Wyrok KIO 2043/24 z 8 lipca 2024

1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe DELPHINUS Sport Promotion z siedzibą we Wrocławiu i:
3. 1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 000 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 2 706 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące siedemset sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od wykonawcy Stowarzyszenia Rekreacyjno-Sportowego DELPHINUS Sport Promotion z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego Miejskiego Ośrodka Sportu i​ Rekreacji z siedzibą w Toruniu kwotę w wysokości 2 706 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące siedemset sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodniczący

…………………………….

Sygn. akt

KIO 2043/24

Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji z siedzibą w Toruniu zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym bez negocjacji, pn.:

Świadczenie usług ratownictwa wodnego w „Aqua Toruń” przy ul. Bażyńskich 9/17 w Toruniu o numerze referencyjnym:

7/2024, zwane dalej jako: „postępowanie”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 16 maja 2024 r., pod numerem 2024/BZP 00327007/01.

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.

W dniu 11 czerwca 2024 r. wykonawca Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe DELPHINUS Sport Promotion z siedzibą we Wrocławiu (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wskazując następujące zarzuty:

1. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty 2ykonawcy – W OPR, pomimo że ta oferta zawiera rażącą niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2. naruszenie art. 17 ust. 2 w zw. z art. 255 pkt 6 w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp, przez jego niezastosowanie, ze względu na brak możliwości dokonania czynności sanującej popełnionego uchybienia w błędnym opisie przedmiotu zamówienia;
3. naruszenie art. 16 pkt 1 i pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp, polegające na braku zachowania przez zamawiającego przejrzystości i zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców na etapie przygotowania i przeprowadzenia postępowania w związku z niejednoznacznym i niewyczerpującym oraz niedostatecznie dokładnym

​i zrozumiałym opisem przedmiotu zamówienia, który to miał wpływ na prawidłowe sporządzenie oferty;

1. naruszenie art. 281 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 241 ust. 1 Pzp polegające na braku ukształtowania kryterium, by umożliwiało weryfikacje informacji przedstawionych w ofercie oraz w zakresie sposobu wykonania przedmiotu zamówienia na etapie realizacji zgodnie z​ OPZ.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, a​ następnie: - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 6 czerwca 2024 r. polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy – WOPR; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania w całości.

W odwołaniu wniesionym do Prezesa Izby odwołujący nie przedstawił uzasadnienia dla podniesionych zarzutów tj. odwołanie nie zawierało wskazania okoliczności faktycznych i​ prawnych uzasadniających jego wniesienie.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Zarząd Regionalny z siedzibą ​ Toruniu. w W dniu 28 czerwca 2024 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezprzedmiotowego.

W dniu 1 lipca 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości.

Odwołujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika tj. w dniu 4 lipca 2024 r. złożył do akt sprawy odwołanie, które zawierało wskazanie okoliczności faktycznych i​ prawnych uzasadniających jego wniesienie.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Zarząd Regionalny z siedzibą w Toruniu, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego (zwanego dalej jako: „przystępujący”).

W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego.

Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę.

Tym samym Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania. Zamawiający argumentując swój wniosek wskazał, że w związku z zaistniałą sytuacją nie ma możliwości merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy ponieważ odwołujący nie przesłał uzasadnienia odwołania do Prezesa Izby w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania.

W ocenie składu orzekającego żadna z przesłanek odrzucenia odwołania, wskazanych w art. 528 Pzp nie znalazła potwierdzenia w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy. Tym samym brak sporządzenia uzasadnienia dla podniesionych zarzutów lub nieprzekazanie takiego uzasadnienia Prezesowi Izby nie stanowi przesłanki formalnej do zakończenia postępowania odwoławczego w postaci wydania postanowienia o odrzuceniu odwołania. W takiej sytuacji Izba nie miała innego wyjścia jak skierować odwołanie na rozprawę i rozpoznać je biorąc pod uwagę całokształt okoliczności jakie wystąpiły w trakcie trwania postępowania odwoławczego.

Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp.

Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego:

1. dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 21 czerwca 2024 r. w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - oferty złożone w postępowaniu przez odwołującego i przystępującego;

• informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 6 czerwca 2024 r.;

1. dokumenty złożone na posiedzeniu niejawnym przez odwołującego (przedmiotowe materiały wchodziły w skład dokumentacji postępowania i zostały przesłane również przez zamawiającego w dniu 21 czerwca 2024 r.): - wyjaśnienia treści SWZ z dnia 20 maja 2024 r.; - wezwanie z dnia 27 maja 2024 r. skierowane do wykonawcy Fundacja D.T. SPORT z​ siedzibą w Lesznie dotyczące wyjaśnień rażąco niskiej ceny.

Izba ustaliła co następuje Opis przedmiotu zamówienia został przedstawiony w załączniku nr 1 do SWZ.

Jak wynikało z pkt 8 SW Z zamawiający nie postawił wymagań wzakresie zatrudniania przez wykonawcę lub podwykonawcę osób na podstawie stosunku pracy.

Kryteria oceny ofert oraz sposób oceny zostały opisane w pkt 21 SWZ. Zamawiający wskazał dwa kryteria: a) cena oferty – 60 %; b) dodatkowe wyposażenie – 40%.

W przypadku kryterium dotyczącego dodatkowego wyposażenia zamawiający ustalił maksymalną ilość tego wyposażenia na 2 sztuki. Jednocześnie zamawiający wskazał, że ​W przypadku zadeklarowania w formularzu ofertowym dodatkowego wyposażenia w ilości powyżej 2 szt. do obliczenia punktacji w kryterium dodatkowe wyposażenie (Xmax) zamawiający przyjmie 2szt.

Ponadto w pkt 21.4 lit. b SWZ zamawiający zawarł opis dla kryterium pozacenowego.

W postepowaniu zostały złożone 3 oferty: - wykonawcy Fundacja D.T. SPORT z siedzibą w Lesznie – cena oferty: 210 487,92 zł brutto; - odwołującego – cena oferty: 794 080,00 zł brutto; - przystępującego – cena oferty: 725 000,00 zł brutto.

Wszyscy wykonawcy składający oferty w formularzu ofertowym w ramach informacji dotyczącej dodatkowego wyposażenia oświadczyli, że przy realizacji zamówienia zastosują dodatkowe wyposażenia obiektu w przenośne defibrylatory AED spełniające wymagania postawione przez zamawiającego w ilości 2 sztuk.

Zamawiający nie wzywał przystępującego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.

W dniu 6 czerwca 2024 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu. Za najkorzystniejszą została uznana oferta przystępującego, która uzyskała 100 pkt (60 pkt w ramach w kryterium cena i 40 pkt w kryterium dodatkowe wyposażenia). Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu i uzyskała 94,78 pkt (54,78 pkt w kryterium cena i 40 pkt w kryterium dodatkowe wyposażenie).

W dniu 11 czerwca 2024 r. odwołujący przesłał do Prezesa Izby odwołanie na formularzu ePUAP zawierające przedstawienie zarzutów i żądań. Tak skonstruowane odwołanie nie zawierało uzasadnienia dla podniesionych zarzutów tj. odwołanie nie zawierało wskazania okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Również wśród załączników do odwołania nie zostało dołączone uzasadnienie. Jak wynikało z akt sprawy odwołujący przesłał zamawiającemu w dniu 11 czerwca 2024 r. plik opisany jako Odwołanie KIO DELPHINUS 10.06.2024 poprawione (2).pdf.

Jednakże do Prezesa Izby taki plik nie został przesłany. Odwołujący dopiero na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron tj. ​ dniu 4 lipca 2024 r. przesłał za pośrednictwem poczty elektronicznej plik oznaczony jako Odwołanie KIO DELPHINUS w 10.06.2024 poprawione.pdf, który zawierał uzasadnienie dla podniesionych zarzutów.

Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 17 ust. 2 Pzp – Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.; - art. 255 pkt 6 Pzp – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; - art. 99 ust. 1 Pzp – Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i​ wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.; - art. 16 pkt 1 i 2 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:

1. zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2. przejrzysty; - art. 281 ust. 1 pkt 17 Pzp – W przypadkach, o których mowa w art. 275 pkt 1 i 2, SW Z zawiera co najmniej opis

kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów, i sposobu oceny ofert; - art. 241 ust. 1 Pzp – Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia.

