerwca 2024 r opublikował ogłoszenie o zamówieniu na roboty budowlane, które zakresem przedmiotowym i terytorialnym odpowiada zakresowi prac przewidzianych w ramach cz. I i Il zamówienia nr EZP.271.36.2024. Zamówienie nr EZP.271.36.2024 zawierało w treści Rozdziału 4 pkt 1 SW Z zastrzeżenie: „Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych. Zamawiający ogranicza liczbę części, na które Wykonawca może złożyć ofertę. WYKONAWCA MOŽE ZŁOŻYĆ OFERTĘ MAKSYMALNIE NA DWIE CZĘŚCI - REJONY ZAMÓWIENIA”. Z kolei zamówienie nr EZP.271.33.2025 w treści Rozdziału 4 pkt 1 SW Z przewiduje, iż: „Zamawiający ogranicza liczbę części, na które Wykonawca może złożyć ofertę. Wykonawca może złożyć ofertę na maksymalnie jedną CZĘŚĆ zamówienia”. (2) Stan prawny. Zarzuty 1) - 3) Art. 91 ust. 1 PZP stanowi, iż: „Zamawiający może udzielić zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, lub dopuścić możliwość składania ofert częściowych w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia, określając zakres i przedmiot części oraz wskazując, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia” Nie ulega wątpliwości, że przewidziane do realizacji zamówienie którego przedmiotem są roboty budowlane polegające na wykonywaniu napraw i remontów, modernizacji, przebudowy i budowy kanalizacji deszczowej oraz innych obiektów służących gospodarce wodami opadowymi w rejonach eksploatacyjnych miasta Gdynia, pod kątem czasowym, podmiotowym i funkcjonalnym stanowi w istocie jedno zamówienie, które Zamawiający. postanowił podzielić na części. Po przeprowadzeniu postępowania nr EZP.271.36.2024 okazało się, że udzielenie zamówienia możliwe jest jedynie w zakresie cz. III i IV, natomiast w pozostałym zakresie niezbędne jest zorganizowanie nowego postępowania. Zamówienie będące przedmiotem niniejszego postępowania jest tożsame z zamówieniem udzielanym w ramach cz. I i Il postępowania nr EZP.271.36.2024, o czym decydują następujące czynniki: zbieżny zakres przedmiotu zamówienia, na co jednoznacznie wskazuje szczegółowy opis przedmiotu zamówieni. Dotyczy to także zbieżnego zakresu przewidywanej opcji, identyczna treść Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych załączonych w obu postępowaniach (z zastrzeżeniem zmiany numeracji załącznika); tożsamość czasowa wynikająca z momentu powstania potrzeby udzielenia zamówienia; tożsamość podmiotowa polegająca na tym, że jeden wykonawca może wykonać oba zamówienia wg przyjętej wyżej treści. W postępowaniu nr EZP.271.36.2024 Zamawiający skorzystał z uprawnienia przewidzianego w art. 91 ust. 1 PZP i wprowadził ograniczenie polegające na tym, że jeden wykonawca mógł złożyć ofertę maksymalnie na dwie z czterech części postępowania. Zamiary Zamawiającego w tym zakresie zostały wyłożone w następujący sposób: W postępowaniu prowadzonym pn.: Roboty budowlane polegające na wykonywaniu napraw i remontów, modernizacji, przebudowy i budowy kanalizacji deszczowej oraz innych obiektów służących gospodarce wodami opadowymi w czterech rejonach eksploatacyjnych miasta Gdynia, oferty złożyło 5 wykonawców. W celu zapewnienia realizacji podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, tj. zasady równości, konkurencyjności postępowania dla wykonawców z segmentu małych i średnich przedsiębiorstw, Zamawiający podzielił postępowanie (na zasadzie ilościowej) na 4 części zamówienia (rejony), oraz dopuścił możliwość składania ofert częściowych (tj. przewidujących wykonanie części zamówienia) na maksymalnie dwie części zamówienia” (wyrok KIO z 18 listopada 2024 r, sygn. akt: KIO 3927/24, KIO 3928/24, KIO 3929/24) „Przyczyną podziału zamówienia na cztery części (rejony) była bowiem niewątpliwie chęć dywersyfikacji wykonawców i przeciwdziałania monopolizacji usług w tym zakresie przez jednego wykonawcę i faktycznemu uzależnianiu się Zamawiającego Od tego wykonawcy, zwłaszcza na przestrzeni lat świadczenia przez niego usługi — gdzie po tak długim okresie coraz trudniej wejść na rynek nowym wykonawcom. Przy czym ze stanu faktycznego wynika, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający w szczególny sposób podkreślił ową dywersyfikację, bowiem podzielił zamówienie na cztery części (co potencjalnie mogło oznaczać czterech wykonawców wykonujących zamówienie), choć dotychczas dzielił je jedynie na dwie części. Po drugie ograniczył możliwość składania oferty tylko do dwóch części, zatem z założenia miało być wybranych dwóch różnych wykonawców. Motywem działania Zamawiającego i takiego sformułowania SW Z było m.in. uniezależnienie się od jednego wykonawcy. Zalety dywersyfikacji i negatywne skutki faktycznej monopolizacji są powszechnie znane, zatem nie ma tu potrzeby szczegółowego rozwijania tej kwestii (pismo pełnomocnika wykonawcy B.S. z 7.01.2025 r. - odpowiedź na skargę na wyrok KIO 3928/24). Nie ma podstaw do przyjęcia, że wprowadzając przedmiotowe ograniczenia Zamawiający kierował się innymi motywami, niż wskazane powyżej. Należy przy tym zwrócić uwagę na następujące mechanizmy wynikające z przyjętego sposobu ukształtowania postępowania nr EZP.271.36.2024: z jednej strony Zamawiający zakładał, że na skutek dywersyfikacji jeden wykonawca nie będzie miał szansy realizować zamówienia na więcej, niż dwóch częściach; z drugiej strony, każdy z wykonawców uczestniczących w postępowaniu miał szansę otrzymać zamówienia nie tylko na jedną, ale na dwie części podzielonego zamówienia. Tymczasem uwzględniając rozstrzygnięcie postępowania nr EZP.271.36.2024, obecnie przyjęte rozwiązanie polegające na możliwości złożenia oferty maksymalnie na jedną część oznacza, że: każdy z wykonawców, którzy w postępowaniu EZP.271.36.2024 mógł liczyć na otrzymanie zamówienia na dwie części, obecnie może uzyskać zamówienie wyłącznie na jedną część, wobec braku jakiegokolwiek odniesienia do przebiegu postępowania EZP.271.36.2024 — wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w dwóch częściach ma szansę otrzymać zamówienie na trzecią część. Powyższe oznacza, że Zamawiający znacząco zmienił zasady udzielenia podzielonego zamówienia, przez wprowadzenie mechanizmu działającego jednej strony na korzyść jednego z wykonawców. który ostatecznie może uzyskać zamówienie na trzech częściach podzielonego zamówienia oraz z drugiej strony na niekorzyść pozostałych wykonawców, którzy mogą otrzymać zamówienie wyłącznie na jedną część podzielonego zamówienia. Co więcej, nie można wykluczyć urzeczywistnienie scenariusza, wg którego postępowanie zostanie rozstrzygnięte w taki sposób, że zamówienie na jedną z części zostanie udzielone B.S., zaś postępowanie w zakresie drugiej części zostanie unieważnione. Wówczas konieczne byłoby zorganizowanie postępowania na drugą część, w której — przy braku wprowadzenia odpowiednich ograniczeń — szanse B.S. na otrzymanie zamówienia będą takie same, jak u pozostałych wykonawców. W konsekwencji, na skutek wszystkich zaistniałych okoliczności, jeden wykonawca mógłby uzyskać całość zamówienia na roboty budowlane polegające na wykonywaniu napraw i remontów, modernizacji, przebudowy i budowy kanalizacji deszczowej oraz innych obiektów służących gospodarce wodami opadowymi w rejonach eksploatacyjnych miasta Gdynia. Nie ulega zatem wątpliwości. że Zamawiający ukształtował SW Z w sposób dyskryminujący i jednocześnie uniemożliwiający_ osiągnięcie pierwotnie zakładanych celów w zakresie dywersyfikacji, konkurencyjności oraz równouprawnienia wykonawców. Odwołujący proponuje wprowadzenie postanowienia do SW Z o następującej treści: „Zamawiający ogranicza liczbę części, które może udzielić jednemu wykonawcy do maksymalnie dwóch części, z uwzględnieniem cz. III i IV zamówienia udzielonych w postępowaniu nr EZP.271.36.2024”. W aktualnym stanie faktycznym, postanowienie o takiej treści jest wystarczające dla uniknięcia możliwości udzielenia zamówienia jednemu wykonawcy na więcej, niż dwie części. Jednocześnie uprawnienia i możliwości pozostałych wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu zostałyby ukształtowane w taki sam sposób, jak w przypadku postępowania nr EZP.271.36.2024 (tj. wciąż każdy z nich mógłby uzyskać zamówienia na jedną lub na dwie części podzielonego zamówienia). Mając na względzie ogół zarysowanych okoliczności oraz argumentów, odwołanie jest zasadne. Załączono dokumentację opisaną jw. w tym dot. Postępowania EZP.271.36.2024 Zamawiającym, Gmina Miasta Gdyni - Zarząd Dróg i Zieleni w Gdyni w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że nie uwzględnia w całości zarzutów odwołania. Przedmiot zamówienia został podzielony na dwie części zamówienia (Części: 1 Rejon I i Część 2 Rejon II). W celu zapewnienia realizacji podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, tj. zasady równości, konkurencyjności postępowania dla wykonawców z segmentu małych i średnich przedsiębiorstw, Zamawiający podzielił postępowanie na 2 części zamówienia (rejony) na zasadzie ilościowej, oraz dopuścił możliwość składania ofert częściowych (tj. przewidujących wykonanie części zamówienia) na maksymalnie jedną części zamówienia dowolnie wybraną przez potencjalnego Wykonawcę zamówienia publicznego. Formalnie, postępowanie podzielono na 2 części – II rejony, jednakże każda z części zamówienia obejmuje tożsamy zakres robót budowlanych do wykonania, zlokalizowanych w różnych częściach (rejonach) Gminy Miasta Gdyni. Ponadto, dla wszystkich części zamówienia przygotowano jeden wspólny opis przedmiotu zamówienia, dotyczący każdej z części zamówienia. Zatem, przedmiot zamówienia jest podzielny, co oznacza, zgodnie z treścią art. 379 § 2 kc, że świadczenie jest podzielne, i co do zasady może być spełnione częściowo bez istotnej zmiany przedmiotu lub wartości, co w przedmiotowym postępowaniu znajduje zastosowanie. Podział zamówienia na części co do zasady zależy od decyzji zamawiającego. Ponieważ jednak podział taki zwiększa dostęp do zamówień publicznych dla małych i średnich przedsiębiorców (MŚP). Celem dokonania podziału zamówienia na części przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu było zwiększenie konkurencyjności oraz umożliwienie złożenia wykonawcom ofert częściowych i ułatwianie udziału MŚP. Tym samym podział na części jak i składanie ofert przez Wykonawców tylko na jedną część w założeniu zamawiającego miało zapewnić realizację zamówienia przez dwa różne podmioty zdolne do realizacji zamówienia jednocześnie dając pewność Zamawiającemu, że założona agregacja część zamówienia spowoduje, że realizacja zamówienia nie będzie zakłócona np. poprzez dużą ilość zlecanych robót przez Zamawiającego na sieci kanalizacji deszczowej w danym rejonie miasta – części zamówienia, a tym samym wykonawca podoła zwiększonemu zakresowi robót budowlanych. Wobec powyższego nie trafnym jest argument Odwołującego jakoby Zamawiający naruszył „art. 91 ust. 3 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP polegające na niewprowadzeniu ograniczenia liczby części, które można udzielić jednemu wykonawcy i ustalenie jej na dwie części z uwzględnieniem części, co do których Zamawiający udzielił zamówienia w ramach postępowania EZP.271.36.2024, przez co Zamawiający uniemożliwił sobie osiągnięcie celu przyświecającego mu przy organizacji postępowania nr EZP.271.36.2024” oraz naruszenie „art. 91 ust. 1 PZP polegające na nieuwzględnieniu podmiotowej, czasowej i funkcjonalnej tożsamości zamówienia udzielanego w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego pod znakiem EZP.271.33.2025 i zamówienia udzielanego w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego pod znakiem EZP.271.36.2024, podczas gdy w rzeczywistości w obu postępowaniach Zamawiający udziela w częściach jednego zamówienia na roboty budowlane, które to zamówienie zostało przez Zamawiającego podzielone na cztery części, z których dwie części zostały rozstrzygnięte w postępowaniu EZP.271.36.2024, zaś dwie pozostałe są przedmiotem niniejszego postępowania”. Zgodnie z zapisem R 4 SW Z, „Opis przedmiotu zamówienia” zamawiający określił warunki, na jakich udziela zamówienia w częściach przez zapis: Zamawiający udziela zamówienia w dwóch częściach dla dwóch rejonów. Ogranicza liczbę części, na które Wykonawca może złożyć ofertę. Wykonawca może złożyć ofertę na maksymalnie jedną CZĘŚĆ zamówienia. Jednocześnie nie należy domniemywać, tak jak to czyni Odwołujący jakoby Zamawiający podjął decyzje o możliwości złożenia oferty na maksymalnie jedną część zamówienia, aby zapobiec realizacji zamówienia tylko przez jednego wykonawcę. W postępowaniu nr. ref. EZP.271.36.2024, Zamawiający dopuścił składanie ofert maksymalnie na dwie części zamówienia (z 4 części). Zamówienie zostało udzielone w dwóch częściach Wykonawcy PBL B.S., a w dwóch zostało unieważnione z powodu wykluczenia Odwołującego z postępowania. Wobec powyższego, by zwiększyć konkurencyjność firm startujących w postępowaniu i aby wyeliminować ryzyko zakłócenia realizacji robót na sieci kanalizacji deszczowej we wszystkich rejonach miasta, jak i możliwość udziału w postępowaniu MŚP, Zamawiający podjął decyzję o możliwości złożenia w postępowaniu oferty tylko na jedną część zamówienia. Załączniki: zmiana SW Z nr 1; projektowane postanowienia umowne. W toku rozprawy odwołujący podtrzymał stanowisko z wyłączeniem zarzutu nr 4 tj. dotyczącego ogłoszenia projektowanych postanowień umownych. Krajowa Izba Odwoławczapo rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przedstawioną przez Zamawiającego oraz mając na względzie stanowiska stron przedstawione na piśmie oraz przez odwołującego do protokołu rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołujący legitymuje się interesem w rozumieniu art. 505 ustawy pzp. Postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego braku w dokumentacji projektowanych postanowień umownych nie podlega rozpatrzeniu, a to z powodu cofnięcia tegoż zarzutu przez odwołującego na posiedzeniu na posiedzeniu i w związku z faktem opublikowania wymaganego dokumentu przez zamawiającego po wszczęciu postępowania odwoławczego. Izba przyjmuje także do wiadomości, jako niesporny, fakt przeprowadzenia przez zamawiającego postępowania na analogiczny przedmiot zamówienia i wyboru oferty złożonej przez podmiot trzeci na dwie części zamówienia dla innych rejonów w poprzednim postępowaniu opisanym przez odwołującego, niezależnie od oceny wpływu tej czynności na przedmiot rozpatrzenia w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Niesporne jest, że przedmiot zamówienia został podzielony przez zamawiającego na dwie części (Części: 1 Rejon I i Część 2 Rejon II) stosownie do art. 91 ustawy pzp. Zamawiający podzielił postępowanie na 2 części idopuścił możliwość składania ofert częściowych, przewidujących wykonanie części zamówienia, na maksymalnie jedną części zamówienia dowolnie wybraną przez potencjalnego Wykonawcę zamówienia publicznego. Każda z części zamówienia obejmuje tożsamy zakres robót budowlanych do wykonania, zlokalizowanych w różnych częściach (rejonach) Gdyni. Dla wszystkich części zamówienia przygotowano jeden wspólny opis przedmiotu zamówienia, dotyczący każdej z części zamówienia, jako że przedmiot zamówienia jest podzielny. Skład orzekający stwierdza, że podział zamówienia na części zależy od decyzji zamawiającego. Jednocześnie podział taki zwiększa dostęp do zamówienia potencjalnym wykonawcom, taka jest bowiem intencja regulacji przepisu art. 91 ustawy pzp. Tym samym podział na części jak i składanie ofert tylko na jedną część w założeniu zamawiającego zapewnić ma realizację zamówienia przez dwa różne podmioty zdolne do realizacji zamówienia. Wobec powyższego nietrafny jest argument Odwołującego jakoby Zamawiający naruszył art. 91 ust. 3 i 4 PZP i zasadę z art. 16 pkt 1 PZP. Wymaga podkreślenia, że kwestionując warunki udziału odwołujący wskazuje na poprzednie postępowanie oczekując funkcjonalnego powiązania tych postepowań i ustalenia warunków tożsamych przez „ wprowadzenie postanowienia zawierającego ograniczenie liczby części, którą można udzielić jednemu wykonawcy, ustalającego ją na dwie części z uwzględnieniem przedmiotu postępowania nr EZP.271.36.2024 — Odwołujący proponuje, aby postanowienie przyjęło treść: „Zamawiający ogranicza liczbę części, które może udzielić jednemu wykonawcy do dwóch części, z uwzględnieniem cz. III i IV zamówienia udzielonych w postępowaniu nr EZP.271.36.2024”. Izba nie znajduje podstaw prawnych do nakazywania zamawiającemu treści niezmiennych w toku kolejnych odrębnych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Należy przy tym zauważyć, że ewentualne wprowadzenie zmiany przez ustalenie treści o dopuszczalności złożenia oferty na obie części zamówienia, a nie, jak ustalił zamawiający, jedną, paradoksalnie, ograniczałoby dostęp do zamówienia i zmniejszało konkurencyjność wobec oczekiwanego dopuszczenia ofert na obydwie części zamówienia. Tym samym uznać należy, że zamawiający spełnił uwarunkowania ustawowe co do zasady podziału zamówienia na części. We wskazanym przez Odwołującego postępowaniu nr. ref. EZP.271.36.2024, Zamawiający dopuścił składanie ofert maksymalnie na dwie części zamówienia (z 4 części zamówienia). Powyższe zamówienie zostało udzielone w dwóch częściach zamówienia Wykonawcy PBL B.S., a w dwóch częściach zostało unieważnione z powodu wykluczenia Odwołującego tj. W ODKAN-GRZENKOW ICZ z postępowania. Wobec powyższego decyzja o możliwości złożenia w postępowaniu oferty tylko na jedną część zamówienia wynika z racjonalnego założenia, iż doprowadzi w efekcie do zwiększenia konkurencyjności firm startujących w postępowaniu i aby wyeliminuje ryzyko zakłócenia realizacji robót na sieci kanalizacji deszczowej we wszystkich rejonach miasta przez ewentualne obciążenie robotami na terenie całego miasta przez jednego wykonawcę, co zasadnie wskazuje odwołujący, jako niosące ryzyko niewystarczającego potencjału wykonawczego po stronie jednego podmiotu. Mając powyższe na uwadze orzeczone jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku postępowania na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Wniosku zamawiającego o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego w kwocie 3 600 zł nie uwzględniono wobec nie przedstawienia stosownego rachunku lub spisu kosztów wymaganego postanowieniami § 5 pkt 2 rozporządzenia. Przewodniczący: …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 684/25 WYROK Warszawa, dnia 25 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Danuta Dziubińska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2025 r. przez wykonawcę: M.T. prowadzący w Krakowie działalność gospodarczą pod firmą RMT_NETW ORKS M.T. w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miasta Krakowa Uczestnik postępowania po stronie zamawiającego: Symetra Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mikułowicach `orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego: M.T. prowadzący w Krakowie działalność gospodarczą pod firmą RMT_NETW ORKS M.T. na rzecz zamawiającego: Zarząd Dróg Miasta Krakowa kwotę 3 836 zł 60 gr (trzy tysiące osiemset trzydzieści sześć złotych zero groszy), w tym 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego i 236 zł 60 gr (dwieście trzydzieści sześć złotych sześćdziesiąt groszy) tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. Sygn. akt: KIO 684/25 Uzasadnienie Zarząd Dróg Miasta Krakowaprowadzi w trybie w trybie podstawowym, na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Utrzymanie sieci teletechnicznych oraz kamer drogowych systemu sterowania ruchem UTCS oraz kamer monitoringu miejskiego, numer referencyjny: 6/XII/2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2024/BZP 00664099/01 z dnia 91 grudnia 2024 r. W dniu 19 lutego 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawcę Symetra Sp. z.o.o. Wykonawca M.T. prowadzący w Krakowie działalność gospodarczą pod firmą RMT_NETW ORKS M.T. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec ww. czynności, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp: 1)art. 239 ust 1 w zw. z art. 16 oraz 17 ust 2 poprzez wybór oferty wykonawcy Symetra Sp. z.o.o. (dalej „Symetra”); 2)art. 274 ust 1 poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Symetra do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia zawodowego oraz personelu. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania - na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, a także o unieważnienie czynności wyboru oferty Symetra oraz dokonanie zaniechanych czynności wezwania wykonawcy Symetra do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dla wykazania spełnienia warunków udziału, co w konsekwencji winno prowadzić do kontynuacji procesu badania i oceny ofert w postępowaniu z możliwością uzyskania zamówienia przez Odwołującego. W uzasadnieniu Odwołujący, wskazując na przepis art. 281 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi: 2. W przypadkach, o których mowa w art. 275 pkt 1 i 2, SW Z zawiera również: 1) podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1, jeżeli zamawiający je przewiduje; 2) informację o warunkach udziału w postępowaniu, jeżeli zamawiający je przewiduje, podał, że Zamawiający w odniesieniu do doświadczenia zawodowego wykonawców określił warunki udziału w części 3 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) oraz w załączniku nr 8 do SW Z zawierającym opis przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”). Załącznik nr 8 do SW Z stanowi integralny element SW Z a zatemwarunki odnoszące się do wymaganego doświadczenia zawodowego wykonawcy zostały określone łącznie w Części 3 SW Z oraz Załączniku nr 8 do SW Z. Powołane warunki udziału nie są wobec siebie sprzeczne czy też niespójne, ale uzupełniające się i komplementarne. Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu jest dokonywana wyłącznie na etapie weryfikacji podmiotowej przed dokonaniem przez Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej nie zaś na etapie formalności niezbędnych do zawarcia umowy czy też realizacji zamówienia publicznego. Wykonawca winien wykazać w trakcie postępowania, że spełniał warunek udziału w postępowaniu już na etapie złożenia oferty. Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 16 stycznia 2025, w trybie art. 274 ust 1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę Symetra do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci Wykazu usług z poświadczeniami należytego wykonania oraz Wykazu osób. W zakresie warunku dotyczącego doświadczenia zawodowego Wykonawca Symetra złożył Wykaz usług, w którym wykazywał spełnienie wyłącznie fragmentu warunku udziału, tj. warunku, o którym mowa w Części 3 SW Z.Złożony przez Wykonawcę Wykaz ani inne podmiotowe środki dowodowe nie zawierają potwierdzenia spełnienia warunku udziału, o którym mowa w Załączniku nr 8 do SW Z. W konsekwencji Zamawiający zobowiązany był do wezwania wykonawcy do złożenia/uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust 1 ustawy Pzp, czego bezpodstawnie zaniechał. Odstąpienie przez Zamawiającego od wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dla potrzeb spełnienia warunku stanowi o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równości. Warunki udziału poza narzędziem weryfikacji dysponowania przez wykonawcę stosownymi kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem niezbędnym do wykonania zamówienia pełnią bowiem istotną funkcję ograniczenia dostępu do postępowania. Zarówno Zamawiający jak i wykonawcy ubiegający się o zamówienie są związani warunkami udziału określonymi w postępowaniu i brak jest podstaw i możliwości do odstępowania w fazie oceny ofert od weryfikacji podmiotowych warunków udziału w postępowaniu. Następnie Odwołujący podał, że wykonawca Symetra dla wykazania spełniania warunków dotyczących kluczowego personelu złożył w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykaz osób. Zamawiający w trakcie oceny spełniania warunków wezwał wykonawcę Symetra pismem z 29 stycznia br. w trybie art. 128 ust 1 ustawy Pzp do uzupełnienia Wykazu osób wskazując m.in. na brak podania numeru certyfikatu. Wykonawca Symetry pismem z 30 stycznia br. udzielił wyjaśnień w zakresie przyczyn niepodania numeru certyfikatu kompetencyjnego. Zdaniem Odwołującego twierdzenie Symetry nie zostało w udowodnione/udokumentowane a nic nie stało na przeszkodzie, aby stosowny dokument w postaci certyfikatu Zamawiającemu okazać. Dane zawarte w treści Wykazu muszą zawierać dane umożliwiające Zamawiającemu jednoznaczną weryfikację spełniania warunku. W przypadku gdy dane zawarte w Wykazie zawierają jedynie powielenie brzmienia warunku udziału obowiązkiem Zamawiającego jest wezwanie wykonawcy w trybie art. 128 ust 1 Pzp do uzupełnienia Wykazu o informacje na podstawie których możliwa stanie się identyfikacja zarówno samego zamówienia referencyjnego jak i parametrów wymaganych dla potrzeb udowodnienia spełnienia warunku udziału. Samo ogólne wstępne oświadczenie Wykonawcy o spełnieniu warunków udziału jest wyłącznie wstępnym oświadczeniem. Zamawiający w w zkaresie certyfikatu kwalifikacyjnego Pana Wielogórskiego w odniesieniu do wersji oprogramowania wezwał wykonawcę Symetra do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust 4 ustawy Pzp. Jak wynika z Wykazu osób, certyfikat miał być wystawiony 15 października 2023 r. podczas gdy wersja oprogramowania, dla której Zamawiający w treści SW Z określił warunek podmiotowy, została wydana dopiero w dniu 29 sierpnia 2024 r. Zatem na dzień uzyskania certyfikatu nie istniała jeszcze wersja oprogramowania dla której Zamawiający wymagał certyfikatu – a zatem wykluczone jest, aby taki certyfikat spełniał warunek udziału w postępowaniu. Dalsza część oświadczenia Symetra sprowadza się do kwestionowania brzmienia obowiązującego warunku udziału w postępowaniu – a zatem jest to stanowisko kontestujące warunek w jego obowiązującym i prawomocnym na dzień złożenia ofert w postępowaniu brzmieniu. Jeśli Wykonawca Symetra oceniał, że warunek udziału jest wadliwy/nadmiarowy/dyskryminujący miał obowiązek na właściwym etapie postępowania kwestionować jego brzmienie czy to za pomocą procedury wyjaśniającej SW Z czy też środków ochrony prawnej. Nie istnieje możliwość odstąpienia przez Zamawiającego od warunków granicznych jakie określił w postępowaniu w fazie oceny ofert. Wykonawca Symatra potwierdził wprost w treści złożonego Wykazu osób, że posiadany przez kandydata certyfikat nie potwierdza spełnienia warunku udziału w jego obowiązującym brzmieniu – wykonawca potwierdził, że kandydat nie posiada wymaganego certyfikatu kompetencyjnego – posiada certyfikat dla wersji 7 – analogicznie dla Pana Szczepanik. A zatem wskazane w Wykazie rzekomo posiadane doświadczenie w zakresie aktualizacji systemu dla instalacji o wskazanych parametrach – w tym ilości kamer jako fizycznych urządzeń nie może być uznane za spełniające warunek, bowiem jak przyznaje wykonawca miał dokonać testowej czynności, która będzie przeprowadzona w siedzibie Zamawiającego – analogicznie w odniesieniu do Pana Wieczorka, w którego przypadku Wykaz zawiera tożsame dane. Nie może być w tej sytuacji mowy o tym, że kandydaci faktycznie posiadają niezbędne kompetencje i doświadczenie zawodowe, skoro miało miejsce wyłącznie testowa aktualizacja podczas gdy warunek udziału wskazuje na wymóg posiadania rzeczywistego doświadczenia dla instalacji o konkretnym ukompletowaniu. Wobec powyższego konieczne stało się wezwanie wykonawcy Symetra do uzupełnienia Wykazu osób w trybie art. 128 ust 1 Pzp w odniesieniu do certyfikatów kompetencyjnych i wykazania, że kandydaci faktycznie posiadają wymagane w SW Z certyfikaty jak również wymagane doświadczenie zawodowe. W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., że odwołanie dotyczące rozbieżności między SW Z a OPZ Zamawiający uznaje za spóźnione.Odwołujący 20 grudnia 2024 r. zwrócił się z wnioskiem o wyjaśnienie treści SW Z, jednak wniosek nie dotyczył wyjaśnienia jakichkolwiek nieścisłości w zakresie warunków udziału w postępowaniu ani podmiotowych środków dowodowych, jakie należy złożyć na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie wykazał na czym polegało naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Warunki udziału w postępowaniu określa SW Z i treść ogłoszenia, nie zaś OPZ, czego próbuje dowodzić Odwołujący. Jeżeli Zamawiający zdecyduje się określić warunki udziału w postępowaniu, to czyni to jedynie w SW Z, bo tylko temu dokumentowi ustawa i rozporządzenie dają możliwość określenia warunków udziału w postępowaniu. W opisie przedmiotu zamówienia zamawiający określa zaś swoje wymagania związane z realizacją danego przedsięwzięcia. W toku postępowania ustalono, że najkorzystniejszą ofertą jest oferta złożona przez Wykonawcę Symetra Sp. z o. o. W informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający wskazał na przyczyny wyboru tego Wykonawcy. Odwołujący się nie wykazał na jakim etapie działanie Zamawiającego było nieprzejrzyste lub nie spełniało innych wymienionych w art. 16 lub 17 ustawy Pzp warunków. W dniu 16 stycznia 2025 r. Zamawiający zgodnie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę Symetra Sp. z o.o. do złożenia ww. podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca w odpowiedzi na ww. wezwanie 21 stycznia 2025 r. złożył wszystkie wymagane w SW Z podmiotowe środki dowodowe. Następnie 29 stycznia 2025 r. Zamawiający wezwał wykonawcę SYMETRA Sp. z.o.o. do: a)uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (wezwanie dotyczyło wykazu osób) oraz b)wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp (wyjaśnienia dotyczyły wykazu osób). Wyjaśnienia dot. podmiotowych środków dowodowych (Wykazu osób) Wykonawca złożył w dniu 31 stycznia 2025 r. Na tym etapie postępowania nie było już podstaw prawnych do kolejnego wezwania wykonawcy do uzupełnienia ww. podmiotowego środka dowodowego. Chybione jest więc twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający zaniechał wezwania Wykonawcy do uzupełnienia złożonej dokumentacji i za wystarczające uznać należy przedłożone przez Wykonawcę podmiotowe środki dowodowe oraz wyjaśnienia. Na tym etapie postępowania nie było podstaw prawnych do kolejnego wezwania wykonawcy do uzupełnienia ww. podmiotowego środka dowodowego zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca SYMETRA Sp. z o.o. (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W pisemnym stanowisku Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska Przystępujący podał m.in., że wszystkie warunki udziału w postępowaniu zostały przez Zamawiającego określone w części 3 SW Z. Brak jest podstaw do uznania, że warunki te mogłyby zostać określone również w innej części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a Wykonawcy winni szukać tych warunków w innych dokumentach i dokonywać analizy czy dane określenia stanowią jeszcze opis warunku udziału w postępowaniu czy też już opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający sposób prawidłowy i jednoznaczny opisał warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia Wykonawcy. Tak samo określił sposób jego wykazania, jak też prawidłowo dokonał weryfikacji jego spełnienia przez Przystępującego. W toku postępowania Przystępujący złożył wszystkie wymagane dokumenty, które wykazują spełnienie przez niego warunku udziału w postepowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wymaganego od wykonawcy. Brak jest zatem podstaw do uznania, że Zamawiający naruszył przepis art. 128 ust 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia/uzupełnienia środków dowodowych celem wykazania spełnienia warunku określonego w częśći 3 pkt 3 lit d pkt 1) SWZ, skoro Przystępujący złożył wszystkie wymagane w tym zakresie oświadczenia i dokumenty. Krajowa Izba Odwoławcza (w treści także: „KIO” lub „Izba”) stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego oraz dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego, w tym oświadczenie Megavision Technology Sp. z o.o. (bez daty), cztery certyfikaty ukończenia szkolenia wystawione przez Kamila Barańskiego Dyrektora Zarządzającego dla Michała Tłuczek wraz z tłumaczeniem na język polski oraz dwa certyfikaty ukończenia szkolenia wystawione przez Kamila Barańskiego Dyrektora Zarządzającego dla Jana Grosmana wraz z tłumaczeniem na język polski. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Następnie Izba ustaliła: Zgodnie z postanowieniami części 1 pkt 1 SWZ: a)Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na utrzymaniu istniejących i zlokalizowanych na terenie miasta Krakowa urządzeń i sieci związanych ze sterowaniem i nadzorowaniem ruchu drogowego oraz kanału technologicznego. b)Zamawiający opisał Przedmiot zamówienia za pomocą następujących dokumentów: •Projektowanych postanowień umowy (PPU), tj. załącznik nr 2 do SWZ, •Opis przedmiotu zamówienia wraz z załącznikami (OPZ), tj. załącznik nr 8 do SWZ. W Części 3 Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków zostało wskazane: (…) 3.O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: (…) d)Zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: 1) Posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: •co najmniej jedną usługę polegającą na konserwacji i utrzymaniu w stałej sprawności eksploatacyjnej monitoringu wizyjnego miasta obejmującego co najmniej 30 punktów kamerowych zrealizowanych za pomocą sieci światłowodowej przez okres 12 miesięcy lub w ramach zadania inwestycyjnego wykonali montaż 30 punktów kamerowych i włączenie przedmiotowych punktów do systemu VMS, •co najmniej jedną usługę polegającą na konserwacji i utrzymaniu w stałej sprawności eksploatacyjnej sieci światłowodowej miasta obejmującej co najmniej 10 km sieci światłowodowej przez okres 12 miesięcy lub wykonali zadanie inwestycyjne związane z budową linii światłowodowej o długości 10 km. 2) Dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. osobami posiadającymi wykształcenie i kwalifikacje zawodowe tj. co najmniej: i.1 osobą posiadającą kwalifikacje w zakresie obsługi, serwisu, konserwacji acc7 w wersji nie starszej niż 7.14.34.4 potwierdzone certyfikatem wydanym przez producenta lub oficjalnego dystrybutora, ii.1 osobą posiadającą kwalifikacje w zakresie aktualizacji systemu acc7 na Avigilon Unity dla instalacji nie mniejszej niż 7 serwerów pracujących w 1 site i nie mniejszym niż 400 kamer, iii.1 osobą posiadającą kwalifikacje do obsługi systemu zarządzania VMS Avigilon w wersji acc7 w wersji nie starszej niż 7.14.34.4 oraz w wersji Avigilon Unity potwierdzone certyfikatem wydanym przez producenta lub dystrybutora, iv.1 osobą posiadającą uprawnienia energetyczne grupy I w zakresie dozoru urządzeń instalacji i sieci elektroenergetycznych o napięciu do 1 KV. 4.Ocena spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w niniejszej części specyfikacji nastąpi na podstawie przedłożonych oświadczeń i dokumentów, których wykaz został określony w Części 4 SWZ. W Części 4 Oświadczenia i dokumenty składane na wezwanie zamawiającego zostało wskazane: 1.Wykaz oświadczeń i dokumentów jakie wykonawca musi przedłożyć na wezwanie zamawiającego. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych wymienionych poniżej: a)(…) b)Wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów, oświadczenie wykonawcy, w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych, referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy (załącznik nr 6 do SWZ), Uwaga! Jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji usług wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wówczas w powyższym wykazie usług zobowiązany jest podać jedynie te usługi, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył. c)Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (załącznik nr 7 do SWZ). Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania w granicach których Izba orzeka. Stosownie do art. 239 ust. 1 ustawy Pzp: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W myśl art. 17 ust. 2 ustawy Pzp Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Artykuł 274 ust. 1 ustawy Pzp stanowi: Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. W sprawie zwraca uwagę, że Odwołujący nie wykazuje, że wybór oferty wykonawcy Symetry został dokonany w oparciu o inne kryteria, niż wymienione w SW Z, lecz naruszenia ww. przepisów upatruje w tym, że jego zdaniem ww. wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim warunek został opisany w OPZ i Zamawiający zaniechał wezwania Symetry do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Według Odwołującego bowiem, załącznik nr 8 do SW Z, zawierający opis przedmiotu zamówienia, stanowi integralną część SW Z, a skoro zgodnie z art. 281 ustawy Pzp, Zamawiający opisuje warunki udziału w postępowaniu w SW Z, to także postanowienia OPZ są wiążące dla opisu warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby nie można uznać stanowiska Odwołującego za zasadne. W pierwszej kolejności należy podzielić stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, że warunki udziału w analizowanym postępowaniu w sposób jasny zostały opisane w części 3 SW Z. Określenie warunku udziału w postępowaniu należy interpretować ściśle według treści tego warunku. Opis warunków udziału w postępowaniu zawarty w SW Z podlega ścisłej wykładni literalnej. Dotyczy to również przewidzianego przez Zamawiającego sposobu wykazania tego warunku. Jak wyżej ustalono, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w części 3 lit. d pkt 1 SW Z Zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem co najmniej: jednej usługi polegającej na konserwacji i utrzymaniu w stałej sprawności eksploatacyjnej monitoringu wizyjnego miasta obejmującego co najmniej 30 punktów kamerowych zrealizowanych za pomocą sieci światłowodowej przez okres 12 miesięcy lub w ramach zadania inwestycyjnego wykonania montażu 30 punktów kamerowych i włączenia tych punktów do systemu VMS oraz jednej usługi polegającej na konserwacji i utrzymaniu w stałej sprawności eksploatacyjnej sieci światłowodowej miasta obejmującej co najmniej 10 km sieci światłowodowej przez okres 12 miesięcy lub wykonania zadanie inwestycyjnego związanego z budową linii światłowodowej o długości 10 km. Na potwierdzenie spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał złożenia przez wykonawcę Wykazu usług. W części 3 lit. d pkt 2 SW Z Zamawiający wymagał z kolei dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia posiadającymi wskazane w tym punkcie wykształcenie i kwalifikacje zawodowe. Na potwierdzenie spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał złożenia przez wykonawcę Wykazu osób. Jak wskazał w odwołaniu Odwołujący, pismem z 16 stycznia 2025 r., działając na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wezwał wykonawcę Symetra do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca Symetra zastosował się do wezwania i złożył Wykaz usług i Wykaz osób. Zdaniem Odwołującego jednak, złożony przez wykonawcę Wykaz usług potwierdza tylko spełnienie przez wykonawcę Symetra warunku udziału w postępowaniu określonego w części 3 SW Z, natomiast - podobnie jak inne podmiotowe środki dowodowe - nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonego w OPZ, stanowiącym załącznik nr 8 do SW Z. Odwołujący wskazuje przy tym pkt 1 i 2 z części OPZ, której oznaczenia nie przytacza, tj.: 1.Zamawiający wymaga, aby firma posiadała szkolenie z zakresu obsługi, serwisu, konserwacji acc7 w wersji nie starszej niż 7.14.34.4 potwierdzone certyfikatem wydanym przez producenta lub oficjalnego dystrybutora. 