Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1405/23 WYROK z dnia 30 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 30 maja 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 maja 2023 r. przez: wykonawcę WARBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 32 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego „TEATR ROZMAITOŚCI” Oddział zamawiającego: TR Warszawa z siedzibą w Warszawie, ul. Marszałkowska 8 orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę WARBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 32 i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę WARBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 32 tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od wykonawcy WARBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 32 na rzecz zamawiającego „TEATR ROZMAITOŚCI” Oddział zamawiającego: TR Warszawa z siedzibą w Warszawie, ul. Marszałkowska 8 kwotę 3 600 zł. 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 1405/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego pn.: „Budowa budynku TR Warszawa na Placu Defilad w Warszawie”, numer referencyjny: PZP.TR-2.2022 zostało wszczęte ogłoszeniem o zamówieniu opublikowanym W dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 kwietnia 2022 r. w Dzienniku Urzędowym UE pod numerem 2022/S 065-167591. W dniu 9 maja 2023 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców oraz dokonał modyfikacji SW Z, w tym w zakresie kryteriów oceny ofert. W dniu 19 maja 2023 r. wykonawca Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez dwóch prokurentów ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 19 maja 2023 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że w toku przedmiotowego postępowania naruszono następujące przepisy ustawy: - art. 137 ust. 6 zdanie pierwsze ustawy w związku z art. 185 ust. 3 ustawy przez zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny do przygotowania oferty, pomimo dokonania zmiany treści SW Z w zakresie kryterium oceny ofert, która to zmiana jest istotna dla sporządzenia oferty i wymaga od wykonawców dodatkowego czasu na przygotowanie ofert. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania przesunięcia terminu składania ofert, stosownie do treści art. 137 ust. 6, o czas niezbędny na przygotowanie oferty, tj. co najmniej do dnia 15.07.2023. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący został zaproszony do złożenia oferty. W wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem zaniechanie zamawiającego uniemożliwia odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia i złożenie oferty, a tym samym, wybór jego oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia może okazać się niemożliwe. Wskazujemy, że uwzględnienie odwołania doprowadzi do eliminacji dokonanego przez zamawiającego zbyt krótkiego terminu na złożenie oferty. Wskazujemy nadto, że objęte odwołaniem zaniechanie zamawiającego prowadzi do możliwości poniesienia szkody przez odwołującego polegającej na uniemożliwieniu odwołującemu złożenia oferty i ubiegania się o udzielenie zamówienia. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z ustawą czynność zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na możliwość uzyskania przez odwołującego przedmiotowego zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest budowa budynku teatru. Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia z dnia 3 marca 2023r. w pkt 17.1 Kryterium 2 pkt c) określił zasady oceny ofert dotyczące oceny jakości przygotowania mock’up elewacji przygotowanych przez wykonawców zgodnie z pkt 17 IDW. Zasady zostały określone w formie tabeli zawierającej kryteria opisowe, odwołujące się w niewielkim stopniu do techniki spawania elementów mock’up. Wskazany punkt przytoczony zostaje poniżej: c) Jakość mock-up elewacji – 21% W ramach tego kryterium ocena ofert będzie dokonana w oparciu o przygotowany przez Wykonawców mock`up, zgodnie z pkt 17 IDW Zamawiający dokona oceny ofert w oparciu o następujące zasady: Jakość wykonania mock-up i dokumentacji warsztatowej oraz zrozumienie wymagań zawartych w Projekcie Ocena Nieakceptowalne - Mock-up nie wykazuje odpowiedniego zrozumienia celów specjalnych wymagań AESS zawartych w opisie technicznym S001 i specyfikacji A970, które narzucają charakterystykę wizualną jako równorzędną z technicznym wykonaniem pracy. Dokumentacja warsztatowa nie jest jasna i kompletna. - 0-4 pkt Akceptowalne - Mock-up wykazuje odpowiednie zrozumienie niektórych celów specjalnych wymagań AESS zawartych w opisie technicznym S001 i specyfikacji A970. Zarówno wymogi techniczne montażu, jak i wymogi wizualne dotyczące spawania i wykończenia zostały osiągnięte przy zachowaniu podstawowego poziomu rzemiosła. Spoiny są niewidoczne. Powłoka lakiernicza jest jednolita, bez widocznych miejsc spawania. Dokumentacja warsztatowa jest kompletna. - 5-6 pkt Dobre - Mock-up wykazuje odpowiednie zrozumienie wszystkich celów specjalnych wymagań AESS zawartych w opisie technicznym S001 i specyfikacji A970. Zarówno wymogi techniczne, jak i wizualne spawania oraz wykończenia zostały osiągnięte przy zachowaniu wysokiego poziomu rzemiosła. Spoiny nie są widoczne. Powłoka lakiernicza jest jednolita, bez widocznych miejsc spawania. Dokumentacja warsztatowa jest przejrzysta, kompletna i spójna. - 7-8 pkt Doskonałe - Mock-up oraz dokumentacja przewyższa wykonanie innych ofert pod każdym względem. - 9-10 pkt Jeśli oferta otrzyma w tym podkryterium łącznie mniej, niż 50% możliwych do uzyskania punktów, zostanie odrzucona. W przekazanej wykonawcom w dniu 9 maja 2023r. Specyfikacji Warunków Zamówienia zamawiający dokonał zmiany treści Klauzuli 17.1 określającej kryteria oceny ofert. Całkowicie zmieniona została klauzula 17.1 Kryterium 2. B) dotycząca jakości mock’up. Obecnie obowiązująca treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, określa w sposób techniczny sposób wykonania mock’up, oraz zasady oceny szczegółów wykonania danych elementów mock’up. V.Aktualna treść klauzuli określającej zasady oceny wykonania mock’up przedstawia się następująco: b) Jakość mock’up elewacji – 50% W ramach tego kryterium ocena ofert będzie dokonana w oparciu o przygotowany przez Wykonawców mock’up, zgodnie z pkt 13 IDW. Zamawiający dokona oceny ofert w oparciu o następujące parametry: 1) Zaokrąglenie krawędzi paneli stalowych oraz profili: w przypadku R>=2mm (w minimum czterech z pięciu pomiarów dokonanych w tych samych miejscach na różnych mock-upach) – 4 pkt; 2) Tolerancja wykonania fug w połączeniach elementów okładzinowych: mniejsza niż +/- 2mm – 2 pkt; 3) Tolerancja produkcji profili ramy stalowej – długość liniowa: Rygiel – mniej niż +/- 1mm; 4) Słup – mniej niż +/- 5mm – 2 pkt; 5) Położenie otworu na łącznik – tolerancja przesunięcia osi otworu względem położenia nominalnego (wg. PN-EN 10902 B.8 pkt. 1): mniejsza niż +/- 1mm – 2 pkt. Powyżej wskazana zmiana warunków wykonania oraz oceny mock’up stanowi znaczącą zmianę wymagań opracowania elementu oferty wykonawcy. Podkreślenia wymaga, że mock’up, czyli próbka elewacji, musi zostać załączony do oferty. Wykonawcy opracowywali oferty wraz z obowiązkowym do przedstawienia mock’up na podstawie zasad oceny ofert określonych w SW Z z dnia 3 marca 2023r. Zmiana zasad oceny obowiązkowego do przygotowania stalowego mock’up, mającego być dostarczonym na przyszły teren budowy, oznacza dla wykonawców sytuację, w której muszą opracować nowe mock’up, dostosowane do nowych kryteriów określonych w klauzuli 17.1.2.b) SW Z z dnia 9 maja 2023r. Oznacza to de facto, konieczność przygotowania całkiem nowych próbek. Natomiast zamawiający, publikując zmianę SW Z, nie przedłużył terminu na opracowanie i złożenie ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie. Termin składania ofert został ustalony na dzień 29 maja 2023 r. do godziny 15:00, co oznacza, że wykonawcy mają niecałe 20 dni na przygotowanie nowych mock’up. W ocenie odwołującego, przygotowanie nowego mock’up zajmie około 2 miesięcy. W konsekwencji istnieje konieczność wydłużenia terminu składania ofert co najmniej do dnia 15.07.2023. Brak niezbędnego wydłużenia terminu składania ofert oznacza brak możliwości prawidłowego opracowania ofert przez wykonawców na skutek zmiany zapisów SW Z przez zamawiającego. Zgodnie z treścią art. 137 ust. 6 ustawy, w przypadku, gdy zmiany treści SW Z są istotne dla sporządzenia oferty lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SW Z i przygotowanie ofert, zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty. Przytoczone przepisy wyraźnie wymagają od zamawiającego zmiany terminu na przygotowanie i złożenie oferty w przypadku zmiany zapisów SW Z wpływających istotnie na ich opracowanie. W tej sprawie brak przedłużenia terminu na opracowanie istotnych i ocenianych w ramach kryterium oceny ofert elementów ofert jakimi są próbki, zgodnie z ze zmienionymi wymogami SW Z, oznacza brak możliwości opracowania tych elementów ofert zgodnie ze zmienioną treścią SWZ. Kwestia wyznaczania zbyt krótkich terminów składania ofert pojawia się również w orzecznictwie KIO. Przykładowo w wyroku z 10 września 2014r., sygn. KIO 1753/14. Brak wystarczającego terminu na przygotowanie ocenianego elementu oferty powoduje, że wykonawcy nie mogą przygotować ofert najlepszych, co w konsekwencji może skutkować utartą możliwości uzyskania zamówienia. W dniu 29 maja 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania jako nieuzasadnionego za zasądzeniem od odwołującego na rzecz zamawiającego wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, na podstawie faktury, która zostanie złożona do akt postępowania odwoławczego oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści tego pisma. Zamawiający zaprzeczył wszystkim twierdzeniom odwołującego, których poniżej wyraźnie i wprost nie potwierdził, stwierdzając co następuje. Tytułem wprowadzenia w okoliczności stanu faktycznego zamawiający wskazał, że w zakresie spornego kryterium („Jakość mock-upu elewacji”), w wykonaniu wyroku KIO z dnia 27 marca 2023 r., KIO 540/23, KIO 561/23, zamawiający dokonał zmiany opisu tego kryterium. Wspomniana modyfikacja, zgodnie z oczekiwaniem KIO wyrażonym w uzasadnieniu ww. wyroku, doprowadziła do zobiektywizowania i zarytmetyzowania (czyli de facto do uproszczenia) zasad przyznawania punktów w tym kryterium i dokonana została pismem z dnia 8 maja br., zamieszczonym następnego dnia na stronie internetowej postępowania. Jednocześnie ze zmianą SW Z zamawiający przedłużył termin składania ofert do dnia 29 maja br., a następnie – pismem z dnia 11 maja br. (przesłanym odwołującemu następnego dnia) – wyznaczył odwołującemu, zgodnie z postanowieniem pkt. 13.2 lit. c) SW Z, termin posadowienia mock-upu na dzień 23 maja br. Zestawienie powyższych dat wskazuje, że od dnia zmiany opisu spornego kryterium do wyznaczonego odwołującemu pierwotnie terminu dostarczenia mock-upu, odwołujący miał aż 14 dni (tj. dwa tygodnie) na jego przygotowanie zgodnie ze zmienionymi założeniami oceny jakości jego wykonania. Jednocześnie, w żadnym zakresie parametrów i wymagań technicznych mock-upu podlegających kryterialnej ocenie, nie doszło do zmiany SW Z przez cały okres prowadzenia postępowania, o czym w dalszej części pisma. Dowód: - pismo zamawiającego z dnia 8 maja br. – zmiana terminu składania ofert, w dokumentacji postępowania; -pismo zamawiającego z dnia 11 maja br. – wyznaczenie odwołującemu terminu posadowienia mock-upu, w dokumentacji postępowania. Co więcej, w następstwie wniesienia przedmiotowego odwołania konieczne stało się kolejne przesunięcie terminu składania ofert oraz terminu posadowienia przez odwołującego mock-upu, na, odpowiednio, 14 i 12 czerwca br. W świetle powyższego odwołujący aktualnie ma aż 34 dni na przygotowanie mock-upu zgodnie ze zmienionymi zasadami przyznawania punktów w kryterium związanym z oceną mock-upu. Dowód: - pismo zamawiającego z dnia 22 maja br. – zmiana terminu składania ofert, w dokumentacji postępowania; -pismo zamawiającego z dnia 22 maja br. – wyznaczenie odwołującemu terminu posadowienia mock-upu, w dokumentacji postępowania. Zamawiający zaznaczył, że odwołujący nie kwestionuje treści samego kryterium, a jedynie bezpodstawnie twierdzi, że przez jego zmianę konieczne stało się przesunięcie terminu składania ofert aż na dzień 15 lipca 2023 r. Odwołujący pomija przy tym już dwukrotne przedłużenie terminu składania ofert oraz posadowienia mock-upów, wywołane – po pierwsze – zmianą treści kryterium, a po drugie – wniesieniem przedmiotowego odwołania. Tym samym nie polega na prawdzie twierdzenie odwołującego zawarte na str. 2 odwołania, jakoby zamawiający przekazując zmianę SW Z z 8 maja br. zaniechał przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny do przygotowania ofert w zakresie zmienionego kryterium. Jako bowiem zamawiający wskazał powyżej, modyfikacja SW Z spowodowała przesunięcie terminu składania ofert na 29 maja br., który to uległ kolejnemu przesunięciu na 12 czerwca br. Podkreślenia wymaga, że zamawiający nie modyfikował treści kryterium związanego z oceną mock-upów po 9 maja br. Najistotniejsza w tej sprawie jest jednak całkowicie pomijana przez odwołującego okoliczność, że aktualny opis kryterium „Jakość mock-upu elewacji” referuje wprost do wymagań technicznych wykonania mock-upów zawartych w specyfikacji technicznej A970_02 i podanych w niej norm, stanowiącej element opisu przedmiotu zamówienia. Co równie ważne – w zakresie relewantnym do rozstrzygnięcia tej sprawy (tj. w odniesieniu do parametrów podlegających ocenie we wspomnianym kryterium) w ogóle nie uległy zmianie. Oznacza to, że od momentu opublikowania SW Z w postępowaniu obowiązkiem każdego wykonawcy, niezależnym od treści spornego kryterium oceny ofert, było (i nadal jest) wykonanie mock-upu zgodnie z wymogami przywołanej powyżej specyfikacji technicznej. Aktualnie, tj. po zmianie treści kryterium, różnica jest jedynie taka, że w miejsce oceny mock-upów skoncentrowanej na estetyce ich wykonania, zamawiający będzie oceniał precyzyjnie opisane w treści kryterium parametry techniczne mock-upów, których – niezależnie od brzmienia kryterium – wykonawcy i tak zobowiązani byli dotrzymać. Na dowód powyższego zamawiający przedstawił zestawienie tabelaryczne wymagań zawartych w treści kryterium z odniesieniem do elementów treści specyfikacji technicznej A970_02, z których wymagania te zostały zaczerpnięte, a wręcz przepisane. Dowód: - specyfikacja techniczna A970_02, w dokumentacji postępowania;- zestawienie tabelaryczne jw., w załączeniu. W świetle powyższego argumentacja odwołującego jest tym bardziej niezrozumiała i nakierowana li tylko na nieuzasadnione przedłużanie postępowania, ze szkodą dla inwestycji, która ma zostać zrealizowania w wyniku jego rozstrzygnięcia. Powyższe, zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 552 § 1 ustawy, stanowi wystarczająca podstawę do oddalenia odwołania. Zamawiający zwrócił również uwagę na okoliczność, że twierdzenie odwołującego, jakoby w wyniku zmiany treści spornego kryterium konieczne stało się przygotowanie mock-upów od podstaw, jest nie tylko nieudowodnione, ale wręcz nierzeczywiste. Poza przedstawionymi wcześniej argumentami wskazującymi na dysponowanie przez każdego z wykonawców dostatecznym czasem na przygotowanie mock-upów zgodnie ze zmienionymi założeniami ich oceny (w tym zakresie zamawiający jest wręcz przekonany o tym, że wykonawcy przygotowali mock-upy jeszcze przed zmianą SW Z dokonaną 9 maja br.), nie sposób nie zauważyć, że odwołujący zwlekał z wniesieniem odwołania aż 10 dni, czyniąc to ostatecznie na 4 dni przed pierwotnie wyznaczonym odwołującemu terminem posadowienia mock-upu, przypadającym na 23 maja br. Powyższe, w ocenie zamawiającego, uprawnia wniosek, że odwołanie ma na celu wyłącznie przedłużenie procedury udzielenia zamówienia, o czym świadczy zdawkowy i ogólnikowy charakter argumentacji zawartej w uzasadnieniu odwołania. Przedstawione powyżej argumenty uzasadniają wniosek o braku naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 137 ust. 6 zdanie pierwsze ustawy , zgodnie z którym W przypadku gdy zmiany treści SW Z są istotne dla sporządzenia oferty lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SW Z i przygotowanie ofert, zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SW Z i przygotowanie oferty. Warto odnotować, że przepis ten skierowany jest do zamawiającego, który dokonując zmian w treści SW Z każdorazowo zobligowany jest ocenić ich istotność oraz – w razie jej stwierdzenia – przedłużyć termin składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą oraz przygotowanie oferty. Niemniej jednak – po pierwsze – przepis ten nie kreuje po stronie zamawiającego obowiązku przedłużania terminu składania ofert, ilekroć dochodzi do zmiany treści SW Z, a po drugie – nie wskazuje na minimalny czas, o który należy przedłużyć termin składania ofert, pozostawiając go w sferze dyskrecjonalnych uprawnień zamawiającego. Ad casum zamawiający ocenił, że zakres zmian w obszarze omawianego kryterium uzasadnia przedłużenie terminu składania ofert z dnia 22 maja br. do dnia 29 maja br., tj. o 7 dni. Wyznaczając ten termin zamawiający miał również na względzie, że zmiany SW Z nie dokonywał np. w przededniu obowiązującego wówczas terminu składania ofert, a już 9 maja br. Termin ten jest obecnie de facto nawet dłuższy i przypada na dzień 14 czerwca br., co odwołujący spowodował wnosząc odwołanie. Jedynie na marginesie, odnosząc się do judykatu KIO przywołanego na str. 5 odwołania, zamawiający sygnalizuje, że – abstrahując od okoliczności, iż został on wydany w innym stanie prawnym (pod rządami ustawy z 2004 r.), to wniosków zawartych w jego uzasadnieniu nie można przenosić na grunt przedmiotowej sprawy, bowiem dotyczyła ona uchybieniu obowiązującemu wówczas przepisowi art. 43 ust. 3 pkt 1 ustawy z 2004 r., który przewidywał ustawowe terminy składania ofert dla postępowań o wartości równej lub przekraczającej tzw. progi unijne (22/29 dni), w przypadku zawarcia informacji o zamówieniu we wstępnym ogłoszeniu informacyjnym, różniące się długością w zależności od sposobu przekazania ogłoszenia o zamówieniu do publikacji. Nie sposób zatem twierdzić, że przytoczone przez odwołującego tezy z uzasadnienia tego orzeczenia mają jakiekolwiek przełożenie na ocenę zasadności sformułowanego w odwołaniu zarzutu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SW Z, zmiany terminu składania i otwarcia ofert z dnia 8 maja 2023 r., modyfikacji treści SWZ z dnia 9 maja 2023 r., zmiany terminu składania i otwarcia ofert z dnia 22 maja 2023 r. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: W pierwotnym SWZ znajdowały się następujące postanowienia: 13. OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERT 13.1. Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. 13.2. Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz: pkt. 2 lit. g) Opis sposobu przygotowania mock’up-u W terminie 7 dni przed upływem terminu składania ofert Zamawiający udostępni Wykonawcom (każdemu na okres jednego dnia) miejsce na posadowienie mock’up-ów stalowej elewacji. Mock’up należy posadowić w dniu wyznaczonym przez Zamawiającego. Mock-up należy dostarczyć na teren działki Zamawiającego (nr dz. 25/1) znajdującej się na Placu Defilad, od strony południowej lub zachodniej (wg. poniższego szkicu). Dojazd do działki może odbywać się od strony ul. Marszałkowskiej lub od strony ul. Emilii Plater. Mock-up należy dostarczyć z wykorzystaniem samochodów ciężarowych wyposażonych w hydrauliczne dźwigi przeładunkowe (HDS) lub alternatywny środek transportu dostosowany do możliwości wjazdu na teren działki. Jeśli dostawa będzie odbywać się przez teren zielony, należy zabezpieczyć roślinność przed zniszczeniem, np. poprzez użycie modułowych mat technicznych pod koła pojazdów. Makietę dostarczyć w postaci zmontowanej i zainstalować w terenie w sposób stabilny. Teren działki jest ogrodzony do wysokości nie przekraczającej 3m z możliwością wykonania bramy wjazdowej, nawierzchnia działki nieutwardzona, w części posadzka betonowa o nieokreślonej nośności. Mock-up należy wyeksponować frontem od strony południowej w taki sposób aby nie przesłaniać naświetlenia mockupów pozostałych oferentów (poglądowo wg. szkicu) Przewiduje się czas na dostawę i montaż do 8h dla każdego z oferentów. Szczegóły dotyczące dnia i organizacji dostawy należy uzgodnić z Zamawiającym telefonicznie. Mock-up stalowej elewacji ma na celu umożliwienie wykonawcy wykazanie zdolności do wykonania elementu ekranu elewacyjnego projektu (A970 FT-I) zgodnie z wymaganiami technicznymi i wizualnymi odpowiednich specyfikacji, z wykorzystaniem metod produkcji i montażu, które prawdopodobnie zostaną zastosowane podczas budowy. W szczególności, profile stalowe i połączenia między elementami powinny być wykonane zgodnie z dokumentacją konstrukcyjną, a wszystkie spoiny wykonane zgodnie z wymaganiami "AESS" zawartymi w S001. Mock-up powinien być przygotowany i wykończony zgodnie z normą S001 i A970 przy użyciu określonych metod i materiałów. Intencją oznaczenia "AESS" jest to, że forma jest jedyną cechą charakterystyczną w elemencie. Mock-up należy wykonać zgodnie z rysunkiem stanowiącym załącznik nr 2.2 do IDW. Nie należy przedstawiać mock'up, który nie będzie mógł być odzwierciedlony w skali budynku. Dokumentację warsztatową wykonanego mock’up-u należy załączyć do oferty. Jakość wykonania mock’up-ów będzie przedmiotem oceny w ramach kryteriów oceny ofert. Mock-up i wymagana dokumentacja warsztatowa będą oceniane pod względem wykonania technicznego i wyniku wizualnego. Wykonawca zobowiązuje się zatrudnić do wykonania elewacji (kierowanie wykonaniem elewacji) osobę wykonującą (kierującą wykonaniem) mock’up-u. 16. MIEJSCE ORAZ TERMIN SKŁADANIA I OTWARCIA OFERT 16.1. Oferty powinny być złożone w terminie do dnia 3 kwietnia 2023 r. do godziny 15:00. 16.2. Otwarcie ofert nastąpi w systemie platformy w dniu 4 kwietnia 2023 r. o godz. 10:00. 16.3. Otwarcie ofert nie jest jawne. 17. KRYTERIA WYBORU I SPOSÓB OCENY OFERT ORAZ UDZIELENIE ZAMÓWIENIA W ramach tego kryterium ocena ofert będzie dokonana w oparciu o przygotowany przez Wykonawców mock’up, zgodnie z pkt 17 IDW. Zamawiający dokona oceny ofert w oparciu o następujące zasady: Oferowane podejście Jakość wykonania mock-up i dokumentacji warsztatowej oraz zrozumienie wymagań zawartych w Projekcie Ocena Nieakceptowalne - Mock-up nie wykazuje odpowiedniego zrozumienia celów specjalnych wymagań AESS zawartych w opisie technicznym S001 i specyfikacji A970, które narzucają charakterystykę wizualną jako równorzędną z technicznym wykonaniem pracy. Dokumentacja warsztatowa nie jest jasna i kompletna. - 0-4 pkt Akceptowalne - Mock-up wykazuje odpowiednie zrozumienie niektórych celów specjalnych wymagań AESS zawartych w opisie technicznym S001 i specyfikacji A970. Zarówno wymogi techniczne montażu, jak i wymogi wizualne dotyczące spawania i wykończenia zostały osiągnięte przy zachowaniu podstawowego poziomu rzemiosła. Spoiny są niewidoczne. Powłoka lakiernicza jest jednolita, bez widocznych miejsc spawania. Dokumentacja warsztatowa jest kompletna. - 5-6 pkt Dobre - Mock-up wykazuje odpowiednie zrozumienie wszystkich celów specjalnych wymagań AESS zawartych w opisie technicznym S001 i specyfikacji A970. Zarówno wymogi techniczne, jak i wizualne spawania oraz wykończenia zostały osiągnięte przy zachowaniu wysokiego poziomu rzemiosła. Spoiny nie są widoczne. Powłoka lakiernicza jest jednolita, bez widocznych miejsc spawania. Dokumentacja warsztatowa jest przejrzysta, kompletna i spójna. - 7-8 pkt Doskonałe - Mock-up oraz dokumentacja przewyższa wykonanie innych ofert pod każdym względem. - 9-10 pkt Jeśli oferta otrzyma w tym podkryterium łącznie mniej, niż 50% możliwych do uzyskania punktów, zostanie odrzucona. W dniu 27 marca 2023 r. zamawiający wydłużył termin składania ofert do 15 maja 2023 r., a otwarcia do 16 maja 2023 r. W dniu 21 kwietnia 2023 r. zamawiający wydłużył termin składania ofert do dnia 22 maja 2023 r. i otwarcia do 23 maja 2023 r. W dniu 8 maja 2023 r. zamawiający zmodyfikował termin składania i otwarcia ofert: 16.1. Oferty powinny być złożone w terminie do dnia 29 maja 2023 r. do godziny 15:00. 16.2. Otwarcie ofert nastąpi w systemie platformy w dniu 30 maja 2023 r. o godz. 10:00. W dniu 9 maja 2023 r. zamawiający zmodyfikował treść SWZ: 13.2. Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz: 1) Wycenione kosztorysy ofertowe. 2) Dokumenty i czynności w zakresie Kryteriów oceny ofert, o których mowa w pkt 17 IDW (każdy z poniższych dokumentów powinien mieć objętość nie większą niż 10 tysięcy znaków bez spacji): c) Opis sposobu przygotowania mock’up-u W terminie co najmniej 7 dni przed upływem terminu składania ofert Zamawiający wyznaczy dzień kiedy udostępni Wykonawcom miejsce na posadowienie mock’up-ów stalowej elewacji, jednocześnie wyznaczając każdemu z Wykonawców dokładny przedział czasowy (maksimum 3 h) instalacji mock’up-u. Mock’up należy posadowić w czasie i terminie wyznaczonym przez zamawiającego. Mock-up należy dostarczyć na teren działki zamawiającego (nr dz. 25/1) znajdującej się na Placu Defilad, od strony południowej lub zachodniej (wg. poniższego szkicu). Dojazd do działki może odbywać się od strony ul. Marszałkowskiej. Mock-up należy dostarczyć z wykorzystaniem samochodów ciężarowych wyposażonych w hydrauliczne dźwigi przeładunkowe (HDS) lub alternatywny środek transportu dostosowany do możliwości wjazdu na teren działki. Jeśli dostawa będzie odbywać się przez teren zielony, należy zabezpieczyć roślinność przed zniszczeniem, np. poprzez użycie modułowych mat technicznych pod koła pojazdów. Makietę należy dostarczyć w postaci zmontowanej i zainstalować w terenie w sposób stabilny. Teren 9 działki jest ogrodzony do wysokości nie przekraczającej 3m z bramą wjazdową od strony południowej, nawierzchnia działki nieutwardzona, w części posadzka betonowa o nieokreślonej nośności. Mock-up należy wyeksponować frontem od strony południowej w taki sposób, aby nie przesłaniać naświetlenia mock-upów pozostałych wykonawców (poglądowo wg. szkicu). Mock-up stalowej elewacji ma na celu umożliwienie wykonawcy wykazanie zdolności do wykonania elementu ekranu elewacyjnego projektu (A970 FT-I) zgodnie z wymaganiami technicznymi i wizualnymi odpowiednich specyfikacji, z wykorzystaniem metod produkcji i montażu, które prawdopodobnie zostaną zastosowane podczas budowy. W szczególności, profile stalowe i połączenia między elementami powinny być wykonane zgodnie z dokumentacją konstrukcyjną, a wszystkie spoiny wykonane zgodnie z wymaganiami "AESS" zawartymi w S001. Mock-up powinien być przygotowany i wykończony zgodnie z normą S001 i A970 przy użyciu określonych metod i materiałów. Intencją oznaczenia "AESS" jest to, że forma jest jedyną cechą charakterystyczną w elemencie. Mock-up należy wykonać zgodnie z rysunkiem stanowiącym załącznik nr 2.2 do IDW. Nie należy przedstawiać mock'up, który nie będzie mógł być odzwierciedlony w skali budynku. Dokumentację warsztatową wykonanego mock’up-u należy załączyć do oferty. Jakość wykonania mock’up-ów będzie przedmiotem oceny w ramach kryteriów oceny ofert. Mock-up i wymagana dokumentacja warsztatowa będą oceniane pod względem wykonania technicznego. Wykonawca zobowiązuje się zatrudnić do wykonania elewacji (kierowanie wykonaniem elewacji) osobę wykonującą (kierującą wykonaniem) mock’up-u. 16. MIEJSCE ORAZ TERMIN SKŁADANIA I OTWARCIA OFERT 16.1. Oferty powinny być złożone w terminie do dnia 29 maja 2023 r. do godziny 15:00. 16.2. Otwarcie ofert nastąpi w systemie platformy w dniu 30 maja 2023 r. o godz. 10:00. 16.3. Otwarcie ofert nie jest jawne. 17. KRYTERIA W YBORU I SPOSÓB OCENY OFERT ORAZ UDZIELENIE ZAMÓW IENIA 17.1. Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny ofert: Kryterium Kryterium 2. Metodyka (M) – waga: 25 % Ocena ofert w ramach tego kryterium, za wyjątkiem oceny mock’up-ów, zostanie dokonana po zanonimizowaniu dokumentów załączonych do oferty. Wykonawcy nie powinni zamieszczać w tych dokumentach jakichkolwiek oznaczeń umożliwiających identyfikację Wykonawcy, w szczególności nazwy, logo firmy. Niemniej, przed przekazaniem tych opracowań do oceny merytorycznym członkom komisji, zostaną one przejrzane przez sekretarza komisji, który usunie oznaczenia, podpisy itp. Zamawiający dokona oceny ofert w oparciu o następujące podkryteria, których udział w kryterium „Metodyka” wynosi odpowiednio (przyjmując łączną wagę podkryteriów 100%): b) Jakość mock’up elewacji – 50% W ramach tego kryterium ocena ofert będzie dokonana w oparciu o przygotowany przez Wykonawców mock’up, zgodnie z pkt 13 IDW. Zamawiający dokona oceny ofert w oparciu o następujące parametry: 1) Zaokrąglenie krawędzi paneli stalowych oraz profili: w przypadku R>=2mm (w minimum czterech z pięciu pomiarów dokonanych w tych samych miejscach na różnych mock-upach) – 4 pkt; 2) Tolerancja wykonania fug w połączeniach elementów okładzinowych: mniejsza niż +/- 2mm – 2 pkt; 3) Tolerancja produkcji profili ramy stalowej – długość liniowa: Rygiel – mniej niż +/- 1mm; 4) Słup – mniej niż +/- 5mm – 2 pkt; 5) Położenie otworu na łącznik – tolerancja przesunięcia osi otworu względem położenia nominalnego (wg. PN-EN 10902 B.8 pkt. 1): mniejsza niż +/- 1mm – 2 pkt. W przypadku osiągnięcia powyższych parametrów ofercie zostanie przyznana wyżej określona liczba punktów. Oferta w tym kryterium może otrzymać maksymalnie 10 pkt. W dniu 11 maja 2023 r. zamawiający wyznaczył odwołującemu termin posadowienia mopck-upu na dzień 23 maja 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania nr 10 i 11 ale nie dotyczyły one terminu składania i otwarcia ofert. Zmiana terminu składania i otwarcia ofert z dnia 22 maja 2023 r. 16.1. Oferty powinny być złożone w terminie do dnia 14 czerwca 2023 r. do godziny 15:00. 16.2. Otwarcie ofert nastąpi w systemie platformy w dniu 15 czerwca 2023 r. o godz. 10:00. W dniu 22 maja 2023 r. zamawiający wyznaczył odwołującemu termin posadowienia mock-upu na dzień 12 czerwca 2023 r. Z tabelarycznego zestawienia przedłożonego przez zamawiającego wynika, że Podkryterium oceny ofert: 1) Zaokrąglenie krawędzi paneli stalowych oraz profili: w przypadku R>=2mm (w minimum czterech z pięciu pomiarów dokonanych w tych samych miejscach na różnych mock-upach) – 4 pkt; znajduje swoje odzwierciedlenie w wymaganiu pkt. 5.5.7.3. str. 147 wykończenie powierzchni specyfikacji A970_02 i w pkt 5.5.9.2 str. 150 Elementy konstrukcji zabudowy specyfikacji A970_02 2) Tolerancja wykonania fug w połączeniach elementów okładzinowych: mniejsza niż +/- 2mm – 2 pkt; znajduje swoje odzwierciedlenie w wymaganiu pkt. 5.5.7.2. str. 141 panele elewacyjne specyfikacji A970_02 3) Tolerancja produkcji profili ramy stalowej – długość liniowa: Rygiel – mniej niż +/- 1mm; 4) Słup – mniej niż +/- 5mm – 2 pkt; - znajdują swoje odzwierciedlenie w wymaganiu pkt. 5.2.2. str. 65 Elementy elewacji budynku specyfikacji A970_02 5) Położenie otworu na łącznik – tolerancja przesunięcia osi otworu względem położenia nominalnego (wg. PN-EN 10902 B.8 pkt. 1): mniejsza niż +/- 1mm – 2 pkt. – znajduje swoje odzwierciedlenie w Specyfikacji S001_03 pkt. 6.3 A.1 str. 54 i w tabeli B.8 pkt. 1 normy PN-EN 1090-2 Wykonanie konstrukcji stalowych i aluminiowych cz. 2 Wymagania techniczne dotyczące konstrukcji stalowych. Dowody odwołującego: Prezentacja wyglądu elewacji – 3 zdjęcia Izba oceniła, że dowód ten nie wskazuje na okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia zarzutów, gdyż nie stanowi dowodu na okoliczność pracochłonności przygotowania mock-up, Wyciąg na normy PN-EN 1090-2 wskazuje, że w tabeli D.1.8 Podstawowe tolerancje wytwarzania – otwory na łączniki, wycięcia i brzegi cięte dla położenia otworu na łącznik norma dopuszcza tolerancję +/- 2mm Z wyciągu ze Szczegółowej Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych A970 wynika, że okładzin ścian zewnętrznych z paneli stalowych FT-G dotyczy pkt. 5.5.7, zaś ekranu zewnętrznego z paneli stalowych i rusztu z profili stalowych FT-I pkt 5.5.9, z pkt. 5.2.2 Elementy elewacji budynku wynika, że tolerancja wykonania fug w połaczeniach elementów okładzinowych wykonanych z paneli płaskich płytowych (dotyczy zabudowy FT-G): +/- 2mm. Tolerancja produkcji profili ramy ekranu zewnętrznego FT-I: kontrola wymiarowa za pomocą optycznego skanera 3D po ostatecznej obróbce detali. Dla gabarytów zewnętrznych wymagana dokładność: a)rygle – długość liniowa +/- 1mm (lub `0` w zależności od przyjętego planu wykonania łączenia elementów ramy) b)słupy – długość liniowa +/- 5mm, strzałka ugięcia słupa +/- 5mm – we fragmencie zakreślonym przez odwołującego dla ekranu zewnętrznego FT-I brak jest informacji o tolerancji dotyczącej wykonania fug. Odłoną wytyczną architektoniczną wykonania ramy zewnętrznej ekranu FT-I (poza spełnieniem wszystkich wymogów konstrukcyjnych wg Projektu Konstrukcji) jest uzyskanie jednolitej w wyglądzie siatki ramy elewacyjnej, złożonej z elementów słupów i rygli bez widocznych miejsc łączenia profili ramy. Montaż rygli do słupów w sposób mechaniczny na tylnej płaszczyźnie bez widocznych po montażu całości elementów łączników lub innych elementów połączeniowych. Po zmontowaniu mechanicznym ramy, z zachowaniem szczelin fug pomiędzy czołami profiliu ryglowych a bokami słupów ok 2-3 mm, wykonywana będzie spoina spawalnicza nie-konstrukcyjna o minimalnej głębokości, która służyć będzie tylko zasłonięciu szczeliny. (…) Dopuszczone będą również inne metody zastępcze, które spełnią wszystkie wymogi specyfikacji i zapewnią zdefiniowane powyżej wymogi architektoniczne. – z tego fragmentu wynika, że tolerancja szczelin fug wymości +/- 1 mm ( 3mm- 2 mm) Pkt. 5.5.9.2 Elementy konstrukcji zabudowy Wszystkie krawędzie zewnętrzne gotowych profili muszą być zaokrąglone do promienia 2mm w celu zapewnienia odpowiedniej grubości powłoki antykorozyjnej na krawędzi profili: nie dopuszcza się ostro zakończonych krawędzi żadnych elementów stalowych bez zaokrąglenia – dotyczy wszystkich krawędzi. Poszczególne panele w rejonie parteru będą wudowane i montowane do drzwi zewnętrznych stalowych pełnych FTD ( w tym panel perforowany na elewacji północnej). Panele będą mocowanena wspornikach spawanych do płaszczyzny zewnętrznej drzwi stalowych. Wykonawca okładziny z panelima obowiązek ścisłej współpracy i koordynacji swojego zakresu prac z dostawcą drzwi stalowych, w celu wypracowania jednego, spójnego i poprawnego rozwiązania technologiczno-estetycznego. Pozostałe szczegóły wykonania paneli na tle drzwi wg rozdziały 5.5.4 dotyczący wykonania drzwi stalowych. Panele należy montować na elewacji z fugami o szerokości 10 mm. Tolerancja wykonania fugi +/- 2mm. Dowody zamawiającego: Zmiany terminów Izba uwzględniła w ustaleniach na podstawie dokumentacji zamówienia – powyżej. Z wyciągu ze Szczegółowej Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych A970 wynika, że w pkt. 5.5.7.3 Wykończenie powierzchni: Wszystkie krawędzie paneli stalowych oraz profili używanych do usztywnienia oraz do zawieszenia paneli (w tym krawędzie gniazd frezowanych służących zabezpieczeniu paneli) należy zaokrąglić do promienia 2mm w celu zapewnienia uzyskania odpowiedniego i skutecznego zabezpieczenia antykorozyjnego w planowanej metodzie malowania paneli: nie dopuszcza się ostro zakończonych krawędzi żadnych elementów stalowych bez fazy. W pkt. 5.5.9.2 Elementy konstrukcji zabudowy Wszystkie krawędzie zewnętrzne gotowych profili muszą być zaokrąglone do promienia 2mm w celu zapewnienia odpowiedniej grubości powłoki antykorozyjnej na krawędzi profili: nie dopuszcza się ostro zakończonych krawędzi żadnych elementów stalowych bez zaokrąglenia – dotyczy wszystkich krawędzi. W pkt 5.5.7.2 - Poszczególne panele w rejonie parteru będą wudowane i montowane do drzwi zewnętrznych stalowych pełnych FT-D ( w tym panel perforowany na elewacji północnej). Panele będą mocowanena wspornikach spawanych do płaszczyzny zewnętrznej drzwi stalowych. Wykonawca okładziny z panelima obowiązek ścisłej współpracy i koordynacji swojego zakresu prac z dostawcą drzwi stalowych, w celu wypracowania jednego, spójnego i poprawnego rozwiązania technologiczno-estetycznego. Pozostałe szczegóły wykonania paneli na tle drzwi wg rozdziały 5.5.4 dotyczący wykonania drzwi stalowych. Panele należy montować na elewacji z fugami o szerokości 10 mm. Tolerancja wykonania fugi +/- 2mm. Pkt. 5.2.2. Tolerancja produkcji profili ramy ekranu zewnętrznego FT-I: kontrola wymiarowa za pomocą optycznego skanera 3D po ostatecznej obróbce detali. Dla gabarytów zewnętrznych wymagana dokładność: a)rygle – długość liniowa +/- 1mm (lub `0` w zależności od przyjętego planu wykonania łączenia elementów ramy) b)słupy – długość liniowa +/- 5mm, strzałka ugięcia słupa +/- 5mm – we fragmencie zakreślonym przez zamawiającego dla ekranu zewnętrznego FT-I brak jest informacji o tolerancji dotyczącej wykonania fug. Norma PN-EN 1090-2 wyciąg- Załącznik B Tolerancje geometryczne Tabela B.8 Tolerancje wytwarzania – otwory na łączniki, wycięcia i brzegi cięte – położenie otworu na łącznik – tolerancje funkcjonalne klasa 2 +/- 1mm Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się zaistnienia podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 528 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 137 ust. 6 zdanie pierwsze ustawy w związku z art. 185 ust. 3 ustawy przez zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny do przygotowania oferty, pomimo dokonania zmiany treści SW Z w zakresie kryterium oceny ofert, która to zmiana jest istotna dla sporządzenia oferty i wymaga od wykonawców dodatkowego czasu na przygotowanie ofert Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 137 ust. 6 ustawy stanowi, że w przypadku gdy zmiany treści SW Z są istotne dla sporządzenia oferty lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SW Z i przygotowanie ofert, zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty. Przepisy ust. 4 i 5 stosuje się. W okolicznościach badanej sprawy bezsporne jest to, że wykonawcy mieli obowiązek przygotować mock-upy i przedstawić je zamawiającemu w zakreślonym przez niego terminie. W ocenie Izby niesporne jest również to, że zamawiający na skutek orzeczenia Izby w sprawie sygn. akt KIO 540/23 i 561/23 dokonał zmiany treści SW Z w zakresie kryteriów oceny ofert. Z dowodów złożonych przez zamawiającego wynika, że zamawiający przy zmianie SW Z wydłużył termin składania ofert z 22 maja na 29 maja 2023 r., a więc o 7 dni, a następnie w dniu 22 maja 2023 r. o dalsze 16 dni to jest do 14 czerwca 2023 r. czyli łącznie o 23 dni. Izba ustaliła, że termin składania ofert jest związany z terminem posadowienia mock-upa, gdyż zamawiający zobowiązał się do tego, że w terminie co najmniej 7 dni przed upływem terminu składania ofert wyznaczy dzień kiedy udostępni wykonawcom miejsce na posadowienie mock’up-ów stalowej elewacji, jednocześnie wyznaczając każdemu z wykonawców dokładny przedział czasowy (maksimum 3 h) instalacji mock’up-u. Mock’up należy posadowić w czasie i terminie wyznaczonym przez zamawiającego. Tym samym im późniejszy termin składania ofert, tym później zamawiający wyznaczy termin posadowienia mock-upów. Odwołujący domaga się zmiany terminu składania ofert i wydłużenia go do 15 lipca 2023 r., jednak nie udowodnił w żaden sposób, że nie jest w stanie przedstawić mock-upa w terminie zakreślonym mu przez zamawiającego tj. do 12 czerwca 2023 r. Odwołujący wskazywał na to, że w świetle nowych kryteriów oceny ofert, aby mieć szansę na najlepszą ocenę w kryterium „Jakość mock-up elewacji” musi wykonać nowy mock-up, przeprowadzić uzgodnienia ze swoim podwykonawcą oraz ponownie zamówić materiały do wykonania mock-upa. Twierdzenia te nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami, a zamawiający przeczył twierdzeniom odwołującego, co do konieczności wykonania nowego mock-upa, podnosząc, że punktowane przez niego obecnie podkryteria są wymaganiami zawartymi w udostępnionej wykonawcom wraz z pierwotnym SW Z specyfikacji technicznej A970. Abstrahując od tego, czy kryteria oceny ofert są bardziej restrykcyjne niż wymagania specyfikacji technicznej, to istotą sporu jest to, jaki obiektywnie potrzebny jest czas na wykonanie mock-upa. Co oznacza, że dowody odwołującego powinny się skupić na tym, żeby wykazać, że rzeczywiście polecił i kiedy swojemu podwykonawcy wykonanie nowego mock-upa, jaki był czas podany mu przez podwykonawcę dla jego wykonania, jakie są czasy dostawy materiałów niezbędnych do wykonania mock-upa. Dopiero w świetle takich dowodów Izba mogłaby rozważyć, czy wydłużenie jedynie o 7 dni (zmiana terminu z dnia 9 maja) czy o dalszych 16 dni (zmiana terminu z 22 maja) terminu na składanie ofert, powoduje, że obiektywnie nie jest dla odwołującego możliwe przygotowanie próbki dającej mu szansę na uzyskanie punktów w kryterium „Jakość mock-up elewacji”. Tym samym skoro odwołujący twierdził, że termin składania ofert powinien być wyznaczony na dzień 15 lipca 2023 r., a termin na posadowienie mock-upa powinien przypadać pomiędzy 8 - 14 lipca 2023 r. to powinien udowodnić, że tylko w takim przypadku możliwe będzie przygotowanie mock-upa spełniającego kryteria oceny ofert uprawniające do punktów. Postępowanie odwoławcze jest bowiem postępowaniem kontradyktoryjnym, gdzie zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy strony mają obowiązek wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Strona ma oczywiście prawo poprzestać jedynie na swoich twierdzeniach, ale ryzykuje w takim przypadku przegranie postępowania, Izba nie może bowiem oprzeć się na twierdzeniach stron (oczywiście za wyjątkiem faktów powszechnie znanych, znanych z urzędu i przyznanych przez stronę przeciwną), ale musi wskazać dowody, na których się oparła uznając określone fakty za udowodnione – art. 559 ust. 2 ustawy. W braku tych dowodów, fakt należy uznać za nieudowodniony, a zarzut oparty na takim fakcie oddalić, co miało miejsce w tej sprawie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 zd. 1 cyt. rozporządzenia obciążając kosztami uiszczonego wpisu odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrot kosztów wydatków pełnomocnika na podstawie złożonej faktury. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 534/23 POSTANOWIENIE z dnia 10 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Członkowie: Elżbieta Dobrenko Adriana Urbanik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 10 marca 2023 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 27 lutego 2023 r. przez w odwołującego: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9 01204 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: "TEATR ROZMAITOŚCI" Oddział zamawiającego: TR Warszawa (Marszałkowska 8, 00590 Warszawa), - zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego: A.wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego - Konsorcjum: KORPORACJA BUDOWLANA DORACO sp. z o.o., PRZEDSIĘBIORSTWO BUDOWLANE "CALBUD" sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Opacka 12, 80338 Gdańsk); B.wykonawca Mostostal S.A. siedzibą w Warszawie (ul. Konstruktorska 12A, 00-590 Warszawa) postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​ odwołującego: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9 01204 Warszawa) kwoty 18.000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. ………………..………………….. ………………..………………….. Sygn. akt: KIO 534/23 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 27 lutego 2023 r. przez wykonawcę Budimex z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: TEATR ROZMAITOŚCI" Oddział zamawiającego: TR Warszawa na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP],którego przedmiotem jest: „Budowę budynku TR Warszawa na placu Defilad w Warszawie”. Numer referencyjny: PZP.TR2.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 1 kwietnia 2022 r. pod nr 2022/S 065-167591. Odwołujący wskazał, że wnosi odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia dotyczącej Postępowania (dalej jako: „SW Z”), w sposób naruszający przepisy ustawy PZP tj.: 1) art. 16 pkt 1) - pkt 3) ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647, art. 654, art. 5 i art. 353 1 KC poprzez przyznanie Zamawiającemu w ramach wzoru Umowy prawa do przerwania czynności odbiorowych, w przypadku stwierdzenia wad lub usterek nadających się do usunięcia, nawet jeśli wady lub usterki mają charakter nieistotny, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniami niekorzystnymi dla wykonawców, naruszającymi bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącymi do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 2) art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5 i 353 1 KC w zw. z art. 473 § 1 KC w zw. z art. 483 kodeksu cywilnego w zw. z art. 484 52 KC w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach Umowy kar umownych o rażąco wygórowanej wysokości. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania, 2)nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Wskazał, że „W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszeń, których dopuścił się Zamawiający. Szkoda ta polega na wyłączeniu możliwości pozyskania zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia zysku w związku z jego realizacją. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia niniejszego odwołania”. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego - Konsorcjum: KORPORACJA BUDOW LANA DORACO sp. z o.o., PRZEDSIĘBIORSTW O BUDOW LANE "CALBUD" sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz wykonawca Mostostal S.A. siedzibą w Warszawie – wnosząc o uwzględnienie odwołania. Odwołujący w piśmie z dnia 9 marca 2023 r. wskazując na art. 520 ustawy Pzp oświadczył, że cofa odwołanie (…) wniesione w dniu 27 lutego 2023 r. w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa budynku TR Warszawa na placu Defilad w Warszawie'. Mając na uwadze powyższe, wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, a także o dokonanie odpowiedniego zwrotu wniesionej kwoty wpisu od odwołania na rachunek Odwołującego. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 520 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: „1.Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. 2. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby”. W niniejszej sprawie ma zastosowanie wskazany przepis, albowiem Odwołujący piśmie z dnia 9 marca 2023 r., jednoznacznie oświadczył, że wycofuje odwołanie wniesione w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dla rozpoznania którego został wyznaczony termin 13 marca 2023 r. Zgodnie z art. 568 pkt 1 cytowanej ustawy, Izba postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) i uwzględniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego od odwołania w wysokości 20.000 zł. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ……………………………………… ……………………………………… ……………………………………… …

