Postanowienie KIO 750/25 z 17 marca 2025

1. 1.umarza postępowanie odwoławcze;
2. 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 18 000 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Gmina Miasto Darłowo (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn. „Modernizacja i rozbudowa obiektów hydrotechnicznych w Porcie Morskim w Darłowie na potrzeby obsługi i konserwacji instalacji wiatrowych na morzu” (numer referencyjny:

ZP.271.5.2025/ EI.7013.1.2025). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 24 stycznia 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 17/2025 pod nr 52420-2025. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.

W dniu 3 marca 2025 r. wykonawca PORR S.A. z siedzibą w Warszawie w (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec nieprawidłowego i niepełnego opis przedmiotu zamówienia poprzez pominięcie we wzorze umowy klauzuli umożliwiającej zmianę wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku uzyskania w trakcie realizacji inwestycji indywidualnej interpretacji podatkowej odmiennej od interpretacji uzyskanej przez Zamawiającego w dniu 24.01.2025r., tj. zmieniającej stawkę VAT w przypadku pozycji 21.-2.5 Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER), co powoduje przerzucenie na Wykonawcę ryzyka zmiany wysokości stawki podatku VAT w trakcie realizacji inwestycji.

Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego art. 103 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 1 oraz art. 281 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niepełny oraz nieuwzględniający okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację przedmiotu zamówienia wskutek pominięcia we wzorze umowy klauzuli umożliwiającej zmianę wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku uzyskania w trakcie realizacji inwestycji indywidualnej interpretacji podatkowej odmiennej od interpretacji uzyskanej przez Zamawiającego w dniu 24.01.2025r., tj. interpretacji podatkowej zmieniającej stawkę VAT w przypadku pozycji 2.1.-2.5 Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER), co powoduje przerzucenie na Wykonawcę ryzyka zmiany wysokości stawki podatku VAT w trakcie realizacji inwestycji.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia odpowiedzi na pytanie nr 2 w Pakiecie nr 2 z dnia 19.02.2025r. oraz nakazanie powtórzenia czynności udzielenia odpowiedzi na ww. pytanie poprzez uzupełnienie wzoru umowy o klauzulę umowną umożliwiającą zmianę wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji konieczności zastosowania w trakcie realizacji inwestycji do rozliczenia pozycji 2.1.-2.5 Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER) stawki VAT odmiennej od stawki VAT (0%) wskazanej w „Interpretacji indywidualnej” z dnia 24.01.2025r. uzyskanej przez Zamawiającego.

Zamawiający w dniu 12 marca 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Odwołujący w dniu 17 marca 2025 r. złożył pismo zatytułowane „cofnięcie odwołania”, w którym oświadczył, że w oparciu o art. 520 ust. 1 ustawy Pzp cofa w całości odwołanie z dnia 3 marca 2025 r. Odwołujący wskazał ponadto, że Zamawiający, pomimo wniesienia odwołania, nie zmienił terminu składania oferta i dnia 11 marca 2025r. nastąpiło otwarcie ofert w postępowaniu. Z uwagi zatem na fakt, że Zamawiający nie może zmienić treści SW Z po terminie składania ofert zdaniem Odwołującego odwołanie stało się bezprzedmiotowe oraz zbędne jest dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego (art. 568 pkt 2 ustawy Pzp).

Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania.

Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Izby.

Odwołujący w treści pisma złożył jednoznaczne oświadczenie o cofnięciu odwołania w całości, co powoduje, że wniesione odwołanie nie wywołuje już skutków prawnych. Tym samym Izba nie rozstrzyga ewentualnej zasadności wniosku o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu, tj. kwoty 18 000 zł.