2.Wykonawca ma posiadać wiedzę i doświadczenie w zakresie aktualizacji systemu acc7 na Avigilon Unity dla instalacji nie mniejszej niż 7 serwerów pracujących w 1 site i nie mniejszym niż 400 kamer. i traktuje je jako dodatkowe warunki udziału w postępowaniu, odnoszące się do doświadczenia wykonawcy i podlegające wykazaniu na etapie badania i oceny oferty Przystępującego. Zdaniem Odwołującego w złożonym Wykazie usług wykonawca Symetra nie wykazał spełnienia tego warunku i w związku z tym powinien zostać wezwany przez Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w celu jego wykazania. W tym zakresie zauważenia wymaga, że niezależnie od tego, że, jak wyżej wskazano, Zamawiający w sposób jasny opisał warunki udziału w postępowaniu w części 3 lit. d SW Z, to Odwołujący pomija nie tylko to, że ww. przytoczony przez niego fragment znajduje się OPZ, a więc załączniku do SW Z, dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia a nie weryfikacji podmiotowej wykonawców, ale też to, że ww. fragment znajduje się w części OPZ: „Wymagania dotyczące personelu wykonawcy”, która zawiera także trzeci pkt: 3. osobą posiadającą kwalifikacje do obsługi systemu zarządzania VMS Avigilon w wersji acc7 w wersji nie starszej niż 7.14.34.4 oraz w wersji Avigilon Unity potwierdzone certyfikatem wydanym przez producenta lub dystrybutora. Warunek udziału w postępowaniu w zakresie personelu został opisany w pkt 2 części 3 SW Z. Jak wskazał w odwołaniu Odwołujący, Zamawiając działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał wykonawcę Symetra do uzupełnienia Wykazu osób wskazując na elementy Wykazu osób dotyczące p. W.W. i braku wskazania w kolumnie nr 2 pkt 1 numeru certyfikatu, zaś w pkt 2 braku wskazania rodzaju, numeru i daty wydania dokumentu potwierdzającego kwalifikacje oraz p. W.W. także wskazując na brak w kolumnie nr 2 wskazania rodzaju, numeru i daty wydania dokumentu potwierdzającego kwalifikacje. Na takie wezwanie wykonawca Symetra wyjaśnił z jakiego powodu certyfikat kompetencyjny wskazany w złożonym Wykazie osób wystawiony dla W.W. z oznaczeniem „b/n” nie ma nadanego numeru. Odnośnie zaś kwalifikacji ww. osób wskazał, że dla ich wykazania zgodnie z SW Z wystarczające jest oświadczenie wykonawcy o faktycznie zdobytym doświadczeniu, polegające na testowym wykonaniu czynności, która docelowo będzie przeprowadzona w siedzibie Zamawiającego, jak również wieloletnie (i bieżące) doświadczenie personelu w zarzadzaniu systemami Avigilon Control Center. W związku natomiast z powyższymi wyjaśnieniami, składanie nowego Wykazu osób uznaje za nadmiarowe. Odwołujący podnosi, że wykonawca Symetra nie udowodnił posiadania przez ww. osobę posiadania certyfikatu, co mogłoby nastąpić przez okazanie Zamawiającemu tego certyfikatu. Odwołujący nie wykazał przy tym, że Zamawiający wymagał przedłożenia certyfikatu na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Nadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wezwał wykonawcę Symetra do wyjaśnienia zakresu kompetencji objętych certyfikatem kompetencyjnym w wersji 7 z 15 października 2023 r. wydanym, dla p. W.W., tj. w jaki sposób obejmuje on wersję oprogramowania nr 7.14.34.4 wydaną 29 sierpnia 2024 r. W odpowiedzi wykonawca Symetry wskazał m.in., że co do zasady certyfikat kompetencyjny potwierdza kwalifikacje osoby odnoszące się co najmniej do danej edycji głównej systemu (a często generalnie do systemu jako produktu), w tym wypadku – wersji 7 (pierwsza cyfra w numerze wersji). Zgodnie z zasadami wersjonowania Avigilon (aktualnie Motorola Solutions) nowa, istotna funkcjonalność systemu wprowadzana jest w kolejnej edycji głównej, natomiast w ramach danej wersji głównej wydawanych jest, w nieregularnych odstępach czasowych, szereg pomniejszych aktualizacji, w znacznej części poświęconych usuwaniu wykrytych błędów, w mniejszej ulepszaniu czy rozbudowie istniejącej funkcjonalności. Ze stanowiska prezentowanego przez Przystępującego wynika, że legitymowanie się certyfikatem dla wersji 7 jest odpowiednie dla wykazania kwalifikacji odnoszących się do subwersji, w tym 7.14.34.4. Odwołujący natomiast uznaje, że Zamawiający powinien wezwać tego wykonawcę w zakresie certyfikatów kompetencyjnych do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym, wskazania wymaga, że zgodnie z ukształtowanym stanowiskiem orzecznictwa, zasadą jest jednokrotne wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jakie może być skierowane przez zmawiającego do wykonawcy w danym zakresie. Także w orzecznictwie ukształtowane jest stanowisko, że na etapie badania i oceny ofert nie może dochodzić do zmiany warunków udziału w postępowaniu. Prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasad, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp. Nieujawnione w opisie warunku udziału w postępowaniu intencje czy też dowolne, nie wynikające wprost z treści postanowień SW Z, zawierających określenie warunków udziału w postępowaniu, interpretacje nie mogą decydować o ich treści i negatywnie skutkować dla wykonawcy. Podobnie negatywnie dla wykonawcy nie mogą skutkować niejasności w sformułowaniach SWZ w tym zakresie. Tymczasem, ze stanowiska prezentowanego przez Odwołującego wynika, że Zamawiający powinien rozszerzyć opis warunków udziału zawarty w części 3 SW Z w stosunku do doświadczenia wykonawcy o wymogi zawarte w opisie przedmiotu zamówienia, w części dotyczącej wymagań dla personelu wykonawcy. Nadto pomimo, zastosowania przez Zamawiającego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia Wykazu osób, Odwołujący domaga się, aby Zamawiający wystąpił do wykonawcy Symetra z takim wezwaniem. W ocenie Izby nie sposób uznać takiego stanowisko z zasadne. Zwraca uwagę w szczególności, że Odwołujący nie kwestionuje spełnienia przez Przystępującego warunku, opisanego w części 3 pkt 3 lit d pkt 1 SW Z. Podstawą jego argumentacji jest natomiast rozszerzenie opisu tego warunku o postanowienia OPZ i odnoszenie go do wykonawcy, podczas gdy odnosi się on do personelu, na co wskazuje jego umiejscowienie w OPZ. Powołując się na złożony na rozprawie dowód w postaci oświadczenia Megavision Technology Sp. z o.o. – dystrybutora Motorola Solutions, właściciela produktu Avigilion, który jak wynika z przedstawionych na rozprawie twierdzeń Przystępującego, którym Odwołujący nie zaprzeczył, został przez Odwołującego wskazany jako podmiot udostępniający zasoby, a który to podmiot jako jedyny z trzech dystrybutorów ww. produktu wydaje certyfikaty, Odwołujący stwierdza, że posiadanie certyfikatu w wersji 7 nie jest tożsame z wymaganiem postawionym dla wersji 7.14.34.4, która posiada szereg nowych funkcjonalności, oraz wskazuje, na instalacje, o których mowa w ww. OPZ, które zostały wykonane w Polsce przy udziale tego dystrybutora. Odwołujący pomija przy tym, że w Wykazie osób, złożonym przez wykonawcę Symetra, wymieniony jest m.in. p. L.S. ze wskazaniem, że posiada on certyfikat o wskazanym numerze, potwierdzający wymagane kwalifikacje, w tym w zakresie systemu Avigilion 7 i Unity, w zakres którego wchodzi także wersja Avigilion Control wydana 29 sierpnia 2024 r. Zgodzić się należy z Przystępującym, że w świetle postanowień SW Z, dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, o określonym w SW Z wykształceniu i kwalifikacjach, wystarczającym jest złożenie Wykazu osób. Skoro Zamawiający nie wymagał złożenia certyfikatów, na które wykonawca wskazuje w Wykazie osób, to domaganie się ich na etapie badania i oceny ofert należy uznać za nieuprawnione. Należy także za trafioną uznać argumentację Przystępującego przedstawioną w piśmie procesowym, że w sytuacji, gdy jest spółką prawa handlowego, której zdolność techniczna i zawodowa do wykonania usługi opiera się na zasobach osobowych, tj. osób posiadających określoną wiedzę i kompetencje, to dysponując takimi osobami spółka również posiada takie kwalifikacje. Nie zawsze natomiast działa to w drugą stronę, np. jeśli spółka straci uprawnionego inżyniera to faktycznej wiedzy już nie posiada. Rzeczą równie oczywistą jest, że do aktualizacji systemu w siedzibie zamawiającego nie przyjedzie spółka jako osoba prawna, lecz fizyczna osoba, będąca jej pracownikiem. Skoro zgodnie z wymaganiami SWZ wykonawca Symetra złożył Wykaz osób posiadających certyfikaty kompetencyjne, tj.: W.W. (w treści certyfikatu zawarto również informację, że jest to dokument wystawiony dla firmy SYMETRA sp. z o.o.) oraz L.S., to wykazał, że dysponuje osobami posiadającymi certyfikaty kompetencyjne, zdobyte przed terminem składania ofert. Odwołujący nie wykazał, chociaż to na nim spoczywał ciężar dowodu, że wykonawca Symetra złożył w Wykazie osób oświadczenia, które nie są zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy. Jak wyżej stwierdzono, na etapie badania i oceny ofert rozszerzanie warunku udziału w postępowaniu o wymogi, które nie zostały określone w jego opisie, zawartym w SWZ, nie może być skuteczne. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie zostało stwierdzone naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z tym odwołanie podlegało oddaleniu. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………….………………… …

…Sygn. akt: KIO 750/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 17 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 17 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2025 r. przez wykonawcę PORR S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniuprowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Darłowo przy udziale uczestnika po stronie odwołującego: wykonawcy STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 18 000 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………….……… Sygn. akt: KIO 750/25 Uzasadnie nie Gmina Miasto Darłowo (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn. „Modernizacja i rozbudowa obiektów hydrotechnicznych w Porcie Morskim w Darłowie na potrzeby obsługi i konserwacji instalacji wiatrowych na morzu” (numer referencyjny: ZP.271.5.2025/ EI.7013.1.2025). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 24 stycznia 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 17/2025 pod nr 52420-2025. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 3 marca 2025 r. wykonawca PORR S.A. z siedzibą w Warszawie w (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec nieprawidłowego i niepełnego opis przedmiotu zamówienia poprzez pominięcie we wzorze umowy klauzuli umożliwiającej zmianę wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku uzyskania w trakcie realizacji inwestycji indywidualnej interpretacji podatkowej odmiennej od interpretacji uzyskanej przez Zamawiającego w dniu 24.01.2025r., tj. zmieniającej stawkę VAT w przypadku pozycji 21.-2.5 Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER), co powoduje przerzucenie na Wykonawcę ryzyka zmiany wysokości stawki podatku VAT w trakcie realizacji inwestycji. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego art. 103 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 1 oraz art. 281 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niepełny oraz nieuwzględniający okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację przedmiotu zamówienia wskutek pominięcia we wzorze umowy klauzuli umożliwiającej zmianę wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku uzyskania w trakcie realizacji inwestycji indywidualnej interpretacji podatkowej odmiennej od interpretacji uzyskanej przez Zamawiającego w dniu 24.01.2025r., tj. interpretacji podatkowej zmieniającej stawkę VAT w przypadku pozycji 2.1.-2.5 Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER), co powoduje przerzucenie na Wykonawcę ryzyka zmiany wysokości stawki podatku VAT w trakcie realizacji inwestycji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia odpowiedzi na pytanie nr 2 w Pakiecie nr 2 z dnia 19.02.2025r. oraz nakazanie powtórzenia czynności udzielenia odpowiedzi na ww. pytanie poprzez uzupełnienie wzoru umowy o klauzulę umowną umożliwiającą zmianę wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji konieczności zastosowania w trakcie realizacji inwestycji do rozliczenia pozycji 2.1.-2.5 Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER) stawki VAT odmiennej od stawki VAT (0%) wskazanej w „Interpretacji indywidualnej” z dnia 24.01.2025r. uzyskanej przez Zamawiającego. Zamawiający w dniu 12 marca 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odwołujący w dniu 17 marca 2025 r. złożył pismo zatytułowane „cofnięcie odwołania”, w którym oświadczył, że w oparciu o art. 520 ust. 1 ustawy Pzp cofa w całości odwołanie z dnia 3 marca 2025 r. Odwołujący wskazał ponadto, że Zamawiający, pomimo wniesienia odwołania, nie zmienił terminu składania oferta i dnia 11 marca 2025r. nastąpiło otwarcie ofert w postępowaniu. Z uwagi zatem na fakt, że Zamawiający nie może zmienić treści SW Z po terminie składania ofert zdaniem Odwołującego odwołanie stało się bezprzedmiotowe oraz zbędne jest dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego (art. 568 pkt 2 ustawy Pzp). Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Izby. Odwołujący w treści pisma złożył jednoznaczne oświadczenie o cofnięciu odwołania w całości, co powoduje, że wniesione odwołanie nie wywołuje już skutków prawnych. Tym samym Izba nie rozstrzyga ewentualnej zasadności wniosku o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu, tj. kwoty 18 000 zł. Przewodnicząca:…………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 3544/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 8 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Adriana Urbanik na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 8 października 2024 r. w Warszawie po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2024 r. przez wykonawcę LIFEMED POLAND Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy LIFEMED POLAND Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie kwoty 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 3544/24 Uzasadnienie Zamawiający Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Zakup czterech aparatów do znieczulenia dla Oddziału Intensywnej Terapii i Anestezjologii przy SPZZOZ w Gryficach”, nr referencyjny: 53/24. 24 września 2024 r. opublikowano ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00514334, z późn. zm. Do postępowania stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), dalej „ustawy Pzp”. 30 września 2024 r. LIFEMED POLAND Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie wniósł odwołanie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt 1 do 3 ustawy Pzp, to jest zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, a jednocześnie z naruszeniem zasady przejrzystości i zasady proporcjonalności i to w sposób tak rażący, że nie tylko doszło do oderwania obecnych zapisów od uzasadnionych potrzeb zamawiającego ale także od zasad racjonalnego myślenia czy wprost logiki, 2. art. 281 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez wadliwe sporządzenie specyfikacji warunków zamówienia w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia, 3. art. 281 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w zakresie kryteriów oceny ofert, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, w szczególności poprzez manipulowanie ich wagami w sposób, który nie jest wynikiem uwzględnienia uzasadnionych potrzeb zamawiającego, 4. art. 99 ust. 1, 2, 4, 5, 6 w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób który utrudnia uczciwą konkurencję, w szczególności poprzez wskazanie „źródła lub szczególnego procesu”, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę, co doprowadza do uprzywilejowania niektórych wykonawców lub produktów oraz jednocześnie eliminuje z postępowania odwołującego, a zakwestionowane „parametry” nie wynikają z usprawiedliwionych potrzeb zamawiającego, lecz są nakierowane wyłącznie na wyeliminowanie konkurencji z postępowania. Finalnie wywołuje to skutek w postaci uprzywilejowania niektórych wykonawców i do wyeliminowania innych wykonawców i oferowanych przez nich produktów, w tym produktów oferowanych przez odwołującego, co nie jest uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, 5. art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję a jednocześnie „sam w sobie” stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zróżnicowanym traktowaniu klienta oraz wymuszaniu na klientach wyboru określonego kontrahenta oraz wymuszaniu zakupu u określonego przedsiębiorcy, 6. art. 5 kc, art. 58 § 1 i 2 k.c. w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, to jest poprzez bezprawne dokonanie czynności sprzecznej z ustawą lub mającej na celu jej obejście, 7. art. 255 pkt 6 ustawy Pzp albowiem do czasu obowiązywania zakwestionowanych zapisów postępowanie winno być unieważnione albowiem obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożlwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania zamawiający winien dokonać uwzględnienia odwołania w całości na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł: 1. o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w SWZ zgodnie z żądaniami wynikającymi z uzasadnienia odwołania, 2. o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego i kosztami zastępstwa procesowego według faktury przedłożonej na rozprawie, 3. żądanie ewentualnego nakazania unieważnienia postępowania. 2 października 2024 r. Zamawiający zamieścił kopię odwołania na stronie prowadzonego postępowania wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego. 4 października 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że przed otwarciem rozprawy, zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp, uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu i wniósł o umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym. Zamawiający poinformował także, że dokona stosownych zmian zapisów w dokumentacji zamówienia poprzez modyfikację opisu przedmiotu zamówienia oraz sposobu dokonania jego oceny, w szczególności punktów dotyczących metody wprowadzania danych, oraz zapisów Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej „SWZ”, dotyczących przyznawania punktów za masę aparatu i wymiar przestrzenny aparatu, ujętych w rozdziale 14 pkt 1, co było treścią złożonego odwołania. 7 października 2024 r. pismo procesowe złożył odwołujący, w którym w szczególności wniósł o nieumarzanie postępowania odwoławczego, ponieważ w jego ocenie nie doszło do uwzględnienia odwołania w całości, poinformował o zmianie SWZ i ogłoszenia o zamówieniu 4 października 2024 r. (w tym terminie składania i otwarcia ofert po zmianie: 8 października 2024 r.). Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołanie nie zawiera braków formalnych, od odwołania uiszczono wpis, nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołania. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba z urzędu ustaliła, że na stronie internetowej prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający opublikował 4 października 2024 r. tekst jednolity zmienionej SWZ wraz załącznikiem nr 1 i nr 4, a także zmiany ogłoszenia o zamówieniu. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ postępowanie odwoławcze jest zbędne. Zamawiający poinformował o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania i 4 października 2024 r. dokonał zmiany SWZ. W ocenie izby odwołujący w piśmie z 7 października 2024 r. jedynie polemizuje z treścią zmienionej SWZ, nie wskazuje szczegółowo w jakim zakresie zamawiający nie zmienił SWZ zgodnie z żądaniem odwołującego. Wobec nowych czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zmienionej 4 października 2024 r. SWZ, odwołujący ma prawo do wniesienia odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. poz. 2437) - izba orzekła o dokonaniu zwrotu odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 7500 zł. Przewodnicząca: ………………. 4 …

…Sygn. akt: KIO 3013/24 WYROK Warszawa, dnia 18 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę: UP LED Sp. z o.o., ul. Centralnego Okręgu Przemysłowego 6, 37-450 Stalowa Wola w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Poznań - Poznańskie Ośrodki Sportu i Rekreacji Samorządowy Zakład Budżetowy, ul. J. Spychalskiego 34, 61-553 Poznań, orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: UP LED Sp. z o.o., ul. Centralnego Okręgu Przemysłowego 6, 37-450 Stalowa Wola, i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: UP LED Sp. z o.o., ul. Centralnego Okręgu Przemysłowego 6, 37-450 Stalowa Wola, tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza kwotę 4 641 zł 27 gr (słownie: cztery tysiące sześćset czterdzieści jeden złotych dwadzieścia siedem groszy) od wykonawcy: UP LED Sp. z o.o., ul. Centralnego Okręgu Przemysłowego 6, 37-450 Stalowa Wola na rzecz zamawiającego: Miasto Poznań - Poznańskie Ośrodki Sportu i Rekreacji Samorządowy Zakład Budżetowy, ul. J. Spychalskiego 34, 61-553 Poznań stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 3013/24 Uz as adnienie Zamawiający, Miasto Poznań - Poznańskie Ośrodki Sportu i Rekreacji Samorządowy Zakład Budżetowy w Poznaniu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie: „Modernizacja systemu telebimów znajdującego się na Stadionie Miejskim zlokalizowanym przy ul. Bułgarskiej 17 w Poznaniu, noszącego nazwę ENEA STADION w formule zaprojektuj i wybuduj”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 12 sierpnia 2024 r. pod nr 2024/BZP 00454697/01. Wykonawca, UP LED Sp. z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli, działając na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 i art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień́ publicznych (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605), zwanej dalej „Pzp”, wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na niezgodnym z przepisami ustawy Pzp ustaleniu treści dokumentów zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący zarzucił czynnościom Zamawiającego naruszenie: I art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który jest nieproporcjonalny i nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, w zakresie dotyczącym: a) wymogu stosowania wyłącznie kabinetów o rozmiarach 1200x800 mm przy zachowaniu określonej całkowitej wielkości ekranów, b) wymogu wykonania kabinetu wyłącznie z odlewu aluminium, nie dopuszczając innej konstrukcji nawet przy zachowaniu tego samego materiału, c) wymogu zapewnienia dostępu serwisowego od przodu i od tyłu kabinetu, gdy konstrukcja nośna posiada podest serwisowy wyłącznie z tyłu kabinetu, a dostęp od frontu możliwy byłby jedynie z wykorzystaniem zwyżki, której użycie byłoby ekonomicznie nieuzasadnione i groziło uszkodzeniem murawy, d) wymogu posiadania stopnia szczelności kabinetu na poziomie IP67, który jest właściwy dla w sytuacji zanurzenia w wodzie, co jest oczywiście nieuzasadnione w przypadku ekranów, dla których wystarczająca będzie ochrona klasy IP 65 (odporność na ulewne deszcze), e) wymogu posiadania przez kabinet certyfikacji akredytowanego laboratorium, będącego wyłącznie podmiotem z oddziałem na rynku UE, f) wymogu montażu nowych ekranów LED na obecnej konstrukcji i wykorzystaniu obecnych mocowań, otworów montażowych itp. i zakazie zmiany obecnej konstrukcji nośnej ekranów, co nie ma racjonalnego uzasadnienia, ponieważ dostosowanie konstrukcji do stosowanych kabinetów nie ma negatywnego wpływu na jej parametry, w tym trwałość. II. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2) Pzp, poprzez dokonanie niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie czasu, przez jaki wykonawca będzie zobowiązany przechowywać zdemontowane elementy do czasu ich sprzedaży przez Zamawiającego, co nie pozwala na rzetelną wycenę ofert, III. art. 107 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp, poprzez określenie żądania złożenia przedmiotowych środków dowodowych, w tym próbki ekranu LED, w sposób nieproporcjonalny do dokonywanej oceny, nadmiernie obciążający wykonawców i w sposób istotny ograniczający ich możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia, IV. art. 241 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp, poprzez opisanie kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia projektanta w specjalności: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, nadmiernie dla oceny zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia i w sposób, który nie prowadzi do wyboru oferty korzystniejszej, V. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) oraz pkt 3) Pzp, poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy w sposób nieproporcjonalny względem przedmiotu i wartości zamówienia, nadmiarowy do oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, VI. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) oraz pkt 3) Pzp, poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osoby pełniącej funkcję kierownika projektu w sposób nieproporcjonalny, nadmiarowy dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, odnoszący się do zakresu objętego wyłącznie prawem opcji, którego uruchomienie jest niepewne, VII. art. 283 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp, poprzez wyznaczenie nieproporcjonalnie krótkiego terminu składania ofert, względem skomplikowania oferty, która ma zostać złożona, z uwzględnieniem obowiązku przedstawienia próbki ekranu LED, której uzyskanie i przekazanie w tym terminie Zamawiającemu jest w sposób istotny utrudnione. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w dokumentach zamówienia w następujący sposób: A) dopuszczenie stosowania kabinetów różnych wielkości przy zachowaniu całkowitej wielkości ekranu, który ma być z nich zbudowany, B) dopuszczenie zaoferowania kabinetów wykonanych z konstrukcji aluminiowej, niebędącej odlewem, C) dopuszczenie kabinetów, które oferują dostęp serwisowy co najmniej od tyłu, D) dopuszczenie kabinetów, posiadających klasę szczelności min. IP 65, E) dopuszczenie kabinetów posiadających certyfikaty akredytowanych laboratoriów bez ograniczenia, że muszą być to podmioty z oddziałem na rynku UE, F) określenia czasu, przez jaki wykonawca będzie zobowiązany przechowywać demontowane elementy do czasu ich sprzedaży przez Zamawiającego, G) zmianę kryterium w zakresie doświadczenia projektanta w specjalności: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, poprzez pozostawieniu jedynie doświadczenia w zaprojektowaniu systemów dystrybucji zasilania dla zewnętrznych ekranów LED o powierzchni ekranu powyżej 100m2 – będącego instalacją stałą, nie „rentalową”. H) zmianę warunku doświadczenia wykonawcy poprzez ustalenie, że wystarczające będzie wykazanie się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej dwóch zadań obejmujących dostawę oraz montaż ekranu LED (instalacja stała), każdorazowo o powierzchni większej niż 100 m2, I) zmianę warunku w zakresie dysponowania kierownikiem projektu poprzez ustalenie, że wystarczające będzie dysponowanie kierownikiem z wykształceniem wyższym technicznym posiadającym doświadczenie w kierowaniu/realizacji dwoma/dwóch projektami/projektów na obiektach obejmujących ekran LED o powierzchni większej niż 100 m2 każdy, J) wykreślenie żądania próbki ekranu LED lub zmianę terminu składania ofert i wyznaczenie terminu nie krótszego niż 30 dni od dokonania zmian treści dokumentów zamówienia, o których mowa wyżej. Odwołujący wskazał, że prowadzi działalność́ gospodarczą związaną z przedmiotem zamówienia. Odwołujący planuje wziąć udział w postępowaniu, w przedmiocie którego składa odwołanie. Aktualne brzmienie zakwestionowanych zapisów w sposób istotny ogranicza konkurencję w postępowaniu, uniemożliwiając zaoferowanie rozwiązań pozwalających osiągnąć cel inwestycji oraz nie pozwala w sposób rzetelny dokonać wyceny oferty. Jednocześnie, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, szkoda po stronie Odwołującego może polegać́ na uniemożliwieniu lub co najmniej utrudnieniu złożenia konkurencyjnej oferty zgodnej ze wszystkimi postanowieniami SWZ, zmierzającej do zapewnienia osiągniecia celu oczekiwanego przez Zamawiającego. W rezultacie Odwołujący nie będzie mógł uzyskać́ przedmiotowego zamówienia i osiągnąć́ oczekiwanego zysku. I Opis przedmiotu zamówienia Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią Programu Funkcjonalno-Użytkowego „W ramach modernizacji przewidziano opracowanie projektu technicznego, demontaż obecnych elementów systemu, dostawę, montaż, uruchomienie, konfigurację, kalibrację oraz wsparcie techniczne m.in.: dwóch zewnętrznych ekranów LED P8 o wymiarach 14,4 m (szer.) x 8,0 m (wys.) i rozdzielczości całkowitej min. 1800 x 1000 px. Wraz z adaptacją do istniejącej konstrukcji, kontrolerem video, czujnikami jasności, systemem wyłączania sekcyjnego, pakietem części zapasowych (w tym modułów LED) reżyserki stadionowej tj. systemu produkcyjnego wideo w oparciu o wyspecyfikowane elementy”. Opis przedmiotu zamówienia potwierdza, że po stronie wykonawcy jest w rzeczywistości wykonanie dwóch de facto niezależnych ekranów LED, każdy o pow. 115,2m2. Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, podzielił go na zakres podstawowy i zakres objęty prawem opcji, z czego prawo opcji nr 1 dotyczy wykonania reżyserki, a prawo opcji nr 2 dotyczy zlecenia utylizacji zdemontowanych elementów (w ramach zakresu podstawowego, wykonawcy zobowiązani są do przechowywania tych elementów do czasu ich odsprzedaży przez Zamawiającego). Zakres podstawowy zamówienia dotyczy wykonania telebimów (demontaż starych ekranów i montaż nowych wraz z osprzętem). Zamawiający w Programie Funkcjonalno-Użytkowym określił parametry techniczne elementów, z jakich zbudowane mają być telebimy. Zdaniem Odwołującego, parametry te zostały opisane w sposób tak konkretny, szczegółowy i rygorystyczny, że nie dopuszczalne jest wykorzystanie produktów, które choć posiadają parametry wystarczające do osiągnięcia celu zamówienia, to nie mogą zostać wykorzystane. Zamawiający nie dopuszcza żadnych odstępstw od przyjętych „na sztywno” parametrów. 1) Ekran LED składał się z kabinetów o wymiarach 1200x800 mm Wymóg ten w ocenie Odwołującego nie znajduje żadnego uzasadnienia, w szczególności nie można go powiązać z potrzebami Zamawiającego. Celem zamówienia jest modernizacja telebimów, na które składają się dwa ekrany o wymiarach 14,4x8 m każdy. Odwołujący wskazał, że taki wymiar ekranu może zostać osiągnięty przy zastosowaniu kabinetów różnych wielkości, a nie jedynie tych o wymiarach 1200x800 mm. Standardem dla pixela P8 jest, że pojedynczy moduł ma wymiary 480x320mm lub 320x320 lub 320x160, a kabinety mają standardowo rozmiary 960x960mm,1280x960 oraz 960x640 i z takich rozmiarów można zbudować ekran 14,4x8m (np. 15 kabinetów po 960mm da 14,4m szerokości, a 7 kabinetów po 960mm oraz 2 kabinety po 640mm w pionie da 8m wysokości). Odwołujący nie znajduje żadnych przeszkód, aby Zamawiający dopuścił stosowanie kabinetów o innych wymiarach niż wskazany w PFU, przy zachowaniu oczekiwanego całkowitego wymiaru ekranu LED. Takie rozwiązanie jest również korzystne z punktu widzenia użytkowania w dłuższej perspektywie czasowej, gdyż w przypadku awarii kabinetu wystarczająca będzie wymiana pojedynczego mniejszego elementu niż dużego kabinetu o wymiarach 1,2x0,8m. Za dopuszczeniem stosowania kabinetów o innych wymiarach przemawia również fakt, że zadanie obejmuje m.in. prace projektowe i zapewnienie kierowania etapem wykonawczym przez osobę posiadającą stosowne uprawnienia budowlane. Nie zachodzi więc ryzyko niedostosowania wymiarów i innych parametrów kabinetów, w szczególności ich masy, do wytrzymałości istniejącej konstrukcji, która ma zostać wykorzystana, a obecnie utrzymuje ok. 6 ton. Odwołujący wskazał, że aktualnie produkowane kabinety pozwalają na obniżenie wagi całości względem rozwiązań aktualnie wykorzystywanych, co dodatkowo przemawia za uwzględnieniem możliwości stosowania innych wymiarów. 2) Wykonanie kabinetu z odlewu aluminium, Również ten parametr nie znajduje w ocenie Odwołującego uzasadnienia i nie wynika z obiektywnych potrzeb Zamawiającego. Konstrukcja wykonana z odlewu aluminium zakłada, że do budowy kabinetu zostanie wykorzystana rama będąca jednolitym odlewem z aluminium, gdy w rzeczywistości nie ma to przełożenia na walory użytkowe ekranu i bezzasadnie ogranicza możliwość zaoferowania produktów dostępnych na rynku. Producenci częściej niż konstrukcje odlewane z aluminium stosują konstrukcje, które co prawda są aluminiowe, ale nie są wykonywane jako aluminiowy odlew. 3) Dostęp serwisowy od przodu i od tyłu kabinetu Modernizacja telebimów ma się odbyć z wykorzystaniem aktualnej konstrukcji, do której zamontowane są ekrany. Konstrukcja ta zawieszona jest nad murawą i nie przewiduje możliwości dojścia od frontu ekranu, umożliwiając jednak swobodny dostęp do ekranów od tyłu. 4) Stopień szczelności kabinetu w klasie IP67 z uwzględnieniem wysokiej jakości wodoodpornego okablowania z konektorami typu EtherCon i PowerCon Dostęp serwisowy od frontu, gdyby miał być realizowany, musiałby odbywać się z wykorzystaniem zwyżki, co, z uwagi na lokalizację ekranów, wymuszałoby wjazd na murawę grożąc jej uszkodzeniem. W ocenie Odwołującego, nie ma przeciwskazań do dopuszczenia kabinetów, które oferują dostęp serwisowy jedynie od tyłu. Konieczność dostęp od frontu jest w przypadku niniejszego mało prawdopodobna. Odwołujący wskazał, że klasa szczelności IP67 oznacza, że obudowa urządzenia jest całkowicie pyłoszczelna (cyfra 6), a także może zostać zanurzone w wodzie na głębokość 1 m przez 30 minut (cyfra 7). Wskazany parametr jest oczywiście nadmierny wobec zastosowań przedmiotu zamówienia. Ekrany LED nie będą pracowały w warunkach zanurzenia w wodzie. Użytkowane ekrany LED mogą natomiast być narażone na zmoczenie z uwagi na opady atmosferyczne, jednak w tym wypadku wystarczająca będzie klasa szczelności IP65, która oznacza, że obudowa kabinetu jest całkowicie pyłoszczelna (cyfra 6) oraz zapewnia ochronę przed strugą wody (12,5 l/min) laną na obudowę z dowolnej strony (cyfra 5). 5) Certyfikacja akredytowanego laboratorium, będącego podmiotem z oddziałem na rynku UE, dla zaoferowanego ekranu LED w zakresie europejskich norm kompatybilności elektromagnetycznej EMC, niskoprądowych norm LVD, klasy szczelności i stopnia ochrony IP dla oferowanego rozmiaru i konfiguracji kabinetu i odpowiednich rozmiarów modułów LED. Zamawiający wymaga, aby ekrany LED posiadały certyfikaty w zakresie europejskich norm kompatybilności elektromagnetycznej EMC, niskoprądowych norm LVD, klasy szczelności i stopnia ochrony IP, zastrzegając jednak, że dopuszcza wyłącznie certyfikaty akredytowanych laboratoriów, będących podmiotami z oddziałem na rynku UE. Zdaniem Odwołującego, powyższy opis jest nieprecyzyjny i nie przesądza, czy laboratoria mają znajdować się na terenie Unii Europejskiej czy jedynie należeć do większego podmiotu, który posada oddziały na terenie UE. Bez względu na powyższe, wymóg ten jest nadmiarowy i wprost ogranicza konkurencję w postępowaniu, czyniąc to w oderwaniu od uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Produkcja ekranów LED ma miejsce głównie na terenie Chin. Tam również znajduje się szereg uznanych laboratoriów certyfikujących produkty dostarczane na rynek europejski, w tym ekrany LED. Zgonie z art. 105 ust. 1 Pzp, w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. Przez jednostkę oceniającą zgodność (zgodnie z art. 105 ust. 2 Pzp) rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30). Ustawodawca w art. 105 ust. 4 Pzp wskazał, że zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia. Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie określił, w jaki sposób oceniał będzie równoważność certyfikatów, czym w sposób nieuzasadniony ogranicza konkurencję w postępowaniu. W ocenie Odwołującego, do weryfikacji zgodności oferowanych ekranów LED z wymaganiami Zamawiającego wystarczające byłoby przedstawienie deklaracji producenta ekranu w miejsce certyfikatu lub dopuszczenie certyfikatów innych laboratoriów niż będących podmiotami z oddziałami na rynku UE, np. laboratoriów które spełniają normę PN-EN ISO/IEC 17025 lub równoważną. Odwołujący wskazał, że norma PN-EN ISO/IEC 17025 jest podstawowym kryterium stosowanym przy akredytacji laboratoriów badawczych i wzorcujących. 6) Wymóg montażu nowych ekranów LED na obecnej konstrukcji przy wykorzystaniu obecnych mocowań i otworów montażowych oraz zakaz wprowadzania zmian obecnej konstrukcji nośnej ekranów LED. Dopuszczenie certyfikatów wydanych przez laboratorium spełniające normę PN-EN ISO/IEC 17025 jest wystarczające do potwierdzenia rzetelności procedury testowania produktu na okoliczności certyfikatem potwierdzone. Ograniczenia w tym zakresie tylko do podmiotów z oddziałami na rynku UE jest nie tylko niejasne ale też niezrozumiałe w kontekście celu, jaki chce osiągnąć Zamawiający. Elementem związanym z naruszeniem opisanym w pkt 1) jest ograniczenie możliwych do zaoferowania ekranów LED do takich, które zostaną przytwierdzone do istniejącej konstrukcji przy wykorzystaniu obecnych mocowań i otworów montażowych, bez wprowadzania zmian w obecnej konstrukcji nośnej. Taki zapis powoduje de facto, że zaoferowane mogą być tylko ekrany tożsamej, co aktualnie zamontowane, wielkości i konstrukcji. Wymóg taki jest dla Odwołującego niezrozumiały, gdyż dostosowanie konstrukcji nośnej do oferowanych ekranów LED nie stanowi czynności skomplikowanej, a cały proces zgodnie z wymaganiami Zamawiającego będzie podlegał, najpierw na etapie projektowania a potem podczas realizacji, nadzorowi osób posiadających niezbędne uprawnienia budowlane. Gwarantuje to właściwe i bezpieczne wykonanie całego systemu. W ocenie Odwołującego, w interesie Zamawiającego leży takie ukształtowanie opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z którym wykonawcy będą mogli zaoferować rozwiązania optymalne do jego potrzeb. Zamawiający winien uwzględnić, że ograniczenie konkurencji w postępowaniu może prowadzić do nieuzasadnionego zawyżenia kosztu wykonania inwestycji w związku z ograniczonym dostępem do zamówienia. Odwołujący zaznacza, że zezwolenie na kompleksową modernizację telebimów (ekrany oraz sposób montażu, w tym możliwość dostosowania konstrukcji nośnej) pozwoli w najlepszy sposób osiągnąć cel jaki Zamawiający przewidział w postępowaniu. Będzie to również stanowiło wypełnienie obowiązku wyrażonego w art. 17 ust. 1 pkt 1) Pzp, zgodnie z którym Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. 