…sygn. akt: KIO 351/25 WYROK Warszawa, 18 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 31 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A; ​02-673 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego TEATR ROZMAITOŚCI, ul. Marszałkowska 8; 00-590 Warszawa, przy udziale uczestników po stronie odwołującego: a)Adamietz Warszawa sp. z o.o., ul. Zagadki 19; 02-227 Warszawa, b)Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o., ul. Opacka 12; 80-338 Gdańsk, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A; 02-673 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A; 02-673 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego TEATR ROZMAITOŚCI, ul. Marszałkowska 8; 00-590 Warszawa , tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A; 02-673 Warszawa na rzecz zamawiającego TEATR ROZMAITOŚCI, ul. Marszałkowska 8; 00-590 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego TEATR ROZMAITOŚCI, ul. Marszałkowska 8; 00-590 Warszawa, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 351/25 Uzasadnienie Zamawiający – Teatr Rozmaitości z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie ​o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Budowa budynku TR Warszawa – Etap I”. 31 stycznia 2025 roku, wykonawca Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności zamawiającego polegającej na ustaleniu treści SW Z w zakresie warunków udziału ​ postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej (doświadczenie wykonawcy oraz osób skierowanych w do realizacji zamówienia) oraz kryteriów oceny ofert w sposób naruszający przepisy ustawy PZP oraz kodeksu cywilnego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) - 3) ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od wykonawcy, o którym mowa w Rozdziale 7 ust. 2 pkt 4 lit. a) tiret trzecie SW Z w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla oceny zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia przez poszczególnych wykonawców, a co za tym idzie w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji; 2.art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) - 3) ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od Kierownika Robót konstrukcyjno-budowlanych skierowanego przez wykonawcę do realizacji zamówienia, o którym mowa w Rozdziale 7 ust. 2 pkt 4 lit. b) tiret drugie ii) SW Z w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla oceny zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia przez poszczególnych wykonawców, a co za tym idzie w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji; 3.art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5) w zw. z art. 16 pkt 1) - 3) ustawy Pzp poprzez ustalenie w Rozdziale XVII ust. 2 oraz 4 i 5SW Z kryterium oceny ofert w zakresie Doświadczenia Kierownika Budowy oraz Doświadczenia Kierownika Robót konstrukcyjno-budowlanych w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, uniemożliwiający realną konkurencję w ramach postępowania, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie zamawiającemu wprowadzenia zmian w treści SW Z (oraz odpowiednio we właściwych postanowieniach Ogłoszenia) w sposób określony w uzasadnieniu niniejszego odwołania, zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp, bowiem zamierza ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, a treść SW Z, jako sformułowana niezgodnie z przepisami Pzp, uniemożliwia odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu, a w konsekwencji – uniemożliwia ubieganie się o udzielenie zamówienia i jego pozyskanie. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. Zarzut nr 1 dotyczący warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od wykonawcy, o którym mowa w Rozdziale 7 ust. 2 pkt 4 lit. a) tiret trzecie SWZ. Zamawiający w Rozdziale 7 ust. 2 pkt 4 lit. a) tiret trzecie SW Z wskazał, że o udzielnie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełnią warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej i wykonali: „co najmniej jedną umowę o roboty budowlane polegające na budowie budynku użyteczności publicznej dla którego wydano pozwolenie na użytkowanie, posadowionego w strefie bezpośredniego oddziaływania wykopu na czynny tunel metra, o wartości robót budowlanych związanych z wykonaniem głównej konstrukcji budynku, wynoszącej co najmniej 50 000 000,00 zł (słownie: pięćdziesiąt milionów złotych) netto, przy czym w ramach realizowanych robót związanych budową budynku, wykonawca robót budowlanych prowadził monitoring przemieszczeń tuneli metra”. Odwołujący stoi na stanowisku, że z uwagi na przedmiot zamówienia i jego wartość w pełni adekwatne dla potwierdzenia odpowiedniego doświadczenia przez wykonawców jest spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale 7 ust. 2 pkt 4 lit. a) tiret pierwsze i drugie SW Z, natomiast warunek udziału określony w Rozdziale 7 ust. 2 pkt 4 lit. a) tiret trzecie SW Z został sformułowany w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla oceny zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia przez poszczególnych wykonawców, a co za tym idzie w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Zamawiający oczekuje od potencjalnych wykonawców doświadczenia w budowie budynku użyteczności publicznej: - który został posadowiony w strefie bezpośredniego oddziaływania wykopu na czynny tunel metra; - którego wartości robót budowlanych związanych z wykonaniem głównej konstrukcji budynku, wyniosła co najmniej 50 000 000,00 zł (słownie: pięćdziesiąt milionów złotych) netto; - w ramach którego, wykonawca robót budowlanych prowadził monitoring przemieszczeń tuneli metra. Każdy ze wskazanych elementów warunku określonego przez zamawiającego należy uznać za nieadekwatny, a utrzymanie warunku w zaproponowanym w SW Z brzmieniu może prowadzić do uzyskania przez zamawiającego minimalnej liczby ofert, a w skrajnym przypadku nawet jednej oferty w prowadzonym postępowaniu. Okolicznością notoryjną jest fakt, że jedynym miastem w Polsce z tunelami metra jest ​ . st. Warszawa, które posiada dwie linie metra. W żadnym innym polskim mieście nie wybudowano linii metra. Już tylko m z tego względu zaproponowany warunek istotnie zawęża grono potencjalnych wykonawców i dyskryminuje wykonawców nierealizujących prac na terenie m. st. Warszawy. Sporny warunek, który w tak rażący sposób ogranicza honorowane doświadczenie wykonawców stoi też w sprzeczności z podstawowym doświadczeniem wszystkich istotnych wykonawców, którzy w praktyce muszą mierzyć się z realizacją obiektów budowlanych w trudnych warunkach geologicznych czy realizowanych w gęstej zabudowie. Realizacja newralgicznych dla powodzenia inwestycji robót ziemnych w trudnych warunkach geologicznych czy w gęstej zabudowie niesie za sobą nabycie wystarczającego doświadczenia w zakresie możliwości zapewnienia bezpiecznej realizacji robót budowlanych oddziaływujących na tunel metra, który znajduje się w bezpośrednim sąsiedztwie inwestycji, która zamierza zrealizować zamawiający. Nie ulega wątpliwości, że tego typu skomplikowane prace ziemne zlecane są przez wszystkich generalnych wykonawców wyspecjalizowanym podwykonawcom, którzy dysponują odpowiednim sprzętem, doświadczeniem i zapleczem inżynierskim do prowadzenia tego typu robót. Analogicznie sytuacja wygląda w kwestii monitoringu wpływu realizacji robót na obiekty będące w strefie bezpośredniego lub potencjalnego oddziaływania realizowanej inwestycji. Usługi tego typu świadczone są przez wyspecjalizowane podmioty, czy to z zakresu robót ziemnych czy to z rynku usług geodezyjnych. Nieadekwatne jest również wiązanie w ramach warunku kwestii realizacji budynków użyteczności publicznej, wartości zrealizowanych prac konstrukcyjnych oraz wpływu na tunel metra. Rodzaj obiektu i wartość zrealizowanych prac konstrukcyjnych nie ma istotnego wpływu na skalę potencjalnej ingerencji w obiekty podziemne lub obiekty sąsiednie. Potencjalną skalę ingerencji mogą określać gabaryty wykopu, w szczególności jego głębokość, sposób zabezpieczenia wykopu czy technologia prowadzenia robót ziemnych. Należy również podkreślić, że pomimo przeniesienia na wykonawców pewnego zakresu prac projektowych w nowym postępowaniu nie wpływa to ogólną specyfikę inwestycji realizowanej w systemie „buduj”. Zamawiający zapewnia projekt budowlany i projekty wykonawcze, które szczegółowo opisują warunki prowadzenia prac ziemnych, w tym ich etapowanie czy też szczegółowo określa zasady wykonania monitoringu. Wykonawcy mają zastosować się do wytycznych projektowych w tym zakresie (dowód: Opis Techniczny Tom 11 Konstrukcja TRW w zakresie budowy Teatru TR w Warszawie i dokumenty powiązane (​ w dokumentacji Postępowania), Projekt Monitoringu Tom 24 Projekt monitoringu wpływu inwestycji na otoczenie w zakresie budowy Teatru TR w Warszawie i dokumenty powiązane (w dokumentacji Postępowania)). Do analogicznych wniosków doszedł sam zamawiający w ramach poprzedniego, zakończonego unieważnieniem postępowania pn. „Budowa budynku TR Warszawa na placu Defilad w Warszawie”, postępowanie nr PZP.TR-2.2022, którego przedmiotem było kompleksowe wykonanie budynku Teatru Rozmaitości. Podobne założenia przyjął również inny zamawiający publiczny podległy m. st. Warszawie, tj. Muzeum Sztuki Współczesnej, który zrealizował obiekt (nową siedzibę) na Placu Defilad w Warszawie w bezpośrednim sąsiedztwie planowanej nowej siedziby Teatru Rozmaitości. Oba obiekty (Muzeum Sztuki Nowoczesnej oraz Teatr Rozmaitości) realizowane są w tożsamych warunkach geologicznych i​ analogicznym wpływem na tunel metra. Próżno szukać w uprzednio prowadzonym postępowaniu w ramach wymaganego od wykonawców (czy też od personelu skierowanego do realizacji zadania) doświadczenia jakichkolwiek oczekiwań zamawiającego względem realizacji prac w pobliżu tunelu metra, czy wymagań w zakresie monitoringu tunelu metra. Należy podkreślić, że zamawiający w ramach postępowania zastrzegł sobie możliwość weryfikacji wiedzy i doświadczenia potencjalnych wykonawców w ramach jednego z kryteriów oceny ofert w postaci wykonania przez oferentów „Koncepcji realizacji robót budowlanych” (Rozdział 17 ust. 6 SWZ). W podobny sposób zostały określone warunki udziału i kryteria oceny ofert przez Muzeum Sztuki Współczesnej w ramach postępowania pn. „Budowa Muzeum Sztuki Współczesnej”, nr sprawy: 04/MSN/PN/2018. Należy również podkreślić, że poprzednie postępowanie prowadził w trybie dialogu konkurencyjnego, a sposób jego prowadzenia wywoływał kontrowersje. Finalnie zamawiający dopuścił do udziału w postępowaniu wszystkich wnioskodawców w liczbie 4 (czterech), przy czym finalne oferty złożyło jedynie 2 (dwa) podmioty, w tym odwołujący. Sposób procedowania przez zamawiającego nowego postępowania podważa zasadę zaufania na rynku zamówień publicznych w relacji zamawiający publicznych i wykonawców niezbędną do zbudowania konkurencyjnego i prawidłowo funkcjonującego rynku zamówień publicznych. Wszyscy 4 (czterej) uczestnicy poprzedniego postępowania zaangażowali istotne zasoby w prowadzone spotkania negocjacyjne dzieląc się swoim doświadczeniem i know-how w celu wypracowania odpowiedniego modelu współpracy od strony zarówno technicznej, jak i formalno-organizacyjnej. Spotkania dotyczyły szerokie spectrum zagadnień od kwestii stricte technicznych, finansowych, umownych, czy też rozwiązań w zakresie BIM. Wreszcie 2 (dwa) podmioty, które złożyły oferty przedłożyły zamawiającego mock-up konstrukcji stalowej o​ wartości kilkudziesięciu tysięcy złotych. Sumarycznie każdy z oferentów nie tylko dzielił się z zamawiającym swoją wiedzą i doświadczeniem, ale wydatkował na udział w dialogu konkurencyjnym i przygotowanie ofert istotne kwoty rzędu setek tysięcy złotych. Obecnie zamawiający w nowym postępowaniu wprowadził warunki i kryteria oceny ofert, które nie obowiązywały w poprzednim postępowaniu, który obejmował wykonanie całego obiektu, a nie tylko jego części, jak w postępowaniu. Te warunki i kryteria dyskryminują część z wykonawców ubiegających się o zamówienie w poprzednim postępowaniu organizowanym przez zamawiającego i faworyzują, co najmniej jednego z ówczesnych uczestników postępowania. Odwołujący ma świadomość, że w ramach nowego postępowania nie mają uprzywilejowanej pozycji względem innych, potencjalnych wykonawców w ramach nowego postępowania, ale działanie zamawiającego ewidentnie wpływa na ograniczenie dostępności przedmiotowego zamówienia. Tym samym nie ulega wątpliwości, że zamawiający nie zapewnia możliwości zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zaproponowane przez odwołującego zmiany niewątpliwie pozwolą rozszerzyć krąg potencjalnych wykonawców, nie wpływając na możliwość wyłonienia przez zamawiającego podmiotu dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Powyższe wpłynie na zapewnienie konkurencyjności postępowania oraz dopuści szersze grono wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, co bezspornie stanowić będzie nie tylko wyraz przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, lecz także zasady proporcjonalności. Doświadczenie pokazuje, że zapewnienie konkurencyjności postępowań w zakresie istotnych inwestycji miejskich pozostaje poważnym problem, o czym świadczy pozyskanie 2 (dwóch) ofert w poprzednim postępowaniu organizowanym przez zamawiającego, czy też pozyskanie tylko 3 (trzech) ofert w postępowaniu pn. „Budowa Muzeum Sztuki Współczesnej”. Jednocześnie pozostawienie aktualnego brzmienia spornego warunku stawiać będzie ​w uprzywilejowanej sytuacji oferentów już współpracujących z podmiotami zależnym od m. st. Warszawy, w tym wykonawcę realizującego inwestycję pn. „Budowa Muzeum Sztuki Współczesnej” i dyskryminuje część uczestników poprzedniego postępowania organizowanego przez zamawiającego. Wobec powyższego odwołujący wnosi o modyfikację treści SWZ poprzez: - Wykreślenie w całości postanowienia określonego w Rozdziale 7 ust. 2 pkt 4 lit. a) tiret trzecie SWZ. Zarzut nr 2 dotyczący warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od Kierownika Robót konstrukcyjno-budowlanych, o którym mowa w Rozdziale 7 ust. 2 pkt 4 lit. b) tiret drugie ii) SWZ. Zamawiający w Rozdziale 7 ust. 2 pkt 4 lit. b) tiret drugie ii) SW Z wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełnią następujące warunki udziału ​ zakresie zdolności technicznej lub zawodowej i skierują do realizacji zamówienia osobę pełniąca funkcję Kierownika w Robót konstrukcyjno-budowlanych, który: „posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót w branży konstrukcyjnej lub kierownika budowy (nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy) przy budowie, co najmniej jednego budynku użyteczności publicznej, posadowionego w strefie bezpośredniego oddziaływania wykopu na czynny tunel metra, o łącznej wartości robót budowlanych związanych z wykonaniem głównej konstrukcji budynku, wynoszącej co najmniej 50 000 000,00 zł (słownie: pięćdziesiąt milionów złotych) netto, przy czym w ramach realizowanych robót związanych z budową budynku wykonawca robót budowlanych prowadził monitoring przemieszczeń tuneli metra”. Argumentacja i wnioski przedstawione w uzasadnieniu dla zarzutu nr 1 pozostaje w pełni adekwatne dla zarzutu nr 2 w zakresie doświadczenia Kierownika Robót konstrukcyjno-budowlanych. Warunek ten odnosi się do analogicznych wymagań stawianych w ramach kwestionowanego przez odwołującego warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy i​ również stanowi przejaw braku proporcjonalności warunku. Jak wskazano powyżej kompetencje w zakresie prowadzenia robót ziemnych i wykopów skumulowane są u​ podmiotów specjalizujących się w prowadzeniu robót ziemnych. Podobnie wygląda kwestia pozyskiwania doświadczenia przez personel na czynnym tunelu metra, co rażąco ogranicza możliwość uzyskania doświadczenia postulowanego, w ocenie odwołującego nadmiernie, przez zamawiającego. Wobec powyższego odwołujący wnosi o modyfikację treści SWZ poprzez: • Modyfikację postanowienia określonego w Rozdziale 7 ust. 2 pkt 4 lit. b) tiret drugie ii) SW Z poprzez nadanie mu następującego brzmienia: “ii. posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót w branży konstrukcyjnej lub kierownika budowy (nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy) przy budowie co najmniej jednego budynku użyteczności publicznej, posadowionego w strefie bezpośredniego oddziaływania wykopu na czynny tunel metra, o łącznej wartości robót budowlanych związanych z wykonaniem głównej konstrukcji budynku, wynoszącej co najmniej 50 000 000,00 zł (słownie: pięćdziesiąt milionów złotych) netto, przy czym w ramach realizowanych robót związanych z budową budynku wykonawca robót budowlanych prowadził monitoring przemieszczeń tuneli metra”. Zarzut nr 3 dotyczący kryteriów oceny ofert w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od Kierownika Budowy oraz Kierownika Robót konstrukcyjno-budowlanych, o​ których mowa w Rozdziale XVII ust. 2 oraz 4 i 5 SWZ. Zamawiający w Rozdziale 17 ust. 2 i 4-5 SW Z określił kryteria oceny ofert w sposób następujący: „2. Przy wyborze najkorzystniejszej oferty dla każdej z poszczególnych części zamówienia Zamawiający będzie kierował się niżej opisanymi kryteriami: Kryterium 1. Cena (C) - waga: 80 %; Kryterium 2. Doświadczenie Kierownika Budowy (DKbud) - waga: 5 %; Kryterium 3. Doświadczenie Kierownika Robót konstrukcyjno - budowlanych (DKrkb) - waga: 5 %; 4) Kryterium 4. Koncepcja realizacji robót budowlanych (K) - waga 10%. Zamawiający przyzna punkty w ramach kryterium Doświadczenie Kierownika Budowy, ​ przypadku, gdy osoba skierowana do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, obok doświadczenia na potrzeby wykazania w spełnienia warunku udziału w postępowaniu, posiadać będzie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót w branży konstrukcyjnej lub kierownika budowy (nieprzerwanie przez okres co najmniej 6 miesięcy) przy budowie budynku użyteczności publicznej, posadowionego w strefie bezpośredniego oddziaływania wykopu na czynny tunel metra o łącznej wartości robót budowlanych związanych z wykonaniem głównej konstrukcji budynku, wynoszącej co najmniej 50 000 000,00 zł (słownie: pięćdziesiąt milionów złotych) netto, przy czym w ramach realizowanych robót związanych z budową budynku, wykonawca robót prowadził monitoring przemieszczeń tuneli metra - za takie doświadczenie Zamawiający przyzna 5 pkt, przy czym nie więcej niż 5 pkt. Doświadczenie oceniane w ramach tego kryterium, Wykonawca zobowiązany jest wskazać w odpowiedniej rubryce Wykazu osób na potrzeby oceny ofert według Załącznika nr 10 do SW Z (Zamawiający, przy ocenie tego kryterium, weźmie pod uwagę wyłącznie pierwszą pozycje opisu doświadczenia wskazaną przez Wykonawcę na potrzeby pozyskania punktów w ramach kryterium). Jeśli jedno doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika Budowy pozwalać będzie na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz przyznanie punktów ​ ramach niniejszego kryterium, Wykonawca może powołać się na to doświadczenie w i​ otrzymać punkty w ramach niniejszego kryterium oraz wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający przyzna punkty w ramach kryterium Doświadczenie Kierownika Robót Konstrukcyjno-Budowlanych, w przypadku, gdy osoba skierowana do pełnienia funkcji, ponad doświadczenie na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, posiadać będzie dodatkowe doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót w branży konstrukcyjnej lub kierownika budowy (nieprzerwanie przez okres co najmniej 6 miesięcy) przy budowie budynku użyteczności publicznej, posadowionego w strefie bezpośredniego oddziaływania wykopu na czynny tunel metra o łącznej wartości robót budowlanych związanych z​ wykonaniem głównej konstrukcji budynku, wynoszącej co najmniej 50 000 000,00 zł (słownie: pięćdziesiąt milionów złotych) netto, przy czym w ramach realizowanych robót związanych z​ posadowieniem budynku wykonawca robót budowlanych prowadził monitoring przemieszczeń tuneli metra - za takie doświadczenie Zamawiający przyzna 5 pkt, przy czym nie więcej niż 5 pkt. W ramach Doświadczenia ocenianego w tym kryterium, Wykonawca zobowiązany jest wskazać w odpowiedniej rubryce Wykazu osób na potrzeby oceny ofert według Załącznika nr 10 do SW Z, w którym Wykonawca zobowiązany będzie opisać doświadczenie ww. osoby służące wykazaniu spełnieniu warunku udziału w postępowaniu oraz dodatkowe doświadczenie na potrzeby przyznania punktów w ramach kryterium (Zamawiający, przy ocenie tego kryterium, weźmie pod uwagę wyłącznie pierwszą pozycje opisu doświadczenia wskazaną przez Wykonawcę na potrzeby pozyskania punktów w ramach kryterium). W wypadku, w którym Wykonawca w treści tego załącznika poda jedno wymagane doświadczenie, Zamawiający nie przyzna punktów w ramach tego kryterium, przyjmując, ż​ e zostało ono wskazane na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. (UWAGA! Doświadczenie to musi dotyczyć innej budowy niż podanej w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu pod rygorem braku przyznania punktów w ramach przedmiotowego kryterium)”. Konsekwencją kwestionowania przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu określonych w zarzutach nr 1 i nr 2 jest kwestionowanie korespondujących z nimi kryterium oceny ofert, które nie weryfikują w sposób adekwatny doświadczenia wykonawcy i osób skierowanych do realizacji zadania w kontekście przedmiotu zamówienia. Pozostawienie kryteriów oceny ofert zaproponowanych przez zamawiającego, z tych samych względów, co określone w uzasadnieniu do zarzutów nr 1 i nr 2 doprowadzi do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także zasady proporcjonalności. Wobec powyższego odwołujący wnosi o modyfikację treści SWZ poprzez: • Modyfikację postanowienia określonego w Rozdziale 17 ust. 2 SWZ poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „2. Przy wyborze najkorzystniejszej oferty dla każdej z poszczególnych części zamówienia Zamawiający będzie kierował się niżej opisanymi kryteriami: Kryterium 1. Cena (C) - waga: 80 % 90%; Kryterium 2. Doświadczenie Kierownika Budowy (DKbud) - waga: 5 %; Kryterium 3. Doświadczenie Kierownika Robót konstrukcyjno-budowlanych (DKrkb) - waga: 5 %; 4) Kryterium 4 2. Koncepcja realizacji robót budowlanych (K) - waga 10%”. Wykreślenie w całości postanowienia określonego w Rozdziale 17 ust. 4 SWZ. Wykreślenie w całości postanowienia określonego w Rozdziale 17 ust. 5 SWZ. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. [ad. zarzut nr 1 i nr 2] Zamawiający wskazuje, że 14 lutego 2025 r. poinformował wykonawców o zmianie warunków udziału w postępowaniu, uregulowanych w m.in. Rozdziale 7 ust. 2 pkt 4 lit. a) tiret trzecie SW Z oraz Rozdziale 7 ust. 2 pkt 4 lit. b) tiret drugie ii) SW Z, a więc warunków objętych odpowiednio zarzutami nr 1 i 2 odwołania. Na skutek tej zmiany, modyfikacji uległa merytoryczna zawartość wymagań zamawiającego w tym zakresie bowiem, w ramach warunków udziału w postepowaniu: - w zakresie doświadczenia wykonawcy, - w zakresie doświadczenia Kierownika Robót konstrukcyjno-budowlanych, zamawiający nie wymaga już kwestionowanego przez odwołującego doświadczenia związanego z wykonaniem budynku użyteczności publicznej posadowionego w strefie bezpośredniego oddziaływania wykopu na czynny tunel metra. W świetle powyższego, odwołanie powinno podlegać oddaleniu, o czym wielokrotnie wypowiadała się Krajowa Izba Odwoławcza: Skoro Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, zobowiązana jest również uwzględnić czynności zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu, do czasu zamknięcia rozprawy (…). Mając na uwadze brzmienie art. 552 ust. 1 Pzp nie ulega wątpliwości, iż rolą Izby jest rozstrzyganie na datę zamknięcia rozprawy. W konsekwencji unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 28 stycznia 2022 r. czynności tej nie ma w postępowaniu (brak substratu zaskarżenia). Nie istnieje zatem podstawa, na którą powoływał się Odwołujący (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 23 lutego 2022 r., KIO 280/22). (dowód: informacja o zmianie SW Z zamieszczona na platformie zakupowej postępowania (https://trwarszawa.eb2b.com.pl/open-preview-auction.html/462862/budowa-budynku-tr-warszawaetap-i). [ad. zarzut nr 3] Zamawiający, 14 lutego 2025 r. poinformował także o zmianie kryteriów oceny ofert, określonych w Rozdziale XVII ust. 2 oraz 4 i 5 SW Z. Na skutek tej zmiany, obniżeniu (z 5 pkt do 3 pkt) obniżona została waga każdego z tych kryteriów. Wspomniane kryteria brzmią następująco: „1) Zamawiający przyzna punkty w ramach kryterium Doświadczenie Kierownika Budowy, w przypadku, gdy osoba skierowana do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, obok doświadczenia na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, posiadać będzie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót w branży konstrukcyjnej lub kierownika budowy (nieprzerwanie przez okres co najmniej 6 miesięcy) przy budowie budynku użyteczności publicznej, posadowionego w strefie bezpośredniego oddziaływania wykopu na czynny tunel metra o łącznej wartości robót budowlanych związanych z wykonaniem głównej konstrukcji budynku, wynoszącej co najmniej 50 000 000,00 zł (słownie: pięćdziesiąt milionów złotych) netto - za takie doświadczenie Zamawiający przyzna 3 pkt, przy czym nie więcej niż 3 pkt. Doświadczenie oceniane w ramach tego kryterium, Wykonawca zobowiązany jest wskazać w odpowiedniej rubryce Wykazu osób na potrzeby oceny ofert według Załącznika nr 10 do SW Z (Zamawiający, przy ocenie tego kryterium, weźmie pod uwagę wyłącznie pierwszą pozycje opisu doświadczenia wskazaną przez Wykonawcę na potrzeby pozyskania punktów w ramach kryterium). Jeśli jedno doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika Budowy pozwalać będzie na potwierdzenie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu oraz przyznanie punktów w ramach niniejszego kryterium, Wykonawca może powołać się na to w doświadczenie i jednocześnie otrzymać punkty w ramach niniejszego kryterium oraz wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu; 2) Zamawiający przyzna punkty w ramach kryterium Doświadczenie Kierownika Robót Konstrukcyjno-Budowlanych, w przypadku, gdy osoba skierowana do pełnienia funkcji, obok doświadczenia na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, posiadać będzie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót w branży konstrukcyjnej lub kierownika budowy (nieprzerwanie przez okres co najmniej 6 miesięcy) przy budowie budynku użyteczności publicznej, posadowionego w strefie bezpośredniego oddziaływania wykopu na czynny tunel metra o łącznej wartości robót budowlanych związanych z wykonaniem głównej konstrukcji budynku, wynoszącej co najmniej 50 000 000,00 zł (słownie: pięćdziesiąt milionów złotych) netto - za takie doświadczenie Zamawiający przyzna 3 pkt, przy czym nie więcej niż 3 pkt. W ramach Doświadczenia ocenianego w tym kryterium, Wykonawca zobowiązany jest wskazać w odpowiedniej rubryce Wykazu osób na potrzeby oceny ofert według Załącznika nr 10 do SW Z, w którym Wykonawca zobowiązany będzie opisać doświadczenie ww. osoby służące wykazaniu spełnieniu warunku udziału w postępowaniu oraz dodatkowe doświadczenie na potrzeby przyznania punktów w ramach kryterium (Zamawiający, przy ocenie tego kryterium, weźmie pod uwagę wyłącznie pierwszą pozycje opisu doświadczenia wskazaną przez Wykonawcę na potrzeby pozyskania punktów w ramach kryterium). Jeśli jedno doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika Budowy pozwalać będzie na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz przyznanie punktów w ramach niniejszego kryterium, Wykonawca może powołać się na to doświadczenie i​ jednocześnie otrzymać punkty w ramach niniejszego kryterium oraz wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu”. (dowód: informacja o zmianie SW Z zamieszczona na platformie zakupowej postępowania (https://trwarszawa.eb2b.com.pl/open-preview-auction.html/462862/budowa-budynku-tr-warszawaetap-i). Mając na uwadze, że ww. wymagania stanowią kryteria oceny ofert, w treści odwołania brak jest jakichkolwiek zarzutów kwestionujących ich zgodność z przepisami art. 239 i nast. ustawy Pzp, a zarzuty te nie mogą być uzupełnione po wniesieniu odwołania. Już z tego względu, odwołanie – jako w żaden sposób niepoparte faktycznym zarzutem – zasługuje na oddalenie. Niezależnie od powyższego, trzeba wskazać, że zgodnie z art. 241 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: 1)Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia; 2)Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. Oceniane w ramach przedmiotowego kryterium doświadczenie Kierownika Budowy i​ Kierownika Robót Konstrukcyjno-Budowlanych dotyczą robót budowlanych, których elementy są istotną cechą przedmiotu zamówienia, a tym samym kryterium to, spełnia wszystkie wymagania przytoczonego przepisu. Przedmiotem zamówienia będzie bowiem posadowienie budynku w strefie bezpośredniego oddziaływania wykopu na czynny tunel metra, a łączna wartość robót konstrukcyjnych związanych z wykonaniem głównej konstrukcji budynku przekraczać będzie 50 mln złotych. Na dokumentację projektową składa się m.in. projekt monitoringu inwestycji na otoczenie, obejmujący przede wszystkim wytyczne w zakresie monitoringu tunelu metra, a dokumentacja projektowa była uzgadniana i opiniowana przez Metro Warszawskie. W ocenie służb merytorycznych zamawiającego, oddziaływanie robót na tunel metra i jego potencjalne skutki, stanowią najistotniejsze ryzyko związane z​ oddziaływaniem wykopów prowadzonych w związku z realizowaną inwestycją, w tym ​ kontekście realności wystąpienia tych skutków oraz ich konsekwencji finansowych. Należy zaznaczyć, że działania w związane z wybudowaniem przedmiotowego budynku, w tym ​ szczególności głębokie wykopy, a następnie dociążanie gruntu (podłoża) nowymi konstrukcjami prowadzić będą do w przemieszczeń tego gruntu, a w tym wypadku, do także przemieszczeń obiektów metra znajdujących się pod ziemią. Wymóg szczelności tuneli metra (z uwagi na ich charakter, w tym duże prędkości pociągów) wymaga, aby zachowane były graniczne, dopuszczalne przemieszczenia i realizowana była ciągła ich kontrola. ​W przypadkach tego rodzaju inwestycji, projekty budowlane muszą być uzgadniane przed wydaniem pozwolenia na budowę z służbami technicznymi Metra, a w projektach takich określa się technologie wykonania robót. W oparciu o analizę techniczną dotyczącą charakteru prac, służby techniczne Metra - poza kryteriami dotyczącymi przemieszczeń – określają również sposób ich monitorowania, w tym procedury powiadamiania i wymagają stosowania projektu monitoringu uzgodnionego z tymi służbami. (dowód: Projekt monitoringu wpływu na otoczenie (załącznik do dokumentacji projektowej); Opinia Merta Warszawskiego w przedmiocie projektu budowlanego (załącznik do dokumentacji projektowej). Dochowanie wspomnianym wymogom i obowiązkom (płynącym z dokumentacji projektowej oraz uzgodnień i wytycznych Metra), spoczywa na osobach kierujących daną inwestycją i​ robotami budowlanymi powodującymi przedmiotowe oddziaływanie (w tym wypadku na kierowniku budowy i kierowniku robót konstrukcyjno-budowlanych), a tym samym, ich doświadczenie w realizowaniu podobnych inwestycji o podobnej skali jest istotnym czynnikiem mogącym mieć przełożenie na jakość realizowanych robót. W ocenie zamawiającego, takie doświadczenie osób kierujących robotami (w toku nabywania, którego, dane osoby miały możliwość praktycznego stosowania obowiązujących lub równoważnych norm, wytycznych, instrukcji), może przyczynić się do zminimalizowania ryzyka negatywnego wpływu inwestycji na funkcjonowanie metra, w tym ograniczenia prędkości pociągów, a nawet wstrzymanie kursowania pociągów metra, rodzących istotne negatywne następstwa, w tym finansowe. W świetle powyższego, zamawiający uprawniony jest do premiowania tego rodzaju doświadczenia jak opisane w kwestionowanym kryterium, zwłaszcza, że zostało ono ustanowione na niewygórowanym, proporcjonalnym poziomie, jeśli chodzi o punktację (po max. 3 pkt dla każdej z osób, nie więcej łącznie niż 6 pkt), a jednocześnie: 1)kryterium cena wynosi 80 pkt; 2)pozostałe kryteria poza cenowe wynoszą 14 pkt. Ustanowienie przedmiotowego kryterium, nie eliminuje też żadnego wykonawcy - jeśli chodzi o możliwość ubiegania się o przedmiotowe zamówienie i nie sposób twierdzić, ż​ e narusza konkurencyjność postępowania. Co więcej, kryteria oceny ofert nie mają na celu równania pozycji wszystkich wykonawców, wręcz przeciwnie, uprawniają do jej różnicowania. Istotnym jest przy tym, że każdy z wykonawców, ma możliwość pozyskania punktów ​ przedmiotowym kryterium nawet wówczas, gdy jako podmiot nie realizował prac, do których odwołuje się sporne w kryterium. Jest to wyłącznie kwestia pozyskania odpowiednio doświadczonych zasobów osobowych, których zaangażowanie w realizację zamówienia – mając na uwadze przedmiot wspomnianego doświadczenia – przełożyć może się również na eliminację ryzyk obciążających wykonawcę. Jak wskazuje się w orzecznictwie: „Kryteria oceny oferty nie mają gwarantować "równej pozycji wykonawców", ale urealniać konkurencję pomiędzy tymi wykonawcami. Gdyby pozycja wykonawców miałaby być równa, to iluzoryczne i w zasadzie bezprzedmiotowe byłby kryteria pozacenowe. Ważne jest natomiast, aby kryteria pozacenowe były obiektywne i stanowiły gwarancję możliwości konkurowania wykonawców. Konkurencyjność wykonawców w ramach kryteriów pozacenowych należy odnosić do obiektywizmu tych kryteriów, tak aby ich znaczenie i ocena była jednoznaczna, a to w efekcie pozwala na jednoznaczną ocenę danego wykonawcy. Dokonanie doboru kryteriów pozacenowych jest uprawnieniem Zamawiającego, który w tych kryteriach może również urealniać cel prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także uzyskać przedmiot zamówienia o najwyższej jakości” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej ​z 25 marca 2022 r. KIO 610/22). W kontekście rzekomego naruszenia przez zamawiającego konkurencyjności postępowania, zwrócić należy uwagę, że zamawiający, na skutek zmian opublikowanych 1​ 4 lutego 2025 r., zmienił wszystkie warunki udziału w postępowaniu (tak dotyczące podmiotu jak i osób skierowanych do realizacji zamówienia), referujące do doświadczenia przy budowie budynku użyteczności publicznej posadowionego w strefie bezpośredniego oddziaływania wykopu na czynny tunel metra, a doświadczenie to jest obecnie wyłącznie premiowanym jako dodatkowe doświadczenie dwóch najważniejszych osób kierujących robotami budowlanymi. Mając więc na uwadze, że premiowane doświadczenie jest związane z przedmiotem zamówienia i ze szczególnie istotnym – z uwagi na bezpieczeństwo inwestycji – obszarem realizacji zamawianych robót, ustanowienie przedmiotowego kryterium, należy uznać za uprawnione oraz zgodne z przepisami ustawy Pzp. W świetle powyższego, również zarzut nr 3 zasługuje na oddalenie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępujących, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko zamawiającego (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zarzuty odwołującego są niezasadne. W zakresie zarzutów nr 1 i 2 odnoszących się do warunków doświadczenia Izba wskazuje, że zamawiający 14 lutego 2025 roku, zmienił treść skarżonych warunków, co oznacza, że na chwilę orzekania brak było substratu zaskarżenia zamawiający nie wymaga już kwestionowanego przez odwołującego doświadczenia związanego z wykonaniem budynku użyteczności publicznej posadowionego w strefie bezpośredniego oddziaływania wykopu na czynny tunel metra. Tym samym cała argumentacja odwołującego, odnosząca się również ​ swoim zakresie na rys historyczny wcześniejszego postępowania czy też innych postępowań pozostaje irrelewantna z w punktu widzenia okoliczności istniejących ​ przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Oznacza to, że również wnioski dowodowe powołane przez w odwołującego pozostają bez znaczenia na wynik rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego. Zgodnie z przepisem art. 552 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych podstawą wydania wyroku jest stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Wydanie wyroku musi być bowiem oparte na całokształcie okoliczności faktycznych i prawnych ustalonych w toku całego postępowania, tj. do momentu zamknięcia rozprawy. Z powyższego wynika konieczność uwzględniania przy wyrokowaniu czynności Zamawiającego podjętych już po wszczęciu postępowania odwoławczego (vide: wyrok KIO z 15 września 2022 roku, sygn. akt KIO 2290/22). Skoro Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, zatem zobowiązana jest również uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu, do czasu zamknięcia rozprawy (vide: wyrok KIO z 23 sierpnia 2021 roku, sygn. akt KIO 1932/21). Stan rzeczy - o którym mowa w przepisie art. 552 ust. 1 Prawa zamówień publicznych - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 KPC - interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (vide: wyrok KIO z 28 kwietnia 2021 roku, sygn. akt KIO 967/21). Biorąc pod uwagę powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż wobec zmian dokonanych przez zamawiającego, po wniesieniu odwołania, a skutkujących sytuacją wykonawcy w kontekście podniesionych w odwołaniu zarzutów, zarzuty nr 1 i 2 są niezasadne – brak substratu zaskarżenia. W zakresie zarzutu nr 3 Izba wskazuje, że zamawiający 14 lutego 2025 r. poinformował także o zmianie kryteriów oceny ofert, określonych w Rozdziale XVII ust. 2 oraz 4 i 5 SWZ. W pierwszej kolejności Izba przypomni stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który w wyroku z dnia 4 grudnia 2003 r. (C-448/01) stwierdził: Kryteria oceny ofert wymienione w dyrektywach mają wyłącznie charakter przykładowy, zamawiający może przyjąć również inne kryteria dla wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Przyjęte kryteria powinny gwarantować przejrzystość i obiektywność procedury udzielania zamówienia, oraz powinny gwarantować zasadę równego traktowania, Zamawiający dysponuje nie tylko swobodą określenia kryteriów oceny ofert, lecz również swobodą określenia ich wagi (znaczenia), pod warunkiem, że wagi przypisane poszczególnym kryteriom służą identyfikacji (wyborowi) oferty najkorzystniejszej w świetle przyjętych kryteriów. Odnośnie każdego kryterium zamawiający musi określić (i podać do wiadomości oferentom w dokumentacji przetargowej) w jaki sposób będzie weryfikował prawdziwość informacji zawartych w ofercie w tym zakresie przyjęte kryteria powinny gwarantować przejrzystość i obiektywność procedury udzielania zamówienia oraz zasadę równego traktowania (powinny być stosowane jednakowo do wszystkich oferentów) (vide: wyrok KIO z 1 lipca 2021 roku, sygn. akt KIO 1607/21). Kryteria oceny ofert określone dla danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mają wpływ na podjęcie przez wykonawcę decyzji o udziale w postępowaniu, na sposób przygotowania przez niego oferty oraz na treść oferty składanej przez wykonawcę ​ postępowaniu. Oznacza to, że stosowanie przez zamawiającego kryteriów oceny ofert, które zostały określone w w dokumentach zamówienia i w taki sposób, który został w tych dokumentach określony, stanowi wyraz równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu. Obowiązek odpowiednio ustalenia i opublikowania z​ wyprzedzeniem zasad i warunków dotyczących wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym metodologii oceny ofert, która będzie stosowana przez zamawiającego, realizuje zasadę przejrzystości postępowania (por. wyrok z dnia 24 stycznia 2008 r. w sprawie C532/06 Emm. G. Lianakis AE, Sima Anonymi Techniki Etaireia Meleton kai Epivlepseon i Nikolaos Vlachopoulos przeciwko Dimos Alexandroupolis i innym, ECLI:EU:C:2008:40, pkt 33–45) – (Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod redakcją H. Nowak, M. Winiarz, Warszawa 2021). Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do stanowiska odwołującego wskazuje, że kryteria oceny ofert, ustalone w przedmiotowym postępowaniu przez zamawiającego, w żadnej mierze nie dyskryminują odwołującego, nie ograniczą tym samym konkurencyjności postępowania, co najwyżej może zaistnieć sytuacja, w której odwołujący otrzyma mniejszą liczbę punktów ​ ramach skarżonych kryteriów oceny ofert. Kryteria oceny ofert jako obiektywny czynnik oceny wykonawcy w usankcjonowany przepisami ustawy Pzp dają bowiem zamawiającemu możliwość przyznania punktacji, tym wykonawcom, którzy w najbardziej korzystny sposób wykażą się doświadczeniem osób skierowanych do realizacji zamówienia. Zdaniem Izby kryteria opracowane przez zamawiającego, są jak najbardziej proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, albowiem odnoszą się do kluczowych stanowisk na projekcie, dających szansę na prawidłową i sprawną realizację inwestycji. Kryteria powyższe nie naruszają zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Okoliczności przeciwnej odwołujący nie wykazał. Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z 25 marca 2022 roku, sygn. akt KIO 610/22, „​ W zamówieniach publicznych dostępu do zamówienia nie można utożsamiać z okolicznością, że każdy podmiot chcący się ubiegać o dane zamówienie publiczne musi mieć do niego dostęp. Wymagania zawarte przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia czy ​ warunkach udziału w postępowaniu determinują krąg podmiotów mogących ubiegać się w o​ zamówienie. Kryteria oceny ofert stanowią instrument pozwalający zamawiającemu na wybór oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Istotny jest zatem zarówno właściwy dobór kryteriów w zależności od przedmiotu zamówienia, ale także ich opis dokonany w taki sposób, aby wykonawca składający ofertę posiadał konkretną wiedzę o tym, które elementy i w jaki sposób będą podlegały ocenie. Jest to jeden z kluczowych aspektów, który ma wpływ nie tylko na treść składanych ofert, ale i na decyzję o wzięciu udziału ​ postępowaniu, gdyż pozwala potencjalnemu wykonawcy ocenić szanse na uzyskanie zamówienia. Właściwy dobór w kryteriów daje także zamawiającemu możliwość osiągnięcia celu postępowania, tj. wyboru oferty spełniającej jego oczekiwania i realizację zamówienia. Ważne jest aby kryteria pozacenowe były obiektywne i stanowiły gwarancję możliwości konkurowania wykonawców. Powyższe pozwala przyjąć, że konkurencyjność wykonawców w ramach kryteriów pozacenowych należy odnosić do obiektywizmu tych kryteriów, tak aby ich znaczenie i ocena była jednoznaczna, a to w efekcie pozwala na jednoznaczną ocenę danego wykonawcy. Podkreślenia wymaga, że dokonanie doboru kryteriów pozacenowych jest uprawnieniem zamawiającego, który w tych kryteriach może również urealniać cel prowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, a także uzyskać przedmiot zamówienia o najwyższej jakości”. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 540/23 Sygn. akt: KIO 561/23 WYROK z dnia 27 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Członkowie: Elżbieta Dobrenko Adriana Urbanik Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 13 marca 2023 r. i 20 marca 2023 r. ​ w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 27 lutego 2023 r. przez odwołującego: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - Konsorcjum: KORPORACJA BUDOWLANA DORACO sp. z o.o., PRZEDSIĘBIORSTWO BUDOWLANE "CALBUD" sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Opacka 12, 80338 Gdańsk) w sprawie o sygn. akt: KIO 540/23; B.Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa) w sprawie o sygn. akt: KIO 561/23; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: "TEATR ROZMAITOŚCI" Oddział zamawiającego: TR Warszawa (Marszałkowska 8, 00590 Warszawa) przy udziale: A.wykonawcy Mostostal S.A. siedzibą w Warszawie (ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa) - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 540/23; B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - Konsorcjum: KORPORACJA BUDOWLANA DORACO sp. z o.o., PRZEDSIĘBIORSTWO BUDOWLANE "CALBUD" sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Opacka 12, 80338 Gdańsk) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 561/23; C.wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9 01204 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 540/23 i o sygn. akt: KIO 561/23 orzeka: I. W sprawie o sygn. akt: KIO 540/23 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu z punktu I. odwołania (str 3) wskazanego w punkcie 1 ppkt 1) lit. a) oraz ppkt 3); 2.Uwzględnia odwołanie w części w zakresie zarzutów opisanych w odwołaniu w punkcie I.1.1) lit. l) oraz w punkcie 2) i częściowo w punkcie 5) co do podkryterium a) „Analiza ryzyka” w Kryterium 2 oraz podkryterium c): „Wywiad z kierownictwem budowy” w Kryterium 3 i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w następujący sposób: a.Usunięcie w Kryterium 3 podkryterium c): „Wywiad z kierownictwem budowy – 30%”; b.Usunięcie w Kryterium 2 podkryterium a): „Analiza ryzyka- 37%”; c.Skreślenie w Kryterium 2 podkryterium c): „Jakość mock ‘up elewacji” i e): „Organizacja pracy” postanowienia: „Jeśli oferta otrzyma w tym podkryterium średnio mniej niż 50% możliwych do uzyskania punktów, zostanie odrzucona.”; 3.W zakresie pozostałym – nie ujętym w punkcie 1 i 2 sentencji - oddala odwołanie; 4.Kosztami postępowania odwoławczego w 50 % obciąża zamawiającego - "TEATR ROZMAITOŚCI" Oddział zamawiającego: TR Warszawa (Marszałkowska 8, 00590 Warszawa) oraz w 50% odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - Konsorcjum: KORPORACJA BUDOWLANA DORACO sp. z o.o., PRZEDSIĘBIORSTWO BUDOWLANE "CALBUD" sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Opacka 12, 80338 Gdańsk) i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.2.zasądza od zamawiającego "TEATR ROZMAITOŚCI" Oddział zamawiającego: TR Warszawa (Marszałkowska 8, 00590 Warszawa) na rzecz odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - Konsorcjum: KORPORACJA BUDOWLANA DORACO sp. z o.o., PRZEDSIĘBIORSTWO BUDOWLANE "CALBUD" sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Opacka 12, 80338 Gdańsk) kwotę 12.781 zł 50 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset osiemdziesiąt jeden złotych 50 groszy) obejmującą 50 % kwoty uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania oraz 50 % kwoty wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na rozprawę oraz noclegu w dniach 13 marca 2023 r. i 20 marca 2023 r. 4.3.zasądza od odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum: KORPORACJA BUDOWLANA DORACO sp. z o.o., PRZEDSIĘBIORSTWO BUDOWLANE "CALBUD" sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku(ul. Opacka 12, 80338 Gdańsk) na rzecz zamawiającego "TEATR ROZMAITOŚCI" Oddział zamawiającego: TR Warszawa (Marszałkowska 8, 00590 Warszawa) kwotę 1800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem 50 % kwoty wynagrodzenia pełnomocnika. II.W sprawie o sygn. akt: KIO 561/23 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu z punktu [III] odwołania (str 2) wskazanego w punkcie [4]); 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów opisanych w odwołaniu w punkcie [I] – [1] oraz w punkcie [II]- [2] i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w następujący sposób: a)Zmianę terminu składania ofert co najmniej na dzień 15 maja 2023 r. b)Skreślenie w Kryterium 2 w podkryterium: a): „Analiza ryzyka”, c):”Jakość mock’up elewacji” oraz e): „Organizacja pracy” postanowienia w brzmieniu: „Jeśli oferta otrzyma w tym podkryterium łącznie mniej niż 50% możliwych do uzyskania punktów, zostanie odrzucona.”, c)Usunięcie w Kryterium 3 podkryterium c): „Wywiad z kierownictwem budowy- 30%”; d)W ramach Kryterium 3 podkryterium: b) - „Kompetencje kierownictwa budowy” oraz w ramach Kryterium 2 podkryteriów: a) „Analiza ryzyka” , c) „Jakość mock’up elewacji”; d) „Technologia zarządzania budową”; e) „Organizacja pracy”– sformułowanie kryteriów oceny oraz zasad przyznawanej punktacji według obiektywnych reguł przyznawania punktów umożliwiających wykonawcom ustalenie preferencji Zamawiającego, za które przyznawać będzie konkretne punkty; 3.W zakresie pozostałym – nie ujętym w punkcie 1 i 2 sentencji - oddala odwołanie; 4.Kosztami postępowania odwoławczego w 50 % obciąża zamawiającego - "TEATR ROZMAITOŚCI" Oddział zamawiającego: TR Warszawa (Marszałkowska 8, 00590 Warszawa) oraz w 50 % odwołującego Mostostal S.A. siedzibą w Warszawie (ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa)i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.2.zasądza od zamawiającego "TEATR ROZMAITOŚCI" Oddział zamawiającego: TR Warszawa (Marszałkowska 8, 00590 Warszawa) na rzecz odwołującego Mostostal S.A. siedzibą w Warszawie (ul. Konstruktorska 12A, 02673 Warszawa) kwotę 11.800 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych zero groszy) obejmującą 50 % kwoty uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania oraz 50 % kwoty wynagrodzenia pełnomocnika; 4.3.zasądza od odwołującego Mostostal S.A. siedzibą w Warszawie (ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa) na rzecz zamawiającego "TEATR ROZMAITOŚCI" Oddział zamawiającego: TR Warszawa (Marszałkowska 8, 00590 Warszawa) kwotę 1800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem 50 % kwoty wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. ………………..………………….. ………………..………………….. Sygn. akt: KIO 540/23 Sygn. akt: KIO 561/23 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione w dniu 27 lutego 2023 r. w postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego przez Zamawiającego: TEATR ROZMAITOŚCI" Oddział TR Warszawa na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP],którego przedmiotem jest: „Budowa budynku TR Warszawa na placu Defilad w Warszawie”. Numer referencyjny: PZP.TR2.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 1 kwietnia 2022 r. pod nr 2022/S 065-167591. Sygn. akt: KIO 540/23 Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego - Konsorcjum: KORPORACJA BUDOW LANA DORACO sp. z o.o., PRZEDSIĘBIORSTW O BUDOW LANE "CALBUD" sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (Odwołujący lub Odwołujący Konsorcjum) wskazał, że wnosi odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: -ukształtowania kryteriów i sposobu oceny ofert w sposób niezgodny z wymogami ustawy PZP i dyrektywy PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych -nieprawidłowego opisania przedmiotu zamówieniu w zakresie możliwych zmian wynagrodzenia wykonawcy oraz treści postanowień umownych w zakresie umownej waloryzacji wynagrodzenia, -nieprawidłowego określenia zakresu kluczowych części zamówienia, dla których wyłą czona została możliwość podwykonawstwa, - niezgodnego z prawem wskazania przesłanek odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego (…) . W punkcie I wskazał na następujące zarzuty: 1. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1) art. 239 ust. 2 w zw. z art. 240 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp: a) przez ustalenie kryterium 1. Cena – waga 60%, w ramach którego wprowadzono nieprzejrzyste zasady oceny ofert, poprzez warunkowanie sposobu oceny ofert (zastosowanie wzoru) od tego, ile ofert zostanie złożonych. Wprowadzenie dwóch, różnych metod oceny ofert w kryterium „cena” w zależności od ilości złożonych ofert, dających znacząco rozbieżne wyniki oceny, w sytuacji stosowania kryteriów jakościowych o wadze 40%, powoduje, że wykonawcy na podstawie dokumentów zamówienia nie znając ilości składanych ofert, nie mogą ustalić, w jaki sposób będą oceniane ich oferty, co prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i zasady przejrzystości postępowania. b) przez brak ograniczeń ilościowych dla ocenianego doświadczenia (im więcej tym wyższa ocena). c) przez sprzeczności w opisie sposobu sporządzenia ofert w zakresie kryterium 2. „Metodyka” polegające na wymogu anonimizacji przedstawianych dokumentów, podczas gdy jednocześnie jako podlegające ocenie w tych dokumentach jest wskazanie nazwy podwykonawców, łańcuchów dostaw, nazwisk kluczowego personelu, wykazów doświadczenia, które to informacje umożliwią identyfikację zarówno wykonawcy jak i pozostałych elementów podlegających anonimizacji, co czyni wymóg obiektywizmu oceny ofert niemożliwymi do wypełnienia, a w przypadku ich faktycznej anonimizacji czyni wspomniane kryteria fikcyjnymi i kompletnie niezwiązanymi z jakościową oceną oferty – w związku z brakiem możliwości oceny wiarygodności opisywanych okoliczności. d) w Kryterium „Podwykonawstwo” poprzez sposób, w jaki Zamawiający je opisał i zamierza oceniać, co powoduje naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania poprzez nieuzasadnione preferowanie podwykonawców lokalnych mających siedziby i realizujących roboty w Warszawie. e) przez sprzeczności pomiędzy ocenianymi cechami w kryteriach „Podwykonawstwo” a „Potencjał kadrowy” i „Kompetencje kierownictwa budowy” polegający na tym, że w kryterium „Podwykonawstwo” wyższa ocena przyznawana ma być im większy zakres czynności został zlecony podwykonawcom, a w kryterium potencjał kadrowy i kompetencje kierownictwa wyżej oceniana jest współpraca oparta na umowach o pracę. Narusza to także zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania, ponieważ zgodnie z rynkowymi standardami kluczowy personel i kierownictwo budowy zatrudniany jest zarówno w ramach stosunku pracy jak i umów cywilnoprawnych, które wobec kwalifikacji w SWZ (zasób własny to umowa o pracę) będą traktowane jako umowy podwykonawcze. f) w Kryterium „Jakość mock`up elewacji”, które w świetle sposobu, w jaki zostało opisane w dokumentacji technicznej, może być ocenione wyłącznie w ramach badania zgodności tej próbki z warunkami zamówienia i w braku tej zgodności skutkować odrzuceniem oferty, podczas gdy zaproponowany sposób przyznawania punktów nie jest związany z jakością wykonania tego elementu, która w każdym przypadku musi spełnić wymagania techniczne wskazane w dokumentacji, a wyłącznie niemożliwymi do obiektywnej oceny wrażeniami osób oceniających, co wprost narusza zasadę przejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji. Żądana do wykonania makieta nie ma żadnej wartości artystycznej, jest standardowym elementem stalowym z blachy mocowanej na śruby i w każdym wypadku ma wypełniać wymogi opisane w dokumentacji technicznej. g) w zakresie kryterium „Potencjał Kadrowy”, w którym niezgodne z zasadami przejrzystości i proporcjonalności jest przyznawanie wyższej oceny w związku ze sposobem zatrudnienia kierownika BIM (na umowę o pracę), podczas gdy standardy rynkowe wykonywania czynności w zakresie modelowania BIM dotyczą wysokiej klasy specjalistów branży projektowej, którzy w większości zatrudniani jako osoby prowadzące działalność gospodarczą w ramach realizacji samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie lub są członkami zespołów wyspecjalizowanych firm projektowych. h) przez domaganie się wskazania w dokumencie „Potencjał Kadrowy” i ocenę doświadczenia osoby na stanowisku projektanta, co jest niezwiązane z przedmiotem zamówienia, który obejmuje wyłącznie roboty budowlane, i) w zakresie kryterium „Potencjał Kadrowy”, w którym niezgodne z zasadami przejrzystości i proporcjonalności jest przyznawanie wyższej oceny w związku ze sposobem zatrudnienia projektanta i specjalistów technologii teatralnej, akustyki, automatyki, spawalnictwa, metalurgii (na umowę o pracę), podczas gdy standardy rynkowe zatrudniania takich specjalistów równorzędnie traktują kontrakty B2B i wykonywane są w ramach działalności gospodarczej lub w ramach zespołów specjalistycznych firm podwykonawczych. j) w zakresie kryterium „Kompetencje kierownictwa budowy”, w którym niezgodne z zasadami przejrzystości i proporcjonalności jest przyznawanie wyższej oceny w związku ze sposobem zatrudnienia kierownika budowy lub Dyrektora Kontraktu, podczas gdy standardy rynkowe wykonywania czynności w zakresie kierowania budową lub robotami dotyczą wysokiej klasy specjalistów pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie opisane w prawie budowlanym, którzy zatrudniani są równorzędnie na zasadach B2B jako osoby prowadzące działalność gospodarczą. Ponadto, naruszenie w/w przepisów Pzp poprzez niezwiązane z przedmiotem zamówienia i nieproporcjonalne punktowanie doświadczenia we współpracy z „architektem klasy światowej” jako niemożliwe do obiektywnej oceny i niedotyczące żadnej uzasadnionej potrzeby zamawiającego. k) w zakresie kryterium „Kompetencje kierownictwa budowy” poprzez sposób, w jaki opisał je i zamierza oceniać zamawiający, który powoduje naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania poprzez nieuzasadnione prawnie preferowanie osób realizujących roboty w Warszawie. l) w zakresie kryterium „Wywiad z kierownictwem budowy”, które zawiera nieprzejrzyste, nieobiektywne i niezwiązane z przedmiotem zamówienia kryteria oceny kompetencji zarządczych opisanych m.in. jako „koncentracja na zadowoleniu klienta, ugodowość, dostosowanie”, które mają być oceniane w sposób opisany w tabeli opierający się wyłącznie na subiektywnych ocenach cech osobowości, które nie są związane z obowiązkami kierownika budowy, w tym wynikającymi z prawa budowlanego dla wykonującego samodzielną funkcję techniczną w budownictwie w zakresie kierowania robotami budowlanymi. W konsekwencji kryterium to jako niemożliwe do obiektywnej oceny, narusza zasadę przejrzystości, proporcjonalności i zachowania uczciwej konkurencji. 2) art. 236 Pzp polegające na wskazaniu w SW Z nieprzewidzianych przez ustawę przesłanek odrzucenia oferty w przypadku uzyskania określonej ilości punktów w toku oceny ofert w kryteriach: Analiza ryzyka, Mock`up, organizacja pracy. 3) art. 439 ust. 1-2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 -3 Pzp przez określenie zasad waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, które są nieprzejrzyste poprzez niezgodność zaproponowanego wzoru z jego opisem i brak prawidłowej definicji stałego współczynnika „a” zastosowanego we wzorze waloryzacji oraz uwzględnienie w koszyku waloryzacyjnym wskaźnika, który nie występuje w PUDS. 4) art. 121 Ppz poprzez niezgodne z tym przepisem określenie jako kluczowego zadania i w konsekwencji zastrzeżenie samodzielnego wykonywania przez wykonawcę zadań w zakresie BIM, podczas gdy nie jest to w żadnym rozumieniu kluczowa część zamówienia i zgodnie z praktyką rynkową leży w kompetencjach specjalistycznych firm projektowych lub samodzielnych ekspertów wykonujących tego typu zakresy jako podwykonawcy. (dotyczy wzoru umowy DANE KONTRAKTOWE subklauzula 4.1 i 5.1.