Izba zważyła co następuje.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

W ocenie składu orzekającego odwołanie podlegało oddaleniu przede wszystkim z​ tego powodu, że nie zawierało uzasadnienia dla podniesionych zarzutów. Jak wynika z treści art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W okolicznościach przedmiotowej sprawy odwołujący skarżył przede wszystkim czynność wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu, która miała miejsce w dniu 6 czerwca 2024 r. Informacja o tej czynności została przekazana w odwołującemu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zgodnie z​ powyżej wskazanym przepisem termin na wniesienie odwołania mijał 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, czyli w dniu 11 czerwca 2024 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Izby w dniu 11 czerwca 2024 r. Odwołanie zawierało wyłącznie wskazanie zarzutów i żądań, a nie zawierało uzasadnienia dla podniesionych zarzutów tj. odwołanie nie zawierało wskazania okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.

W dalszej kolejności skład orzekający stwierdził, że jak wynika z art. 514 ust. 1 Pzp odwołanie wnosi się do Prezesa Izby. Przekazanie odwołania zamawiającemu nie należy traktować jako wniesienia odwołania, ale jako wypełnienie obowiązku wynikającego z art. 514 ust. 2 Pzp. W okolicznościach przedmiotowej sprawy odwołujący w dniu 11 czerwca 2024 r. przekazał zamawiającemu plik oznaczony jako Odwołanie KIO DELPHINUS 10.06.2024 poprawione (2).pdf, który zawierał uzasadnienie dla zarzutów, jednakże plik ten nie został załączony do odwołania wniesionego Prezesowi Izby. Uzasadnienie dla zarzutów nie zostało również przedstawione na formularzu ePUAP. Skoro odwołanie wnosi się do Prezesa Izby to za odwołanie należało uznać dokument wniesiony przez odwołującego do Prezesa Izby w dniu 11 czerwca 2024 r. Odwołanie tak wniesione nie zawierało uzasadnienia dla podniesionych zarzutów, co w okolicznościach tej sprawy nie mogło prowadzić do uwzględnienia żadnego z​ tych zarzutów.

Zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 10 Pzp odwołanie zawiera wskazanie okoliczności faktycznych i​ prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Z przepisu tego wynika, że zarzuty powinny być precyzyjnie uzasadnione, tak aby nie było wątpliwości co do ich treści. Już sama nieprecyzyjność przy uzasadnieniu zarzutu, ogólne wskazanie przepisu lub okoliczności nie tworzy prawidłowego zarzutu. Skoro już sama nieprecyzyjność przy uzasadnieniu zarzutu może skutkować uznaniem zarzutu za nieprawidłowy, to brak uzasadnienia dla zarzutu niewątpliwie musi prowadzić do jego oddalenia.

Izba stanęła na stanowisku, że uzasadnienie odwołania, polegające na wskazaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie jest niezbędnym elementem odwołania. W praktyce uzasadnienie powinno zawierać dokładny opis stanu faktycznego i prawnego. Nie można przy tym zapomnieć, że Izba właśnie z treści odwołania uzyskuje wstępną wiedzę na temat postępowania o zamówienie publiczne, którego to odwołanie dotyczy. Stąd też wniesienie odwołania do Prezesa Izby w odpowiednim terminie wynikającym z art. 515 Pzp, które nie zawiera uzasadnienia dla podniesionych zarzutów, należy uznać za okoliczność uniemożliwiającą uwzględnienie odwołania.