7) Czas przechowywania zdemontowanych elementów systemu Zgodnie z postanowieniami Programu Funkcjonalno-Użytkowego „Wykonawca zdemontuje elementy systemu do zapewnionego we własnym zakresie miejsca i będzie je przechowywał do czasu skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji nr 2 lub powiadomienia o sprzedaży elementów systemu.” Prawo opcji nr 2 polega na utylizacji przez wykonawcę zdemontowanych elementów systemu. Warunkiem uruchomienia prawa opcji nr 2 jest złożenie przez Zamawiającego oświadczenia woli w przedmiocie skorzystania z prawa opcji nr 2 w formie elektronicznej. Zamawiający poinformuje wykonawcę o skorzystaniu z prawa opcji nr 2 w terminie do 30 dni od dokonania demontażu elementów systemu. Powyższe zapisy nie pozwalają na jednoznaczne ustalenie, jaki będzie okres przechowywania zdemontowanych elementów w przypadku nieskorzystania z prawa opcji nr 2, gdyż dokumenty zamówienia nie wprowadzają granicy czasowej w tym zakresie. Skutkuje to brakiem możliwości dokonania rzetelnej wyceny oferty, gdyż nie jest możliwe ustalenie maksymalnego kosztu przechowywania. Zamawiający w sposób jednoznaczny powinien określić maksymalny okres przez jaki wykonawca będzie zobowiązany przechowywać zdemontowane elementy lub określić, że w przypadku niezłożenia przez Zamawiającego oświadczenia o skorzystaniu z prawa opcji nr 2, wykonawca przekaże zdemontowane produkty Zamawiającemu. Zamawiający może również zastrzec, że wykonawca albo przekaże Zamawiającemu zdemontowane przedmioty albo podda je utylizacji. Zaproponowane rozwiązania pozwolą na dokonanie konkretnej wyceny, a nie wyceny opartej o domniemanie co do rzeczywistych celów Zamawiającego. Powyższe wprost narusza art. 99 ust. 1 Pzp, gdyż opis przedmiotu zamówienia nie jest ani jednoznaczny, ani wyczerpujący w zakresie wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. II. Przedmiotowe środki dowodowe 1) Żądanie złożenia próbki ekranu LED i termin składania ofert z tym związany Zamawiający w pkt 7) ppkt 3) SWZ wskazał, że wymaga złożenia próbki ekranu LED w postaci jednej sztuki pełnego kabinetu o wymiarze 1200x800 m (wraz z modułami i pełną elektroniką oraz modułem umożliwiającym podłączenie i wyświetlenie dowolnego źródła poprzez złącze HDMI). Próbkę należy dostarczyć celem weryfikacji wszystkich oferowanych parametrów. Zamawiający zastrzegł sobie prawo do przeprowadzenia testów próbki w specjalistycznym laboratorium optycznym pod kątem weryfikacji wybranych lub wszystkich wymaganych parametrów. W wyroku z dnia 22 listopada 2013 r., KIO 2600/13, KIO 2609/13, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że żądanie próbki nie może narażać wykonawców na nadmierne obciążenia finansowe. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej „uprawnienie do zażądania próbki ograniczone jest przez uniwersalną regułę wynikającą z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którą zamawiający może zażądać od wykonawców wyłącznie dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej ową niezbędność należy odnosić zarówno do możliwości zażądania dokumentu jako takiego, jak i zażądanego zakresu dokumentu. Ta druga płaszczyzna oceny ma w szczególności znaczenie przy próbce, której zakres nie został bliżej sprecyzowany w przywołanym przepisie rozporządzenia. Zatem również zakres zażądanej próbki musi być niezbędny dla przeprowadzenia postępowania.” W ocenie Odwołującego, żądanie w niniejszym postępowaniu próbki w postaci kabinetu jest wymogiem nadmiernym, niepotrzebnym do oceny parametrów oferowanych ekranów. Wymagania Zamawiającego względem ekranów, przyjęte w dokumentach zamówienia, dotyczą parametrów fizycznych, które mogą być potwierdzone za pomocą innych niż próbka przedmiotowych środków dowodowych, jak karty katalogowe, zdjęcia, deklaracje, certyfikaty. Poza parametrami podstawowymi, weryfikowalnymi przy pomocy podstawowych narzędzi, parametry wymagałyby testowania laboratoryjnego. Oczywistym więc jest, że przydatność próbki do weryfikacji parametrów, które Zamawiający jest w stanie samodzielnie sprawdzić, bez przekazywania ekranu do specjalnych testów, jest marginalna, nieproporcjonalna do wysiłku jaki muszą podjąć wykonawcy w celu przekazania próbki Zamawiającemu. Zwłaszcza, że obok próbki wykonawcy muszą złożyć pozostałe przedmiotowe środki dowodowe obejmujące: - certyfikaty akredytowanych laboratoriów dla ekranu LED zgodnie z wymogami przedstawionymi w programie funkcjonalno-użytkowym, w szczególności potwierdzające spełnienie norm kompatybilności elektromagnetycznej, kompatybilności niskonapięciowej, stopnia szczelności – dla dokładnie oferowanego i dostarczonego w ramach próbki modelu urządzenia w odpowiedniej konfiguracji i rozmiarach, - karty katalogowe dla wszystkich oferowanych urządzeń, - wykaz parametrów technicznych (według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do Specyfikacji). Dodatkowo, żądanie próbki produktu, który nie jest powszechnie dostępny na rynku, a jego uzyskanie wymaga złożenia specjalnego zamówienia u producenta lub dystrybutora w sposób istotny ogranicza dostęp do zamówienia, zwłaszcza że Zamawiający wyznaczył minimalny termin składania ofert, w ogóle nie uwzględniając procesu uzyskiwania próbki przez wykonawcę. Tymczasem zgodnie z art. 283 Pzp, Zamawiający wyznaczając termin składania ofert musi uwzględnić złożoność zamówienia oraz czas potrzebny na ich przygotowanie. Wskazany terminy minimalne są jedynie dolną granicą, której absolutnie nie wolno Zamawiającemu przekroczyć. Nie oznacza to jednak, że przyjęcie terminu minimalnego z automatu potwierdza, że termin składania ofert został ustalony prawidłowo. Zamawiający biorąc pod uwagę fakt żądania próbki powinien w taki sposób określić termin składania ofert, aby próbkę tą wykonawcy w ogóle mogli uzyskać. Składając ofertę wykonawcy muszą najpierw dokonać analizy opisu przedmiotu zamówienia, a następnie znaleźć produkt spełniający określone w tym opisie wymagania. Pozyskanie kabinetu w wielu przypadkach wymaga jego transportu bezpośrednio z fabryki producenta, która co do zasady znajduje się poza Polską. Proces produkcji i transportu zajmuje zdecydowanie więcej czasu niż termin wyznaczony przez Zamawiającego. Termin 30-dniowy, o który wnosi Odwołujący wydaje się adekwatny do potrzeb przygotowania oferty. 2) Żądanie złożenia certyfikatów Poza próbką, o której mowa wyżej, wykonawcy składają wraz z oferta certyfikaty akredytowanych laboratoriów dla ekranu LED, zgodnie z wymogami przedstawionymi w programie funkcjonalno-użytkowym, w szczególności potwierdzające spełnienie norm kompatybilności elektromagnetycznej, kompatybilności niskonapięciowej, stopnia szczelności – dla dokładnie oferowanego i dostarczonego w ramach próbki modelu urządzenia w odpowiedniej konfiguracji i rozmiarach. Odwołujący podtrzymuje argumentację przedstawioną w zakresie wymogu posiadania przez oferowany produkt wspomnianych certyfikatów. Naturalną konsekwencją jest więc uznanie, że przedmiotowy środek dowodowy powinien odpowiadać parametrom, które ma potwierdzić. Pozostawienie obecnego brzmienia postanowień dotyczących obowiązków złożenia certyfikatów przy uwzględnieniu konieczności zmiany parametrów ekranów LED dotyczących certyfikacji spowoduje rozbieżności w dokumentach zamówienia i uniemożliwi właściwa ocenę ofert. Zgodnie z art. 99 ust. 2 Pzp, zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych Wykonawców lub produktów. Odwołujący wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 20 listopada 2008 r. (KIO/UZP 1273/08) stwierdziła, że zasadę uczciwej konkurencji narusza zbyt rygorystyczne określenie wymagań odnoszących się do przedmiotu zamówienia, jeżeli nie jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia jest najważniejszym elementem dokumentów zamówienia, od którego charakteru i zakresu zależy sposób prowadzenia postępowania, w tym przede wszystkim dostępu do zamówienia różnych wykonawców. Swoboda Zamawiającego w określaniu cech produktów, które chce zakupić, jest ograniczona koniecznością zachowania w każdym postępowaniu uczciwej konkurencji. Oczywistym jest, że określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia należy do Zamawiającego jako gospodarza postępowania i nabywcy towarów czy usług, a konieczność zachowania uczciwej konkurencji nie jest utożsamiana z nakazem umożliwienia złożenia oferty przez jak najszerszy krąg Wykonawców, jednak jednocześnie niedopuszczalne jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, które ogranicza możliwość złożenia oferty, a które nie jest konieczne dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, co ma miejsce w niniejszym postępowaniu. Prawidłowe przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia powinno opierać się o znalezienie tzw. złotego środka pomiędzy uzasadnionym interesem Zamawiającego rozumianym, jako potrzeba zakupu określonego towaru, produktu czy usługi a zapewnieniem dostępu do zamówienia możliwie szerokiemu gronu Wykonawców działających na obszarze danego rynku. Zgodnie z utrwalonymi poglądami Izby i doktryny, przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji, jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także określenie zbyt rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych. O ile określenie w sposób konkretny jednego standardowego parametru może nie zostać poczytane jako naruszenie Pzp, o tyle wyspecyfikowanie konkretnych wymagań co do poszczególnych elementów zamawianych towarów powodujących bezzasadne zawężenie dopuszczalnej cechy stanowi przejaw działania sprzecznego z ustawą. III. Kryteria oceny ofert Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia przyjął, że oferty będą oceniane w oparciu o następujące kryteria: Cena – 60% Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia – 20 %, w tym doświadczenie projektanta w specjalności: konstrukcyjno-budowlanej, posiadającego doświadczenie w projektowaniu podkonstrukcji ekranów LED (10 %) i doświadczenie projektanta w specjalności: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, posiadającą doświadczenie w projektowaniu systemów dystrybucji zasilania dla ekranów LED (10 %). Odwołujący podniósł, że o ile doświadczenie w projektowaniu podkonstrukcji ekranów LED dotyczy materii specyficznej, to już dystrybucja zasilania dla ekranów LED nie jest elementem skomplikowanym dla osoby posiadającej uprawnienia budowlane w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń. Zamawiający ograniczył jednak możliwość wykazywania tego doświadczenia jedynie do ekranów LED o powierzchni przekraczającej 100m2 (z uwzględnieniem sekcyjnego załączania). Stanowi to wymóg nadmiarowy, nieadekwatny do celu jakiemu służy omawiane kryterium. Kryterium to nie wpływa przede wszystkim na sposób i jakość wykonywanych prac. Utworzenie instalacji obejmującej sekcyjne załączanie ekranów LED nie jest czynnością skomplikowaną dla osoby posiadającej uprawnienia budowlane w określonej w kryterium specjalności elektrycznej i jako takie stanowi nieuzasadniony, nadmiarowy wymóg Zamawiającego pozostający bez wpływu na prawidłowość wykonania zamówienia. IV. Warunki udziału w postępowaniu. 1) Warunek doświadczenia wykonawcy Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia przyjął, że o udzielenie zamówienia ubiegać się mogą jedynie wykonawcy, którzy wykażą, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie wykonał należycie: - jedno zadanie w zakresie dostawy oraz montażu maksymalnie dwóch ekranów LED o łącznej powierzchni przekraczającej 190m2, o rozstawie piksela mniejszym niż 10 mm, jasności maksymalnej nie mniejszej niż 8500 NIT oraz wartości zadania przekraczającej 2 000 000,00 złotych netto oraz - jedno zadanie w zakresie dostawy oraz montażu maksymalnie dwóch ekranów LED dla obiektu sportowego, stanowiących tablice wyników oraz wyposażenia reżyserki i pozostałego wyposażenia, na które składały się minimum: system produkcyjny w oparciu o standard SDI o łącznej wartości przekraczającej 1 000 000,00 złotych netto. Niezrozumiałe są powody, dla których Zamawiający uważa, że jedynie doświadczenie w dostawie i montażu ekranów o konkretnym rozstawie piksela (mniejszym niż 10) i jasności maksymalnej (nie mniejszej niż 8500 NIT) miałoby potwierdzić zdolność do wykonania zamówienia. Warunek udziału w postępowaniu służy ocenie, czy określony wykonawca „udźwignie” ciężar związany z wykonaniem zamówienia. Ograniczanie dostępu do zamówienia przez pryzmat konkretnych parametrów ekranu, jaki miał zostać zamontowany (takich jak jasność i rozstaw piksela) na potwierdzenie doświadczenia nijak ma się do realnej oceny zdolności wykonawcy, o której stanowi art. 112 Pzp. Ograniczenie to jest bowiem związane nie ze sposobem wykonania zamówienia, a zastosowanymi rozwiązaniami technicznymi, które uzależnione są od odbiorcy końcowego. Ocena tego, czy ekran posiadał rozstaw piksela mniejszy lub większy niż 10 oraz tego czy jasność ekranu była mniejsza lub większa niż 8 500 NIT w ogóle nie rzutuje na doświadczenie wykonawcy i poziom jego zdolności. Co więcej, takie ujęcie warunku udziału ograniczy konkurencję w postępowaniu do jednego lub bardzo wąskiego grona wykonawców, chyba że taki jest rzeczywisty cel Zamawiającego w postawieniu tak rygorystycznych wymagań. Dodatkowo, Zamawiający w PFU potwierdza, że przedmiotem zamówienia jest z punktu widzenia technicznego montaż dwóch niezależnych ekranów, każdy o powierzchni 115m2, które jedynie są ostatecznie łącznie wykorzystywane. Warunek udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 112 ust. 1 Pzp powinien być proporcjonalny względem przedmiotu zamówienia. Skoro więc, wykonawca będzie zobowiązany faktycznie do dostarczenia i montażu dwóch ekranów, to wymagania w zakresie doświadczenia powinny być ustalane względem pojedynczego ekranu. Przyjęcie, że wykonawca ma się wykazać doświadczeniem w wykonaniu w ramach jednego zamówienia dwóch ekranów o powierzchni łącznej min. 190m2 jest w ocenie Odwołującego warunkiem przesadzonym. Również wartość zadania referencyjnego, wymaganego przez Zamawiającego powinna zostać stosownie obniżona, choć już teraz budzi wątpliwości Odwołującego. Zamawiający żąda w postępowaniu wadium w wysokości 25 000 zł. Zgodnie z art. 281 ust. 4 Pzp kwota wadium nie może być większa niż 1,5% wartości zamówienia. Zakładając, że kwota 25 000 zł odpowiada 1,5% wartości zamówienia, to wartość zamówienia wynosi około 1 666 500 zł, czyli mniej niż kwota wymagana warunkiem jedynie dla dostawy ekranów LED (i to przy założeniu, że wykazana wyżej wartość dotyczy wyłącznie zakresu podstawowego zamówienia, czego Odwołujący na tym etapie nie jest w stanie stwierdzić z uwagi na nieznaną faktyczną wartość szacunkową zamówienia przyjętą przez Zamawiającego). Odwołujący za nadmierny uznał również drugi z warunków. Trudno uznać, dlaczego tylko ekrany montowane dla obiektów sportowych, stanowiące tablice wyników, mogą być wykazywane w celu potwierdzenia doświadczenia. Ekran ma to do siebie, że wyświetla to, co pokazać zamierza jego użytkownik. Nie wyodrębnia się ekranów specjalnie przeznaczonych do wyświetlania wyników i innych ekranów. Rozróżnienia takiego nie powinien również stosować Zamawiający. Dodatkowo, wymóg dotyczący wyposażenia reżyserki i pozostałego wyposażenia, na które składały się minimum: system produkcyjny w oparciu o standard SDI odnosi się do zakresu objętego prawem opcji, który jako taki nie jest zakresem pewnym i nie może być punktem wyjścia do ograniczenia dostępu do zamówienia. Gdyby przyjąć, że zakres objęty prawem opcji nr 1 nie zostanie uruchomiony przez Zamawiającego, to badanie doświadczenia wykonawców w tym zakresie pozbawione byłoby sensu. Jedynym skutkiem stałoby się ograniczenie udziału wszystkich tych wykonawców, którzy co prawda posiadają doświadczenie w zakresie ekranów LED, a nie posiadają doświadczenia związanego z wykonywaniem reżyserek, w szczególności tych, gdzie system produkcyjny był oparty o standard SDI. Z powyższych względów, w ocenie Odwołującego doświadczenie w wykonaniu co najmniej dwóch zamówień, polegających na dostawie i montażu ekranu LED o powierzchni min. 100m2 jest w pełni wystarczające do spełnienia celu, któremu warunek służy. Skoro wykonawca byłby w stanie wykazać się doświadczeniem zaproponowanym przez Odwołującego, to byłby również w stanie zrealizować dostawę i montaż dwóch ekranów będących przedmiotem zamówienia. Potwierdzeniem tego jest również treść SWZ w zakresie doświadczenia osób, którymi dysponować musi wykonawca. Zamawiający oczekuje, że wykonawca wykaże się dysponowaniem osobą pełniącą funkcję kierownika projektu z wykształceniem wyższym technicznym posiadającą doświadczenie w kierowaniu/realizacji dwoma/dwóch projektami/projektów na obiektach obejmujących ekran LED o powierzchni większej niż 100 m2 każdy oraz dwoma projektami/dwóch projektami/projektów na obiektach sportowych obejmujących minimum takie elementy jak ekrany LED wraz z reżyserką z systemem produkcyjnym w standardzie SDI o wartości kontraktu przekraczającej 1 000 000,00 netto każdy. 2) Warunek doświadczenia osoby Zamawiający oczekuje od wykonawców wykazania, że dysponują lub będą dysponować osobą pełniącą funkcję kierownika projektu z wykształceniem wyższym technicznym posiadającą doświadczenie w kierowaniu/realizacji dwoma/dwóch projektami/projektów na obiektach obejmujących ekran LED o powierzchni większej niż 100 m2 każdy oraz dwoma projektami/dwóch projektami/projektów na obiektach sportowych obejmujących minimum takie elementy jak ekrany LED wraz z reżyserką z systemem produkcyjnym w standardzie SDI o wartości kontraktu przekraczającej 1 000 000,00 netto każdy. Powyższy wymóg jest nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia w zakresie, w jakim Zamawiający oczekuje doświadczenia zdobytego w projektach na obiektach sportowych obejmujących minimum takie elementy, jak ekrany LED wraz z reżyserką z systemem produkcyjnym w standardzie SDI o wartości kontraktu przekraczającej 1 000 000,00 netto każdy. Odwołujący wskazał, że ograniczanie doświadczenia wyłącznie do obiektów sportowych nie znajduje uzasadnienia, gdyż sposób działania ekranów LED bez względu na to w jakim obiekcie zostaną zastosowane jest taki sam. Co więcej, warunek udziału w postępowaniu powinien odnosić się do zakresu podstawowego zamówienia, gdyż uwzględnienie w warunku wymagań właściwych dla zakresu objętego prawem opcji, w przypadku nieskorzystania z tego prawa przez Zamawiającego będzie prowadziło do sytuacji, w której udział w zamówieniu został niezasadnie ograniczony, a doświadczenie wykazane na etapie postępowania ostatecznie nie miało znaczenia dla oceny zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia. Działanie takie wprost ogranicza konkurencję i stanowi o nierównym traktowaniu wykonawców. Zamawiający nie może wyłączenie korzystać z dobrodziejstw prawa opcji, ale musi również akceptować ryzyka z tym związane. Ze względu na powyższe, w ocenie Odwołującego, wymóg wykazania w przypadku kierownika projektu doświadczenia w kierowaniu/realizacji dwoma/dwóch projektami/projektów na obiektach obejmujących ekran LED o powierzchni większej niż 100 m2 każdy oraz dwoma projektami/dwóch projektami/projektów na obiektach sportowych obejmujących minimum takie elementy jak ekrany LED wraz z reżyserką z systemem produkcyjnym w standardzie SDI o wartości kontraktu przekraczającej 1 000 000,00 netto każdy pozostaje nadmierny i może być oderwany od przedmiotu zamówienia, który ostatecznie zostanie zrealizowany. Stanowi to wprost naruszenia art. 112 ust. 1 i art. 16 pkt 1) i 3) Pzp Ustawa prawo zamówień publicznych określa w art. 16 podstawowe zasady, jakimi kierować się musi każdy zamawiający prowadząc postępowanie. Zasady te rzutują na każdy aspekt postępowania i wyznaczają granice, jakich Zamawiający nie powinien przekraczać, zapewniając tym samym odpowiedni poziom dostępności zamówień publicznych i przeciwdziałając dyskryminacji wykonawców. W niniejszym postepowaniu Zamawiający zasady te naruszył, opisując wymagania w zakresie przedmiotu zamówienia, kryteriów oceny ofert i warunków udziału w postępowaniu w taki sposób, który istotnie ogranicza dostęp do zamówienia i nie jest podyktowany obiektywnymi, uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, a w wielu przypadkach pozostaje oderwany od przedmiotu inwestycji. Jak wykazał Odwołujący, cel zamówienia może zostać bez problemu osiągnięty przy zastosowaniu innych rozwiązań niż wskazane przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Zamawiający, pismem z dnia 4 września 2024 r., złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający uwzględnił część zarzutów odwołania w całości, część zarzutów odwołania w części – uwzględniając żądania, ale nie zgadzając się z argumentacją Odwołującego oraz wniósł o oddalenie odwołania w zakresie pozostałych zarzutów, tj. zarzutów nr W odniesieniu do zarzutów uwzględnionych w całości i w części Zamawiający dokonał zmiany SWZ, zgodnie z żądaniami Odwołującego. 1. Zarzuty i żądania Odwołania uznane w całości Zamawiający na podstawie treści odwołania, tj. podniesionych zarzutów dotyczących konkretnego postanowienia SWZ i korespondujących z nimi w sposób wyraźny żądań zmiany dotyczących konkretnego postanowienia SWZ uznał, że szczegółowo wymienione poniżej zarzuty i korespondujące z nimi w sposób wyraźny żądania odwołania należy uwzględnić w całości poprzez zmianę konkretnego postanowienia SWZ wskazanego w treści zarzutu i żądania: 1.1. Zarzut dotyczący załącznika nr 1 do SWZ - PFU wskazany w pkt. I. ppkt. c) odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. f). odwołania i doprecyzowanym w pkt. III.I.7) uzasadnienia odwołania – Zamawiający uwzględnił i zmienił w I.1. lit. c) PFU, który otrzymuje brzmienie: „c. budowa kabinetów umożliwiająca pełen dostęp serwisowy od tyłu (full rear service) jednocześnie bez konieczności demontowania kabinetów,” 1.2. Zarzut dotyczący załącznika nr 1 do SWZ - PFU wskazany w pkt. II odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. c). odwołania i doprecyzowanym w pkt. III.I.3) uzasadnienia odwołania – Zamawiający uwzględnił i zmienił w programie funkcjonalno-użytkowym (załącznik nr 1 do SWZ), punkt 7 Demontaż dotychczasowych elementów systemu otrzymuje brzmienie: „Wykonawca zobowiązany jest zdemontować dotychczasowe elementy systemu w sposób zapewniający ich wtórne wykorzystanie (elementy nie powinny zostać uszkodzone), tj. umożliwienie sprzedaży tych elementów przez Zamawiającego na rzecz ewentualnych nabywców. Wykonawca zdemontuje elementy systemu do zapewnionego we własnym zakresie miejsca i będzie je przechowywał maksymalnie do 30 dni tj. do czasu skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji nr 2 lub powiadomienia o sprzedaży elementów systemu.” 1.3. Zarzut dotyczący Rozdziału XII ust. 1 pkt 4) lit. b) tiret (7) siódmy SWZ wskazany w pkt. VI Odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. i). Odwołania i doprecyzowanym w pkt. III.IV.2) Uzasadnienia odwołania – Zamawiający uwzględnia i zmienia w Rozdziale XII ust. 1 pkt 4) lit. b) tiret (7) siódmy SWZ skreśla się sformułowanie: " oraz dwoma projektami/dwóch projektami/projektów na obiektach sportowych obejmujących minimum takie elementy jak ekrany LED wraz z reżyserką z systemem produkcyjnym w standardzie SDI o wartości kontraktu przekraczającej 1 000 000,00 netto każdy”. „W związku z dokonanymi zmianami Rozdział XII ust. 1 pkt 4) lit. b) tiret (7) siódmy SWZ otrzymuje brzmienie: - osobą pełniącą funkcję kierownika projektu z wykształceniem wyższym technicznym posiadającą doświadczenie w kierowaniu/realizacji dwoma/dwóch projektami/projektów na obiektach obejmujących ekran LED o powierzchni większej niż 100 m2 każdy.” 1.4. Zarzut dotyczący terminu składnia ofert wskazany w pkt. VII odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. j). odwołania i doprecyzowanym w pkt. III.II.1)) uzasadnienia odwołania – Zamawiający uwzględnił i zmienił: 1.4.1. Rozdział XVI pkt 2 SWZ, który otrzymuje brzmienie: „2. Ofertę wraz z wymaganymi załącznikami należy złożyć w terminie do dnia 04 października 2024 roku do godz. 11:00. Próbkę ekranu LED należy złożyć osobiście, pocztą lub kurierem w terminie do dnia 04 października 2024 roku do godz. 11:00 w biurze Zamawiającego (Poznańskie Ośrodki Sportu i Rekreacji), ul. Bułgarska 17, Poznań.” 1.4.2. Dział XVII pkt 1 SWZ otrzymuje brzmienie: „1. Otwarcie ofert nastąpi w dniu 04 października 2024 r., o godzinie 11:30.” 2. Zarzuty i żądania odwołania uznane w części: Zamawiający na podstawie treści odwołania, tj. podniesionych zarzutów i sformułowanych żądań w zakresie zmiany SWZ uznał, że szczegółowo wymienione poniżej zarzuty i korespondujące z nimi w sposób wyraźny żądania Odwołania należy uwzględnić w części poprzez zmianę konkretnego postanowienia SWZ wskazanego w treści zarzutu i żądania, ale nie w pełnym zakresie zgodnie z treścią żądania Odwołującego: 2.1. Zarzut dotyczący załącznika nr 1 do SWZ - PFU wymogu posiadania stopnia szczelności kabinetu na poziomie IP 67 wskazany w pkt. I. ppkt. d) odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. d). odwołania i doprecyzowanym w pkt. III.I.4) uzasadnienia odwołania – Zamawiający uwzględnił częściowo, tj. nie zgodził się z argumentacją Odwołującego, iż wystarczająca ze względu na potrzeby Zamawiającego będzie klasa szczelności IP 65. Zamawiający nie zgodził się na zmianę stopnia ochrony (szczelności) kabinetu na poziom IP65. Jest to zbyt niski poziom dla urządzenia elektrycznego narażonego na występujące deszcze nawalne, które w stosunkowo krótkim czasie dają natężeniu opadu powyżej 20l/m2. Dlatego też, zgodnie z normą PN-EN 60529:2003, Zamawiający zmienił wymóg szczelności kabinetu na IP66. Oznacza to, że kabinet zapewnia ochronę w następującym stopniu: - ochrona przed dostępem do części niebezpiecznych drutem - ochrona pyłoszczelna - ochrona przed silną strugą wody (100 l/min) laną na budowę z dowolnej strony W związku z powyższym Zamawiający w kontekście odwołania, jak i pytań do treści SWZ dokonał zmian PFU na: „f. stopień szczelności kabinetu w klasie IP66 z uwzględnieniem wysokiej jakości wodoodpornego okablowania z konektorami typu EtherCon i PowerCon,” Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wnosi o oddalenie Odwołania w zakresie przedmiotowego zarzutu i żądania, w zakresie wykraczającym ponad dokonaną zmianę SWZ. 2.2. Zarzut dotyczący „wymogu posiadania przez kabinet certyfikacji akredytowanego laboratorium, będącego wyłącznie podmiotem z oddziałem na rynku UE” wskazany w pkt. I. ppkt. e) odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. e). odwołania i doprecyzowanym w pkt. III.I.5) uzasadnienia odwołania – Zamawiający uwzględnił częściowo, tj. nie zgodził się z argumentacją Odwołującego, iż posiadanie przez oferowane produkty odpowiednich certyfikatów nie ma istotnego znaczenia w kontekście określenia potrzeb Zamawiającego. Zamawiający zwrócił uwagę, iż kompatybilność elektromagnetyczna EMC jest istotna dla zapewnienia bezpieczeństwa oraz funkcjonalności urządzeń elektrycznych i elektronicznych na Stadionie. Dotyczy to w szczególności środków komunikacji służb bezpieczeństwa takich jak policja, straż pożarna czy też służby ochrony i informacyjne podczas dużych imprez masowych. Kompatybilność elektromagnetyczna EMC ma też ogromny wpływ na środowisko (Stadion graniczy z obszarem Natura 2000), a także na zdrowie publiczne (setki tysięcy widzów rocznie biorących udział w imprezach na Stadionie), ponieważ chroni przed szkodliwymi zakłóceniami elektromagnetycznymi. Dla Zamawiającego istotne jest, że kompatybilność elektromagnetyczna EMC zapewnia, że urządzenie nie powoduje zakłóceń w pracy innych urządzeń (systemów) oraz, że nie jest podatne na zaburzenia emitowane i wytwarzane przez inne urządzenia. Dlatego Zamawiający nie dopuszcza samooceny o kompatybilności elektromagnetycznej EMC kabinetu przez producenta lub importera. Zamawiający wymaga, aby oferowane kabinety zostały sprawdzone przez niezależną jednostkę notyfikującą - akredytowane laboratorium dla zaoferowanego ekranu LED w zakresie europejskich norm kompatybilności elektromagnetycznej EMC i innych wskazanych w SWZ norm i przepisów Niemniej jednak, aby rozwiać wszelkie wątpliwości co treści SWZ Zamawiający działając na podstawie art. 286 ust. 1 i 7 Pzp dokonał modyfikacji treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w następującym zakresie: 1. Rozdział XIII ust. 7 pkt 4 otrzymuje brzmienie: „4) certyfikaty akredytowanych laboratoriów dla ekranu LED zgodnie z wymogami przedstawionymi w programie funkcjonalno-użytkowym, w szczególności potwierdzające spełnienie norm kompatybilności elektromagnetycznej, kompatybilności niskonapięciowej, stopnia szczelności – dla dokładnie oferowanego i dostarczonego w ramach próbki modelu urządzenia w odpowiedniej konfiguracji i rozmiarach. Jako spełniające wymagania uznane zostaną certyfikaty i wyniki prób produktu wystawione przez każde laboratorium akredytowane przez International Laboratory Accreditation Cooperation (ILAC) tj. międzynarodową organizację zrzeszającą jednostki akredytujące na świecie uznawaną w szczególności przez Polskie Centrum Akredytacji (tj. niekoniecznie z oddziałem samego laboratorium na terenie UE) - przez które rozumie się jednostki wykonujące działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowane zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz.Urz.UE.L 218 z 13.08.2008).” Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie przedmiotowego zarzutu i żądania, w zakresie wykraczającym ponad dokonaną zmianę SWZ. 2.3. Zarzut dotyczący „żądania złożenia przedmiotowych środków dowodowych, w tym próbki ekranu LED” wskazany w pkt. III odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. j). odwołania i doprecyzowanym w pkt. II.II. 1) uzasadnienia odwołania – Zamawiający uwzględnia częściowo, tj. nie zgadza się z argumentacją Odwołującego, iż żądanie złożenia przedmiotowych środków dowodowych, w tym próbki ekranu LED – stanowi „sposób nieproporcjonalny do dokonywanej oceny, nadmiernie obciążający wykonawców i w sposób istotny ograniczający ich możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia.” Biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, stopień jego skomplikowania i rangę obiektu, na którym mają być zamontowane zmodernizowane telebimy Zamawiający stanął na stanowisku, iż żądanie przedmiotowego środka dowodowego w postaci próbki jednego kabinetu jest w pełni uzasadnione w kontekście art. 107 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp. Wobec alternatywnego sformułowania żądania Zamawiający uznał jako uzasadnione jedynie żądanie zmiany terminu składania ofert – patrz pkt. 1.4. odpowiedzi na odwołanie. Z tych samych względów uznał też analogiczny zarzut podniesiony w odwołaniu nr 1 wniesionym przez Wykonawcę Wizja Multimedia sp. z o.o. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie przedmiotowego zarzutu i żądania, w zakresie wykraczającym ponad dokonaną zmianę SWZ. 2.4. Zarzut dotyczący „określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy w sposób nieproporcjonalny względem przedmiotu i wartości zamówienia, nadmiarowy do oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia” wskazany w pkt. V odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. h). odwołania i doprecyzowanym w pkt. III.IV. 1) uzasadnienia odwołania – Zamawiający uwzględnia częściowo, tj. nie zgadza się z argumentacją Odwołującego, iż określenie warunku zostało dokonane w sposób nieproporcjonalny względem przedmiotu i wartości zamówienia, nadmiarowy do oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Niemniej jednak, w związku z uwzględnieniem podobnego zarzutu podniesiony w odwołaniu nr 1 wniesionym przez wykonawcę Wizja Multimedia sp. z o.o., Zamawiający dokonał zmiany SWZ w zakresie częściowo pokrywającym się z tym zarzutem i sformułowanym żądaniem. W związku z dokonanymi zmianami Rozdział XII ust. 1 pkt 4) lit. a) tiret (1) pierwszy otrzymuje brzmienie: „a) w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie wykonał należycie: - jedno zadanie w zakresie dostawy oraz montażu maksymalnie dwóch ekranów LED o łącznej powierzchni przekraczającej 150m2, jasności maksymalnej nie mniejszej niż 8500 NIT oraz wartości zadania wynosiła minimum 1.000.000,00 złotych netto oraz” W związku z dokonanymi zmianami Rozdział XII ust. 1 pkt 4) lit. a) tiret (2) drugi SWZ otrzymuje brzmienie: „- jedno zadanie w zakresie dostawy oraz montażu maksymalnie dwóch ekranów LED, stanowiących tablice wyników oraz wyposażenia reżyserki i pozostałego wyposażenia, na które składały się minimum: system produkcyjny o łącznej wartości przekraczającej 1 000 000,00 złotych netto.” Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie przedmiotowego zarzutu i żądania, w zakresie wykraczającym ponad dokonaną zmianę SWZ. 3. Zarzuty i żądania odwołania podlegające oddaleniu Zamawiający w zakresie wskazanych poniżej zarzutów lub żądań ze względu na wskazane poniżej powody wniósł o oddalenie odwołania: 3.1. Zarzut dotyczący „wymogu stosowania wyłącznie kabinetów o rozmiarach 1200x800 mm przy zachowaniu określonej całkowitej wielkości ekranów” wskazany w pkt. I. ppkt. a) odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. a). odwołania - „dopuszczenie stosowania kabinetów różnych wielkości przy zachowaniu całkowitej wielkości ekranu, który ma być z nich zbudowany” i doprecyzowanym w pkt. III.I.1) uzasadnienia odwołania – zarówno sam zarzut i sformułowane żądanie jest całkowicie bezzasadny, a co więcej całkowicie sprzeczny z założeniami i zdefiniowanymi przed przystąpieniem do ogłoszenia postępowania potrzebami Zamawiającego. Tym samym Wykonawca zarzucając rzekome naruszenie cytowanych przepisów de facto próbuje narzucić Zamawiającemu zastosowanie rozwiązań, których nie oczekuje a wręcz uważa, je za całkowicie sprzeczne z celem udzielenia przedmiotowego zamówienia. Zamawiający podkreślił, że nie zamawia całkowicie nowych telebimów wraz z konstrukcją wsporczą oraz nośną, tylko modernizuje obecną instalację / system telebimów, które oryginalnie zostały wybudowane jako część składowa konstrukcji stalowej zadaszenia Stadionu w trakcie jego rozbudowy dla potrzeb organizacji Turnieju UEFA EURO 2012. Tym samym na obecnym etapie Zamawiający nie przewiduje proponowanego przez Odwołującego odwrotnego mechanizmu, że konstrukcja nośna telebimów będzie dostosowywana do dowolnych rozmiarów kabinetów oferowanych przez wykonawcę. Tylko Zamawiający, aby nie ponosić dodatkowych kosztów, nie przewiduje modernizacji konstrukcji nośnej do której mają być zamontowane nowe kabinety, gdyż ta jest zintegrowana (sprężona) z konstrukcją nośną zadaszenia Stadionu i jako taka uwzględniona jest w stosownych obliczeniach dotyczącej nośności i statyczności tej konstrukcji stalowej. Stąd też wymóg stosowania określonego rozmiaru kabinetu, który odpowiada wymiarom obecnie zamontowanych kabinetów. Rysunki z wymiarami stanowią załącznik nr 1 i 2 do PFU. Niezależnie od wymogów stricte technicznych Zamawiający podjął decyzję o sformułowaniu takich konkretnych wymogów co do rozmiaru kabinetów, ze względów na czas potrzebny na przeprowadzenie procesu demontażu starych i montażu nowych kabinetów (który przy zastosowaniu tych samych wymiarów będzie istotnie skrócony). Zamawiający zwraca uwagę, iż zgodnie z warunkami określonymi w SWZ, proces demontażu starych telebimów i montażu nowych telebimów będzie odbywał się na działającym obiekcie w terminie przerw pomiędzy meczami rozgrywanymi na tym Stadionie przez drużynę KKS Lech Poznań i innymi imprezami organizowanymi na tym obiekcie, a które to imprezy nie mogą być organizowane bez zapewnienia działających telebimów, które spełniają również rolę systemu bezpieczeństwa zgodnie z wymogami imprez masowych. Tym samym, zastosowanie rozwiązań proponowanych przez Odwołującego, jako generujących ryzyko przedłużenia terminu samego montażu i powstania ogromnych strat z powodu ewentualnego odwołania imprez organizowanych na Stadionie, zostało w sposób świadomy odrzucone przez Zamawiającego, co nie zmienia faktu, iż taki świadomy wybór Zamawiającego jest w pełni uzasadniony i proporcjonalny stosunku do potrzeb Zamawiającego, a jednocześnie w żaden sposób nie może być traktowany jako ograniczający konkurencję. Z tego też względu zarzut ten i sformułowane żądanie zmiany należy uznać za bezzasadne i jako taki podlegające oddaleniu. 