(b)), 5) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 240 ustawy Pzp – tj. naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez opisanie kryteriów oceny ofert innych niż cena, w ramach: „Kryterium 2. Metodyka (M) a) Analiza ryzyka”, „Kryterium 2. Metodyka (M) b) Podwykonawstwo”, „Kryterium 2. Metodyka (M) c) Jakość mock’up elewacji”, „Kryterium 2. Metodyka (M) e) Organizacja pracy”, „Kryterium 3. Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia – a) Potencjał kadrowy”, „Kryterium 3. Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia – b) Kompetencje kierownictwa budowy”, „Kryterium 3. Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia – c) Wywiad z kierownictwem budowy” w sposób niezrozumiały, niejasny, za pomocą niedookreślonych sformułowań, co skutkuje pozostawieniem zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru oferty najkorzystniejszej. W punkcie II odwołania wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) zmiany treści SWZ w następujący sposób: i.Zmianę w SWZ następujących elementów kryteriów oceny ofert: a)W kryterium „Cena” pozostawienie tylko jednego wzoru, na podstawie którego będzie dokonana ocena punktowa niezależnie od ilości złożonych ofert. b)usunięcie obowiązku fikcyjnej anonimizacji dokumentów składanych z ofertą. c)W kryterium „Podwykonawstwo” usunięcie z pkt 5) zasad oceny ofert określenia „lokalnym” w odniesieniu do pochodzenia podwykonawców. d) usunięcie kryterium „Jakość mock`up elewacji” w całości. e)usunięcie sprzeczności pomiędzy ocenianymi cechami w kryteriach „Podwykonawstwo” a „Potencjał kadrowy” i „Kompetencje kierownictwa budowy” poprzez usunięcie z zasad oceny ofert w tych kryteriach wszelkich odniesień do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, a ponadto usunięcie z dokumentu „Wymagania BIM” obowiązku zatrudniania BIM Manager bezpośrednio przez Generalnego Wykonawcę. f)usunięcie z zakresu wymaganego opracowania „Potencjał Kadrowy” oraz z zasad oceny tego kryterium konieczności wykazania osoby „projektanta” jako nieprzewidzianego w dotychczasowych dokumentach postępowania ani w ogłoszeniu o zamówieniu. g)w kryterium „Kompetencje kierownictwa budowy” usunięcie z zasad oceny odniesienia do Warszawy jako miejsca zdobywania doświadczenia oraz usunięcie doświadczenia z „architektem klasy światowej”, h)usunięcie oceny cech osobowości kierownictwa budowy poprzez usunięcie z kryterium „Wywiad z kierownictwem budowy” punktu b) opisującego zasady oceny w zakresie kompetencji zarządczych, łącznie z tabelą wskazującą na punktowane cechy i przypisane im punkty. ii.usunięcie przewidzianych w SW Z informacji o odrzuceniu oferty w przypadkach uzyskania określonej liczby punktów w ramach oceny ofert. iii.zmianę wzoru waloryzacji w subklazuli 13.7 Warunków Szczególnych Kontraktu poprzez uwzględnienie w nim wymienionych w opisie składników koszyka waloryzacyjnego i prawidłowe oznaczenie stałego współczynnika „a” i wskazanie jego faktycznego znaczenia we wzorze. iv.zmianę postanowień załącznika DANE KONTRAKTOW E przez usunięcie z subklazuli 4.1. i 5.1(b) wykonania BIM jako kluczowej części zamówienia wymaganej do osobistego wykonania przez Wykonawcę oraz wykreślenie z dokumentu „Wymagania BIM” obowiązku bezpośredniego zatrudnienia BIM manager przez generalnego wykonawcę. v.usunięcie subkryteriów „Kryterium 2. Metodyka (M) a) Analiza ryzyka”, „Kryterium 2. Metodyka (M) b) Podwykonawstwo”, „Kryterium 2. Metodyka (M) c) Jakość mock’up elewacji”, „Kryterium 2. Metodyka (M) e) Organizacja pracy”, „Kryterium 3. Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia – a) Potencjał kadrowy”, „Kryterium 3. Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia – b) Kompetencje kierownictwa budowy”, „Kryterium 3. Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia – c) Wywiad z kierownictwem budowy”. 2.przekazanie zmiany SW Z niezwłocznie wszystkim wykonawcom oraz zamieszczenie jej na stronie internetowej postępowania; 3.nakazanie odpowiedniej zmiany terminu składania ofert odpowiedniego do prawidłowego przygotowania oferty. W punkcie III odwołania wskazał: „O dwołujący ma legitymację do złożenia odwołania, gdyż posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (art. 505 ust. 1 Pzp). Odwołujący podnosi, że kwestionowane przez niego w treści odwołania postanowienia SW Z są niezgodne z prawem, co w konsekwencji prowadzi do uniemożliwienia Wykonawcy wzięcia udziału w postępowaniu, złożenia korzystnej i konkurencyjnej oferty, a w konsekwencji uzyskanie niniejszego zamówienia publicznego. Odwołujący jako wykonawca zaproszony do złożenia oferty może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp. Gdyby nie sprzeczność z prawem objętych odwołaniem postanowień SW Z, Odwołujący mógłby uzyskać zamówienie a następnie należycie je zrealizować i uzyskać od Zamawiającego wynagrodzenie. Wobec powyższego należy uznać, że Odwołujący jest uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp”. W punkcie IV w uzasadnienie zarzutów podał: AD. KRYTERIA OCENY OFERT 1.Kryterium Cena. Zamawiający różnicuje sposób oceny ofert w zależności od ilości otrzymanych ofert, stosując różne wzory. W przypadku, gdy wpłynie nie więcej niż 3 oferty, zależność punktowa między ofertami zachowa „liniowy” charakter. W przypadku zaś gdy wpłyną 4 oferty, to zamawiający proponuje dwa wzory, które mają zastosowania w zależności od tego czy cena badanej oferty jest niższa, czy wyższa od średniej ceny ofert. Metoda ta powoduje, że wynik punktowy ofert wyższych niż średnia jest nieproporcjonalnie niższy niż pozostałych ofert. Ma to swoje uzasadnienie w takim postępowaniu jak przedmiotowe, gdzie aż 40% oceny ofert zależy od czynników pozacenowych, z których część, co wykazuję poniżej, niestety nie ma nic wspólnego z jakością oferty. Wydaje się, że metoda ta stanowi dopuszczalny sposób oceny oferty, powodując presję na formułowanie cen na niskim poziomie, niezależnie od kryteriów pozacenowych w wariancie 4 ofert. Efekt ten nie wystąpi natomiast w przypadku, gdy wpłyną 3 oferty i ocenione zostaną według wzoru „liniowego”. W takiej sytuacji elementy pozacenowe znacząco zwiększą swój wpływ na ostateczną kolejność ofert, umożliwiając przy założeniu wysokich ocen w kryteriach pozacenowych wysokie kwotowanie cenowe. Taka dwoistość możliwej oceny w zależności nie od zawartości badanej oferty, a od ilości złożonych ofert powoduje niezgodny z Pzp i dyrektywą 2014/24/UE stan nieprzejrzystości postępowania. 2.Kryteria pozacenowe. Zamówienia powinny być udzielane na podstawie obiektywnych kryteriów zapewniających przestrzeganie zasad przejrzystości, niedyskryminacji i równego traktowania, z myślą o zagwarantowaniu obiektywnego porównania relatywnej wartości ofert, tak aby ustalić - w warunkach efektywnej konkurencji - która z ofert jest najkorzystniejsza ekonomicznie. Należy wyraźnie określić, iż ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie powinno się oceniać na podstawie najlepszej relacji jakości do ceny, co zawsze powinno obejmować element cenowy lub kosztowy. (…) Ponadto należy przypomnieć, że instytucje zamawiające mają swobodę ustalania odpowiednich standardów jakości przy użyciu specyfikacji technicznych lub warunków realizacji zamówienia. Aby zachęcić do tego, by w zamówieniach publicznych większą uwagę zwracano na jakość, państwa członkowskie powinny mieć prawo - gdy uznają to za stosowne - zabronić stosowania wyłącznie ceny lub wyłącznie kosztu do celów oceny oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, bądź też ograniczyć stosowanie tych czynników. Aby zagwarantować przestrzeganie zasady równego traktowania przy udzielaniu zamówień, instytucje zamawiające powinny być zobowiązane do zapewnienia niezbędnej przejrzystości, by umożliwić wszystkim oferentom otrzymywanie wystarczających informacji na temat kryteriów i warunków, które zostaną zastosowane przy podejmowaniu decyzji o udzieleniu zamówienia. (…) Oceniając najlepszą relację jakości do ceny, instytucje zamawiające powinny określić kryteria ekonomiczne i jakościowe dotyczące przedmiotu zamówienia, na podstawie których przeprowadzą ocenę. Kryteria te powinny zatem umożliwić ocenę porównawczą poziomu wykonania oferowanego w każdej z ofert w kontekście przedmiotu zamówienia określonego w specyfikacji technicznej. W odniesieniu do najlepszej relacji jakości do ceny w niniejszej dyrektywie przedstawiono otwarty wykaz możliwych kryteriów udzielenia zamówienia, który obejmuje aspekty środowiskowe i społeczne. Należy zachęcać instytucje zamawiające do wybierania takich kryteriów udzielenia zamówienia, które umożliwią im otrzymanie wysokiej jakości robót budowlanych, dostaw i usług, optymalnie odpowiadających ich potrzebom. Wybrane kryteria udzielenia zamówienia nie powinny przyznawać instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody wyboru oraz powinny zapewniać możliwość efektywnej i uczciwej konkurencji, a także powinny im towarzyszyć rozwiązania, które pozwalają na skuteczną weryfikację informacji przedstawianych przez oferentów. Powyższe fragmenty tez (90) i (92) preambuły Dyrektywy 2014/24/UE mają wprost zastosowanie do oceny zasadności zarzutów odwołania, gdyż mają one swoje normatywne skutki w brzmieniu poszczególnych przepisów ustawy Pzp. W takim kontekście stanowią niezbędne wskazówki do ich interpretacji. W taki też sposób zostały w niniejszym odwołaniu użyte wskazówki interpretacyjne zawarte w Dyrektywie i podkreślone przez odwołującego powyżej. 3.Zamawiający na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia zobowiązany jest do przestrzegania zasad zawartych w art. 16 Pzp. Poszanowanie tych zasad wymaga, aby kształtując kryteria oceny ofert i szczegółowe zasady ich ocen, zamawiający zapewnił możliwość obiektywnej oceny i uwzględnił ją przy ustalaniu kryteriów jakościowych. Także po to, aby zachować przejrzystość postępowania, rozumianą jako możliwość jednoznacznej oceny swojej sytuacji przez wykonawców, w szczególności zrozumienia, jak poszczególne elementy oferty będą ocenione. Zaskarżone kryteria pozacenowe nie spełniają tego wymogu. Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, a ocenie, która ma uzyskać aż 40% wpływu na wynik postępowania, podlegać będą wyobrażenia osób oceniających pisemne opracowania wykonawców, których związek z jakością robót jest co najwyżej pośredni oraz pogadanka z kierownikiem budowy, od którego zamawiający oczekuje: koncentracji na zadowoleniu klienta, otwartości, ugodowości i elastyczności, podczas gdy obowiązki kierownika budowy, które faktycznie mogą wpłynąć na wysoką jakość wykonania zamówienia to: koncentracja na zgodności robót z prawem budowlanym i dokumentacją budowlaną, rozumienie zapisów dokumentacji technicznej, brak „elastyczności” i „ugodowości” przy egzekwowaniu realizacji harmonogramu. Takich cech nie da się obiektywnie oceniać w „wywiadach”, stąd formułowanie takich kryteriów oceny ofert jest niezgodne z prawem zamówień publicznych. 4.Kryteria oceny ofert i zasady ich oceny naruszają zasadę uczciwej konkurencji, przejrzystości oraz zasady formułowania pozacenowych kryteriów oceny ofert. 5.W ocenie Odwołującego objęte zarzutami elementy oceny ofert są niedopuszczalne w świetle podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, ale też w ogóle nie przełożą się na jakość realizacji zamówienia, a w niektórych aspektach mogą negatywnie na nią wpłynąć. 6.Za niedopuszczalną należy uznać w szczególności sytuację, w której model oceny ofert nie pozwala wykonawcom na rzetelną ocenę swojej sytuacji w postępowaniu, gdyż o jego wyniku zadecydują w znacznym stopniu kryteria odwołujące się do nieobiektywnych, zależnych od cech osobistych, poziomu rozwoju społecznego, kwalifikacji i doświadczenia osób oceniających. Takie ukształtowanie zasad oceny ofert nie odnosi się przedmiotu zamówienia, faworyzuje poszczególne oferty ze względu na parametry lub okoliczności, które z punktu widzenia prawnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego nie mają jakiegokolwiek znaczenia. Właśnie taka sytuacja zachodzi w niniejszym postępowaniu. 7.Powyższe uwagi potwierdzają wniosek, że zamawiającemu nie wolno przyjąć takiego modelu oceny ofert, który premiuje pewne oferty w związku z okolicznościami, które są sprzeczne z zasadami prawa zamówień publicznych, tak jak wskazanie Warszawy jako siedziby podwykonawcy lub miejsca zdobywania doświadczenia lub współpracę kierownictwa budowy z architektami, którzy projektowali na różnych kontynentach. W takim przypadku bowiem zamawiający nie tylko narusza zasady wyboru oferty najkorzystniejszej, lecz także obowiązek zapewnienia uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców. Przykładowo NSA wyraża stanowisko, że „ocena ofert powinna być dokonywana w sposób obiektywny, tak aby zapewnić wybór oferty zgodnie z zasadą równego traktowania oferentów i z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, o jakiej mowa w art. 7 ust. 1 p.z.p.". TSUE natomiast stwierdza kategorycznie, że „kryteria takie powinny być zgodne ze wszelkimi zasadami ogólnymi prawa wspólnotowego, a w szczególności zasadą niedyskryminacji, wynikającej z postanowień traktatu w dziedzinie prawa działalności gospodarczej i swobody świadczenia usług”. 8.W zakresie kryterium „Jakość mock`up elewacji”. Zamawiający ma prawo uzyskać próbki zamówienia razem z ofertą, ale znowu z zachowaniem zasady proporcjonalności i adekwatności co do przedmiotu zamówienia i w celu oceny zgodności z warunkami zamówienia. Zamawiający zaś czyni z takiej próbki kryterium oceny, jednocześnie formułując zasady jej oceny w sposób nieróżnicujący, w zakresie w jakim mógłby się domagać określonej jakości produktu. Zamawiający w każdej pozytywnej ocenie makiety wymaga pełnej zgodności z dokumentacją techniczną, przyznając dodatkowe punkty nie za jakość makiety, a za nieobiektywne „rozumienie niektórych bądź wszystkich celów AESS czy przewyższanie innych ofert pod każdym względem”, a kompletnej dokumentacji warsztatowej przeciwstawia dokumentację przejrzystą, kompletną i spójną, by jeszcze wyżej ocenić dokumentację warsztatową przewyższającą inne oferty pod każdym względem. Wykonawcy nie mogą wiedzieć, co kryje się za tak formułowanymi wymaganiami, a ten brak możliwości ich zobiektywizowania dyskwalifikuje tak opisane kryteria oceny z zamówień publicznych. Jeżeli Zamawiającemu zależy na „jakości i wyjątkowości elewacji”, to powinien zapewnić „wyjątkową jakość” dokumentacji projektowej, tak aby Zamawiający mógł domagać się oczekiwanego efektu, do którego jest uprawniony przy zamówieniu w formule „wybuduj”, gdy precyzyjnie i jasno opisze to w dokumentach zamówienia. 9.Powyższe zatem niezbicie dowodzi, że przyjęty przez tegoż Zamawiającego opis kwestionowanego kryterium oraz sposób przyznawania punktacji nie gwarantuje, że w Postępowaniu zostanie wybrana oferta najkorzystniejsza. AD. NIEZGODNE Z PZP PRZESŁANKI ODRZUCENIA OFERTY 6) W ramach opisu pozacenowych kryteriów oceny ofert zamawiający wskazał, że w przypadku otrzymania określonej (poniżej 50% maksymalnej ilości punktów) za dane kryterium, oferta podlegać będzie odrzuceniu. PZP zawiera ścisły katalog przyczyn odrzucenia oferty, a żaden z zaskarżonych przypadków w ustawie nie występuje. Zamawiający zastrzegł powyższe w odniesieniu do kryteriów: „Analiza ryzyka”, „organizacja pracy” i „Jakość Mock`up elewacji”, z których dwa pierwsze są kryteriami niewymiernymi i w odniesieniu do których dokumentacja zamówienia nie stawia żadnych specyficznych wymagań. Zasadą jest też, że ocena ofert w zakresie kryteriów wyboru, następuje po ustaleniu, że nie podlegają one odrzuceniu i dotyczy tych ofert, które nie zostały odrzucone Powyższe jest uzasadnione zasadą przejrzystości i zasadą równego traktowania wykonawców. Pomieszanie w SW Z tych porządków powinno zostać naprawione poprzez usunięcie w/w, niezgodnych z PZP zapisów o odrzuceniu ofert. AD. WALORYZACJI WYNAGRODZENIA 10. Odwołujący wskazuje, że w Warunkach Szczególnych Kontraktu (W SK) załączonych do SW Z Zamawiający określił zasady waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w sposób niedający wykonawcom jasnej informacji, jak będzie kształtowało się wynagrodzenie w przypadku zmiany cen i kosztów. Wskazano tam tzw. koszyk waloryzacyjny składający się z czterech pozycji: 1) Wskaźnik PBM – publikowany przez Prezesa GUS wskaźnik zmian cen produkcji budowlano- montażowej; 2) Wskaźnik B1 – wskaźnik zmian cen blach stalowych gr. 8mm ze stali S235JR wg. specyfikacji S915, punkt 5.5.7.2- 4%; obliczany na podstawie danych publikowanych przez PUDS; 3) Wskaźnik B2 – wskaźnik zmian cen blach stalowych gr. 20mm ze stali nierdzewnej, S235JRH lub S355 J0 JR wg. specyfikacji S915 punkt 5.5.9 - 4%, obliczany na podstawie danych publikowanych przez PUDS; 4) Wskaźnik P – wskaźnik zmian cen profili stalowych konstrukcji do FT-I ze stali S355J2 wg specyfikacji S915 – 2%; obliczany na podstawie danych publikowanych przez PUDS. Natomiast w podanym wzorze znalazły się trzy z opisanych składników koszyka. Wydaje się też, że jeden ze wskaźników przypisanych do PUDS nie jest dostępny w tej publikacji. SW Z w powyższym zakresie powinien zostać poprawiony. AD. ZAKAZ PODWYKONAWSTWA W ZAKRESIE BIM 11.Art. 121 Pzp pozwala na ograniczenie konkurencyjności i równego traktowania wykonawców w zamówieniach, poprzez wskazanie które z kluczowych zadań w ramach zamówienia powinny być wykonane bezpośrednio przez głównego wykonawcę. Także do właściwego rozumienia i stosowania tego przepisu konieczne jest stosowanie zasad zamówień wyjaśnionych w pkt 3. uzasadnienia. Zdaniem odwołującego wykonanie BIM, czyli modelu 3D dokumentacji projektowej nie może być uznane za kluczowe zadanie zamówienia na roboty budowlane. Nie kwestionując ogromnej przydatności tego nowoczesnego narzędzia zarządzania dokumentacją projektową i realizacją robót, jest to jednak zakres mieszczący się w przedmiocie usług towarzyszących robotom – stanowiąc w istocie sposób prezentacji dokumentacji projektowej wykorzystywany dla sprawnej realizacji robót i zarządzania ryzykami kolizji. Oprócz tego praktyka rynkowa realizacji modelowania BIM opiera się na zlecaniu tych zadań wyspecjalizowanym firmom projektowym, które zawsze stanowią zasoby podwykonawcze w systemach Generalnego Wykonawstwa. 12.Kompetencje i zasoby zapewniające wymaganą przez Zamawiającego jakość modelowania BIM najsprawniej zostaną zapewnione w systemach podwykonawczych, a nie bezpośredniego zatrudnienia poszczególnych osób przez Wykonawcę. 13.W takiej sytuacji zarówno brak spełnienia w odniesieniu do wykonania modelu BIM przesłanki „kluczowego zadania” z art. 121 PZP, jak również naruszenie zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności z art. 16 PZP potwierdza, że wymóg ten jest niezgodnym z prawem oczekiwaniem zamawiającego i powinien zostać uchylony. Ad. NIEPRAWIDŁOWE OPISANIE KRYTERIÓW OCENY OFERT INNYCH NIŻ CENA 14.Zgodnie z przepisem art. 240 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, natomiast w myśl art. 240 ust. 2 ustawy Pzp kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku (…) (sygn. KIO 712/15), kryteria oceny ofert powinna również cechować zgodność z zasadami przejrzystości, niedyskryminacji, równego traktowania oraz gwarancja, że oferty są oceniane w warunkach efektywnej konkurencji. W konsekwencji opis stosowania kryteriów oceny ofert powinien być jednoznaczny, czytelny i niepozostawiający swobody interpretacji. Oznacza to, że zamawiający, formułując kryteria oceny ofert, nawet najbardziej złożone i rozbudowane, powinien zadbać o to, aby były one nie tylko mierzalne, ale również skonstruowane w taki sposób, by wynik oceny oferty wykonawcy był dla niego wynikiem przewidywalnym (wyrok (…) sygn. KIO 3285/22). W wyroku (…) (sygn. KIO 2113/22), Krajowa Izba Odwoławcza wytłumaczyła, że w konsekwencji przyjęcia regulacji z art. 240 ustawy Pzp chodzi o to, by wykonawcy mogli się zorientować i wziąć pod uwagę przy przygotowaniu ofert, jakie są oczekiwania zamawiającego w zakresie wykonania przedmiotu zamówienia, a w szczególności powinni móc tak skonstruować ofertę, aby uznana została za najkorzystniejszą – jednak żeby tak się stało, kryteria oceny ofert w postępowaniu powinny zostać opisane w taki sposób, aby nie pozostawiały żadnej dowolności co do tego, w jaki sposób i w jakiej procedurze (jeśli taka jest stosowana) oferty będą oceniane. Tylko tak dokonany opis będzie gwarantował realizację zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości. 15. Powyższe potwierdza również prawodawstwo unijne. Zgodnie z motywem 92 preambuły dyrektywy 2014/24/UE, oceniając najlepszą relację jakości do ceny, instytucje zamawiające powinny określić kryteria ekonomiczne i jakościowe dotyczące przedmiotu zamówienia, na podstawie których przeprowadzą ocenę. Kryteria te powinny zatem umożliwić ocenę porównawczą poziomu wykonania oferowanego w każdej z ofert w kontekście przedmiotu zamówienia określonego w specyfikacji technicznej. W odniesieniu do najlepszej relacji jakości do ceny w dyrektywie 2014/24/UE przedstawiono otwarty wykaz możliwych kryteriów udzielenia zamówienia, który obejmuje aspekty środowiskowe i społeczne. Wybrane kryteria udzielenia zamówienia nie powinny przyznawać instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody wyboru oraz powinny zapewniać możliwość efektywnej i uczciwej konkurencji, a także powinny im towarzyszyć rozwiązania, które pozwalają̨ na skuteczną weryfikację informacji przedstawianych przez oferentów. Stosownie do art. 67 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE kryteria udzielenia zamówienia nie mogą skutkować przyznaniem instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody wyboru. 16.W konsekwencji, każde z kryteriów oceny ofert powinno być jasno opisane, tak aby wśród wykonawców zapoznających się z danym kryterium było możliwe jednolite rozumienie znaczenia tego opisu. Oznacza to, że zarówno tam, gdzie kryteria mają charakter umożliwiający arytmetyczne porównanie np. poziomów, ilości, itp., jak i tam, gdzie kryteria odwołują się do wrażeń subiektywnych, np. estetyka, smak, wrażenia zapachowe, sposób oceny ofert powinien wskazywać, za co i ile punktów będzie przyznawane przez zamawiającego – tak więc nawet jeśli zamawiający zdecyduje się na zastosowanie kryteriów oceny ofert o cechach subiektywnych, musi zapewnić obiektywny sposób ich oceny, co oznacza w szczególności ocenę w tych samych warunkach i według tych samych zasad (tak: H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, (…) s. 750). 17.W zakresie objętym niniejszymi zarzutami, Zamawiający posłużył się tzw. kryteriami niewymiernymi, które różnią się tym od kryteriów wymiernych, że nie mają do nich zastosowania reguły arytmetyczne. Jednak konieczna jest ich kwantyfikacja, która polega na stopniowaniu sposobu spełnienia przez ofertę preferencji zamawiającego wyrażonej w postaci danego kryterium. Takie kryteria opisuje się za pomocą odpowiednich wyrazów wartościujących wraz z właściwą im wartością punktową. Nie ulega wątpliwości, że takie kryteria lub subkryteria je uszczegóławiające powinny być sformułowane jednoznacznie, a osoby dokonujące ich oceny powinny posiadać fachową wiedzę, umożliwiającą ich obiektywną ocenę. To właśnie proces oceny oferty z perspektywy kryteriów niewymiernych ma istotne znaczenie, a szczególnie jego poszczególne elementy, takie, jak: liczba osób powołanych do komisji przetargowej, kompetencje tych osób, waga przypisana poszczególnym kryteriom niewymiernych oraz opis spełniania tych kryteriów. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku (…) (sygn. KIO 567/14), rozwiązania przyjęte przez zamawiającego mają pozwalać na zobiektywizowanie oceny ofert – również wtedy, gdy same kryteria nie mają charakteru obiektywnego. 18.Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu kryteria zastosowane przez Zamawiającego, objęte niniejszymi zarzutami, są niejasne i budzą wiele wątpliwości. 19.W zakresie „Kryterium 2. Metodyka (M) a) Analiza ryzyka”: Czym są podstawowe ryzyka? Które ryzyka Zamawiający uzna za podstawowe, a które nie? Na czym polegać może ewentualny błąd w zakresie działań zapobiegających lub minimalizujących ryzyko? Co Zamawiający rozumie jako „minimalny, akceptowalny zakres działań zapobiegających i minimalizujących wpływ tych ryzyk” i czym się różni od zakresu „standardowego”? W jaki sposób Zamawiający rozróżni punktację w ramach podejścia „Nieakceptowalnego”, gdzie można uzyskać od 0 do 4 pkt, jakie elementy wpłyną na wartościowanie? Analogiczne pytanie dotyczy podejścia „Dobrego” i „Bardzo dobrego”. 20.W zakresie „Kryterium 2. Metodyka (M) b) Podwykonawstwo”, Zamawiający wskazał, że dokona oceny ofert w oparciu o takie zasady, jak m.in. „im lepiej zasady doboru, motywowania i rozliczania podwykonawców służą jakości ich prac – tym wyższa ocena”, nie określił jednak jak będą oceniane te zasady i wg jakich kryteriów. Omawiane kryterium jest bardzo subiektywne i taka będzie jego ocena, mając na uwadze fakt, że nie zostało wyjaśnione w jaki sposób dobór lub motywowanie, oraz za pomocą jakich metod, przekłada się na jakość prac podwykonawców. Dodatkowo, premiowanie dłuższego czasu pracy z podwykonawcami nie jest zgodne z swobodą działalności gospodarczej i preferuje podwykonawców, którzy są dłużej obecni na rynku, eliminując praktycznie możliwość wykazywania się współpracą z podwykonawcami, którzy są nowymi podmiotami na rynku. Zamawiający nie opisał również w jaki sposób oceniane będzie bezpieczeństwo łańcucha dostaw i wg jakich kryteriów. 21.W zakresie „Kryterium 2. Metodyka (M) c) Jakość mock’up elewacji” Zamawiający wskazał, że będzie oceniać m.in. jasność dokumentacji warsztatowej – nie wskazując wg jakich kryteriów będzie ona oceniana. Pomijając fakt, że ewentualna ocena „jasności” dokumentacji warsztatowej zależna jest od doświadczenia, zrozumienia i ogólnie percepcji intelektualnej odbiorcy, Zamawiający nie wskazał jak będzie wartościował oferowane podejścia, biorąc pod uwagę to, że np. w zakresie podejścia nieakceptowalnego można uzyskać od 0 do 4 pkt. Zamawiający nie określił również w jaki sposób i wg jakich kryteriów będzie oceniane „odpowiednie zrozumienie celów specjalnych wymagań AESS zawartych w opisie technicznym S001 i specyfikacji A970”. 22.W zakresie kryterium „Kryterium 2. Metodyka (M) e) Organizacja pracy” Zamawiający wskazał, że w ramach tego kryterium ocena ofert będzie dokonana w oparciu o dokument „Organizacja pracy”, o którym mowa w pkt 17 IDW. Zasady oceny tego kryterium są bardzo niejasne i nieprecyzyjne. Zamawiający wskazuje, że „oferta opisuje wszystkie istotne sposoby oddziaływania budowy na otoczenie” – w jaki sposób wykonawca ma ocenić, że wykazał wszystkie istotne sposoby? Jaki jest ich katalog? Wg jakich kryteriów oceniana będzie ich „istotność”? Zamawiający nie wskazał również, jak będzie wartościował oferowane podejścia, biorąc pod uwagę to, że np. w zakresie podejścia nieakceptowalnego można uzyskać od 0 do 4 pkt. 23.W zakresie kryterium „Kryterium 3. Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia – a) Potencjał kadrowy” Zamawiający wskazał, że będzie dokonywał oceny ofert wg zasady „im lepsze zasady promujące rozwój personelu i podwykonawców Wykonawcy – tym więcej punktów”. Nie wskazał jednak, wg jakich kryteriów te zasady będą oceniane, na czym ma polegać to, że jedne zasady są „lepsze”, a inne są „gorsze”. Dodatkowo, zasada promująca „stałą współpracę, szczególnie na podstawie stosunku pracy”, jest niezgodny ze swobodą prowadzenia działalności gospodarczej i nie odzwierciedla dynamiki rynku pracy, ponieważ pomija fakt, że każdy przedsiębiorca może ustalić swoje zasady współpracy z personelem w sytuacji, w której stosunek pracy nie jest obligatoryjny. Nie można zapominać, że stosunki cywilnoprawne nie muszą być wcale gorsze, pod względem ochrony i warunków, od umów o pracę, czy też innych źródeł stosunku pracy. Takie podejście Zamawiającego narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 24.Podobne zastrzeżenia Odwołujący podnosi w zakresie kryterium „Kryterium 3. Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia – b) Kompetencje kierownictwa budowy”. Zamawiający wskazał, że „im bardziej współpraca z kierownictwem jest stała, szczególnie na podstawie stosunku pracy – tym więcej punktów”. Jeśli jeden z wykonawców współpracuje z danym kierownikiem przez 7 lat na podstawie umów cywilnoprawnych, a drugi współpracuje z danym kierownikiem przez 5 lat, ale na podstawie stosunku pracy, to który z wykonawców otrzyma więcej punktów? W ocenie Odwołującego preferowanie stosunków pracy jest również niezgodne z zasadą wolności gospodarczej. Ponadto, Zamawiający wskazał, że „im większe doświadczenie we współpracy z architektem klasy światowej (realizującym projekty na różnych kontynentach) – tym więcej punktów”. W takim razie, jeśli jeden z wykonawców współpracuje od wielu lat z bardzo uznawanym architektem, ale realizującym projekty w Europie, a drugi z wykonawców współpracuje o wiele krócej z architektem, który zrealizował np. dwa projekty (jeden w Europie, drugi w Ameryce Północnej), którego oferta uzyska więcej punktów? Dodatkowo, Zamawiający narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, preferując doświadczenie w realizacji inwestycji budowlanych w szczególności na terenie m. st. Warszawy. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 lipca 2021 r. (sygn. KIO 1847/21) wyraźnie wskazała, że granice swobody Zamawiającego przy kształtowaniu kryteriów oceny ofert, wyznacza zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 25.W zakresie kryterium „Kryterium 3. Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia – c) Wywiad z kierownictwem budowy” Zamawiający kolejny raz użył nieprecyzyjnych zwrotów. W zakresie rozwiązywania sytuacji problemowych Zamawiający ma ocenić odrębnie rozwiązanie każdego z problemów – jaka jest różnica pomiędzy „argumentacją pokazującą właściwe rozumienie zasad i przepisów” a „argumentacją poprawną i pogłębioną”? Z kolei w zakresie kompetencji zarządczych Zamawiający będzie oceniał każdego z kandydatów – jak Zamawiający będzie oceniał reakcje kandydatów jako „niewłaściwe, nerwowe”, „schematyczne, usztywnione”, „nastawienie pozytywne, spokojne”? Co oznacza „wyjątkowa gotowość współpracy” i „zrozumienie interlokutora”? Nie tylko są to określenia nieprecyzyjne, które pozwalają Zamawiającemu na zupełnie swobodną, uznaniową i arbitralną ocenę oferty wykonawcy, lecz jeszcze ich ocena wymaga specjalistycznej i fachowej wiedzy, której nie posiadają, wg wiedzy Odwołującego, członkowie Komisji Przetargowej. Nie wynika bowiem z dokumentów zamówienia ani również z informacji dostępnych publicznie, aby którykolwiek z członków Komisji Przetargowej miał kompetencje do fachowego oceniania stanów nerwowych kandydatów. To, że ktoś w sposób dynamiczny i szybki przekazuje swoje stanowisko, nie musi oznaczać tego, że jest nerwowy – zresztą nie wiadomo w jaki sposób i wg jakich kryteriów Zamawiający chciał to oceniać. Nie ulega również wątpliwości, że nie można personelu wykonawcy obciążać odpowiedzialnością za „zrozumienie interlokutora”, jeśli ten właśnie interlokutor nie potrafi w sposób prawidłowy i precyzyjny wyrazić swoich myśli. 26.Z powyższej argumentacji wynika przede wszystkim to, że Zamawiający uchybił obowiązkowi opisu oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, pozostawiając w ten sposób sobie praktycznie nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty. Tym samym Zamawiający zdaje się zapominać, że kryteria oceny ofert muszą bowiem służyć ocenie dokonywanej wedle ustalonego, zakomunikowanego uczestnikom postępowania wzorca i zapewnić obiektywny miernik analizowanej cechy oferowanego przedmiotu lub usługi (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 października 2017 r., sygn. KIO 2045/17). Inaczej nie będzie zachowana zasada równego traktowania wykonawców. Zamawiający naruszając zasadę równego traktowania wykonawców naruszył również zasadę uczciwej konkurencji, która, w odniesieniu do relacji między wykonawcami, gwarantuje stosunek równorzędnej konkurencji w uzyskaniu zamówienia publicznego (zob. opinia Rzecznik Generalnej Ch. Stix-Hackl z dnia 1 lipca 2004 r. w sprawie C-247/02 Sintesi, pkt 34-36, ECLI:EU:C:2004:399). Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili przystąpienie: wykonawca Budimex z siedzibą w Warszawie oraz wykonawca Mostostal S.A. siedzibą w Warszawie – wnosząc o uwzględnienie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 9/03/2023) podał, że: 1)uwzględnia zarzut z punktu 1a) dotyczący zastosowania dwóch wzorów do oceny ofert w kryterium cena i zobowiązuje się do wprowadzenia niżej opisanej zmiany do specyfikacji warunków zamówienia; 2)w zakresie pozostałych zarzutów wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie jako nieuzasadnionego (.). W uzasadnieniu stanowiska podał: W pierwszej kolejności Zamawiający kwestionuje interes Odwołującego we wniesieniu odwołania, wskazany przez Odwołującego w jego treści. Odwołujący stwierdził co następuje: Odwołujący podnosi, że kwestionowane przez niego w treści odwołania postanowienia SW Z są niezgodne z prawem, co w konsekwencji prowadzi do uniemożliwienia Wykonawcy wzięcia udziału w postępowaniu, złożenia korzystnej i konkurencyjnej oferty, a w konsekwencji uzyskanie niniejszego zamówienia publicznego”. W żaden sposób zaskarżone przez Odwołującego postanowienia SW Z nie uniemożliwiają Odwołującemu (ani żadnemu innemu wykonawcy) wzięcia udziału w postępowaniu. Każdy z wykonawców zaproszonych do składania ofert może złożyć konkurencyjną ofertę, mającą realne szanse na uzyskanie zamówienia. Odwołujący nie wskazuje na czym miałoby polegać naruszenie jego interesu w uzyskaniu zamówienia. Fakt, iż wykonawca musi się wykazać czymś więcej, niż najniższą ceną nie uniemożliwia uzyskania zamówienia. Owszem, dla uzyskania przedmiotowego zamówienia, Odwołujący, podobnie, jak każdy inny wykonawca, musi wykazać się zrozumieniem przedmiotu zamówienia oraz umiejętnością doboru odpowiedniej do przedmiotu zamówienia metodyki postępowania a także dysponować odpowiednio kwalifikowanym personelem. Nie jest to jednak ograniczenie możliwości uzyskania zamówienia. Wręcz przeciwnie: Odwołujący, podobnie, jak jego konkurenci, ma szansę wykazać, że jego oferta w większym stopniu gwarantuje najwyższą jakość i terminowość realizacji zamówienia, co może mu pozwolić na uzyskanie zamówienia mimo zaoferowania nieznacznie wyższej ceny. Część zarzutów odwołania zdaje się wynikać z niezrozumienia specyfiki inwestycji będącej przedmiotem zamówienia. Siedziba TR Warszawa na Placu Defilad jest częścią kompleksu dwóch budynków: teatru i nowej siedziby Muzeum Sztuki Nowoczesnej. Inwestycja ta jest jednym z flagowych elementów projektu Nowego Centrum Warszawy, wieloletniego projektu zmian w centrum miasta. Będzie istotnym elementem przyszłego warszawskiego Placu Centralnego, serca nowoczesnej metropolii. Budynek TR Warszawa będzie jednym z najnowocześniejszych teatrów w Europie. Został zaprojektowany przez światowej klasy architekta: pracownię Thomas Phifer & Partners z Nowego Jorku. Budynek, sam w sobie stanowić ma dzieło sztuki, które będzie wizytówką miasta. Dlatego budowę trzeba powierzyć najwyższej klasy specjalistom. Odnosząc się szczegółowo do poszczególnych zarzutów należy stwierdzić co następuje. 1. Dwa wzory w kryterium „Cena” Odwołujący twierdzi, że zastosowanie dwóch różnych wzorów do oceny ofert w zależności od liczby ofert jest nieprzejrzyste. Nie sposób się z tym zgodzić. Zamawiający podał jednoznaczne warunki stosowania obu wzorów, co powoduje, że działanie Zamawiającego jest w pełni przewidywalne, wyłączające jakąkolwiek uznaniowość. Niemniej, wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Odwołującego Zamawiający rezygnuje ze stosowania popularnego wzoru w przypadku wpłynięcia mniej, niż czterech ofert. Ponieważ w takiej sytuacji nie można policzyć średniej miarodajnej (średniej ceny z pominięciem skrajnych), wyliczenia zostaną oparte na zwykłej średniej cenie ofert. Tym samym Zamawiający skreśla w pkt 17.1 IDW ppkt i) oraz wyraz „ii)”, a także dodaje na końcu punktu zdanie: „W przypadku, gdy wpłynie mniej niż 4 oferty Zamawiający dokona oceny ofert w oparciu o ten sam wzór ze zmianą, iż zamiast średniej miarodajnej Cśr będzie oznaczać średnią arytmetyczną cen wszystkich ofert.” 2. Brak ograniczeń ilościowych dla ocenianego doświadczenia (im więcej tym wyższa ocena). Odwołujący nie sprecyzował tego zarzutu w treści uzasadnienia, ani nie sformułował żądania w tym zakresie. Zamawiający nie rozumie tego zarzutu, w szczególności z jakich przepisów Odwołujący wywodzi konieczność określenia ograniczeń ilościowych i w jaki sposób oraz w jakim celu takie ograniczenia miałyby zostać wprowadzone. Zamawiający nie przewiduje przyznawania kolejnych punktów w miarę kolejnych lat doświadczenia, lecz skalę 0-1-2 zasadzającą się na odchyleniu od średniej, przeciętnej. 3. Anonimizacja Zamawiający nie widzi niczego złego, a tym bardziej sprzeczności, w przyjętej zasadzie dokonywania oceny zanonimizowanych ofert w zakresie kryterium 2 – Metodyka. Tym bardziej Zamawiający nie widzi żadnego uzasadnienia co do naruszenia interesu Odwołującego w tym zakresie. Zamawiający nie wymaga żadnych „wykazów doświadczenia” wykonawców, nazwiska kluczowego personelu stanowią część informacji związanych z kryterium 3, a łańcuchy dostaw, czy podwykonawcy nie muszą identyfikować wykonawcy (jeśli nie – sekretarz komisji zapewni, aby ocena w ramach maksymalnej liczby subkryteriów dokonała się bez ujawniania członkom zespołu oceniającego danych umożliwiających identyfikację wykonawcy). 4. Lokalni podwykonawcy Odwołujący zarzuca Zamawiającemu nieuzasadnione preferowanie podwykonawców lokalnych mających siedziby i realizujących roboty w Warszawie. Po pierwsze, SW Z nie wspomina nic o siedzibie podwykonawców. Po drugie, jest to uzasadnione specyfiką prowadzenia robót budowlanych na terenie m. st. Warszawy. Ktoś, kto nie realizował robót w Warszawie, nie ma pojęcia o liczbie instytucji, z którymi musi uzgodnić niemal każde roboty, o kolejności, w jakiej należy występować o poszczególne decyzje oraz panujących w nich pragmatykach służbowych. Brak tej wiedzy spowodował opóźnienie wielu warszawskich inwestycji. Dla minimalizacji tego ryzyka Zamawiający preferuje podmioty znające te skomplikowane realia. Zamawiający nie wymaga jednak zatrudniania podwykonawców, tym bardziej lokalnych – wykonawca może wykazać, że samodzielnie poznał warunki prowadzenia robót i posiada niezbędne zdolności. Dodatkowo należy wskazać, że inkryminowane subkryterium ma wagę 1%, co oznacza, że preferencja Zamawiającego w tym zakresie jest minimalna i w pełni uzasadniona przedmiotem zamówienia. 5. Podwykonawstwo Pierwszy zarzut opiera się na jakimś nieporozumieniu: Zamawiający nie preferuje jak największego zakresu podwykonawstwa. Zamawiający preferuje umiejętność określenia zakresu podwykonawstwa i wskazania podwykonawców – w przypadku korzystania z nich, o czym świadczy następujący fragment kwestionowanego podkryterium: (…) im lepiej Wykonawca umie określić zakres prac przewidzianych do zlecenia podwykonawcom i wskazać kluczowych podwykonawców (co najmniej w zakresie konstrukcji stalowej, elewacji oraz wentylacji i klimatyzacji) – tym wyższa ocena (…) Drugi zarzut dotyczy preferowania zatrudnienia kluczowego personelu na umowę o pracę, w ramach którego Odwołujący stwierdza, że standardem rynkowym jest zatrudnianie pracowników na umowy cywilnoprawne. Być może jest to standardem dla Odwołującego i innych wykonawców, którzy optymalizując koszty zmuszają pracowników do samozatrudnienia. Działanie takie co do zasady narusza prawa pracownicze, stanowi oszukańczą praktykę wobec Funduszu Ubezpieczeń Społecznych i narusza zasady uczciwej konkurencji – firmy zatrudniające „na zlecenie” uzyskują nieuprawnioną przewagę konkurencyjną wobec zatrudniających na umowę o pracę. Jest więc dokładnie odwrotnie niż twierdzi Odwołujący. Polityką zakupową i interesem państwa polskiego jest promowanie cywilizowanych, europejskich standardów zatrudnienia, gwarantujących pracownikom stabilność stosunku pracy oraz godną emeryturę. Zamawiający ma prawo stosować tego typu klauzulę społeczną, zwłaszcza, że jej waga jest niewielka. Przede wszystkim jednak: Zamawiający nie promuje umów o pracę, lecz stabilność współpracy wykonawcy z kluczowym personelem. Po pierwsze, chodzi o wiarygodność deklaracji wykonawców co do rzeczywistego dysponowania określonymi osobami. Częstą, niestety, praktyką wykonawców jest wskazywanie w ofercie osób uzyskujących wysoką punktację bez intencji ich zatrudniania, a następnie ich wymiana. Przyjęte kryteria mają minimalizować to ryzyko. Po drugie, ważne jest zapewnienie stałości zatrudnienia kluczowego personelu wykonawcy na budowie. Ponieważ zmiana kluczowego personelu odbija się negatywnie na jakości i tempie prac, w szczególności na jakości współpracy z inwestorem i nadzorem, Zamawiający ma prawo przeciwdziałać takim zmianom. Trwałość stosunku prawnego łączącego wykonawcę z jego personelem minimalizuje ryzyko zmian. Są to więc kryteria związane z przedmiotem zamówienia, mające służyć jego większej jakości. 6. Mock’up elewacji Odwołujący kwestionuje kryterium odnoszące się do jakości mock’up elewacji. Po pierwsze, Zamawiający odmawia Odwołującemu prawa do kwestionowania kryteriów przyjętych przez Zamawiającego. W żaden sposób nie naruszają one interesu Odwołującego, a realizują istotne interesy Zamawiającego. Idealnie zespawana, pomalowana i skręcona elewacja budynku ma być jego kluczową cechą charakterystyczną. Fałszem jest zdanie Odwołującego: „Żądana do wykonania makieta nie ma żadnej wartości artystycznej, jest standardowym elementem stalowym z blachy mocowanej na śruby i w każdym wypadku ma wypełniać wymogi opisane w dokumentacji technicznej.” Twierdzenie to jest tym bardziej skandaliczne, że kwestia elewacji była przedmiotem dialogu i Zamawiający uprzedzał wykonawców o tym, że takie kryterium będzie stosowane, a wykonawcy, łącznie z Odwołującym, demonstrowali pełne zrozumienie. Jeśli Odwołujący nie będzie w stanie zmontować odpowiedniej jakości mock’up – jego oferta zostanie odrzucona niezależnie od tego jak atrakcyjną cenę zaoferuje. Rozstrzygające zdanie w tym zakresie będzie miał architekt, autor dokumentacji projektowej. Jakość oraz estetyka wykonania, którą będzie oceniał nie poddaje się bardziej precyzyjnej kwantyfikacji, niż opisana w specyfikacji. 7. Kierownik BIM oraz pkt 4) podwykonawstwo BIM Sporządzenie dokumentacji BIM obiektu jest dla Zamawiającego kluczowym elementem zamówienia, co było przedmiotem dialogu, w trakcie którego wszyscy wykonawcy, w tym Odwołujący, przekonywali Zamawiającego o swoich kompetencjach w tym zakresie. Sporządzenie modelu ma służyć nie tylko wykryciu błędów projektowych, ale przede wszystkim zamknięciu ceny kontraktowej. Następnie przez cały czas budowy narzędzie będzie używane do bieżącego zarządzania budową, a po jej zakończeniu będzie służyć do zarządzania obiektem. Od jakości wykonania tej części zamówienia będzie zależeć nie tylko proces budowy, ale i długoletniego utrzymania. Wykonanie tej części zamówienia jest znacznie trudniejsze od np. wykonania konstrukcji czy instalacji. Dlatego Zamawiający przesądził, że wykonawca musi ten zakres prac wykonać przy pomocy własnego zespołu. 8. Projektant Zamawiający ma prawo żądać, aby w zespole wykonawcy był projektant, a Odwołujący nie ma prawa tego kwestionować. Żądanie to nie narusza interesu Odwołującego a jest uzasadnione słusznym interesem Zamawiającego oraz związane z realizacją zamówienia. Projektant ze strony wykonawcy jest niezbędny na etapie sporządzania BIM, a także później do współpracy z autorem dokumentacji projektowej. 9, 10. Zatrudnienie kluczowego personelu Odwołujący po raz kolejny myli stałość współpracy ze sposobem zatrudnienia. Zamawiający odniósł się do tego zarzutu w pkt 5. Odnosząc się dodatkowo do kwestii współpracy z architektem klasy światowej: jest to kryterium bezpośrednio związane z przedmiotem zamówienia (Odwołujący nie może tego nie wiedzieć, a jeśli już, to nie powinien się do tej niewiedzy przyznawać) i obejmuje jeden z najtrudniejszych aspektów realizacji przedmiotowego zamówienia. Zamawiający nie poprzestał jedynie na użyciu w dokumentach zamówienia tego pojęcia, ale wskazał, w jaki sposób należy je rozumieć. W zakresie interpretacji spornego pojęcia Odwołujący nie przedstawił żadnych argumentów mogących stanowić uzasadnienie dla zarzucanego Zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy Pzp. 11. Doświadczenie kierownictwa budowy w Warszawie Zamawiający wyjaśnił powody, dla których promuje doświadczenie w realizacji inwestycji na terenie m. st. Warszawy w pkt. 4 odpowiedzi na odwołanie. Te same względy przesądziły o przyznaniu jednego punktu w subkryterium odnoszącym się do kierownictwa budowy o wadze 1%. Dodatkowo Zamawiający wskazuje na podobieństwo tego wymagania do posiadania w zespole osoby o doświadczeniu w obsłudze zamówień finansowanych ze środków unijnych, co jest w podobny sposób uzasadniane i dopuszczone do stosowania wieloma wyrokami KIO oraz kontroli instytucji unijnych. 12. Kompetencje kierownictwa budowy Odwołującemu nie podoba się również wywiad z kierownictwem budowy, w ramach którego będą oceniane m. in. kompetencje miękkie. Odwołujący uważa, że jest to kryterium niemożliwe do obiektywnej oceny. Nic bardziej mylnego. Fakt, iż jest to ocena niewymierna nie oznacza, że jest subiektywna. Zamawiający, przy pomocy biegłego rekrutera przeprowadzi zarówno test, jak i rozmowę kwalifikacyjną przy zachowaniu najwyższych standardów profesjonalizmu. Na marginesie warto również zauważyć, że źródłem inspiracji dla przedmiotowego podkryterium (podobnie jak dla szeregu innych podkryteriów kwestionowanych przez Odwołującego) było opracowanie pn.: Pozacenowe kryteria oceny ofert. Poradnik z katalogiem dobrych praktyk Ver. 2.0., Warszawa 2020 r., dostępne na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. 13. Minimalny poziom jakości W przypadku trzech podkryteriów kryterium Metodyka Zamawiający przyjął, że oferta, która otrzyma mniej niż 50% możliwych do uzyskania punktów, zostanie odrzucona, co Odwołujący kwestionuje. Po pierwsze, Zamawiający podważa prawo Odwołującego do kwestionowania tej zasady, gdyż jej stosowanie nie może spowodować, że Odwołujący może ponieść szkodę w swoim interesie. Odwrotnie, niezastosowanie tej zasady może przynieść szkodę Zamawiającemu w sytuacji, gdy wykonawca nie wykazujący minimalnego poziomu jakości uzyska zamówienie. Po drugie, nie jest prawdą, że „żaden z zaskarżonych przypadków w ustawie nie występuje”. Wręcz przeciwnie: zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) Zamawiający odrzuca ofertę jeśli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający jednoznacznie przewidział w warunkach zamówienia, iż w przypadku, gdy oferta nie wykaże minimalnego poziomu jakości w ramach trzech podkryteriów – zostanie odrzucona. Zamawiający ma pełne prawo wymagać, aby wykonawca ubiegający się o zamówienie wykazał minimalne kompetencje np. w zakresie zarządzania ryzykiem. Oferta uznana za nieakceptowalną z merytorycznego punktu widzenia musi zostać odrzucona. To samo dotyczy pozostałych subkryteriów, w których stosowana jest ta zasada. Np. jeśli wykonawca nie będzie w stanie wykonać mock’up minimalnej jakości, cały sens przedmiotowej inwestycji zostaje podważony. To właśnie stalowa elewacja doskonale pospawana, pomalowana i zmontowana ma być jej znakiem rozpoznawczym. Po trzecie, jest to praktyka nie tylko zgodna, ale i zalecana przez prawo Unii Europejskiej. Dyrektywy milczą na ten temat, pozostawiając w tym zakresie swobodę zamawiającym, zakładając odpowiedni poziom ich kompetencji. W przypadku krajów kandydujących do członkostwa w UE Komisja Europejska wymaga dokonywania zamówień zgodnie z podręcznikiem PRAG (Practical Guide to Contract Procedures for EU External Actions). Podręcznik ten, zarówno w czasach, gdy był stosowany w Polsce do wydawania funduszy przed-akcesyjnych, jak i obecnie zaleca odrzucenie oferty nie osiągającej 80% możliwych do uzyskania punktów za ocenę techniczną. Po czwarte, jest do dobra praktyka rynkowa. Jako przykład jej stosowania można wskazać Highways Agency (angielski odpowiednik Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad), który standardowo stosuje przy ocenie kryteriów jakościowych na roboty budowlane klauzulę: Minimalny poziom jakości w niniejszym zamówieniu to osiągnięcie znormalizowanej oceny na poziomie 60% dla każdej części oferty jakościowej. Oferta, która nie osiągnie minimalnych wymagań jakościowych może nie być brana pod uwagę w dalszym procesie udzielania zamówienia oraz, jeśli zostanie odrzucona, wykonawca zostanie o tym poinformowany. Jeśli wykonawca nie zostanie odrzucony, znormalizowane oceny osiągnięte przez ofertę zostaną wykorzystane w dalszych kalkulacjach. Praktyka ta jest rekomendowana przez Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju w dokumencie Ewaluacja rozwiązań stosowanych w celu oceny i wyboru ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w projektach drogowych i kolejowych realizowanych w ramach POIiŚ wobec rozwiązań stosowanych w innych krajach członkowskich UE. Dokument ten zaleca również stosowanie wielu kryteriów oceny ofert zbliżonych do stosowanych w niniejszym postępowaniu. Po piąte, praktyka ta jest rekomendowana przez Urząd Zamówień Publicznych we wspomnianej wcześniej publikacji dotyczącej pozacenowych kryteriów oceny ofert, która w przypadku wielu kryteriów rekomenduje stosowanie zasady odrzucania ofert poniżej minimalnego poziomu jakości. Poradnik ten zawiera jednoznaczną rekomendację (nr 8): Oferty poniżej wyznaczonego minimalnego poziomu jakości powinny być odrzucane. 14. Waloryzacja wynagrodzenia Zamawiający nie rozumie pierwszego z zarzutów dotyczącego nieokreślenia współczynnika „a”. Zdaniem Zamawiającego został on jednoznacznie określony w legendzie do wzoru waloryzacyjnego i wynosi „0,1”. Jeśli chodzi o zarzut drugi, Zamawiający dokona zmiany treści kl13.7 pkt 4 nadając jej nową treść m. in. wprowadzając następujący wzór z opisem: „4. Kwoty płatne Wykonawcy podlegać będą waloryzacji o Współczynnik zmiany cen (Wn) wyliczony według wzoru: gdzie: „a” jest stałym współczynnikiem o wartości 0,1 „b” jest wagą wskaźnika PBN i wynosi 0,75 „c” jest wagą wskaźnika B1 oraz B2 i wynosi 0,05 „d” jest wagą wskaźnika P i wynosi 0,05” 15. Zakaz podwykonawstwa w zakresie BIM Zamawiający odniósł się do tego zarzutu w ramach pkt. 7 powyżej. 