Nie miał przy tym znaczenia fakt złożenia przez odwołującego odwołania zawierającego uzasadnienie dla zarzutów, podczas posiedzenia niejawnego z udziałem stron, które miało miejsce 4 lipca 2024 r. Termin na wniesienie odwołania upłynął w dniu 11 czerwca 2024 r. ​ związku z tym odwołujący w tym terminie był zobowiązany wnieść odwołanie zawierające wszystkie elementy w wymienione w treści art. 516 Pzp. Tym samym do dnia 11 czerwca 2024 r. odwołujący powinien wnieść odwołanie zawierające również uzasadnienie dla podniesionych zarzutów. Przyjęcie przez skład orzekający odwołania zawierającego uzasadnienie dla zarzutów po terminie wyznaczonym na jego wniesienie, nie mogło mieć miejsca, ponieważ takie działania stanowi naruszenie nie tylko przepisów procesowych wymienionych w dziale IX Pzp, ale również zasad systemu zamówień publicznych wyrażonych w art. 16 Pzp. Stąd też Izba nie mogła wziąć pod uwagę odwołania złożonego przez odwołującego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron.

Jak wynikało z powyższego wniesienie do Prezesa Izby w odpowiednim terminie odwołania, które nie zawierało uzasadnienia dla podniesionych zarzutów skutkowało oddaleniem odwołania. Jednakże na marginesie w ocenie składu orzekającego zarzuty podniesione w odwołaniu i tak nie mogły podlegać uwzględnieniu z uwagi na to, że zostały wadliwie

skonstruowane.

Zarzut z pkt 1 wskazywał na to, że oferta przystępującego powinna zostać odrzucona ponieważ zawierała rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. ​ tym miejscu należało przypomnieć, że przystępujący nie był wzywany do wyjaśnień W ​ zakresie rażąco niskiej ceny. Zgodnie z treścią art. 224 ust. 6 Pzp oraz mając na uwadze ugruntowaną i jednolicie w stosowaną linię orzeczniczą zamawiający nie może odrzucić oferty wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny jeśli wcześniej nie wezwał tego wykonawcy do wyjaśnień w tym zakresie. Stwierdzenie to znajduje swoje przełożenie na postępowanie odwoławcze, w którym odwołujący podnosi zarzut dotyczący odrzucenia z powodu rażąco niskiej ceny oferty innego wykonawcy, który nie był wzywany do wyjaśnień w tym zakresie. ​ takiej sytuacji procesowej zarzut nie może zostać uwzględniony, ponieważ odwołujący W ​ celu skutecznego poparcia zarzutu powinien dążyć do nakazania wezwania innego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w rażąco niskiej ceny. Domaganie się przez odwołującego odrzucenia oferty swojego konkurenta jako zawierającej rażąco niskiej ceny bez uprzedniego wezwania do wyjaśnień w tym zakresie jest działaniem naruszającym przepisy Pzp i nie może prowadzić do uwzględnienia zarzutu. Taka sytuacja miała miejsce w tej sprawie przy okazji zarzutu z pkt 1, zatem zarzut ten również z tego powodu musiał zostać oddalony.

Pozostałe zarzuty oznaczone pkt 2, 3 i 4 dotyczyły treści SW Z tj. opisu przedmiotu zamówienia oraz konstrukcji kryterium pozacenowego. W okolicznościach przedmiotowej sprawy podnoszenie zastrzeżeń dotyczących treści SW Z w sytuacji, w której zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu Izba uznała za spóźnione.

Skoro odwołujący miał zastrzeżenia w tym zakresie to powinien wnieść odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie i skarżyć wadliwe jego zdaniem postanowienia SWZ ​ terminie przewidzianym w art. 515 ust. 2 pkt 2 Pzp. Dodatkowo Izba odniosła się do zarzutu z pkt 2, który wskazywał w na naruszenie art. 255 pkt 6 Pzp i w związku z tym zarzutem odwołujący dążył do unieważnienia postępowania w całości. W tym kontekście skład orzekający wskazał, że w celu skutecznego domagania się unieważnienia postępowania należy odnieść się do przesłanek unieważnienia umowy wymienionych w art. 457 Pzp. Odwołujący w treści zarzutu nie wskazał, ani nie odwołał się do przepisu art. 457 Pzp, stąd Izba również z tego powodu nie mogła uwzględnić tak dalece idącego zarzutu.

W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu oraz koszty poniesione przez odwołującego i zamawiającego z​ tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika, zgodnie z​ rachunkiem złożonym na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron.

Przewodniczący

…………………………….