3.2. Zarzut dotyczący „wymogu wykonania kabinetu wyłącznie z odlewu aluminium, nie dopuszczając innej konstrukcji nawet przy zachowaniu tego samego materiału” wskazany w pkt. I. ppkt. b) odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. b). odwołania -„dopuszczenie zaoferowania kabinetów wykonanych z konstrukcji aluminiowej, niebędącej odlewem” i doprecyzowanym w pkt. III.I.2) uzasadnienia odwołania – zarówno sam zarzut i sformułowane żądanie jest całkowicie bezzasadny, a co więcej całkowicie sprzeczny z założeniami i zdefiniowanymi przed przystąpieniem do ogłoszenia postępowania potrzebami Zamawiającego. Tym samym wykonawca zarzucając rzekome naruszenie cytowanych przepisów de facto próbuje narzucić Zamawiającemu zastosowanie rozwiązań, których nie oczekuje a wręcz uważa, je za całkowicie sprzeczne z celem udzielenia przedmiotowego zamówienia. Odlew aluminiowy nie jest niczym nowym i jest powszechnie stosowany na rynku. Zamawiający w specyfikacji wskazał jasno (pkt 1. d.), że konstrukcja kabinetu ma wspomagać odprowadzanie ciepła. Dlatego też Zamawiający wymaga, aby konstrukcja kabinetu z odlewanego aluminium służyła również za radiator, który jako wyspecjalizowany element użyty będzie do chłodzenia urządzeń elektronicznych poprzez rozpraszanie ciepła. Zamawiający podkreślił, że nie zamawia całkowicie nowych telebimów wraz z konstrukcją wsporczą oraz nośną, tylko modernizuje obecną instalację / system telebimów, które oryginalnie zostały wybudowane jako część składowa konstrukcji stalowej zadaszenia Stadionu w trakcie jego rozbudowy dla potrzeb organizacji Turnieju UEFA EURO 2012. Z tego też względu chce uniknąć zastosowania po raz kolejny rozwiązań, które nie sprawdziły się trakcie eksploatacji dotychczasowych telebimów – a proponowane przez Odwołującego rozwiązania sugerując zastosowanie takich rozwiązań. Tym samym, zastosowanie rozwiązań proponowane przez Odwołującego jako generujące ryzyko powstawania usterek (nadmiernego nagrzewania się kabinetów) w sposób świadomy zostało odrzucone przez Zamawiającego, co nie zmienia faktu, iż taki świadomy wybór Zamawiającego jest w pełni uzasadniony i proporcjonalny stosunku do potrzeb Zamawiającego, a jednocześnie w żaden sposób nie może być traktowany jako ograniczający konkurencję. Z tego też względu zarzut ten i sformułowane żądanie zmiany należy uznać za bezzasadne i jako taki podlegające oddaleniu. 3.3. Zarzut dotyczący „wymogu montaż nowych ekranów LED na obecnej konstrukcji i wykorzystaniu obecnych mocowania, otworów montażowych itp. i zakazie zmiany obecnej konstrukcji nośnej ekranów, co nie ma racjonalnego uzasadnienia, ponieważ dostosowanie konstrukcji do stosowanych kabinetów nie ma negatywnego wpływu na jej parametry, w tym trwałość” wskazany w pkt. I. ppkt. f) odwołania Zamawiający wniósł o oddalenie, gdyż Odwołujący nie sformułował w treści odwołania żądania w zakresie tego zarzutu, tj. jakiej zmiany SWZ żąda. Niezależnie od powyższego, Zamawiający podniósł, że zarzut jest całkowicie bezzasadny, a co więcej całkowicie sprzeczny z założeniami i zdefiniowanymi przed przystąpieniem do ogłoszenia postępowania potrzebami Zamawiającego. Wykonawca, zarzucając rzekome naruszenie cytowanych przepisów, de facto próbuje narzucić Zamawiającemu zastosowanie rozwiązań, których nie oczekuje, a wręcz uważa je za całkowicie sprzeczne z celem udzielenia przedmiotowego zamówienia. Szczegółowa argumentacja merytoryczna w tym zakresie została podniesiona przez Zamawiającego w pkt. 3.1 odpowiedzi na odwołanie. Zarzut dotyczący „kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia projektanta w specjalności: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, nadmiernie dla oceny zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia i w sposób, który nie prowadzi do wyboru oferty korzystniejszej” wskazany w pkt. IV) odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. g). Odwołania - „zmianę kryterium w zakresie doświadczenia projektanta w specjalności: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, poprzez pozostawieniu jedynie doświadczenia w zaprojektowaniu systemów dystrybucji zasilania dla zewnętrznych ekranów LED o powierzchni ekranu powyżej 100m2 – będącego instalacją stałą, nie „rentalową”” i doprecyzowanym w pkt. III.III uzasadnienia odwołania – zarówno sam zarzut i sformułowane żądanie są e a co więcej całkowicie sprzeczne z założeniami i zdefiniowanymi przed przystąpieniem do ogłoszenia postępowania potrzebami Zamawiającego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego – kwestionowane zagadnienie „(z uwzględnieniem sekcyjnego załączania)” nie jest z punktu widzenia technicznego kwestią nieistotną. Tak jak wskazano we wcześniejszym fragmencie odpowiedzi na odwołanie - podkreślenia wymaga, iż Zamawiający nie zamawia całkowicie nowych telebimów wraz z konstrukcją wsporczą oraz nośną, tylko modernizuje obecną instalację / system telebimów, które oryginalnie zostały wybudowane jako część składowa konstrukcji stalowej zadaszenia Stadionu w trakcie jego rozbudowy dla potrzeb organizacji Turnieju UEFA EURO 2012. Z tego też względu ze względu na pojawiające się w eksploatacji dotychczasowych telebimów problemy w tym dotyczące, kwestii prawidłowego zaprojektowania „sekcyjnego załączania” Zamawiający chce uniknąć zastosowania rozwiązań projektowych, które nie sprawdziły się trakcie eksploatacji dotychczasowych telebimów. Z tego też względu dla potrzeb realizacji tego konkretnego zamówienia, sporna kwestia doświadczenia w projektowaniu obejmująca również doświadczenie w projektowaniu systemów zasilania z elementem „sekcyjnego załączania” ma istotne znaczenie, w związku z czym Zamawiający zdecydował się na wprowadzenie takiego konkretnego wymogu formułując treść kryterium oceny ofert. Z tego też względu zarzut ten i sformułowane żądanie zmiany, zdaniem Zamawiającego, należy uznać za bezzasadne i jako taki podlegające oddaleniu. Odwołujący w toku posiedzenia, przed otwarciem rozprawy, złożył do protokołu oświadczenie iż cofa zarzuty, które Zamawiający uwzględnił w części. Odwołujący podtrzymał zarzuty przedstawione w odwołaniu w pkt I lit a, b, f oraz w pkt IV. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. W związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofaniem zarzutów, które zostały przez Zamawiającego uwzględnione w części, postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlegało umorzeniu, a rozpoznaniu na rozprawie podlegały następujące zarzuty: Pkt I Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który jest nieproporcjonalny i nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, w zakresie dotyczącym: a) wymogu stosowania wyłącznie kabinetów o rozmiarach 1200x800 mm przy zachowaniu określonej całkowitej wielkości ekranów, b) wymogu wykonania kabinetu wyłącznie z odlewu aluminium, nie dopuszczając innej konstrukcji nawet przy zachowaniu tego samego materiału, f) wymogu montażu nowych ekranów LED na obecnej konstrukcji i wykorzystaniu obecnych mocowań, otworów montażowych itp. i zakazu zmiany obecnej konstrukcji nośnej ekranów, co nie ma racjonalnego uzasadnienia, ponieważ dostosowanie konstrukcji do stosowanych kabinetów nie ma negatywnego wpływu na jej parametry, w tym trwałość. Pkt IV Zarzut naruszenia art. 241 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp, poprzez opisanie kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia projektanta w specjalności: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, nadmiernie dla oceny zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia i w sposób, który nie prowadzi do wyboru oferty korzystniejszej. Odwołujący wnosił w powyższym zakresie o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w dokumentach zamówienia w następujący sposób: - dopuszczenia stosowania kabinetów różnych wielkości przy zachowaniu całkowitej wielkości ekranu, który ma być z nich zbudowany, - dopuszczenia zaoferowania kabinetów wykonanych z konstrukcji aluminiowej, niebędącej odlewem, - zmianę kryterium w zakresie doświadczenia projektanta w specjalności: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, poprzez pozostawienie jedynie doświadczenia w zaprojektowaniu systemów dystrybucji zasilania dla zewnętrznych ekranów LED o powierzchni ekranu powyżej 100m2 – będącego instalacją stałą, nie „rentalową”. Przedmiotem zamówienia jest modernizacja systemu telebimów znajdującego się na Stadionie Miejskim zlokalizowanym przy ul. Bułgarskiej 17 w Poznaniu, noszącego nazwę ENEA STADION w formule zaprojektuj i wybuduj. Zgodnie z treścią Programu Funkcjonalno-Użytkowego „W ramach modernizacji przewidziano opracowanie projektu technicznego, demontaż obecnych elementów systemu, dostawę, montaż, uruchomienie, konfigurację, kalibrację oraz wsparcie techniczne m.in.: dwóch zewnętrznych ekranów LED P8 o wymiarach 14,4 m (szer.) x 8,0 m (wys.) i rozdzielczości całkowitej min. 1800 x 1000 px. wraz z adaptacją do istniejącej konstrukcji, kontrolerem video, czujnikami jasności, systemem wyłączania sekcyjnego, pakietem części zapasowych (w tym modułów LED) reżyserki stadionowej tj. systemu produkcyjnego wideo w oparciu o wyspecyfikowane elementy. Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, podzielił go na zakres podstawowy i zakres objęty prawem opcji, z czego prawo opcji nr 1 dotyczy wykonania reżyserki a prawo opcji nr 2 dotyczy zlecenia utylizacji zdemontowanych elementów (w ramach zakresu podstawowego, wykonawcy zobowiązani są do przechowywania tych elementów do czasu ich odsprzedaży przez Zamawiającego). Zakres podstawowy zamówienia dotyczy wykonania telebimów (demontaż starych ekranów i montaż nowych wraz z osprzętem). Zamawiający w Programie Funkcjonalno-Użytkowym określił parametry techniczne elementów, z jakich zbudowane mają być telebimy. Zgodnie z art. 99 Pzp, ust. 1 - przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, ust. 2 -zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów, ust. 4 - przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zarzut dotyczący „wymogu stosowania wyłącznie kabinetów o rozmiarach 1200x800 mm przy zachowaniu określonej całkowitej wielkości ekranów” wskazany w pkt. I. ppkt. a) odwołania, w ocenie Izby nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący podnosił, że określony przez Zamawiającego wymiar ekranu może zostać osiągnięty przy zastosowaniu kabinetów różnych wielkości, a nie jedynie kabinetów o wymiarach 1200x800 mm. Jednak zastosowanie kabinetów o innych wymiarach niż wskazany w PFU, wymagałoby zmiany (przebudowy) konstrukcji wsporczej/nośnej kabinetów, co nie zostało przewidziane w ramach przedmiotowego zamówienia. Jak wynika z dokumentacji zamówienia – z opisu przedmiotu zamówienia, przedmiotem zamówienia jest modernizacja obecnej instalacji/systemu telebimów, które oryginalnie zostały wybudowane jako część składowa konstrukcji stalowej zadaszenia Stadionu w trakcie jego rozbudowy dla potrzeb organizacji Turnieju UEFA EURO 2012. Przedmiotem zamówienia nie jest zatem dostawa i montaż nowych telebimów wraz z konstrukcją wsporczą/nośną. Przedmiot zamówienia nie obejmuje wykonania zmiany konstrukcji nośnej telebimów, która w przypadku zastosowania dowolnych rozmiarów kabinetów oferowanych przez wykonawcę musiałaby być dostosowana do ich wymiarów. Konstrukcja nośna, na której są zamontowane kabinety jest zintegrowana z konstrukcją nośną zadaszenia Stadionu. Uwzględniona jest ona w stosownych obliczeniach dotyczącej nośności i statyczności tej konstrukcji stalowej. Dlatego też Zamawiający wymaga zastosowania określonego rozmiaru kabinetu, który odpowiada wymiarom obecnie zamontowanych kabinetów. Rysunki z wymiarami stanowią załączniki nr 1 i 2 do PFU. Zamawiający nie przewidział w ramach przedmiotowego zamówienia przebudowy konstrukcji nośnej telebimów. Dodatkowo, Zamawiający w ramach tego postępowania oczekuje krótkiego czasu na wymianę kabinetów, co jest możliwe jedynie przy zastosowaniu tych samych wymiarów kabinetów. Zgodnie z warunkami określonymi w SWZ, proces demontażu starych telebimów i montażu nowych telebimów będzie odbywał się na działającym obiekcie w czasie przerw pomiędzy rozgrywanymi meczami i innymi imprezami organizowanymi na tym obiekcie. Imprezy te nie mogą być organizowane bez zapewnienia działających telebimów, które spełniają m.in. rolę systemu bezpieczeństwa, zgodnie z wymogami imprez masowych. Biorąc pod uwagę powyższe, zastosowanie całkowicie nowych rozwiązań proponowanych przez Odwołującego, zostało w sposób świadomy odrzucone przez Zamawiającego, przy czym nie budzi wątpliwości fakt, że decyzja Zamawiającego jest w pełni uzasadniona obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. W tym zakresie ograniczenie możliwości zaoferowania rozwiązań innych niż dopuszczone przez Zamawiającego nie stanowi nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji w prowadzonym postępowaniu. Zarzut dotyczący „wymogu wykonania kabinetu wyłącznie z odlewu aluminium, nie dopuszczając innej konstrukcji nawet przy zachowaniu tego samego materiału” wskazany w pkt. I. ppkt. b) odwołania, w ocenie Izby jest niezasadny. Odwołujący podnosił, że powyższy parametr nie ma uzasadnienia i nie wynika z obiektywnych potrzeb Zamawiającego i wskazywał, że producenci częściej niż konstrukcje odlewane z aluminium stosują konstrukcje aluminiowe, które nie są wykonywane jako aluminiowy odlew. Jak wyjaśnił Zamawiający, odlew aluminiowy jest powszechnie stosowany na rynku. Zamawiający w specyfikacji wskazał (pkt 1. d.), że konstrukcja kabinetu ma wspomagać odprowadzanie ciepła. Konstrukcja kabinetu z odlewanego aluminium ma służyć jako radiator, który użyty będzie do chłodzenia urządzeń elektronicznych, poprzez rozpraszanie ciepła. Celem tego wymogu jest również uniknięcie zastosowania ponownie rozwiązań, które nie sprawdziły się w trakcie eksploatacji dotychczasowych telebimów (nadmiernego nagrzewania się kabinetów). Zastosowanie rozwiązań proponowanych przez Odwołującego, jako generujących ryzyko powstawania usterek nie zostało dopuszczone przez Zamawiającego, lecz jest to poparte obiektywnymi i w pełni uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego. Zarzut dotyczący wymogu „montaż nowych ekranów LED na obecnej konstrukcji i wykorzystaniu obecnych mocowania, otworów montażowych itp. i zakazie zmiany obecnej konstrukcji nośnej ekranów, co nie ma racjonalnego uzasadnienia, ponieważ dostosowanie konstrukcji do stosowanych kabinetów nie ma negatywnego wpływu na jej parametry, w tym trwałość” wskazany w pkt. I. ppkt. f) odwołania, jest również niezasadny. W pierwszej kolejności należy wskazać, że Odwołujący nie sformułował w treści odwołania żądania zmiany postanowień SWZ w zakresie tego zarzutu. Odwołujący proponuje Zamawiającemu zastosowanie rozwiązań, które nie stanowią przedmiotu zamówienia, takich jak zmiana konstrukcji wsporczej/nośnej kabinetów. Szczegółowa argumentacja i uzasadnienie tego wymogu zostało przedstawione w uzasadnieniu pierwszego zarzutu, powyżej. Izba odstąpiła od powtarzania argumentacji w tym zakresie. Zarzut dotyczący „kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia projektanta w specjalności: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, nadmiernie dla oceny zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia i w sposób, który nie prowadzi do wyboru oferty korzystniejszej” wskazany w pkt. IV) odwołania nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 241 ust. 1 Pzp, kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Ust. 2 stanowi, że związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia, stosownie natomiast do brzmienia ust. 3, kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia ustanowił następujące kryteria oceny ofert: Cena – 60%, Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia – 20 %, w tym doświadczenie projektanta w specjalności: konstrukcyjno-budowlanej, posiadającego doświadczenie w projektowaniu podkonstrukcji ekranów LED (10 %) i doświadczenie projektanta w specjalności: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, posiadającą doświadczenie w projektowaniu systemów dystrybucji zasilania dla ekranów LED (10 %). Odwołujący podnosił, że dystrybucja zasilania dla ekranów LED nie jest elementem skomplikowanym dla osoby posiadającej uprawnienia budowlane w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, podczas gdy Zamawiający ograniczył możliwość wykazywania tego doświadczenia jedynie do ekranów LED o powierzchni przekraczającej 100m2 (z uwzględnieniem sekcyjnego załączania), co zdaniem Odwołującego, stanowi wymóg nadmiarowy, nieadekwatny do celu jakiemu służy omawiane kryterium, gdyż kryterium to nie wpływa na sposób i jakość wykonywanych prac. Utworzenie instalacji obejmującej sekcyjne załączanie ekranów LED nie jest czynnością skomplikowaną dla osoby posiadającej uprawnienia budowlane w określonej w kryterium specjalności elektrycznej i jako takie stanowi nieuzasadniony, nadmiarowy wymóg Zamawiającego, pozostający bez wpływu na prawidłowość wykonania zamówienia. Zamawiający w sposób wyczerpujący wyjaśnił, że wbrew twierdzeniom Odwołującego – kwestionowane zagadnienie „(z uwzględnieniem sekcyjnego załączania)” nie jest z punktu widzenia technicznego kwestią nieistotną. Zamawiający, właśnie z uwagi na pojawiające się w eksploatacji dotychczasowych telebimów problemy dotyczące m.in. kwestii prawidłowego zaprojektowania „sekcyjnego załączania” słusznie i w sposób uzasadniony przyjął dodatkowo punktowane doświadczenie projektanta w zakresie doświadczenia w projektowaniu systemów zasilania z elementem „sekcyjnego załączania”. Kryterium powyższe nie ogranicza możliwości złożenia oferty przez wykonawców, którzy nie spełniają tego kryterium i możliwości konkurowania z innymi wykonawcami, np. ceną. Tym bardziej zarzut ten należy uznać za nieuzasadniony, biorąc pod uwagę, że Odwołujący z jednej strony wskazuje, że utworzenie instalacji obejmującej sekcyjne załączanie ekranów LED nie jest czynnością skomplikowaną dla osoby posiadającej uprawnienia budowlane w określonej w kryterium specjalności elektrycznej, a z drugiej strony podnosi, że wymóg ten jest nadmiarowy. Za nadmiarowy można uznać wymóg trudny do spełnienia, a tej okoliczności Odwołujący nie wykazał, a wręcz przeciwnie twierdził, że jest to umiejętność powszechna. Odwołujący nie wykazał również słuszności twierdzenia, że powyższe kryterium pozostaje bez wpływu na prawidłowość wykonania zamówienia. Reasumując, Odwołujący podnosił w odwołaniu, że kwestionowane w odwołaniu parametry przedmiotu zamówienia zostały opisane w sposób tak konkretny, szczegółowy i rygorystyczny oraz że nie dopuszczalne jest wykorzystanie produktów, które choć posiadają parametry wystarczające do osiągnięcia celu zamówienia, to nie mogą zostać wykorzystane, co w konsekwencji stanowi o dyskryminacji części potencjalnych wykonawców. Powyższych twierdzeń Odwołujący jednak nie wykazał. Przedstawione przez Odwołującego opinie projektantów (dokumenty prywatne) stanowią de facto przedłużenie stanowiska Odwołującego. Opinie te mają charakter na tyle ogólny, że nie sposób uznać, iż dowodzą one jakichkolwiek szczegółowych okoliczności, które podnosił w ramach argumentacji zarzutów Odwołujący. Nie sposób także stwierdzić, na jakiej podstawie sformułowano w nich wnioski, co do braku wpływu zastosowania ekranów o innych parametrach niż określone przez Zamawiającego, na konstrukcję i jej przyszłe użytkowanie. Dodatkowo, opinia JKprojekt z dnia 16 września 2024 r. wręcz potwierdza, że zastosowanie kabinetów o innych wymiarach niż aktualnie użytkowanych wiązać się będzie z wykonaniem dodatkowej podkonstrukcji pod kabinety, co jest sprzeczne z zakresem przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie naruszył zasad określonych w art. 16 Pzp opisując omówione powyżej wymagania w zakresie przedmiotu zamówienia, kryterium oceny ofert w postępowaniu w sposób, który istotnie ogranicza dostęp do zamówienia i nie jest podyktowany obiektywnymi, uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego. Podkreślenia wymaga okoliczność, że Zamawiający nie może dostosowywać przedmiotu zamówienia do oczekiwań wykonawcy, w szczególności wówczas gdy uzasadnione i obiektywne potrzeby Zamawiającego nie zostałyby osiągnięte w ramach danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… 32 …

…Sygn. akt: KIO 2043/24 WYROK Warszawa, dnia 8 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 11 czerwca 2024 r. przez wykonawcę Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe DELPHINUS Sport Promotion z siedzibą we Wrocławiuprzy ul. Kowalskiej 81 (51-424 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji z siedzibą w Toruniu przy ul. Gen. J. Bema 23/29 (87-100 Toruń) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Zarząd Regionalny z siedzibą w Toruniu przy ul. Popiełuszki 1A (87-100 Toruń) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe DELPHINUS Sport Promotion z siedzibą we Wrocławiu i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 000 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 2 706 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące siedemset sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od wykonawcy Stowarzyszenia Rekreacyjno-Sportowego DELPHINUS Sport Promotion z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego Miejskiego Ośrodka Sportu i​ Rekreacji z siedzibą w Toruniu kwotę w wysokości 2 706 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące siedemset sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 2043/24 Uzasadnie nie Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji z siedzibą w Toruniu zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym bez negocjacji, pn.: Świadczenie usług ratownictwa wodnego w „Aqua Toruń” przy ul. Bażyńskich 9/17 w Toruniu o numerze referencyjnym: 7/2024, zwane dalej jako: „postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 16 maja 2024 r., pod numerem 2024/BZP 00327007/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 11 czerwca 2024 r. wykonawca Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe DELPHINUS Sport Promotion z siedzibą we Wrocławiu (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wskazując następujące zarzuty: 1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty 2ykonawcy – W OPR, pomimo że ta oferta zawiera rażącą niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) naruszenie art. 17 ust. 2 w zw. z art. 255 pkt 6 w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp, przez jego niezastosowanie, ze względu na brak możliwości dokonania czynności sanującej popełnionego uchybienia w błędnym opisie przedmiotu zamówienia; 3) naruszenie art. 16 pkt 1 i pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp, polegające na braku zachowania przez zamawiającego przejrzystości i zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców na etapie przygotowania i przeprowadzenia postępowania w związku z niejednoznacznym i niewyczerpującym oraz niedostatecznie dokładnym ​i zrozumiałym opisem przedmiotu zamówienia, który to miał wpływ na prawidłowe sporządzenie oferty; 4) naruszenie art. 281 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 241 ust. 1 Pzp polegające na braku ukształtowania kryterium, by umożliwiało weryfikacje informacji przedstawionych w ofercie oraz w zakresie sposobu wykonania przedmiotu zamówienia na etapie realizacji zgodnie z​ OPZ. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, a​ następnie: - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 6 czerwca 2024 r. polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy – WOPR; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania w całości. W odwołaniu wniesionym do Prezesa Izby odwołujący nie przedstawił uzasadnienia dla podniesionych zarzutów tj. odwołanie nie zawierało wskazania okoliczności faktycznych i​ prawnych uzasadniających jego wniesienie. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Zarząd Regionalny z siedzibą ​ Toruniu. w W dniu 28 czerwca 2024 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezprzedmiotowego. W dniu 1 lipca 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Odwołujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika tj. w dniu 4 lipca 2024 r. złożył do akt sprawy odwołanie, które zawierało wskazanie okoliczności faktycznych i​ prawnych uzasadniających jego wniesienie. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Zarząd Regionalny z siedzibą w Toruniu, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego (zwanego dalej jako: „przystępujący”). W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Tym samym Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania. Zamawiający argumentując swój wniosek wskazał, że w związku z zaistniałą sytuacją nie ma możliwości merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy ponieważ odwołujący nie przesłał uzasadnienia odwołania do Prezesa Izby w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania. W ocenie składu orzekającego żadna z przesłanek odrzucenia odwołania, wskazanych w art. 528 Pzp nie znalazła potwierdzenia w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy. Tym samym brak sporządzenia uzasadnienia dla podniesionych zarzutów lub nieprzekazanie takiego uzasadnienia Prezesowi Izby nie stanowi przesłanki formalnej do zakończenia postępowania odwoławczego w postaci wydania postanowienia o odrzuceniu odwołania. W takiej sytuacji Izba nie miała innego wyjścia jak skierować odwołanie na rozprawę i rozpoznać je biorąc pod uwagę całokształt okoliczności jakie wystąpiły w trakcie trwania postępowania odwoławczego. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 21 czerwca 2024 r. w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - oferty złożone w postępowaniu przez odwołującego i przystępującego; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 6 czerwca 2024 r.; 2) dokumenty złożone na posiedzeniu niejawnym przez odwołującego (przedmiotowe materiały wchodziły w skład dokumentacji postępowania i zostały przesłane również przez zamawiającego w dniu 21 czerwca 2024 r.): - wyjaśnienia treści SWZ z dnia 20 maja 2024 r.; - wezwanie z dnia 27 maja 2024 r. skierowane do wykonawcy Fundacja D.T. SPORT z​ siedzibą w Lesznie dotyczące wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Izba ustaliła co następuje Opis przedmiotu zamówienia został przedstawiony w załączniku nr 1 do SWZ. Jak wynikało z pkt 8 SW Z zamawiający nie postawił wymagań wzakresie zatrudniania przez wykonawcę lub podwykonawcę osób na podstawie stosunku pracy. Kryteria oceny ofert oraz sposób oceny zostały opisane w pkt 21 SWZ. Zamawiający wskazał dwa kryteria: a) cena oferty – 60 %; b) dodatkowe wyposażenie – 40%. W przypadku kryterium dotyczącego dodatkowego wyposażenia zamawiający ustalił maksymalną ilość tego wyposażenia na 2 sztuki. Jednocześnie zamawiający wskazał, że ​W przypadku zadeklarowania w formularzu ofertowym dodatkowego wyposażenia w ilości powyżej 2 szt. do obliczenia punktacji w kryterium dodatkowe wyposażenie (Xmax) zamawiający przyjmie 2szt. Ponadto w pkt 21.4 lit. b SWZ zamawiający zawarł opis dla kryterium pozacenowego. W postepowaniu zostały złożone 3 oferty: - wykonawcy Fundacja D.T. SPORT z siedzibą w Lesznie – cena oferty: 210 487,92 zł brutto; - odwołującego – cena oferty: 794 080,00 zł brutto; - przystępującego – cena oferty: 725 000,00 zł brutto. Wszyscy wykonawcy składający oferty w formularzu ofertowym w ramach informacji dotyczącej dodatkowego wyposażenia oświadczyli, że przy realizacji zamówienia zastosują dodatkowe wyposażenia obiektu w przenośne defibrylatory AED spełniające wymagania postawione przez zamawiającego w ilości 2 sztuk. Zamawiający nie wzywał przystępującego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W dniu 6 czerwca 2024 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu. Za najkorzystniejszą została uznana oferta przystępującego, która uzyskała 100 pkt (60 pkt w ramach w kryterium cena i 40 pkt w kryterium dodatkowe wyposażenia). Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu i uzyskała 94,78 pkt (54,78 pkt w kryterium cena i 40 pkt w kryterium dodatkowe wyposażenie). W dniu 11 czerwca 2024 r. odwołujący przesłał do Prezesa Izby odwołanie na formularzu ePUAP zawierające przedstawienie zarzutów i żądań. Tak skonstruowane odwołanie nie zawierało uzasadnienia dla podniesionych zarzutów tj. odwołanie nie zawierało wskazania okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Również wśród załączników do odwołania nie zostało dołączone uzasadnienie. Jak wynikało z akt sprawy odwołujący przesłał zamawiającemu w dniu 11 czerwca 2024 r. plik opisany jako Odwołanie KIO DELPHINUS 10.06.2024 poprawione (2).pdf. Jednakże do Prezesa Izby taki plik nie został przesłany. Odwołujący dopiero na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron tj. ​ dniu 4 lipca 2024 r. przesłał za pośrednictwem poczty elektronicznej plik oznaczony jako Odwołanie KIO DELPHINUS w 10.06.2024 poprawione.pdf, który zawierał uzasadnienie dla podniesionych zarzutów. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 17 ust. 2 Pzp – Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.; - art. 255 pkt 6 Pzp – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; - art. 99 ust. 1 Pzp – Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i​ wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.; - art. 16 pkt 1 i 2 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; - art. 281 ust. 1 pkt 17 Pzp – W przypadkach, o których mowa w art. 275 pkt 1 i 2, SW Z zawiera co najmniej opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów, i sposobu oceny ofert; - art. 241 ust. 1 Pzp – Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego odwołanie podlegało oddaleniu przede wszystkim z​ tego powodu, że nie zawierało uzasadnienia dla podniesionych zarzutów. Jak wynika z treści art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W okolicznościach przedmiotowej sprawy odwołujący skarżył przede wszystkim czynność wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu, która miała miejsce w dniu 6 czerwca 2024 r. Informacja o tej czynności została przekazana w odwołującemu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zgodnie z​ powyżej wskazanym przepisem termin na wniesienie odwołania mijał 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, czyli w dniu 11 czerwca 2024 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Izby w dniu 11 czerwca 2024 r. Odwołanie zawierało wyłącznie wskazanie zarzutów i żądań, a nie zawierało uzasadnienia dla podniesionych zarzutów tj. odwołanie nie zawierało wskazania okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. W dalszej kolejności skład orzekający stwierdził, że jak wynika z art. 514 ust. 1 Pzp odwołanie wnosi się do Prezesa Izby. Przekazanie odwołania zamawiającemu nie należy traktować jako wniesienia odwołania, ale jako wypełnienie obowiązku wynikającego z art. 514 ust. 2 Pzp. W okolicznościach przedmiotowej sprawy odwołujący w dniu 11 czerwca 2024 r. przekazał zamawiającemu plik oznaczony jako Odwołanie KIO DELPHINUS 10.06.2024 poprawione (2).pdf, który zawierał uzasadnienie dla zarzutów, jednakże plik ten nie został załączony do odwołania wniesionego Prezesowi Izby. Uzasadnienie dla zarzutów nie zostało również przedstawione na formularzu ePUAP. Skoro odwołanie wnosi się do Prezesa Izby to za odwołanie należało uznać dokument wniesiony przez odwołującego do Prezesa Izby w dniu 11 czerwca 2024 r. Odwołanie tak wniesione nie zawierało uzasadnienia dla podniesionych zarzutów, co w okolicznościach tej sprawy nie mogło prowadzić do uwzględnienia żadnego z​ tych zarzutów. Zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 10 Pzp odwołanie zawiera wskazanie okoliczności faktycznych i​ prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Z przepisu tego wynika, że zarzuty powinny być precyzyjnie uzasadnione, tak aby nie było wątpliwości co do ich treści. Już sama nieprecyzyjność przy uzasadnieniu zarzutu, ogólne wskazanie przepisu lub okoliczności nie tworzy prawidłowego zarzutu. Skoro już sama nieprecyzyjność przy uzasadnieniu zarzutu może skutkować uznaniem zarzutu za nieprawidłowy, to brak uzasadnienia dla zarzutu niewątpliwie musi prowadzić do jego oddalenia. Izba stanęła na stanowisku, że uzasadnienie odwołania, polegające na wskazaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie jest niezbędnym elementem odwołania. W praktyce uzasadnienie powinno zawierać dokładny opis stanu faktycznego i prawnego. Nie można przy tym zapomnieć, że Izba właśnie z treści odwołania uzyskuje wstępną wiedzę na temat postępowania o zamówienie publiczne, którego to odwołanie dotyczy. Stąd też wniesienie odwołania do Prezesa Izby w odpowiednim terminie wynikającym z art. 515 Pzp, które nie zawiera uzasadnienia dla podniesionych zarzutów, należy uznać za okoliczność uniemożliwiającą uwzględnienie odwołania. Nie miał przy tym znaczenia fakt złożenia przez odwołującego odwołania zawierającego uzasadnienie dla zarzutów, podczas posiedzenia niejawnego z udziałem stron, które miało miejsce 4 lipca 2024 r. Termin na wniesienie odwołania upłynął w dniu 11 czerwca 2024 r. ​ związku z tym odwołujący w tym terminie był zobowiązany wnieść odwołanie zawierające wszystkie elementy w wymienione w treści art. 516 Pzp. Tym samym do dnia 11 czerwca 2024 r. odwołujący powinien wnieść odwołanie zawierające również uzasadnienie dla podniesionych zarzutów. Przyjęcie przez skład orzekający odwołania zawierającego uzasadnienie dla zarzutów po terminie wyznaczonym na jego wniesienie, nie mogło mieć miejsca, ponieważ takie działania stanowi naruszenie nie tylko przepisów procesowych wymienionych w dziale IX Pzp, ale również zasad systemu zamówień publicznych wyrażonych w art. 16 Pzp. Stąd też Izba nie mogła wziąć pod uwagę odwołania złożonego przez odwołującego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron. Jak wynikało z powyższego wniesienie do Prezesa Izby w odpowiednim terminie odwołania, które nie zawierało uzasadnienia dla podniesionych zarzutów skutkowało oddaleniem odwołania. Jednakże na marginesie w ocenie składu orzekającego zarzuty podniesione w odwołaniu i tak nie mogły podlegać uwzględnieniu z uwagi na to, że zostały wadliwie skonstruowane. Zarzut z pkt 1 wskazywał na to, że oferta przystępującego powinna zostać odrzucona ponieważ zawierała rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. ​ tym miejscu należało przypomnieć, że przystępujący nie był wzywany do wyjaśnień W ​ zakresie rażąco niskiej ceny. Zgodnie z treścią art. 224 ust. 6 Pzp oraz mając na uwadze ugruntowaną i jednolicie w stosowaną linię orzeczniczą zamawiający nie może odrzucić oferty wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny jeśli wcześniej nie wezwał tego wykonawcy do wyjaśnień w tym zakresie. Stwierdzenie to znajduje swoje przełożenie na postępowanie odwoławcze, w którym odwołujący podnosi zarzut dotyczący odrzucenia z powodu rażąco niskiej ceny oferty innego wykonawcy, który nie był wzywany do wyjaśnień w tym zakresie. ​ takiej sytuacji procesowej zarzut nie może zostać uwzględniony, ponieważ odwołujący W ​ celu skutecznego poparcia zarzutu powinien dążyć do nakazania wezwania innego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w rażąco niskiej ceny. Domaganie się przez odwołującego odrzucenia oferty swojego konkurenta jako zawierającej rażąco niskiej ceny bez uprzedniego wezwania do wyjaśnień w tym zakresie jest działaniem naruszającym przepisy Pzp i nie może prowadzić do uwzględnienia zarzutu. Taka sytuacja miała miejsce w tej sprawie przy okazji zarzutu z pkt 1, zatem zarzut ten również z tego powodu musiał zostać oddalony. Pozostałe zarzuty oznaczone pkt 2, 3 i 4 dotyczyły treści SW Z tj. opisu przedmiotu zamówienia oraz konstrukcji kryterium pozacenowego. W okolicznościach przedmiotowej sprawy podnoszenie zastrzeżeń dotyczących treści SW Z w sytuacji, w której zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu Izba uznała za spóźnione. Skoro odwołujący miał zastrzeżenia w tym zakresie to powinien wnieść odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie i skarżyć wadliwe jego zdaniem postanowienia SWZ ​ terminie przewidzianym w art. 515 ust. 2 pkt 2 Pzp. Dodatkowo Izba odniosła się do zarzutu z pkt 2, który wskazywał w na naruszenie art. 255 pkt 6 Pzp i w związku z tym zarzutem odwołujący dążył do unieważnienia postępowania w całości. W tym kontekście skład orzekający wskazał, że w celu skutecznego domagania się unieważnienia postępowania należy odnieść się do przesłanek unieważnienia umowy wymienionych w art. 457 Pzp. Odwołujący w treści zarzutu nie wskazał, ani nie odwołał się do przepisu art. 457 Pzp, stąd Izba również z tego powodu nie mogła uwzględnić tak dalece idącego zarzutu. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu oraz koszty poniesione przez odwołującego i zamawiającego z​ tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika, zgodnie z​ rachunkiem złożonym na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2332/22 WYROK z dnia 20 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 19 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2022 r. przez wykonawcę Demiurg sp. z o.o., ul. Górnicza 2 lok. 143A, 60-107 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Legnica reprezentowana przez Prezydenta Miasta Legnica, pl. Słowiański 8, 59-220 Legnica przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe "USBUD" L. C., ul. Rzemieślnicza 7-9, 59-220 Legnica zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2322/22 po stronie zamawiającego orzeka: 1. A. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2b ustawy pzp przez czynność odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Demiurg sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę. B. Umarza, na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp, postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego odmowy zaproszenia do negocjacji wykonawcy Moris-Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. C. Oddala pozostałe zarzuty odwołania. 