16. Swoboda wyboru Odwołujący kwestionuje sposób oceny ofert polegający, jego zdaniem, na użyciu niezrozumiałych i nieprecyzyjnych pojęć i żąda ich zdefiniowania. Zamawiający odrzuca ten zarzut. Po pierwsze, Zamawiający posługuje się pojęciami wystarczająco jasnymi i precyzyjnymi, aby doświadczony wykonawca zrozumiał ich treść. Specyfikacja pisana jest przez profesjonalistów dla profesjonalistów, co do zasady: przez inżynierów dla inżynierów. Z inżynierskiego punktu widzenia jest zrozumianym czym są ryzyka budowlane, które z nich są podstawowe a powinno też być znane w jaki sposób należy tym ryzykom zapobiegać oraz jak można minimalizować ich wpływ na budżet i termin realizacji projektu. Jeśli wykonawca tego nie wie, to Zamawiający nie chce powierzyć mu realizacji inwestycji – i ma do tego prawo. Fakt, że inne osoby, czy to profani, czy specjaliści z innych branż (socjolodzy, biolodzy, prawnicy, śpiewacy operowi) nie rozumieją pojęć zawartych w specyfikacji pozostaje bez wpływu na jej przejrzystość. Ani nie jest rolą Zamawiającego, ani specyfikacja nie jest właściwym miejscem na definiowanie czym jest ryzyko albo co to są istotne błędy. Po drugie, nie jest prawdą, że Zamawiający ma obowiązek formułowania kryteriów w taki sposób, aby „model oceny ofert pozwolił wykonawcom na rzetelną ocenę swojej sytuacji w postępowaniu”. Odwołujący zdaje się postulować przydzielanie punktów, np. za liczbę zidentyfikowanych ryzyk, tak, aby mógł mieć pewność, że w przypadku wymienienia np. pięciu ryzyk otrzyma maksymalną liczbę punktów. Zamawiający uznaje taki postulat za absurdalny. Nie ma i nie może istnieć żadna racjonalna wymierna metoda oceny jakości opracowanej przez wykonawcę analizy ryzyka (i innych podobnych dokumentów stanowiących podstawę oceny ofert). Już dokument Kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie – rekomendacje dla beneficjentów realizujących projekty indywidualne opublikowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego kilkanaście lat temu sugerował kwantyfikację kryteriów niewymiernych w taki sposób. Wśród przykładów podano kryterium Analiza ryzyka sugerując następujący opis oceny ofert: Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu stosuje analogicznie, acz bardziej precyzyjne i jednoznaczne określenia. Po trzecie, taki sposób oceny jest rekomendowany jako dobra praktyka w publikacji Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju przywołanej wyżej. Po czwarte, przyjęty przez Zamawiającego sposób oceny stanowi implementację rekomendacji zawartych w publikacji Urzędu Zamówień Publicznych przywołanej powyżej. Po piąte, ten sposób oceny był już przedmiotem rozpatrywania przez Krajową Izbę Odwoławczą, która potwierdziła, wyrokiem KIO (sygn. akt: KIO 2619/18), że: W przedstawiony przez Zamawiającego sposób dokonania oceny, wpisany jest pewien margines swobody, w ramach którego dokonywali oceny członkowie komisji. Jednakże jest to jedynie margines, a sposób sformułowania zasad dokonywania oceny nie oznacza, że jest to ocena całkowicie dowolna. Gołosłowne są więc twierdzenia Odwołującego o arbitralnej ocenie. Ocena ofert w ramach kryteriów pozacenowych przyjętych przez Zamawiającego nie jest ani arbitralna, ani dowolna. Mieści się w ramach określonych zarówno ustawą Pzp, jak i prawem unijnym: Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. (art. 240 ust. 2 Pzp) Oczywistym jest, że przyjęte zasady oceny ofert nie pozostawiają Zamawiającemu nieograniczonej swobody oceny. Przeciwnie, swoboda ta jest mocno ograniczona. Zamawiający podzielił kryteria na szereg podkryteriów, a te z kolei na subkryteria. Zasady oceny ofert w ramach każdego z nich zostały opisane maksymalnie precyzyjnie biorąc pod uwagę specyfikę tych kryteriów. Ponieważ nie są to kryteria wymierne, Zamawiający nie mógł posłużyć się wzorem arytmetycznym, lecz dokonał postulowanej w literaturze kwantyfikacji kryteriów. Zamawiający przedstawił informacje pozwalające odpowiednio wykwalifikowanemu wykonawcy zrozumieć wymagania i odnieść się do nich w najlepszy, dostępny danemu wykonawcy sposób. Ocena ofert w kryteriach technicznych zostanie dokonana przez inżynierów, specjalistów w zakresie zlecania i zarządzania realizacją inwestycji budowlanych. Ocena ta będzie dokonana po anonimizacji ofert, aby zapewnić bezstronność i obiektywizm członków zespołu oceniającego. Oceny skrajne zostaną odrzucone, aby dodatkowo chronić proces oceny przed ewentualną dowolnością. Rzetelny oferent nie powinien obawiać się zademonstrować swojej metodyki realizacji zamówienia oraz kluczowego personelu przeznaczonego do jego realizacji – chyba, że nie ma nic do zaoferowania. Odwołujący na rozprawie w dniu 13 marca 2023 r. oświadczył, że cofa zarzut podniesiony w punkcie 3), który to zarzut dotyczył określenia – z naruszeniem art. 439 ust. 1-2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 -3 Pzp - zasad waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, które są nieprzejrzyste poprzez niezgodność zaproponowanego wzoru z jego opisem i brak prawidłowej definicji stałego współczynnika „a” zastosowanego we wzorze waloryzacji oraz uwzględnienie w koszyku waloryzacyjnym wskaźnika, który nie występuje w PUDS. Sygn. akt: KIO 561/23 Odwołujący – wykonawca Mostostal (Odwołujący 2 lub Odwołujący Mostostal) podał, że wnosi odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia w zakresie: (I)określenia przez Zamawiającego terminu składania ofert (pkt 16.1. SWZ) oraz (II) kryteriów oceny ofert w postępowaniu tj. kryterium 2 – Metodyka (M) oraz kryterium 3 - Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia pkt 16 ppkt 3 lit. d) SWZ) oraz wyodrębnionych w ich ramach podkryteriów, (III)określenia w Subklauzuli 8.8 pkt 1 ppkt 3 Umowy w brzmieniu nadanym w Szczególnych Warunkach Umowy kary umownej za nieosiągnięcie specjalnego kamienia milowego Uzyskanie pozwolenia na użytkowanie (PnU), - mających miejsce w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (…) i zarzucając Zamawiającemu naruszenie: (1)art. 131 ust. 1 PZP w związku z art. 16 PZPpoprzez określenie terminu składania ofert w sposób nieuwzględniający złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty wraz z innymi opracowaniami, których złożenie wymagane jest w terminie złożenia oferty, (2)art. 240 ust. 1 i ust. 2 PZP, art. 241 ust. 3 PZP oraz art. 16 PZP i art. 17 ust. 1 PZPpoprzez określenie kryteriów oceny ofert, tj. kryterium 2 – Metodyka (M) oraz kryterium 3 - Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia pkt 16 ppkt 3 lit. d) SW Z) oraz wyodrębnionych w ich ramach podkryteriów w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały, w sposób pozostawiający Zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty oraz uniemożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach a także w sposób dotyczący właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności technicznej. (3)art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP w związku z art. 239 ust. 1 PZPpoprzez określenie przesłanki odrzucenia oferty nieprzewidzianej przepisami PZP , (4)art. 8 ust. 1 PZP i art. 16 pkt 1 PZP w związku z art. 3531 i art. 5 Kodeksu cywilnegopoprzez określenie w Subklauzuli 8.8 pkt 1 ppkt 3 Umowy w brzmieniu nadanym w Szczególnych Warunkach Umowy kary umownej za nieosiągnięcie specjalnego kamienia milowego Uzyskanie pozwolenia na użytkowanie (PnU) w sposób sprzeczny z zasadą proporcjonalności i wymaganiami określonymi w szczegółowych przepisach ustawy Pzp oraz w sposób sprzeczny z podstawowymi zasadami prawa zobowiązań, tj. zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego i zasadami współżycia społecznego, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, (…). Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości, - nakazanie Zamawiającemu (a) zmiany terminu składnia ofert co najmniej na dzień 15 maja 2023 r. a także (b) zmiany zapisów SW Z w zakresie kryteriów oceny ofert, tj. kryterium 2 – Metodyka (M) oraz kryterium 3 Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia oraz wyodrębnionych w ich ramach podkryteriów poprzez zmianę wag przyznanych tym kryteriom na kryterium 2 – Metodyka (M) 35% oraz kryterium 3 - Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia 5%, a także poprzez sformułowanie kryteriów oceny w sposób jednoznaczny i zrozumiały, niepozostawiający Zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach, a także w sposób nieodnoszący się do właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej, co najmniej poprzez: (i)usunięcie w kryterium 2 – Metodyka (M) podkryterium a), c) oraz e) zapisu „Jeśli oferta otrzyma w tym podkryterium łącznie mniej niż 50% możliwych do uzyskania punktów, zostanie odrzucona.”, (ii) usunięcie w kryterium 3 - „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” podkryterium c) Wywiad z kierownictwem budowy oraz podkryterium a – Potencjał kadrowy, a także usunięcie w kryterium 2 – Metodyka (M) podkryterium b - Podwykonawcy (iii)usunięcie w zakresie podkryterium b – Kompetencje kierownictw budowy zapisów pkt 1, pkt 3, pkt 4, pkt 5, oraz postanowień dotyczących całkowicie uznaniowej i nietransparentnej oceny ofert, a także usunięcie w kryterium 2 – Metodyka (M) podkryterium b – Podwykonawstwo, (iv)sformułowanie kryteriów oceny w ramach kryterium 3 - „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” podkryterium b - Kompetencje kierownictwa budowy oraz podkryteriów a i c – e w ramach kryterium 2 – Metodyka oraz zasad przyznawanej punktacji w ramach tych podkryteriów w sposób zgodny z przepisami PZP, i tym samym – jednoznaczne zdefiniowanie obiektywnych reguł przyznawania punktów umożliwiających wykonawcom bezsporne ustalenie preferencji Zamawiającego, za które przyznawać będzie konkretne punkty, co pozwoli na obiektywnie mierzalną i weryfikowalną ocenę oferty Wykonawcy dokonaną przez Zamawiającego, (v)usunięcie w całości Subklauzuli 8.8 pkt 1 ppkt 3 Umowy w brzmieniu nadanym w Szczególnych Warunkach Kontraktu: za zwłokę w osiągnięciu specjalnego kamienia milowego: Uzyskanie pozwolenia na użytkowanie (PnU) względem terminu określonego w Harmonogramie - w wysokości 0,5% Ceny Kontraktowej netto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, a także - zasądzenieod Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie przedstawiony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą ( „KIO”) oraz - przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania. (…) Odwołujący wskazał na naruszenie interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia podnosząc (…) Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ prowadzi działalność w zakresie wykonania robót budowlanych oraz obiektów budowlanych i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia w wyniku Postępowania. Sformułowanie zaś przez Zamawiającego terminu składania ofert oraz kryteriów oceny ofert, a także przesłanki odrzucenia oferty w sposób niezgodny z przepisami PZP, uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty, a co za tym idzie – uniemożliwia Odwołującemu pozyskanie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący może ponieść tym samym szkodę w postaci uniemożliwienia mu ubiegania się o zamówienie i pozbawienia możliwości udzielenia mu zamówienia, prowadzących do nieuzyskania spodziewanego zysku, pomimo tego, że Odwołujący przeszedł pozytywnie wstępną weryfikację na etapie dopuszczenia do udziału w Postępowaniu”. W uzasadnieniu zarzutów podał: Kluczowe elementy stanu faktycznego 1.Zamawiający prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego postępowanie o udzielenie zamówienia (…). Dowód: ogłoszenie o zamówieniu z dnia 01 kwietnia 2022 r., Dz.U./S S65 01/04/2022 167591-2022-PL (w aktach postępowania u Zamawiającego) Dowód: SWZ wraz z załącznikami (w aktach postępowania u Zamawiającego) 2. W pkt 16.1. SW Z Zamawiający określił termin składania ofert na dzień 3 kwietnia 2023 r. Oznacza to, że od dnia udostępnienia SW Z wraz z załącznikami do dnia składania ofert Wykonawcy mają 45 dni na przygotowanie oferty wraz z wymaganymi opracowaniami na potrzeby kryteriów oceny ofert, w tym w szczególności na przygotowanie mock’up elewacji. Dowód: SWZ (w aktach postępowania u Zamawiającego) 3.Zamawiający w pkt 17.1. SW Z określił także kryteria oceny ofert oraz określił wagę, jaką przypisuje każdemu z kryteriów wybranych do celów ustalenia oferty najkorzystniejszej. I tak kryterium 1 – Cena (C) Zamawiający przyznał wagę – 60%, kryterium 2 – Metodyka (M) Zamawiający przyznał 25%, a kryterium 3 - „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” Zamawiający przyznał 15%. Ponadto w ramach kryterium 2 – Metodyka (m) oraz kryterium 3 - „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” Zamawiający wyodrębnił podkryteria. W kryterium 2 są to: a) Analiza ryzyka – 37%, Podwykonawstwo – 21%, c) Jakość mock’up elewacji – 21 %, d) Technologia zarządzania budową – 14% oraz e) Organizacja pracy – 7%. W kryterium 3 - „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” Zamawiający wyróżnił natomiast podkryterium a) Potencjał kadrowy – 40%, b) Kompetencje kierownictwa budowy – 30% oraz c) Wywiad z kierownictwem budowy – 30%. W opisie sposobu oceny w poszczególnych podkryteriach Zamawiający posługuje się niejasnymi, niezdefiniowanymi pojęciami takimi jak np. podstawowe ryzyka, minimalny akceptowalny zakres działań, istotne ryzyka związane z realizacją zamówienia (kryterium 2 a), istotne sposoby odziaływania budowy na otoczenie, istotne błędy, wszystkie istotne sposoby (kryterium 2 e), specjaliści (kryterium 3 a), architekt klasy światowej (realizujący projekty na różnych kontynentach) (kryterium 3 b), a także używa niedookreślonych pojęć w zakresie ustalania poziomu spełnienia preferencji Zamawiającego w kryterium oraz przyznawanych punktów takich jak im więcej, im lepiej, im dłużej tym wyższa ocena (kryterium 2 b i kryterium 3 a i b), czy „W ramach każdego z punktów oferta może otrzymać od 0 do 2 punktów, przy czym: 0 -nieadekwatne lub brak informacji; 1 - słabe, przeciętne, standardowe; 2 - bardzo dobre, wyjątkowe, dostosowane do specyfiki zamówienia” (kryterium 3 a i b). Dowód: SWZ (w aktach postępowania u Zamawiającego) Argumentacja w zakresie naruszenia art. 131 ust. 1 pzp w związku z art. 16 pzp 4.Zamawiający w SW Z określił termin składania ofert na dzień 3 kwietnia 2023 r. W przepisach PZP nie określono minimalnego terminu składania ofert w postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego. Niezależnie od powyższego, termin składania ofert powinien zostać określony zgodnie z ogólną zasadą przewidzianą w art. 131 ust. 1 PZP. Zgodnie z art. 131 ust. 1 PZP, „Zamawiający wyznacza terminy składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ofert wstępnych oraz ofert, z uwzględnieniem złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do ich przygotowania i złożenia, z tym że terminy te nie mogą być krótsze niż ustawowe terminy minimalne, o ile są one określone.”. Zgodnie z tym przepisem w każdym przypadku Zamawiający powinien wyznaczyć termin składania ofert zgodnie z art. 131 ust. 1 PZP, a dodatkowo w przypadku określenia ustawowych terminów minimalnych tak wyznaczony termin nie może być krótszy od tych terminów minimalnych. W przedmiotowym Postępowaniu zarówno ze względu na złożoność i specyfikę przedmiotu zamówienia oraz czas niezbędny do przygotowania oferty i jej złożenia, przyznanie wykonawcom 45 dni na sporządzenie i złożenie oferty należy uznać za nieodpowiadające wymogom określonym w art. 131 ust. 1 PZP. 5.W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę że Zamawiający na etapie dialogu konkurencyjnego udostępnił wykonawcom jedynie projekt architektoniczny budowlany, natomiast projekty wykonawcze wielobranżowe zostały udostępnione wykonawcom dopiero jako załącznik do SW Z a więc w dniu 17 lutego 2023 r. Same zaś formularze kosztorysów ofertowych stanowiących Tom IV, na których wykonawcy są zobowiązani wyliczyć cenę oferty zgodnie z pkt. 14.1. SW Z, liczą ponad 4.000 tysięcy pozycji. Ponadto w ramach obliczenia ceny wykonawcy powinni sporządzić Tabelę Elementów Rozliczeniowych (Zbiorcze Zestawienie Kosztów) na podstawie kwot warunkowych zawartych właśnie w formularzach kosztorysów ofertowych. Wykonawcy zobowiązani są także sporządzić obszerną dokumentację w zakresie kryteriów oceny ofert, a przede wszystkim wykonać i dostarczyć na wskazane przez Zamawiającego miejsce realizacji inwestycji mock’up (makietę) elewacji budynku. Wykonanie oraz dostarczenie mock’up-u elewacji musi odpowiadać szczegółowym wytycznym wskazanym w pkt. 13.2. SW Z. Przy wartości zamówienia szacowanej przez Odwołującego na poziomie kilkuset milionów złotych, każde z podkryteriów przekłada się na znaczne różnice w ocenie ofert i powoduje, że oferta z niewielką różnicą w punktacji w kryterium 2 c, będzie mogła być o kilkadziesiąt milionów złotych droższa od pozostałych ofert. Ocena w podkryterium - Jakość mock-up elewacji (kryterium 2 c), nie jest zatem bez znaczenia dla ogólnej oceny oferty, a więc przygotowanie mock’up elewacji w najwyższej jakości, pozwalającej uzyskać maksymalną punktację dla tego podkryterium jest niezwykle istotne. Do tego, zgodnie z pkt. 13.2. lit. g) SW Z Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wraz z ofertą dokumentacji warsztatowej wykonanego mock'up-u. 6. Określenie terminu w sposób niezgodny z art. 131 ust. 1 PZP, narusza także ogólne zasady prowadzenia przez Zamawiającego postępowania określone w art. 16 PZP, nakazujące prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także w sposób proporcjonalny. 7.Mając powyższe na względzie termin składania ofert wyznaczony na dzień 3 kwietnia 2023 r. nie odpowiada ogólnym wymaganiom dla terminu składania ofert określonym w art. 131 ust. 1 PZP, jak również ogólnym zasadom udzielania zamówień określone w art. 16 PZP. Z tych też względów Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu określenia terminu składania ofert w sposób uwzględniający w sposób należyty zarówno złożoności i specyfiki przedmiot zamówienia jaki i czasu niezbędnego do przygotowania oferty, jak i jej złożenia, nie krótszy jednak niż do dnia 15 maja 2023 r. ARGUMENTACJA W ZAKRESIE NARUSZENIA ART. 240 UST. 1 I UST. 2 PZP, ART. 241 UST. 3 PZP ORAZ ART. 16 PZP I ART. 17 UST. 1 PZP ORAZ ART. 226 UST. 1 PKT. 5 PZP W ZWIĄZKU Z ART. 239 UST. 1 PZP 8.Zamawiający w SW Z określił wagi dla kryterium 2 i kryterium 3 w ten sposób, że kryterium 2 – Metodyka (M) przyznał wagę 25% a kryterium 3 kryterium - Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia przyznał aż 15%. Taki podział wag pomiędzy te dwa kryteria w ocenie Wykonawcy jest nieproporcjonalny w stosunku do celu jakiemu mają służyć kryteria oceny ofert. Zgodnie bowiem z art. 239 ust. 2 PZP, najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny. Zgodnie natomiast z art. 240 ust. 2 PZP, kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Stąd też w art. 240 ust. 1 PZP oraz w art. 241 ust. 1 PZP przewidziano zasady określania kryteriów oceny ofert, zgodnie z którymi Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, a kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Z powyższym koresponduje określony w art. 241 ust. 3 PZP zakaz formułowania kryteriów oceny ofert w sposób odnoszący się do właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Formułując poszczególne podkryteria oceny ofert w ramach kryterium 2 – Metodyka (M) i kryterium 3 - „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” Zmawiający opisał podkryteria oceny ofert w sposób niezgodny z powyższymi zasadami, jednak w zakresie podkryteriów kryterium 3 - „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” przeważającą część podkryteriów odniósł do właściwości wykonawcy. Szczegółowo kwestie te zostaną omówione w dalszej części uzasadnienia, jednakże z tego względu Wykonawca postuluje o zmianę proporcji wag przyznanych poszczególnym kryteriom na 35% - kryterium 2 oraz 5% - kryterium 3. Po sformułowaniu podkryteriów oceny ofert zgodnie w wymogami PZP kryterium 3 - „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” nie będzie miało aż tak istotnego znaczenia, aby przypisywać termu kryterium wagę aż 15 %. Powyższe wynika również z tego, że na etapie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Zamawiający nie sformułował żadnych warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej odnoszącej się do dysponowania osobami uczestniczącymi w realizacji zamówienia. Przykładanie zatem na tym etapie, aż tak znacznej wagi nie służy osiągnięciu celu jakiemu ma służyć określenie jakościowych kryteriów oceny ofert. 9.Przechodząc do poszczególnych zapisów podkryteriów w ramach kryterium 3 - „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”, należy wskazać, (…), że „Kryterium oceny ofert musi być związane z przedmiotem zamówienia. Tylko takie kryterium pozwala bowiem na wybór oferty najkorzystniejszej. Zamawiający wybiera bowiem „ofertę najkorzystniejszą”, a nie „najlepszego wykonawcę”. Jakkolwiek twierdzenie to może wybrzmieć dyskusyjnie w odniesieniu do wykonawcy, to do takiego wniosku prowadzi analiza Prawa zamówień publicznych. Przedmiotem wyboru jest bowiem oferta. Oferta złożona przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu, a więc dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Ocenie nie podlegają więc przymioty wykonawcy – te oceniane są w ramach warunków udziału w postępowaniu i badania zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy – ale zalety zaproponowanej przez niego oferty.”. 10.Powyższa uwaga ma szczególne znaczenie w odniesieniu do przewidzianego w art. 241 ust. 3 PZP zakazu formułowania kryteriów oceny ofert w odniesieniu do właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. (…) „Kryterium oceny ofert może także stwarzać pozór kryterium o charakterze społecznym, odnoszącego się do przedmiotu zamówienia, ale w swej istocie być kryterium o niedozwolonym charakterze podmiotowym. Do takiego wniosku doszedł Prezes UZP w wyniku kontroli postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym zamawiający ustanowił kryterium polegające na ocenie charakteru stosunku prawnego łączącego wykonawcę z personelem. Zamawiający premiował nawiązanie stosunku pracy. W informacji o wyniku kontroli uprzedniej Prezes UZP zauważył, że jest to kryterium podmiotowe o charakterze dyskryminującym podmioty zatrudniające dane osoby na podstawie umów prawa cywilnego. Jednocześnie zauważył, że w przypadku gdy zamawiający stwierdzi konieczność zatrudnienia określonej grupy osób na podstawie stosunku pracy, wymóg ten winien znaleźć się w opisie przedmiotu zamówienia i być wymogiem równym dla wszystkich wykonawców. Brak jest jednocześnie uzasadnienia prawnego, jak i faktycznego dla formułowania tego rodzaju kryterium oceny ofert. W uproszczeniu można powiedzieć, że kryterium związane z przedmiotem zamówienia nie będzie miało siłą rzeczy charakteru podmiotowego, zaś kryterium o charakterze podmiotowym nigdy nie będzie prowadziło do oceny przedmiotu zamówienia. Tym samym w sytuacjach spornych zamawiający powinien wykazać, że kryterium w swej istocie odnosi się do przedmiotu zamówienia, co już samo w sobie wyklucza jego podmiotowy charakter.” 11.W odniesieniu do kryterium 3 takie właśnie niedozwolone kryteria podmiotowe stanowi w całości podkryterium c – Wywiad z kierownictwem budowy oraz całość podkryterium a Potencjał kadrowy a także zapisy pkt 1, pkt 3 i pkt 5 podkryterium b – Kompetencje kierownictwa budowy. W zapisach tych Zamawiający wykracza poza ocenę oferty, wchodząc niejako w kompetencje Wykonawcy w zakresie doboru współpracowników oraz formy współpracy z tymi osobami. W zakresie podkryterium c – Wywiad z kierownictwem budowy, sposób oceny w ramach kryterium stanowi opis rozmowy kwalifikacyjnej na stanowisko kierownika budowy, którą to rozmowę powinien prowadzić wykonawca dobierając kadrę do współpracy, a nie Zamawiający w ramach oceny oferty wykonawcy. To bowiem wykonawca, poprzez swoje doświadczenie, renomę oraz pozycję na rynku budowlanym w zakresie realizacji inwestycji podobnych do przedmiotu zamówienia, daje Zamawiającemu rękojmię właściwego doboru kadry kierowniczej, posiadającej nie tylko odpowiednie uprawnienia, wiedzę i doświadczenie zawodowe, ale także „miękkie” kompetencje, które Zamawiający chce oceniać w ramach podkryterium c. 12.Tak samo należy oceniać kryterium oceny łączące stałość współpracy z formą zatrudnienia na umowę o pracę, a także kryterium odnoszące się do promowania rozwoju personelu i podwykonawców Wykonawcy. Jako niedozwolone kryterium podmiotowe należy także uznać ocenę w ramach kryterium współpracy z architektem klasy światowej. Pomijając to, że Zamawiający nie określił precyzyjnie kryterium uznania architekta za architekta klasy światowej, oczywistym jest, że przyjęte kryterium geograficzne (realizacja projektów na różnych kontynentach) nie ma związku z klasą architekta ani tym bardziej z przedmiotem zamówienia. Z tych też względów, wskazane powyżej zapisu, jako niezgodne z art. 241 ust. 3 PZP powinny zostać przez Zamawiającego usunięte. 13.Ponadto Zamawiający w podkryterium a i podkryterium b w odniesieniu do kryterium ilościowego – dającego opisać się zarówno liczbą specjalistów jak i liczbą określonych realizacji w ramach doświadczenia zawodowego - sformułował kryterium wg zasady „im więcej tym lepiej”. Ponadto Zamawiający nie określił przy tym także branż czy też dziedzin specjalistów, którymi ma dysponować Wykonawca, wskazując jedynie „im większą liczbą specjalistów Wykonawca dysponuje na etapie składania ofert - tym więcej punktów” (kryterium 3 podkryterium a pkt 2) , czy „im większe doświadczenie specjalisty w jego branży - tym więcej punktów” (kryterium 3 podkryterium a pkt 4). Ponadto przyjęty przez Zamawiającego system przyznawania punktów w podkryterium a i podkryterium b wskazuje, że punktacja będzie przyznawana subiektywnie przez członków komisji przetargowej. Nie sposób bowiem do kryteriów ilościowych odnieść ocenę polegającą na uznaniu danej ilości czy to specjalistów czy też ich doświadczenia za nieadekwatną (0 pkt) czy też słabą, przeciętną, standardową (1 pkt) bądź bardzo dobrą, wyjątkową, dostosowaną do specyfiki zamówienia (2 pkt). 14.Powyższe w sposób rażący narusza nie tylko zasady określania kryteriów oceny ofert, ale także ogólne zasady udzielania zamówień publicznych. Ponadto takie określenie kryteriów, które nie pozwala wykonawcom ustalić warunków uzyskania maksymalnej liczby punktów w danym kryterium powoduje, że tak określone kryterium jest nieefektywne i jedynie pozornie zmierza do weryfikacji doświadczenia kadry wykonawcy. 15.Z tych też względów Zamawiający powinien sformułować zapisy SW Z wyłącznie w zakresie kryterium 3 podkryterium b – Kompetencje kierownika budowy w sposób jednoznaczny i zrozumiały, wskazując górną granicę oczekiwanego przez Zamawiającego czy to doświadczenia, za które zostanie przyznana maksymalna liczba punktów. Również system przyznawania punktów powinien zostać powiązany z określonymi ilościowo preferencjami Zamawiającego. I tak, przyjęte do podkryterium b doświadczenie kierownictwa budowy można sformułować w następujący sposób: Doświadczenia na stanowisku Kierownika/Dyrektora Kontraktu przez okres: a.0-2 lata doświadczenia – 0 pkt b.3-5 lat doświadczenia – 2 pkt c.5-7 lat doświadczenia – 3 pkt d.pow. 8 lat doświadczenia – 4 pkt czy Doświadczenie na stanowisku Kierownika/Dyrektora Kontraktu przez okres co najmniej 24 miesięcyprzy realizacji jednej inwestycji polegającej na budowie/przebudowie/rozbudowie budynku/budynków użyteczności publicznej o wartości: a.50 - 99 mln zł brutto – 0 pkt b.100-149 mln zł brutto – 1 pkt c.150 – 199 mln zł brutto – 2 pkt d.200 – 249 mln zł brutto – 3 pkt e.pow. 250 mln zł brutto – 4 pkt albo Doświadczenia na stanowisku Kierownika Budowy przez okres: a.0-2 lata doświadczenia – 0 pkt b.3-5 lat doświadczenia – 2 pkt c.5-7 lat doświadczenia – 3 pkt d.pow. 8 lat doświadczenia – 4 pkt czy Doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy: a. przez okres co najmniej 18 m-cy przy realizacji jednej inwestycji polegającej na budowie/przebudowie/rozbudowie budynku/budynków o wartości 50-100 mln zł brutto – 1 pkt b. przez okres co najmniej 18 m-cy przy realizacji jednej inwestycji polegającej na budowie/przebudowie/rozbudowie budynku/budynków w zabudowie śródmiejskiej o wartości 50-100 mln zł brutto – 2 pkt c. przez okres co najmniej 24 m-cy przy realizacji jednej inwestycji polegającej na budowie/przebudowie/rozbudowie budynku/budynków o wartości min. 100 mln zł brutto – 3 pkt d. przez okres co najmniej 24 m-cy przy realizacji jednej inwestycji polegającej na budowie/przebudowie/rozbudowie budynku/budynków w zabudowie śródmiejskiej o wartości min. 100 mln zł brutto – 4 pkt 16.Stosownie do modyfikacji zapisów pkt 17.1. SW Z Zamawiający powinien odpowiednio zmodyfikować zapisy pkt 13.2. ppkt 2 lit. e i lit. f SWZ. 17.W odniesieniu do kryterium 2 – Metodyka (M) w pierwszej kolejności należy wskazać, że w podkryterium a – Analiza ryzyka, podkryterium c – Jakość mock-up elewacji oraz podkryterium e – Organizacja pracy, Zamawiający wskazał, że „Jeśli oferta otrzyma w tym podkryterium łącznie mniej niż 50% możliwych do uzyskania punktów, zostanie odrzucona.”. Przedmiotowy zapis wskazuje jednak na nieuprawnione połączenie kwestii niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia a kryteriami oceny ofert. 18.Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Natomiast wybór oferty najkorzystniejszej zgodna z art. 239 ust. 1 PZP odnosi się do ofert niepodlegających odrzuceniu. Tym samym Zamawiający najpierw ocenia czy w stosunku do ofert nie zachodzą przesłanki odrzucenia oferty przewidziane w art. 226 ust. 1 PZP, dopiero następnie poddaje ocenie oferty nie podlegające odrzuceniu wg kryterium oceny ofert. Wskazana w art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP niezgodność z warunkami zamówienia powinna odnosić się do wymagań określonych przez Zamawiającego co do treści czy formy dokumentów zawierających informacje podawane w celu oceny ofert wg określonych kryteriów, i to jeżeli stanowią treść oferty. Odrzuceniu mogą zatem podlegać wyłącznie oferty, które nie zawierają w ogóle elementów określonych przez Zamawiającego w pkt. 13.2. ppkt 2) SW Z, nie zaś oferty, które wg Zamawiającego powinny otrzymać mniej niż 50% punktów możliwych do uzyskania w kryterium. Ilość przyznanych w kryterium oceny punktów nie przesądza bowiem o tym, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Dlatego też zapisy w podkryteriach a, c i e uznać należy jako niezgodne z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, który zawiera zamknięty katalog przesłanek odrzucenia, które nie powinny być interpretowane rozszerzająco. Jako takie zapisy te powinny zostać usunięte z zapisów SWZ. 19.Na marginesie należy wskazać, że pomimo przyznania w podkryterium b – Podwykonawcy oraz podkryterium d – Technologia zarządzania budową 0 - 4 pkt ofertom, które nie spełniają wymagań SW Z, Zamawiający nie przewidział tej samej sankcji odrzucenia oferty dla ofert, które otrzymają w tych podkryteriach łącznie mniej niż 50% możliwych do uzyskania punktów. 20.We wszystkich zaś podkryteriach w kryterium 2 – Metodyka (M) usunięte powinny zostać wszystkie oceny określane jako „Nieakceeptowalne”, za które Zamawiający zamierza przyznać od 0 do 4 punktów. Ocena powinna zatem rozpoczynać się od poziomu oceny „Akceptowalne”, która będzie odnosić się do podstawowych informacji dotyczących danego kryterium, za które możliwe będzie otrzymanie najniższej liczby punktów, a w kolejnych poziomach, wraz ze wzrostem szczegółowości podawanych informacji, ilo…

…Sygn. akt: KIO 1003/22 WYROK z dnia 26 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: „TEATR ROZMAITOŚCI”, Oddział zamawiającego: TR Warszawa, ul. Marszałkowska 8, 00-590 Warszawa, przy udziale wykonawcy Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o., ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących okresów referencyjnych, z których wykonawca ma wykazać doświadczenie opisane w pkt VI.1.2) a) i c) Opisu potrzeb i wymagań oraz w zakresie zarzutu dotyczącego podkryterium selekcji „widownia”, 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3. kosztami postępowania obciąża odwołującego: CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od odwołującego: CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30733 Kraków, na rzecz zamawiającego: „TEATR ROZMAITOŚCI”, Oddział zamawiającego: TR Warszawa, ul. Marszałkowska 8, 00-590 Warszawa, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt KIO 1003/22 UZASADNIENIE Zamawiający - „TEATR ROZMAITOŚCI”, Oddział zamawiającego: TR Warszawa, ul. Marszałkowska 8, 00-590 Warszawa, prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa budynku TR Warszawa na placu Defilad w Warszawie”, numer referencyjny: PZP.TR-2.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 01.04.2022 r., nr 2021/S 065-167591. W dniu 11.04.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nadmierny i przekraczający minimalne poziomy zdolności, a co za tym idzie niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, 2) art. 121 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nadmierne i nieuzasadnione zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia, 3) art. 7 pkt 9 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez określenie nieobiektywnych i dyskryminacyjnych kryteriów selekcji. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „1. Zapis dotyczący wymaganego wskaźnika ekonomicznego - płynności gotówkowej jest wymaganiem nadmiernym i przekraczającym standardy rynkowe. Wskaźnik ten należy odnosić do branży w której działa firma - wysokie wskaźniki występują w firmach działających w branżach, gdzie jest mało zapasów i należności (np. w informatyce, przemyśle farmaceutycznym i rynku kapitałowym). Branża budowlana cechuje się inną specyfiką - długie terminy realizacji inwestycji, projekty o znacznych wartościach itp... (...) Zwrócić należy także uwagę na aktualną sytuację gospodarczą, gdzie utrzymywanie wysokich stanów gotówki przy wysokiej inflacji jest całkowicie nieracjonalne. Tym samym uznać należy, że określony przez Zamawiającego wskaźnik, został określony na zbyt wysokim poziomie, gdyż eliminuje z udziału w postępowaniu wiele podmiotów, które w rzeczywistości z sukcesami realizują projekty budowlane. 2. Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez „spełniającego warunek określony w pkt VI. 2. a) zadania zarządzania realizacją całości prac”. Zastrzeżenie takie jest niezgodne z przepisami PZP, gdyż zgodnie z art. 121 PZP Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy Należy jednak na wstępie podkreślić, że prawo Zamawiającego do zastrzeżenia osobistego wykonania zamówienia na zasadzie art. 121 PZP prowadzi do ograniczenia uprawnień i swobody wykonawców, w zakresie prawa do polegania na zasobach podmiotów trzecich celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, określone w art. 118 PZP. Skutkuje również ograniczeniem swobody wykonawcy w zakresie zlecania podwykonawstwa, co również stanowi zasadę systemu zamówień publicznych określoną w art. 462 ust. 1 PZP. W konsekwencji, zastrzeżenie osobistego wykonania, jako odstępstwo od wskazanych wyżej zasad - dopuszczalności podwykonawstwa oraz dopuszczalności korzystania z zasobów podmiotów trzecich - powinno być stosowane w szczególnie uzasadnionych przypadkach, a także interpretowane możliwie wąsko. Zamawiający nie wskazał w istocie zakresu prac, którego to zastrzeżenie dotyczy i nie wykazał związku takiego zastrzeżenia z realizacją prac, a zastrzeżenie to najwyraźniej ma służyć niemożliwością posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego w zakresie o którym mowa w pkt VI. 2. a) OPiW. Tym samym, stwierdzić należy, że oczekiwanie Zamawiającego osobistego wykonania prac w zakresie wskazanym w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz OPiW jest całkowicie nieuzasadnione technicznie, gdyż w żaden sposób nie podnosi ich jakości realizacji zamówienia, a tym samym nie wpływa korzystnie na celowości i rzetelności wydatkowania środków publicznych. Powyższe okoliczności wskazują jasno, że zastrzeżenie osobistego wykonania niewątpliwie ogranicza konkurencję w niniejszym postępowaniu, co skutkować musi również podwyższeniem cen składanych ofert w porównaniu do sytuacji braku przedmiotowego zastrzeżenia - także i z tej przyczyny, dokonanie rzeczonego zastrzeżenia nie jest racjonalne i uzasadnione. (...) 3. Odwołujący wskazuje, że warunek określony w pkt VI. 2. a) jest nadmierny, w szczególności biorąc pod uwagę istnienie warunku zawartego w pkt VI. 2. b). (...) Wskazać należy, że przedmiotem niniejszego postępowania jest budowa jednego budynku zaś warunki udziału wskazują na trzy zadania, przy czym zadanie z pkt VI. 2. b) i c) są w pełni adekwatne do przedmiotu zamówienia, zwłaszcza że warunki te dotyczą obiektu użyteczności publicznej należącego do klasy PKOB 1261 tj. „Ogólnodostępne obiekty kulturalne”, a taki niewątpliwie stanowi przedmiot zamówienia. Ponadto w wymogu z pkt VI. 2. b) znalazł się wymóg „powierzchnia całkowita zrealizowanego budynku nie mniejsza niż 12 000 m2”, co niewątpliwie potwierdza nadmierność wymogu określonego na wstępie. Tym samym warunek określony w pkt VI. 2. a) nie znajduje uzasadnienia w przedmiocie zamówienia. Zamawiający wykazuje się także niekonsekwencją - gdyż dla warunku najbardziej zbliżonego do przedmiotu zamówienia, tj. określonego w pkt VI. 2. b) przewidział 15 letni okres referencyjny, zaś dla warunku określonego w pkt VI. 2. a) - okres 5 letni. W ocenie Odwołującego całkowicie wystarczającym i adekwatnym, spełniającym wszelkie wymagania z art. 112 PZP warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie robót budowlanych jest warunek określony w pkt VI. 2. b) i usunięcie warunku określonego w pkt VI. 2. a) jest całkowicie uzasadnione. 4. Z ostrożności, w przypadku nieuwzględnienia argumentacji przemawiającej za usunięciem warunku określonego w pkt VI. 2. a), Odwołujący wskazuje że zasadnym jest uspójnienie okresu referencyjnego dla warunków określonych w pkt VI. 2. a) i b). W zakresie warunku określonego w pkt VI. 2. c) wskazać należy, że okres 5 letni dla zadania o bardzo specyficznych parametrach należy uznać za zbyt krótki. Wymagane zadanie referencyjne nie dotyczy powszechnie budowanych obiektów (jak osiedla mieszkaniowe, drogi, mosty itp..) a specyficznego, nowego budynku użyteczności publicznej z licznymi wyłączeniami. Wiele z budynków użyteczności publicznej powstaje na drodze rozbudowy, przebudowy czy modernizacji budynków istniejących - zaś warunek wyłącza możliwość wykazania się takim doświadczeniem, pomimo tego, że realizacja przebudowy, rozbudowy lub modernizacji istniejącego budynku często jest zadaniem o wyższym poziomie trudności technicznej. 5. W zakresie kryteriów selekcji wskazać należy, że zgodnie z przepisami PZP kryteria selekcji mają być obiektywne i niedyskryminacyjne. Określone przez Zamawiającego kryteria nie spełniają tych wymagań. 5.a. - kryterium KI, podkryterium „nagroda za inwestycje” (pkt VII.8.4).viiii) - uznać należy, że przyjęte rozumienie tego pojęcia jest nieprecyzyjne i nieporównywalne. Za nagrodę „o zasięgu krajowym” można uznać dowolną nagrodę architektoniczną (np. puchar prezesa firmy składającej ofertę w postępowaniu) zaś o zasięgu międzynarodowym - np. nagrodę przyznaną w konkursie obejmującym dwa dowolne kraje (nawet nie mające tradycji w architekturze, kraje o niskim poziomie rozwoju) lub dowolne co najmniej dwa regiony narodowe. Tym samym taką samą dodatkową punktację uzyskają obiekty nagrodzone w poważnej rywalizacji jak i takie, które uzyskały „nagrody” będące całkowitą fikcją. 5.b. - kryterium KI, podkryterium „zakres robót” (pkt VII.8.4).ix) lit. a) („wysokiej jakości wykonania i wykończenia połączeń stalowych w technologii spawania”) - Zamawiający nie określił w jaki sposób będzie dokonywał takiej oceny (np. w jaki sposób uzyska dostęp do inwestycji zrealizowanych kilka lat temu, nie będących już w dyspozycji Wykonawcy) co będzie uznane za „wysoką jakość” - wg. jakich norm będzie to oceniane, kto to będzie oceniał i w jakiej procedurze. 5.c. - kryterium KI, podkryterium „zakres robót” (pkt VII.8.4).ix) lit. d) „stałego automatycznego monitorowania podziemnych tuneli metra lub kolei - 5 pkt” - Odwołujący wskazuje że przedmiotem zamówienia nie jest budowa podziemnych tuneli metra lub kolei, co powoduje że kryterium to jest całkowicie nieadekwatne do zakresu niniejszego postępowania i jest prawdopodobnie omyłką. 5.d. - kryterium KII, podkryterium „widownia” (pkt VII.9.3).ii) - Odwołujący wskazuje że w ramach przedmiotu zamówienia maksymalna pojemność widowni w obiekcie będącym przedmiotem postępowania wynosić będzie 700 osób - zatem punktowana jest cecha dotycząca w znacznej mierze zakresu przekraczającego zakres adekwatny do przedmiotu zamówienia - maksymalna punktacja będzie przyznana za 1.200 miejsc, zatem niemal dwukrotnie większą niż będącą przedmiotem zamówienia - co nie powinno mieć miejsca.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) zmiany wymaganego wskaźnika płynności gotówkowej (pkt VI.1.1).c.ii.), tj. zastąpienia stwierdzenia „na poziomie nie mniejszym niż 0,3” stwierdzeniem „na poziomie nie mniejszym niż 0,03”, 2) usunięcia zapisu - pkt IV.8 - o treści: „Zamawiający wymaga osobistego wykonania przez Wykonawcę spełniającego warunek określony w pkt VI. 2. a) zadania zarządzania realizacją całości prac.” oraz usunięcia zapisu o treści: „Zamawiający zastrzega, że ten warunek winien być spełniony osobiście przez Wykonawcę lub jednego z Wykonawców występujących wspólnie, bez udziału podmiotu trzeciego.” - zawartego w pkt VI. 2. a), a w przypadku nieusunięcia wymogu zawartego w pkt VI. 2. a) - w całości zgodnie z żądaniem z pkt 3, 3) usunięcia wymogu zawartego w pkt VI. 2. a) jako nadmiernego, 4) zmiany okresu „referencyjnego”, w którym należało zrealizować roboty stanowiące warunek udziału w postępowaniu: a) zawartego w pkt VI. 2. a) [w przypadku jego nieusunięcia] okresu 5 lat na okres 15 lat (tj. uspójnienia z okresem wskazanym w pkt VI. 2. b)), b) zawartego w pkt VI. 2. c) okresu 5 lat na okres 10 lat, 5) usunięcia z kryteriów selekcji [w przypadku nieusunięcia wymogu zawartego w pkt VI. 2 a)]: a) w kryterium K I podkryterium „nagroda za inwestycje” (pkt VII.8.4).viiii), b) w kryterium K I podkryterium „zakres robót” (pkt VII.8.4).ix) lit. a) „wysokiej jakości wykonania i wykończenia połączeń stalowych w technologii spawania - 5 pkt”, c) w kryterium K I podkryterium „zakres robót” (pkt VII.8.4).ix) lit. d „stałego automatycznego monitorowania podziemnych tuneli metra lub kolei - 5 pkt”, d) w kryterium K II podkryterium „widownia” (pkt VII.9.3).ii). Pismem z dnia 14.04.2022 r. wykonawca Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o., ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 25.04.2022 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której poinformował o jego uwzględnieniu w zakresie zarzutów, dla których żądania zostały w odwołaniu oznaczone numerami 4 i 5d, tj. zarzutów dotyczących okresów referencyjnych, z których wykonawca ma wykazać doświadczenie opisane w pkt VI.1.2) a) i c) Opisu potrzeb i wymagań oraz zarzutu dotyczącego podkryterium selekcji „widownia”. W związku z uwzględnieniem ww. zarzutów i brakiem przystąpienia po stronie zamawiającego jakiegokolwiek wykonawcy, postępowanie odwoławcze podlegało w ww. zakresie umorzeniu. W stosunku do pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zarzut dotyczący warunku płynności gotówkowej. W pkt VI.1.1) c)ii Opisu potrzeb i wymagań (dalej: „OPiW), zamawiający wskazał, że wykonawca musi wykazać, że na koniec ostatniego zakończonego roku obrotowego (dla którego zostało wydane i podpisane przez biegłego rewidenta sprawozdanie finansowe), osiągnął m.in.: ii. Wskaźnik płynności gotówkowej, będący stosunkiem posiadanych środków pieniężnych do sumy bieżących zobowiązań - na poziomie nie mniejszym niż 0,3. Zamawiający do wyliczenia wskaźników przyjmie następujące wzory kalkulacji, korzystając z zasad prezentacji zgodnych ustawą z dnia 29 września1994r o rachunkowości (Dz.U.2021r poz. 217 ze zm.) dla jednostek innych niż banki, zakłady ubezpieczeń i zakłady reasekuracyjne: ii. Wskaźnik płynności gotówkowej: środki pieniężne (Bilans, Aktywa, poz. B. III.1.c) zobowiązania krótkoterminowe (Bilans, Pasywa, poz. B.I.2 część krótkoterminowa + Bilans, Pasywa, poz. B.I.3 część krótkoterminowa + Bilans, Pasywa, poz. B.III + Bilans, Pasywa, poz. B.IV.2 część krótkoterminowa) Odwołujący domaga się zmiany ww. warunku w ten sposób, aby wskaźnik płynności gotówkowej był wymagany na poziomie nie mniejszym niż 0,03. Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Z ww. przepisu wynika, że warunki udziału w postępowaniu są określane w celu zbadania, czy wykonawca posiada zdolność do należytego wykonania zamówienia. Muszą być one zatem określone na takim poziomie, aby można było sprawdzić, czy dany wykonawca posiada potencjał zapewniający należyte wykonanie zamówienia, ale z drugiej strony ustawodawca wymaga, aby poziom ten wskazywał minimalny wymagany potencjał potrzebny do należytego wykonania zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu muszą być zatem określone w taki sposób, aby w ich ramach badany był ten potencjał wykonawcy, który jest rzeczywiście niezbędny do należytego wykonania zamówienia, co wynika także z użytego przez ustawodawcę sformułowania „proporcjonalny do przedmiotu zamówienia”. Odnosząc się do zarzutu podniesionego w odwołaniu, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że pismem z dnia 20.04.2022 r. zamawiający dokonał modyfikacji ww. warunku poprzez ustalenie wskaźnika płynności gotówkowej na poziomie nie mniejszym niż 0,2. Tym samym zamawiający istotnie obniżył pierwotnie wymaganą wartość ww. wskaźnika. Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że z dowodów złożonych na rozprawie przez zamawiającego, tj.: 1) opracowania ze strony Stockbroker.pl wynika, że wśród spółek WIG20, mWlG40, sWlG80 wskaźnik przeciętnie przyjmuje wartość 0,25, przy czym dla większości spółek wartość wskaźnika mieści się w przedziałach od 0 do 0,09 oraz od 0,1 do 0,2, a ponadto spora jest też grupa spółek o płynności gotówkowej powyżej 1, natomiast w branży budownictwa wskaźnik osiąga wartość średnio ok. 0,25, 2) opracowania ze strony BiznesRadar.pl. wynika, że większość wskazanych w tym opracowaniu przedsiębiorstw posiada wskaźnik na poziomie 0,2 lub wyższym. W świetle przedstawionych dowodów należy stwierdzić, że wymagany wskaźnik płynności gotówkowej na poziomie nie mniejszym niż 0,2, nie jest nadmierny, skoro może go spełnić wielu wykonawców na rynku, a ponadto jest nawet niższy od średniego w branży budownictwa. Należy przy tym pamiętać, że warunki udziału w postępowaniu mają być opisywane na poziomie minimalnym, ale jednak umożliwiającym ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Skoro zatem wymagany poziom wskaźnika jest osiągalny dla wielu wykonawców i jest niższy od średniej w branży, a jednocześnie właściwa realizacja niniejszego zamówienia wymaga, aby wykonawca posiadał zasoby pieniężne pozwalające mu na pokrywanie zobowiązań wobec np. podwykonawców, to znaczy, że warunek został opisany zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, w tym także proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia. Dlatego Izba oddaliła odwołanie w zakresie ww. zarzutu. Zarzut dotyczący warunku doświadczenia - VI.1.2) a) OPiW. W pkt VI. 1.2) a) OPiW zamawiający wskazał, że w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawca musi wykazać, że (przed zmianą): a) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) zrealizował roboty budowlane w zakresie budowy co najmniej 1 nowego budynku o wymaganych (dla każdego z wskazanych budynków) parametrach: - powierzchnia całkowita nie mniejsza niż 12 000,00 m2, - wartości robót nie mniejszej niż 200.000.000,00 zł netto, - wraz z kondygnacją podziemną, - budynek był realizowany w bezpośrednim sąsiedztwie innych budynków, z ograniczeniami w zakresie powierzchni terenu budowy, - wskazany obiekt oddano do użytkowania - wydano pozwolenie na użytkowanie, powyższy warunek winien spełnić w całości co najmniej jeden z wykonawców występujących wspólnie. Zamawiający zastrzega, że ten warunek winien być spełniony osobiście przez Wykonawcę lub jednego z Wykonawców występujących wspólnie, bez udziału podmiotu trzeciego. W pkt IV.8. OPiW zamawiający wskazał, że wymaga osobistego wykonania przez wykonawcę spełniającego warunek określony w pkt. VI. 2. a) zadania zarządzania realizacją całości prac. Odwołujący domaga się usunięcia tego warunku w całości, ewentualnie w przypadku jego nieusunięcia w całości, domaga się zmiany ww. warunku w ten sposób, aby usunąć postanowienia: „Zamawiający wymaga osobistego wykonania przez Wykonawcę spełniającego warunek określony w pkt VI. 2. a) zadania zarządzania realizacją całości prac.” ■ ■ „Zamawiający zastrzega, że ten warunek winien być spełniony osobiście przez Wykonawcę lub jednego z Wykonawców występujących wspólnie, bez udziału podmiotu trzeciego.” Zgodnie z art. 121 ustawy Pzp, zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że zarządzanie realizacją wykonywanych robót stanowi element wykonania tych robót. Jest przy tym zasadne, by uznać ten element za kluczowy dla zamówienia, gdyż od właściwego zarządzania całością robót zależy jakość i terminowość ich wykonania. Jest także naturalne, że zarządzanie robotami powinno co do zasady należeć do zadań generalnego wykonawcy, który powinien też współpracować z zamawiającym i z projektantem i który ponosi odpowiedzialność za realizację zamówienia. Tym samym Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 121 ustawy Pzp w postanowieniu przewidującym obowiązek osobistego wykonania zadania polegającego na zarządzaniu realizacją całości prac. Zadanie to dotyczy robót budowlanych i jest kluczowe dla ich wykonania, zatem obowiązek jego osobistego wykonania (bez korzystania z podwykonawców) jest zasadny. Konsekwencją powyższego jest także stwierdzenie, że spełnienie warunku zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia, opisanego w pkt VI.1.2) a) OPiW, musi być wykazane bez udziału podmiotu użyczającego zasoby. Zgodnie bowiem z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, podmiot udostępniający zasoby musi (zwykle w charakterze podwykonawcy) wykonać roboty budowlane, do realizacji których jego zasoby były wymagane. Skoro zamawiający wyłączył możliwość powierzenia podwykonawcy zadania polegającego na zarządzaniu robotami, to w efekcie wykonawca wykazujący spełnienie warunku doświadczenia (zamawiający ograniczył to tylko do doświadczenia z pkt VI.1.2) a) nie może wykazać spełnienia tego warunku przy pomocy podmiotu użyczającego zasoby, gdyż prowadziłoby to ominięcia zakazu podwykonawstwa w zakresie ww. zadania. W ocenie Izby wymóg wykazania spełnienia tego warunku osobiście przez wykonawcę lub jednego z wykonawców występujących wspólnie, bez udziału podmiotu trzeciego, jest zatem skorelowany z uznaniem zadania polegającego na zarządzaniu robotami za kluczowe i jest konsekwencją tego uznania. Przy czym Izba, jak już wyżej wskazano, stwierdziła, że zasadne jest uznanie zarządzania robotami za zadanie kluczowe, zatem konsekwentnie stwierdziła też, że zasadne jest zastrzeżenie, że spełnienie warunku doświadczenia (tylko z pkt VI. 1.2) a) musi być wykazane bez korzystania z zasobów tzw. podmiotów trzecich. Dlatego odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało oddalone. Zarzuty dotyczące kryteriów selekcji. W pkt VII OPiW, zamawiający wskazał, że do udziału w dialogu zaprosi nie więcej niż 5 wykonawców i że będzie przyznawał punkty zgodnie z określonymi parametrami za doświadczenie wykonawcy w realizacji inwestycji referencyjnych o charakterze i zakresie zbliżonym do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał w związku z tym m.in. następujące kryteria selekcji: 8. KRYTERIUM K I 1) Wykonawca w ramach tego kryterium może wskazać kwestionariuszu inwestycji referencyjnych maksymalnie 2 inwestycje referencyjne spełniające warunek udziału w postępowaniu określony w pkt VI.1.2) lit. a), które będą podlegać ocenie Zamawiającego. Zamawiający będzie przyznawał maksymalną ilość punktów wynikającą z poniżej określonych parametrów wskazanych dla inwestycji referencyjnych. 2) UWAGA. Zamawiający zastrzega, że to kryterium ma być spełniane przez Wykonawcę lub jednego z Wykonawców występujących wspólnie, bez udziału potencjału podmiotu trzeciego. 3) Zamawiający oceni oddzielnie każdą z przedstawionych inwestycji referencyjnych. Zamawiający w tym kryterium będzie przyznawał ilość punktów uzyskanych za dwie wykazane inwestycje referencyjne. 4) Zamawiający oceni inwestycje w zakresie m.in. następujących parametrów: viii. nagroda za inwestycje - jeżeli zrealizowana Inwestycja referencyjna otrzymała nagrodę architektoniczną o zasięgu krajowym lub międzynarodowym - Zamawiający przyzna 10 pkt, ix. zakres robót - Zamawiający będzie oceniał wykonanie: a. wysokiej jakości wykonania i wykończenia połączeń stalowych w technologii spawania - 5 pkt d. stałego automatycznego monitorowania podziemnych tuneli metra lub kolei - 5 pkt. Odwołujący domaga się - o ile nie zostanie w całości usunięty warunek z pkt VI.1.2) a) OPiW - usunięcia wszystkich wskazanych podkryteriów selekcji. Zgodnie z art. 7 pkt 9 ustawy Pzp, przez kryteria selekcji - należy rozumieć obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria stosowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo w konkursie, w celu ograniczenia liczby wykonawców albo uczestników konkursu, niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału w postępowaniu albo w konkursie, których zamawiający zaprosi do złożenia ofert wstępnych lub ofert, do negocjacji lub dialogu albo do złożenia prac konkursowych. Zarówno odwołujący, jak i zamawiający byli zgodni, że do kryteriów selekcji zastosowanie mają także reguły dotyczące kryteriów oceny ofert, w tym zakaz nieograniczonej swobody pozostawionej zamawiającemu przy ich opisie. Pozostając przy tej retoryce stron, należy się jednak zgodzić z zamawiającym, że pewna, ograniczona swoboda jest zatem dozwolona. Potwierdza to praktyka i konieczność zastosowania przez zamawiających niejednokrotnie kryteriów oceny ofert takich jak np. ocena jakiejś metodyki, czy koncepcji, w których ocena ta nie może mieć charakteru zero-jedynkowego, sprowadzającego się do przeliczenia punktów wg „twardych danych”, ale siłą rzeczy zawiera jakieś elementy subiektywizmu. Choć jednocześnie należy podkreślić, że element taki musi zostać ograniczony do sytuacji niezbędnych. W przedmiotowej sprawie podkryteria selekcji dotyczące punktacji za nagrody architektoniczne oraz za wysoką jakość wykonania i wykończenia połączeń stalowych w technologii spawania zawierają pewien czynnik subiektywizmu, zatem należało odpowiedzieć na pytanie, czy dają one zamawiającemu nieograniczoną swobodę w ocenie wykonawców. Izba stwierdziła, że w podkryterium nagród zostało jednak wskazane, że chodzi o nagrody architektoniczne o zasięgu krajowym lub międzynarodowym, co oczywiście nie wyłącza konieczności dokonywania oceny nagród przyznawanych w wielu różnych konkursach, ale też w jakiś sposób ogranicza ich liczbę i rodzaj. Należy się też zgodzić z zamawiającym, że doprecyzowanie punktowanych nagród czy tego, co będzie uznawane za wysoką jakość spawania, wobec istniejących w tym zakresie różnorodności, mogłoby doprowadzić do niezasadnego wyłączenia z góry udziału określonych wykonawców w postępowaniu. Wreszcie należy zwrócić uwagę na cel zastosowania kryteriów selekcji, którym jest zaproszenie do dialogu wykonawców, którzy w najwyższym stopniu spełniają oczekiwania zamawiającego, a zatem w najwyższym stopniu zapewniają zdolność do należytego wykonania zamówienia. Izba wzięła w związku z tym pod uwagę charakter niniejszego zamówienia, w tym jego skalę, wyjątkowość, stopień skomplikowania i lokalizację (czyli duży obiekt o przeznaczeniu artystycznym ze ścianami ze spawanych płyt, mający w zamierzeniu sam w sobie stanowić - wg słów zamawiającego - „dzieło sztuki” i umiejscowiony w ruchliwym centrum miasta) i stwierdziła, że w świetle tej specyfiki zamówienia, zamawiający nie przekroczył dozwolonych granic swobody w kształtowaniu ww. podkryteriów selekcji. Odnosząc się natomiast do podkryterium stałego automatycznego monitorowania podziemnych tuneli metra lub kolei, zamawiający wyjaśnił, że wykonawca realizujący zamówienie będzie musiał zainstalować czujniki, za pomocą których będzie monitorował, czy budowa nie wpływa negatywnie na sytuację w biegnącym przez działkę metrze. Tym samym należy uznać, że dodatkowe punktowanie doświadczenia w tym zakresie jest uzasadnione. Z uwagi na powyższe ustalenia, odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało oddalone. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, stanowiska stron przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący ..................................... KIO 1003/22 13 …