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Gminę Legnica oraz Demiurg sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Demiurg sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania. 2.1. Zasądza od zamawiającego Gmina Legnica na rzecz wykonawcy Demiurg sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu BICO GROUP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 4 533 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset trzydzieści trzy złote zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym 3333 zł z tytułu zwrotu części wpisu oraz 1 200 zł z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2022 poz. 17010 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 2332/22 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Legnica Plac Słowiański 8, 59-220 Legnica prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wybór Wykonawcy zadania inwestycyjnego pn. "Przebudowa basenu krytego „Bąbelek” ul. Mazowiecka 3 w Legnicy" Numer ogłoszenia o zamówienia w BZP: 2022/BZP 00233297/01 z dnia 2022-06-30 Odwołujący: DEMIURG sp. z o.o. w Poznaniu wniósł odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego.Oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu, bowiem spełnia postawione przez Zamawiającego warunki udziału w Postępowaniu. W wypadku uwzględnienia odwołania, a następnie uchylenia czynności odrzucenia oferty DEMIURG, Wykonawca winien zostać zaproszony do dalszych negocjacji. Co więcej, oferta USBUD winna zostać przez Zamawiającego odrzucona, bowiem wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu. Zaskarżonej czynności Odwołujący zarzuca naruszenie: 1) art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2b ustawy PZP przez odrzucenie oferty DEMIURG pomimo tego, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia polegającego na budowie lub przebudowie basenu krytego obejmującego roboty: w branży konstrukcyjnobudowlanej z zastosowaniem technologii wykonania niecek basenowych stalowych o powierzchni lustra wody min. 300 m2, elektrycznej, sanitarnej i technologii basenowej, 2) art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2b PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy USBUD, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia jw. Pkt 1), 3) art. 289 ust. 1 w zw. z art. 288 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez odmowę zaproszenia do negocjacji DEMIURG oraz MORIS POLSKA sp. z o.o. pomimo tego, że Zamawiający w SWZ nie wskazał okoliczności uprawniających go do ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do negocjacji i zaproszenia do negocjacji wyłącznie jednego oferenta. Jednocześnie wnosi o nakazanie Zamawiającemu: 1) Unieważnienia czynności odrzucenia oferty DEMIURG, 2) Odrzucenia oferty USBUD, 3) Zaproszenie DEMIURG do negocjacji oferty, 1. Zamawiający otrzymał 3 oferty. W toku badania ofert w dniu 17 sierpnia 2022 roku wezwał DEMIURG do złożenia wyjaśnień oraz podmiotowych środków dowodowych mających na celu wykazanie spełniania warunku udziału w Postępowaniu. W odpowiedzi Wykonawca 25 sierpnia 2022 r. poinformował, że podmiot udostępniający zasoby - ENERGOPOL TRADE OPOLE SP Z O.O. wykonała jako generalny wykonawca inwestycję pn. „Budowa krytej pływalni na terenie kampusu Politechniki Opolskiej przy ul Prószkowskiej w Opolu”. Okoliczność tę bezsprzecznie potwierdzały referencje wystawione przez Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Opolu, załączone do wyjaśnień z dnia 25 sierpnia 2022 roku. W tym stanie faktycznym Zamawiający, jak wynika z informacji o odrzuceniu oferty DEMIURG z 1 września 2022 r., „sprawdził i zweryfikował”, że wskazany przez Wykonawcę podmiot udostępniający zasoby nie posiada doświadczenia określonego w SWZ pkt „2.1.1. W ocenie Zamawiającego basenową nieckę stalową w ramach ww. zamówienia zrealizowała jako podwykonawca firma AKVAHELP SPOL. S.R.O. z/s w Pradze, a nie samodzielnie ENERGOPOL TRADE OPOLE sp. z o.o. Wobec poczynionych ustaleń Zamawiający uznał, że podmiot na którego zasoby powołuje się DEMIURG, nie nabył przedmiotowego doświadczenia i nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, bowiem nie wykonał stalowej niecki basenowej o pow. lustra wody min. 300 m2. 2. Zarzut naruszenia art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2b PZP przez odrzucenie oferty DEMIURG pomimo tego, że wykonawca spełnia przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Zamawiający zgodnie z dyspozycją art. 116 PZP postawił warunek udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w pkt 2.1. IDW Warunek zostanie uznany za spełniony jeżeli Wykonawca lub członek konsorcjum lub podmiot na którego zasoby powołuje się Wykonawca spełni je samodzielnie. Jeżeli podmiot, który wykazuje doświadczenie zawodowe w ramach Konsorcjum przy wykazanym jako doświadczenie zawodowe zadaniu - musi wykazać bezpośredni udział i wykonanie zakresu robót tożsamych, z wykazywanymi jako doświadczenie zawodowe w przedmiotowym postępowaniu.” Wobec tak postawionego warunku udziału w postępowaniu Wykonawca przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego - ENERGOPOL TRADE OPOLE sp. z o.o. do udostępnienia zasobów oraz zobowiązanie do realizacji przedmiotu tego zamówienia. Podmiot ten zgodnie z przekazanymi i znajdującymi się w aktach Postępowania referencjami wykonał jako generalny wykonawca inwestycję pn. „Budowa krytej pływalni na terenie kampusu Politechniki Opolskiej przy ul Prószkowskiej w Opolu”. Okoliczność tę bezsprzecznie potwierdzają referencje wystawione przez Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Opolu. Z treści referencji wynika zakres robót. Zaś zainstalowana w ramach realizacji umowy stalowa niecka basenowa miała lustro wody o powierzchni 1700 m2. Dodatkowo w ramach tego zamówienia realizowane były roboty instalacyjne i technologiczne w zakresie wymienionym. Przedstawione przez Wykonawcę referencje podmiotu trzeciego, wraz z zobowiązaniem jednoznacznie potwierdzają, że ENERGOPOL TRADE OPOLE sp. z o.o. jako generalny wykonawca ww. inwestycji nabył samodzielnie doświadczenie w zakresie budowy basenu krytego obejmującego roboty: w branży konstrukcyjnobudowlanej z zastosowaniem technologii wykonania niecek basenowych stalowych o powierzchni lustra wody min. 300 m2, elektrycznej, sanitarnej i technologii basenowej. Fakt wykonania przez ENERGOPOL TRADE OPOLE sp. z o.o. montażu stalowej niecki basenowej siłami własnymi czy za pomocą zatrudnionego podwykonawcy nie ma jakiegokolwiek znaczenia dla nabycia przez ten podmiot przedmiotowego doświadczenia. Doświadczenie nabywane przez generalnego wykonawcę jak i przez jego podwykonawców należy traktować dwojako - zarówno jako doświadczenie własne podwykonawcy, jak i doświadczenie generalnego wykonawcy. Rodzaj więzi łączącej te dwa podmioty pozwala przyjąć, że nawet w przypadku, gdy generalny wykonawca powierza podwykonawcy wykonanie przedmiotu zamówienia w całości, to nadal zdobywa w ten sposób doświadczenie, którym może posługiwać się w ramach przyszłych postępowań. Przyjęcie poglądu odmiennego prowadziłoby do powstania sytuacji, w której wykonawcy zostaliby zmuszeni do realizacji wszelkich prac siłami własnymi w obawie przed utratą możliwości powoływania się na doświadczenie przy danym zamówieniu. Tak abstrakcyjne podejście, w szczególności w specyfice realizacji robót budowlanych, skutkowałoby, że żaden generalny wykonawca nie nabędzie w całości doświadczenia pozwalającego mu na realizację innych, podobnych inwestycji w przyszłości. Wykonawca podkreśla, że linia orzecznicza KIO w przedmiotowym zakresie jest jednolita, a wyroki Izby wskazują, że fakt powierzenia części prac podwykonawcy nie wpływa na brak możliwości posługiwania się doświadczeniem w tym zakresie przez wykonawcę zlecającego te prace. Tym samym, należy stwierdzić, że ENERGOPOL TRADE OPOLE sp. z o.o. nabył samodzielnie doświadczenie związane całym zakresem budowy pn. „Budowa krytej pływalni na terenie kampusu Politechniki Opolskiej przy ul Prószkowskiej w Opolu”, w tym również związanych z montażem stalowej niecki basenowej. Niezależnie od tego czy zrealizował prace siłami własnymi czy też za pomocą podwykonawcy. Zamawiający wypełniając dyspozycję z art. 116 ust. 1 PZP i stawiając warunek udziału w postępowaniu musi określić w jaki sposób wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienia mogą go spełnić; czy można łączyć potencjały kilku wykonawców ustanawiając warunek łączny; czy też jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie musi spełniać wskazany warunek. Zamawiający w SWZ wskazał, że ww. warunek udziału w postępowaniu „zostanie uznany za spełniony jeżeli Wykonawca lub członek konsorcjum lub podmiot na którego zasoby powołuje się Wykonawca spełni je samodzielnie.” Zatem w ocenie Wykonawcy Zamawiający wprost określił, że nie dopuszcza możliwości sumowania potencjałów ze zrealizowanych przez wykonawców robót budowlanych. Zatem należy bezsprzecznie uznać, że potencjalny wykonawca nie jest uprawniony do łączenia doświadczenia z różnych inwestycji w celu spełnienia ww. warunku udziału w Postępowaniu, a jest zobowiązany do okazania się zrealizowaniem wszystkich tych prac w ramach jednej inwestycji. Ze skonstruowanego przez Zamawiającego postanowienia SWZ nie sposób zinterpretować, jak to próbuje wykazać Zamawiający, że warunek udziału w Postępowaniu zostanie spełniony jeśli wykonawca wykaże, że zrealizował roboty samodzielnie tj. bez udziału podwykonawców. Wykładania ta jest sprzeczna z wykładnią logiczną, celowościową i językową tego postanowienia. Analiza treści SWZ jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający nie postawił warunku udziału w Postępowaniu, z którego wynikałby obowiązek osobistego wykonania prac związanych z montażem stalowej niecki basenowej czy całości prac konstrukcyjnych, instalacyjnych i technologii basenu. Co więcej, prace instalacyjne i technologii basenu w ramach inwestycji realizowanej przez ENERGOPOL TRADE OPOLE sp. z o.o. również były wykonywane za pomocą specjalistycznych firm podwykonawczych, a pomimo tego Zamawiający na tej podstawie nie odrzucił oferty Wykonawcy. 3. Zarzut naruszenia art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy USBUD, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia polegającego na budowie lub przebudowie basenu krytego obejmującego roboty: w branży konstrukcyjnobudowlanej z zastosowaniem technologii wykonania niecek basenowych stalowych o powierzchni lustra wody min. 300 m2, elektrycznej, sanitarnej i technologii basenowej. Postawiony warunek udziału jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający wymaga, aby potencjalny wykonawca w ciągu ostatnich 10 lat zrealizował w formule generalnego wykonawstwa budowę lub przebudowę budynku basenu krytego, w którym znajduje się wykonana niecka stalowa o powierzchni lustra wody minimum 300 m2. Budynek ten winien być wyposażony w instalacje elektryczne, sanitarne oraz technologię basenową. Zamawiający ponadto zastrzegł, że warunek ten zostanie uznany za spełniony jeżeli Wykonawca lub członek konsorcjum lub podmiot, na którego zasoby powołuje się Wykonawca, spełni je samodzielnie. Zatem należy bezsprzecznie uznać, że potencjalny wykonawca nie jest uprawniony do łączenia doświadczenia z różnych inwestycji w celu spełnienia ww. warunku udziału w Postępowaniu, a jest zobowiązany do okazania się zrealizowaniem wszystkich tych prac w ramach jednej inwestycji. Oferta wraz z załącznikami złożona przez USBUD nie spełnia tego warunku. Już z samej treści Oświadczenia wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu - art. 108, 112, 116 i 125 UST. 1 - uPZP oraz ART. 7 UST. 1 ustawy „o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspierania agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego” tego wykonawcy jak i podmiotu, na którego zasoby wykonawca ten się powołuje - MEDIA TECHNIK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. z siedzibą w Kołobrzegu jednoznacznie wynika, że żaden z tych podmiotów nie zrealizował samodzielnie inwestycji budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie basenu krytego obejmującego roboty: w branży konstrukcyjnobudowlanej z zastosowaniem technologii wykonania niecek basenowych stalowych o powierzchni lustra wody min. 300 m2, elektrycznej, sanitarnej i technologii basenowej. Z treści oświadczenia USBUD można stwierdzić, że podmiot ten posiada doświadczenie w zakresie wykonania robót budowlanych, robót instalacji sanitarnych, robót instalacji elektrycznych i niskoprądowych. Jednakże brak jest informacji czy roboty te były wykonywane w związku z realizacją budynku o charakterze basenowym. Na okoliczność wykazania przedmiotowego doświadczenia USBUD nie przedstawił jakiejkolwiek referencji, w szczególności takiej, która poświadcza wykonanie tych robót w ramach inwestycji basenowej. Natomiast z oświadczenia MEDIA TECHNIK spółka z o. o. sp.k. z/s w Kołobrzegu wynika jedynie doświadczenie w zakresie dostawy i montażu niecek basenowych oraz wykonania technologii wody basenowej. Z przekazanych w ramach Postępowania referencji dodatkowo można wywnioskować, że wykonawca ten był podmiotem realizującym prace w ramach inwestycji „BUDOWA TERM WARMIŃSKICH W LIDZBARKU WARMIŃSKIM”. Jednakże, zakres faktycznie wykonanych prac obejmował jedynie technologię uzdatniania wody basenowej, niecek basenowych ze stali nierdzewnej, zjeżdżalni oraz stawu naturalnego. Co więcej, z przekazanych Zamawiającemu referencji nie wynika, aby dostarczona i zamontowana w ramach przedmiotowej inwestycji wewnętrzna stalowa niecka basenowa posiadała powierzchnię min. 300 m2 lustra wody, ani też, że podmiot ten wykonywał jakiekolwiek roboty budowlane w budynku basenu krytego poza instalacją basenu, zjeżdżalni oraz urządzeń towarzyszących. Tym samym należy uznać, że podmiot udostępniający zasoby USBUD nie posiada doświadczenia w zakresie generalnego wykonawstwa inwestycji budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku basenu krytego obejmującego roboty: w branży konstrukcyjnobudowlanej z zastosowaniem technologii wykonania niecek basenowych stalowych o powierzchni lustra wody min. 300 m2, elektrycznej, sanitarnej i technologii basenowej. Z publicznie dostępnych w Internecie materiałów wynika, że inwestycja - BUDOWA TERM WARMIŃSKICH W LIDZBARKU WARMIŃSKIM, na której zrealizowanie powołuje się USBUD w celu wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu była inwestycją realizowaną przez konsorcjum Kornas Development sp. z komandytowo-akcyjna (lider) i Kornas II sp. z o. o. (partner) z Kołobrzegu. Podmiot ten wypowiedział w pewnym momencie umowę inwestorowi i nie dokończył inwestycji. Po zejściu z budowy przez pierwotnego generalnego wykonawcę inwestor postanowił nie rozpisywać kolejnego przetargu na nowego generalnego wykonawcę obiektu, a podzielił zadanie na kilka pakietów i postanowił samodzielnie koordynować dokończenie inwestycji. WARMINSKICH_2014_2.html Z ogłoszenia tego wprost wynika, że zadanie podzielono na 6 części Z treści ogłoszenia wprost wynika, że instalacje elektryczne oraz sanitarne to część 4, 5 oraz 6 ww. postępowania przetargowego. Publicznie dostępne materiały sugerują, że wykonawcą między innymi części 1 była firma TECHNOMEL K. K., zaś części 2 - Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe DOMEX Jan Frydrych. Wyżej wskazane okoliczności jednoznacznie potwierdzają, że podmiot udostępniający zasoby USBUD nie zrealizował w formule generalnego wykonawstwa inwestycji BUDOWY TERM WARMIŃSKICH w LIDZBARKU WARMIŃSKIM, ani też nie był podmiotem, który kompleksowo dokańczał przedmiotową inwestycję po zejściu z budowy pierwotnego generalnego wykonawcy. Mając powyższe na względnie należy z całą stanowczością stwierdzić, że przedstawione przez USBUD referencje podmiotu trzeciego, na którego zasoby się powołuje w toku Postępowania nie pozwalają na wykazanie spełnienia tego warunku udziału w Postępowaniu. Co więcej, przedstawione przez USBUD oświadczenia o spełnianiu warunku udziału w Postępowaniu świadczą o zamierzonym działaniu w celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu. 4. Zarzut naruszenia art. 289 ust. 1 w zw. z art. 288 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez odmowę zaproszenia do negocjacji DEMIURG oraz MORIS POLSKA sp. z o.o. pomimo tego, że Zamawiający w SWZ nie wskazał okoliczności uprawniających go do ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do negocjacji i zaproszenia do negocjacji wyłącznie jednego oferenta. Zamawiający, przeprowadzający postępowanie w trybie podstawowym, z możliwością negocjacji kryteriów oceny ofert, zgodnie z art. 275 pkt 2 PZP ma możliwość wybrać, czy ograniczy liczbę wykonawców, z którymi będzie negocjował, czy też nie. Z treści art. 288 ust. 2 PZP, a także z treści art. 281 ust. 3 PZP wynika jednoznacznie, że narzędziem w celu ograniczenia liczby wykonawców, których zamawiający zaprosi do negocjacji są kryteria oceny ofert. W przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający wskazał w rozdziale XX. Pkt 1 Instrukcji dla wykonawców, że „Zamawiający nie przewiduje możliwość ograniczenia liczby wykonawców których zaprosi do negocjacji stosując kryteria oceny ofert - 90% cena oferty, okres gwarancji jakości i rękojmi 5% i termin realizacji 5%.” Jeżeli liczba wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, jest mniejsza niż trzy, zamawiający powinien obligatoryjnie je kontynuować. W przypadku kontynuacji postępowania zaproszenie do negocjacji winno być skierowane do tych wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu. Pomimo obowiązków Zamawiającego wynikających wprost z przepisów PZP, Zamawiający do dalszych negocjacji złożonych ofert zaprosił wyłącznie jeden, lokalny podmiot - USBUD. Tym samym, w ocenie DEMIURG Zamawiający w istotny sposób naruszył art. 289 ust. 1 w zw. z art. 288 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez zaproszenie do negocjacji oferty wyłącznie jeden podmiot i to w dodatku ten, który jako jedyny nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu. 5. Podsumowanie. W ocenie Wykonawcy działania Zamawiającego podjęte w toku Postępowania, stoją wprost w sprzeczności z treścią dyspozycji wynikających z przepisów PZP. W pierwszej kolejności za zupełnie bezzasadną należy uznać odmowę uznania doświadczenia ENERGOPOL TRADE OPOLE sp. z o.o. przy realizacji inwestycji „Budowy krytej pływalni na terenie kampusu Politechniki Opolskiej przy ul Prószkowskiej w Opolu” tylko z tego powodu, że produkcja i montaż stalowej niecki basenowej był realizowany przez jednego z 4 funkcjonujących w Polsce producentów stalowych niecek basenowych. Co więcej, Zamawiający nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego fakt „sprawdzenia i zweryfikowania” doświadczenia ENERGOPOL TRADE OPOLE sp. z o.o. wykazującego brak doświadczenia tego podmiotu czy nieprawdziwość przedstawionych referencji. Dociekliwość i skrupulatność Zamawiającego nie jest przedmiotem zarzutu Wykonawcy, jednak sprzeczne z art. 16 PZP jest szczegółowe weryfikowanie dokumentów i doświadczenia wyłącznie jednego z oferentów. Zamawiający pomimo przedstawienia przez Wykonawcę szczegółowych dokumentów i informacji o braku posiadanego przez USBUD doświadczenia, pozwalającego na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, zaniechał weryfikacji okoliczności powoływanych przez DEMIURG i sprawdzenia czy USBUD posiada wymagane przez Zamawiającego doświadczenie. Ostatecznie Wykonawca wskazuje, że zaproszenie wyłącznie jednego oferenta do dalszych negocjacji oferty stanowi naruszenie art. 288 i 289 PZP, a także art. 16 PZP poprzez brak zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Co więcej, działania podejmowane przez Zamawiającego w celu zweryfikowania deklarowanych przez oferentów doświadczeń wskazują na brak zachowana proporcjonalności w prowadzeniu przedmiotowego Postępowania. Przedstawiono materiały prasowe dostępne w Internecie w zakresie doświadczenia USBUD. Strony i uczestnik postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska na rozprawie. Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia nie jest wyłącznie budowa niecki basenowej. Złożone przez niego referencje dotyczą znacznie szerszego zakresu realizacji niż przedmiotowe zamówienie. Przypomina, że złożył także zobowiązanie podmiotu trzeciego co do udostępnienia zasobów, a podmiot ten legitymuje się wymaganym doświadczeniem. Złożył wydruk ze stron netu Przetargi... wskazując na wygrane przetargi Energopolu, gdzie wskazał także zlecenia na roboty dodatkowe związane z pływalnią krytą w Opolu, którą zrealizował jako generalny wykonawca. Podkreśla, że wykazał poprawnie wymagane doświadczenie opisane w specyfikacji, jako wymóg samodzielnej realizacji. Wskazał na treść uzasadnienia decyzji Zamawiającego, w której zacytowano wymogi dot. doświadczenia ze świadomym pominięciem istotnych fragmentów w tym dot. np. oferty konsorcjalnej. Podtrzymał zarzuty wobec Przystępującego, złożył na tę okoliczność referencje dla podwykonawcy firmy Media Technik, na której zasoby powołuje się Przystępujący. Złożył również referencje dla tego podmiotu wystawione bezpośrednio przez inwestora - powiat lidzbarski oraz protokół końcowy z 10.02.2015 r. przedstawiający, że wykonawca Media Technik realizował prace przy zaangażowaniu podwykonawcy. Przypomniał zarzut o nierównym traktowaniu przez Zamawiającego wykonawców przedstawiających analogiczne stany faktyczne w odniesieniu do doświadczenia. Stwierdził, że miał pełną podstawę rozumieć sporny wymóg jako budowę lub przebudowę basenu z określonymi parametrami i technologiami. Przedstawiona obecnie przez Zamawiającego wykładnia dot. niecki basenowej jest niezgodna z treścią zapisu i niemożliwa do uwzględnienia przy zastosowaniu jakiekolwiek metody wykładni. Przypomniał, że Przystępujący nie przedstawił referencji dot. budowy lub przebudowy basenu. Stwierdził, że złożył wyjaśnienia wraz z referencjami z 24 sierpnia, których treść była wystarczająca do uznania, że wymóg został potwierdzony. Oświadczył, że kopie referencji złożone przez niego na rozprawie uzyskał bezpośrednio od wykonawcy PEK-Mont. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że niesporny jest przedmiot zamówienia i nazewnictwo związane z przedmiotem zamówienia. Podtrzymał stanowisko co do odrzucenia oferty Odwołującego. Wskazał na warunek udziału, w którym istotnym wymogiem było wykazanie doświadczenia wykonania niecki basenowej w technologii stalowej o wskazanej powierzchni lustra wody. Taką realizację przedstawił Przystępujący powołujący się na doświadczenie podmiotu trzeciego. Wskazał na treść referencji (folder uzupełnienia, pozycja 18) z 07.04.2016 r. Ponadto otrzymał bezpośrednio od inwestora potwierdzenie wskazanych realizacji (folder kontrola referencji) potwierdzenie powierzchni i technologii. Odnośnie stanowiska Odwołującego stwierdził, że bezprzedmiotowe są dokumenty dot. Energopolu złożone na rozprawie, jako niedotyczące przedmiotu zamówienia Przypomniał, że Odwołujący składał Zamawiającemu wyjaśnienia i nie przedstawił nowych dowodów. Decyzja o odrzuceniu oferty została objęta po uzyskaniu dodatkowych informacji bezpośrednio od inwestora, z których wynikało, że nie wykonał samodzielnie basenowych technologii stalowych. Zauważył, że w specyfikacji konkretne parametry ustalił jedynie dla niecki basenowej, natomiast nie określał takowych dla budowy lub przebudowy basenu. Podtrzymał stanowisko dotychczasowe. Przystępujący stwierdził, że Odwołujący odmiennie ocenia przedstawione przez siebie doświadczenia w stosunku do doświadczenia Przystępującego, pomimo analogicznego stanu faktycznego. Zakwestionował walor złożonych przez Odwołującego dokumentów, w tym wydruku ze strony internetowej, jak i kserokopie dokumentów dot. podmiotów trzecich. Stwierdził, że zarzut nieodrzucenia jego oferty jest przedwczesny, jako że pomija procedurę uzupełniania i wyjaśniania dowodów i dokumentów. Zauważył, że skoro Odwołujący stwierdza, iż Zamawiający nieprawidłowo interpretuje treść SWZ, to powinien w ramach pytań i odpowiedzi uzyskać stosowne wyjaśnienia ewentualnie zaskarżyć treści specyfikacji budzące zastrzeżenia i wątpliwości. Stwierdził, że dostawa i montaż niecki basenowej w technologii stalowej wymaga robót konstrukcyjnych, instalacji sanitarnych i elektrycznych, co oznacza, że wykazał spełnienie warunku. Ocenił, że odwołanie powinno być oddalone. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika przedstawione w odwołaniu oraz podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego. Zarzut wynikający z faktu zaniechania zaproszenia do negocjacji wykonawcy nie uczestniczącego w postępowaniu odwoławczym, jako bezprzedmiotowy wobec podjęcia przez zamawiającego czynności zaniechanej, a przy braku uwzględnienia zarzutu, podlega umorzeniu, jako bezprzedmiotowy, na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp. Uznając za podstawowy zarzut dotyczący statusu wykonawcy odwołującego się, którego oferta została odrzucona, należy stwierdzić, że jest on oparty na tej samej podstawie prawnej i w istocie, analogicznej faktycznej, co zarzut podniesiony w stosunku do wykonawcy przystępującego do postępowania odwoławczego. Niesporne jest, że przedmiotem sporu, zarzutów i rozpatrzenia jest ocena spełniania przez dwóch wykonawców warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji warunków zamówienia o instrukcji dla wykonawców, gdzie w pkt 2.1 stwierdzono: „2. Spełniają warunki udziału w postępowaniu tj: 2.1. posiadają zdolności techniczne lub zawodowe: 2.1.1. Wykonawca, w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał co najmniej: 1 zadanie polegające na budowie lub przebudowie basenu krytego obejmującego roboty: w branży konstrukcyjnobudowlanej z zastosowaniem technologii wykonania niecek basenowych stalowych o powierzchni lustra wody min. 300 m2, elektrycznej, sanitarnej i technologii basenowej. - wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Warunek zostanie uznany za spełniony jeżeli Wykonawca lub członek konsorcjum lub podmiot na którego zasoby powołuje się Wykonawca spełni je samodzielnie. Jeżeli podmiot, który wykazuje doświadczenie zawodowe w ramach Konsorcjum przy wykazanym jako doświadczenie zawodowe zadaniu - musi wykazać bezpośredni udział i wykonanie zakresu robót tożsamych, z wykazywanymi jako doświadczenie zawodowe w przedmiotowym postępowaniu. Ocena spełnienia w/w warunku dokonana zostanie zgodnie z formułą „spełnia/nie spełnia”.” Zamawiający wskazał na rozprawie, że w przedstawionym warunku istotnym dla niego elementem jest doświadczenie dotyczące niecki basenowej o wskazanych parametrach i technologii stalowej. Kwestię budowy lub przebudowy basenu krytego oceniał jako element związany i nie kluczowy przy ocenie doświadczenia. Skład orzekający nie podziela w pełni takiego stanowiska uznając, że treść cytowanego zapisu specyfikacji nie rozróżnia elementów wymaganego doświadczenia na znaczące i pozostałe mniej istotne. W rzeczywistości wszystkie one są sformułowane na równych miernikach niezależnie od tego czy są na początku zdania (budowa lub przebudowa) czy w części dalszej, gdzie określono dokładniej parametry i technologię niecki tj. wskazanie powierzchni lustra wody i technologii stalowej. Analiza dokumentacji prowadzi do niespornego wniosku, że wykonawca na wezwanie zamawiającego 25 sierpnia 2022 r. poinformował, że podmiot udostępniający zasoby ENERGOPOL TRADE OPOLE SP z o.o. wykonała jako generalny wykonawca inwestycję pn. „Budowa krytej pływalni na terenie kampusu Politechniki Opolskiej przy ul Prószkowskiej w Opolu”. Okoliczność tę potwierdzały referencje wystawione przez Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Opolu, załączone do wyjaśnień. Zamawiający, jak wynika z informacji o odrzuceniu oferty DEMIURG ustalił, że basenową nieckę stalową w ramach ww. zamówienia zrealizowała jako podwykonawca firma AKVAHELP SPOL. S.R.O. z/s w Pradze, a nie samodzielnie ENERGOPOL TRADE OPOLE sp. z o.o. i uznał, że podmiot na którego zasoby powołuje się DEMIURG, nie nabył przedmiotowego doświadczenia i nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, bowiem nie wykonał stalowej niecki basenowej o pow. lustra wody min. 300 m2. W ocenie składu orzekającego wykonawca, który pełnił w przedmiotowej inwestycji funkcję generalnego wykonawcy, ma pełne prawo legitymować się doświadczeniem realizacji tej inwestycji i spełnia przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Z treści referencji wynika szczegółowy i szeroki zakres prac niewątpliwie składających się na budowę basenu z parametrami i w technologii wymaganej przez inwestora. Izba uznaje za poprawne wnioskowanie, że doświadczenie nabywane przez generalnego wykonawcę jak i przez jego podwykonawców należy traktować zarówno jako doświadczenie własne podwykonawcy, jak i doświadczenie generalnego wykonawcy. Rodzaj więzi łączącej te dwa podmioty pozwala przyjąć, że nawet w przypadku, gdy generalny wykonawca powierza podwykonawcy wykonanie przedmiotu zamówienia w całości, to nadal zdobywa w ten sposób doświadczenie, którym może posługiwać się w ramach przyszłych postępowań. Przyjęcie poglądu odmiennego prowadziłoby do powstania sytuacji, w której wykonawcy zostaliby zmuszeni do realizacji wszelkich prac siłami własnymi w obawie przed utratą możliwości powoływania się na doświadczenie przy danym zamówieniu. Co więcej, generalny wykonawca nie mógłby powoływać się na zdobyte doświadczenie pomimo odpowiedzialności za końcowy rezultat. W konsekwencji skład orzekający uznaje na podstawie ustalonych faktów z użyciem przedstawionych dowodów, jakkolwiek z pominięciem wykazu robót Energopolu nie mających związku z przedmiotem sporu przed Izbą, że odwołujący miał uzasadnione podstawy do stwierdzenia, iż podmiot trzeci, na którego zasoby się powołuje, spełnia cytowany warunek udziału w postępowaniu, zatem ofert odwołującego nie powinna była być odrzuconą. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy USBUD, skład orzekający stoi na stanowisku, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. W ramach omawianych i cytowanych powyżej warunkach udziału w postępowaniu wykonawca (obecny przystępujący), również powołujący się na zasoby podmiotu trzeciego, przedstawił prace potwierdzające wymagane doświadczenie. Analogicznie do casusu odwołującego także w przypadku przystępującego w dokumentacji odnajduje się podmiot trzeci, który nie jest podmiotem udostępniającym zasoby wykonawcy, lecz podwykonawcą tego podmiotu. Izba dostrzega znaczące podobieństwo obydwu stanów faktycznych i uznaje za konieczne ocenianie ich na równych zasadach, w szczególności mając na względzie zasadę równości w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, odnoszoną do wykonawców postępowania. W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji uznając zarzut dotyczący spełnienia warunku udziału w zakresie wymaganego doświadczenia przez odwołującego za uzasadniony. Nie stwierdzono także uchybień w czynności oceny przez zamawiającego wymaganego doświadczenia przedstawionego przez przystępującego do postępowania odwoławczego. Można przy tym zauważyć, że zamawiający prowadził postępowanie ze szczególną starannością przy ocenie złożonych ofert przez posłużenie się dodatkowo opiniami pozyskiwanymi bezpośrednio od inwestorów prac referencyjnych, co dotyczyło obydwu wykonawców. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 poz. 1710 ze zm.) i § 7 ust. 2 i 3 oraz § 9 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) dokonując stosunkowego rozdziału kosztów i ich zniesienia w jednej trzeciej części. Przewodniczący: .......................... 15 …

…Sygn. akt: KIO 1409/22 WYROK z dnia 14 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 9 czerwca 2022 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja 2022 r. przez wykonawcę: Zduńskowolskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe z siedzibą w Zduńskiej Woli w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Zduńskiej Woli Sp. z o.o. z siedzibą w Zduńskiej Woli przy udziale wykonawcy: Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1409/22 UZASADNIENIE Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Zduńskiej Woli Sp. z o.o. z siedzibą w Zduńskiej Woli (dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie kompleksowych usług ratownictwa wodnego w obiekcie Centrum Sportu i Rekreacji RELAKS”; numer postępowania: 05/2022/B (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2022/BZP 00143734 w dniu 4 maja 2022 r. Dnia 25 maja 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) - dalej jako „ustawa Pzp” odwołanie złożył wykonawca: Zduńskowolskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe z siedzibą w Zduńskiej Woli (dalej „odwołujący”). Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań zamawiającego dotyczących: (1) wyboru oferty złożonej przez Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Fundacja WSR”), jako najkorzystniejszej oferty; (2) czynności badania i oceny ofert; (3) zaniechania wezwania wykonawcy Fundacja WSR do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych; (4) zaniechania wezwania wykonawcy Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe DELPHINUS Sport Promotion z siedzibą we Wrocławiu (zwane dalej „DELPHINUS”) do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych; (5) zaniechania wezwania wykonawców Fundacja WSR oraz DELPHINUS do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz złożonych oświadczeń. Odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie żądania od wykonawcy Fundacja WSR wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych; 2. art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie żądania od wykonawcy DELPHINUS wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych; 3. art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 240 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawców Fundacja WSR oraz DELPHINUS do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz złożonych oświadczeń co do podstaw przyznania punktów w kryterium „Doświadczenie kadry”; zarzut alternatywny: 4. art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 5. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Fundacja WSR, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Podnosząc powyższe odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynność wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Fundacja WSR jako najkorzystniejszej oferty; 2. powtórzenie czynność badania i oceny ofert, w tym: wezwanie wykonawców Fundacja WSR oraz DELPHINUS do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oraz wezwanie wykonawców Fundacja WSR oraz DELPHINUS do wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz złożonych oświadczeń co do podstaw przyznania punktów w kryterium „Doświadczenie kadry”; 3. dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 4. żądanie alternatywne: unieważnienie postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający poinformował odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 20 maja 2022 r. Odwołanie zostało wniesione w wymaganym przepisami ustawy Pzp terminie. Kopia odwołania została prawidłowo doręczona zamawiającemu, a odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Zamawiający, działając na podstawie art. 524 ustawy Pzp, poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, w terminie określonym przepisami ustawy Pzp, przystąpił wykonawca: Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu. Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, w dniu 7 czerwca 2022 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości, jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania przesłaną przez zamawiającego do akt sprawy, po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia i w tym celu złożył ofertę. Zamawiający prowadząc postepowanie naruszył przepisy ustawy Pzp, gdyż zaniechał wezwania wykonawców Fundacja WSR oraz DELPHINUS do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. Dodatkowo zamawiający powinien wezwać wykonawców Fundacja WSR oraz DELPHINUS do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz złożonych oświadczeń co do podstaw przyznania punktów w kryterium „Doświadczenie kadry”. W konsekwencji, w wyniku wezwania tych wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oraz złożenia przedmiotowych wyjaśnień przez tych wykonawców, zamawiający zobowiązany będzie poddać ocenie złożone przez nich wyjaśnienia oraz dowody. Także odwołujący będzie miał możliwość ich weryfikacji i ewentualnego dalszego formułowania zarzutów co do złożonych wyjaśnień i dowodów. Poprzez zaniechanie powyższych czynności zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji. Powyższe stanowi przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła i oceniła dowody złożone przez odwołującego na rozprawie, na okoliczności opisane w sporządzonym zestawieniu. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że zgodnie ze specyfikacją warunków zamówienia (dalej „SWZ”) przedmiotem niniejszego postępowania jest świadczenie kompleksowych usług ratownictwa wodnego w obiekcie Centrum Sportu i Rekreacji RELAKS przy ul. Kobusiewicza 20, obejmujących w szczególności obsługę ratowniczą pływalni krytej, w skład której wchodzą: (a) basen sportowy o wymiarach 25m x 16 m, o powierzchni lustra wody 400,32 m2, o głębokości 1,2 m - 1,8 m, posiadający 6 torów pływackich, (b) basen rekreacyjny z atrakcjami wodnymi o głębokości 1,10-2,20 m i powierzchni lustra wody 227,50 m2, (c) brodzik wewnętrzny o powierzchni lustra wody 70,29 m2 i głębokości 0,25 -0,30m, (d) dwie wanny o powierzchni lustra wody 6,56 m2 i głębokości 1 m zlokalizowana na terenie hali, (e) wanna o powierzchni lustra wody 6,56 m2 i głębokości 1 m zlokalizowana na terenie saunarium, (f) basen schładzający zewnętrzny o powierzchni lustra wody 12,75 m2 i głębokości do 1,20 m, (g) basen schładzający wewnętrzny zlokalizowany na terenie saunarium o powierzchni lustra wody 6,30 m2 i głębokości do 1,20 m, (h) zorganizowanie dwa razy w roku (w okresie zimowym i letnim) zawodów pływackich w kategorii: młodzik, junior i senior wraz z konkurencjami rodzinnymi dla minimum 100 uczestników każde, (i) zapewnienie sprzętu do ratownictwa, który zapewni wykonawca do realizacji (szczegółowy wykaz sprzętu został podany w Opisie Przedmiotu Zamówienia stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ - dalej „OPZ”). Ponadto zamawiający wskazał, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty został w OPZ oraz we wzorze umowy stanowiącym Załącznik nr 4 do SWZ. Z kolei w Załączniku nr 2 do SWZ (pkt II.1) zamawiający zobowiązał wykonawcę aby ten, w ramach realizacji zamówienia, zapewnił następującą liczbę ratowników wodnych dla zabezpieczenia ratownictwa wodnego w obiekcie Centrum Sportu i Rekreacji RELAKS: (a) 2 ratowników od poniedziałku do piątku w godzinach 06:00 - 09:00, (b) 5 ratowników od poniedziałku do piątku w godzinach 09:00 - 22:00, (c) 5 ratowników w soboty, niedziele i święta w godzinach 08:00 - 22:00. W załączniku nr 1 do OPZ wskazano jaki sprzęt do ratownictwa musi zapewnić wykonawca do realizacji przedmiotu zamówienia. Wymieniono tam w szczególności: (1) Torba opatrunkowa podstawowa - 2 kpl., (2) Torba urazowa i zestaw ewakuacyjny - 2 kpl., (3) Apteczka indywidualna stanowiskowa DIN 13164 - 5 kpl., (4) Zestaw ochrony indywidualnej dla ratowników - 5 kpl., (5) Defibrylator AED zaopatrzony w 2 kpl. elektrod dla osób dorosłych i 1 kpl. elektrod dla dzieci. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału XVIII SWZ zamawiający przewidział, że przy dokonywaniu wyboru oferty najkorzystniejszej będzie kierował się następującymi kryteriami oceny ofert, dla których ustalił następujące wagi: cena oferty - waga 60%, doświadczenie kadry - waga 40%. Dodatkowo, w odniesieniu do kryterium doświadczenia kadry, zamawiający opisał w jaki sposób będzie przyznawał punkty w tym kryterium. I tak wykonawca który wykaże, iż będzie dysponował minimum dwunastoma ratownikami, z których każdy będzie posiadał minimum 3 letnie doświadczenie w ratownictwie wodnym otrzyma - 20 punktów; wykonawca który wykaże, iż będzie dysponował minimum dwunastoma ratownikami z których każdy będzie posiadał minimum 4 letnie doświadczenie w ratownictwie wodnym otrzyma - 50 punktów; wykonawca który wykaże, iż będzie dysponował minimum dwunastoma ratownikami z których każdy będzie posiadał minimum 5 letnie i wyższe doświadczenie w ratownictwie wodnym otrzyma - 100 punktów. Następnie uzyskane punkty zostaną pomnożone przez wagę równą 40%. W uwagach zastrzeżono, że wykonawca, który wykaże się doświadczeniem kadry minimum 12 ratowników, o doświadczeniu mniejszym niż 3 lata otrzyma 0 punktów. Z kolei w Rozdziale XVIII ust. 5 SWZ, zamawiający zastrzegł, iż w toku badania i oceny ofert będzie mógł żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych przez nich ofert lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Wykonawcy będą zobowiązani do przedstawienia wyjaśnień w terminie wskazanym przez zamawiającego. Ponadto na podstawie załączonego do akt sprawy protokołu postępowania Izba ustaliła, że zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 802 863,00 zł., co stanowi równowartość 180 272,81 euro. Ponadto, zgodnie z informacją z 11 maja 2022 r., zamieszczoną na platformie zakupowej zamawiającego, zamawiający na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia przeznaczył kwotę 802 863,00 zł. W informacji z otwarcia ofert z 12 maja 2022 r. zamawiający podał nazwy wykonawców, którzy złożyli oferty oraz zaproponowane przez nich ceny i warunki realizacji zamówienia. Na podstawie powyższego ustalono, że oferty złożyli: (1) Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe DELPHINUS Sport Promotion z siedzibą we Wrocławiu, cena oferty brutto 687 135,00 zł., doświadczenie kadry - 5 lat. (2) Fundacja Wodna Służba Ratownicza, Kleczkowska z siedzibą we Wrocławiu, cena oferty brutto 685 929,50 zł., doświadczenie kadry - 5 lat. (3) Zduńskowolskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe z siedzibą w Zduńskiej Woli, cena oferty brutto 747 410,00 zł., doświadczenie kadry - 5 lat. Izba ustaliła także, że zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy: Fundacja WSR, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, o czym poinformował wykonawców pismem z 20 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie żądania od wykonawców: Fundacja WSR i DELPHINUS wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Rozstrzygając ten zarzut Izba w pierwsze kolejności zwraca uwagę na treść art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień, jeżeli cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W tym przypadku zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Należało zatem rozważyć czy w niniejszej sprawie zaszły takie okoliczności, które obligowały zamawiającego do tego, aby skierował on do wykonawców takie wezwanie, albowiem powinny po jego stronie zaistnieć wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia, zgodnie z wymaganiami opisanymi w dokumentach zamówienia lub wynikające z innych przepisów. Wprawdzie przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp z jednej strony zobowiązuje zamawiającego do zwrócenia się o wyjaśnienia do wykonawcy, gdy cena wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia, z drugiej zaś, ustanawiając prawo do zwrócenia się o wyjaśnienia, uzależnia ją od określonych podejrzeń, których zamawiający winien nabrać. Jeśli takie wątpliwości po stronie zamawiającego nie zaktualizują się, to żądanie wyjaśnień w takich przypadkach należy uznać za bezpodstawne. W sytuacji zatem, jeśli brak jest przesłanek do zastosowania przez zamawiającego przepisu, który nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, czynność taka jest kwestią całkowicie ocenną, suwerenną decyzją zamawiającego, uzależnioną od jego wiedzy i doświadczenia w zakresie kosztów świadczenia podobnych usług na rynku, jak również wynikającą z wiedzy i doświadczenia samego zamawiającego. W okolicznościach niniejszej sprawy należy zaznaczyć, że zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 802 863,00 zł. (co wynika z notatki - Szacunkowa wartość zamówienia z 29 kwietnia 2022 r.), na podstawie rozeznania rynku. Z kolei zaproponowane w tym postępowaniu ceny ofertowe to: 685 929,50 zł. (cena oferty Fundacji WSR), 687 135,00 zł. (cena zaproponowana przez DELPHINUS), 747 410,00 zł. (cena oferty odwołującego). Powyższe wskazuje, że wycena zamawiającego była sporządzona na wyższym poziomie, także w stosunku do wyceny odwołującego, którego oferta jest najdroższa, jej wartość jest na poziomie ok. 7% powyżej szacunkowej wartości zamówienia. Z tych też powodów niezrozumiałe jest stanowisko odwołującego prezentowane na rozprawie, że zamawiający szacując wartość zamówienia wziął pod uwagę również cenę najniższą na poziomie 28,90 zł. za 1 godz. zaoferowaną przez Zatokę Sportu Politechniki Łódzkiej z siedzibą w Łodzi, podczas gdy ta z jednej strony w jego ocenie odbiegała od pozostałych ofert, złożonych w procedurze szacowania wartości zamówienia, z drugiej natomiast złożona została przez podmiot, który nie ma wiedzy na temat rynkowych cen tego rodzaju usług bowiem jest zamawiającym, a nie wykonawcą. Argumentacja ta jest nietrafiona w sytuacji, gdy także cena oferowana w tym postępowaniu przez odwołującego jest niższa, niż to oszacował zamawiający. Tym samym twierdzenia, że wartość szacunkowa została przez zamawiającego zaniżona oraz wywodzenie z powyższego obowiązku do skierowania wezwania do pozostałych wykonawców w przedmiocie rażąco niskiej ceny jest niezrozumiałe. Zwrócić należy także uwagę na różnice w cenach, które zaproponowali wykonawcy w tym postępowaniu. Jak wyliczył zamawiający, co zaprezentował w swoim piśmie procesowym - odpowiedzi na odwołanie, w przypadku dwóch najtańszych ofert różnica w cenie była na poziomie jednego promila, zaś oferta odwołującego jest droższa od oferty najtańszej zaledwie o ok. 8%. Takie różnice w cenach należy uznać za dopuszczalne i zrozumiałe i wynikające raczej z odmiennego sposobu kalkulacji ceny ofertowej oraz warunków proponowanych zatrudnionym pracownikom. Nie sposób z pewnością na tej podstawie wywieść, że którakolwiek z dwóch pozostałych ofert jest nierealna i niemożliwa do zrealizowania za taką kwotę. Odnosząc się z kolei do dowodu odwołującego - kalkulacji własnej w zakresie kosztów wynagrodzenia ratowników, koordynatora, odzieży oraz sprzętu, zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ, a mającego potwierdzać, że Fundacja WSR wyceniła swoją ofertę na poziomie, który nie daje możliwości wykonania zamówienia za wskazaną cenę w ocenie Izby może jedynie dowodzić tego, w jaki sposób odwołujący sporządził swoją kalkulację składając ofertę w tym postępowaniu. Z pewnością w żaden sposób nie potwierdza tego, że pozostali wykonawcy, których oferty odwołujący kwestionuje zaniżyli swoje ceny ofertowe w sposób, który nie pozwala na realizację tego zamówienia. Przypomnieć należy, że tylko w takim przypadku materializuje się po stronie zamawiającego obowiązek skierowania do wykonawców wezwania w przedmiocie rażąco niskiej ceny. W tym miejscu należy zaznaczyć, że zgodnie z cytowanym wcześniej przepisem art. 224 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, jeśli ta wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia. Przepisy ustawy Pzp ani dyrektywy unijne nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, mimo że pojęcie to zostało użyte przez ustawodawcę. Punktem odniesienia w tym przypadku jest niewątpliwie przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do kosztu przewidzianego przez samego zamawiającego lub znacząco odbiegająca od ofert, zaproponowanych przez innych wykonawców. Jak już zauważono, w omawianym przypadku szacunek zamawiającego jest wyższy, niż oferty cenowe ale i w tym przypadku różnica wynosi od 7 do 14%, z kolei różnice w ofertach wykonawców są jeszcze mniejsze. Powyższe daje pełne podstawy do traktowania wszystkich ofert jako skalkulowanych na poziomie rzeczywistym, w konsekwencji jako możliwych do zrealizowania za ceny zaproponowane w ofertach. W treści odwołania odwołujący zwracał także uwagę na okoliczność rynkowej wartości zamówienia, w tym celu dokonując porównania stawek godzinowych za pracę jednego ratownika oferowanych przez wykonawcę Fundacja WSR w innych postępowaniach, organizowanych na terenie województwa łódzkiego. Na podstawie zaprezentowanych danych wywiódł, że stawka zaoferowana w tym postępowaniu drastycznie odbiega od tych, które są stosowane przez tego wykonawcę w szeregu innych postępowań na terenie województwa łódzkiego. Odnosząc się do przedstawionych danych nie sposób nie zauważyć, że samo porównanie stawek, bez zapoznania się z dokumentacją tych postępowań, a w szczególności opisem przedmiotu zamówienia i warunkami, które musieli spełnić wykonawcy ubiegający się o wymienione przez odwołującego zamówienia - jest niemiarodajne. Jak wyjaśniał wykonawca Fundacja WSR w swoim piśmie - przystąpieniu odwołujący zaprezentował zestawienie wycen stawek ratowników przystępującego z postępowań o całkowicie odmiennym zakresie rzeczowym. Z pewnością konieczna byłaby bardziej szczegółowa analiza w tym zakresie, aby stwierdzić, że cena oferty w tym postępowaniu powinna być porównywalna do tych, oferowanych w innych, organizowanych przez inne podmioty zamawiające. Niewystarczające zatem w tym przypadku są ogólne wywody i twierdzenia odwołującego, jak też prezentowane w odwołaniu zestawienia w szczególności, jeśli te mają być podstawą do uwzględnienia tego zarzutu i nakazania zamawiającemu wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Mając na uwadze powyższe Izba uznała powyższy zarzut za niepotwierdzony. W okolicznościach niniejszej sprawy nie sposób uznać, że w postępowaniu zachodziły okoliczności, które winny były wzbudzić wątpliwości zamawiającego, co do rynkowego charakteru ceny zaoferowanej przez Fundację WSR i DELPHINUS i spowodować wszczęcie procedury wyjaśniającej z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Za niezasadny Izba uznała także zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z naruszeniem art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 240 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawców Fundacja WSR oraz DELPHINUS do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz złożonych oświadczeń co do podstaw przyznania punktów w kryterium „Doświadczenie kadry”. Odwołujący, w treści odwołania, powołując się na zapisy Rozdziału XVIII ust. 5 SWZ wskazywał, że zamawiający przewidział, że w toku postępowania może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących składanych przez nich ofert, lub też innych składanych w toku postępowania dokumentów lub oświadczeń. W jego ocenie zamawiający powinien z tego uprawnienia skorzystać w odniesieniu do złożonych przez wykonawców oświadczeń w zakresie, w jakim Ci zadeklarowali, że dysponują odpowiednią kadrą, co stanowiło jednocześnie pozacenowe kryterium oceny ofert. Odwołujący oczekiwał zatem, że zamawiający w toku procedury wyjaśnień treści ofert zażąda od poszczególnych wykonawców wykazu, w którym poda imiona i nazwiska dwunastu ratowników oraz opisze ich doświadczenie w ratownictwie wodnym. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że procedura, na którą wskazuje odwołujący, a która przewidziana została w art. 223 ustawy Pzp ma charakter fakultatywny, ponadto stanowi podstawę do wezwania wykonawcy do złożenia takich wyjaśnień w sytuacji kiedy określone dane czy informacje takich dodatkowych wyjaśnień wymagają, a zatem budzą jakieś wątpliwości, czy też wymagają doprecyzowania. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Wszyscy wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe zamówienie złożyli oświadczenie o jednakowej treści (w tym odwołujący) deklarując, że będą dysponowali określoną liczbą ratowników, posiadających pięcioletnie i wyższe doświadczenie, w konsekwencji otrzymali w tym kryterium maksymalną liczbę punktów. Odwołujący, oprócz domagania się, aby zamawiający skierował do wykonawców stosowne wezwanie nie przedstawił żadnych argumentów, ani też dowodów, które mogłyby wskazywać, że treść złożonych w toku postępowania oświadczeń mogłaby budzić jakiekolwiek wątpliwości. Dowody złożone na rozprawie w postaci wniosków odwołującego o udostępnienie informacji publicznej, jak też odpowiedzi udzielone przez Tarnowskie Termy Sp. z o.o. i Powiatowe Centrum Sportu w Bełchatowie, z których ma wynikać nienależyte świadczenie usług przez Fundację WSR, z jednej strony wymagają dodatkowego zbadania i bez odniesienia się do tych sytuacji przez przystępującego nie sposób wywieść z czego wynikały stwierdzone uchybienia. Dodatkowo zauważyć należy, że zamówienie realizowane dla zamawiającego Tarnowskie Termy Sp. z o.o., na które powołuje się odwołujący, dotyczą usług realizowanych w latach 2018 - 2019, z kolei w przypadku usługi realizowanej dla Powiatowego Centrum Sportu w Bełchatowie nie sposób ustalić okresu w jakim te były świadczone, jednak numer sprawy zamawiającego wskazuje, że postępowanie zostało wszczęte w roku 2019. Tym samym realizacja zamówienia najprawdopodobniej miała miejsce w roku następnym. Odwołujący powołał się zatem wyłącznie na realizowane wcześniej zamówienia, nie odnosząc się w żaden sposób i nie przedstawiając żadnych dowodów na to, że obecnie czy to wykonawca Fundacja WSR czy też DELPHINUS nie dysponują kadrą posiadającą stosowne uprawnienia i legitymującą się doświadczeniem w takim zakresie, w jakim złożyli swoje deklaracje w ofertach. Mając powyższe na względzie uznać należy, że z jednej strony nie było podstaw do wzywania wykonawców z powodu istniejących wątpliwości co do rzetelności złożonych oświadczeń, z drugiej natomiast, co wprost wynika z wiążących tak zamawiającego jak i uczestników postępowania kategorycznych w swojej treści zapisów SWZ, zamawiający w dokumentacji postępowania nie określał wymogów dotyczących podania w ofercie personaliów ratowników i opisywania ich doświadczenia zawodowego. Warto też nadmienić, że odpowiadając na pytanie jednego z wykonawców, który prosił o wyjaśnienie czy wykonawcy muszą złożyć wraz z ofertą imienny wykaz ratowników, którzy będą realizowali przedmiotową usługę, zamawiający poinformował, że takie wymagania w treści SWZ nie zostały sformułowane, stwierdzając jednocześnie, że ocena w tym zakresie dokonana zostanie na podstawie złożonego oświadczenia (odpowiedzi na zapytania nr 1 do specyfikacji warunków zamówienia - pismo zamawiającego z 9 maja 2022 r.). Powyższe dowodzi, że ocena ofert, w zakresie wskazanego kryterium oceny, została dokonana w sposób zgodny z SWZ i na podstawie danych zawartych w złożonych ofertach. Na obecnym etapie, a zatem po złożeniu ofert, modyfikacja wymagań w tym zakresie byłaby niezgodna za zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Stwierdzić należy, że zarzuty odwołującego zmierzają de facto do zmiany SWZ w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert, pomimo jednoznacznego brzmienia zarówno SWZ, jak też treści wyjaśnień zamawiającego co do podstaw oceny ofert w tym kryterium, jako opartego wyłącznie na oświadczeniu woli zawartym w Formularzu ofertowym. Tym samym Izba uznała zarzuty w tym zakresie za niezasadne. Odwołujący sformułował także, jako zarzut alternatywny, zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący przytaczał treść przepisu art. 240 ust. 2 ustawy Pzp wywodząc, że zgodnie z nim kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz winny umożliwiać weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Oznacza to, że zasady i kryteria oceny ofert muszą być mierzalne i zobiektyzowane, gdyż w przeciwnym wypadku ocena ofert zostanie dokonana z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zwrócił też uwagę na aktualnie kształtującą się nową linię orzeczniczą, dotycząca obowiązku weryfikowalności pozacenowych kryteriów oceny ofert na etapie postępowania, cytując wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2020 r., sygn. akt XXIII Ga 1350/20, oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, z dnia 23 czerwca 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 35/21. Z powyższych orzeczeń odwołujący wywodził, że zamawiający oceniając kryterium doświadczenia kadry musi posiadać wiedzę co do tego, kogo faktycznie ocenia (imię 1 nazwisko ratownika) i za co (doświadczenie - dla jakiego podmiotu nabyte i w jakim przedziale czasowym). W konsekwencji twierdził, że konieczne jest unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powrót do badania i oceny złożonych ofert, a w jego ramach pozyskanie przez zamawiającego ww. informacji od poszczególnych wykonawców w ramach procedury określonej w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Z kolei w przypadku braku zastosowania ww. procedury i dopełnienia przez zamawiającego obowiązku weryfikowalności spełnienia kryteriów oceny ofert, w ocenie odwołującego konieczne staje się uwzględnienie przez Izbę zarzutu alternatywnego, tj. zarzutu naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, albowiem tak prowadzone postępowanie będzie obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba zarzut ten oddaliła uznając, że nie sposób stwierdzić, iż w przedmiotowej sprawie zaistniała przesłanka opisana w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, skutkująca koniecznością unieważnienia przedmiotowego postępowania. Przypomnieć należy, że zgodnie z treścią art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli to obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym przesłanka unieważnienia postępowania z art. 255 ust. 6 ustawy Pzp składa się z koniunkcji okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu, tj. (i) musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania); (ii) wada musi być niemożliwa do usunięcia; (iii) wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący, w treści złożonego odwołania wskazywał na treść przepisu art. 240 ust. 2 ustawy Pzp, zwracając uwagę z jednej strony na nieprawidłowy opis pozacenowych kryteriów oceny ofert, z drugiej na wadliwą ich ocenę z tego powodu, że zamawiający nie zweryfikował złożonych przez wykonawców oświadczeń na etapie składania ofert. Przytaczał orzeczenia sądu okręgowego, wskazujące na obowiązek przeprowadzenia takiej weryfikacji już na etapie postępowania. O ile Izba w pełni podziela wywody, zawarte w cytowanych orzeczeniach sądów okręgowych, to podkreślenia wymaga, że powyższe odnosiły się do kwestionowania postanowień dokumentacji, nie zaś do etapu rozstrzygnięcia postępowania. I tak Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2020 r. sygn. akt XXIII Ga 1350/20 dotyczył dopuszczalności zastosowania w SWZ, w przetargu informatycznym ZUS kryterium oceny ofert „Poziom dostępności usług (SLA) - 30%” kryterium „Test kompetencji technicznych - 30%”, z kolei Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 czerwca 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 35/21 dopuszczalności zastosowania w przetargu informatycznym Ministerstwa Sprawiedliwości kryterium - Czas usunięcia awarii lub błędów (także odnosi się do możliwości zamieszczenia stosownych zapisów w SWZ). Z kolei w przedmiotowym postępowaniu ani kryteria oceny ofert, ani też sposób ich oceny nie były kwestionowane przez wykonawców na etapie przekazania im dokumentacji prowadzonego postępowania. Co więcej, jeden z nich prosił o sprecyzowanie, czy w zakresie tego kryterium ocena będzie dokonywana przez zamawiającego wyłącznie na podstawie złożonego w ofercie oświadczenia, a zamawiający powyższe potwierdził, odpowiadając na zadane pytanie. Jeśli zatem nawet dopatrywać się wady tego postępowania, to wada taka winna zostać dostrzeżona na etapie SWZ. Co do wystąpienia dwóch kolejnych przesłanek, opisanych w treści cytowanego przepisu tj. okoliczności, że wada musi być niemożliwa do usunięcia oraz, że wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, odwołujący nie odniósł się do nich w treści odwołania. Już sama ta okoliczność czyni konstrukcję przedmiotowego zarzutu wadliwą. Powtórzyć bowiem po raz kolejny należy, że nie wystarczy dla zaistnienia przesłanki z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp stwierdzić, że mamy w danym postępowaniu do czynienia z wadą, ale należy wykazać dodatkowo, że ta jest niemożliwa do usunięcia, a ponadto, że skutkuje ona niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący tego zaniechał, tym samym trudno stwierdzić gdzie upatrywał okoliczności obligujących zamawiającego do dokonania takiej czynności. Z kolei skład orzekający nie dopatrzył się takich okoliczności. Zamawiający, zgodnie z przepisem art. 281 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w SWZ opisał kryteria, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. W SWZ oprócz wskazania kryteriów, podano ich wagę oraz opisano sposób obliczenia punktów na ich podstawie. Tym samym stwierdzić należy, że w niniejszym postępowaniu zamawiający uczynił zadość obowiązkowi określonemu w tym przepisie. Nie sposób stwierdzić, że obecne stanowisko odwołującego, odnośnie wadliwego określenia pozacenowego kryterium oceny ofert w SWZ, może zostać uznane za okoliczności, które czyniłyby tę część SWZ na tyle wadliwą, by nie można było porównać złożonych ofert i dokonać ich oceny, zgodnie z przyjętymi w dokumentacji postępowania zasadami. Zwrócić należy uwagę, że wszyscy wykonawcy składający swoje oferty w postępowaniu, posiadali jednakową informację dotyczącą sposobu oceny złożonych ofert w tym, że aby uzyskać punkty w kryterium pozacenowym, wystarczające jest złożenie oświadczenia o określonej treści. Tym samym stwierdzić należy, że treść tej części dokumentacji postępowania była jasna, równa dla wszystkich, jak też wystarczająca i pozwalająca na sporządzenie ofert oraz na przeprowadzenie ich merytorycznej oceny. Jeśli nawet przedmiotowe kryterium wymagało doprecyzowania w zakresie możliwości jego weryfikacji, aby lepiej zabezpieczyć interes zamawiającego, nie oznacza to jeszcze, że postępowanie w danym kształcie jest obarczone tak poważną wadą, by była konieczność jego unieważnienia. Należy zaznaczyć, że wykonawca składając swoją ofertę i przygotowując ją zgodnie z wymogami SWZ nie może być narażony na negatywne konsekwencje uchybień zamawiającego, jeśli te nie są na tyle poważne, aby mówić o skutku w postaci konieczności unieważnienia postępowania. W odniesieniu do sposobu opisu kryteriów oceny ofert, nie sposób uznać za tak istotną wadę sytuacji, kiedy zamawiający wprawdzie opisał kryteria pozacenowe, ustalił sposób w jaki dokonywał będzie oceny, ale nie przewidział sposobu ich weryfikacji na etapie samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślić należy, że zgoła odmienna sytuacja miała miejsce w rozpoznawanym przez Izbę, a przywoływanym przez odwołującego, postępowaniu o sygn. akt KIO 137/22. W omawianym wyroku Izba wprawdzie nakazała zamawiającemu unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jednakże podkreślić należy, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy kryteria oceny ofert zostały sformułowane w taki sposób, że na ich podstawie nie dało się w sposób jednoznaczny ustalić jaką liczbę punktów należy przyznać danemu wykonawcy w ramach kryterium pozacenowego. Wadą, której dopatrzyła się Izba w okolicznościach tamtej sprawy była niejednoznaczność opisu, odnoszącego się do przesłanek kryteriów oceny ofert w ramach prowadzonego postępowania, która w konsekwencji stanowiła negatywną przesłankę udziału wykonawców w postępowaniu i została uznana za taką wadę postępowania. Z kolei w rozpoznawanej sprawie, ustalone przez zamawiającego pozacenowe kryteria oceny ofert dają możliwość przeprowadzenia obiektywnego procesu oceny każdej oferty, pozwalają na porównanie złożonych ofert, a w wyniku tego porównania można jednoznacznie przesądzić, która oferta jest najkorzystniejsza. W konsekwencji Izba uznała, że również zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Fundacja WSR, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości - nie znalazły potwierdzenia w realiach rozpoznawanej sprawy. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z zasadami opisanymi w SWZ oraz zgodnie z przepisami ustawy Pzp a wybrana w postępowaniu oferta była najkorzystniejsza, mając na uwadze kryteria ustalone i opisane w dokumentacji postępowania. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. 16 …

…Sygn. akt: KIO 193/22 WYROK z dnia 8 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2022 r. przez wykonawcę Catermed spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Dziecięcy Polanki im. Macieja Płażyńskiego w Gdańsku Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz kwotę 181 zł 00 gr (sto osiemdziesiąt jeden złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 798 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset dziewięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ...................................... Sygn. akt: KIO 193/21 Uzasadnienie Zamawiający Szpital Dziecięcy Polanki im. Macieja Płażyńskiego w Gdańsku Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku prowadzi postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne - usługi w zakresie żywienia pacjentów szpitala, w trybie podstawowym z fakultatywnymi negocjacjami. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 19 stycznia 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00025824/01. I. W dniu 24 stycznia 2022 r. wykonawca Catermed spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na ukształtowaniu treści projektowanych postanowień umowy, Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) oraz Opisu Przedmiot Zamówienia („OPZ”) stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 436 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) [dalej jako „ustawa Pzp”] w zw. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) Kodeksu cywilnego (dalej jako „KC”) w zw. z art. 483 § 1 KC w zw. z art. 484 § 1 zd. 1 i § 2 KC oraz art. 5 KC poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i uprzywilejowanie pozycji zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na zastrzeżeniu w projekcie umowy rażąco wygórowanego limitu kar umownych obciążających wykonawcę; 2. art. 433 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) KC przez określenie minimalnego progu wykonania umowy w wysokości 60%, co jest wartością rażąco zaniżoną, co w efekcie świadczy o nadużyciu przez zamawiającego dominującej pozycji organizatora przetargu przez narzucenie wykonawcom skrajnie niekorzystnych warunków umowy, w sposób sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem instytucji minimalnej wartości zamówienia oraz wobec nieokreślenia jakichkolwiek warunków zmiany umowy; 3. art. 281 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez określenie w pkt 16 Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ zastrzeżenia sobie możliwości prawa do żądania zmiany jadłospisu bez podania przyczyny z dnia na dzień, co powoduje uprzywilejowanie pozycji zamawiającego wobec wykonawcy, a także możliwość jednostronnej zmiany przedmiotu zamówienia w trakcie trwania umowy; 4. art. 246 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp w zw. z art. 359 pkt 2 ustawy Pzp poprzez określenie kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert, do czego zamawiający nie był uprawniony wobec nieokreślenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagań jakościowych odnoszących się do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia. 5. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) KC w zw. z rozdziałem 6a § 12a Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 30 marca 2020 roku (Dz.U.2021.2398) w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii poprzez określenie w § 7 załącznika nr 4 do SWZ - wzorze umowy zobowiązania wykonawcy do złożenia oświadczenia w terminie 7 dni od zawarcia umowy o posiadaniu unijnego cyfrowego zaświadczenia w rozumieniu art. 2 pkt 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2021/953 z dnia 14 czerwca 2021 r. w sprawie ram wydawania, weryfikowania i uznawania interoperacyjnych zaświadczeń o szczepieniu, o wyniku testu i o powrocie do zdrowia w związku z COVID-19 (unijne cyfrowe zaświadczenie COVID) przez wszystkie osoby skierowane przez niego do realizacji jakichkolwiek obowiązków wynikających z umowy u zamawiającego, bądź wykazania okoliczności uzasadniających odstąpienie od obowiązku posiadania takiego zaświadczenia przez daną osobę ze wskazaniem terminu 7 dni od dnia przedstawienia przez zamawiającego żądania w formie wiadomości e-mail oraz wskazaniem, że niewykonanie przez wykonawcę powyższych obowiązków uprawnia zamawiającego do odstąpienia od umowy w terminie 30 dni, czym naruszył zasadę swobody umów oraz rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2021 roku zmieniającego rozporządzenie w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii (Dz.U. 2021 poz. 2398), co w efekcie świadczy o nadużyciu przez zamawiającego dominującej pozycji organizatora przetargu przez narzucenie wykonawcom skrajnie niekorzystnych warunków umowy niezgodnych z obowiązującym prawem. 6. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) KC w zw. z art. 483 § 1 KC poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i uprzywilejowanie pozycji zamawiającego wobec wykonawcy poprzez umieszczenie w pkt 33 lit. b) załącznika nr 2 do SWZ - Opisie Przedmiotu Zamówienia, postanowienia polegającego na możliwości naliczenia wykonawcy punktów karnych pomimo wykonania przez niego zobowiązania w sposób prawidłowy. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania następujących modyfikacji: - w zakresie zarzutu nr 1: zmianę treści § 4 ust. 5 Załącznika nr 4 do SWZ - wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego na: „5. Łączna wysokość zastrzeżonych kar umownych nie przekroczy 20% wartości wynagrodzenia, o którym mowa w § 2 ust. 2."; - w zakresie zarzutu nr 2: w Rozdziale III pkt 4 SWZ zmianę wartości „50%” na „80%” oraz "40%" na "20%" oraz określenie precyzyjnych warunków zmiany umowy; - w zakresie zarzutu nr 3: wykreślenie treści pkt 16 załącznika nr 2 do SWZ - Opisu Przedmiotu Zamówienia, ewentualnie zmianę na: "Zamawiający zastrzega sobie prawo do żądania zmiany jadłospisu bez podania przyczyny z minimum 14-dniowym wyprzedzeniem"; - w zakresie zarzutu nr 4: zmianę z :"Kryteria cena - waga 100%" na: "1. Przy wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający kierował się będzie następującymi kryteriami i ich wagami: Cena (C) - 60% Zaświadczenia o uzyskaniu licencji gotowego posiłku (L) -40% Oferty będą oceniane według ww. kryteriów, w następujący sposób: Oferty będą oceniane w odniesieniu do najkorzystniejszych danych przedstawionych przez Wykonawców odpowiednio w zakresie kryterium, w następujący sposób: 1) Kryterium cena - 60%: Oferta z najniższą ceną brutto otrzyma maksymalną ilość punktów, a pozostałym ofertom zostanie przypisana odpowiednio mniejsza liczba punktów, zgodnie ze wzorem: Oferta o najniższej cenie brutto C = (------------------------------------------ x 100 pkt) x waga kryterium tj. 60 % Cena brutto oferty badanej gdzie: C - wartość punktowa badanej oferty 2) Kryterium (L) posiadanie licencji gotowego posiłku - 40% Ocena jakości dotyczyć będzie posiadania przez Wykonawcę: zaświadczenia wydanego od roku 2019 wzwyż przez akredytowane laboratorium żywnościowe o uzyskaniu licencji gotowego posiłku, potwierdzającego jakość gotowego wyrobu przygotowanego w ramach danej diety szpitalnej (1 dieta= 1 zaświadczenie). Punkty zostaną przyznane według posiadanej liczby zaświadczeń wg. zasady: 8 zaświadczeń dotyczących różnych diet - 40 pkt 6 zaświadczeń dotyczących różnych diet - 20 pkt 3 zaświadczenia dotyczące różnych diet - 10 pkt mniej niż 3 zaświadczenia - 0 pkt Ocena na podstawie dołączonych do oferty zaświadczeń wydanych przez akredytowane laboratorium żywnościowe. Licencja gotowego posiłku jest potwierdzeniem jakości całodziennego zestawu żywieniowego. W ramach danej diety szpitalnej (w próbce z całego zestawu żywieniowego) stwierdza się zgodność badanych parametrów z wartościami deklarowanymi w przygotowanym jadłospisie. Wartości odżywcze i energetyczne badane są zgodnie z określonymi normami, metodami oraz rozporządzeniami m.in. wartość energetyczna zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1169/2011 z dnia 25 października 2011 roku, węglowodany zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1169/2011 z dnia 25 października 2011 roku, białka zgodnie z PB-116 wyd. III z dn. 11.08.2020, tłuszcze zgodnie z normą PN-A82100:1985. Na podstawie badanych parametrów akredytowane laboratorium stwierdza, czy dana firma przeszła pomyślnie proces weryfikacji jakości posiłków, czyli czy badany zestaw żywieniowy potwierdza, że został przygotowany zgodnie z deklarowaną recepturą i wartościami odżywczymi i energetycznymi."; - w zakresie zarzutu nr 5: wykreślenie § 7 ust. 1-3 załącznika nr 4 do SWZ - wzoru umowy; - w zakresie zarzutu nr 6: zmianę treści pkt 33 lit b) załącznika nr 2 do SWZ - Opisu Przedmiotu Zamówienia na: "b) zbyt mała ilość porcji - 1 pkt,". Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący wskazał w szczególności, co następuje: Zarzut nr 1: Odwołujący wskazał, że w Załączniku nr 4 do SWZ - wzorze umowy w sprawie zamówienia publicznego zamawiający zawarł postanowienie § 4 ust. 5 w brzmieniu następującym: 5. „Łączna wysokość zastrzeżonych kar umownych nie przekroczy 40% wartości wynagrodzenia, o którym mowa w § 2 ust. 2." Zdaniem odwołującego łączna wysokość kar umownych w wysokości 40% wartości wynagrodzenia jest rażąco wygórowana. Tak zastrzeżona kara umowna prowadzić będzie do pozbawienia wykonawcy należnego wynagrodzenia za wykonaną usługę, co narusza zasadę odpłatności zamówień publicznych. Postanowienie umowne jest niezależne od tego, czy zamówienie w danym miesiącu zostanie wykonane w znacznej części prawidłowo. Zarzut nr 2: Odwołujący wskazał, że w Rozdziale III pkt 4 SWZ zamawiający określił minimalny próg wykonania umowy w wysokości 60% wartości umowy. Pozostałe 40% całkowitej ceny zawartej w ofercie wybranego wykonawcy zamawiający wykorzysta w razie zaistnienia takiej potrzeby. W ocenie odwołującego przepis art. 433 pkt 4 Pzp nie daje zamawiającemu nieograniczonej swobody w określeniu minimalnego progu wykonania umowy. Narzucenie tak skrajnie niekorzystnych warunków zamówienia przez zamawiającego w postaci określenia minimalnego progu wykonania umowy w wysokości 60 % wartości umowy i ograniczenie w ten sposób roszczeń wykonawcy wobec zamawiającego jest przejawem nadużycia przez niego pozycji gospodarza postępowania. Ogranicza to krąg wykonawców, którzy mogą wziąć udział w postępowaniu. Jedynie bowiem podmiot gospodarczy o dużych zasobach finansowych może sobie pozwolić na realizację zamówienia ze stratą, byle tylko wykonać zamówienie i uzyskać doświadczenie, którym będzie mógł się wykazać przy ubieganiu się o kolejne zamówienie. Ponadto, wykonawca zobowiązany jest ponieść określone koszty stałe, takie jak zatrudnienie odpowiedniej ilości pracowników, nabycie i utrzymanie określonej ilości sprzętu do wykonania usługi na podstawie długoterminowych umów z dostawcami, do tego koszty kredytu, leasingu itp., zaś nagłe ograniczenia wykonywania usługi powodują niekiedy konieczność zwolnień pracowników, i to w trybie ekonomicznym, za co, zgodnie z ustawą o zwolnieniach ekonomicznych, należne im są odprawy (art. 8 ustawy o szczególnych zasadach rozwiązywania z pracownikami stosunków pracy z przyczyn niedotyczących pracowników). Jeżeli po zawarciu umowy przedmiot zamówienia zmaleje w stopniu znacznym, okaże się, że wykonawca nie jest w stanie osiągnąć efektu skali i otrzymuje wynagrodzenie po cenach niższych od takich, jakie zaoferowałby, gdyby jeszcze przed złożeniem ofert zamawiający zmniejszył przedmiot zamówienia. W dodatku, wykonawca ponosi tzw. koszty alternatywne, czyli koszty „utraconych szans”, gdyż poprzez fluktuacje wielkości przedmiotu zamówienia zobowiązany jest utrzymać w gotowości - w rezerwie - określoną ilość personelu, sprzętu i asortymentu na wypadek nagłego przywrócenia wyłączonej powierzchni do realizacji, które to zasoby mógłby wykorzystać do świadczenia usług w innym miejscu, pozostawione zaś w gotowości generują tylko koszty, zaś sprzęt dodatkowo ulega utracie wartości. Zdaniem odwołującego, wobec braku określenia precyzyjnych podstaw zmiany zakresu świadczenia wykonawcy, jedynie z zastrzeżeniem, że zobowiązuje się do wykorzystania 40% ceny w razie zaistnienia takiej potrzeby, określenie minimalnego progu wykonania umowy w wysokości 60%, stanowi nadużycie pozycji dominującej organizatora przetargu przez zamawiającego przez skonstruowanie skrajnie niekorzystnego postanowienia umownego. Zarzut nr 3: Odwołujący wskazał, że w pkt 16 załącznika nr 2 do SWZ - Opisu Przedmiotu Zamówienia zamawiający zastrzegł sobie prawo do żądania zmiany jadłospisu bez podania przyczyny. W ocenie odwołującego takie zastrzeżenie powoduje uprzywilejowanie pozycji zamawiającego wobec wykonawcy, a także możliwość jednostronnej zmiany przedmiotu zamówienia w każdym czasie. Powyższe uprawnienie zamawiającego może w konsekwencji prowadzić do powstania znacznych kosztów po stronie wykonawcy w sytuacji, gdyby zamawiający nadużywał tego uprawnienia np. po ustaleniu jadłospisu i przeliczeniu kosztów jego sporządzenia zamawiający żądałby znaczących zmian w jego treści. Zarzut nr 4: Odwołujący wskazał, że zamawiający w Rozdziale XV SWZ jako kryterium oceny ofert ustanowił cenę (waga 100 %). Zdaniem odwołującego zamawiający był zobowiązany do zastosowania pozacenowego kryterium o wadze co najmniej 40%. Odwołujący stwierdził, że zamawiający jest jednostką sektora finansów publicznych, tj. samorządową osobą prawną utworzoną na podstawie ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (tekst jednolity: Dz.U. z 2020 r. poz. 920) w celu realizacji określonego w art. 4 pkt 2) ww. ustawy zadania publicznego polegającego na zapewnieniu ochrony zdrowia mieszkańcom Powiatu Ostródzkiego. Zamawiający w celu realizacji celu publicznego dysponuje środkami publicznymi. Gospodarne działanie wymaga, aby wybierać oferty najkorzystniejsze. Ofertą najkorzystniejszą nie jest oferta zawierająca najniższą cenę, ale taka, która zawiera najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny. Wobec powyższego konieczne było określenie przez zamawiającego kryterium jakościowego. Tym samym zamawiający nie był uprawniony - stosownie do art. 246 pkt 1 ustawy Pzp - do określenia kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert. Zamawiający nie określił w opisie przedmiotu zamówienia wymagań jakościowych odnoszących się do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia. Zamawiający nie wskazał norm jakościowych dla produktów spożywczych, z których mają być sporządzane posiłki. Zarzut nr 5: Odwołujący wskazał, że w Załączniku nr 4 do SWZ - wzorze umowy w sprawie zamówienia publicznego zamawiający przewidział postanowienie § 7 w brzmieniu następującym: 1. Wykonawca jest zobowiązany do złożenia oświadczenia w terminie 7 dni od zawarcia umowy o posiadaniu unijnego cyfrowego zaświadczenia w rozumieniu art. 2 pkt 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2021/953 z dnia 14 czerwca 2021 r. w sprawie ram wydawania, weryfikowania i uznawania interoperacyjnych zaświadczeń o szczepieniu, o wyniku testu i o powrocie do zdrowia w związku z COVID-19 (unijne cyfrowe zaświadczenie COVID) przez wszystkie osoby skierowane przez niego do realizacji jakichkolwiek obowiązków wynikających z umowy u Zamawiającego, bądź wykazania okoliczności uzasadniających odstąpienie od obowiązku posiadania takiego zaświadczenia przez daną osobę. 