…Sygn. akt: KIO 1014/22 POSTANOWIENIE z dnia 26 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 26 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: „TEATR ROZMAITOŚCI”, Oddział zamawiającego: TR Warszawa, ul. Marszałkowska 8, 00-590 Warszawa, przy udziale wykonawcy Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o., ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa, kwoty 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), tytułem uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................ Zamawiający - „TEATR ROZMAITOŚCI”, Oddział zamawiającego: TR Warszawa, ul. Marszałkowska 8, 00-590 Warszawa, prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa budynku TR Warszawa na placu Defilad w Warszawie”, numer referencyjny: PZP.TR-2.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 01.04.2022 r., nr 2021/S 065-167591. W dniu 11.04.2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczących doświadczenia wykonawcy w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania wskazanych w odwołaniu modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu. Pismem z dnia 14.04.2022 r. wykonawca Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o., ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Żaden wykonawca nie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Pismem z dnia 25.04.2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której poinformował o jego uwzględnieniu w całości. Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437): W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił: a) w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. W przedmiotowej sprawie zamawiający uwzględnił odwołanie w całości, i żaden wykonawca nie przystąpił po jego stronie do postępowania odwoławczego. Dlatego też Izba umorzyła postępowanie odwoławcze i nakazała zwrócić odwołującemu kwotę uiszczonego wpisu od odwołania. Przewodniczący: .............................. KIO 1014/22 3 …

…Sygn. akt: KIO 1650/24 WYROK Warszawa, dnia 29 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 maja 2024 r. przez wykonawcę B-ACT Spółka Akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz w postępowaniu prowadzonym przez Teatr Rozmaitości, ul. Marszałkowska 8, 00-590 Warszawa przy udziale uczestnika po stronie odwołującego - wykonawcy: SAFEGE S.A.S., 15-27 rue du Port, Parc de l’Ile, 92022 Nanterre CEDEX, Francja orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego: B-ACT Spółka Akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy na rzecz zamawiającego: Teatr Rozmaitości w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. Sygn. akt: KIO 1650/24 Uzasadnie nie Teatr Rozmaitości w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. - dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług inżyniera kontraktu w związku z realizacją robót budowlanych dla zadania inwestycyjnego Budowa budynku TR Warszawa na placu Defilad w Warszawie”, numer referencyjny: PZP.TR2.2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 30 kwietnia 2024 roku pod numerem 255774-2024. B-ACT S.A. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) w zakresie dotyczącym postanowienia z rozdziału 9 pkt 9.2.4. ppkt 1 lit. a i b) SW Z wraz z zastrzeżeniem uczynionym pod ich treścią. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 117 ust. 1 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp oraz art. 112 ust. 1 Pzp poprzez nieuzasadnione charakterem zamówienia i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia sformułowanie wymagania zawartego w rozdziale 9 pkt 9.2.4. ppkt 1 lit a i b) SW Z, zgodnie z którym warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy w zakresie wymaganego doświadczenia (opisany w Rozdziale 9 pkt 9.2.4. ppkt 1 lit. a i b) SW Z) składający się z dwóch usług (lit. a-b), winien być, w przypadku konsorcjum, spełniony w taki sposób, aby to jeden z wykonawców (konsorcjantów) posiadał wymagane łącznie doświadczenie (w całości), podczas gdy wymóg ten jest nadmierny, nieuzasadniony i sprzeczny z praktyką rynkową, a za w pełni odpowiadające wymaganiom Zamawiającego uznać należałoby dopuszczenie sumowania tego potencjału przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia; 2)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 Pzp poprzez sformułowanie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy, tj.: określenie w rozdziale 9 pkt 9.2.4. ppkt 1 lit. a) warunku, który ogranicza możliwość posłużenia się doświadczeniem związanym z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyłącznie do obiektów zgodnych z kwalifikacją obiektów budowlanych PKOB 1261 w sytuacji, gdy takie (tj. odpowiadającej oczekiwaniom Zamawiającego) doświadczenie można zdobyć również poprzez świadczenie podobnych usług określonych dla całej grupy 126 PKOB; a w konsekwencji 3)art. 16 pkt 1 - 3 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)usunięcie (wykreślenie) zastrzeżenia z Rozdziału 9 SWZ pkt 9.2.4. pkt 1 lit. a i b) SWZ w całości: Ww. warunek musi zostać spełniony w całości przez co najmniej jednego wykonawcę wspólnie ubiegającego się o zamówienie lub przez podmiot trzeci na zasoby którego powołuje się wykonawca 2)zmianę treści warunku określonego w rozdziale 9 pkt 9.2.4. ppkt 1 lit. a) SWZ poprzez wykreślenie następującej treści: a) usługę polegającą na przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane uwzgledniającego warunki kontraktowe FIDIC polegające na wybudowaniu ogólnodostępnego obiektu kulturalnego zgodnie z kwalifikacją obiektów budowlanych PKOB 1261 (z wyłączaniem kasyn, cyrków, sal tanecznych i dyskotek, estrad, schronisk dla zwierząt, ogrodów zoologicznych i botanicznych). i zastąpienie jej warunkiem o następującej treści: a)usługę polegającą na przygotowaniu co najmniej jednego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane uwzgledniającego warunki kontraktowe FIDIC oraz co najmniej jednego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane polegające na wybudowaniu ogólnodostępnego obiektu kulturalnego zgodnie z kwalifikacją obiektów budowlanych PKOB 1261 (z wyłączaniem kasyn, cyrków, sal tanecznych i dyskotek, estrad, schronisk dla zwierząt, ogrodów zoologicznych i botanicznych), które nie musiało uwzględniać warunków kontraktowych FIDIC. Na potrzeby oceny spełniania niniejszego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający jako wybudowanie zaakceptuje także rozbudowę, w przypadku, kiedy dobudowana część budynku samodzielnie (z wyłączeniem części istniejącej) mogłaby funkcjonować jako obiekt budowlany klasy 1261. W uzasadnieniu Odwołujący przytoczył treść rozdziału 9 pkt 9.2.4. ppkt 1 lit. a i b) SW Z dotyczącego warunków udziału w postępowaniu w podał w szczególności, że Zamawiający postawił wymóg, aby przyszły wykonawca zamówienia dysponował m.in. odpowiednią zdolnością techniczną lub zawodową (doświadczeniem), wprowadzając jednocześnie ograniczenie, które zdaniem Odwołującego stanowi rażące ograniczenie konkurencyjności w postępowaniu i pozostaje nieproporcjonalne względem postawionego warunku udziału, jak i samego przedmiotu zamówienia. Zamawiający w treści SWZ przewidział bowiem, że w przypadku wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia (lub w przypadku polegania na udostępnionych Wykonawcy zasobach podmiotu trzeciego) warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej określone w rozdziale 9 pkt 9.2.4. ppkt 1 nie podlegają sumowaniu, tj. zdolności w zakresie ilości, wielkości, wartości i jakości usług muszą być spełnione przez jeden podmiot. W ocenie Odwołującego kwestionowane zastrzeżenie ogranicza krąg podmiotów zdolnych do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia w sytuacji, gdy nie istnieją ku temu żadne obiektywne powody. Prawo do łączenia potencjałów w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego zaliczyć należy do kanonu zasad, którymi kierować się powinien zamawiający udzielając zamówienia. Właśnie w tym celu (sprostanie wymaganiom stawianym przez zamawiającego) tworzone są konsorcja. Zamawiający może - w świetle art. 117 ust. 1 Pzp - dokonać ograniczenia zasad łączenia zasobów przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne. Ograniczenie to musi jednak być podyktowane charakterem zamówienia i musi pozostawać proporcjonalne. Wynikające z przywołanego przepisu uprawnienie traktować należy jako wyjątek od reguły (którą jest prawo do sumowania potencjałów), a jako takie należy je traktować w sposób zawężający. Odwołujący zwrócił uwagę, iż warunek udziału, który choć uregulowany został w ramach jednego punktu (pkt 9.2.4. ppkt 1) to dzieli się na dwa odrębne podpunkty przedstawiające w istocie doświadczenie w realizacji usług o rozbieżnym od siebie charakterze. W ramach warunku udziału określonego w punkcie 9.2.4. pkt 1 lit a i b) SW Z Zamawiający stawia wymagania w stosunku wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia w zakresie doświadczenia: (a)usługę polegającą na przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane uwzgledniającego warunki kontraktowe FIDIC polegające na wybudowaniu ogólnodostępnego obiektu kulturalnego zgodnie z kwalifikacją obiektów budowlanych PKOB 1261 (z wyłączaniem kasyn, cyrków, sal tanecznych i dyskotek, estrad, schronisk dla zwierząt, ogrodów zoologicznych i botanicznych); (b)usługę polegającą na świadczeniu nadzoru inwestorskiego przy realizacji inwestycji polegającej na wybudowaniu (nie przebudowa, rozbudowa i remont) budynku użyteczności publicznej o wartości robót co najmniej 200 000 000 zł, która to usługa świadczona była co najmniej od dnia przekazania terenu budowy wykonawcy robót budowlanych do pozyskania pozwolenia na użytkowanie wspomnianego budynku. Odwołujący stwierdził, że doświadczenie wskazane w pkt 9.2.4. lit. a) SW Z nawiązuje do usługi polegającej na przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Usługa ta ma charakter ściśle formalny tj. polega na czynnościach formalnych – m.in. opracowaniu dokumentacji zamówienia, prowadzenia korespondencji z wykonawcami, udzielaniu odpowiedzi na pytania wykonawców, ocenie ofert. Postawiony wymóg nawiązuje do doświadczenia w pełnieniu funkcji Inwestora Zastępczego lub Inżyniera Kontraktu, jednak zakres tej funkcji sprowadza się do czynności o charakterze niepolegającym na sprawowaniu faktycznego nadzoru nad realizacją robót (lecz pełnieniu administracyjnych funkcji na etapie poprzedzającym zlecenie robót budowlanych). Usługa wskazana w lit. a) warunku udziału sprowadza się w najszerszym ujęciu do przeprowadzeniu procedury o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z przepisami Pzp. Usługę taką realizują najczęściej bezpośrednio zamawiający publiczni (ich wewnętrzne jednostki odpowiedzialne za zamówienia publiczne) bądź kancelarie prawne lub doradcze specjalizujące się w doradztwie zamówieniowym (działające na zlecenie podmiotów publicznych). Doświadczenie opisane w lit. b) warunku odnosi się z kolei do doradztwa ściśle inwestycyjnego. Nadzór nad robotami budowlanymi sprowadza się bowiem do aktywnej kontroli procesu realizacyjnego robót budowlanych. Nadzór budowlany kontroluje zgodność wykonywanych prac z zatwierdzonym projektem, warunkami zdefiniowanymi w decyzji o pozwoleniu na budowę oraz z przepisami ustawy Prawo budowlane. Rolą wykonawcy realizującego usługę nadzoru nad robotami budowlanymi jest również ocena zgodności rozwiązań architektoniczno - budowlanych z obowiązującymi w branży przepisami i aktualną wiedzą techniczną. Cechą zakresu usług opisanych w lit. b) jest zapewnienie prawidłowej jakości wykonywanych robót budowlanych oraz zapewnienie, że inwestycja zostanie ukończona zgodnie z wymogami kontraktu. Różnica w zakresie przedmiotowym usług z lit. a) oraz b) zdaje się być więc wyraźna. Doświadczenie z lit. a) sprowadza się do formalnego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (tu w tym zakresie niezbędna jest znajomość przepisów Pzp). Samo też przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie ingeruje bezpośrednio w proces budowlany. Doświadczenie to nie wymaga też kadry z tak specjalistycznym wykształceniem (budowlanym) oraz stosownymi uprawnieniami. Z kolei doświadczenie opisane w punkcie b) koncentruje się na koordynacji procesu budowlanego. Aby zatem możliwe było prawidłowe wykonanie takiej usługi, kadra nadzorująca roboty budowlane musi składać się z wyspecjalizowanych, w rozumieniu Prawa budowlanego, uczestników, nierzadko posiadających odpowiednie uprawnienia budowlane. Przedstawione „podwarunki” z pkt. 9.2.4. pkt 1 lit. a i b) SW Z wymagają zatem doświadczenia w zupełnie odmiennym zakresie. Dotyczy to zarówno ujęcia przedmiotowego i podmiotowego. Aby bowiem móc zrealizować usługę w lit. a) koniecznym jest dysponowanie wyspecjalizowaną kadrą administracyjno-prawniczą, z kolei, aby zrealizować usługi z lit. b) koniecznym jest dysponowanie wyspecjalizowaną kadrą budowlaną. O tym, że krąg inwestycji objętych warunkiem udziału jeszcze bardziej się zacieśnia świadczą cechy obiektów (inwestycji) na których realizowane miały być poszczególne usługi. Jest to: (a)dla litery a) kwestionowanego warunku: wybudowanie ogólnodostępnego obiektu kulturalnego zgodnie z kwalifikacją obiektów budowlanych PKOB 1261 (z wyłączaniem kasyn, cyrków, sal tanecznych i dyskotek, estrad, schronisk dla zwierząt, ogrodów zoologicznych i botanicznych); (b)dla lit. b) kwestionowanego warunku: wybudowanie (nie przebudowa, rozbudowa i remont) budynku użyteczności publicznej o wartości robót co najmniej 200 000 000 zł, która to usługa świadczona była co najmniej od dnia przekazania terenu budowy wykonawcy robót budowlanych do pozyskania pozwolenia na użytkowanie wspomnianego budynku. Zdaniem Odwołującego treść podwarunków znacząco zawęża ilość inwestycji/obiektów, które mogłyby pozwolić spełnić warunek udziału określony w pkt 9.2.4. pkt 1) SW Z. Wymóg wykazania się doświadczeniem w wykonaniu wszystkich usług wskazanych w pkt 9.2.4. pkt 1 lit a i b) SW Z jawi się jako skrajnie dyskryminujący, nieproporcjonalny i ograniczający konkurencyjność. Rękojmię należytego wykonania zamówienia daje również konsorcjum składające się z wykonawców, spośród których jeden wykonał usługę polegającą na przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane uwzgledniającego warunki kontraktowe FIDIC spełniającą wymagania z lit. a ) kwestionowanego warunku, natomiast drugi zdobył doświadczenie w trakcie realizacji usługi polegającej na świadczeniu nadzoru inwestorskiego przy realizacji inwestycji polegającej na wybudowaniu budynku użyteczności publiczne (tj. zgodnie z lit. b) kwestionowanego warunku). Podmiot, który przygotował i przeprowadził postępowanie na wybór wykonawcy robót budowlanych dla budowy obiektu kulturalnego posiada kompetencje, które pozwolą mu przygotować i przeprowadzić postępowanie wchodzące w skład przedmiotu Zamówienia, zwłaszcza we współpracy z podmiotem, który nabył doświadczenie w nadzorze nad robotami budowlanymi określonymi w lit. b) warunku. Odwołujący zaznaczył, że jego celem nie jest ograniczenie prawa Zamawiającego do formułowania warunków w sposób odpowiadający Jego uzasadnionym potrzebom. Dlatego też Odwołujący nie kwestionuje meritum wymogów, mając świadomość, że Zamawiający poszukuje wykonawcy, który będzie Go wspierał zarówno na etapie postępowania przetargowego, jak i w toku realizacji inwestycji. Zrozumiałe jest zatem stawianie wymogów korelujących z tym zakresem. Przedmiotem odwołania jest natomiast zakaz sumowania doświadczenia w tym zakresie. Odwołujący pozostaje bowiem na stanowisku, że swój cel Zamawiający może osiągnąć bez tego obostrzenia, a rezygnacja z tego pozwoli zachować konkurencyjność. W postępowaniu powstała sytuacja, w której konsorcjum jest dyskryminowane. Zamawiający nie tylko ogranicza konkurencyjność w postępowaniu (albowiem na rynku nie istnieje wiele podmiotów mogących legitymować się doświadczeniem zarówno w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz doświadczeniem w sprawowaniu nadzoru budowlanego), ale w takiej sytuacji wyraźnie widać dysproporcję w zakresie traktowania wykonawców, którzy jako profesjonalni uczestnicy rynku mają prawo wybrać formę współpracy i decydują się na złożenie oferty jako konsorcjum. Zamawiający posiadają dosyć dużą swobodę w kreowaniu warunków udziału w postepowaniu, o ile są one proporcjonalne co do przedmiotu zamówienia. W odmiennej sytuacji, tj. sformułowania warunków w sposób zbyt rygorystyczny, dojdzie bowiem do nieuprawnionego ograniczenia konkurencji, przez co zostaną (w konsekwencji) naruszone zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przedmiotem warunku określonego w rozdziale 9 pkt 9.2.4. ppkt 1 lit. a) SW Z jest wykonanie usługi związanej z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jest to usługa, której wykonanie powierza się często kancelariom prawnym lub wyspecjalizowanym doradcom z zakresu prawa zamówień publicznych. Polega ona na stworzeniu dokumentacji zamówienia (w tym SW Z, analizy potrzeb i wymagań, wzoru umowy itd.) w oparciu o przepisy Pzp, a więc materię typowo „formalno-prawną”. Dokumenty składające się na postepowanie o udzielenie zamówienia są dokumentami typowymi, których treść wynika wprost z przepisów Pzp lub których wzory zostały przygotowane przez Urząd Zamówień Publicznych. Nie jest to więc usługa nietypowa. Jej spełnienie można wykazać na podstawie realizacji innych inwestycji (nawet tak odległych od tej objętej przedmiotem zamówienia jak budowa oczyszczalni ścieków lub infrastruktury drogowej). Innymi słowy doświadczenie przy przygotowaniu postępowania o udzielnie zamówienia publicznego można zdobyć w wyniku realizacji różnych projektów. Niemniej, w kontekście inwestycji takich jak ta objęta przedmiotem niniejszego zamówienia – decydujący wpływ na ukształtowanie jednego z elementów składających się na dokumentację postepowania jest Opis Przedmiotu Zamówienia oraz Wzór Umowy. W celu przygotowania powyższych dokumentów niezbędne jest doświadczenie przy realizacji podobnych inwestycji, bowiem ma ono wpływ na ukształtowanie treści warunków kontraktowych FIDIC m.in. w zakresie odbiorów częściowych i odbioru końcowego inwestycji lub szczególnego reżimu wykonania poszczególnych elementów zamówienia. Doświadczenie dotyczące opisanej powyżej materii można zdobyć również w przypadku realizacji inwestycji (postępowań), które nie były przeprowadzone w oparciu o warunki FIDIC. Zasady odbioru tego typu zadań są opisane w sposób szczegółowy i specjalistyczny przy inwestycjach, które nie są prowadzone w oparciu o warunki kontraktowe – dla specjalistycznych podmiotów, posiadających doświadczenie w stosowaniu warunków kontraktowych FIDIC (takich jak Odwołujący), ich inkorporowanie do treści Wzoru Umowy (sporządzonej w oparciu o warunki FIDIC) jest zadaniem wręcz banalnym (dochodzi bowiem wyłącznie do modyfikacji poszczególnych klauzul umownych). Doświadczenie niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia w zakresie wyznaczonym treścią warunku ujętego w rozdziale 9 pkt 9.2.4 ppkt 1 lit. a) SW Z można zdobyć w związku z realizacją różnych postępowań o udzielenie zamówienia, które nie muszą uwzględniać w każdym wypadku warunków kontraktowych FIDIC. Odwołujący stwierdził, że nie chce ograniczać prawa Zamawiającego do formułowana warunków zamówienia w sposób, który uzna On za najbardziej zasadny w postępowaniu, niemniej w tym konkretnym przypadku dostrzega on, że ten konkretny warunek mógł zostać sformułowany w sposób zbyt rygorystyczny w stosunku do okoliczności, które ma potwierdzać. Wynika to z faktu, że Zamawiający wymaga od przyszłego wykonawcy zamówienia, aby ten legitymował się doświadczeniem w przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia, które uwzględniało warunki kontraktowe FIDIC oraz jednocześnie dotyczyło budowy obiektu klasy 1261 (w dodatku z wyłączeniami) – takich postępowań w skali kraju jest niewiele, co w sposób istotny ogranicza rynek wykonawców, którzy mogą skutecznie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Zastąpienie dotychczasowej treści warunku ujętego w pkt 9.2.4. ppkt 1 lit) SW Z zaproponowanym w odwołaniu warunkiem jest w ocenie Odwołującego rozwiązaniem optymalnym, które pozwala Zamawiającemu na pozyskanie do realizacji zamówienia podmiotu, który posiada odpowiednie doświadczenie związane z przeprowadzeniem postępowań o udzielenie zamówienia zarówno w zakresie uwzględniającym Warunki Kontraktowe FIDIC oraz doświadczenie związane z ukształtowaniem Wzoru Umowy i Opisu Przedmiotu Zamówienia dla inwestycji zbliżonych do tej objętej postępowaniem. Wprowadzenie takiego zapisu do treści SW Z umożliwi ubieganie się o udzielenie zamówienia większej liczbie podmiotów, niż ma to miejsce obecnie przy jednoczesnym braku obniżenia poziomu doświadczenia, jakim musi się legitymować dany wykonawca. Ponadto przeważająca ilość inwestycji związanych z budową obiektów kulturalnych wymienionych w klasie 1261 dotyczy rozbudowy już istniejących obiektów np. o nową salę teatralną lub kinową (która formalnie mieści się w granicach „rozbudowy” w rozumieniu przepisów prawa budowlanego). Niemniej, od strony funkcjonalnej, dobudowana część budynku samodzielnie (z wyłączeniem części istniejącej) może funkcjonować jako obiekt budowlany klasy 1261. Oznacza to, że taka funkcjonalna rozbudowa może potwierdzać spełnienie warunku. Przeważająca ilość zamówień publicznych mających za przedmiot obiekty kulturalne dotyczy właśnie takiej rozbudowy, bowiem obiekt te podlegają m.in. ochronie konserwatora zabytków, co utrudnia lub wręcz uniemożliwia ich modernizację, tym samym łatwiej rozbudować je o nowe elementy funkcjonalne, które nie ingerują w dotychczasową bryłę obiektu. Tym samym wprowadzenie modyfikacji warunku i w tym zakresie będzie skutkowało poszerzeniem konkurencji w postępowaniu, poprzez umożliwienie złożenia oferty większemu gronu wykonawców, którzy przy jego obecnym brzmieniu nie będą w stanie wykazać odpowiedniego doświadczenia referencyjnego. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał na wstępie, że w dniu 24 maja 2024 r. przesłał do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o zamówieniu (opublikowane w dniu 27.05.2024 r.), zgodnie z którym, modyfikacji ulega treść warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 9.2.4. pkt 1 SWZ. Zmieniony warunek brzmi: 1) O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert – a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie – zrealizowali następujące usługi: a)minimum jedną usługę polegającą na przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane polegające na wybudowaniu (nie przebudowa, rozbudowa i remont) budynku uwzgledniającego warunki kontraktowe FIDIC; b)minimum jedną usługę polegającą na przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane polegające na wybudowaniu (nie przebudowa, rozbudowa i remont) ogólnodostępnego budynku stanowiącego obiekt kulturalny zgodnie z kwalifikacją obiektów budowlanych PKOB 1261 (z wyłączaniem kasyn, cyrków, sal tanecznych i dyskotek, estrad, schronisk dla zwierząt, ogrodów zoologicznych i botanicznych), o wartości robót co najmniej 200 000 000 zł brutto; c)usługę polegającą na świadczeniu nadzoru inwestorskiego przy realizacji inwestycji polegającej na wybudowaniu (nie przebudowa, rozbudowa i remont) budynku użyteczności publicznej o wartości robót co najmniej 200 000 000 zł brutto, która to usługa świadczona była co najmniej od dnia przekazania terenu budowy wykonawcy robót budowlanych do pozyskania pozwolenia na użytkowanie wspomnianego budynku. Ww. warunek musi zostać spełniony w całości przez co najmniej jednego wykonawcę wspólnie ubiegającego się o zamówienie lub przez podmiot trzeci na zasoby którego powołuje się wykonawca. Wartości robót określane w walutach obcych należy przeliczyć według kursu złotego ogłoszonego przez NBP w dniu opublikowania SW Z, a jeśli tego dnia taki kurs nie został opublikowany, w pierwszym dniu w którym taki kurs został opublikowany pod dniu opublikowania SWZ. Następnie Zamawiający podał m.in., że kwestionowane przez Odwołującego warunki udziału w postępowaniu są adekwatne do przedmiotu zamówienia i obowiązków przyszłego wykonawcy, a co za tym idzie wymagania Zamawiającego są proporcjonalne oraz – jakkolwiek, być może, nie są możliwe do spełnienia przez wszystkich wykonawców funkcjonujących na rynku – odpowiadają uzasadnionym potrzebom zakupowym gospodarza postępowania. Braku możliwości spełnienia przez danego wykonawcę lub określoną grupę wykonawców danego warunku udziału w postępowaniu nie można równać z naruszeniem przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady ustanawiania proporcjonalnych warunków udziału w postępowaniu. Budynek TR Warszawa, jaki zamierza wybudować Zamawiający, będzie jednym z najnowocześniejszych teatrów w Europie. Przygotowanie i realizacja tej inwestycji cechuje się znacznym stopniem skomplikowania, które determinowane jest m.in. miejscem jego budowy (Plac Defilad w Warszawie, na którym dodatkowo równolegle toczą się obecnie co najmniej 3 duże inwestycje: budowa placu centralnego, modernizacja Sali Kongresowej, budowa Muzeum Sztuki Nowoczesnej w Warszawie), uwarunkowaniami terenu (np. prace ziemne wykonywane będą w bezpośrednim sąsiedztwie tunelu metra, czy na działce znajdującej się w historycznym miejscu warszawskiego getta), rozwiązaniami projektowymi (budynek połączony będzie w podziemiach z budynkiem Muzeum Sztuki Nowoczesnej w Warszawie, zastosowane zostaną materiały o niestandardowych wymaganiach, często wymagające jednostkowych dopuszczeń do stosowania), specyfiką budynku (sale teatralne, z odpowiednią akustyką, oświetleniem czy nagłośnieniem). Cała inwestycja, realizowana ma być też przy zastosowaniu warunków kontraktowych FIDIC (czerwona księga).Realizacja tak skomplikowanego i kosztownego (kilkaset milionów złotych) zadania inwestycyjnego, bezwzględnie wymaga pozyskania przez Zamawiającego eksperckiego wsparcia inżynieryjnego (usług inżynieryjnych), daleko wykraczających poza typowy nadzór inwestorski wykonywany podczas realizacji robót budowlanych. Kluczowym dla powodzenia przedmiotowej inwestycji, jest jej należyte przygotowanie, w tym przewidzenie szczegółowego zakresu, wymagań rzeczowych i formalnoprawnych, a także ryzyk oraz zidentyfikowanie sposobów dla zminimalizowania ich wystąpienia. W tym właśnie celu Zamawiający zastrzegł, że zamawiana usługa realizowana będzie nie tylko podczas realizacji robót budowlanych, ale także na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia na realizację tych robót. Usługa świadczona przez Wykonawcę na etapie przygotowania realizacji inwestycji (postępowania o udzielenie zamówienia publicznego), jest przede wszystkim specjalistyczną, inżynieryjną usługą doradczą o charakterze merytorycznym i odnosi się do wiedzy technicznej właściwej dla podmiotów skupiających grono ekspertów budowlanych, znających materię projektowania i realizacji robót budowlanych. Tym samym, zapotrzebowaniem Zamawiającego zaspokajanym w ramach przedmiotowego postępowania, nie będzie samo formalne przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (wymagające znajomości przepisów ustawy Pzp), dla którego Zamawiający nabył usługi prawne, a doradztwo inżynieryjne, wymagające kompetencji m.in. do przeanalizowania projektu budowlanego czy decyzji administracyjnych posiadanych przez Zamawiającego, ukształtowania na tym gruncie odpowiednich wymagań mogących zostać odzwierciedlonymi następnie w postanowieniach umowy o roboty budowlane (sporządzonej w zgodnie z warunkami FIDIC), czy sporządzenie odpowiedzi na pytania wykonawców dotyczących wymienionych dokumentów zamówienia (w tym w szczególności dokumentacji projektowej). Usługa świadczona przez Wykonawcę na etapie realizacji, będzie usługą właściwą dla nadzoru inwestorskiego realizowanego przy zastosowaniu warunków kontraktowych FIDIC, przy szerokim zakresie obowiązków inżyniera, określonych w samych warunkach kontraktowych FIDIC jak i m.in. w postanowieniach § 13 – 20 Projektowanych postanowień umowy. Powyższe zapotrzebowanie Zamawiającego, potwierdzone przedmiotem zmówienia, odzwierciedlone zostało w warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 9.2.4. pkt 1 SW Z i którego aktualną treść przytoczono powyżej. Zamawiający wymaga więc doświadczenia zarówno przy przygotowaniu inwestycji posiadających odpowiednie, właściwe inwestycji Zamawiającego cechy (kontrakt FIDIC, czy dotyczący budowy obiektu kulturalnego właściwej klasyfikacji) jak i przy realizowaniu nadzoru inwestorskiego na etapie wykonywania robót budowlanych. Zapewnienie posiadania przez przyszłego wykonawcę takiego zestawienia kompetencji, jest uregulowane w rozdz. 9.2.4. pkt 1 SWZ, a kwestionowane przez Odwołującego zastrzeżenie, zgodnie z którym warunek musi zostać spełniony w całości przez co najmniej jednego wykonawcę wspólnie ubiegającego się o zamówienie lub przez podmiot trzeci na zasoby którego powołuje się wykonawca, jest w tym wypadku uzasadnione. Zamawiający skorzystał w tym zakresie z możliwości jaką daje mu przepis art. 117 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem przyczyny określenia szczególnego sposobu spełnienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, mają w tym przypadku charakter obiektywny i uzasadnione są charakterem zamówienia oraz proporcjonalne. Aby zapewnić Zamawiającemu wykonawcę dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, wykonawca świadczący przyszłą usługę, łączyć w ramach swojego potencjału musi inżynieryjne (techniczne) kompetencje oraz doświadczenie zarówno w zakresie przygotowania inwestycji (w tym wypadku realizowanej przy zastosowaniu ustawy Pzp) oraz jej realizacji. Zamawiający za istotne więc uznaje – co potwierdza przedmiot zamówienia – połączenie w ramach jednego podmiotu dwóch zakresów doświadczenia, a co za tym idzie, kompetencji. Innymi słowy, potrzebą Zamawiającego jest pozyskanie wykonawcy, który wykaże swoim doświadczeniem, iż potrafi kompleksowo pomóc inwestorowi publicznemu najpierw przygotować, a następnie zrealizować inwestycję, co jest szczególnie ważne, mając na uwadze stopień skomplikowania zamierzenia budowlanego Zamawiającego. W inny sposób niż uczynił to zaspokojenia swojej obiektywnie uzasadnionej potrzeby zakupowej Zamawiający nie mógł osiągnąć, co uprawniało do pewnego ograniczenia, jeśli chodzi o wykazywanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zastrzegając takie wymaganie, Zamawiający chciał ustrzec się przed sytuacją, w której częściowo (w zakresie doświadczenia w przygotowaniu postępowania) spełnienie warunku wykaże podmiot wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, który nie będzie podmiotem świadczącym usługi inżynieryjne, a prawne, w zakresie stosowania ustawy Pzp i który nie będzie posiadał żadnych kompetencji ani doświadczenia w doradztwie na etapie przygotowania postępowania jakiego oczekuje Zamawiający, w tym zwłaszcza przy merytorycznej weryfikacji dokumentacji projektowej czy odpowiedzi na pytania wykonawców, dotyczących kwestii technicznych. Dalej Zamawiający podał, że wyrazem zastrzeżenia ww. warunku na minimalnym poziomie zdolności jest umożliwienie wykonawcy wykazania posiadania wymaganego doświadczenia za pomocą więcej niż jednej usługi (z których część dotyczyć będzie przygotowania postępowania, a część świadczenia nadzoru inwestorskiego) mimo, że przedmiot zamówienia opiewa na jedną usługę łączącą te dwie kompetencje. Aby jednak nie wypaczać celu w jakim Zamawiający ustanawia przedmiotowy warunek i nie generować ryzyka, w którym: 1)jednym z wykonawców zamówienia będzie podmiot, który realnie nie będzie mógł zapewnić usługi adekwatnej potrzebom Zamawiającego (np. kancelaria prawna), 2)podmiot, który choć posiada – jako podmiot świadczący usługi inżynieryjne – doświadczanie związane z przygotowaniem postępowań, nie posiada doświadczenia w świadczeniu usług nadzoru inwestorskiego na wymaganym poziomie, 3)podmiot, który choć posiada doświadczenie w świadczeniu usług nadzoru inwestorskiego na wymaganym poziomie, nie posiada doświadczenia – jako podmiot świadczący usługi inżynieryjne - związanego z przygotowaniem postępowań Zamawiający wymaga, aby co najmniej jeden w wykonawców ubiegających wspólnie się o zamówienie, posiadał wymagane przez Zamawiającego, zestawienie doświadczenia (a co za tym idzie – kompetencji). W odniesieniu do drugiego zarzutu Zamawiający podał, że dokonał modyfikacji warunku przez jego poszerzenie oraz podniósł, że wymaganie, aby wykonawca (jako inżynier) posiadał doświadczenie w przygotowaniu postępowań uwzgledniających warunki kontraktowe FIDIC oraz dotyczących wybudowania obiektu kulturalnego zgodnie z kwalifikacją obiektów budowlanych PKOB 1261, determinowane jest przedmiotem zamówienia. Zamawiający zamierza zrealizować inwestycję budowlaną z uwzględnieniem warunków kontraktowych FIDIC (co jest wymaganiem organu tworzącego Zamawiającego – m. st. Warszawy), a obowiązkiem inżyniera na etapie przygotowania postępowania, będzie m.in., weryfikacja dokumentów zamówienia czy udział w tworzeniu postanowień kontraktu z wykonawcą robót, do czego znajomość (idąca w parze z doświadczeniem w ich przygotowywaniu w przyszłości) warunków kontraktowych FIDIC i ich specyfiki, a także modelu realizacji inwestycji budowlanej jaki te warunki wdrażają, jest niezbędna. Wykonanie zamówienia na „banalnym”, przepisaniu treści umowy. Budynek jaki zamierza wybudować Zamawiający, będzie budynkiem wręcz nowatorskim w skali europejskiej, a jego specyfikę, zwłaszcza w zakresie rozwiązań projektowych lub technicznych, a także w zakresie koniecznych do spełnienia norm, przepisów czy wymagań, determinuje przedmiot jego przyszłego zastosowania (obiekt kulturalny tj. sale koncertowe, opery, teatry). Doświadczenie jakie niesie za sobą znajomość lub świadomość istnienia wszystkich wspomnianych wymagań, przez przyszłego wykonawcę, będzie kluczowe dla Zamawiającego w zakresie przygotowania inwestycji, jeśli chodzi o obszar techniczny i inżynieryjny. Tym samym, za uzasadnione należy uznać wymaganie, aby przyszły Wykonawca, przygotowywał wcześniej już zamówienie na roboty budowlane polegające na wybudowaniu takiego obiektu. Zdaniem Zamawiającego nietrafne są argumenty Odwołującego, w oparciu o które wywodzi, że doświadczenie związane z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia polegającego na rozbudowie obiektu kulturalnego, byłoby adekwatne do przedmiotu zamówienia. Odwołujący przedstawia argumentację, że przeważająca ilość inwestycji związanych z budową obiektów kulturalnych z klasy 1261 PKOP dotyczy rozbudowy istniejących obiektów. Tymczasem, właśnie z uwagi na specyfikę inwestycji prowadzoną przez Zamawiającego, która odbiega od rynkowych standardów, bowiem będzie polegać na budowie od podstaw nowego budynku, zasadnym jest wymaganie doświadczenia w przygotowaniu postępowań dotyczących tego rodzaju inwestycji. Odmiennie więc od większości przypadków, Zamawiający realizuje budynek „od zera”, co zwłaszcza na etapie przygotowania postępowania, cechuje się swoją odmiennością w porównaniu z rozbudową istniejącego budynku (posiadającego zagospodarowanie terenu, doprowadzone media, wykonane – przynajmniej częściowo, fundamenty i prace konstrukcyjne, wypracowane rozwiązania projektowe itp.). Doświadczenia więc w przygotowaniu zamówienia polegającego na rozbudowie istniejącego budynku nie można w sposób prosty, jak czyni to Odwołujący, zestawiać z doświadczeniem polegającym na przygotowaniu zamówienia polegającego na wzniesieniu budynku. Forowana przez Odwołującego treść warunku w zakresie referującym do obiektu kulturalnego, byłaby absolutnie nieadekwatna do obiektu jaki planuje wybudować Zamawiający, chociażby, jeśli chodzi o skalę inwestycji - warunek o jaki postuluje Odwołujący spełniałoby doświadczenie w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia na wybudowaniu lub rozbudowaniu każdego (nawet najmniejszego) obiektu kulturalnego. Jeśli jednocześnie taką – postulowaną przez Odwołującego - treść przedmiotowego warunku, zestawić z jego oczekiwaniem rezygnacji przez Zamawiającego z wymagania łącznego wykazania przez co najmniej jednego wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rodz. 9.2.4. pkt 1 SW Z, warunek w tym zakresie mógłby spełnić wykonawca wspólnie ubiegający się o zamówienie, będący kancelarią prawną, świadczącą pomoc prawną z zakresu zamówień publicznych w związku z postępowaniem na budowę gminnego ośrodka kultury, czego nijak nie można zestawić z potrzebą Zamawiającego do zapewnienia merytorycznego, technicznego i inżynieryjnego wsparcia w przygotowaniu zamówienia na wybudowanie za kilkaset milionów złotych, jednego z najnowocześniejszych teatrów w Europie. Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca SAFEGE S.A.S., 15-27 rue du Port, Parc de l’Ile, 92022 Nanterre CEDEX, Francja zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego stając się uczestnikiem postępowania. Izba dopuściła dowody złożone w postępowaniu przez Zamawiającego w postaci umowy nr 6/2024/DI/TR z 8 maja 2024 r., pisma Urzędu m.st. Warszawy do Pani Anny Rochowskiej Dyrektora TR Warszawa z 15 lutego 2024 r., wyciągu z projektu budowalnego Tom 2 Projekt Architektury. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. W uzasadnieniu interesu we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał, że jako zainteresowany uzyskaniem zamówienia może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa. Wymogi, które określił Zamawiający w dokumentach postępowania mają charakter nadmierny i nieproporcjonalny, przez co stanowią nieuzasadnioną barierę w dostępie do zamówienia. Nadmierne wymogi w zakresie spełnienia warunku udziału czynią postanowienia SW Z niezgodnymi z powszechnie obowiązującymi przepisami i wykluczają udział wykonawcy w postępowaniu. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla Inwestycji, polegającej na realizacji robót budowlanych dla zadania inwestycyjnego Budowa budynku Teatru Rozmaitości w Warszawie na placu Defilad w Warszawie (dalej: „Inwestycja”). Szczegółowy opis zadania został zawarty w Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”) oraz załącznikach do niej. Zgodnie z: 1)ust. 1 Opisu przedmiotu zamówienia: Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi, polegającej na wsparciu merytorycznym Zamawiającego w Okresie Postępowania Przetargowego na wybór Wykonawcy Etapu I i II (z tym, że wykonanie robót w ramach Etapu II objęte będzie prawem opcji) oraz na zarządzaniu i pełnieniu nadzoru nad realizacją Robót, Robót dodatkowych oraz w Okresie Zgłaszania Wad, przy realizacji Kontraktu. Usługa obejmuje pełnienie przez Inżyniera obowiązków zgodnie z Umową, w oparciu o WK, a w szczególności: -weryfikacja SW Z na wybór Wykonawcy, dokumentacji projektowej, decyzji administracyjnych oraz innych przekazanych przez Zamawiającego dokumentów, -wsparcie formalno-prawne i techniczne Zamawiającego podczas postępowania przetargowego na wybór Wykonawcy, w tym pomoc w udzielaniu wyjaśnień i odpowiedzi na pytania wykonawców, a także przy przygotowaniu stanowisk procesowych w wypadku ewentualnych postępowań odwoławczych i wsparcie dla osób świadczących zastępstwo procesowe (także w toku ewentualnych rozpraw); -zarządzanie, pełnienie nadzoru inwestorskiego oraz kontrolę nad realizacją Robót, aż do daty wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności, -świadczenie usługi nadzoru inwestorskiego nad realizacją Robót oraz udział w przeglądach gwarancyjnych i nadzorowania usunięcia ewentualnych usterek/wad stwierdzonych w przeglądach gwarancyjnych, w ramach zawartego Kontraktu, -wspieranie Zamawiającego jako we wszystkich czynnościach związanych z realizacją Kontraktu, -sprawowanie nadzoru nad Robotami dodatkowych, niezbędnymi do wykonania Kontraktu wynikłymi w trakcie jego realizacji, W ramach Usługi Inżynier winien zapewnić wsparcie merytoryczne Zamawiającemu w okresie Postępowania Przetargowego na wybór Wykonawcy oraz na zarzadzaniu i pełnieniu nadzoru nad realizacją Robót, Robot dodatkowych oraz w Okresie Zgłaszania Wad, na warunkach określnych w umowie oraz w Kontrakcie, w szczególności odnośnie jakości robót, zapewniającej prawidłowe przyszłe funkcjonowanie i obsługę obiektu przez Zamawiającego, z uwzględnieniem optymalizacji kosztów robót i przyszłej eksploatacji, odbioru robót, usuwania wad, koordynacji wszystkich czynności związanych z realizacja Kontraktu, aż po ostateczne rozliczenie Kontraktu. 2) § 3 ust. 2 pkt 1 i 2 Projektowanych postanowień umowy: Inżynier zobowiązuje się świadczyć Usługę w terminie uwzględniającym realizację następujących Faz: 1)Faza 0 – Okres postępowania przetargowego na wybór Wykonawcy Etapów I i II, która trwa od daty rozpoczęcia realizacji Usługi do dnia podpisania umowy z Wykonawcą Etapów I i II; 2)Okresy Wykonywania Robót, które trwać będą od Daty Rozpoczęcia, do Daty Ukończenia wskazanej w Świadectwie Przejęcia Kontraktu. Okres Wykonywania Robót łącznie nie będzie trwać dłużej niż [•] miesięcy, przy czym: a)Faza 1, odpowiadająca realizacji Etapu I – [•] miesięcy (zamówienie podstawowe), b)Faza 2, odpowiadająca realizacji Etapu II – [•] miesięcy (Prawo Opcji); 3) § 12 Projektowanych postanowień umowy: Obowiązki Inżyniera w Okresie Postępowania Przetargowego na wybór Wykonawcy Etapów I i II 1.W ramach obowiązków, o których mowa w § 3 ust. 2 pkt 1, Inżynier dokona weryfikacji SW Z na wybór Wykonawcy, dokumentacji projektowej, decyzji administracyjnych oraz innych przekazanych przez Zamawiającego dokumentów, zapozna się z terenem budowy i warunkami lokalnymi i w ramach Raportu Otwarcia przekaże wyniki przeglądu oraz zaproponuje konkretne zmiany postanowień Kontraktu i rozwiązania z ich uzasadnieniem dla prawidłowej realizacji Robót. 2.Inżynier zapewni wsparcie formalno-prawne i techniczne Zamawiającego podczas postępowania przetargowego na wybór Wykonawcy, w tym pomoc w udzielaniu wyjaśnień i odpowiedzi na pytania wykonawców, a także przy przygotowaniu stanowisk procesowych w wypadku ewentualnych postępowań odwoławczych i wsparcie dla osób świadczących zastępstwo procesowe (także w toku ewentualnych rozpraw). Zgodnie z SWZ: Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania w granicach których Izba orzeka. Ad zarzut numer 1 dotyczący naruszenia art. 117 ust. 1 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp oraz art. 112 ust. 1 Pzp Na wstępie stwierdzenia wymaga, iż zmieniona przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania treść pkt 9 SW Z, poprzez rozbicie ppkt a) na dwa ppkt, tj. a) i b), nie wpływa na istotę zarzutu nr 1 odwołania. Stosownie do art. 117 ust. 1 Pzp 1. Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. Zgodnie z art. 116 ust. 1 Pzp : W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Zdaniem Odwołującego ww. przepisy zostały naruszone przez Zamawiającego poprzez nieuzasadnione charakterem zamówienia i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia sformułowanie wymagania zawartego w rozdziale 9 pkt 9.2.4. ppkt 1 lit a i b) SW Z bowiem Zamawiający wymaga, aby warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy w zakresie wymaganego doświadczenia składający się z dwóch usług (lit. a-b) w przypadku konsorcjum był spełniony w taki sposób, aby jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiadał wymagane łącznie doświadczenie. W ocenie Odwołującego taki wymóg ten jest nadmierny, nieuzasadniony i sprzeczny z praktyką rynkową, a za w pełni odpowiadające wymaganiom Zamawiającego uznać należałoby dopuszczenie sumowania tego potencjału przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W odwołaniu Odwołujący stwierdził jednocześnie, że w świetle art. 117 ust. 1 Pzp Zamawiający może ograniczyć łączenie zasobów przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne, jednak musi to być podyktowane charakterem zamówienia i pozostawać proporcjonalne. Zdaniem Zamawiającego natomiast postawiony warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia jest uzasadniony jego potrzebami, nie jest nadmierny, jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zaś sumowanie tego potencjału wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie zapewniłoby udziału w postępowaniu wykonawcy dającego rękojmię jego należytego wykonania. Spór dotyczy tego, czy w okolicznościach analizowanego postępowania wymóg legitymowania się doświadczeniem zarówno w zakresie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane jak i świadczeniu nadzoru inwestorskiego przy realizacji inwestycji polegającej na wybudowaniu wskazanego w warunku budynku przez jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia jest wymogiem proporcjonalnym do przedmiotu zamówienia, uzasadnionym potrzebami Zamawiającego. Na wstępie wskazania wymaga, że doświadczenie pozostaje w ścisłym związku z danym wykonawcą, z czym wiąże się konieczność wykonywania przez dany podmiot tego zakresu zamówienia, dla którego to doświadczenie jest wymagane. Dotyczy to także wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co wynika z art. 117 ust. 3 i 4 Pzp, zgodnie z którymi: 3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 4. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Następnie zauważenia wymaga, że w sytuacji, gdy w postępowaniu zostały określone warunki z różnych dziedzin (profesji) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą wzajemnie uzupełnić doświadczenie z takich rożnych profesji. Z treści odwołania wynika, że argumentacja Odwołującego zmierza do wykazania, że sporny warunek dotyczy właśnie takich różnych dziedzin i w związku z tym nie istnieje uzasadnienie do utrzymania wymogu, aby co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia go spełnił w całości, tj. zarówno w odniesieniu do przygotowania postępowania, jak też w odniesieniu do pełnienia nadzoru inwestorskiego. W okolicznościach analizowanej sprawy nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego. Treść dokumentów zamówienia, w szczególności powyżej przedstawionego Opisu Przedmiotu Zamówienia i Projektowanych postanowień umowy określająca zakres obowiązków Inżyniera, związanych z przygotowaniem postępowania wskazuje, że wbrew stanowisku Odwołującego przedmiot zamówienia w zakresie przygotowania postępowania nie polega wyłącznie na pełnieniu funkcji właściwych dla podmiotów prawniczych czy zajmujących się doradztwem zamówieniowym, lecz także na merytorycznym doradztwie z zakresu wiedzy inżynieryjnej. W związku z tym wymóg legitymowania się przez wykonawcę doświadczeniem w przygotowaniu postępowania zarówno od strony formalno – prawnej, wymagającym wiedzy prawniczej, jak też w zakresie doradztwa prowadzonego przez profesjonalną kadrę inżynierską, tj. wykonawcę posiadającego doświadczenie w takim przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, jak również w wykonywaniu nadzoru inwestorskiego, należy uznać za pozostający w ścisłej korelacji z przedmiotem zamówienia. Zwraca przy tym uwagę, że Zamawiający stwierdził, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, że na rynku są wykonawcy, którzy spełniają postawiony przez niego warunek udziału w postępowaniu. W konsekwencji należy uznać, iż nie zostało wykazane, aby sporne zastrzeżenie do warunku udziału zawartego w rozdziale 9 pkt 9.2.4. pkt 1 lit a i b) SW Z było nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia jak też, aby naruszało uczciwą konkurencję w postępowaniu. Ścisłe powiązanie w analizowanym postępowaniu koniecznych do wykonania przedmiotu zamówienia kompetencji, a w związku z tym doświadczenia wykonawcy, wskazuje, iż postulowane przez Odwołującego sumowanie potencjału wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w celu spełnienia warunku udziału opisanego w pkt 9.2.4. pkt 1 lit. a i b) SW Z należy uznać za żądanie nie odpowiadające uzasadnionym potrzebom wykazanym przez Zamawiającego. Postulowane przez Odwołującego dysponowanie przez poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia kilkoma zasobami, na poziomie niższym niż wymagany od pojedynczych wykonawców, w okolicznościach analizowanej sprawy oznaczałoby nierówne traktowanie wykonawców. Celem określania warunków udziału w postępowaniu jest weryfikacja zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Jak zauważył Odwołujący zgodnie z przyjętą przez Zamawiającego koncepcją Budynek TR Warszawa na Placu Defilad będzie jednym z najnowocześniejszych teatrów w Europie. Architektura teatru pozwoli na realizację zróżnicowanej działalności artystycznej TR Warszawa, łączącej teatr eksperymentalny z przedstawieniami dla szerokiej publiczności. W foyer teatru znajdzie się przestrzeń spotkań i miejsce odbywania się wydarzeń około programowych, a także restauracja, bistro, punkt informacyjny dla publiczności wraz z kasami biletowymi oraz szatnia. Górne piętra w budynku to ośrodek poszukiwań artystycznych, programów rezydencyjnych i działań edukacyjnych, a także studio audio, studio wideo, sale prób, w tym sala prób czytanych; pomieszczenia techniczne i zaplecze znajdą się w środkowej części budynku oraz na jego podziemnych kondygnacjach. Przedmiotowa inwestycja obejmuje, oprócz elementów typowo teatralnych, również wykonanie i zaaranżowanie przestrzeni w sposób, który odpowiada bardziej muzeom, galeriom czy też innym obiektom użyteczności publicznej. Nie jest to obiekt hermetyczny, który wiąże się wyłącznie z jednym, przeważającym charakterem działalności. W ocenie Izby w sprawie zostało wykazane, że charakter zamówienia uzasadnia wymóg, aby jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia legitymował się wymaganym dla wykonania przedmiotu zamówienia doświadczeniem, nie narusza on zatem zasad proporcjonalności. Przedmiot zamówienia wymaga bowiem kompleksowego doświadczenia koniecznego do należytego wykonania zamówienia. W związku z tym dla oceny należytego wykonania zamówienia, zważywszy na jego przedmiot, zakres i stopień skomplikowania, a także uwarunkowania, w jakich zamówienie będzie realizowane, tak postawiony warunek należy uznać za określający minimalny poziom zdolności wymaganych od wykonawców, gwarantujący realizację zamówienia na właściwym poziomie jakości. W podsumowaniu należy stwierdzić, że w okolicznościach analizowanej sprawy nie doszło zatem do naruszenia zasad określonych w art. 16 ustawy Pzp. Nie została ograniczona możliwość złożenia oferty wykonawcom, którzy są w stanie należycie wykonać zamówienie. Sporny warunek udziału w postępowaniu został określony w sposób uzasadniony potrzebami Zamawiającego, specyfiką przedmiotu oraz koniecznością wyłonienia wykonawcy zdolnego do należytego zrealizowania umowy, posiadającego doświadczenie adekwatne do przedmiotu zamówienia. Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 117 ust. 1 ustawy Pzp, który zezwala zamawiającemu na określenie szczególnego, obiektywnie uzasadnionego sposobu spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. Ad zarzut numer 2 dotyczący naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 Pzp W myśl art. 112 ust. 1 ustawy Pzp: Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Stosownie do art. 16 ustawy Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zdaniem Odwołującego naruszenie tych przepisów nastąpiło przez sformułowanie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej określonego w rozdziale 9 pkt 9.2.4. ppkt 1 lit. a) SW Z w sposób nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy, bowiem ogranicza możliwość posłużenia się doświadczeniem związanym z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyłącznie do obiektów zgodnych z kwalifikacją obiektów budowlanych PKOB 1261 w sytuacji, gdy takie (tj. odpowiadającej oczekiwaniom Zamawiającego) doświadczenie można zdobyć również poprzez świadczenie podobnych usług określonych dla całej grupy 126 PKOB. W tym zakresie zwraca uwagę, że Zamawiający, po wniesieniu odwołania dokonał zmiany SW Z w zakresie wymagania doświadczenia w przygotowaniu jednego postępowania o udzielenie zamówienia na roboty budowlane, które miało zarówno uwzględniać warunki kontraktowe FIDIC oraz dotyczyć wybudowania obiektu kulturalnego zgodnie z kwalifikacją obiektów budowlanych PKOB 1261, uwzględniając część żądań odwołania. W związku z tym zgodzić się należy z Zamawiającym, że zarzuty odwołania Odwołującego w zakresie, w jakim są uzasadnione tym, iż zestawienie tych dwóch cech w ramach jednego referencyjnego doświadczenia jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, straciły na aktualności bowiem aktualne brzmienie warunku w tym zakresie, jest zbliżone do żądań Odwołującego zawartych w petitum odwołania. Z uwagi jednak, iż zarzut został postawiony w szerszym zakresie, podlegał on rozpoznaniu przez Izbę. Nie znalazł on jednak potwierdzenia. W szczególności za nietrafioną należy uznać argumentację Odwołującego, z której wynika, że w okolicznościach analizowanego postępowania podmiot legitymujący się jedynie doświadczeniem w przygotowaniu postępowania na całkowicie odmienne inwestycje np. budowę oczyszczalni ścieków lub infrastruktury drogowej (teza 38. str. 12 odwołania) miałby posiadać adekwatne doświadczenie do przedmiotu zamówienia. Nie można podzielić także poglądu, że wykonawca, który nie ma doświadczenia w pełnieniu nadzoru inwestorskiego przy realizacji inwestycji polegającej na wybudowaniu budynku, wskazanego w opisie warunku, a jedynie w zakresie rozbudowy obiektu kulturalnego, w sytuacji gdy przedmiot zamówienia dotyczy budowy budynku od postaw, nadto budowy w szczególnych uwarunkowaniach, co wymaga odpowiedniego przygotowania postępowania na wyłonienie wykonawcy takiego zadania, jest w stanie zagwarantować należyte wykonanie zamówienia. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie zostało stwierdzone naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z tym odwołanie podlegało oddaleniu. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …………….………………… …

…Sygn. akt: KIO 327/24 WYROK Warszawa, dnia 19 lutego 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Protokolant: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2024 roku przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Państwowa Akademia Nauk Stosowanych w Krośnie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w części. Nakazuje Zamawiającemu, w zakresie zarzutu 1, wykreślenie § 9 pkt 7, § 9 pkt 11 oraz § 9 pkt 14 umowy (załącznik nr 1 do SW Z) w całości oraz nakazuje Zamawiającemu wykreślenie z § 9 pkt 10 umowy słów: „Jeżeli Zamawiający uzna, ​że roboty zostały zakończone”. W pozostałym zakresie zarzut odwołania uznaje ​za niezasadny. Nakazuje Zamawiającemu, w zakresie zarzutu 2, zmianę w odniesieniu do § 7 pkt 6 lit. d, e, n, o umowy (załącznik nr 1 do SW Z) przez uregulowanie zasad zmiany wynagrodzenia w przypadku zaistnienia okoliczności jakie zostały przewidziane przez Zamawiającego. Nakazuje Zamawiającemu, w zakresie zarzutu 3, wykreślenie z projektowanych postanowień umowy z § 13 ust. 1 lit. f umowy: „50 000,00 zł”; wykreślenie ​z projektowanych postanowień umowy z § 13 ust. 1 lit. h umowy: „50 %”; wykreślenie z projektowanych postanowień umowy z § 13 ust. 1 lit. i umowy: „100 000 zł”. ​W pozostałym zakresie zarzut odwołania uznaje za niezasadny. Zarzut 4 odwołania Izba uznała za niezasadny. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Państwowa Akademia Nauk Stosowanych w Krośnieoraz wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600, 00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego Państwowa Akademia Nauk Stosowanych w Krośnie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2zasądza od Zamawiającego Państwowej Akademii Nauk Stosowanych ​ w Krośnie na rzecz wykonawcy ERBUD INTERNATIONAL spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce kwotę 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wniesienia wpisu stosowanie do wyniku postępowania, 2.3zasądza od wykonawcy ERBUD INTERNATIONAL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce na rzecz Zamawiającego Państwowej Akademii Nauk Stosowanych w Krośnie kwotę 900,00 zł (słownie: dziewięćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika stosowanie do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 327/23 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Państwowa Akademia Nauk Stosowanych w Krośnieprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą: „Remont, przebudowa, rozbudowa, nadbudowa Centrum Komunikacji Języków Obcych”. obejmujący zamierzenie budowlane pn.: ,,Remont, przebudowa, rozbudowa, nadbudowa i zmiana sposobu użytkowania kamienic Państwowej Akademii Nauk Stosowanych w Krośnie przy ul. Rynek 5 i Rynek 6 w Krośnie, wraz z instalacjami wewnętrznymi oraz instalacjami przyłączeniowymi kanalizacji deszczowej i wody do budynków, na działkach nr ewid. 2154, 2153, 2148/2, 2140/3 obręb Śródmieście” Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 22 stycznia 2024 roku pod nr 20234/BZP 00055547/01. W dniu 29 stycznia 2024 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.; dalej: ustawa / ustawa Pzp) wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego (dalej: KC) czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia dotyczącej Postępowania (dalej jako: „SW Z”), w sposób naruszający przepisy ustawy PZP oraz KC. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 647 KC w zw. z art. 453 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ustawy przez uzależnienie dokonania odbioru prac objętych Umową od braku jakichkolwiek wad lub usterek; 2)art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 16 ustawy w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy w zw. z art. 433 pkt 3 ustawy przez wprowadzenie postanowień umożliwiających zmianę umowy wyłącznie ​ w zakresie terminu jej realizacji, bez uwzględnienia wpływu zmian niemożliwych ​ do przewidzenia przez wykonawcę na należne mu wynagrodzenie, co narusza zasady zmiany umowy, generując niemożliwe do skalkulowania ryzyka związane ​ ze sposobem realizacji przedmiotowego zamówienia; 3)art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 647 KC w zw. z art. 453 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ustawy przez zdefiniowanie w ramach Umowy kar umownych w taki sposób, iż stanowią one zdublowanie mechanizmów zabezpieczenia interesów Zamawiającego w danym zakresie, nie stanowiąc środka do kompensacji realnej szkody po stronie Zamawiającego, co jest nadmiernym ​ i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji ​ i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 4)art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 647 KC w zw. z art. 453 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez wprowadzenie limitu kar umownych ​ w wysokości 50% całkowitego wynagrodzenia netto w sposób rażąco wygórowany, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku ​ do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Odwołujący podał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego, którego dotyczy przedmiotowa sprawa i jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia. W celu uzyskania zamówienia Odwołujący zainteresowany jest złożeniem oferty w niniejszym postępowaniu przetargowym. Zamawiający ukształtował jednak warunki realizacji zamówienia określone w projekcie Umowy w taki sposób, że naruszona została równowaga stron stosunku zobowiązaniowego – wszelkie ryzyka związane z realizacją zamówienia przerzucono na wykonawcę. W konsekwencji także Odwołujący jest narażony n​ a poniesienie ewentualnych bezpodstawnego ograniczenia dostępu do udziału ​ postępowaniu, albowiem w perspektywie potencjalnie skutkować to może powstaniem w p​ o stronie Odwołującego szkody m.in. w postaci utraty korzyści i zysków wynikających z​ możliwości potencjalnego realizowania zamówienia, którego dotyczy postępowanie przetargowe. Uwzględnienie niniejszego odwołania pozwoli Odwołującemu potencjalnie złożyć ofertę i uzyskać przedmiotowe zamówienie i wynikające z niego korzyści. ​W konsekwencji stanowi to wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie, w tym dla wniesienia niniejszego odwołania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał: Uwagi ogólne Biorąc pod uwagę fakt, że formułowane w ramach odwołania zarzuty dotyczą zasadniczo treści Umowy udostępnionej przez Zamawiającego w ramach załączników do treści SWZ, n​ a wstępie Odwołujący podała, że jakkolwiek Odwołujący akceptuje, że Zamawiający jako gospodarz postępowania ma pewną swobodę w formułowaniu warunków realizacyjnych, t​ o swoboda ta nie powinna mieć charakteru nieograniczonego, w tym nie może prowadzić d​ o nadużycia własnego prawa podmiotowego. Treść przyszłego stosunku zobowiązaniowego kreowanego przez Zamawiającego, niezależnie od przysługującej Zamawiającemu uprzywilejowanej pozycji, powinien być tak ukształtowany aby realizacja zamówienia była możliwa. Celem Zamawiającego powinno być również dążenie d​ o osiągnięcia korzystnych rynkowo cen. Zamawiający nie powinien konstruować umowy ​ sposób, który negatywnie wpłynie na ilość złożonych w przetargu ofert. Nie może także przerzucić całości ryzyka w gospodarczego na wykonawcę (Wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z dnia 16 sierpnia 2005 r., sygn. akt IV Ca 508/05). Postanowienia umowy powinny zostać przy tym określone w sposób na tyle precyzyjny, aby wykonawca był ​ stanie określić cenę ofertową. W sytuacji, w której nie jest możliwe podanie katalogu zamkniętego okoliczności, z w którymi wiążą się określone następstwa, Zamawiający powinien dążyć do jak najpełniejszego ich wyszczególnienia (Wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 2949/13). W odniesieniu do określania zasad przyszłego stosunku zobowiązaniowego, podkreślenia wymaga, że swobodę umów ograniczają m.in. zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy (art. 353(1) k.c.). W ramach stosunków zobowiązaniowych, z których znaczna część służy wymianie dóbr i​ usług, podstawowe znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i​ realizacją tego stosunku. Badając umowę pod względem słuszności kontraktowej, trzeba pamiętać o podstawowym założeniu prawa cywilnego, według którego umowy służą realizacji woli stron je zawierających. O naruszeniu zasad współżycia społecznego w postaci wymogu sprawiedliwości umowy można więc mówić wtedy, gdy zawarta przez stronę umowa nie jest wyrazem jej w pełni swobodnie i rozważnie podjętej decyzji, gdyż na treść umowy wpłynął brak koniecznej wiedzy czy presja ekonomiczna (np. wynikająca z faktu korzystania przez kontrahenta z pozycji dominującej), a przyczyną tego nie jest niedbalstwo samego pokrzywdzonego. Dalsza przesłanka uznania umowy za wykraczającą poza granice kompetencji stron wynika z istoty zasad współżycia społecznego jako ocen i norm moralnych, a polega również na uwzględnieniu postawy drugiej strony umowy. Negatywna ocena umowy ze względu na kryteria moralne uzasadniona jest tylko w tych przypadkach, gdy kontrahentowi osoby pokrzywdzonej można postawić zarzut złego postępowania, polegającego na wykorzystaniu (świadomym lub spowodowanym niedbalstwem) swojej przewagi. Tak też jednoznacznie stwierdzał Sąd Najwyższy w wyrokach o sygn. IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10. Takiej negatywnej ocenie powinna też podlegać umowa o​ zamówienie publiczne, ukształtowana przez Zamawiającego z wykorzystaniem jego silniejszej pozycji w Postępowaniu, gdyż umowa taka powinna chronić interesy nie tylko Zamawiającego, ale również Wykonawcy (tak wyrok sygn. akt KIO 1910/11 i KIO 1918/11). II. Zarzuty dotyczące ograniczeń przy dokonywaniu odbiorów prac W ramach § 9 Umowy Zamawiający wprowadził następujące postanowienia dotyczące dokonywania odbioru prac: ·„7. Zamawiający przystąpi do odbioru końcowego robót w ciągu 7 dni roboczych od daty przekazania Zamawiającemu pisemnej informacji o zakończeniu robót i zakończy odbiór w ciągu 5 dni roboczych, od daty rozpoczęcia odbioru robót, chyba że w trakcie odbioru stwierdzone zostaną wymagające usunięcia wady, usterki czy niedoróbki. W takim przypadku ustalony zostanie termin przeprowadzenia ponownego odbioru końcowego robót. Za datę zakończenia robót uznaje się datę przedłożenia Zamawiającemu kopii wniosku o pozwolenie na użytkowanie wniesionego przez Wykonawcę (na podstawie pełnomocnictwa) we właściwym urzędzie nadzoru budowalnego. Protokół odbioru końcowego robót bez uwag zostanie podpisany po dokonaniu bez uwag odbiorów i kontroli przez organy administracji publicznej, które są zobligowane przepisami prawa do dokonania odbiorów lub kontroli przedmiotu zamówienia, Z dniem zakończenia robót Wykonawca przekaże Zamawiającemu zabezpieczenia roszczeń z tytułu rękojmi za wady, na kwotę 30% zabezpieczenia należytego wykonania umowy”; ·„9. Jeżeli dokumenty wymienione w pkt. powyżej nie są kompletne, lub zawierają błędy, Inspektor nadzoru inwestorskiego nie dokona pisemnego potwierdzenia o zakończeniu robót i gotowości obiektu do odbioru, aż do chwili prawidłowego ich uzupełnienia”; ·„10. Jeżeli Zamawiający uzna, że roboty zostały zakończone i nie będzie miał zastrzeżeń, co do kompletności oraz prawidłowości dostarczonych przez Wykonawcę dokumentów, w porozumieniu z Wykonawcą wyznaczy datę odbioru końcowego; w przeciwnym razie zażąda od Wykonawcy ponownego zgłoszenia robót do odbioru i uzupełnienia dokumentacji”; ·„11. Odbiór końcowy nie może być dokonany, stwierdzone wady lub inne naruszenia postanowień niniejszej umowy obniżają przewidzianą przez Zamawiającego w dokumentacji projektowej zdolność użytkową wykonanych robót”; ·„14. Protokół odbioru końcowego nie zostanie podpisany przez Zamawiającego do czasu usunięcia wad i usterek i niedoróbek stwierdzonych w czasie dokonywania czynności odbioru”. W w. postanowienia są sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa. Przypomnieć należy, że art. 647 KC wskazuje, iż jednym z podstawowych obowiązków inwestora, w tym wypadku Zamawiającego, w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót. Prawidłowość takiego działania potwierdza również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów okręgowych, sankcjonujące wprowadzanie t​ zw. bezusterkowego odbioru robót: Wyrok SN z 14.02.2007 r. sygn. akt II CNP 70/06; Wyrok SA we Wrocławiu z 18.12.2013 r. sygn. akt I ACa 1302/13; Wyrok SA we Wrocławiu z​ 18.10.2012 r. I ACa 1046/12; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 listopada 2019 r. sygn. akt KIO 2017/19, KIO 2027/19. Odwołujący podał, że w związku z powyższym stwierdzić należy, iż zacytowane powyżej treści Umowy sprzeczne są z treścią art. 647 KC, a co za tym idzie, Odwołujący wnosi o​ modyfikację SWZ przez nadanie poniżej wskazanym ustępom § 9 Umowy następującej treści: ·7. Zamawiający przystąpi do odbioru końcowego robót w ciągu 7 dni roboczych ​ od daty przekazania Zamawiającemu pisemnej informacji o zakończeniu robót i zakończy odbiór w ciągu 5 dni roboczych, od daty rozpoczęcia odbioru robót, chyba że w trakcie odbioru stwierdzone zostaną wymagające usunięcia istotne wady, usterki czy niedoróbki. W takim przypadku ustalony zostanie termin przeprowadzenia ponownego odbioru końcowego robót. Za datę zakończenia robót uznaje się datę przedłożenia Zamawiającemu kopii wniosku o pozwolenie na użytkowanie wniesionego przez Wykonawcę (na podstawie pełnomocnictwa) we właściwym urzędzie nadzoru budowalnego. Protokół odbioru końcowego robót bez uwag zostanie podpisany po dokonaniu bez istotnych uwag odbiorów i kontroli przez organy administracji publicznej, które są zobligowane przepisami prawa do dokonania odbiorów lub kontroli przedmiotu zamówienia, Z dniem zakończenia robót Wykonawca przekaże Zamawiającemu zabezpieczenia roszczeń z tytułu rękojmi za wady, na kwotę 30% zabezpieczenia należytego wykonania umowy”; ·„9. Jeżeli dokumenty wymienione w pkt. powyżej nie są kompletne, lub zawierają błędy, Inspektor nadzoru inwestorskiego nie dokona pisemnego potwierdzenia o zakończeniu robót i gotowości obiektu do odbioru, aż do chwili prawidłowego ich uzupełnienia, chyba że usterki te mają charakter nieistotny”; ·„10. Jeżeli Zamawiający uzna, że roboty zostały zakończone i nie będzie miał istotnych zastrzeżeń, co do kompletności oraz prawidłowości dostarczonych przez Wykonawcę dokumentów, Zamawiający w porozumieniu z Wykonawcą wyznaczy datę odbioru końcowego; w przeciwnym razie zażąda od Wykonawcy ponownego zgłoszenia robót do odbioru i uzupełnienia dokumentacji”; ·„11. Odbiór końcowy nie może być dokonany, stwierdzone istotne wady lub inne naruszenia postanowień niniejszej umowy obniżają przewidzianą przez Zamawiającego w dokumentacji projektowej zdolność użytkową wykonanych robót lub zagrażają życiu lub zdrowiu”; ·„14. Protokół odbioru końcowego nie zostanie podpisany przez Zamawiającego do czasu usunięcia istotnych wad i usterek i niedoróbek stwierdzonych w czasie dokonywania czynności odbioru”. II. Zarzuty dotyczące zasad wprowadzania zmian do Umowy W § 7 ust. 6 Umowy Zamawiający wprowadził następujące zapisy, które dopuszczają zmianę jedynie terminów realizacji określonych w Umowie, tj.: „Dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie Zamówienia jeśli zachodzą okoliczności wymienionych w art. 455 ust 1 i 2 ustawy Pzp, lub w przypadku wystąpienia co najmniej jednej z okoliczności wymienionej poniżej: (…) d) Konieczności przesunięcia terminu realizacji zamówienia, jeśli konieczność ta nastąpiła na skutek okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy i nie leżących po stronie Wykonawcy. W takim przypadku termin zostanie przedłużony proporcjonalnie do czasu w którym nastąpił przestój w robotach. e) Konieczności przesunięcia terminu realizacji zamówienia, jeśli konieczność ta nastąpiła na skutek okoliczności leżących po stronie Zamawiającego. W takim przypadku termin zostanie przedłużony proporcjonalnie do czasu w którym nastąpił przestój w robotach. (…) n) Konieczności wprowadzenia zmian terminu zakończenia realizacji przedmiotu umowy spowodowanych warunkami geologicznymi, lub terenowymi, znaleziskami archeologicznymi w szczególności: niewypały i niewybuchy, wykopaliska archeologiczne nieprzewidziane w SW Z. W takim przypadku termin zostanie przedłużony proporcjonalnie do czasu w którym nastąpił przestój w robotach. o) Wystąpienia okoliczności, których obiektywnie nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. W takim przypadku termin zostanie przedłużony proporcjonalnie do czasu w którym nastąpił przestój w robotach Warunki zmian: - inicjowanie zmian - na wniosek Wykonawcy lub Zamawiającego, - uzasadnienie zmian - prawidłowa realizacja przedmiotu umowy, obniżenie kosztów, zapewnienie optymalnych parametrów technicznych i jakościowych robót, itp. - forma zmian - aneks do umowy w formie pisemnej pod rygorem nieważności”. Cechą wspólną cytowanych postanowień umownych jest to, że dotyczą one okoliczności nieprzewidywalnych, niezawinionych przez Wykonawcę, które wpłynąć mogą na zakres i​ sposób wykonywanych przez niego robót budowlanych. Całkowicie nieracjonalnym ​ odniesieniu do tego rodzaju sytuacji jest odgórne założenie o braku wpływu tego rodzaju zmiennych na koszty w realizacji prac. W tego rodzaju sytuacje wpisana jest bowiem pewna nieprzewidywalność, której nie da się z góry ustalić ani co do zasady ani co do wysokości. Innymi słowy, odgórne założenie, że zmiany projektowe, siła wyższa, kolizje, roboty dodatkowe czy zamienne nie wygenerują konieczności korekty wynagrodzenia należnego wykonawcy całkowicie „usztywnia” Umowę, uniemożliwiając jej dostosowanie d​ o zmieniających się uwarunkowań czy identyfikowanych na bieżąco elementów właściwych danej realizacji. Całkowicie niweczy to ideę zmiany umowy na wypadek wystąpienia tego rodzaju nieprzewidywalnych zjawisk, uniemożliwiając tak naprawdę prawidłowe skorzystanie z instytucji zmiany umowy, eliminując de facto szansę na właściwą reakcję w sytuacjach nieprzewidywalnych. O tym, że odgórne założenie o braku wpływu zmian umowy na wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy jest założeniem nieprawidłowym świadczy zresztą już sama dyspozycja art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy, w ramach której ustawodawca wprost wszak określił, że dopuszczalne jest wprowadzenie zmian umowy niezależnie od wartości tej zmiany. Ustawodawca wprowadzając tego rodzaju postanowienie niewątpliwie miał więc świadomość, że każda zmiana umowy potencjalnie może wiązać się z koniecznością korekty jej wartości i wprost taką możliwość zaakcentował w treści przepisu. Rezygnacja z odgórnego założenia o braku możliwości zmiany wynagrodzenia z jednej strony eliminuje ryzyka wystąpienia sytuacji nieprzewidywalnych przez wykonawców, których skali i wartości nie są oni w stanie przewidzieć, z drugiej zaś nie generowałaby żadnych negatywnych konsekwencji dla Zamawiającego. Dla dokonania jakiejkolwiek zmiany umowy konieczny jest wszak konsensus stron, stąd bez zgody Zamawiającego, jakakolwiek zmiana, bez względu na jej przedmiot i wartość i tak nie mogłaby być wprowadzona. Jeśli więc Zamawiający nie chciałby, bądź nie mógł z uwagi na swoje możliwości finansowe, skorzystać z określonej podstawy zmiany umowy zdefiniowanej w §7 ust. 6 Umowy, bądź też nie wiązałby z jej wystąpieniem jakichkolwiek kosztów, to nawet przy wprowadzeniu postanowienia w kształcie postulowanym przez Odwołującego, takiego obowiązku nie nakładałaby na niego ani Umowa ani treść przepisów ustawy. Postulowana przez Odwołującego korekta postanowień treści Umowy jest niezbędna także przez wzgląd na treść art. 99 ust. 1 ustawy, który w sposób jednoznaczny nakłada n​ a Zamawiającego odpowiedzialność za prawidłowe przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia. Jak wynika bowiem z treści § 7 ust. 6 Umowy, zgodnie z założeniami Zamawiającego, Wykonawcy mieliby ponosić odpowiedzialność finansową za sytuacje przez siebie niezawinione mogące mieć swoje źródło tak w okolicznościach niemożliwych d​ o przewidzenia przez żadną ze stron, jak i w okolicznościach obciążających przykładowo Zamawiającego (np. nieprawidłowości w dokumentacji projektowej). W takiej sytuacji, ​ której Wykonawcy mieliby ponosić wyłączną odpowiedzialność za sytuacje niemożliwie w d​ o przewidzenia, rozkład obowiązków i ryzyk stron umowy jest poważnie zachwiany i​ niezgodny z przepisami prawa. Trudno bowiem znaleźć uzasadnienie dla zasadności obciążania kosztami niezawinionych czy niemożliwych do przewidzenia sytuacji wpływających na harmonogram wykonywanych prac wyłącznie Wykonawcy, który nie byłby źródłem zaistniałej sytuacji. Co więcej, obciążanie konsekwencjami takiego działania wykonawcy, w sytuacji, w której jego źródłem byłyby okoliczności leżące po stronie Zamawiającego (co również mieściłoby się w zakresie dyspozycji § 7 ust. 6 Umowy) kwalifikowałoby wręcz projektowane przez Zamawiającego postanowienie umowne jako klauzulę abuzywną w rozumieniu art. 433 pkt 3 PZP. W konsekwencji, tak ukształtowane postanowienia umowne nie pozwalają wykonawcom n​ a jakiekolwiek oszacowanie ryzyk ofertowych związanych z ewentualnymi zmianami umowy, wygenerowanymi sytuacjami niemożliwymi do przewidzenia na moment składania oferty. Z uwagi na to, że każdy z wykonawców ryzyka w tym zakresie oszacować może n​ a zupełnie odmiennym poziomie, oferty bazujące na tak ukształtowanych postanowieniach umownych, stają się całkowicie nieporównywalne. Jest to z kolei sytuacja, nie tylko godząca w interesy wykonawców, ale i samego zamawiającego, który dbać powinien o prawidłowe wydatkowanie środków publicznych. Skoro natomiast wykonawcy zmuszani są do kalkulacji w ramach oferty ryzyk w sposób całkowicie spekulacyjny, kalkulacja ta może przybrać poziom nieadekwatny do późniejszych realiów realizacyjnych, co zmusi Zamawiającego d​ o ponoszenia zbędnych wydatków związanych z przedmiotową realizacją. Podkreślając konieczność i zasadność modyfikacji wskazanych na wstępie postanowień umownych, przerzucających wszelkie ryzyka finansowe związane z zaistnieniem niezawinionych przez wykonawcę zdarzeń wpływających na realizację zamówienia wyłącznie na wykonawcę, Odwołujący podkreśla, że zgodnie z założeniem ustawodawcy wyrażonym w art. 431 ustawy, zamawiający i wykonawca winni współdziałać przy realizacji zamówienia, co choć będąc ogólną zasadą, podkreśla dodatkowo wagę symetrycznego rozkładu obowiązków i uprawnień związanych z realizacją zamówienia publicznego. Odwołujący formułując zarzuty w tym zakresie, podkreślił przy tym, że maksymalna granica odpowiedzialności nałożonej na wykonawcę w toku realizacji winna wynikać z postanowień opisu przedmiotu zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia, co wprost determinuje dyspozycja art. 99 ust. 1 ustawy powinien bowiem pozwolić każdemu z potencjalnie zainteresowanych danym zamówieniem wykonawcom, przygotowanie i złożenie ważnej oferty, w tym umożliwić precyzyjne obliczenie ceny za jego realizację. Zamawiający formułując opis przedmiotu zamówienia powinien w związku z tym posługiwać się dostatecznie dokładnymi i zrozumiałymi określeniami oraz uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, mając na uwadze to, iż perspektywą decydująca dla oceny, czy wytyczne te zostały zachowane, jest perspektywa wykonawcy. Takie stanowisko potwierdził m.in. SO w Zielonej Górze w wyroku z dnia 13 maja 2005 r. (sygn. akt II Ca 109/05), w ramach którego wskazał, że okoliczność, że inny wykonawca składa ofertę zgodną z założeniem zamawiającego, nie ma znaczenia, wystarczy bowiem, że określenie przedmiotu zamówienia mogło wprowadzić w błąd jakiegokolwiek wykonawcę. W związku z tym jak wskazał Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 27 listopada 2006 r. (sygn. akt III Ca 1019/06) „opis przedmiotu zamówienia powinien być na tyle jasny, aby pozwalał na identyfikację zamówienia. Zwroty użyte do określenia przedmiotu zamówienia powinny być dokładnie określone i niebudzące wątpliwości, a zagadnienie winno być przedstawione wszechstronnie, dogłębnie i szczegółowo (...)". Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, Odwołujący wniósł o modyfikację treści § 7 ust. 6 Umowy przez nadanie mu następującego brzmienia: „Dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie Zamówienia jeśli zachodzą okoliczności wymienionych w art. 455 ust 1 i 2 ustawy Pzp, lub w przypadku wystąpienia co najmniej jednej z okoliczności wymienionej poniżej: (…) d) Konieczności przesunięcia terminu realizacji zamówienia, jeśli konieczność ta nastąpiła na skutek okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy i nie leżących po stronie Wykonawcy. W takim przypadku wynagrodzenie zostanie zmienione oraz termin zostanie przedłużony proporcjonalnie do czasu w którym nastąpił przestój w robotach. e) Konieczności przesunięcia terminu realizacji zamówienia, jeśli konieczność ta nastąpiła na skutek okoliczności leżących po stronie Zamawiającego. W takim przypadku wynagrodzenie zostanie zmienione oraz termin zostanie przedłużony proporcjonalnie do czasu w którym nastąpił przestój w robotach. (…) n) Konieczności wprowadzenia zmian terminu zakończenia realizacji przedmiotu umowy spowodowanych warunkami geologicznymi, lub terenowymi, znaleziskami archeologicznymi w szczególności: niewypały i niewybuchy, wykopaliska archeologiczne nieprzewidziane w SW Z. W takim przypadku wynagrodzenie zostanie zmienione oraz termin zostanie przedłużony proporcjonalnie do czasu w którym nastąpił przestój w robotach. o) Wystąpienia okoliczności, których obiektywnie nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. W takim przypadku wynagrodzenie zostanie zmienione oraz termin zostanie przedłużony proporcjonalnie do czasu w którym nastąpił przestój w robotach Warunki zmian: - inicjowanie zmian - na wniosek Wykonawcy lub Zamawiającego, - uzasadnienie zmian - prawidłowa realizacja przedmiotu umowy, obniżenie kosztów, zapewnienie optymalnych parametrów technicznych i jakościowych robót, itp. - forma zmian - aneks do umowy w formie pisemnej pod rygorem nieważności”. III. Zarzuty dotyczące wprowadzenia i wysokości poszczególnych kar umownych W § 13 ust. 1 Umowy Zamawiający zawarł zapisy: „1. Zamawiający może żądać od Wykonawcy zapłaty kar umownych: (…) f) za nieprzedłożenie do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany, kara w wysokości 50 000,00 zł za każdą nieprzedłożoną umowę, g) za nieprzedłożenie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o​ podwykonawstwo lub jej zmiany w wysokości 2% wartości nieprzedłożonej umowy, z​ a każdy dzień zwłoki, po terminie o którym mowa w § 8 pkt.12 i pkt 15, h) za nieprzedłożenie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o​ podwykonawstwo której przedmiotem są dostawy lub usługi - kara w wysokości 50% wartości nieprzedłożonej umowy, i) za wprowadzenie na plac budowy Podwykonawcy, bez przedłożenia Zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi - kara w wysokości 100 000,00 zł. z​ a każdego wprowadzonego Podwykonawcę”. Odwołujący podał, że nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do zabezpieczenia interesów Zamawiającego przed zgłaszaniem się do Zamawiającego z żądaniem zapłaty wynagrodzenia podwykonawców nie zgłoszonych przez wykonawcę, jednakże wysokość ww. kar umownych świadczy przede wszystkim o tym, że nie mają one chronić Zamawiającego, lecz nie jako umożliwić mu pozyskać dodatkowe finansowanie inwestycji kosztem wykonawcy. Zamawiający w postaci udzielonego przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania Umowy posiadać będzie instrument prawny, z którego będzie mógł dochodzić ewentualnych roszczeń wobec wykonawcy z tytułu nienależytego wywiązania się z obowiązków związanych ze zgłaszaniem podwykonawców. Z doświadczenia Odwołującego wynika, że kary umowne naliczane wykonawcom z​ a naruszenie obowiązków związanych ze zgłaszaniem podwykonawców stanowią procent wynagrodzenia podwykonawców, zwykle nie więcej niż kilka procent takiego wynagrodzenia. Więcej, analizując poszczególne podstawy naliczania kar umownych w tym zakresie trudno też zidentyfikować realną szkodę po stronie Zamawiającego, która przez ten mechanizm sankcyjny miałaby być kompensowana, co w konsekwencji świadczyłoby o naruszeniu równowagi stron stosunku zobowiązaniowego. Niezależnie od powyższego, nawet jeśli jednak uznać, że co do zasady zastrzeżenie tego rodzaju kar umownych byłoby zasadne i zmierzałoby do pokrycia jakiejkolwiek realnej szkody po stronie Zamawiającego, to wysokość omawianych kar umownych należałoby uznać za rażąco wygórowaną, prowadząc do tego, że obciążenie Wykonawcy byłoby nieadekwatne, a kara umowna nie służyłaby kompensacji szkody powstałej u​ Zamawiającego, a zbliżała tak ukształtowaną karę umowną do mechanizmu służącego jego nieuzasadnionemu wzbogaceniu. Odwołujący wskazał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 grudnia 2018 r. sygn. akt KIO 2574/18. Rażąco wygórowany charakter omawianych kar unaoczniony jest zaś już chociażby przez zestawienie kar umownych przewidzianych przez Zamawiającego w ramach przedmiotowej Umowy i oznaczenie ich wysokości przy uwzględnieniu szacunkowej wartości przedmiotowego zamówienia (około 20 milionów złotych). Za uchybienia niezwiązane ​z podstawowym celem inwestycji jakim jest prawidłowa pod kątem budowlanym i terminowa realizacja zamówienia, wykonawca miałby być obciążany nieadekwatnie wysokimi karami umownymi, sięgającymi w skrajnym przypadku nawet 0,5 % wysokości wynagrodzenia. Tak wysokie kary w sposób bezsprzeczny nie spełniałyby swojej funkcji, działając na wykonawców wręcz demobilizująco i zniechęcając w ogóle do podejmowania starań celem uzyskania jak najlepszego rezultatu realizacyjnego. Brak zasadności dla przewidzenia tak daleko idących sankcji względem wykonawców potwierdza też analiza innych analogicznych postępowań, która winna być wzięta pod uwagę przez Zamawiającego, z uwagi na fakt, że jak podkreśliła Izba w wyroku z dnia 8​ marca 2013 r. sygn. akt KIO 426/13 obowiązkiem zamawiającego przy kształtowaniu wymagań stawianych wykonawcom jest nie tylko odniesienie się do przedmiotu zamówienia, ale też ocena sytuacji rynkowej. Co za tym idzie, praktyka rynkowa i standardy stosowane przez innych publicznych zamawiających winny być wzięte pod uwagę podczas oceny rynkowości i współmierności wymagań i zobowiązań nakładanych przez Zamawiającego n​ a Wykonawców. Z analizy przeprowadzonej przez Odwołującego wynika z kolei, ż​ e publiczni Zamawiający standardowo stosują kary umowne za naruszenie obowiązków dotyczących zgłaszania podwykonawców na poziomie kilku procent wynagrodzenia danego podwykonawcy. Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, Odwołujący wniósł o modyfikację treści § 13 ust. 1 Umowy przez nadanie mu następującego brzmienia: „1. Zamawiający może żądać od Wykonawcy zapłaty kar umownych: (…) f) za nieprzedłożenie do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany, kara w wysokości 50 000,00 zł 5% wartości nieprzedłożonej umowy z podwykonawcą, za każdą nieprzedłożoną umowę, g) za nieprzedłożenie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o​ podwykonawstwo lub jej zmiany w wysokości 2% wartości nieprzedłożonej umowy, z​ a każdy dzień zwłoki, po terminie o którym mowa w § 8 pkt.12 i pkt 15, h) za nieprzedłożenie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o​ podwykonawstwo której przedmiotem są dostawy lub usługi - kara w wysokości 2% 5​ 0% wartości nieprzedłożonej umowy, i) za wprowadzenie na plac budowy Podwykonawcy, bez przedłożenia Zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi - kara w wysokości 100 000,00 zł. 2​ % wartości nieprzedłożonej umowy, za każdego wprowadzonego Podwykonawcę”. IV. Zarzut dotyczący limitu kar umownych W § 13 ust. 7 Umowy Zamawiający zawarł zapis: „Łączna maksymalna wysokość kar umownych, których może dochodzić każda ze Stron n​ ie może przekroczyć 50% całkowitego wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 7 ust. 1 Umowy”. Odwołujący podał, że w ramach orzecznictwa sądów powszechnych podkreśla się, ż​ e wysokość nałożonych kar umownych nie może przekraczać wysokości należnego wynagrodzenia, a w sytuacji, w której wysokość kar w stosunku do wartości całego zobowiązania oscyluje w granicach kilkudziesięciu procent wartości umowy, sądy uznają j​ e za nadmierną dolegliwość, świadczącą o ich niewspółmierności w rozumieniu art. 484 § 2 KC (tak np. wyrok SO w Rzeszowie z dnia 25.09.2019 r.; sygn. akt VI Ga 173/13, w ramach którego Sąd za niewspółmierną uznał karę umowną na poziomie 40% należnego wynagrodzenia). Biorąc pod uwagę powyższe, tj. brak możliwości realnego wyegzekwowania kar umownych przekraczających poziom kilkudziesięciu procent wynagrodzenia umownego, a także uwzględniając, że brak wprowadzenia proporcjonalnego limitu kar na obecnym etapie doprowadzi do skalkulowania przez wykonawców znacznie większych ryzyk (co przyczynić się może do nieracjonalnego wydatkowania środków publicznych), podkreślił Odwołujący zasadność dokonania modyfikacji treści SWZ w tym zakresie. Wprowadzenie limitu kar jest obecnie powszechnym działaniem wśród zamawiających publicznych w przypadku inwestycji kubaturowych, którzy tak jak zostało to wskazane ​ powoływanych powyżej wytycznych zawartych w orzecznictwie sądów powszechnych w i​ Krajowej Izby Odwoławczej, limit tych kar określają na poziomie zrównanym z poziomem kary umownej przewidzianej na wypadek odstąpienia od umowy. Tak np. w ramach postępowania pn. „Budowa Gminnego Centrum Przesiadkowego ​ Sokółce” - nr referencyjny: PI.I.271.6.2022 (limit kar umownych na poziomie 10% przy tożsamej wysokości kary w umownej na wypadek odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy); w ramach postępowania na Budowę Muzeum Sztuki Nowoczesnej ​ Warszawie, nr postępowania 04/MSN/PN/2018 (limit kar umownych na poziomie 15% przy tożsamej wysokości kary w umownej na wypadek odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy); czy w ramach postępowania pn. „Budowa budynku TR Warszawa n​ a Placu Defilad w Warszawie” (limit kar umownych na poziomie 10% przy tożsamej wysokości kary umownej na wypadek odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy). Limit kar ustanawiany na bezwzględnym poziomie 20% (bez dodatkowych obostrzeń czy wyłączania z tego limitu niektórych podstaw naliczania kar) jako adekwatny i proporcjonalny potwierdza również Krajowa Izba Odwoławcza w najnowszym orzecznictwie. Odwołujący powołołał się w tym zakresie na wyrok z dnia 21 grudnia 2023 r. sygn. akt KIO 3509/23, KIO 3515/23. Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, Odwołujący wniósł o modyfikację treści § 13 ust. 7 Umowy przez nadanie mu następującego brzmienia: „Łączna maksymalna wysokość kar umownych, których może dochodzić każda ze Stron nie może przekroczyć 20% 50% całkowitego wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 7 ust. 1 Umowy”. Wskazane powyżej uchybienia w konsekwencji oznaczają, że Zamawiający naruszył przepisy wskazane w zarzutach odwołania w sposób opisany w tych zarzutach odwołania. ​W konsekwencji wskazane (skarżone) przez Odwołującego kwestie wymagają dokonania daleko idących modyfikacji. Z powyższych względów w pełni uzasadnione jest postawienie zarzutów naruszenia przepisów w sposób wskazany w niniejszym odwołaniu. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 poz. 1605 ze zmianami; dalej „ustawa”, „Pzp”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 29 stycznia 2024 roku od czynności Zamawiającego z dnia 22 stycznia 2023 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, c​ o wynika z akt sprawy odwoławczej. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego prezentowane w piśmie z dnia 2​ lutego 2024 roku – Odpowiedź na odwołanie, w którym Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba ustaliła: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że zgodnie z Załącznik Nr 7 do Specyfikacji Warunków zamówienia (dalej: „SWZ”): §7 1. Ryczałtowe wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy, ustalone na podstawie wybranej, zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, oferty wynosi netto ………….. zł (słownie: ………….. …/100), plus należny podatek VAT, co stanowi kwotę brutto: ………………. zł (słownie: ……………………………………………. …/100). §9 Odbiory 7. Zamawiający przystąpi do odbioru końcowego robót w ciągu 7 dni roboczych od daty przekazania Zamawiającemu pisemnej informacji o zakończeniu robót i zakończy odbiór w ciągu 5 dni roboczych, od daty rozpoczęcia odbioru robót, chyba że w trakcie odbioru stwierdzone zostaną wymagające usunięcia wady, usterki czy niedoróbki. W takim przypadku ustalony zostanie termin przeprowadzenia ponownego odbioru końcowego robót. Za datę zakończenia robót uznaje się datę przedłożenia Zamawiającemu kopii wniosku o pozwolenie na użytkowanie wniesionego przez Wykonawcę (na podstawie pełnomocnictwa) we właściwym urzędzie nadzoru budowalnego. Protokół odbioru końcowego robót bez uwag zostanie podpisany po dokonaniu bez uwag odbiorów i kontroli przez organy administracji publicznej, które są zobligowane przepisami prawa do dokonania odbiorów lub kontroli przedmiotu zamówienia, Z dniem zakończenia robót Wykonawca przekaże Zamawiającemu zabezpieczenia roszczeń z tytułu rękojmi za wady, na kwotę 30% zabezpieczenia należytego wykonania umowy. 8. Razem z zawiadomieniem o zakończeniu robót i zgłoszeniem gotowości do odbioru Wykonawca przekaże Zamawiającemu: a) kopię wniosku o pozwolenie na użytkowanie wniesionego przez Wykonawcę (na podstawie pełnomocnictwa) we właściwym urzędzie nadzoru budowalnego. b) oświadczenie kierownika budowy o zgodności wykonania obiektu budowlanego z projektem oraz przepisami prawa, oraz oświadczenie o doprowadzeniu do należytego stanu i porządku terenu budowy, a także - w razie korzystania - ulicy, sąsiedniej nieruchomości, budynku lub lokalu, c) oświadczenie o właściwym zagospodarowaniu terenów przyległych, jeżeli eksploatacja wybudowanego obiektu jest uzależniona od ich odpowiedniego zagospodarowania, d) atesty, świadectwa jakości, certyfikaty, deklaracje właściwości użytkowych dla wbudowanych materiałów w języku polskim, e) protokoły prób, pomiarów, sprawdzeń i szkoleń, f) dokumentację projektową podstawową i powykonawczą wszystkich branż, oraz wbudowanych instalacji i zamienną, jeżeli w trakcie realizacji robót nastąpiły zmiany, g) karty (książki) techniczne zamontowanych wszystkich instalacji i urządzeń wymagających serwisowania. h) kopię zaświadczenia o wpisie na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego osoby pełniącej funkcje kierownika budowy i) instrukcje obsługi lub użytkowania w języku polskim, j) gwarancje na wbudowane urządzenia w języku polskim, k) dokumentację powykonawczą z naniesionymi zmianami w kolorze czerwonym z podpisami uprawnionych osób, na oryginale lub kopii dokumentacji projektowej. l) opracowany plan ewakuacji budynku wraz w wyliczeniem procedur postępowania w przypadku potrzeby ewakuacji, m) inne niezbędne dokumenty, zgodne z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa, wskazane przed odbiorem końcowym na piśmie przez Zamawiającego. 9. Jeżeli dokumenty wymienione w pkt. powyżej nie są kompletne, lub zawierają błędy, Inspektor nadzoru inwestorskiego nie dokona pisemnego potwierdzenia o zakończeniu robót i gotowości obiektu do odbioru, aż do chwili prawidłowego ich uzupełnienia. 10. Jeżeli Zamawiający uzna, że roboty zostały zakończone i nie będzie miał zastrzeżeń, co do kompletności oraz prawidłowości dostarczonych przez Wykonawcę dokumentów, w porozumieniu z Wykonawcą wyznaczy datę odbioru końcowego; w przeciwnym razie zażąda od Wykonawcy ponownego zgłoszenia robót do odbioru i uzupełnienia dokumentacji. 11. Odbiór końcowy nie może być dokonany, jeżeli stwierdzone wady lub inne naruszenia postanowień niniejszej umowy obniżają przewidzianą przez Zamawiającego w dokumentacji projektowej zdolność użytkową wykonanych robót. 12. W razie stwierdzenia w toku czynności odbioru wad, które nadają się do usunięcia, Zamawiający odmówi dokonania odbioru do czasu usunięcia wad, wyznaczając równocześnie uzasadniony technologicznie termin do ich usunięcia. W przypadku bezskutecznego upływu terminu – niezależnie od innych uprawnień przewidzianych umową i przepisami Kodeksu Cywilnego – Zamawiający będzie uprawniony do zastępczego usunięcia wad poprzez zlecenie usunięcia wad i usterek osobie trzeciej, na koszt i ryzyko Wykonawcy. Koszt usunięcia wad przez osobę trzecią może zostać potrącony z wynagrodzenia Wykonawcy lub zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W okresie, o którym mowa w zdaniu poprzednim Zamawiający może naliczyć Wykonawcę kary umowne w wysokości 0,5% wynagrodzenia umownego netto określonego w § 7 niniejszej umowy, za każdy dzień zwłoki, 13. W razie stwierdzenia takich wad lub naruszeń w toku czynności odbioru, które nie nadają się do usunięcia, Zamawiający – niezależnie od innych uprawnień przewidzianych umową i przepisami Kodeksu Cywilnego – może według własnego wyboru żądać wykonania robót po raz drugi na koszt Wykonawcy lub obniżyć odpowiednio wynagrodzenie Wykonawcy, zachowując przy tym prawo domagania się od Wykonawcy kar umownych, odszkodowania za poniesione szkody i naprawienia szkody wynikłej z opóźnienia. 14. Protokół odbioru końcowego nie zostanie podpisany przez Zamawiającego do czasu usunięcia wad i usterek i niedoróbek stwierdzonych w czasie dokonywania czynności odbioru. Wynagrodzenie i rozliczenia finansowe §7 6. Dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie Zamówienia jeśli zachodzą okoliczności wymienionych w art. 455 ust 1 i 2 ustawy Pzp, lub w przypadku wystąpienia co najmniej jednej z okoliczności wymienionej poniżej: (…) b) Uzasadnionej rezygnacji przez Zamawiającego z części zakresu przedmiotu zamówienia, którego wykonanie okazało by się nieracjonalne na etapie prowadzenia robót budowlanych lub będzie wynikać z odrębnych decyzji organów administracji państwowej W takim przypadku wynagrodzenie należne Wykonawcy zostanie pomniejszone o wartość nie wykonanych pozycji kosztorysowych. c) Konieczności wykonania robót nie ujętych w dokumentacji projektowej, których niewykonanie mogłoby spowodować obniżenie funkcjonalności, lub estetyki budynku, zagrożenie dla zdrowia lub życia osób, zagrozić bezpieczeństwu budynku, lub budynków sąsiadujących, lub mogłoby grozić katastrofą budowlaną lub będzie wynikać z odrębnych decyzji organów administracji państwowej . W takim przypadku Wykonawcy zostanie zwiększone wynagrodzenie o wartość robót nie ujętych w dokumentacji projektowej na zasadach opisanych w punkcie 24 niniejszego paragrafu. d) Konieczności przesunięcia terminu realizacji zamówienia, jeśli konieczność ta nastąpiła na skutek okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy i nie leżących po stronie Wykonawcy. W takim przypadku termin zostanie przedłużony proporcjonalnie do czasu w którym nastąpił przestój w robotach. e) Konieczności przesunięcia terminu realizacji zamówienia, jeśli konieczność ta nastąpiła na skutek okoliczności leżących po stronie Zamawiającego. W takim przypadku termin zostanie przedłużony proporcjonalnie do czasu w którym nastąpił przestój w robotach. (…) n) Konieczności wprowadzenia zmian terminu zakończenia realizacji przedmiotu umowy spowodowanych warunkami geologicznymi, lub terenowymi, znaleziskami archeologicznymi w szczególności: niewypały i niewybuchy, wykopaliska archeologiczne nieprzewidziane w SWZ. W takim przypadku termin zostanie przedłużony proporcjonalnie do czasu w którym nastąpił przestój w robotach. o) Wystąpienia okoliczności, których obiektywnie nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. W takim przypadku termin zostanie przedłużony proporcjonalnie do czasu w którym nastąpił przestój w robotach Warunki zmian: - inicjowanie zmian – na wniosek Wykonawcy lub Zamawiającego, - uzasadnienie zmian – prawidłowa realizacja przedmiotu umowy, obniżenie kosztów, zapewnienie optymalnych parametrów technicznych i jakościowych robót, itp. - forma zmian – aneks do umowy w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Kary umowne § 13 1. Zamawiający może żądać od Wykonawcy zapłaty kar umownych: (…) f) za nieprzedłożenie do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany, kara w wysokości 100 000,00 zł za każdą nieprzedłożoną umowę, g) za nieprzedłożenie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany w wysokości 2% wartości nieprzedłożonej umowy, za każdy dzień zwłoki, po terminie o którym mowa w § 8 pkt.12 i pkt 15, h) za nieprzedłożenie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo której przedmiotem są dostawy lub usługi - kara w wysokości 50% wartości nieprzedłożonej umowy, i) za wprowadzenie na plac budowy Podwykonawcy, bez przedłożenia Zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi - kara w wysokości 100 000,00 zł. za każdego wprowadzonego Podwykonawcę, (…) 7. Łączna maksymalna wysokość kar umownych, których może dochodzić każda ze Stron nie może przekroczyć 50% całkowitego wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 7 ust. 1 Umowy. Izba zważyła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: Ustawa z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa): - art. 8 ust. 1 ustawy - do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz d​ o umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. , i oraz z 2023 r. ), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. - art. 16 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2)przejrzysty, 3)proporcjonalny. - art. 99 ust. 1 ustawy - Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. - art. 433 ustawy Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia; 2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem; 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający; 4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. - art. 436 pkt 3 ustawy - umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: 3) łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony; - art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy - Dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia: 1) niezależnie od wartości tej zmiany, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki: a) określają rodzaj i zakres zmian, b) określają warunki wprowadzenia zmian, c) nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy; - art. 453 ust. 1 i ust. 2 ustawy 1. Zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane. 2. Zamawiający może pozostawić na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady lub gwarancji kwotę nie przekraczającą 30% zabezpieczenia. Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny (dalej: KC) - art. 5 KC - Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. - art. 3531 KC - Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. - art. 471 KC - Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. - art. 473 § 1 KC - Dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które n​ a mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. - art. 483 § 1 KC - Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z​ niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). - art. 647 KC - Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. W zakresie rozpoznania zarzutów odwołania w odniesieniu do wszystkich zarzutów odwołania: Na wstępie Izba wskazuje, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 2 ustawy, Izba uwzględni odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy oraz w przypadku uwzględnienia odwołania zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. c ustawy, Izba może nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na podstawie art. 554 ust. 6 ustawy, Izba nie może nakazać wprowadzenia do umowy postanowień o określonej treści, co w ocenie Izby oznacza, że kontrola projektowanych postanowień umowy odbywa się jedynie pod względem legalności, a nie celowości, efektywności ekonomicznej projektowanych postanowień, a tym samym wnioski strony o​ nakazanie wprowadzenia postanowień określonej treści nie mogą być przez Izbę uwzględnione. Izba nie może przypisywać sobie uprawnień jakich ustawa jej nie daje, bowiem nie może działać poza granicami ustawy (art. 7 Konstytucji). Izba, jeśli ustali, ż​ e dane postanowienie umowne jest niezgodne z ustawą może jedynie nakazać wykreślenie postanowienia albo jego zmianę wskazując w uzasadnieniu, na czym polegało naruszenie, ale konkretna treść zmiany pozostaje w wyłącznej gestii Zamawiającego i to on za jej brzmienie ponosi wyłączną odpowiedzialność (tak też: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z​ dnia 18 października 2022 roku sygn. akt KIO 2592/22, wyrok z dnia 13 listopada 2023 roku sygn. akt KIO 3135/23, KIO 3136/23, KIO 3179/23). Poza zakresem kognicji Izby jest kształtowanie określonych postanowień umowy oraz nakazywanie określonej treści umowy (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2022 roku sygn. akt KIO 622/22). W zakresie zarzutu 1: naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 647 KC w zw. z art. 453 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ustawy przez uzależnienie dokonania odbioru prac objętych Umową od braku jakichkolwiek wad lub usterek – Izba zarzut uznała za zasadny w odniesieniu d​ o części kwestionowanych postanowień umowy. Izba wskazuje w tym miejscu, co było już wyartykułowane wyżej w odniesieniu do wszystkich zarzutów odwołania, że Izba może jedynie nakazać wykreślenie podanych przez Odwołującego postanowień umowy i nie może nakazać wprowadzenia do treści umowy żadnych postanowień (art. 554 ust. 6 ustawy). Izba dokonuje oceny legalności postanowień projektowanych postanowień umowy, które podnosi Odwołujący, jednakże ocena ta odnosi się do przedstawionej argumentacji i stanowiska Odwołującego zawartej w uzasadnieniu zarzutu odwołania. W przedmiotowej sprawie odwoławczej Odwołujący w ramach zarzutu 1 kwestionuje postanowienia § 9 pkt 7, 9, 10 i 11 wzoru umowy przez uzależnienie dokonania odbioru praz objętych umową od braku jakichkolwiek wad lub usterek. W uzasadnieniu podniesionego zarzutu odwołania argumentacja Odwołującego zamyka się w dwóch zdaniach tj.: Ww. zapisy są sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa. Przypomnieć należy, że art. 647k.c. wskazuje, iż jednym z podstawowych obowiązków inwestora, w tym wypadku Zamawiającego, w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót. Oraz w zacytowaniu wybranych fragmentów czterech wyroków. Izba podkreśla w tym miejscu, że w ramach rozpoznania zarzutów odwołania dokonuje oceny czynności Zamawiającego – w tym wypadku chodzi o postanowienia umowy – ​ kontekście argumentacji uzasadniającej naruszenie wskazanych przepisów prawa jaki podnosi w odwołaniu w Odwołujący. Zestawiając jedyne argumenty jakie podniósł Odwołujący, a odnoszące się d​ o niezgodności z powszechnie obowiązującym prawem z wnioskami jakie przedstawił c​ o do zamiany treści § 9 pkt 7 umowy Izba stwierdziła, że zasadnym jest stanowisko Odwołującego odnoszące się do niezgodnego z prawem wprowadzenia do treści postanowienia umowy odbioru bezusterkowego, którego emanacja zawarta jest w treści: Protokół odbioru końcowego robót bez uwag zostanie podpisany po dokonaniu bez uwag odbiorów i kontroli przez organy administracji publicznej, (…). W ocenie Izby, a czemu nie przeczył również Zamawiający, dokonanie „odbioru końcowego bez uwag” należy postrzegać jako dokonanie tzw. odbioru bezusterkowego. Izba podkreśla, że w orzecznictwie Sądu Najwyższego jednoznacznie zostało wskazane i wynika w sposób oczywisty, że postanowienia umowy odnoszące się do tzw. odbioru bezusterkowego, c​ o oznacza postanowienia umowy, które uzależniają odebranie obiektu od braku jakichkolwiek wad (w tym przypadku po dokonaniu bez uwag odbiorów i kontroli) jest uznawane przez Sąd Najwyższy za sprzeczne z właściwością (naturą) zobowiązania wynikającego z umowy o roboty budowlane i naruszające równowagę między inwestorem a​ wykonawcą, pozostawiając tego ostatniego w niepewności odnośnie do należnego wynagrodzenia oraz zwrotu poniesionych wydatków. W doktrynie piśmiennictwie jednoznacznie się wskazuje, w oparciu o jednoznaczne i bardzo liczne orzecznictwo Sądu Najwyższego odnoszące się do tego zakresu, że postanowienia umów o roboty budowlane przewidujące, że odebranie obiektu może nastąpić tylko w przypadku braku jakichkolwiek wad, są nieważne bezwzględnie jako wykraczające poza swobodę umów wyznaczoną właściwością (naturą) zobowiązania KC w zw. z art. 647 KC – (tak: K. Osajda (red. serii), W. Borysiak (red. tomu), Kodeks cywilny. Komentarz. Wyd. 31, Warszawa 2023r.). W jednym z wyroków Sąd Najwyższy podał w uzasadnieniu, że: w orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się, że wynikający z KC obowiązek inwestora obioru robót nie można sprowadzać do sytuacji, w której odebranie ma dotyczyć wyłącznie obiektu całkowicie wolnego od wad. Przyjmowanie bowiem, że każde odstępstwo od takiego idealnego stanu dawałaby inwestorowi prawo odmowy odebrania obiektu pozostawałoby ​ sprzeczności z naturą zobowiązania objętego umową o roboty budowlane i naruszałoby równowagę między w inwestorem a wykonawcą, pozostawiając tego ostatniego w niepewności odnośnie do należnego wynagrodzenia oraz zwrotu poniesionych wydatków. Przyjmuje się, że projekt i zasady wiedzy technicznej powołane w przepisie KC stanowią kompromis między tym, co możliwe i konieczne w budownictwie, uwzględniają interes publiczny i prywatny użytkownika i tym samym stanowią kryterium dopuszczalności modyfikacji wymagań odnośnie do jakości obiektu budowlanego. Inwestor może bowiem skutecznie dochodzić usunięcia stwierdzonych wad (por. wyroki Sąd Najwyższego z dnia 5 marca 1997 r., , OSNC 1997, nr 6 - 7, poz. 90; z dnia 30 października 2002 r., ; z dnia 8 stycznia 2004 r., ; z dnia 22 czerwca 2007 r., , OSP 2009, nr 1, poz. 7; z dnia 9 września 2011 r., ). Zatem, gdy wykonawca zgłosił zakończenie robót budowlanych zamawiający jest zobowiązany do ich odbioru ( KC), chyba że przedmiot zamówienia będzie mógł być kwalifikowany jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady będą istotne (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 lipca 2009 r., , ONC - ZD, 2010, B, poz. 51). Uzasadnienie dla takiego podejścia wywodzi się z dążenia do rozróżnienia sytuacji niewykonania zobowiązania od nienależytego wykonania zobowiązania, kiedy to zachowanie dłużnika jedynie częściowo pozostaje sprzeczne z treścią zobowiązania (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 marca 2013 r., ) – tak wyrok SN z dnia 21 kwietnia 2017 r. sygn. akt I CSK 333/16. W ramach rozpoznania tej sprawy również warto odnotować wyrok Sądu Najwyższego z​ 2013 roku, w którym uzasadniono, że w orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjęto trafny pogląd, który należy podzielić, iż w sytuacji gdy wykonawca zgłosił zakończenie robót budowlanych wykonanych zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej zamawiający jest zobowiązany do ich odbioru (art. 647 KC). W protokole z tej czynności stanowiącym pokwitowanie spełnienia świadczenia i podstawę dokonania rozliczeń stron, niezbędne jest zawarcie ustaleń co do jakości wykonanych robót, w tym ewentualny wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze. Odmowa odbioru będzie uzasadniona jedynie w przypadku, gdy przedmiot zamówienia będzie mógł być kwalifikowany jako wykonany niezgodnie z projektem i​ zasadami wiedzy technicznej lub wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania. Stanowisko to znajduje uzasadnienie w potrzebie rozróżnienia niewykonania zobowiązania z​ nienależytym wykonaniem zobowiązania, kiedy zachowanie dłużnika jedynie częściowo pozostaje sprzeczne z treścią zobowiązania. Natomiast utożsamienie sytuacji, gdy roboty budowlane nie zostały wykonane z sytuacją, gdy są one dotknięte wadami, czyniłoby zbędną regulację art. 637 KC w zw. z art. 656 KC. Ponadto naruszałoby równowagę między inwestorem a wykonawcą, uzależniając odbiór, a tym samym płatność należnego wykonawcy wynagrodzenia od wykluczenia istnienia jakiejkolwiek wady w chwili oddania przedmiotu zamówienia, jak i umożliwiając naliczanie kary umownej za niedotrzymanie terminu realizacji umowy warunkowanej przedstawieniem robót do odbioru w stanie idealnym, co w praktyce jest trudne do realizacji (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 5 marca 1997 r., II CKN 28/97, OSNC 1997/6-7/90; z dnia 30 października 2002 r., V CKN, 1287/00; z dnia 8 stycznia 2004 r., I CK 24/03; z dnia 22 czerwca 2007 r., V CSK 99/07, OSP 2009/1/7; z dnia 9 września 2011 r., I CSK 696/10) – tak wyrok SN z dnia 7 marca 2013 r. I​ I CSK 476/12. Izba stwierdza, że zgodnie z art. 647 Kodeksu cywilnego (dalej: KC) przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe czynności związanych z​ przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Na podstawie tego przepisu kodeksowego jednoznacznie uznaje się w orzecznictwie, że wadą istotną jest taka wada, która czyni obiekt niezdatny do umówionego użytku zgodnie z jego przeznaczeniem lub prowadzi do wykonania robót w sposób wyraźnie sprzeciwiających się umowie (tak: Wyrok SN z dnia 12 marca 2021 roku sygn. akt V cSKP 14/21). Sąd Apelacyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 24 marca 2023 r. sygn. akt I AGa 209/20 podał, że: stosownie do treści KC odbiór obiektu należy wprawdzie do podstawowych obowiązków inwestora. Niemniej, obowiązek ten odnosi się do obiektu wykonanego co do zasady zgodnie z zobowiązaniem i zaofiarowanego inwestorowi. Zgodność tą ocenia się biorąc pod uwagę treść zawartej przez strony umowy, elementy uzupełniające treść stosunku prawnego z mocy ustawy ( KC), a także ogólne kryteria należytego wykonania zobowiązania ( KC). Inwestor jest uprawniony do odmowy dokonania odbioru w przypadku, gdy oddawany obiekt jest dotknięty wadą istotną, tj. czyniącą go niezdatnym do użytku zgodnego z jego przeznaczeniem lub sprzeciwiającą się w sposób wyraźny umowie (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 3 lutego 2020 r., ; tak też Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 24 stycznia 2013 roku, V ACa 1019/12). Wskazać należy również za wyrokiem SN z 30 czerwca 1999 r. sygn. akt III CKN 1258/98, że umownemu obowiązkowi wykonawcy oddania obiektu odpowiada obowiązek inwestora odebrania tego obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. W piśmiennictwie dotyczącym przedmiotowego problemu odbioru wskazuje się za orzeczeniami sądów i Sądu Najwyższego, że inwestor nie ma prawa uchylić się od obowiązku dokonania odbioru zgłoszonych prac (D. Okolski, Umowa o roboty budowlane. Wyd. 10, Warszawa 2021). ​W wyroku z 5 marca 1997 r. () SN uznał, że jeżeli wykonawca zgłosił zakończenie robót budowlanych, inwestor obowiązany jest dokonać ich odbioru. Ponadto zgodnie z orzeczeniem SA w Katowicach z 17 lutego 2000 r. sygn. akt , g​ dy zamawiający z przyczyn leżących po jego stronie uchybia obowiązkowi odbioru robót, następują skutki zwłoki po jego stronie i takie zachowanie pozostaje bez wpływu na roszczenie wykonawcy, który uprawniony jest do żądania wynagrodzenia, a roszczenie jego staje się wymagalne z chwilą, w której po spełnieniu obowiązków przez wykonawcę, odbiór powinien nastąpić. Przyjmuje się, że inwestor ma prawo odmówić odebrania obiektu w przypadku, gdy został on wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub gdy jest on obarczony istotnymi wadami (por. wyr. SN z 21.4.2017 r., , Legalis; wyr. SN z 7.3.2013 r., , Legalis; wyr. SN z 24.7.2009 r., , Legalis; por. również M. Podleś, Odpowiedzialność, w: P. Pinior, P. Relidzyński, W. Wyrzykowski, E. Zielińska, M. Żaba (red.), Prawo handlowe, 2019, s. 84). Wydaje się, że w myśl poglądu dominującego obecnie w orzecznictwie SN podstawy faktyczne uzasadniające odmowę odebrania obiektu należy oceniać a casu ad casum. Zależnie od rodzaju i przeznaczenia obiektu taka sama wada w jednym przypadku może być istotna, a w innym zupełnie pozbawiona znaczenia dla wartości użytkowych obiektu (K. Osajda (red. serii), W. Borysiak (red. tomu), Kodeks cywilny. Komentarz. Wyd. 31, Warszawa 2023). Wadę istotną stanowi zatem wada czyniącą przedmiot niezdatnym do zwykłego użytku l​ ub sprzeciwiającą się wyraźnie umowie. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się, że wynikający z KC obowiązek inwestora obioru robót nie można sprowadzać d​ o sytuacji, w której odebranie ma dotyczyć wyłącznie obiektu całkowicie wolnego od wad (tak: wyrok SN z dnia 21 kwietnia 2017 r. sygn. akt I CSK 333/16). W ocenie Izby Projektowane postanowienia umowy (§ 9 pkt 7 oraz § 9 pkt 14 umowy), to postanowienia sprowadzające się do bezusterkowego odbioru końcowego. ​Jednoznacznie i wyraźnie wybrzmiewa to z treści § 9 pkt 14 umowy, w którym Zamawiający uzależnił podpisanie protokołu odbioru końcowego od usunięcia wad i usterek i niedoróbek stwierdzonych w czasie dokonywania czynności odbioru. Skutkiem tego postanowienia projektowanej umowy z § 9 pkt 7 oraz § 9 pkt 14 są nieważne bezwzględnie jako wykraczające poza swobodę umów wyznaczoną właściwością (naturą) zobowiązania KC w zw. z art. 647 KC. Tym samym niezbędne jest usuniecie z projektowanych postanowień umowy wszystkich postanowień wskazujących na bezusterkowy odbiór końcowy. Izba wskazuje, ż​ e Zamawiający musi dostosować wszystkie postanowienia umowne oraz zawarte ​ dokumentacji w taki sposób, aby nie znajdował się tam postanowienia uznawane w z​ a bezwzględnie nieważne i odnoszące się do odbiorów bezusterkowych. Jednocześnie Zamawiający jest uprawniony do wprowadzenia procedury odbioru końcowego z​ poszanowaniem zasady swobody umów wyznaczoną właściwością tego zobowiązania oraz określenia w projektowanych postanowieniach umowy regulacji uzależniających dokonanie odbioru końcowego od stwierdzenia wad istotnych. Powyżej prezentowaną argumentację prawną Izba odnosi również do projektowanych postanowień umowy w § 9 pkt 11. W treści tej ponownie uzależniono odbiór końcowy o​ d stwierdzenia wad lub innych naruszeń postanowień umowy, co oznacza, że ponowienie Zamawiający powielił wcześniej określony odbiór bezusterkowy. Zamawiający wskazuje n​ a to, że wady lub inne naruszenia postanowień niniejszej umowy obniżają przewidzianą przez Zamawiającego w dokumentacji projektowej zdolność użytkową wykonanych robót. ​ doktrynie jednakże podnosi się, że odmowa odbioru będzie uzasadniona jedynie W ​ przypadku, gdy przedmiot zamówienia będzie mógł być kwalifikowany jako wykonany niezgodnie z projektem i w zasadami wiedzy technicznej lub wady będą na tyle istotne, ż​ e obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania. Nie ma mowy o „obniżeniu zdolności użytkowej wykonanych robót”. Nie sposób również traktować tego stwierdzenia jako odniesienia do wad istotnych. Za wadę istotną, która uprawnia do odmowy dokonania odbioru uznaje się wadę czyniącą obiekt niezdatnym do użytku zgodnego z jego przeznaczeniem lub sprzeciwiającą się w sposób wyraźny umowie. Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego wyrażonym w piśmie z dnia 2 lutego 2024 roku oraz prezentowanym na rozprawie, że „obniżenie zdolności użytkowej wykonanych robót zawsze stanowi zawsze o istotności wada. W oparciu o obowiązujące powszechnie na podstawie orzecznictwa (wskazanego między innymi wyżej) obniżenie zdolności użytkowych nie jest jednoznaczne z wadami czyniącymi obiekt niezdatnym do użytku zgodnego z jego przeznaczeniem lub sprzeciwiającą się w sposób wyraźny umowie, a tak definiowana jest wada istotna. W odniesieniu do projektowanych postanowień umowy z § 9 pkt 10 stwierdzić należy również ich niezgodność z obowiązującymi przepisami prawa. W szczególności należy podnieść, że o gotowości dokonania odbiorów końcowych w kontekście zakończenia robót wypowiada się wykonawca realizujący inwestycję przez zgłoszenie gotowości odbiorów. Jednoznacznie również wskazał na to Zamawiający w § 9 pkt 4 umowy, gdzie podał, ż​ e to wykonawca zgłasza Zamawiającemu gotowość do odbioru końcowego robót pisemnie pod adresem Zamawiającego z określeniem daty zakończenia całości robót. Takie stanowisko aprobowane jest w orzecznictwie i Zamawiający nie jest uprawniony do oceny gotowości wykonawcy do przystąpienia do odbiorów końcowych w okolicznościach, ​ których wykonawca taka gotowość deklaruje. w W zakresie odnoszącym się w projektowanych postanowieniach umowy d​ o kompletności dokumentów (§ 9 pkt 9 oraz § 9 pkt 10 umowy), a w konsekwencji wynikającej z tego faktu braku gotowości do dokonania czynności odbiorów w ocenie Izby Odwołujący nie przedstawił żadnego uzasadnienia faktycznego dającego poddać się ocenie. Brak jest bowiem w zakresie zarzutu odwołania, jak również w uzasadnieniu zarzutu odwołania, jakiegokolwiek odniesienia do oświadczenia o zakończeniu robót i gotowości d​ o odbioru końcowego po dokonanym zgłoszeniu o gotowości do końcowego odbioru robót oraz wymagania odnoszącego się do przedstawienia wyliczonych w projekcie umowy dokumentów jakie mają być załączone do zgłoszenia gotowości do odbioru. Zgodnie z § 9 pkt 4 projektowanych postanowień umowy wykonawca zgłosi Zamawiającemu gotowość do odbioru końcowego robót pisemnie pod adresem Zamawiającego z​ określeniem daty zakończenia całości robót, natomiast w oparciu o § 9 pkt 8 projektowanych postanowień umowy wykonawca razem z zawiadomieniem o zakończeniu robót i zgłoszeniem gotowości do odbioru obowiązany został do przekazania Zamawiającemu enumeratywnie wyliczonych dokumentów. Kompletność przedstawionych Zamawiającemu dokumentów, ich bezbłędność stanowi o możliwości dokonania odbioru. Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji mającej uzasadniać konieczność zmian postanowień umowy w powyższym zakresie oraz nie przedstawił żadnego stanowiska uzasadniającego, że wymaganie odnoszące się do przedstawienia wraz ze zgłoszeniem gotowości do odbioru dokumentów wymaganych przez Zamawiającego narusza obowiązujące przepisy prawa. W ocenie Izby, treść zarzutu – w tej warstwie odwołania – jak również brak jakiejkolwiek argumentacji faktycznej w uzasadnieniu faktycznym odwołania stanowi w zasadzie brak wskazania podstawy faktycznej w uzasadnieniu odwołania, a która na etapie prowadzenia postępowania odwoławczego nie daje się poddać ocenie. Brak podania faktycznych podstaw, argumentacji kwestionującej czynność Zamawiającego nie pozwala w zasadzie n​ a ocenę czynności Zamawiającego odnoszącą się do kwestionowanego wymagania przedstawienia określonych w postanowieniach umowy dokumentów, które mają zostać złożone wraz ze zgłoszeniem gotowości do odbioru. Izba podkreśla, że ocenia czynność Zamawiającego w kontekście podniesionego zarzutu i​ przypisanej mu argumentacji faktycznej. Natomiast brak takiej argumentacji powoduje, ż​ e nie jest możliwie dokonanie oceny zarzutu w kontekście czynności Zamawiającego. Niezmiennie to po stronie wykonawcy składającego odwołanie ciąży obowiązek wykazania uzasadnienia i argumentacji podnoszonych naruszeń. Izba nie ma obowiązku, ani prawa, poszukiwania za Odwołującego uzasadnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu. ​ ie sposób poddać ocenie czynność Zamawiającego w sytuacji, gdy poza stwierdzeniem, N ż​ e z taką czynności Odwołujący się nie zgadza nie przedstawia Odwołujący żadnej argumentacji faktycznej. Wykonawca składający odwołanie obowiązany jest d​ o skonkretyzowania swojego stanowiska przez podanie uzasadnienia faktycznego oraz jednoznacznego odniesienia się do czynności czy zaniechań Zamawiającego. Izba nie może domyślać się intencji czy zamierzeń Odwołującego, jak również Izba nie może podejmować za Odwołującego czynności zmierzających do uzasadnienia zarzutu odwołania. W ramach środków ochrony prawnej następuje ocena działania Zmawiającego (podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod względem zgodności z​ przepisami ustawy. Jednakże aby to było możliwe niezbędne jest podanie argumentacji faktycznej przez Odwołującego, argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne i uzasadnione faktycznie zarzuty wobec tych czynności l​ ub zaniechań przypisanych Zamawiającemu. Izba podkreśla, że orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Jak wskazano w nieprzerwanie aktualnym wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie ​ uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „Z analizy powyższych przepisów można w wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. ​P o pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd ​ postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w ​ odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.” W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej w również ugruntowany jest również pogląd, że dla oceny zrzutu kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się również, że powód nie jest obowiązany do wskazania w pozwie podstawy prawnej swego roszczenia. „Zgodnie z zasadą da mihi factum, dabo tibi ius – wynikającą w polskim prawie procesowym z​ nałożenia na powoda jedynie obowiązku przytoczenia okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie – konstrukcja prawna podstawy rozstrzygnięcia należy do sądu.” (wyrok Sądu najwyższego z dnia 26 czerwca 1997 roku sygn. akt I CKN 130/97). ​S ąd Najwyższy podkreśla w swoim orzecznictwie, że obligatoryjnym elementem pozwu jest przytoczenie okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie pozwu (art. 187 par. 1 ust. 2 KPC), okoliczności te stanowią podstawę faktyczną powództwa (causa petendi) – tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 maja 1957 roku sygn. akt II CR 305/57. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, ż​ e o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie ​ treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę w zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący. W tym zakresie aktualne pozostaje wypracowane n​ a podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych stanowisko c​ o do konieczności podania uzasadnienie faktycznego podnoszonych zarzutów, bowiem przepisy uprzednio obwiązującej ustawy nie odbiegają od treści obowiązujących obecnie. Jednocześnie wypracowane w orzecznictwie stanowisko znajduje również swoje odwzorowanie w piśmiennictwie. Wymaga odnotowania w tym miejscu, że postępowanie odwoławcze nie jest elementem procedury administracyjnej i nie wystarczy w odwołaniu wskazać, że z danymi czynnościami lub zaniechaniami Zamawiającego Odwołujący się nie zgadza, w postępowaniu odwoławczym niezbędne jest przedstawienie w odwołaniu uzasadnienia zawierającego okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające twierdzenia Odwołującego i pozwalające Izbie, w postępowaniu kontradyktoryjnym, na ocenę działań Zamawiającego w kontekście podnoszonych przez Odwołującego naruszeń. Mając na uwadze całą powyższą argumentację Izba uznała za zasadny zarzut odwołania w odniesieniu do § 9 pkt 7, § 9 pkt 11 oraz § 9 pkt 14 umowy (załącznik nr 1 do SW Z) i nakazała ich wykreślenie w całości z projektowanych postanowień umowy. Mając na uwadze całą powyższą argumentację Izba uznała za zasadny zarzut odwołania w odniesieniu do § 9 pkt 10 umowy (załącznik nr 1 do SW Z) i nakazała wykreślenie z projektowanych postanowień umowy z § 9 pkt 10 umowy słów: „Jeżeli Zamawiający uzna, że roboty zostały zakończone”. W pozostałym zakresie w odniesieniu do § 9 pkt 10 umowy oraz w odniesieniu do § 9 pkt 9 umowy (załącznik nr 1 do SWZ) Izba uznała za niezasadne. W zakresie zarzutu 2: naruszenia art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 16 ustawy w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy w zw. z art. 433 pkt 3 ustawy przez wprowadzenie postanowień umożliwiających zmianę umowy wyłącznie w zakresie terminu jej realizacji, bez uwzględnienia wpływu zmian niemożliwych do przewidzenia przez wykonawcę na należne mu wynagrodzenie, co narusza zasady zmiany umowy, generując niemożliwe do skalkulowania ryzyka związane ze sposobem realizacji przedmiotowego zamówienia – Izba zarzut uznała za zasadny. W odniesieniu do tego zarzutu dotyczącego do § 7 pkt 6 lit. d, e, n, o umowy (załącznik nr 1 do SW Z) odnoszą się do sytuacji, które w zasadzie są nieprzewidywalne oraz stanowią okoliczności w zupełności niezawinione przez wykonawcę. Zarzut odwołania skupia się na tym, że zmiany jakie zostały określone w tych postanowieniach umowy, a niemożliwe do przewidzenia, ustanowione zostały bez wpływu na wynagrodzenie wykonawcy. Zgodnie z § 7 pkt 6 projektowanych postanowień umowy Zamawiający dopuścił zmianę umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia w przypadku wystąpienia co najmniej jednej z okoliczności wymienionych w tym przepisie. ​W oparciu o art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy prawodawca określił dopuszczalność zmian umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia niezależnie o​ d wartości tej zmiany, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki: a) określają rodzaj i zakres zmian, b) określają warunki wprowadzenia zmian, c) nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy. Powyższa regulacja stanowi wynik implementację do polskiego porządku prawnego regulacji, do obecnie obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 roku dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/W E (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm. – dyrektywa klasyczna, art. 72 ust 1 i ust 2) oraz dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 2​ 6 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającą dyrektywę 2004/17/W E (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 243, z późn. zm. – dyrektywa sektorowa, art. 89 ust. 1 i ust. 2). Szczególne znaczenie art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy przejawia się w tym, że dopuszczalne ​ ramach realizacji umowy jest dokonanie zmiany tej umowy, niezależnie od wartości w t​ ej zmiany, przy czym zmiany te muszą zostać przewidziane w ogłoszeniu o​ zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Wymaga wyraźnego podkreślenia w tym miejscu, a co bezpośrednio również powiązane jest w tej sprawie odwoławczej z zarzutem odwołania, że na podstawie ww. przepisu ustawy możliwe jest dokonywanie zmian umowy o​ charakterze istotnym, a w szczególności należy to odnieść do zmiany ceny, która ​ oparciu o te zmiany jest możliwa i zgodna z postanowieniami ustawy. Zamiany umowy powinny być przewidziane w przez Zamawiającego i powinny być w szczególności ​ postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych. Izba podkreśla w ​ tym miejscu, że Odwołujący kwestionuje w ramach podniesionego zarzutu brak przewidzenia przez Zamawiającego w wpływu niemożliwych do przewidzenia zmian n​ a wynagrodzenie wykonawcy. Zamawiający w odniesieniu do przewidzianych zmian umowy w § 7 pkt 6 lit. d, e, n, o umowy nie przewidział zmiany wynagrodzenia wykonawcy, jednocześnie przewidując, ż​ e okoliczności jakie podane są w tych postanowieniach, w każdym przypadku, mogą prowadzić do przesunięcia terminu realizacji umowy. Izba podziela stanowisko prezentowane przez Odwołującego w trakcie rozprawy, ż​ e wszystkie koszty jakie wykonawca będzie ponosił w wyniku przestojów w robotach, a​ wynikających z przyczyn określonych w § 7 pkt 6 lit. d, e, n, o projektowanych postanowień umowy będzie obowiązany do poniesienia samodzielnie, choć przyczyny takich zmian n​ ie wynikają z winy wykonawcy. Takie działanie Zamawiającego musi zostać wyeliminowane, bowiem postanowienia tej umowy nakładają na wykonawcę niemożliwe d​ o skalkulowania, niemożliwe do przewidzenia okoliczności, jakie mogą być podstawą przestoju lub wydłużenia terminu realizacji, a koszty takich sytuacji zostały w sposób nieuprawniony przeniesione na wykonawcę – choć możliwości ich przewidzenia i ujęcia ​ cenie oferty. w Zgodnie z art. 3531 KC, wyrażającym ogólną normę kompetencyjną, obejmującą trzy czynniki wyznaczające zakres kompetencji stron – właściwość (naturę) stosunku, ustawę i zasady współżycia społecznego – wyrażają nazywane powszechnie granicami swobody umów. Badając czy regulacja sytuacji prawnej dokonana przez strony w umowie mieści się w tych granicach, należy brać pod uwagę zarówno treść stosunku (co oznacza tu treść umowy, t​ j. zawarte w niej postanowienia co do uprawnień i obowiązków stron), jak i cel stosunku (red. prof. dr hab. Edward Gniewek, prof. dr hab. Piotr Machnikowski, Kodeks cywilny. Komentarz. Wydanie 11 2023 rok, Legalis). W ramach przedmiotowej umowy Zamawiający zawarł w § 7 pkt 6 lit. d, e, n, o projektowanych postanowień umowy postanowienia, które przenoszą na wykonawcę obowiązki polegające na przejęciu na siebie kosztów realizacji zamówienia, które nie są zawinione przez wykonawcę, zarówno co do czasu jak i zakresu. W żaden sposób Zamawiający nie uzasadnił słuszności tak przyjętych postanowień umowy, a wręcz przyznał w trakcie rozprawy, że wprowadzone ww. postanowienia umowy w przypadku ich zaistnienia będą generowały koszty po stronie wykonawcy (choćby same koszty utrzymywania miasteczka kontenerowego w okresie przestoju). Działanie Zamawiającego co do braku uregulowania zmiany wynagrodzenia przypadającemu wykonawcy, w przypadku okoliczności przez wykonawcę niezawinionych, a generujących koszty po jego stronie Izba uznaje za naruszające granicę swobody umów oraz art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy, który t​ o przepis jednoznacznie kształtuje uprawnienie do zmiany ceny, w przypadkach zdefiniowanych jasno i precyzyjnie okoliczności zmiany umowy. W ocenie Izby Odwołujący, wbrew twierdzeniu Zamawiającego z pisma procesowego, n​ ie musi przedstawiać żadnych propozycji zmian postanowień umowy przewidujące mechanizmy wprowadzania takich zmian. Jednocześnie w sposób oczywisty takie stanowisko Zamawiającego potwierdza, że zdaje sobie sprawę z tego, że niezbędne jest wprowadzenie do umowy mechanizmów zmiany ceny / wynagrodzenia w okolicznościach jakie Zamawiający zawarł w § 7 pkt 6 lit. d, e, n, o projektowanych postanowień umowy. Odwołujący / wykonawca nie ma obowiązku zastępować Zamawiającego przy tworzeniu postanowień umowy. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, że zmiany umowy wymagałyby prowadzenia negocjacji, bowiem w każdym przypadku możliwym jest wprowadzenie mechanizmu (klauzul) uzasadniającego sposób kalkulacji kwoty za przestój / zmianę terminu realizacji zamówienia w oparciu o wskazane podstawy. Bez takiego mechanizmu, w zasadzie koszty te, o ile zaistnieją w trakcie realizacji, zostaną przeniesione n​ a wykonawcę. Jednocześnie wykonawca nie jest w stanie skalkulować w cenie oferty tych kosztów, bo nie sposób dokonać kalkulacji kosztów jakie co do zasady są nieprzewidywalne, niezależne od wykonawcy, lub zależą od okoliczności leżących tylko po stronie Zamawiającego, lub warunków archeologicznych czy też obiektywnie niemożliwe d​ o przewidzenia okoliczności spowodowały zmianę terminu realizacji inwestycji. W ocenie Izby nie znajduje uzasadnienia stanowisko Zamawiającego z pisma procesowego odnoszące się do treści art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy, bowiem należy podkreślić, że zgodnie z​ tą regulacją powiązana jest ona zawsze ze zmianą ceny, która nie może przekroczyć określonego pułapu. Izba za niezasadne uznaje również stanowisko Odwołującego referujące do opisu przedmiotu zamówienia (art. 99 ustawy), bowiem Odwołujący w żadne sposób nie powiązał opisu przedmiotu zamówienia z postanowieniami umowy jakie kwestionuje w ramach tego zarzutu. Mając na uwadze powyższe, Izba nakazuje zmianę projektowanych postanowień umowy, w odniesieniu do § 7 pkt 6 lit. d, e, n, o umowy (załącznik nr 1 do SW Z) przez uregulowanie zasad zmiany wynagrodzenia w przypadku zaistnienia okoliczności jakie zostały przewidziane przez Zamawiającego. Bez wprowadzenia zmian do projektowanych postanowień umowy o zasad zmiany wynagrodzenia w okolicznościach określonych przez Zamawiającego ww. postanowieniu umownym, treść umowy będzie nadal naruszać powszechnie obwiązujące przepisy i będzie niezgodna z ustawą naruszając równowagę stron stosunku zobowiązaniowego jednocześnie na przyszłość uniemożliwiając w tym zakresie współdziałanie stron przy realizacji umowy. W zakresie zarzutu 3: naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 647 KC w zw. z art. 453 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ustawy przez zdefiniowanie w ramach Umowy kar umownych w taki sposób, iż stanowią one zdublowanie mechanizmów zabezpieczenia interesów Zamawiającego w danym zakresie, nie stanowiąc środka do kompensacji realnej szkody p​ o stronie Zamawiającego, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy ​ stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla w wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i​ prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców – Izba zarzut uznała za zasadny w odniesieniu do części kwestionowanych postanowień umowy. Po pierwsze, Izba wskazuje w tym miejscu w szczególności na treść postawionego przez Odwołującego zarzutu odwołania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, ż​ e projektowane postanowienia umowy w § 13 ust. 1 lit. f, g, h, i stanowią zdublowanie mechanizmów zabezpieczenia interesów Zamawiającego w danym zakresie. Jednocześnie w zakresie uzasadnienia odwołania brak jest jakiejkolwiek argumentacji wyjaśniającej, a​ przede wszystkim uzasadniającej, naruszenie wskazanych w zakresie zarzutów przepisów prawa w wyniku podnoszonego „dublowania mechanizmów zabezpieczenia interesów Zamawiającego”. Samo wskazanie zarzutu nie spełnia wymagań w odniesieniu d​ o przedstawienia uzasadnienia faktycznego, które musi zawrzeć Odwołujący ​ uzasadnieniu odwołania, aby w ogóle możliwe było odniesienie i uznanie czynności Zamawiającego za zasadną. W w tym zakresie Izba w całości przyjmuje za właściwą argumentację prawną przedstawioną w zakresie rozpoznania zarzutu 1 in fine. Izba podkreśla w tym miejscu, że nie jest w żaden sposób uprawniona do zastępowania Odwołującego w jego argumentacji oraz nie może poszukiwać za Odwołującego argumentacji uzasadniającej podniesione naruszenia wskazanych przepisów prawa. Natomiast stanowiska prezentowane na rozprawie, a odnoszące się do wyjaśnienia zdublowania mechanizmów zabezpieczenia interesów Zamawiającego stanowi argumentacją spóźnioną, podniesioną po upływie terminu na wniesienie odwołania. ​W zakresie rozpoznania zarzutu w warstwie dotyczącej dublowania mechanizmów zabezpieczenia Izba musiałaby poddać pod ocenę argumentację przedstawioną n​ a rozprawie przez Odwołującego (takiej brak w uzasadnieniu zarzutu odwołania) i w oparciu o to stanowisko rozpoznać zarzut – co jest niedopuszczalne i Izba tego nie dokonała. Po drugie, w dalszej części zarzutu odwołania Odwołujący wskazał, że zdefiniowane kary umowne nie stanowią środka do kompensacji realnej szkody po stronie Zamawiającego, c​ o jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym d​ la wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców. W pierwszej kolejności Izba odnosi się do stanowiska Odwołującego podanego ​ uzasadnieniu odwołania, że ww. kar umownych świadczy przede wszystkim o tym, w ż​ e nie mają one chronić Zamawiającego, lecz nie jako umożliwić mu pozyskać dodatkowe finansowanie inwestycji kosztem wykonawcy. Tak przedstawione stanowisko Odwołującego, w żaden sposób niewykazane i nieuprawdopodobnione charakteryzuje się w ocenie Izby jedynie jakimś przeświadczeniem samego Odwołującego. Jednocześnie nie ma ono żadnego głębszego znaczenia prawnego, bowiem – co należy podkreślić – Zamawiający publiczny ogłaszając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego musi mieć zagwarantowane środki na jego realizację. W tym zakresie Izba nie stwierdziła, aby doszło do naruszenia przepisów prawa postanowieniami określonymi w projektowanych postanowieniach umowy w § 13 ust. 1 lit. f, g, h, i, do których referuje Odwołujący. Ocena projektowanych postanowień umownych następuje w pryzmacie legalności i w tym zakresie niezbędne jest wykazanie naruszeń przez Odwołującego. Odwołujący podał, że z jego doświadczenia wynika, że tego typu kary określane są jako kilka procent wartości umowy podwykonawcy, ale na tą okoliczność nie przedstawił żadnych dowodów oraz nie wyjaśnił w jaki sposób miałoby to wpływać na legalność projektowanych postanowień umowy. Tym samym i ta argumentacja w ocenie Izby nie uzasadnia podniesionego naruszenia wskazanych w zarzucie przepisów. Następnie, w ocenie Izby zasadnie przedstawił natomiast Odwołujący, że trudno jest zidentyfikować realną szkodę po stronie Zamawiającego, która przez ten mechanizm sankcyjny miałaby być kompensowana, co w konsekwencji świadczy o naruszeniu równowagi stron stosunku zobowiązaniowego. Zgodnie z art. 483 § 1 KC w umowie można zastrzec, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Natomiast ułatwienie Zamawiającemu dochodzenia odszkodowania nie powinno skutkować tym, że wykonawca będzie obowiązany do zapłaty Zamawiającemu kar umownych, gdzie trudno jest zidentyfikować szkodę po stronie Zamawiającego, w wysokości która, ​ określonych przypadkach, może nawet przekraczać wartość umowy z podwykonawcą, w a​ w konsekwencji szkoda zamawiającego będzie znacznie mniejsza. Oczywiście Zamawiający powinien być uprawniony do uzyskania pełnego pokrycia szkody wyrządzonej mu przez wykonawcę w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, jednakże temu służy instytucja uregulowana w art. 484 § 1 zd. 2 KC (tzw. kara zaliczalna). Na podstawie tego przepisu możliwe jest dokonanie w umowie zastrzeżenia, zgodnie z​ którym wierzyciel uprawniony jest do dochodzenia, obok kary umownej, odszkodowania uzupełniającego do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody, co w projektowanych postanowieniach umowy w znajduje odzwierciedlenie w § 13 ust. 6. Kwestionowane w projektowanych postanowieniach umowy kary umowne, w zasadzie i​ ch wysokość, podane w projektowanych postanowieniach umowy w § 13 ust. 1 lit. f, h, i dotyczą umów podwykonawczych oraz wprowadzania na plac budowy podwykonawców robót budowlanych, dostaw i usług. Izba podkreśla w tym miejscu, że zarzutem odwołania nie jest objęte kwestionowanie ukształtowania ww. kar umownych lecz ich wysokość. Zamawiający podał w piśmie procesowym, że przepisu ustawy nie zawierają wskazówek interpretacyjnych w zakresie wysokości kar umownych. W ocenie Izby w zakresie wysokości kar umownych niezbędnym jest odniesienie wysokości tak ukształtowanej kary do realnie możliwej do poniesienia szkody przez Zamawiającego. W postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 30 stycznia 2023 roku, sygn. akt I CSK 3624/22 Sąd Najwyższy wskazał, że „w orzecznictwie Sądu Najwyższego wyjaśniono, że szkoda spowodowana niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania każdorazowo determinuje interes wierzyciela chroniony przez zapłatę kary umownej. Strony zastrzegając w umowie karę umowną dokonują w istocie kalkulacji przyszłej hipotetycznej szkody. (…) Skoro kara umowna jest sposobem na kompensatę szkody, to sprzeczne z zasadami słuszności kontraktowej jest jej traktowanie przez wierzyciela jako instrumentu niezasadnego wzbogacenia się kosztem dłużnika (zob. m.in. uchwała Sądu Najwyższego z 18 lipca 2012 r., , OSNC 2013, nr 2, poz. 17; uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z 16 stycznia 1984 r.,, OSNC 1984, nr 8, poz. 131 oraz wyroki Sądu Najwyższego z 28 stycznia 2011r ., ,​ OSNC - ZD 2011, nr 4, poz. 85; i z 24 maja 2012 r., , niepubl.).” W ocenie Izby, mając również na uwadze, że Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił, n​ ie wykazał nawet hipotetycznego poziomu możliwej po stronie Zamawiającego szkody z​ powodów naruszeń objętych karami umownymi w projektowanych postanowieniach umowy w § 13 ust. 1 lit. f, h, i, Izba uznała, że zarzut odwołania w odniesieniu do wysokości (​ czy to kwotowej czy procentowej) kar umownych we wskazanych postanowieniach umowy nie stanowią środka do kompensacji realnej szkody, co jest istotą wprowadzenia kar umownych. Izba jednocześnie podkreśla, że za wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z​ dnia 29 czerwca 2022 r. sygn. akt I AGa 205/21, że „określenie kary umownej nie musi być wyrażone poprzez wskazanie konkretnej kwoty stanowiącej całość kary umownej, istotnym jest natomiast, że kara umowna powinna być możliwa do wyliczenia już w momencie zawarcia umowy, a jej wysokość nie powinna wymagać dowodzenia”. Ma to o tyle istotne znaczenie, że nakazując wykreślenie z wysokości kar (kwot i wartości procentowych) z​ projektowanych postanowieniach umowy w § 13 ust. 1 lit. f, h, i, nie kwestionuje możliwość ich procentowego czy kwotowego określenie, lecz samą wysokość tych wartości. Jednocześnie ww. stanowisko zawarte w orzeczeniu Sądu Apelacyjnego stanowi wytyczną dla Zamawiającego, obok konieczność kształtowania kary umownej jako kompensacji szkody, sposobu i możliwości ujęcia kar umowy w projektowanych postanowieniach umowy. W odniesieniu do projektowanych postanowieniach umowy w § 13 ust. 1 lit. g Odwołujący powiązał brak realnej szkody po stronie zamawiającego z odniesieniem ukształtowanego wymagania co do kary umownej określonej na poziomie 2% wartości nieprzedłożonej umowy. Przy czym w powiązaniu z wnioskami jakie kształtuje nie odnosi się do procentowego określenia na poziomie 2% wartości umowy o podwykonawstwo lecz ​ naliczaniu tej kary za każdy dzień zwłoki, po terminie o którym mowa w § 8 pkt.12 i pkt 15. w Zgodnie z § 8 pkt 12 projektowanych postanowień umowy wykonawca, podwykonawca l​ ub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem (przez osobę umocowaną, lub notarialnie) kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie 7​ dni od dnia jej zawarcia. (…). Natomiast zgodnie z § 8 pkt 15 projektowanych postanowień umowy wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem (przez osobę umocowaną, lub notarialnie) kopię zawartej umowy na podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, z wyłączeniem umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz umów o podwykonawstwo, których przedmiot został wskazany przez Zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia, jako niepodlegający niniejszemu obowiązkowi. Wyłączenie powyższe nie dotyczy umów o podwykonawstwo o​ wartości większej niż 50 000,00 zł. W obu przypadkach Zamawiający wyznaczył długi okres czasu tj. 7 dnia od dnia zawarcia umowy o podwykonawstwo, w którym ma zostać, poświadczoną za zgodność z oryginałem (przez osobę umocowaną, lub notarialnie) kopia zawartej umowy o podwykonawstwo, złożona Zamawiającemu. Wymaga podkreślenia, że Odwołujący nie kwestionował terminu 7​ dni określonego w § 8 pkt 12 i pkt 15 projektowanych postanowień umowy jako okresu niewystarczającego, krótkiego, który mógłby być okresem niewystarczającym do złożenia Zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem (przez osobę umocowaną, l​ ub notarialnie) kopii zawartej umowy o podwykonawstwo. W żaden sposób nie odnosił się d​ o tak określonego terminu. W ocenie Izby stanowisko Zamawiającego prezentowane ​ trakcie rozprawy, a wskazujące na to, że wykreślenie wskazanych przez Odwołującego postanowień umowy „za w każdy dzień zwłoki, po terminie o którym mowa w § 8 pkt.12 i pkt 15” spowoduje, że niewypełnienie obowiązku złożenia poświadczonej za zgodność z​ oryginałem (przez osobę umocowaną, lub notarialnie) kopii zawartej umowy o​ podwykonawstwo, po zapłaceniu jednorazowej kary 2 % wartości umowy, nie będzie stanowiło dla wykonawcy żadnej dotkliwości w przypadku, gdy nadal nie będzie składał Zamawiającemu dokumentów. Tym samym postanowienia umowne jakie mają chronić Zamawiającego przed niezłożeniem do Zamawiającego poświadczonej za zgodność z​ oryginałem (przez osobę umocowaną, lub notarialnie) kopii zawartej umowy o​ podwykonawstwo będą w zasadzie nieskuteczne. W ocenie Izby wyznaczenie określonego terminu przez Zamawiającego na złożenie poświadczonej za zgodność z oryginałem (przez osobę umocowaną, lub notarialnie) kopii zawartej umowy o podwykonawstwo przez wskazanie jednoznacznie, że ma to nastąpić w terminie 7 dniu oraz określenie poziomu kary umownej za każdy dzień zwłoki ponad ten termin nie stanowi w ocenie Izby naruszenia podnoszonych przepisów prawa w zakresie ukształtowanego zarzutu odwołania. Mając na uwadze całą p…

…Sygn. akt:KIO 3087/25 WYROK Warszawa, 8 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie 3 września 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 lipca 2025 r. przez wykonawcę BBC Best Building Consultants spółkę z​ ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 155 lok. U3 (02-326 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Teatr im. W.S. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Sokoła 7-9 (35010 Rzeszów) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy ZDI spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu przy ul. J.K. 6 (22-400 Zamość) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę BBC Best Building Consultants spółkę z​ ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 4 456 zł 00 gr (cztery tysiące czterysta pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu pełnomocników na posiedzenie i rozprawę oraz uiszczenia opłat od pełnomocnictw; 2.2. zasądza od wykonawcy BBC Best Building Consultants spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Teatru im. W.S. z siedzibą w Rzeszowie kwotę w wysokości 4 456 zł 00 gr (cztery tysiące czterysta pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu pełnomocników na posiedzenie i rozprawie oraz uiszczenia opłat od pełnomocnictw. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… Sygn. akt:KIO 3087/25 Uzasadnie nie Teatr im. W.S. z siedzibą w Rzeszowie zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Świadczenie usługi Inwestora Zastępczego nad robotami budowlanymi przy realizacji zadania pn.: Budowa Nowej Sceny Teatru im. W.S. w Rzeszowie,o numerze referencyjnym MI.2610.2.2025, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 28 marca 2025 r., pod numerem publikacji: 200103-2025 (numer wydania Dz.U. S: 62/2025). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 24 lipca 2025 r. wykonawca BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie, w którym zaskarżył czynności podjęte przez zamawiającego polegające na: - dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - przyznaniu wykonawcy ZDI Sp. z o.o. (zwanemu dalej: „ZDI”) punktacji w ramach kryterium oceny ofertDoświadczenie Kierownika/Kierowniczki zespołu Inwestora Zastępczego (Zespołu Wykonawcy) (DK), Doświadczenie Specjalisty/Specjalistki ds. akustyki (SA), Doświadczenie Specjalisty/Specjalistki ds. nagłośnienia (SN), maksymalnej punktacji oraz przyznanie ​ ramach kryterium Doświadczenie Specjalisty/Specjalistka ds. technologii scenicznej (ST) punktów wykonawcy ZDI, w podczas gdy wykonawca nie wykazał za pomocą złożonych podmiotowych środków dowodowych doświadczenia uzasadniającego przyznanie takiej ilości punktów w ramach ww. kryteriów; ewentualnie – w przypadku nieuznania zarzutu opisanego powyżej - zaniechaniu wezwania do uzupełniania podmiotowego środka dowodowego przez wykonawcę ZDI z uwagi na brak potwierdzenia na podstawie złożonych podmiotowych środków dowodowych spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy; - zaniechaniu wezwania do uzupełniania podmiotowego środka dowodowego przez wykonawcę ZDI z uwagi na brak potwierdzenia na podstawie złożonych podmiotowych środków dowodowych spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia personelu wykonawcy. Opisanym powyżej czynnościom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta odwołującego powinna być najwyżej oceniona ​ postępowaniu; w 2) art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez dokonanie czynności przyznania punktów wykonawcy ZDI w ramach kryteriów oceny ofert Doświadczenie Kierownika/Kierowniczki zespołu Inwestora Zastępczego (Zespołu Wykonawcy) (DK), Doświadczenie Specjalisty/Specjalistki ds. akustyki (SA), Doświadczenie Specjalisty/Specjalistki ds. nagłośnienia (SN), Doświadczenie Specjalisty/Specjalistka ds. technologii scenicznej (ST), Doświadczenie Specjalisty/Specjalistka ds. multimediów (SM), podczas gdy zamawiający nie powinien przyznać wykonawcy ZDI punktów w ramach tych kryteriów; 3) art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełniania podmiotowego środka dowodowego przez wykonawcę ZDI z uwagi na brak potwierdzenia na podstawie złożonych podmiotowych środków dowodowych spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy, podczas gdy złożone przez wykonawcę ZDI podmiotowe środki w dowodowe nie wykazały spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy, wskazanego w rozdziale 6 ust. 2 pkt 3 lit. b) SWZ; 4) art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełniania podmiotowego środka dowodowego przez wykonawcę ZDI z uwagi na brak potwierdzenia na podstawie złożonych podmiotowych środków dowodowych spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie doświadczenia personelu wykonawcy, podczas gdy złożone przez wykonawcę ZDI w podmiotowe środki dowodowe nie wykazały spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie posiadanego personelu wykonawcy, wskazanego w rozdziale 6 ust. 2 pkt 3 lit. a) SWZ. w W związku z powyżej wskazanymi zarzutami odwołujący wniósł o: - merytoryczne rozpatrzenie odwołania i jego uwzględnienie w całości; - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów, które zostaną dołączone do odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na posiedzeniu lub rozprawie; - nakazanie zamawiającemu dokonania czynności unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; - nakazanie zamawiającemu dokonania czynności powrotu do badania i oceny ofert ​ postępowaniu; w - nakazanie zamawiającemu dokonania czynności przyznania zero punktów wykonawcy ZDI w ramach kryteriów oceny ofert Doświadczenie Kierownika/Kierowniczki zespołu Inwestora Zastępczego (Zespołu Wykonawcy) (DK), Doświadczenie Specjalisty/Specjalistki ds. akustyki (SA), Doświadczenie Specjalisty/Specjalistki ds. nagłośnienia (SN), Doświadczenie Specjalisty/Specjalistka ds. technologii scenicznej (ST), Doświadczenie Specjalisty/Specjalistka ds. multimediów (SM); - nakazanie zamawiającemu dokonania czynności wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych przez wykonawcę ZDI. Odwołujący wyjaśnił, złożył ofertę w postępowaniu, jego oferta nie została odrzucona, oraz nie został wykluczony z postępowania. W ocenie odwołującego, w toku badania i oceny ofert, oferta złożona przez niego winna zostać oceniona najwyżej – co skutkować powinno finalnie uznaniem jego oferty za najkorzystniejszą w postępowaniu. Odwołujący wskazał ponadto, że może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym nieosiągnięcia spodziewanego zysku z jego realizacji. Szkoda pozostaje w tej sytuacji w adekwatnym związku przyczynowo-skutkowym z uchybieniami, których – przy dokonywaniu czynności w postępowaniu – dopuścił się zamawiający. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu. 2 września 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił stanowisko dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. 