2. Wykonawca złoży oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, również w terminie 7 dni od dnia przedstawienia przez Zamawiającego żądania w formie wiadomości e-mail. 3. Niewykonanie przez Wykonawcę obowiązków wskazanych w ust. 1 i 2 uprawnia Zamawiającego do odstąpienia od umowy w terminie 30 dni od upływu terminu na ich wykonanie." Odwołujący powołał się na regulację zawartą w Rozdziale 6a § 12a Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 20 marca 2020 roku w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii (Dz.U.2021.2398). Odwołujący stwierdził, że zastrzeżenie przez zamawiającego obowiązku legitymowania się przez wszystkich pracowników dopuszczonych do wykonywania przez wykonawcę usług skierowanych przez niego do realizacji jakiekolwiek obowiązków wynikających z umowy u zamawiającego jest nadmierne, a także znacznie wykracza poza dyspozycję ww. rozporządzenia. Obowiązek zastrzeżony przez zamawiającego dotyczy wszystkich kategorii osób, które będą pracować przy wykonaniu ww. usług a więc: kucharzy, kierowców, kierowników, pomocy kuchennej etc., którzy nie będą wykonywać swoich czynności w podmiotach wykonujących działalność leczniczą. Zarzut nr 6: Odwołujący wskazał, że w pkt 33 lit b) załącznika nr 2 do SWZ - Opisu Przedmiotu Zamówienia zamawiający zastrzegł, że: "Na podstawie wypełnionej Karty kontroli dostaw posiłków zamawiający będzie mógł naliczać wykonawcy punkty karne za odstępstwa od wymagań zamawiającego w następującej wysokości: (...) b) zbyt mała ilość porcji - 1 pkt (pomimo obowiązku dowiezienia brakujących porcji)," W ocenie odwołującego takie zastrzeżenie naliczenia punktów karnych za zbyt małą ilość porcji (pomimo obowiązku dowiezienia brakujących porcji), będzie prowadzić do karania wykonawcy nawet w przypadku wykonania zobowiązania tj. dowiezienia brakujących porcji. Odwołujący powołał się na przepis art. 483 § 1 KC i stwierdził, że niewątpliwie w sytuacji dowiezienia przez ewentualnego wykonawcę brakujących porcji nie będzie tutaj do czynienia z sytuacją nienależytego wykonania zobowiązania, a tym bardziej niewykonania zobowiązania. II. Pismem wniesionym w dniu 4 lutego 2022 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. Dodatkowe stanowisko w sprawie zamawiający przedstawił w piśmie wniesionym w dniu 7 lutego 2022 r. III. Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu. Zarzut nr 1: Zarzut nie podlegał uwzględnieniu, gdyż jego zasadność nie została przez odwołującego w żaden sposób wykazana. Odwołujący nie wykazał, że łączna wysokość kar umownych w wysokości 40% wartości wynagrodzenia jest rażąco wygórowana. Za niezrozumiałą należy uznać argumentację, że zastrzeżona kara umowna prowadzić będzie do pozbawienia wykonawcy należnego wynagrodzenia za wykonaną usługę, skoro istota kary umowny sprowadza się do konieczności zapłaty przez wykonawcę określonej sumy jako naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego (art. 483 § 1 KC). Odwołujący w ogóle nie wyjaśnił, na czym w jego ocenie polega naruszenie przez zamawiającego przepisów art. 436 pkt 3 ustawy Pzp w zw. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) KC w zw. z art. 483 § 1 KC w zw. z art. 484 § 1 zd. 1 i § 2 KC oraz art. 5 KC. Zarzut nr 2: Zarzut nie podlegał uwzględnieniu, gdyż jego zasadność nie została przez odwołującego w żaden sposób wykazana. Z przepisu art. 433 pkt 4 ustawy Pzp wynika, że zamawiający jest uprawniony do ograniczenia zakresu zamówienia, pod warunkiem wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Zamawiający zastosował się do ww. przepisu. Natomiast odwołujący uzasadniając ww. zarzut ograniczył się do przedstawienia wysoce ogólnych twierdzeń, z których nic konkretnego dla niniejszej sprawy nie wynika. Z pewnością nie wynika z nich, że określenie przez zamawiającego minimalnego progu wykonania umowy na poziomie 60% wartości umowy narusza przywołane przez odwołującego przepisy. Gdyby ustawodawca uznał, że konieczne jest ustalenie minimalnego zakresu wykonania umowy dla wszystkich zamówień udzielanych w trybie ustawy Pzp, to odpowiednie regulacje zostałyby w tejże ustawie zawarte. W związku z tym, że kwestia ta nie została uregulowana, wykonawca zarzucający zamawiającemu ustalenie minimalnego zakresu świadczenia stron na zbyt niskim poziomie obowiązany jest przedstawić argumentację i dowody odnoszące się do konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W niniejszej sprawie odwołujący tego nie uczynił. Zarzut nr 3: W odpowiedzi na odwołanie zamawiający poinformował, że w dniu 26 stycznia 2022 r. dokonał zmiany SWZ, w ramach której dokonał m.in. zmiany Załącznika nr 2 do SWZ — OPZ poprzez zmianę pkt 16, któremu nadał brzmienie „Zamawiający zastrzega sobie prawo do żądania zmiany jadłospisu bez podania przyczyny, przy czym żądanie zmiany musi być przez Zamawiającego zgłoszone Wykonawcy z 5-cio dniowym wyprzedzeniem.” Podtrzymany przez odwołującego zarzut został przez Izbę rozpoznany wobec tego, że dokonana przez zamawiającego zmiana SWZ nie skutkowała całkowitym wygaśnięciem sporu pomiędzy stronami. Izba uznała, że zarzut nie podlega uwzględnieniu, gdyż jego zasadność nie została przez odwołującego w żaden sposób wykazana. Uzasadniając ww. zarzut ograniczył się do przedstawienia kilku ogólnych twierdzeń, z których nic konkretnego dla niniejszej sprawy nie wynika. Tymczasem jak wynika z odpowiedzi na odwołanie, przewidzenie ww. uprawnienia zamawiającego wynika z jego uzasadnionej potrzeby. Jak bowiem wyjaśnił zamawiający: „mimo zaprojektowanego przez dietetyka szpitalnego jadłospisu, wśród pacjentów zdarzają się alergie, które wymagają podjęcia niezbędnych działań i usunięcia alergenów lub potencjalnych alergenów z dostarczanych posiłków”. Zarzut nr 4: Izba uznała zarzut za niezasadny. Zgodnie z przepisem art. 246 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający publiczni, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 2, oraz ich związki nie stosują kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert albo jako kryterium o wadze przekraczającej 60%. Natomiast zgodnie z przepisem art. 246 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający publiczni, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 2, oraz ich związki mogą zastosować kryterium ceny jako jedyne kryterium oceny ofert albo jako kryterium o wadze przekraczającej 60%, jeżeli określą w opisie przedmiotu zamówienia wymagania jakościowe odnoszące się do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia. Jak natomiast wynika z wyjaśnień przedstawionych w odpowiedzi na odwołanie zamawiający nie zalicza się do zamawiających publicznych, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 2 ustawy Pzp jest spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, której jedynym wspólnikiem posiadającym wszystkie udziały jest Województwo Pomorskie. Odwołujący nie przedstawił przeciwnej argumentacji. Zarzut nr 5: Izba uznała zarzut za niezasadny. Jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa Izby dopuszczalne jest ustanowienie wymagań skutkujących ograniczeniem konkurencji w postępowaniu, o ile jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego. W ocenie składu orzekającego Izby taka sytuacja wystąpiła w odniesieniu do zaskarżonego postanowienia projektu umowy. Jak bowiem wynika ze stale rozpowszechnianej wiedzy naukowej szczepienia przeciwko COVID -19 są najskuteczniejszym sposobem ochrony przed tą chorobą. Na jej ciężki przebieg narażone są między innymi osoby cierpiące także na inne schorzenia, o obniżonej odporności. Mając zatem na uwadze, że zamawiający jest szpitalem, przewidzenie wymogu zawartego § 7 projektu umowy Izba uznała za uzasadnione jego potrzebami. Jak wskazał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie: „nie budzi wątpliwości, że istnieje ogromne ryzyko, że niezaszczepione osoby, które przygotowują, pakują, przewożą i dostarczają posiłki, a więc ich bezpośrednio dotykają, mogą zarazić pacjentów, dla których przeznaczone są posiłki, albowiem wirus SARS-CoV-2 przenosi się drogą kropelkową. Nadmienić przy tym należy, że posiłki w ramach przedmiotowego zamówienia mają być dostarczane m. in. pacjentom szpitala, a więc dzieciom o obniżonej odporności, które są szczególnie narażone na zakażenie.” Ponadto jak wskazano w załączonej do odpowiedzi na odwołanie opinii lekarskiej z dnia 31 stycznia 2022 r.: „Pacjenci Szpitala Dziecięcego im. M. Płażyńskiego w Gdańsku to przede wszystkim chorzy z ostrymi infekcjami, bardzo często wirusowymi, i w związku z tym są w stanie obniżonej odporności i bardzo łatwo mogą w kontakcie z czynnikiem zakaźnym ulec kolejnemu zakażeniu, co stanowi zagrożenie dla ich życia. (...) Udowodniono, że wirus Sars Cov-2 może na powierzchni zachować swoją zakaźność co najmniej kilkanaście godzin, a więc pracownik przygotowujący posiłek i zakażony tym wirusem stanowi realne zagrożenie dla pacjentów naszego Szpitala.” Na zakończenie Izba wskazuje, że życie i zdrowie ludzkie to wartości najwyższe, nie dające się porównać z ekonomicznymi interesami wykonawców. Zarzut nr 6: Izba uznała zarzut za niezasadny. Izba nie podziela stanowiska odwołującego, że dostarczenie zbyt małej ilości porcji na umówioną godzinę nie stanowi nienależytego wykonanie zobowiązania przez wykonawcę. Wykonawca realizujący zamówienie obowiązany jest nie tylko dostarczyć posiłki zamawiającemu, ale również spełnić to świadczenie w określonym czasie. Niewątpliwie w przypadku osób chorych, w tym w szczególności dzieci, podawanie posiłków o ustalonych porach ma istotne znaczenie. Należy przypomnieć, że celem kary umownej jest między innymi zdyscyplinowanie wykonawcy do należytego wykonania zobowiązania. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. Izba rozpoznała odwołanie w granicach zarzutów w nim podniesionych (art. 555 ustawy Pzp). O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 13 …

…Sygn. akt KIO 597/21 WYROK z dnia 26 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Anna Osiecka Andrzej Niwicki Katarzyna Odrzywolska Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego ​do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2021 r. przez A. D. i M. G. - wspólników spółki cywilnej FHU D. i G. s.c. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Zespolony im. Ludwika Perzyny w Kaliszu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Catermed Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi, JOL-MARK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach oraz Vendi Cleaning Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia: 1.1.art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania w sposób uniemożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji, nieprzejrzysty i nieproporcjonalny ze względu na dobór i opis kryterium oceny ofert (tj. posiadanie licencji gotowego posiłku waga 40%), które stawiało w korzystniejszej pozycji jednego z wykonawców, 1.2.art. 240 ust. 1 i 2 oraz art. 241 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez opisanie i dobranie kryteriów oceny ofert w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji, premiujący jednego z potencjalnych wykonawców, a nie w sposób umożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonywania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach, tj. kryterium licencji gotowego posiłku, 1.3.art. 286 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak zmiany Specyfikacji Warunków Zamówienia (projektu umowy) pomimo wniosku Odwołującego i uzasadnionych przyczyn, 1.4.art. 281 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez sporządzenie Specyfikacji Warunków Zamówienia wewnętrznie sprzecznej oraz sprzecznej z ogłoszeniem, co ujawniło się po złożeniu i otwarciu ofert i doprowadziło do niemożliwości prawidłowego skalkulowania oferty. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża A. D. i M. G. - wspólników spółki cywilnej FHU D. i G. s.c. i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez A. D. i M. G. - wspólników spółki cywilnej FHU D. i G. s.c. tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od A. D. i M. G. - wspólników spółki cywilnej FHU D. i G. s.c.na rzecz zamawiającego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Perzyny w Kaliszukwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………………………. ………………………………………. ………………………………………. Sygn. akt KIO 597/21 Uzasadnie nie Wojewódzki Szpital Zespolony im. Ludwika Perzyny w Kaliszu, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Świadczenie usługi dostarczania posiłków do Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Perzyny w Kaliszu. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), dalej „ustawa Pzp” lub „ustawa nPzp”. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ​z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej ​ przepisach wydanych na podstawie art. 2 ust. 1 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 9 lutego 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00006314. W dniu 22 lutego 2021 r. A. D. i M. G. - wspólnicy spółki cywilnej FHU D. i G. s.c., dalej „Odwołujący”, wnieśli odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: I.Art. 16 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób uniemożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji, nieprzejrzysty i nieproporcjonalny, a to ze względu na: (i) dobór i opis kryterium oceny ofert (tj. posiadanie licencji gotowego posiłku waga 40%), które stawiały w korzystniejszej pozycji jednego z wykonawców, tj. poprzez zmianę kryteriów oceny ofert i wprowadzenie drugiego kryterium oraz wymóg posiadania licencji gotowego posiłku od 2019 r., a więc w sposób uniemożliwiający jej uzyskanie przed upływem terminu składania ofert, (ii) brak informacji i podjęcia środków w celu zachowania w postępowaniu zasad uczciwej konkurenci po skorzystaniu przez Zamawiającego z doradztwa w trybie art. 85 ust. 1 ustawy Pzp, (iii) wskazanie w ogłoszeniu błędnego numeru rachunku do wniesienia wadium w formie pieniężnej oraz sprostowanie tego numeru rachunku dopiero na kilkanaście godzin przez upływem terminu do składania ofert, a więc wniesienie wadium do tego czasu w formie pieniężnej było niemożliwe; II. art. 85 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak podjęcia przez Zamawiającego odpowiednich środków w celu zagwarantowania, że udział w postępowaniu wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej co podmiot doradzający Zamawiającemu, Rekeep S.A., nie zakłóci konkurencji; w szczególności Zamawiający przekazał informację o zastosowaniu trybu z art. 85 ust. 1 ustawy Pzp dopiero w dniu 17 lutego 2021 r. odpowiadając na pytania Odwołującego, pomimo że zmiany SW Z w zakresie kryteriów oceny ofert dokonał już w dniu 11 lutego 2021 r.; co więcej w zakresie wprowadzonego nowego kryterium oceny ofert w postaci posiadania licencji gotowego posiłku drugi wykonawca uzyskał w tym kryterium maksymalną liczbę punktów, podczas gdy Odwołujący uzyskał 0 punktów; III.art. 240 ust. 1 i 2 oraz art. 241 ustawy Pzp poprzez opisanie i dobranie kryteriów oceny ofert w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji, premiujący jednego z potencjalnych wykonawców, a nie w sposób umożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonywania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach, tj. kryterium licencji gotowego posiłku; IV.art. 286 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak zmiany SW Z (projektu umowy), pomimo wniosku Odwołującego złożonego w dniu 15 lutego 2021 r. i uzasadnionych przyczyn do tego; V.art. 281 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sporządzenie SW Z wewnętrznie sprzecznej oraz sprzecznej z ogłoszeniem, co ujawniło się dopiero po złożeniu i otwarciu ofert przez Wykonawców, a to ze względu na fakt, że w ogłoszeniu wskazano, że czas trwania umowy to 8 miesięcy, w formularzu ofertowym zaś uwzględniono 10 miesięcy. Niezgodność ta doprowadziła do niemożliwości prawidłowego skalkulowania oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu: wykluczenia z udziału w postępowaniu konsorcjum CATERMED S.A., Jol-Mark sp. z o.o., Vendi Cieaning sp. z o.o. na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6) w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp; odpowiednią zmianę SW Z w zakresie kryteriów oceny ofert poprzez dodanie kryterium równoważnego do kryterium posiadania licencji gotowego posiłku w sposób zapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; ewentualnie nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania, bowiem w dniu składania odwołania doszło do upływu terminu do składania ofert i otwarcia ofert, a więc wymienionych naruszeń prawdopodobnie nie da się już naprawić; w przypadku unieważnienia postępowania udzielenie Zamawiającemu wytycznych co do kolejnego postępowania w przedmiocie usługi dostarczania posiłków w zakresie doboru kryteriów oceny ofert w sposób nieograniczający konkurencji oraz instytucji ewentualnego doradztwa w trybie art. 85 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podnosił, iż Zamawiający wprowadził do postępowania wskutek zapytania jednego z wykonawców (prawdopodobnie konsorcjum, którego liderem jest CATERMED S.A.) nowe kryterium oceny ofert - licencja gotowego posiłku, które uzyskało wagę aż 40%, pomimo że pierwotnie jedynym kryterium oceny ofert miała być cena. Zamawiający przygotował postępowanie i kryteria oceny ofert pod konkretnego Wykonawcę, a dodatkowo dopiero wskutek zapytania Odwołującego, ujawnił, że skorzystał z doradztwa Rekeep S.A. Nie można zatem stwierdzić, że Zamawiający dołożył należytej staranności, aby doradztwo to nie zakłóciło należytej konkurenci, wręcz przeciwnie do zakłócenia takiego doszło, skoro wykonawca, konsorcjum, którego lider CATERMED S.A. należy do tej samej grupy kapitałowej co Rekeep S.A., uzyskał maksymalną liczbę punktów w kryterium pozacenowum. Świadczyć to może o tym, że ww. kryterium zostało wprowadzone specjalnie w celu uprzywilejowania tego właśnie wykonawcy. Zamawiający nie spełnił wymogów wynikających z art. 85 ust. 1 ustawy Pzp w celu zapewnienia zachowania zasady konkurencji i równego traktowania wszystkich Wykonawców. Zamawiający ani nie poinformował w stosownym czasie wykonawców o tym, że korzystał z doradztwa, ani też nie wyznaczył odpowiedniego terminu na złożenie ofert, tzn. takiego terminu, aby wykonawcy mogli w ogóle podjąć działania w celu spełnienia dobranych kryteriów oceny ofert. W konsekwencji konsorcjum winno zostać wykluczone z udziału w postępowaniu. Co do kryterium jakim było przedłożenie zaświadczeń licencji gotowego posiłku, nie było ono obiektywne i nie spełniało wymogów z art. 240 i 241 ustawy Pzp. Jest to bowiem kryterium, które tak samo jak wnioskowane przez Odwołującego kryterium doświadczenia w wykonywaniu podobnych usług, dotyczyć może wiarygodności wykonawcy. Tak opisane kryterium oceny ofert, które wprowadził Zamawiający, jest wbrew jego zapatrywaniom wyrażonym w odpowiedzi na pytania, właśnie związane z przymiotem wykonawcy, tak jak i posiadanie doświadczenia i referencji. Zamawiający powinien wprowadzić inne, równoważne kryterium, które pozwalałoby zbadać kryterium jakości, bowiem do zbadania właśnie jakości świadczonej usługi zmierzał Zamawiający poprzez wprowadzenie kryterium licencji gotowego posiłku. Gwarancją jakości jest właśnie posiadanie przez wykonawcę doświadczenia w zakresie świadczenia podobnych usług. Nie bez znaczenia pozostaje fakt, że Odwołujący od 8 lat świadczy usługi dostarczania posiłków do Zamawiającego i daje gwarancję należytej jakości świadczonej usługi właśnie ze względu na posiadane doświadczenie. Odmowa Zamawiającego wprowadzenia zmian do SW Z w zakresie kryteriów oceny ofert była nieuzasadniona i zmierzająca do ograniczenia konkurencji w postępowaniu. Nawet jeżeliby przyjąć, że kryterium takie mogło zostać wprowadzone, czemu Odwołujący przeczy, to jego opis i zawężenie do posiadania licencji wydanych co najmniej w 2019 r. zmierzał do ograniczenia konkurencji i wykluczenia niektórych Wykonawców, w tym Odwołującego. W momencie wprowadzenia tego kryterium nie było już bowiem możliwości uzyskania ani jednej licencji gotowego posiłku. Co więcej, Zamawiający wprowadzając nowe kryterium oceny ofert, modyfikując SW Z w sposób istotny, przedłużył termin do składania ofert jedynie o 2 dni. Nawet jeżeli potencjalni wykonawcy chcieliby powziąć działania w celu uzyskania choćby jednej licencji gotowego posiłku, było to niemożliwe z uwagi na czas trwania procedury uzyskania licencji. Dodatkowo, aż do 18 lutego 2021 r. do godz. 13:32 w ogłoszeniu figurował błędny numer rachunku bankowego do wniesienia wadium w formie pieniężnej. Przy próbie dokonania przelewu na wskazany rachunek, wyświetlała się informacja, że wskazany rachunek nie istnieje. Odwołujący skierował prośbę do Zamawiającego o podanie prawidłowego nr rachunku oraz do przedłużenia terminu do składania ofert, skoro ten upływał 19 lutego 2021 r. o godz. 9:00. Dokonanie zwykłego przelewu było już niemożliwe, tak aby kwota wadium wpłynęła przed upływem terminu składania ofert. Mimo tego Zamawiający opublikował jedynie prawidłowy numer rachunku, nie przedłużając terminu do składania ofert. Ponadto, ogłoszenie oraz SW Z w zakresie formularza ofertowego były ze sobą wewnętrznie sprzeczne. W ogłoszeniu przewidziano, że umowa ma zostać zawarta na 8 miesięcy, a formularz ofertowy przewidywał okres obowiązywania umowy na 10 miesięcy. Wykonawcy w momencie sporządzania oferty nie mogli dokonać prawidłowej kalkulacji ceny. Do postępowania odwoławczego w dniu 26 lutego 2021 r. przystąpili po stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Catermed Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi, JOL-MARK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach oraz Vendi Cleaning Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, dalej „Przystępujący”, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający pismem z dnia 19 marca 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W dniu 23 marca 2021 r. również Przystępujący złożył pismo procesowe, wnosząc o oddalenie odwołania w całości, względnie o odrzucenie w zakresie części zarzutów. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie częściowo podlega odrzuceniu, a w pozostałym zakresie zasługuje na oddalenie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, ​w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o​ zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odpowiedzi na pytania wykonawców, ofert wykonawców. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, piśmie procesowym Przystępującego, odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 24 marca 2021 r. Izba nie dopuściła i nie przeprowadziła wnioskowanych przez Odwołującego dowodów z: protokołu z negocjacji z FHU D. i G. s.c. z dnia 24 lutego 2021 r. wraz z wiadomością e-mail z prośbą o podpisanie protokołu, umowy nr 05/EZ/DN/21 z dnia 25 lutego 2021 r., pisma Odwołującego do Zamawiającego z dnia 26 lutego 2021 r. dotyczącego protokołu; przesłuchania świadka D. F.; przesłuchania strony M. G.; przesłuchania świadka M. E. P.; przesłuchania H. C. na okoliczność przeprowadzenia i niezakończenia negocjacji z Odwołującym w celu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, przeprowadzenia, pomimo niezakończenia negocjacji z Odwołującym, negocjacji z Przystępującym, a w konsekwencji przeprowadzenie ukrytego „przetargu” lub „aukcji”, pomimo korzystania z trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, także obejścia ustawowego zakazu zawierania umowy do czasu rozpoznania odwołania, a także faktu, że wolą Zamawiającego od początku było takie ukształtowanie postępowanie, aby zamówienie zostało udzielone Przystępującemu. Izba uznała, że ww. dowody są powołane jedynie dla zwłoki i nie wnoszą nic do sprawy. Izba nie dopuściła i nie przeprowadziła wnioskowanych przez Przystępującego dowodów z kopii dokumentacji postępowań prowadzonych przez innych zamawiających. Izba uznała, że przeprowadzenie ww. dowodów spowodowałoby wyłącznie zwłokę w postępowaniu. Ponadto, sam fakt iż inne podmioty w sposób podobny formułowały warunki postępowania pozostaje bez znaczenia dla niniejszej sprawy, gdyż zostały przedstawione na dowód istnienia okoliczności, która nie są przedmiotem sporu. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Dalej, Izba stwierdziła, że odwołanie częściowo podlega odrzuceniu, co znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 sentencji wyroku. Izba ustaliła, że ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 9 lutego 2021 r., gdzie wskazano, że jedynym kryterium oceny ofert będzie cena, a termin składania ofert upływa 17 lutego 2021 o godz. 9:00. Zamawiający zmieniał ogłoszenie o zamówieniu czterokrotnie, tj.: ·11 lutego 2021 r., gdzie zmodyfikował kryteria oceny ofert, wprowadzając prócz kryterium ceny, kryterium pn. „posiadanie licencji gotowego posiłku” z wagą 40% oraz wydłużył termin składania ofert do 19 lutego 2021 r. godz. 10:15; ·12 lutego 2021 r., gdzie dodał wymóg związany z wniesieniem wadium oraz zmienił termin składania ofert na 19 lutego 2021 r. godz. 9:00; ·15 lutego 2021 r., gdzie zmienił wykaz podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykaz przedmiotowych środków dowodowych; ·18 lutego 2021 r., gdzie zmienił numer rachunku bankowego, na który wykonawcy winni wnieść wadium w pieniądzu. Izba ustaliła, że Zamawiający udzielał wyjaśnień do SWZ pięciokrotnie, tj.: ·11 lutego 2021 r., gdzie zmodyfikował kryteria oceny ofert wprowadzając kryterium pn. „posiadanie licencji gotowego posiłku” z wagą 40%, dodał wymóg związany z wniesieniem wadium oraz zmodyfikował treść Formularza Ofertowego i wydłużył termin składania ofert do 19 lutego 2021 r. godz. 10:15; ·12 lutego 2021 r., gdzie skorygował omyłkę pisarską w zakresie kryterium oceny ofert oraz zmienił Formularz Ofertowy; ·15 lutego 2021 r. gdzie dodał wymóg w zakresie przedmiotowych środków dowodowych; ·16 lutego 2021 r.. gdzie nie wyraził zgody na zmianę kryterium pozacenowego; ·18 lutego, gdzie zmienił postanowienia w zakresie numeru rachunku bankowego, na które wykonawcy winni wnieść wadium w pieniądzu. Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu w zakresie zarzutu naruszenia: ·art. 16 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób uniemożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji, nieprzejrzysty i nieproporcjonalny ze względu na dobór i opis kryterium oceny ofert (tj. posiadanie licencji gotowego posiłku), ·art. 240 ust. 1 i 2 oraz art. 241 ustawy Pzp przez opisanie i dobranie kryteriów oceny ofert w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji, premiujący jednego z potencjalnych wykonawców, a nie w sposób umożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonywania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach, ·art. 286 ust. 1 ustawy Pzp przez brak zmiany Specyfikacji Warunków Zamówienia, pomimo wniosku Odwołującego i uzasadnionych przyczyn, ·art. 281 ust. 1 ustawy Pzp przez sporządzenie Specyfikacji Warunków Zamówienia wewnętrznie sprzecznej oraz sprzecznej z ogłoszeniem, co ujawniło się po złożeniu i otwarciu ofert i doprowadziło do niemożliwości prawidłowego skalkulowania oferty. Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Krajowa Izba Odwoławcza odrzuca odwołanie wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Z treści odwołania wynika, że Odwołujący skierował odwołanie m.in. wobec postanowień dotyczących kryterium oceny ofert pn. posiadanie licencji gotowego posiłku, braku zmiany ww. kryterium pomimo wniosku Odwołującego oraz wobec sporządzenia wewnętrznie sprzecznej SWZ. Odnosząc się do kryterium oceny ofert Izba wskazuje, że kryterium pozacenowe zostało dodane 11 lutego 2021 r. poprzez publikację ogłoszenia o zmianie oraz wyjaśnień na stronie internetowej Zamawiającego, a następnie skorygowane wyjaśnieniami Zamawiającego 12 lutego 2021 r. Zatem termin do jego zaskarżenia upłynął 17 lutego 2021 r., stąd odwołanie podlega odrzuceniu w tym zakresie. W odniesieniu do sprzeczności SW Z, Izba wskazuje, że Formularz ofertowy został opublikowany wraz z SW Z 9 lutego 2021 r., a ostateczna wiążąca wersja została opublikowana w wyjaśnieniach 12 lutego 2021 r. Zatem również w tym przypadku termin do zaskarżenia jego treści upłynął 17 lutego 2021 r., stąd odwołanie podlega odrzuceniu w tym zakresie. Jeżeli zaś chodzi o zarzut zaniechania zmiany kryterium pozacenowego, pomimo wniosku Odwołującego z 15 lutego 2021 r. to analiza treści zarzutu, a także argumentacji podniesionej w celu wykazania zasadności stawianego zarzutu wskazują, że Odwołujący w rzeczywistości kwestionuje postanowienia dotyczące zmienionego kryterium pozacenowego, przy czym sam w pytaniu nr 4 wskazuje, że dotyczy ono zmiany kryterium dokonanej 11 i 12 lutego 2021 r. Nie ulega wątpliwości, że w treści modyfikacji dokonanej 11 i 12 lutego 2021 r. Zamawiający przewidział postanowienia, których udzielone wyjaśnienia z 16 lutego 2021 r., nie zmieniły. W powyższym zakresie pytanie wykonawcy w istocie stanowiło wniosek o zmianę zmodyfikowanego kryterium pozacenowego. Odwołujący opiera postawiony zarzut o dokonane przez Zamawiającego wyjaśnienia SIW Z, dotyczące odpowiedzi na pytanie nr 4. Sam fakt wnioskowania przez Odwołującego o zmianę SIW Z w określonym kierunku i zakresie oznacza, że w tej mierze Odwołujący nie pozostawał w niewiedzy co do treści i znaczenia postanowień będących przedmiotem zapytań, ale przeciwnie - że zinterpretował modyfikację kryterium w sposób niekorzystny dla siebie, czego konsekwencją jest wniosek o jej zmianę. Analiza treści wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego 16 lutego 2021 r. nie wskazuje na to, aby Zamawiający ich dokonując, a w istocie odmawiając zmiany postanowień w sposób proponowany przez wykonawcę, wprowadził nowe, nieistniejące wcześniej elementy, dotyczące kryterium oceny ofert. Skoro Odwołujący już w oparciu o modyfikację kryterium dokonaną 11 i 12 lutego 2021 r. znał wymagania Zamawiającego, mógł w terminach wynikających z art. 515 ust. 3 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych składać środki ochrony prawnej wobec treści zmiany SWZ. Zamiast wniesienia odwołania wobec tych postanowień, które nie odpowiadały Odwołującemu, Odwołujący zdecydował się 15 lutego 2021 r. na wystąpienie o zmianę postanowień. Wskazanie w tych wyjaśnieniach, że Zamawiający nie zmienia w postulowany sposób odpowiednich postanowień, nie wprowadza żadnej nowej okoliczności, która uzasadniałaby reaktywowanie pięciodniowego terminu do kwestionowania postanowień, które znane były od dnia publikacji modyfikacji na stronie internetowej 11 i 12 lutego 2021 r. Co więcej, już samo pytanie wyraźnie wskazuje, że na dzień jego zadania, pytającemu znane były postanowienia, które obecnie są kwestionowane i których wyartykułowania Odwołujący upatruje w wyjaśnieniach treści SW Z. Nie jest zatem tak, że dopiero po udzieleniu przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania, Odwołujący mógł stwierdzić, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy ukształtował kryteria pozacenowe. Zamawiający zmodyfikował kryteria oceny ofert 11 i 12 lutego 2021 r. Termin na wniesienie odwołania wobec dokonanej zmiany upłynął zatem 17 lutego 2021 r. Tymczasem Odwołujący wniósł odwołanie dopiero 22 lutego 2021 r. Termin na wniesienie odwołania ma charakter terminu zawitego, niepodlegającego przywróceniu, uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa skorzystania ze środka ochrony prawnej. Równocześnie instytucji wyjaśniania treści SWZ nie można wykorzystywać w celu wydłużenia terminu na wniesienie odwołania. Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie w pozostałej części nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że niezasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób uniemożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji, nieprzejrzysty i nieproporcjonalny, ze względu na wskazanie w ogłoszeniu błędnego numeru rachunku do wniesienia wadium w formie pieniężnej oraz sprostowanie tego numeru rachunku dopiero na kilkanaście godzin przez upływem terminu do składania ofert. Odwołujący podnosił, że wniesienie wadium do tego czasu w formie pieniężnej było niemożliwe, a Zamawiający dopiero na niespełna jeden dzień przed terminem składania ofert podał prawidłowy numer rachunku, nie przedłużając terminu składania ofert. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 97 ust. 7 ustawy Pzp wadium może być wnoszone według wyboru wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu; 2) gwarancjach bankowych; 3) gwarancjach ubezpieczeniowych; 4) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2019 r. poz. 310, 836 i 1572). Stosownie do ust. 8 wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 11 lutego 2021 r. wprowadził wymagania dotyczące obowiązku wniesienia wadium w wysokości 30.000 zł oraz podał numer rachunku bankowego, na który należy wnieść wadium wnoszone w pieniądzu. Jednocześnie zmienił termin składania ofert na 19 lutego 2021 r. do godziny 9:00. Następnie 18 lutego 2021 r. dokonał korekty numeru rachunku bankowego przeznaczonego do wniesienia wadium, nie przedłużając terminu składania ofert. Zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący, wnieśli wadium w wymaganej wysokości oraz przed upływem terminu składania ofert. Izba wskazuje, że wykonawcy mają możliwość wniesienia wadium w formie, która jest dla nich z różnych względów najkorzystniejsza. Wybór określonej formy wniesienia wadium, w świetle przepisów ustawy Pzp, stanowi samodzielną decyzję wykonawcy. Jeżeli chodzi o formę pieniężną to istnieją możliwości zlecania przelewów błyskawicznych, które trafiają do adresata przelewu tego samego dnia roboczego. Ponadto, jak słusznie zauważył Przystępujący, żaden przepis ustawy Pzp nie zabraniał Odwołującemu wniesienia wadium w innej formie prawem przewidzianej, ani też nie wymagał oczekiwania do przedostatniego dnia przed upływem terminu składania ofert z zapłatą wadium. Odwołujący ostatecznie wpłacił wadium w pieniądzu przed terminem składania ofert, podobnie uczynił Przystępujący. Zatem nie sposób twierdzić, że doszło do naruszenia art. 16 ustawy Pzp, który zresztą nie może stanowić samodzielnej podstawy zarzutu odwołania. Zasady prowadzenia postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego ulegają konkretyzacji na gruncie dalszych przepisów ustawy Pzp, odnoszących się do określonych uprawnień i obowiązków zamawiającego. Jeśli czynność lub zaniechanie zamawiającego dotyczy konkretnych przepisów to Odwołujący winien skonstruować zarzut poprzez wskazanie zasady i konkretnego przepisu. Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 16 oraz art. 85 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak informacji i podjęcia odpowiednich środków w celu zachowania w postępowaniu zasad uczciwej konkurencji i zagwarantowania, że udział w postępowaniu wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej co podmiot doradzający Zamawiającemu nie zakłóci konkurencji. Zgodnie z art. 85 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2019 r. poz. 369, 1571 i 1667), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Izba ustaliła, że Zamawiający w wyjaśnieniach do SW Z z 16 lutego 2021 r. poinformował wykonawców, że na podstawie art. 85 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. informuje że wykonawca Rekeep Polska S.A., ul. Traktorowa 126, 91-204 Łódź doradzał zamawiającemu w zakresie opisu sposobu wykonywania usługi dostarczania posiłków. Sugestie te zostały uwzględnione przez zamawiającego w zakresie logistyki transportu posiłków w budynku Szpitala. Zamawiający podjął środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji poprzez uwzględnienie w. wym. sugestii w opisie przedmiotu zamówienia. Zapisy te w żadnym razie nie zakłócają konkurencji w ramach postępowania o udzielenie zamówienia. Równocześnie w protokole postępowania wskazano w sposób tożsamy, że wykonawca Rekeep Polska S.A., ul. Traktorowa 126, 91-204 Łódź doradzał zamawiającemu w zakresie opisu sposobu wykonywania usługi dostarczania posiłków. Sugestie te zostały uwzględnione przez zamawiającego w zakresie logistyki transportu posiłków w budynku Szpitala. Zamawiający podjął środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji poprzez uwzględnienie w. wym. sugestii w opisie przedmiotu zamówienia. Zapisy te w żadnym razie nie zakłócają konkurencji w ramach postępowania o udzielenie zamówienia. Z dokumentacji postępowania wynika zatem, że doradztwo nie dotyczyło, jak twierdzi Odwołujący, kryteriów oceny ofert, lecz opisu przedmiotu zamówienia, co ujawnił Zamawiający w informacji z 16 lutego 2021 r. Informacja ta znalazła się również w protokole postępowania. Fakt uprzedniego doradztwa przez Rekeep Polska S.A. nie miał zatem takiego przełożenia na wynik postępowania, jaki sugeruje Odwołujący, gdyż nie był związany z kryteriami oceny ofert, a jedynie w tymże zakresie był podnoszony przez Odwołującego. W konsekwencji Izba uznała, że nie doszło do naruszenia przepisów wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu, a podlegających rozpoznaniu. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku ​na podstawie art. 575 ustawy nPzp oraz w oparciu o przepisy §8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu o​ d odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………………………. ………………………………………. ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2091/24 WYROK Warszawa, dnia 10 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu17 czerwca 2024 r. przez wykonawcę CERTA Trzemeszno sp. z o.o. z siedzibą w Trzemesznie (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Miejską Bibliotekę Publiczną im. C.N. w Złotowie z siedzibą w Złotowie (dalej: „Zamawiający”), przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy Alexandra Alva prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Handlowe „KanVex" A.A. z siedzibą w Chodzieży orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 10 czerwca 2024 r., unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 10 czerwca 2024 r. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 852,50 zł (słownie: osiemset pięćdziesiąt dwa złote 50/100) poniesioną przez Odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 14 452,50 zł (słownie: czternaście tysięcy czterysta pięćdziesiąt dwa złote 50/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………………. KIO 2091/24 Uzasadnienie Miejska Biblioteka Publiczna im. C.N. w Złotowie z siedzibą w Złotowie (dalej: „Zamawiający” lub „Biblioteka”) prowadzi na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pod nazwą: „ Rozbudowa, przebudowa budynku Miejskiej Biblioteki Publicznej im. C.N. w Złotowie w ramach inwestycji: „Rozbudowa i modernizacja Miejskiej Biblioteki Publicznej im. C.N. w Złotowie”” (Nr referencyjny: MBP.271.1.2024, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 22 kwietnia 2024 r. pod numerem: 2024/BZP 00295760/01. 17 czerwca 2024 r. wykonawca CERTA Trzemeszno sp. z o.o. z siedzibą w Trzemesznie (dalej: „Odwołujący” lub „CERTA”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu polegających na: 1)zaniechaniu zawarcia umowy z Odwołującym pomimo wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej; 2)bezzasadnym unieważnieniu czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego; 3)odrzuceniu oferty Odwołującego z Postępowania pomimo, iż nie zachodzą przesłanki do jej odrzucenia; 4)zaniechaniu należytego uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego; 5)zaniechaniu przez Zamawiającego uwzględnienia wyjaśnień Odwołującego oraz złożonych przez niego dokumentów dotyczących zakresu złożonej przez niego oferty; 6)zaniechaniu przez Zamawiającego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonej przez Odwołującego oferty; 7)próbie dokonania zmiany Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) już po terminie składania ofert poprzez uznanie, że wykonawcy zobowiązani są do wykonania, a tym samym do złożenia oferty na remont pomieszczeń biblioteki, które w dokumentacji projektowej zostały wprost określone jako CZĘŚĆ NIE OBJĘTA OPRACOWANIEM i co do których nie istnieje żadna dokumentacja ani Opis przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”), który nakazywałby wykonanie tych prac; 8)dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy A.A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Handlowe „KanVex" A.A. z siedzibą w Chodzieży (dalej: „KanVex”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 16 i 17 ustawy Pzp w związku z art. 254 ustawy Pzp poprzez: a)zaniechanie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z Odwołującym pomimo wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej i bezzasadne oraz nieuzasadnione unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy złożona przez Odwołującego oferta obejmuje swoim zakresem cały zakres świadczenia wymagany w SW Z, OPZ oraz dokumentacji projektowej, a w szczególności wykonanie prac remontowych; b)wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy KanVex w sytuacji, gdy złożona przez niego oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą zgodnie z przyjętymi przez Zamawiającego kryteriami oceny ofert; 2)(ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 253 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy treść jego oferty jest zgodna z warunkami zamówienia i obejmuje swoim zakresem cały zakres świadczenia wymagany w SW Z, OPZ oraz dokumentacji projektowej, a w szczególności wykonanie prac remontowych, a także poprzez brak przedstawienia rzetelnego uzasadnienia faktycznego i prawnego dla decyzji o odrzuceniu oferty CERTA, gdyż w uzasadnieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający nie wskazuje jakie dokładnie prace według niego nie zostały wycenione i objęte ofertą CERTA i posługując się jedynie lakonicznym sformułowaniem dotyczącym prac remontowych, co uniemożliwia zweryfikowanie poprawności decyzji Zamawiającego; 3)(ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1-2) art. 286 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez próbę dokonania zmiany SW Z już po terminie składania ofert poprzez twierdzenie, że wykonawcy byli zobowiązani do złożenia oferty na remont pomieszczeń biblioteki, które w dokumentacji projektowej zostały wprost określone jako CZĘŚĆ NIE OBJĘTA OPRACOWANIEM, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i powoduje, że złożone oferty są ofertami nieporównywalnymi, a tym samym powinno skutkować unieważnieniem postępowania; 4)(ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1-3) art. 223 ustawy PZP poprzez zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty KanVex; 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3)unieważnienie czynności unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty CERTA; 4)wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia, któregokolwiek z wniosków wskazanych w pkt 1-4) 5)powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 6)precyzyjne wezwanie Odwołującego do wyjaśnień złożonej oferty; (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia, któregokolwiek z wniosków wskazanych w pkt 1-6) 7)precyzyjne uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty CERTA. W uzasadnieniu odwołania CERTA podniósł, że sporządził ofertę zgodnie z dokumentacją techniczną i przedmiarami tj. dokumentami, które stanowią Załącznik nr 7 do SW Z. Odwołujący wskazał, że w pkt 4.1.2. SW Z remont opisany jest jako: „ZAKRES REMONTOWY ISTNIEJĄCEGO OBIEKTU BIBLIOTEKI: - roboty rozbiórkowe, rozebranie istniejącego tarasu, wywóz utylizacja materiałów rozbiórkowych, - remontowe roboty: murarskie, tynkarskie, malarskie, okładzinowe, posadzkarskie, komplet instalacji wewnętrznych elektrycznych”. CERTA podkreślił, że wszystkie opisane powyżej rodzaje robót znajdują się również w przedmiarze prac budowlanych, elektrycznych i sanitarnych, które to Odwołujący wypełnił jako prace opisane dokumentacją. Ponadto Odwołujący zaznaczył, że prace – „roboty rozbiórkowe, rozebranie istniejącego tarasu, wywóz utylizacja materiałów rozbiórkowych” nie znajdują się w przedmiarach remontowych, a tylko i wyłącznie w przedmiarach dotyczących rozbudowy – a tym samym są przez CERTA wycenione. Kolejno Odwołujący wskazał, że Zamawiający w jednoznaczny sposób wskazał co jest przedmiotem zamówienia, a co nim nie jest. Pomimo tego bezpośrednio przed podpisaniem umowy stwierdził, że zakres przedmiotu zamówienia powinien być szerszy. CERTA podniósł, że konsekwencjami swojego niedopatrzenia lub celowego działania (nie jest przecież wykluczone dzielenie realizacji robót budowlanych na etapy) Biblioteka stara się obecnie obciążyć Odwołującego, co jest jednak niedopuszczalne. CERTA nadmienił, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wszelkie nieścisłości i niejednoznaczności zawarte w SW Z oraz OPZ powinny być tłumaczone na korzyść wykonawcy biorącego udział w Postępowaniu (zob.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 stycznia 2023 r. o sygn. akt KIO 3439/22, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 czerwca 2022 r. o sygn. akt KIO 1419/22, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lutego 2023 r. o sygn. akt KIO 182/23 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r. o sygn. akt KIO 133/22). Odwołujący podkreślił, że Zamawiający jasno określił w dokumentach zamówienia czego wykonawcy mają nie wyceniać i nie obejmować swoją ofertą, dlatego też – zdaniem CERTA – obecne próby podejmowania takich czynności przez Bibliotekę i próba obarczania nimi Odwołującego stanowi próbę zmiany SW Z po terminie składania ofert, co jest działaniem niedopuszczalnym. Nadto Odwołujący podniósł, że naruszeniem ze strony Zamawiającego jest niedochowanie obowiązków ustawowych nałożonych na niego przez art. 253 ustawy Pzp, gdzie w ust. 1 wskazano, iż Zamawiający musi poinformować wszystkich wykonawców, których oferty zostały odrzucone wraz z podaniem uzasadnienia faktycznego oraz prawnego takiej decyzji. CERTA wskazał, że analiza informacji o odrzuceniu jego oferty, którą przedstawiła Biblioteka w dniu 10 czerwca 2024 r. prowadzi natomiast do jednoznacznego wniosku, iż powinności tych Zamawiający nie dopełnił, bowiem nie tylko nie zawarł uzasadnienia faktycznego swojej decyzji, ale również nie powołał się na jakiekolwiek powody, dla których dowody przedstawione w wyczerpujący sposób przez Odwołującego uznał za niewystarczające. CERTA zaznaczył, że w uzasadnieniu decyzji z dnia 10 czerwca 2024 r. Zamawiający jedynie lakonicznie wskazał, że oferta Odwołującego nie obejmuje wszystkich robót wymaganych dla realizacji przedmiotu zamówienia. Biblioteka przy tym nie wskazała dokładnie jakie to roboty według niej nie zostały wycenione i ujęte w ofercie Odwołującego. Jest to o tyle istotne, że o włączeniach istniejących w dokumentacji projektowej Zamawiający miał dowiedzieć się dopiero w dniu 29 maja 2024 r. i to od wykonawcy CERTA. W ocenie Odwołującego taki stan rzecz po raz kolejny wskazuje na naruszenie przez Bibliotekę zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. CERTA nadmienił, że powyższe stanowisko znajduje poparcie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych, gdzie podkreśla się, że nie stanowi spełnienia wymogu art. 253 ustawy Pzp podanie przez Zamawiającego na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą uzasadnienia faktycznego podjętej wobec oferty decyzji. Niedopuszczalne jest zatem, aby odwołujący się wykonawca samodzielnie identyfikował przyczyny odrzucenia jego oferty i w oparciu o te założenia przedstawiał argumenty przemawiające za nietrafnością domniemanych przyczyn decyzji Zamawiającego (zob.: wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 31 października 2019 r. o sygn. X Ga 757/19 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 18 września 2017 r. o sygn. akt 1857/17). Reasumując, Odwołujący uznał, że Zamawiający w bezpodstawny sposób unieważnił wybór jego oferty jako najkorzystniejszej oraz bezpodstawnie stara się ją odrzucić z Postępowania. W złożonej pismem z dnia 26 czerwca 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca A.A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Handlowe „KanVex" A.A. z siedzibą w Chodzieży (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z Rozdziałem 4 pkt 4.1. SWZ (pisownia oryginalna): „Przedmiotem zamówienia jest Zakres zamówienia obejmuje realizację jednego zadania budżetowego składającego się z dwóch zakresów realizacyjnych zadań : 1. ZAKRES ROZBUDOWY 2. ZAKRES REMONTOWY ISTNIEJĄCEGO OBIEKTU BIBLIOTEKI. (…)”. W myśl postanowień Rozdziału 4 pkt 4.1.2. SWZ (pisownia oryginalna): „Przedmiotem realizacji jest rozbudowa istniejącego obiektu biblioteki wraz z dostosowaniem dostępności obiektu dla osób z niepełnosprawnościami (budowa i montaż windy wewnętrznej) oraz wykonanie dużego zakresu robót remontowych w istniejącym obiekcie. Zakres realizacji obejmuje: 1. ZAKRES ROZBUDOWY - rozebranie istniejącego tarasu, wywóz utylizacja materiałów rozbiórkowych, - rozbudowa biblioteki – w miejscu tarasu – nowy dwukondygnacyjny obiekt murowany, stropy prefabrykowane – płyty kanałowe, stropodach żelbetowy, płaski, komplet instalacji: wad-kan, cwu, ogrzewania centralnego, instalacje elektryczne gniazd i oświetlenia, instalacje niskoprądowe, ściany ocieplane w technologii lekkiej-mokrej, pełen zakres robót wykończeniowych (realizacja „pod klucz”), - Elementy zewnętrzne: schody, podjazd, utwardzenia terenowe, zieleń. 2. ZAKRES REMONTOWY ISTNIEJĄCEGO OBIEKTU BIBLIOTEKI. - roboty rozbiórkowe, rozebranie istniejącego tarasu, wywóz utylizacja materiałów rozbiórkowych, - remontowe roboty: murarskie, tynkarskie, malarskie, okładzinowe, posadzkarskie, komplet instalacji wewnętrznych elektrycznych, (…)”. Dokumentacja techniczna oraz przedmiary robót w zakresie „Rozbudowy, przebudowy budynku Miejskiej Biblioteki Publicznej im. Cypriana Kamila Norwida w Złotowie” oraz „Remontu pomieszczeń Miejskiej Biblioteki Publicznej im. Cypriana Kamila Norwida w Złotowie” stanowią Załącznik nr 7 do SW Z. Zamawiający w wyżej wymienionym załączniku udostępnił przedmiary robót m.in. w zakresie remontu pomieszczeń Biblioteki w branży budowlanej oraz w branży elektrycznej. 22 maja 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy CERTA. 5 czerwca 2024 r. Biblioteka skierowała do Odwołującego pismo z prośbą o potwierdzenie, że „nie został przez Państwa firmę w ramach złożonej w dniu 13 maja 2024 r. oferty wyceniony zakres robót remontowych w istniejącym obiekcie ujętych w załączonym do przetargu Przedmiarze robót – ZAŁĄCZNIK NR 7 i zaoferowana kwota nie obejmuje całości zakresu przedmiotu zamówienia opisanego w Specyfikacji Warunków Zamówienia”. W piśmie z dnia 6 czerwca 2024 r. CERTA wskazał, co następuje: „(…) nasza oferta obejmuje wszystkie elementy, których obowiązek wykonania wynika z załączonej do SW Z dokumentacji projektowej. Nie jest zatem prawdą Państwa stwierdzenie, że w ramach złożonej poprzez nas oferty nie został wyceniony zakres robót remontowych ujętych w dokumentacji przetargu. Zakres wycenionych przez nas prac został przez nas zweryfikowany względem dołączonej dokumentacji przetargowej, tzn. został on przez nas wyceniony w zakresie w jakim obowiązek ich wykonania wynika z dołączonej dokumentacji projektowej, która to jednoznacznie wskazuje jakie zakresy prac są do wykonania (…)”. Pismem z dnia 10 czerwca 2024 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o unieważnieniu czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu dokonanej w dniu 22 maja 2024 r. oraz poinformował o powtórzeniu czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty. 10 czerwca 2024 r. Biblioteka poinformowała wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy KanxVex oraz o odrzuceniu oferty CERTA na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W piśmie z dnia 10 czerwca 2024 r. zawierającym uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał m.in. (pisownia oryginalna): „Uzasadnienie faktyczne: (…) Zamawiający mając na względzie stanowcze zapisy w Opisie przedmiotu zamówienia ujętym w SW Z, tj. zapis w brzmieniu (pkt 4.1.2 SW Z): (…) oraz ujęcie zakresu prac remontowych w przedmiarze robót, stanowiącym część SW Z, wystosował do Wykonawcy w dniu 05 czerwca 2024 r. pismo o zajęcie jednoznacznego stanowiska w sprawie. W piśmie tym Zamawiający zwrócił się do wyłonionego Wykonawcy o potwierdzenie informacji (…), że nie został przez niego, w ramach złożonej w dniu 13 maja 2024 r. oferty, ujęty i wyceniony zakres robót remontowych w istniejącym obiekcie opisany w OPZ i przedmiarze robót – ZAŁĄCZNIK NR 7, a zatem zaoferowana przez Wykonawcę kwota nie obejmuje całości zakresu przedmiotu zamówienia opisanego w Specyfikacji Warunków Zamówienia. W odpowiedzi Wykonawca poinformował Zamawiającego, iż w jego ocenie zakres robót, które należało uwzględnić w ofercie składanej w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie obejmuje prac remontowych, gdyż nie zostały one ujęte przez Zamawiającego w dokumentacji projektowej. Tym samym Wykonawca potwierdził, iż złożona przez niego oferta nie obejmuje wykonania prac remontowych, a jedynie wykonanie robót budowlanych związanych z rozbudową Biblioteki. W ocenie Zamawiającego nie powinno podlegać wątpliwości to, że zakres robót do wykonania których winien zobowiązać się oferent w niniejszym postępowaniu musi obejmować zarówno roboty budowlane związane z rozbudową Biblioteki, jak i prace remontowe w istniejącym budynku Biblioteki. Analizując całość dokumentacji przetargowej nie sposób poczynić innych ustaleń, gdyż zapisy w tym względzie są jednoznaczne. (…) Zgodnie z treścią art. 281 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp specyfikacja warunków zamówienia obligatoryjnie zawiera sposób obliczenia ceny. Są to pewne wytyczne dla wykonawców, co do tego jak obliczyć cenę oferty. Do wytycznych tych wykonawcy muszą się zastosować. Jeśli zamawiający w dokumentach zamówienia wyraził jasne oczekiwanie, że obliczając cenę łączną oferty wykonawcy muszą dokonać wyceny kilku elementów, istotnych z punktu widzenia przyszłych rozliczeń, a wykonawca nie dokonał wyceny niektórych elementów, to jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy brak ujęcia wyceny w ofercie wszystkich robót wymaganych dla realizacji przedmiotu zamówienia stanowi w istocie o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. (…) Uzasadnienie prawne: Oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który stanowi: „Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Pojęcie warunków zamówienia zostało zdefiniowane w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp. Poprzez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Do określenia lub opisania warunków zamówienia służą dokumenty zamówienia, w tym SW Z. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób nieodpowiadający wymaganiom Zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji oraz innych warunków zamówienia. W orzecznictwie przez pojęcie treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań Zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. „Treść oferty” to treść zobowiązania Wykonawcy do zgodnego z żądaniami Zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie Wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym. Powyższa niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega zatem na niezgodności zobowiązania, które Wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które Zamawiający opisał w SWZ i którego przyjęcia oczekuje (…)”. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do brzmienia art. 17 ustawy Pzp: „1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 3. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm”. Z kolei w myśl art. 7 pkt 18, pkt 25 i pkt 29 ustawy Pzp: „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: (…); 18) postępowaniu o udzielenie zamówienia – należy przez to rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu; (…)’ 25) udzieleniu zamówienia – należy przez to rozumieć zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego; (…); 29) warunkach zamówienia – należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego; (…)”. Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (..)”. Zgodnie z brzmieniem art. 253 ustawy Pzp: „1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 2. Zamawiający udostępnia niezwłocznie informacje, o których mowa w ust. 1 pkt 1, na stronie internetowej prowadzonego postępowania. 3. Zamawiający może nie ujawniać informacji, o których mowa w ust. 1, jeżeli ich ujawnienie byłoby sprzeczne z ważnym interesem publicznym”. W świetle art. 254 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego lub unieważnieniem postępowania. Stosownie do brzmienia art. 554 ust. 6 ustawy Pzp „Izba nie może nakazać zawarcia umowy lub wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści”. Tytułem wstępu należy zwrócić uwagę, że CERTA skonstruował zarzuty odwołania w taki sposób, iż w pkt 1 petitum odwołania postawił zarzut podstawowy, a w kolejnych punktach tzw. zarzuty ewentualne. I tak oto: zarzut z pkt 2 petitum odwołania został postawiony na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1, zarzut z pkt 3 petitum odwołania został postawiony na wypadek nieuwzględnienia zarzutów z pkt 1-2, natomiast zarzut z pkt 4 petitum odwołania – na wypadek nieuwzględnienia zarzutów z pkt 1-3. W przekonaniu Izby zarzut ewentualny na gruncie postępowania odwoławczego należy postrzegać analogicznie do powszechnie przyjętego i uznanego cywilistycznie roszczenia ewentualnego. Co prawda ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1550 ze zm., dalej: „k.p.c.”) nie precyzuje pojęcia zarzutu ewentualnego, jednakże w doktrynie i w judykaturze uznaje się, że nie stoi to na przeszkodzie możliwości posłużenia się taką konstrukcją w postępowaniu cywilnym. Skoro uznaje się za dopuszczalne podnoszenie roszczenia ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie k.p.c., również w postępowaniu odwoławczym, które ma zbliżony charakter, nie ma przeszkód dla funkcjonowania analogicznej konstrukcji zarzutu ewentualnego. W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, iż żądanie ewentualne, zgłaszane dodatkowo na wypadek niemożności uwzględnienia przez sąd żądania zasadniczego, jest szczególnym przypadkiem kumulacji roszczeń. Przy uwzględnieniu żądania zasadniczego sąd w ogóle nie orzeka o żądaniu ewentualnym, a czyni to jedynie, gdy brak jest podstaw do uwzględnienia żądania zasadniczego (zob. wyroki z dnia: 31 stycznia 1996 r. o sygn. akt III CRN 58/95, 12 stycznia 2012 r. o sygn. akt IV CSK 219/11, 4 października 2012 r. o sygn. akt I CSK 100/12). Podobnie Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały z dnia 18 października 2013 r. wydanej w sprawie oznaczonej sygn. akt III CZP 58/13 (OSNC 2014 nr 6, poz. 62) stwierdził, że powód może sformułować w powództwie żądanie ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia przez sąd żądania głównego. Tożsame stanowisko wyrażono w uzasadnieniu wyroku z dnia 26 stycznia 1979 r. o sygn. akt IV CR 403/78 (OSNC 1979 nr 10, poz. 193), gdzie wskazano, że zgłoszenie żądania ewentualnego stanowi szczególny przypadek kumulacji przedmiotowej w procesie – mianowicie sąd orzeka o żądaniu ewentualnym wtedy, gdy oddali powództwo o świadczenie zgłoszone na pierwszym miejscu. Mając na względzie powyższe rozważania prawne w pierwszej kolejności Izba wskazuje, że zarzut nr 1 petitum odwołania tj. naruszenia art. 16 i 17 ustawy Pzp w związku z art. 254 ustawy Pzp podlegał oddaleniu przede wszystkim jako nieuzasadniony. Wymaga bowiem przypomnienia, że określone w art. 516 ust. 1 pkt 7-10 ustawy Pzp wymogi formalne dotyczące treści odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych i prawnych zawartych w sformułowanej przez odwołującego się wykonawcę argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do wszystkich elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 czerwca 2020 r. o sygn. akt: KIO 401/20, KIO 403/20). Innymi słowy na zarzut składają się nie tylko przywołanie podstawy prawnej, ale również wszystkich okoliczności faktycznych, z których odwołujący wywodzi skutki prawne, dlatego też powoływanie na późniejszym etapie postępowania odwoławczego nowych okoliczności faktycznych nie może być przez Izbę brane pod uwagę przy rozpatrywaniu zarzutów odwołania. Izba jest bowiem związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia (zob. m.in.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 955/23 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2020 r. o sygn. akt KIO 431/20). To na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która zgodnie z dyspozycją przepisu art. 555 ustawy Pzp może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności faktycznych i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu (zob.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2022 r. o sygn. akt: KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22). Wobec powyższego należy zauważyć, że CERTA w odniesieniu do zarzutu nr 1 petitum odwołania nie przedstawił odpowiadającej mu argumentacji popartej okolicznościami faktycznymi i oceną prawną. Odwołujący jako podstawę prawną omawianego zarzutu wskazał przepis art. 254 ustawy Pzp w związku z podstawowymi zasadami udzielania zamówień, o których mowa w art. 16 i art. 17 ustawy Pzp, nie precyzując przy tym w szczególności które konkretnie zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zostały w jego ocenie naruszone przez Zamawiającego. Dodatkowo wymaga podkreślenia, że CERTA we wstępnej części odwołania (petitum) zarzucił Bibliotece naruszenie art. 16 i 17 ustawy Pzp w związku z art. 254 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z Odwołującym oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy KanVex. W tym miejscu zasadne jest wskazanie, że art. 254 ustawy Pzp stanowi, iż postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo unieważnieniem postępowania. Należy zaznaczyć, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego jest na gruncie ustawy Pzp warunkiem rozwiązującym stosunek przetargowy, będący swoistą umową przedwstępną lub umową do niej zbliżoną, do zawiązania którego dochodzi w wyniku wyboru najkorzystniejszej oferty. Zawarcie umowy wyznacza zatem moment zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia, ale nie stanowi już czynności w postępowaniu, co wynika z definicji postępowania o udzielenie zamówienia zawartej w art. 7 pkt 18 ustawy Pzp. Wybór najkorzystniejszej oferty nie oznacza więc zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia, a postępowanie kończy się dopiero zawarciem ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zawarcie umowy jest z kolei jednoznaczne z udzieleniem zamówienia, zgodnie z definicją określoną w art. 7 pkt 25 ustawy Pzp (zob. m.in.: M. Jaworska [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2023, art. 254 ustawy Pzp oraz „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 775, art. 254 ustawy Pzp). Mając na uwadze powyższe zauważenia zatem wymaga, że z konstrukcji zarzutu nr 1 przedstawionego wyłącznie we wstępnej części odwołania (petitum) wynika, iż CERTA zarzucając Zamawiającemu zaniechanie czynności zawarcia umowy z Odwołującym, która jak stanowi art. 7 pkt 18 ustawy Pzp nie jest już elementem postępowania o udzielenie zamówienia, w rezultacie domaga się udzielenia mu zamówienia, pomimo że Biblioteka odrzuciła ofertę CERTA na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a następnie dokonała wyboru jako najkorzystniejszej oferty KanVex. Skonstruowanie omawianego zarzutu w taki sposób nie mogło znaleźć aprobaty składu orzekającego, tym bardziej, że jak wynika z art. 554 ust. 6 ustawy Pzp Izba nie posiada kompetencji do nakazania zamawiającemu zawarcia umowy. Zważywszy na wszystko powyższe zarzut naruszenia art. 16 i art. 17 ustawy Pzp w związku z art. 254 ustawy Pzp (zarzut podstawowy) nie zasługiwał na uwzględnienie. Przechodząc zatem do rozpoznawania zarzutu nr 2 petitum tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 253 ustawy Pzp (zarzut ewentualny) w pierwszej kolejności należy wskazać, że „(…) Przedmiotem rozważań KIO, a w konsekwencji także sądu mogą być jedynie te decyzje zamawiającego (i ich uzasadnienie), które zamawiający podjął i przekazał uczestnikom postępowania przetargowego. To treść i forma tych ówczesnych decyzji zamawiającego wyznaczają granice rozpoznania odwołania przez KIO, a skargi przez sąd. Słuszne jest więc dokonanie rozstrzygnięcia w oparciu o to co (i jak) zamawiający zakomunikował wykonawcom w trakcie postępowania przetargowego. Ocena prawidłowości czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego musi być dokonana wyłącznie w zakresie uzasadnienia faktycznego tej czynności. Dlatego nie może być akceptowane dążenie przez zamawiającego do rozszerzenia uzasadnienia faktycznego tej czynności. Ocenie Izby mogą podlegać wyłącznie okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji o odrzuceniu oferty. Jest to kwestia fundamentalna, bo to na podstawie uzyskanych od zamawiającego informacji, wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie – jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Dlatego też uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu ofert powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować (…); (…) Prawidłowe działania zamawiającego powinny zawsze polegać na powoływaniu w decyzjach o odrzuceniu danej oferty konkretnych przyczyn, z powodu których zamawiający się na to decyduje. Jeśli zamawiający uważa, iż wykonawca popełnił konkretne błędy, to te konkretne uchybienia powinny były zostać wyraźnie wskazane w treści decyzji o odrzuceniu oferty (…)” (tak: Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z dnia 16 listopada 2021 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 108/21; por.: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 9 lipca 2021 r. o sygn. akt KIO 1629/21, KIO 1638/21, z dnia 16 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 593/23, z dnia 27 lipca 2021 r. o sygn. akt KIO 1672/21, z dnia 17 października 2014 r. o sygn. akt KIO 2028/14, z dnia 13 lipca 2021 r. o sygn. akt KIO 1848/21, z dnia 2 sierpnia 2016 r. o sygn. akt KIO 1346/16, z dnia 11 lipca 2017 r. o sygn. akt KIO 1290/17 oraz z dnia 15 kwietnia 2024 r. o sygn. akt KIO 1073/24). Zasadne wydaje się w tym miejscu przywołanie również wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex, który wskazuje, iż: „(…) W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, może zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Universale-Bau i in., pkt 78) (…)”. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba wskazuje, że skoro Biblioteka podjęła decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy CERTA w piśmie z dnia 10 czerwca 2024 r., to również tam powinna była przedstawić pełne oraz precyzyjne uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności. Należy zauważyć, że przepis art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania, równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji czy przejrzystość postępowania, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. Uzasadnienie zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno zatem wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że Biblioteka poinformowała Odwołującego, że odrzuca jego ofertę na podstawie art. 226 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poprzez warunki zamówienia, w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. W ramach powyższego katalogu mieścić się będzie zatem m.in. sytuacja, kiedy wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób inny niż wymagany w świetle dokumentów zamówienia. W komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych do ustawy Pzp czytamy: „Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Analiza niniejszej podstawy odrzucenia oferty pozwala na stwierdzenie, że oczywistym warunkiem dokonania takiej czynności z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia powinno być precyzyjne i jednoznaczne określenie tych wymagań przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Z przykładów zachowujących swoją aktualność na tle Pzp wynika, że okoliczności, których wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu, dotyczyć mogą: (…), 2) zakresu świadczenia wykonawcy lub sposobu spełnienia świadczenia, które nie odpowiadały warunkom zamówienia (np. nieuwzględnienie w wycenie wszystkich wymogów i elementów, jakie postawił zamawiający (…)” (zob. „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 729, art. 226 ustawy Pzp). Dla stwierdzenia istnienia podstaw do odrzucenia, o których mowa w wyżej wymienionym przepisie, niezbędne jest więc stwierdzenie i wykazanie przez zamawiającego niezgodności treści oferty z określonymi w dokumentach zamówienia wymaganiami, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości. Jak bowiem wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 stycznia 2024 r. o sygn. akt 3801/23 „Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia (…); Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami zamawiającego są postanowienia zawarte w dokumentach zamówienia, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego (…)” (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 543/22). Innymi słowy zastosowanie wobec wykonawcy podstawy odrzucenia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, wymaga wskazania przez zamawiającego z jakimi ustalonymi postanowieniami dokumentów zamówienia treść oferty jest niezgodna. Odrzucenie oferty na tej podstawie stanowi bowiem szczególny przypadek dysonansu pomiędzy treścią oferty i brzmieniem dokumentacji postępowania. Jeżeli natomiast zamawiający nie jest w stanie wprost wskazać treści dokumentów zamówienia, z którą oferta jest sprzeczna, takie odrzucenie jest wadliwe. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego z uzasadnieniem w brzmieniu przedstawionym w piśmie z dnia 10 czerwca 2024 r. nie odpowiada przepisom ustawy Pzp. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający podał uzasadnienie odrzucenia oferty CERTA, które nie spełnia standardów wynikających z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W ocenie składu orzekającego Biblioteka nie zrealizowała bowiem obowiązku przekazania informacji zawierających precyzyjne uzasadnienie faktyczne i prawne w zakresie podjętej czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający, uzasadniając tę czynność, ograniczył się do podania podstawy prawnej odrzucenia tj. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i powiązanego z nią orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz lakonicznego wskazania, że oferta wykonawcy CERTA „nie obejmuje wykonania prac remontowych, a jedynie wykonanie robót budowlanych związanych z rozbudową Biblioteki”. Zamawiający referował przy tym do zakresu robót remontowych w istniejącym obiekcie ujętego w „przedmiarze robót – ZAŁĄCZNIK NR 7”. Zdaniem Biblioteki w konsekwencji „zaoferowana przez Wykonawcę kwota nie obejmuje całości zakresu przedmiotu zamówienia opisanego w Specyfikacji Warunków Zamówienia”. Jak wynika z powyższego, Zamawiający nie podał i nie opisał, z którymi konkretnie elementami dokumentów zamówienia oraz ich poszczególnymi pozycjami oferta Odwołującego jest niezgodna oraz na czym ta niezgodność polega. Biblioteka nie wskazała, których szczegółowych zakresów prac remontowych w treści oferty zabrakło lub z jakich powodów roboty ujęte uznała za niewystarczające lub niezgodne z warunkami zamówienia. Przy czym zaznaczyć należy, że samo generalne wskazanie niezgodności treści oferty z przedmiarem robót – Załącznikiem nr 7 nie jest zrozumiałe samo przez się. Zamawiający w przywołanym Załączniku nr 7 do SW Z zawarł bowiem folder z przedmiarami robót w szczególności w zakresie „Remontu pomieszczeń Miejskiej Biblioteki Publicznej im. Cypriana Kamila Norwida w Złotowie”. Zamawiający udostępnił potencjalnym wykonawcom zamówienia m.in. przedmiary robót w zakresie remontu pomieszczeń Biblioteki w branży budowlanej oraz w branży elektrycznej, które zawierały szereg pozycji odnoszących się do poszczególnych robót remontowych. Zważywszy na powyższe, rozpatrując i oceniając uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia oferty CERTA podane przez Zamawiającego w zawiadomieniu z dnia 10 czerwca 2024 r., Izba stwierdziła, że Biblioteka nie wskazała w związku z jakimi okolicznościami faktycznymi uznała treść oferty zaoferowanej przez Odwołującego za niezgodną z warunkami zamówienia w rozumieniu definicji legalnej zawartej w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp. Innymi słowy z treści przekazanego wykonawcy CERTA uzasadnienia decyzji o odrzuceniu jego oferty przede wszystkim nie wynika w sposób jednoznaczny i precyzyjny, których konkretnie robót wymaganych do realizacji przedmiotu zamówienia – w ocenie Zamawiającego – Odwołujący nie ujął w wycenie swojej oferty. Co znamienne, Biblioteka nie odniosła się w jakikolwiek sposób do zarzutu nr 2 petitum odwołania. Zamawiający nie był w stanie wskazać żadnych robót, których oferta Odwołującego miałaby nie obejmować ani w złożonej pisemnej odpowiedzi na odwołanie ani w stanowisku zaprezentowanym podczas rozprawy. Ponadto Izba zwróciła uwagę, że Biblioteka dokonała nieuprawnionej interpretacji stanowiska przedstawionego przez wykonawcę CERTA w piśmie z dnia 6 czerwca 2024 r. stwierdzając, że złożona przez Odwołującego oferta „nie obejmuje prac remontowych, a jedynie wykonanie robót budowlanych związanych z rozbudową Biblioteki”. Analiza treści rzeczonego pisma niewątpliwie nie pozwala na przyjęcie, że Odwołujący potwierdził w nim, iż zakres jego oferty obejmuje wyłącznie wykonanie robót budowlanych związanych w rozbudową Biblioteki. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe, w okolicznościach niniejszej sprawy, czynność odrzucenia oferty CERTA z takim uzasadnieniem jak podano w piśmie z dnia 10 czerwca 2024 r. nie mogła się ostać. Ponieważ potwierdzenie się zarzutu nr 2 petitum odwołania tj. pierwszego z trzech postawionych zarzutów ewentualnych jest wystarczające dla uwzględnienia żądania nakazania Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy KanVex, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, Izba nie rozpoznawała dalszych zarzutów ewentualnych (zarzuty nr 3-4 petitum odwołania), które zostały podniesione na wypadek nieuwzględnienia odpowiednio zarzutów wskazanych w pkt 12 (w przypadku zarzutu nr 3 petitum odwołania) oraz zarzutów z pkt 1-3 (w odniesieniu do zarzutu nr 4 petitum odwołania). Reasumując – w ocenie Izby – rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie bowiem z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, może mieć istotny wpływ na wynik niniejszego Postępowania. Należy bowiem zauważyć, że podanie podstaw faktycznych odrzucenia oferty i akuratne ich opisanie warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej względem takiej czynności. Natomiast sposób i możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej ma bezpośredni wpływ na wynik postępowań o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:...................................................... …