2 września 2025 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym przedstawił stanowisko dla wniosku o oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisana na nośniku typu pendrive, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 27 sierpnia 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną w postępowaniu przez przystępującego wraz z plikiem oznaczonym jako Referencje_1-sig; - wezwanie z 27 czerwca 2025 r. skierowane do przystępującego na podstawie 107 ust. 2 Pzp; - wyjaśnienia z 3 lipca 2025 r. złożone przez przystępującego w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie; - informację z 14 lipca 2025 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu; 2)dokumenty złożone na posiedzeniu przez odwołującego: - pismo z 23 lipca 2025 r. skierowane do Urzędu Miasta Katowice oraz odpowiedź z 4 sierpnia 2025 r. udzielona przez miasto Katowice na pismo z 23 lipca 2025 r.; - pismo z 16 lipca 2025 r. skierowane do Urzędu Marszałkowskiego Województwa Podlaskiego wraz z odpowiedzią tej instytucji z 28 lipca 2025 r.; - pismo z 23 lipca 2025 r. skierowane do Urzędu Miasta Gorzowa Wielkopolskiego wraz z​ odpowiedzią z 28 sierpnia 2025 r.; 3)złożoną na posiedzeniu przez przystępującego umowę na pełnienie funkcji inwestora zastępczego na inwestycji Budowa Centrum Spotkania Kultur w Lublinie oraz Modernizacja budynku Teatru Muzycznego w Lublinie oraz Filharmonii im. Henryka Wieniawskiego w Lublinie. Izba ustaliła co następuje W rozdziale VI ust. 2 pkt 3 lit. a) i b) SW Z zamawiający określił w następujący sposób warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej: 2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału ​ postępowaniu dotyczące: w (…) 3) zdolności technicznej lub zawodowej: Warunek zostanie uznany za spełniony jeśli Wykonawca wykaże, że: a) dysponuje zespołem (Zespół Wykonawcy) składającym się z: – Kierownika/Kierowniczki zespołu Inwestora Zastępczego (Zespołu Wykonawcy), posiadającym/ą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, z co najmniej 60 miesięcznym doświadczeniem zawodowym (liczonym po uzyskaniu uprawnień budowlanych/wpisu na właściwą listę zawodową) oraz posiadającym/ą doświadczenie w zakresie pełnienia funkcji Kierownika/Kierowniczki zespołu Inwestora Zastępczego dla co najmniej jednej inwestycji budowlanej oddanej do użytkowania (potwierdzone wydaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie), w których wartość robót budowlanych wynosiła minimum 55 000 000 zł brutto (słownie: pięćdziesiąt pięć milionów złotych), oraz w której to inwestycji osoba ta uczestniczyła w roli Kierownika/Kierowniczki zespołu Inwestora Zastępczego przez przynajmniej 50% okresu realizacji robót budowlanych, w tym uczestniczyła w czynnościach odbioru końcowego. Osoba ta powinna również posiadać doświadczenie w wymiarze co najmniej 24 miesięcy jako członek/członkini Zespołu Inwestora Zastępczego przy realizacji/ach inwestycji budynku/ów użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., (Dz.U. 2002 nr 75 poz. 690) o funkcji widowiskowej tj. teatry, opery, sale koncertowe, filharmonie i ich sale prób, domy kultury, kina, sale wielofunkcyjne oraz sale kongresowe z funkcjami widowiskowymi i koncertowymi, – Inspektora/Inspektorki Nadzoru inwestorskiego, posiadającym/ą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, z co najmniej 60 miesięcznym doświadczeniem zawodowym (liczonym po uzyskaniu uprawnień budowlanych lub wpisie na właściwą listę zawodową), – Inspektora/Inspektorki Nadzoru inwestorskiego, posiadającym/ą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i​ kanalizacyjnych, z co najmniej 60 miesięcznym doświadczeniem zawodowym (liczonym po uzyskaniu uprawnień budowlanych lub wpisie na właściwą listę zawodową), – Inspektora/Inspektorki Nadzoru inwestorskiego, posiadającym/ą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, z co najmniej 60 miesięcznym doświadczeniem zawodowym (liczonym po uzyskaniu uprawnień budowlanych lub wpisie na właściwą listę zawodową), – Specjalisty/Specjalistki ds. zabezpieczeń przeciwpożarowych, posiadającym/ą uprawnienia do wykonywania funkcji rzeczoznawcy do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych, wpisanym/ą na listę rzeczoznawców prowadzoną przez Komendanta Głównego Państwowej Straży Pożarnej oraz minimum 36 miesięczne doświadczenie zawodowe (liczone po uzyskaniu uprawnień tj. wydania aktu powołania co oznacza prawo do wykonywania zawodu rzeczoznawcy), – Specjalisty/Specjalistki ds. zieleni, małej architektury i zagospodarowania terenu, posiadającym/ą co najmniej 36 miesięczne doświadczenie zawodowe w realizacjach i​ zarządzaniu realizacjami w zakresie zieleni, – Geotechnika, tj. osobę wykonującą, dozorującą oraz kierującą pracami geotechnicznymi, posiadającą kwalifikacje w zawodzie geolog, określone odpowiednią ustawą oraz kwalifikacje w zawodzie geologa nie mniejsze niż kategoria VI (określanie warunków geotechnicznych - inżynierskich na potrzeby: zagospodarowania przestrzennego, posadawiania obiektów budowlanych). Osoba ta powinna posiadać co najmniej 36 miesięczne doświadczenie zawodowe (liczone po uzyskaniu świadectwa uprawniającego do wykonywania zawodu wydanego przez ministra właściwego do spraw środowiska), – Specjalisty/Specjalistki ds. akustyki, tj. osobę, która ma doświadczenie i wiedzę ​ przygotowywaniu sal pod względem akustyki. Osoba ta powinna mieć udokumentowane doświadczenie zawodowe co w najmniej 60 miesięcy w projektowaniu lub realizacji akustyki w budynku/ach użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., (Dz.U. 2002 nr 75 poz. 690) o funkcji widowiskowej tj. teatry, opery, sale koncertowe, filharmonie i ich sale prób, domy kultury, kina, sale wielofunkcyjne oraz sale kongresowe z funkcjami widowiskowymi i koncertowymi, – Specjalisty/Specjalistki ds. nagłośnienia, tj. osobę, która ma doświadczenie ​ przygotowywaniu i obsłudze nagłośnienia dla spektakli i wydarzeń artystycznych, w tym w ​ szczególności spektakli teatralnych, oraz ma wiedzę na temat najnowszych rozwiązań nagłośnieniowych, stosowanych w w salach teatralnych, koncertowych, seminaryjnych i​ kinowych. Ww. osoba powinna mieć udokumentowane doświadczenie zawodowe co najmniej 60 miesięcy w przygotowaniu projektowaniu lub realizacji nagłośnienia w budynku/ach użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., (Dz.U. 2002 nr 75 poz. 690) o funkcji widowiskowej tj. teatry, opery, sale koncertowe, filharmonie i ich sale prób, domy kultury, kina, sale wielofunkcyjne oraz sale kongresowe z funkcjami widowiskowymi i koncertowymi, – Specjalisty/Specjalistki ds. technologii scenicznej, tj. osoby, która ma doświadczenie i wiedzę w przygotowywaniu sal pod względem technologii scenicznej. Ww. osoba powinna mieć udokumentowane doświadczenie zawodowe co najmniej 60 miesięcy w projektowaniu lub realizacji technologii scenicznej w budynku/ach użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., (Dz.U. 2002 nr 75 poz. 690) o funkcji widowiskowej tj. teatry, opery, sale koncertowe, filharmonie i ich sale prób, domy kultury, kina, sale wielofunkcyjne oraz sale kongresowe z funkcjami widowiskowymi i​ koncertowymi, – Specjalisty/Specjalistki ds. multimediów, tj. osoby, która ma doświadczenie i wiedzę ​ przygotowywaniu i obsłudze multimediów dla spektakli i wydarzeń artystycznych, w tym w ​ szczególności spektakli teatralnych, oraz ma wiedzę na temat najnowszych rozwiązań multimedialnych, stosowanych w w salach teatralnych, koncertowych, seminaryjnych i kinowych. Ww. osoba powinna mieć udokumentowane doświadczenie zawodowe co najmniej 60 miesięcy w projektowaniu lub realizacji multimediów w budynku/ach użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., (Dz.U. 2002 nr 75 poz. 690) o funkcji widowiskowej tj. teatry, opery, sale koncertowe, filharmonie i ich sale prób, domy kultury, kina, sale wielofunkcyjne oraz sale kongresowe z​ funkcjami widowiskowymi i koncertowymi, – Inspektora/Inspektorki ds. BHP tj. osobę, która ma doświadczenie i wiedzę w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy. Osoba powinna mieć udokumentowane doświadczenie zawodowe co najmniej 60 miesięcy w jako inspektor. ds. BHP; – Osobę wykonującą czynności związane z czynności administracyjno-biurowych związanymi z realizacją kontraktu. (…) UWAGA 6: Przez doświadczenie zawodowe w zakresie „realizacji” użyte w odniesieniu do Specjalisty/Specjalistki ds. akustyki, Specjalisty/Specjalistki ds. nagłośnienia, Specjalisty/Specjalistki ds. technologii scenicznej, Specjalisty/Specjalistki ds. multimediów należy rozumieć czynności techniczne związane z instalacją, konfiguracją i uruchomieniem urządzeń wykorzystywanych przez każdego z wymienionych specjalistów w swojej branży ​ celu realizacji założeń opraw scenicznych, wizualnych, dźwiękowych itp. dla spektakli w i​ wydarzeń artystycznych, w tym w szczególności spektakli teatralnych. Niniejszą definicję należy również stosować do pozacenowych kryteriów oceny ofert wymienionych w rozdziale XVIII. b) w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie – należycie wykonał: – co najmniej – jedno zamówienie polegające na pełnieniu funkcji Inwestora Zastępczego inwestycji budowlanych kubaturowych o charakterze obiektu kultury, z elementami technologii scenicznych, tzn. mechaniki sceny, regulowanej akustyki, elektroakustyki, oświetlenia scenicznego, projekcji multimedialnych, podłóg scenicznych, dopuszczonej do użytkowania, ​o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 2 500 m2 dla każdej inwestycji i wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 55 000.000, 00 zł brutto. (…) UWAGA 2: Na potrzeby interpretacji warunków udziału w postępowaniu: Przez „pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego” należy rozumieć co najmniej świadczenie następujących usług przez cały okres trwania inwestycji (od rozpoczęcia robót do ich zakończenia potwierdzonego co najmniej wydaniem pozwolenia na użytkowanie obiektu): a) nadzorowanie jakości robót budowlanych, w tym pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru inwestorskiego we wszystkich branżach zgodnie z Prawem Budowlanym, b) nadzorowanie dokumentacji budowy, tj. kontrolowanie jej tworzenia, weryfikowanie jej poprawności, organizowanie i nadzorowanie obiegu dokumentów, archiwizowanie dokumentacji, c) prowadzenie regularnych koordynacyjnych narad budowlanych, d) akceptację umów podwykonawczych i kontrolę rozliczeń pomiędzy podwykonawcami i​ dalszymi podwykonawcami, a generalnym wykonawcą, e) zarządzanie harmonogramem robót tj. stałą kontrolę terminów wykonywania robót budowlanych, wskazywanie opóźnień w wykonywaniu robót i zagrożeń, inicjowanie i nadzór nad wdrożeniem programów naprawczych, f) prowadzenie rozliczeń finansowych, tj. zatwierdzanie okresowych protokołów zaawansowania finansowego robót, sporządzanie świadectw płatności, Przez „obiekt” lub „obiekt budowlany” należy rozumieć wynik całości robót budowlanych, który może samodzielnie spełniać funkcję użytkową (gospodarczą lub techniczną) i składa się z​ jednego lub większej liczby powiązanych funkcjonalnie budynków, położonych na wspólnym terenie. Przez „jedną usługę” należy rozumieć usługę realizowaną na podstawie jednej umowy. W celu potwierdzenia spełnienia ww. warunków udziału w postepowaniu wykonawcy zobowiązani byli złożyć wykaz osób oraz wykaz usług wraz z załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest ​ stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczeniem wykonawcy (wzory obu wykazów miała zostać przesłana w wykonawcy wraz z wezwaniem zamawiającego). Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert został zawarty w rozdziale XVIII SW Z. Zgodnie z tym rozdziałem kryteriami oceny ofert były cena (waga 60%) oraz kryteria pozacenowe (o łącznej wadze 40%). Kryteria pozacenowe zostały opisane w następujący sposób: 2) Dostępność członków Zespołu Wykonawcy (DC) – waga 5% - Wykonawca otrzyma 5 pkt ​ ramach tego kryterium jeśli oświadczy, że każdy z członków Zespołu Wykonawcy, stawi się na placu budowy w terminie w 2 godzin od zgłoszenia żądania przez Zamawiającego. Zobowiązanie w tym zakresie Wykonawca złoży w Formularzu ofertowym, a niezłożenie oświadczenia w tym zakresie spowoduje przyznanie 0 pkt; 3) Doświadczenie Kierownika/Kierowniczki zespołu Inwestora Zastępczego (Zespołu Wykonawcy) (DK) – waga 15 % - w ramach tego kryterium, Zamawiający oceniał będzie doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika/Kierowniczki zespołu Inwestora Zastępczego (Zespołu Wykonawcy) (tej samej, którą Wykonawca wskaże w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu) w pełnieniu funkcji Kierownika/Kierowniczki zespołu Inwestora Zastępczego przy robotach budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., (Dz.U. 2002 nr 75 poz. 690) o funkcji widowiskowej tj. teatry, opery, sale koncertowe, filharmonie i ich sale prób, domy kultury, kina, sale wielofunkcyjne oraz sale kongresowe z funkcjami widowiskowymi i​ koncertowymi, i przyzna: a) 5 pkt za wykazanie doświadczenia polegającego na pełnieniu takiej funkcji przy (2) dwóch zamówieniach na roboty budowlane (budowa lub przebudowa) o wartości co najmniej 55.000.000,00 zł brutto każda oraz w której to każdej z inwestycji osoba ta uczestniczyła w roli Kierownika/Kierowniczki zespołu Inwestora Zastępczego przez przynajmniej 50% okresu realizacji robót budowlanych, w tym uczestniczyła w czynnościach odbioru końcowego, przy założeniu że każda inwestycja dotyczyła budynku użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., (Dz.U. 2002 nr 75 poz. 690) o funkcji widowiskowej tj. teatry, opery, sale koncertowe, filharmonie i ich sale prób, domy kultury, kina, sale wielofunkcyjne oraz sale kongresowe z funkcjami widowiskowymi i​ koncertowymi, albo b) 10 pkt za wykazanie doświadczenia polegającego na pełnieniu takiej funkcji przy (3) trzech zamówieniach na roboty budowlane o wartości co najmniej 55.000.000,00 zł brutto brutto każda oraz w której to każdej z inwestycji osoba ta uczestniczyła w roli Kierownika/Kierowniczki zespołu Inwestora Zastępczego przez przynajmniej 50% okresu realizacji robót budowlanych, w tym uczestniczyła w czynnościach odbioru końcowego, przy założeniu że każda inwestycja dotyczyła budynku użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., (Dz.U. 2002 nr 75 poz. 690) o funkcji widowiskowej tj. teatry, opery, sale koncertowe, filharmonie i ich sale prób, domy kultury, kina, sale wielofunkcyjne oraz sale kongresowe z funkcjami widowiskowymi i​ koncertowymi , albo c) 15 pkt za wykazanie doświadczenia polegającego na pełnieniu takiej funkcji przy (4) czterech lub więcej zamówieniach na roboty budowlane o wartości co najmniej 55.000.000,00 zł brutto brutto każda oraz w której to każdej z inwestycji osoba ta uczestniczyła w roli Kierownika/Kierowniczki zespołu Inwestora Zastępczego przez przynajmniej 50% okresu realizacji robót budowlanych, w tym uczestniczyła w czynnościach odbioru końcowego, przy założeniu że każda inwestycja dotyczyła budynku użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., (Dz.U. 2002 nr 75 poz. 690) o funkcji widowiskowej tj. teatry, opery, sale koncertowe, filharmonie i ich sale prób, domy kultury, kina, sale wielofunkcyjne oraz sale kongresowe z funkcjami widowiskowymi i​ koncertowymi Informacje o doświadczeniu kierownika zespołu Inwestora Zastępczego zostaną wskazane ​ treści formularza ofertowego; w 4) Doświadczenie Specjalisty/Specjalistki ds. akustyki (SA) – waga 5 % Zamawiający oceniał będzie zadeklarowanie przez Wykonawcę udziału w realizacji przedmiotu zamówienia Specjalisty/Specjalistki ds. akustyki tj. osoby, która ma doświadczenie i wiedzę w przygotowywaniu sal pod względem akustyki. Osoba ta powinna mieć udokumentowane doświadczenie zawodowe co najmniej 60 miesięcy w przygotowaniu projektowaniu lub realizacji akustyki w, budynku/ach użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., (Dz.U. 2002 nr 75 poz. 690) o funkcji widowiskowej tj. teatry, opery, sale koncertowe, filharmonie i ich sale prób, domy kultury, kina, sale wielofunkcyjne oraz sale kongresowe z funkcjami widowiskowymi i​ koncertowymi i przyzna: a) 1 pkt za wykazanie doświadczenia polegającego na pełnieniu funkcji Specjalisty/Specjalistki ds. akustyki przy (2) dwóch zamówieniach polegających na projektowaniu lub realizacji akustyki w budynku użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., (Dz.U. 2002 nr 75 poz. 690) o funkcji widowiskowej z​ widownią co najmniej dla 150 osób, b) 3 pkt za wykazanie doświadczenia polegającego na pełnieniu funkcji Specjalisty/Specjalistki ds. akustyki przy (3) trzech zamówieniach polegających na projektowaniu lub realizacji akustyki w budynku użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., (Dz.U. 2002 nr 75 poz. 690) o funkcji widowiskowej z​ widownią co najmniej dla 150 osób, c) 5 pkt za wykazanie doświadczenia polegającego na pełnieniu funkcji Specjalisty/Specjalistki ds. akustyki przy (4) czterech lub więcej zamówieniach polegających na projektowaniu lub realizacji akustyki w budynku użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., (Dz.U. 2002 nr 75 poz. 690) o funkcji widowiskowej z widownią co najmniej dla 150 osób. 5) Doświadczenie Specjalisty/Specjalistki ds. nagłośnienia (SN) – waga 5 % Zamawiający oceniał będzie zadeklarowanie przez Wykonawcę udziału w realizacji przedmiotu zamówienia Specjalisty/Specjalistki ds. nagłośnienia, tj. osoby, która ma doświadczenie w przygotowywaniu i obsłudze nagłośnienia dla spektakli i wydarzeń artystycznych, w tym w szczególności spektakli teatralnych, oraz ma wiedzę na temat najnowszych rozwiązań nagłośnieniowych, stosowanych w salach teatralnych, koncertowych, seminaryjnych lub kinowych. Ww. osoba powinna mieć udokumentowane doświadczenie zawodowe co najmniej 60 miesięcy w projektowaniu lub realizacji nagłośnienia w budynku/ach użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., (Dz.U. 2002 nr 75 poz. 690) o funkcji widowiskowej tj. teatry, opery, sale koncertowe, filharmonie i ich sale prób, domy kultury, kina, sale wielofunkcyjne oraz sale kongresowe z funkcjami widowiskowymi i koncertowymi i przyzna: a) 1 pkt za wykazanie doświadczenia polegającego na pełnieniu funkcji Specjalisty/Specjalistki ds. nagłośnienia przy (2) dwóch zamówieniach polegających na projektowaniu lub realizacji nagłośnienia w budynku użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., (Dz.U. 2002 nr 75 poz. 690) o funkcji widowiskowej z widownią co najmniej dla 150 osób, b) 3 pkt za wykazanie doświadczenia polegającego na pełnieniu funkcji Specjalisty/Specjalistki ds. nagłośnienia przy (3) trzech zamówieniach polegających na projektowaniu lub realizacji nagłośnienia w budynku użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., (Dz.U. 2002 nr 75 poz. 690) o funkcji widowiskowej z widownią co najmniej dla 150 osób, c) 5 pkt za wykazanie doświadczenia polegającego na pełnieniu funkcji Specjalisty/Specjalistki ds. nagłośnienia przy (4) czterech lub więcej zamówieniach polegających projektowaniu lub realizacji nagłośnienia w budynku użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., (Dz.U. 2002 nr 75 poz. 690) o funkcji widowiskowej z widownią co najmniej dla 150 osób. 6) Doświadczenie Specjalisty/Specjalistka ds. technologii scenicznej (ST) – 5% Zamawiający oceniał będzie zadeklarowanie przez Wykonawcę udziału w realizacji przedmiotu zamówienia Specjalisty/Specjalistki ds. technologii scenicznej, tj. osoby, która ma doświadczenie i wiedzę w przygotowywaniu sal teatralnych, koncertowych, seminaryjnych lub kinowych, pod względem technologii scenicznej. Ww. osoba powinna mieć udokumentowane doświadczenie zawodowe co najmniej 60 miesięcy w projektowaniu lub realizacji technologii scenicznej w budynku/ach użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., (Dz.U. 2002 nr 75 poz. 690) o funkcji widowiskowej tj. teatry, opery, sale koncertowe, filharmonie i ich sale prób, domy kultury, kina, sale wielofunkcyjne oraz sale kongresowe z funkcjami widowiskowymi i koncertowymi i​ przyzna: a) 1 pkt za wykazanie doświadczenia polegającego na pełnieniu funkcji Specjalisty/Specjalistka ds. technologii scenicznej przy (2) dwóch zamówieniach polegających na projektowaniu lub realizacji technologii scenicznej w budynku użyteczności publicznej ​ rozumieniu § 3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., (Dz.U. 2002 nr 75 poz. 690) o w funkcji widowiskowej z widownią co najmniej dla 150 osób, b) 3 pkt za wykazanie doświadczenia polegającego na pełnieniu funkcji Specjalisty/Specjalistka ds. technologii scenicznej przy (3) trzech polegających na projektowaniu lub realizacji technologii scenicznej w budynku użyteczności publicznej ​ rozumieniu § 3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., (Dz.U. 2002 nr 75 poz. 690) o w funkcji widowiskowej z widownią co najmniej dla 150 osób, c) 5 pkt za wykazanie doświadczenia polegającego na pełnieniu funkcji Specjalisty/Specjalistka ds. technologii scenicznej przy (4) czterech lub więcej polegających na projektowaniu lub realizacji technologii scenicznej w budynku użyteczności publicznej ​ rozumieniu § 3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., (Dz.U. 2002 nr 75 poz. 690) o w funkcji widowiskowej z widownią co najmniej dla 150 osób. 7) Doświadczenie Specjalisty/Specjalistka ds. multimediów (SM) – 5% Zamawiający oceniał będzie zadeklarowanie przez Wykonawcę udziału w realizacji przedmiotu zamówienia Specjalisty/Specjalistki ds. multimediów, tj. osoby, która ma doświadczenie i wiedzę w przygotowywaniu i obsłudze multimediów dla spektakli i wydarzeń artystycznych, w tym w szczególności spektakli teatralnych, oraz ma wiedzę na temat najnowszych rozwiązań multimedialnych, stosowanych w salach teatralnych, koncertowych, seminaryjnych i kinowych. Ww. osoba powinna mieć udokumentowane doświadczenie zawodowe co najmniej 60 miesięcy w projektowaniu lub realizacji multimediów w budynku/ach użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., (Dz.U. 2002 nr 75 poz. 690) o funkcji widowiskowej tj. teatry, opery, sale koncertowe, filharmonie i ich sale prób, domy kultury, kina, sale wielofunkcyjne oraz sale kongresowe z funkcjami widowiskowymi i koncertowymi i przyzna: a) 1 pkt za wykazanie doświadczenia polegającego na pełnieniu funkcji Specjalisty/Specjalistka ds. multimediów przy (2) dwóch zamówieniach polegających na projektowaniu lub realizacji multimediów w budynku użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., (Dz.U. 2002 nr 75 poz. 690) o funkcji widowiskowej z widownią co najmniej dla 150 osób, b) 3 pkt za wykazanie doświadczenia polegającego na pełnieniu funkcji Specjalisty/Specjalistka ds. multimediów przy (3) trzech zamówieniach polegających na projektowaniu lub realizacji multimediów w budynku użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., (Dz.U. 2002 nr 75 poz. 690) o funkcji widowiskowej z widownią co najmniej dla 150 osób, c) 5 pkt za wykazanie doświadczenia polegającego na pełnieniu funkcji Specjalisty/Specjalistka ds. multimediów przy (4) czterech lub więcej zamówieniach polegających na projektowaniu lub realizacji multimediów w budynku użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., (Dz.U. 2002 nr 75 poz. 690) o funkcji widowiskowej z widownią co najmniej dla 150 osób. W postępowaniu zostały złożone trzy oferty, w tym przez odwołującego i​ przystępującego. Przystępujący w pkt 10 formularza ofertowego przedstawił następujące informacje dotyczące kryteriów pozacenowych: 1) Doświadczenie Kierownika zespołu Inwestora Zastępczego (Zespołu Wykonawcy) (DK): A.W. oraz wskazał, że osoba ta pełniła taką funkcję przy (4) czterech zamówieniach na roboty budowlane; 2) Doświadczenie Specjalisty ds. akustyki (SA): T.F. oraz wskazał, że osoba ta pełniła funkcje Specjalisty ds. akustyki przy (4) czterech lub więcej zamówieniach; 3) Doświadczenie Specjalisty ds. nagłośnienia (SN): P.F. oraz wskazał, że osoba ta pełniła funkcje Specjalisty ds. nagłośnienia przy (4) czterech lub więcej zamówieniach; 4) Doświadczenie Specjalisty ds. technologii scenicznej (ST): M.B. oraz wskazał, że osoba ta pełniła funkcje Specjalisty ds. technologii scenicznej przy (2) dwóch zamówieniach; 5) Doświadczenie Specjalisty ds. multimediów (SM): T.K.. Przystępujący do oferty dołączył dokumenty potwierdzające wykazywane doświadczenie. Wezwaniem z 27 czerwca 2025 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art. 107 ust. 2 Pzp, do złożenia, uzupełnienia lub wyjaśnienia środków dowodowych dotyczących: - Doświadczenia Kierownika zespołu Inwestora Zastępczego (Zespołu Wykonawcy) (DK) p.A.; - Doświadczenia Specjalisty ds. technologii scenicznej (ST) pana M.B.. Przystępujący pismem z 3 lipca 2025 r. złożył następujące wyjaśnienia w odpowiedzi na powyższe wezwanie: ZDI Sp. z o.o., ul. J.K. 6, 22-400 Zamość, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 27.05.2025 r. składa następujące wyjaśnienia: Ad. 1. 1) ZDI Sp. z o.o. potwierdza, że p.A. wskazany do pełnienia funkcji Kierownika zespołu Inwestora Zastępczego uczestniczył w roli równoważnej tj. Kierownika Projektu ze strony Inwestora Zastępczego przez okres powyżej 50% czasu realizacji robót budowlanych zadania inwestycyjnego pn. Budowa Centrum Spotkań Kultur w Lublinie. Ad. 1. 2) W odpowiedzi na pytanie dotyczące inwestycji pn. Budowa hali widowiskowo – sportowej ​ Puławach Wykonawca wskazuje : w - Wartość robót budowlanych: 102 125 502,70 zł brutto. - Pan A.W. brał udział w realizacji usługi nadzoru inwestorskiego i usługi mogącej zostać uznaną za pełnienie zastępstwa inwestorskiego. - Wykonawca potwierdza, że p.A. wskazany do pełnienia funkcji Kierownika zespołu Inwestora Zastępczego uczestniczył w realizacji inwestycji pn. Budowa hali widowiskowo – sportowej w Puławach na stanowisku Koordynatora Kontraktu – jest to stanowisko równoważne do Kierownika zespołu. Wykonawca potwierdza, że pełnił on w/w funkcję przez cały okres świadczenia usługi nadzoru dla wskazanego zadania inwestycyjnego. Ad. 1. 3) W odpowiedzi na pytanie dotyczące inwestycji pn.: Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa zabytkowego obiektu Teatru im. Stefana Żeromskiego w Kielcach zlokalizowanego przy ulicy Sienkiewicza 32 w Kielcach oferent wskazuje: - Wartość robót: 124 801 780,74 zł brutto - Wykonawca potwierdza, że Pan A.W. brał udział w realizacji usługi mogącej zostać uznaną za pełnienie zastępstwa inwestorskiego. - Wykonawca potwierdza, że p.A. wskazany do pełnienia funkcji Kierownika zespołu Inwestora Zastępczego uczestniczył w realizacji na stanowisku Inżyniera Kontraktu – jest to stanowisko równoważne do Kierownika zespołu IZ. Wykonawca potwierdza, że pełnił on w/w funkcję przez cały okres świadczenia usługi nadzoru dla wskazanego zadania inwestycyjnego. Ad. 1. 4) W odpowiedzi na pytanie dotyczące informacji co do uczestnictwa p.A. na inwestycji pn. Przebudowy Puławskiego Ośrodka Kultury „Dom Chemika” w Puławach Wykonawca wskazuje, że p.A. faktycznie pełnił na przedmiotowej inwestycji funkcję Inżyniera Kontraktu, niemniej jednak inwestycją wskazaną dla kryteriów oceny ofert – doświadczenie Kierownika Zespołu Inwestora Zastępczego jest inwestycja pn. Modernizacja budynku Teatru Muzycznego w Lublinie oraz Filharmonii im. Henryka Wieniawskiego w Lublinie, spełniająca wymagane kryteria. Inwestycja pn. Przebudowa Puławskiego Ośrodka Kultury „Dom Chemika” w Puławach, została wskazana celem wskazania doświadczenia specjalisty ds. technologii scenicznej. Mając na celu zachowanie należytej staranności ZDI wskazuje, że dla zadania Modernizacja budynku Teatru Muzycznego w Lublinie oraz Filharmonii im. Henryka Wieniawskiego ​ Lublinie: w - wartość robót budowlanych wyniosła: 55 814 417,59 zł brutto, - Pan A.W. brał udział w realizacji tej usługi mogącej zostać uznaną za pełnienie zastępstwa inwestorskiego, - Pan A.W. pełnił funkcję Kierownika Projektu ze strony Inwestora Zastępczego przez okres powyżej 50% czasu realizacji robót budowlanych zadania inwestycyjnego wskazanego powyżej. Ad. 2 W odpowiedzi na pytanie dotyczące osoby wskazanej do pełnienia funkcji specjalisty do spraw technologii scenicznej Wykonawca wskazuje, że Pan M.B. posiada wieloletnie doświadczenie zawodowe w projektowaniu i realizacji technologii scenicznej w budynkach użyteczności publicznej. W swoim biogramie wskazuje pełnienie funkcji starszego projektanta urządzeń teatralnych w Biurze Projektów Budownictwa Ogólnego w Warszawie w latach 1975 – 1994, kierownika sekcji mechanicznej i dźwigowej w Teatrze Wielkim, Operze Narodowej ​ latach 1994 – 2017, jednocześnie pełniąc funkcje kierownika technicznego w teatrach warszawskich m.in. TR, Teatr w Żydowski, Dom Technika NOT. Ponadto w swojej karierze zawodowej projektował mechanizmy dekoracji teatralnych i urządzeń technicznych wykorzystywanych do spektakli teatralnych w teatrach takich jak: Teatr Syrena, Teatr Dramatyczny, Teatr Lalka, Teatr Powszechny, Muzeum Narodowe Cytadela, Teatr Pinokio ​ Łodzi, Opera Nova w Bydgoszczy, Opera Krakowska, Filharmonia Gorzowska i wiele innych obejmując swoim w działaniem całą Polskę. W kwestii doświadczenia zawodowego przy dwóch zamówieniach polegających na projektowaniu lub realizacji technologii scenicznej w budynku użyteczności publicznej ​ rozumieniu § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2022 r. w o​ funkcji widowiskowej z widownią co najmniej dla 150 osób Wykonawca wskazuje: - Pan M.B. pełnił funkcję inspektora nadzoru i technologa urządzeń mechanicznych odpowiadającego za technologię sceniczną na zadaniu inwestycyjnym pn. Budowa Centrum Spotkania Kultur w Lublinie. Jak zostało wskazane w poświadczeniu wykonania usługi z dnia 25 stycznia 2019 r. przez Zarząd Województwa Lubelskiego, Centrum Spotkania Kultur wyposażone jest w: • salę wielofunkcyjną wraz ze sceną oraz widownią dla 969 osób, • salę kinową dla 164 widzów, • salę kameralną dla 200 widzów. - Pan M.B. sprawował również nadzór nad realizacją robót specjalistycznej technologii mechaniki urządzeń sceny na inwestycji pn. Przebudowa Puławskiego Ośrodka Kultury „Dom Chemika” w Puławach – etap 1 przebudowa obiektu wraz z termomodernizacją budynku POK, który został wyposażony w 4 sale, z których największa nazwana widowiskową, łącznie posiada 499 miejsc (parter 207 miejsc, balkon 292 miejsc). W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych przystępujący złożył m. in. wykaz usług i wykaz osób. Tabelka zamieszczona w wykazie usług posiadała następującą treść: Lp. Opis/zakres Termin Powierzchnia Całkowita Podmiot wykonanych usług realizacji użytkowa wartość na rzecz, budynku brutto którego usługi zostały wykonane 1. Sprawowanie 15.10.2012- 23 544,97 170 982 Województwo nadzoru inwestorskiego 15.11.2015 m2 371,82 Lubelskie nad Budową Centrum Spotkań Kultur w Lublinie 2. Sprawowanie nadzoru inwestorskiego nad Modernizacją Teatru Muzycznego w Lublinie oraz Filharmonii im. Henryka Wieniawskiego w Lublinie 15.10.2012- 11 500 m2 14.08.2015 55 814 Województwo 417,82 Lubelskie 3. Nadzór inwestorski nad inwestycją pn.: Budowa hali widowiskowo- sportowej w Puławach Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa zabytkowego obiektu Teatru im. Stefana Żeromskiego w Kielcach” zlokalizowanego przy ulicy Sienkiewicza 32 w Kielcach 18.06.2018- 9 535,90 m2 29.12.2020 4.02.2021- 7 812,70 m2 12.11.2024 102 125 502,70 124 801 780,74 4. Miasto Puławy Teatr im. Stefana Żeromskiego w Kielcach Tabelka zamieszczona w wykazie osób posiadała m. in. następującą treść: Doświadczenie zawodowe ​(opisać zgodnie z wymaganym warunkiem Wykształcenie udziału SWZ Informacja ​/uprawnienia ​a w przypadku Kierownika ​o podstawie Funkcja/ (opisać zgodnie Imię i Nazwisko Zespołu również w odniesieniu ​do dysponowania stanowisko ​z wymaganym warunkiem do kryterium oceny ofert, daną osobą udziału wskazanym w wskazać nazwę SWZ) zadania/projektów i podmiot ​na rzecz którego były realizowane) A.W. Kierownik Sprawowanie nadzoru Zespołu inwestorskiego nad budową Inwestora Centrum Spotkań Kultur w Lublinie/ Województwo Lubelskie (15.10.201215.11.2015 ) Sprawowanie nadzoru inwestorskiego nad Teatru Muzycznego w Lublinie oraz Filharmonii im. Henryka Wyższe techniczne/ Wieniawskiego w Lublinie/ Uprawnienia Województwo Lubelskie ( konstrukcyjno-budowlane 15.10.2012 – 14.08.2015) do kierowania robotami Dyspozycja Pełnienie funkcji Inżyniera budowlanymi bez bezpośrednia/ Kontraktu przy realizacji ograniczeń w specjalności Umowa o pracę inwestycji Budowie hali konstrukcyjno-budowlanej widowiskowo-sportowej w nr LUB/0147/OWOK/14 z Puławach/ Miasto Puławy dnia 27.05.2014 nr IB – (15.06.2018 - 29.12.2020) LUB/BD/0012/09 Nadzór inwestorski nad inwestycją pn.: Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa zabytkowego obiektu Teatru im. Stefana Żeromskiego w Kielcach” zlokalizowanego przy ulicy Sienkiewicza 32 w Kielcach/ Teatr im. Stefana Żeromskiego w Kielcach ( 04.02.2021 - 12.11.2024) (…) (…) (…) (…) (…) T.F. Specjalista ds. akustyki P.F. Specjalista ds. nagłośnienia M.B. Specjalista ds. technologii scenicznej Nie dotyczy Posiada co najmniej 5- letnie doświadczenie zawodowe Dyspozycja bezpośrednia/ Umowa cywilnoprawna Posiada co najmniej 5- letnie doświadczenie zawodowe Dyspozycja bezpośrednia/ Umowa cywilnoprawna Posiada co najmniej 5- letnie doświadczenie zawodowe Dyspozycja bezpośrednia/ Umowa cywilnoprawna Nie dotyczy Nie dotyczy T.K. Specjalista ds. multimediów Nie dotyczy Posiada co najmniej 5- letnie doświadczenie zawodowe Dyspozycja bezpośrednia/ Umowa cywilnoprawna 14 lipca 2025 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego, która łącznie uzyskała 86 pkt. Punktacja dotycząca oferty tego wykonawcy przedstawiała się następująco: 1) Cena wykonania zamówienia - łączna wartość brutto: 2 134 502,64 zł - 60 pkt 2) Dostępność członków Zespołu Wykonawcy (DC) Deklaracja Wykonawcy, że każdy z​ członków Zespołu Wykonawcy, stawi się na placu budowy w terminie 2 godzin od zgłoszenia żądania przez Zamawiającego. — 5 pkt 3) Doświadczenie Kierownika/Kierowniczki zespołu Inwestora Zastępczego (Zespołu Wykonawcy) (DK) — wskazanie osoby legitymującej się doświadczeniem w realizacji 3 zamówień wymaganych przez Zamawiającego — 10 pkt 4) Doświadczenie Specjalisty/Specjalistki ds. akustyki (SA) — wskazanie osoby legitymującej się doświadczeniem w realizacji 4 zamówień wymaganych przez Zamawiającego — 5 pkt 5) Doświadczenie Specjalisty/Specjalistki ds. nagłośnienia (SN) — wskazanie osoby legitymującej się doświadczeniem w realizacji 4 zamówień wymaganych przez Zamawiającego — 5 pkt 6) Doświadczenie Specjalisty/Specjalistka ds. technologii scenicznej (ST)wskazanie osoby legitymującej się doświadczeniem w realizacji 2 zamówień wymaganych przez Zamawiającego — 1 pkt 7) Doświadczenie Specjalisty/Specjalistka ds. multimediów (SM) — brak wykazania przez Wykonawcę osoby w tym kryterium posiadającej doświadczenie w realizacji minimum 2 zamówień wymaganych przez Zamawiającego — 0 pkt Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu i zdobyła łącznie 74,17 pkt. Treść przepisów dotyczących zarzutów w obu odwołaniach: - art. 239 Pzp – 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.; - art. 16 pkt Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.; - art. 128 ust. 1 Pzp – Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie istota sporu sprowadzała się do rozstrzygnięcia czy zamawiający mógł przyznać ofercie przystępującego punkty ​ kryteriach oceny ofert oznaczonych jako DK, SA, SN, ST i SM (zarzuty podstawowe) oraz czy prawidłowo ocenił w spełnienie przez przystępującego warunków udziału w postępowaniu ​ zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (zarzuty ewentualne). Idąc dalej skład orzekający zgodził się ze w stanowiskiem przystępującego wskazującym, że w odniesieniu do stanu faktycznego sprawy, odwołujący pominął jakie informacje, zgodnie z SW Z i innymi dokumentami zamówienia zobowiązani byli przedstawić wykonawcy na potwierdzenie doświadczenia specjalistów a także fakt, że zamawiający skierował do przystępującego wezwanie do wyjaśnień. Na marginesie warto wskazać, że na 25 stron odwołania, opisowi stanu faktycznego odwołujący poświęcił jedynie pół strony (str. 6 odwołania). Wprawdzie odwołujący rozwinął pewne kwestie w dalszej części uzasadnienia odwołania – w ramach bezpośredniego odniesienia do zarzutów – jednakże uczynił to w sposób, mało przejrzysty a​ miejscami wręcz mylący, czego dobrym odzwierciedleniem była kwestia przyznania punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Odwołujący, odnosząc się do informacji z formularza ofertowego przystępującego dotyczących kryteriów pozacenowych, wskazał: Nie powinno ulegać wątpliwości, że tak sposób wypełnienia formularza ofertowego wraz z przedłożonymi „dowodami” nie pozwalał na przyznanie punktów wykonawcy ZDI, gdyż 1) nie zostało określone jaką funkcję dana osoba pełniła podczas realizacji inwestycji; 2) nie zostało wskazane, jakie były cechy realizowanej inwestycji (czy spełnia ona wymogi Zamawiającego na potrzeby przyznawania punktów) – pkt 2. 4 uzasadnienia odwołania. Odwołujący pominął jednak, że zamawiający oczekiwał przedstawienia nazwy zadania/projektów i podmiotu, na rzecz którego były realizowane określone zadania wyłącznie w przypadku Kierownika/Kierowniczki Zespołu Inwestora Zastępczego (Zespołu Wykonawcy). W stosunku do pozostałych punktowanych specjalistów, zamawiający wymagał jedynie opisania doświadczenia zgodnie z wymaganym, analogicznym warunkiem udziału ​ postępowaniu. W odniesieniu do Specjalisty/Specjalistki ds. akustyki, Specjalisty/Specjalistki ds. nagłośnienia, w Specjalisty/Specjalistki ds. technologii scenicznej oraz Specjalisty/Specjalistki ds. multimediów, zamawiający wymagał przedstawienia sześćdziesięciomiesięcznego doświadczenia zawodowego (analogicznie do każdego z​ wymienionych specjalistów – rozdział VI ust. 2 pkt 3 lit. a) SW Z). Dodać w tym miejscu należało, że wykaz osób powiązany był z treścią formularza ofertowego. W związku z tym skład orzekający przyznał rację stanowisku przystępującego, które wskazywało, że dopiero wspólnie odczytanie treści wykazu osób, formularza ofertowego oraz dokumentów potwierdzających wykazywane doświadczenie pozwalało ocenić czy dany wykonawca spełniał warunek udziału oraz czy było możliwe przyznanie mu punktów w kryteriach oceny ofert. Dokumenty te dawały obraz sytuacji, którą można było potraktować jako pewną całość – wykaz osób wskazywał konkretną osobę oraz funkcję jaką miała pełnić przy realizacji zamówienia, formularz ofertowy precyzował w ilu zamówieniach ta konkretna osoba zdobyła doświadczenie, zaś dokumenty potwierdzające wykazywane doświadczenie służyły do weryfikacji oświadczeń z wykazu osób i formularza ofertowego. Ponadto istotne znaczenie miało to, że w odniesieniu do Specjalisty/Specjalistki ds. akustyki, Specjalisty/Specjalistki ds. nagłośnienia, Specjalisty/Specjalistki ds. technologii scenicznej oraz Specjalisty/Specjalistki ds. multimediów, zamawiający nie wymagał legitymowania się wykształceniem czy uprawnieniami. Niebagatelne znaczenie w tym kontekście miała również UWAGA 6, opisana w rozdziale VI ust. 2 pkt 3 lit. a (strona 10) SW Z, która kładła nacisk na czynności techniczne związane z instalacją, konfiguracją i uruchomieniem urządzeń wykorzystywanych przez każdego z wymienionych specjalistów w swojej branży w celu realizacji założeń opraw scenicznych, wizualnych, dźwiękowych itp. dla spektakli i wydarzeń artystycznych, w tym ​ szczególności spektakli teatralnych oraz miała zastosowanie do pozacenowych kryteriów oceny ofert wymienionych w w rozdziale XVIII SW Z. Inną kwestią było to, że odwołujący nie przedstawił ani nie nawiązał w żadnym fragmencie odwołania do czynności zamawiającego polegającej na skierowaniu do przystępującego wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych (pismo z 27 maja 2025 r.) oraz złożenia przez przystępującego wyjaśnień w odpowiedzi na to wezwanie (pismo z 3 czerwca 2025 r.). ​W związku z tymi wyjaśnieniami zamawiający uzyskał dodatkowe informacje w zakresie warunków i kryteriów: Doświadczenia Kierownika/Kierowniczki zespołu Inwestora Zastępczego (Zespołu Wykonawcy) oraz Doświadczenia Specjalisty/Specjalistki ds. technologii scenicznej. Skoro odwołujący w uzasadnieniu odwołania pominął ten element stanu faktycznego tj. okoliczności wezwania przystępującego i złożonych w jego efekcie wyjaśnień oraz nie kwestionował prawidłowości tej czynność, to po pierwsze nie mógł uzupełnić argumentacji w tym zakresie w dalszej części postępowania odwoławczego (np. na rozprawie), a po drugie Izba zobowiązana była uwzględnić tą okoliczność jako element stanu faktycznego sprawy, który nie mógł skutkować negatywnymi konsekwencjami dla zamawiającego. Co więcej pominięcie przez odwołującego tej kwestii, godziło de facto ​ zasadność jego argumentacji. w Po drugie, w odniesieniu do sposobu zaprezentowania okoliczności faktycznych składających się na zarzuty, należało podkreślić, że odwołujący nie wykazał istnienia naruszeń ​ czynnościach zamawiającego. Odwołujący nie tylko wraz z odwołaniem nie przedstawił żadnych dowodów, ale nawet w nie uzasadnił, na czym konkretnie miałyby polegać wskazywane nieprawidłowości, ograniczając się jedynie do gołosłownego zakwestionowania doświadczenia przedstawionego przez przystępującego. Tego rodzaju ogólnikowe twierdzenia nie wypełniły obowiązku procesowego, jaki spoczywa na stronie formułującej zarzuty. ​W istocie odwołujący przywoływał co najwyżej wątpliwości i sugestie, co jednak nie mogło być utożsamiane z prawidłową realizacją zasady rozkładu ciężaru dowodu. Zgodnie bowiem z​ utrwalonym orzecznictwem, ciężar dowodu spoczywa na stronie, która wywodzi skutki prawne z określonych twierdzeń faktycznych. Wynika to wprost z art. 534 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym to odwołującego obciąża obowiązek wykazania faktów, z których wywodzi skutki prawne. Odwołujący na rozprawie powołał się na treść określoną m. in. w pkt 2.14 i 2.15 uzasadnienia odwołania, które w jego ocenie miały stanowić wypełnienie przez niego obowiązku w zakresie przedstawienia w sposób, który można było uznać za wystarczający, okoliczności faktycznych uzasadniających podniesione zarzuty. Izba nie zgodziła się z argumentacją odwołującego. Wymienione powyżej fragmenty były ogólnikowe, nie zawierały konkretnych informacji dotyczących doświadczenia przywołanego przez przystępującego w celu uzyskania punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert i równie dobrze za ich pomocą można byłoby próbować kwestionować punktację przyznaną w zakresie kryteriów pozacenowych odnoszących się do doświadczenia osób w ramach jakiegokolwiek postępowania, w którym takie kryteria zostały zastosowane. Dodatkowo odwołujący na posiedzeniu niejawnym przedstawił dowody, które miały podważać zasadność przyznania punktów w zakresie dwóch usług wykazywanych przez przystępującego w stosunku do Specjalisty ds. nagłośnienia i jednej usługi dotyczącej Specjalisty ds. akustyki. Dowody te nie zakwestionowały dokumentów załączonych do oferty przystępującego, które miały potwierdzać punktowane doświadczenie ww. Specjalistów. ​W okolicznościach przedmiotowej sprawy, zamawiający oceniając ofertę przystępującego mógł oprzeć się na dokumentach złożonych wraz z ofertą i przyznać ostatecznie punktację, która została przestawiona w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z​ 14 lipca 2025 r. Poza tym wymogi opisane w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert były dość ogólnikowe, przez co można było interpretować je szeroko. W tej sytuacji nie można było stwierdzić, że zamawiający nieprawidłowo przyznał punkty w ramach ww. kryteriów. Na marginesie, nawet jeśli złożone na posiedzeniu przez odwołującego dowody, potwierdziłyby niezasadność przyznania punktów w ramach objętych nimi trzech usług, to i tak punktacja należna odwołującemu zmniejszyła się maksymalnie o 6 pkt (1 pkt zamiast 5 pkt w kryterium SN i 3 pkt zamiast 5 pkt w kryterium SA). Tymczasem różnica punktowa pomiędzy ofertą odwołującego, a przystępującego wynosiła 11,83 pkt. W związku z tym nawet uznanie, że ​ wyniku złożonych dowodów liczba punktów należnych ofercie przystępującego powinna zostać zmniejszona, w uwzględniając usługi, których dotyczyły te dowody, to i tak oferta przystępującego uzyskałaby sumarycznie największą liczbę punktów, czyli pozostałaby najkorzystniejsza. Przechodząc już konkretnie do zarzutów podstawowych tj. dwóch pierwszych zarzutów w pierwszej kolejności skład orzekający zwrócił uwagę na kryterium Doświadczenia Kierownika/Kierowniczki zespołu Inwestora Zastępczego (Zespołu Wykonawcy) (DK). ​W ramach spełnienia tego kryterium, przystępujący przedstawił doświadczenie p.A. (w pełnieniu takiej funkcji przy czterech zamówieniach). Idąc dalej, na potwierdzenie doświadczenia p.A., przystępujący przedstawił: 1) protokół odbioru końcowego robót z 16 września 2015 r. dla robót budowlanych dotyczących inwestycji pn. „Budowa Centrum Spotkania Kultur w Lublinie”; 2) protokół odbioru końcowego robót budowlanych i przekazania użytkownikowi z 11 marca 2021 r. dla robót budowlanych dotyczących inwestycji „Budowa hali widowiskowo-sportowej ​ Puławach”; w 3) protokół odbioru końcowego robót z 14 sierpnia 2015 r. dla robót budowalnych dotyczących inwestycji pn. „Modernizacja budynku Teatru Muzycznego w Lublinie oraz Filharmonii im. Henryka Wieniawskiego w Lublinie”; 4) protokół odbioru końcowego z 12 listopada 2024 r. dla robót budowalnych dotyczących inwestycji pn. „Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa zabytkowego obiektu Teatru im. Stefana Żeromskiego zlokalizowanego przy ulicy Sienkiewicza 32 w Kielcach”; 5) poświadczenie wykonania usługi wystawione przez Zarząd Województwa Lubelskiego z 25 stycznia 2019 roku dotyczące inwestycji pn. Budowa Centrum Spotkania Kultur w Lublinie oraz Modernizacja budynku Teatru Muzycznego w Lublinie oraz Filharmonii im. Henryka Wieniawskiego w Lublinie. Jak już wcześniej zasygnalizowano, w toku badania i oceny ofert zamawiający zwrócił się do przystępującego z wezwaniem do złożenia wyjaśnień. Zakres wezwania obejmował doświadczenie p.A. w każdej z ww. inwestycji. Na skutek doprecyzowania zakresu doświadczenia ww. osoby, zamawiający uznał, że należy przyznać przystępującemu 10 pkt w kryterium Doświadczenie Kierownika/Kierowniczki zespołu Inwestora Zastępczego (DK). Zamawiający nie przyznał ofercie przystępującego maksymalnej liczby punktów w tym kryterium, ponieważ pomimo zadeklarowania doświadczenia p.A. w czterech inwestycjach, uznał, że tylko trzy inwestycje pozwalają przyznać przystępującemu punkty w kryterium. Izba stwierdziła, że analiza protokołów odbioru robót budowlanych oraz złożonych wyjaśnień przez przystępującego – a pominiętych przez odwołującego – potwierdziła, że zamawiający dysponował informacjami, które pozwoliły mu przyznać 10 pkt w przedmiotowym kryterium. W odniesieniu do kryterium Doświadczenie Specjalisty/Specjalistki ds. akustyki (SA) przystępujący przedstawił doświadczenie pana T.F. w pełnieniu takiej funkcji przy czterech zamówieniach. Na potwierdzenie doświadczenia ww. osoby, przystępujący przedstawił: 1) referencje wystawione przez Autorskie Pracownie Projektowe Unimed A. Królik, L. Królik sp. j. dotyczące dokumentacji projektowej dla Sali Widowiskowo-Edukacyjnej Europejskiego Centrum Promocji Kultury Regionalnej i Narodowej „MATECZNIK – MAZOWSZE” w Karolinie; 2) referencje wystawione przez M.B. – Architekt Sp. z o.o. dotyczące dokumentacji projektowej dla zintegrowanego systemu elektroakustycznego dla Opery ​i Filharmonii Podlaskiej – Europejskie Centrum Sztuki; 3) referencje wystawione przez Biuro Projektów Budownictwa Ogólnego „Budopol” S.A. dotyczące dokumentacji projektowej dla Gorzowskiego Centrum Edukacji Artystycznej (Filharmonii Gorzowskiej) w Gorzowie Wielkopolskim; 4) referencje wystawione przez Teatr Muzyczny im. D.B. w Gdyni; 5) referencje wystawione przez Estudio Barozzi Veiga S.L. oraz Studio A4 dotyczące dokumentacji projektowej Filharmonii im. M.K. w Szczecinie; 6) referencje wystawione przez Teatr Muzyczny w Łodzi. Dodatkowo w wykazie osób przystępujący wskazał, że pan T.F. posiadał co najmniej pięcioletnie doświadczenie zawodowe. Doświadczenie pana T.F. nie budziło wątpliwości zamawiającego w toku oceny i badania ofert. Zamawiający uznał, że stanowi ono podstawę do przyznania przystępującemu 5 pkt w kryterium SA. Jak wskazano powyżej wymagania w zakresie wykazania doświadczenia specjalistów oraz Kierownika Zespołu Inwestora Zastępczego nie zostały określone na tym samym poziomie szczegółowości. Izba doszła do przekonania, że przystępujący przekazał zamawiającemu informacje niezbędne do potwierdzenia wymaganego doświadczenia dla osoby kierowanej na stanowisko Specjalisty ds. akustyki. Tym samym dokumenty złożone przez przystępującego (opisane powyżej), a ponadto treść formularza ofertowego, jak i wykazu osób potwierdzały, że doświadczenie pana T.F. mogło być podstawą do przyznania 5 pkt ​ przedmiotowym kryterium. w W ramach kryterium Doświadczenie Specjalisty/Specjalistki ds. nagłośnienia (SN), przystępujący przedstawił doświadczenie pana P.F. w pełnieniu takiej funkcji przy czterech zamówieniach. Na potwierdzenie doświadczenia ww. osoby, przystępujący przedstawił: 1) list referencyjny wystawiony przez Gorycki & Sznyterman Sp. z o. o. dotyczący realizacji projektów Krakowskiego Teatru Variete, Muzeum Pamięć i Tożsamość im. Św. Jana Pawła II w Toruniu, krakowskich Orkiestr Miejskich, Teatru Bagatela w Krakowie, Zespołu Pieśni i​ Tańca im. Stanisława Hadyny w Koszęcinie; 2) poświadczenie wykonanych robót wystawione przez M. Ostrowski Sp. j. z 21 lutego 2015 r. dotyczące zadania pn. Budowa siedziby Narodowej Orkiestry Symfonicznej Polskiego Radia w Katowicach; 3) poświadczenie wykonanych robót wystawione przez M. Ostrowski Sp. j. z 15 czerwca 2015 r. dotyczące inwestycji pn. Budowa Opery i Filharmonii Podlaskiej – Europejskiego Centrum Sztuki w Białymstoku – Etap II – stan wykończeniowy; 4) poświadczenie wykonanych robót wystawione przez M. Ostrowski Sp. j. z 8 lipca 2021 r. dotyczące inwestycji pn. Nowa jakość Teatru – przebudowa i modernizacja Teatru im. Jana Kochanowskiego w Opolu na cele kulturalne i edukacyjne – wykonanie; 5) poświadczenie wykonanych robót wystawione przez M. Ostrowski Sp. j. z 3 stycznia 2020 r. dotyczące inwestycji pn. Przebudowa Puławskiego Ośrodka Kultury Dom Chemika ​ Puławach – Etap I – System Elektroakustyczny, Inspicjenta i Wideo. w Dodatkowo w wykazie osób przystępujący wskazał, że pan P.F. posiada co najmniej pięcioletnie doświadczenie zawodowe. Doświadczenie ww. osoby nie budziło wątpliwości zamawiającego w toku oceny i badania ofert. Zamawiający uznał, że stanowi ono podstawę do przyznania przystępującemu 5 pkt w kryterium SN. Izba nie zgodziła się z​ odwołującym, że informacje przekazane zamawiającemu przez przystępującego nie pozwalały potwierdzić zasadności przyznania punktów w ramach ww. kryterium. Stąd należało przyjąć, że zamawiający prawidłowo przyznał punkty w tym kryterium. W zakresie kryterium Doświadczenie Specjalisty/Specjalistki ds. technologii scenicznej (ST) przystępujący przedstawił doświadczenie pana M.B. w pełnieniu takiej funkcji przy dwóch zamówieniach. Na potwierdzenie doświadczenia ww. osoby, przystępujący przedstawił: 1) protokół odbioru końcowego robót budowlanych dotyczący inwestycji pn. „Budowa Centrum Spotkania Kultur w Lublinie”; 2) Protokół odbioru końcowego robót budowlanych z 9 czerwca 2020 r. dotyczący inwestycji pn. „Przebudowa Puławskiego Ośrodka Kultury Dom Chemika w Puławach – etap I – przebudowa obiektu wraz z termomodernizacją budynku POK Dom Chemika”; 3) Poświadczenie wykonania usługi wystawione przez Zarząd Województwa Lubelskiego z 25 stycznia 2019 r. dotyczący inwestycji pn. Budowa Centrum Spotkania Kultur w Lublinie oraz Modernizacja budynku Teatru Muzycznego w Lublinie oraz Filharmonii im. Henryka Wieniawskiego w Lublinie. W wykazie osób przystępujący wskazał, że pan M.B. posiada co najmniej pięcioletnie doświadczenie zawodowe. W toku badania i oceny ofert zamawiający zwrócił się do przystępującego z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia ww. osoby. Zamawiający ostatecznie uznał, że wskazane w dokumentach doświadczenie stanowiło podstawę do przyznania przystępującemu 1 pkt w kryterium ST. Izba nie dopatrzyła się naruszeń w związku ​z przyznaniem punktacji ofercie przystępującego w ramach przedmiotowego kryterium. W przypadku zarzutu wskazanego w pkt 2 petitum odwołania odwołujący wskazywał, że zamawiający nie powinien przyznać przystępującemu punktów w ramach kryterium Doświadczenie Specjalisty/Specjalistki ds. multimediów (SM). W tym wypadku Izba ustaliła, że oferta przystępującego nie obejmowała dodatkowego doświadczenia ww. specjalisty ​ ramach kryteriów oceny ofert. W konsekwencji zamawiający nie przyznał ofercie przystępującego żadnego punktu w w tym kryterium. Tym samym rozstrzyganie w tym zakresie okazało się bezprzedmiotowe. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, podniesione w pkt 1 i 2 petitum odwołania. Dwa ostatnie zarzuty miały charakter ewentualny i na ich podstawie odwołujący kwestionował prawidłowość oceny zamawiającego w zakresie spełnienia przez przystępującego warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, określonych w rozdziale VI ust. 2 pkt 3 lit. a) oraz b) SWZ. W odniesieniu do warunku udziału w postepowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy Izba ustaliła, że przystępujący w celu jego spełnienia złożył wykaz usług, w którym wymienił cztery inwestycje (wskazane powyżej na str. 17 przedmiotowego uzasadnienia). Odwołujący argumentował, że przedmiotowe inwestycje nie mogły potwierdzać zdolności przystępującego do realizacji zamówienia w charakterze Inwestora Zastępczego. W tym kontekście należało wskazać, że zamawiający w treści SW Z doprecyzował jak należy rozumieć pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego (UWAGA 2 do warunku udziału ​ postępowaniu opisanego w rozdziale VI ust. 2 pkt 3 lit. b) SW Z). Co istotne odwołujący nie zwrócił uwagi, że w przystępujący, złożył wraz z ofertą poświadczenie wykonania usługi wystawione przez Zarząd Województwa Lubelskiego z 25 stycznia 2019 r., z którego wynikało, że działając jako lider konsorcjum pełnił obowiązki Inwestora Zastępczego (plik Referencje_1-sig, str. 22-23). Poświadczenie to dotyczyło inwestycji Budowa Centrum Spotkania Kultur ​ Lublinie oraz Modernizacja budynku Teatru Muzycznego w Lublinie oraz Filharmonii im. Henryka Wieniawskiego w w Lublinie. Przedmiotowy dokument potwierdzał ponadto, że zakres czynności wskazanych przez zamawiającego SW Z na potrzeby prawidłowej interpretacji „pełnienia funkcji Inwestora Zastępczego” zawierał się w katalogu czynności, które przystępujący realizował na rzecz tego zamawiającego. Dodatkowo przedmiotową okoliczność potwierdził dowód złożony na posiedzeniu przez przystępującego w postaci umowy na pełnienie funkcji inwestora zastępczego w ramach ww. inwestycji. Umowa ta jednoznacznie wskazywała, że jej przedmiot dotyczył pełnienia funkcji inwestora zastępczego. Poza tym skład orzekający zwrócił uwagę na § 3 tej umowy, który wskazywał, że przewidziany w niej zakres usług spełniał wymóg przewidziany przez zamawiającego w SWZ. Odwołujący zaznaczył również, że w przypadku dwóch inwestycji realizowanych na rzecz Województwa Lubelskiego, przystępujący występował w ramach konsorcjum, stąd wątpliwym był realny zakres zdobytego doświadczenia przez przystępującego. Odnosząc się do tego argumentu Izba po pierwsze stwierdziła, że przystępujący w przypadku obu inwestycji występował jako lider konsorcjum. Po drugie treść ww. poświadczenia wskazywała, że bezpośredni udział przystępującego w tych inwestycjach obejmował cały zakres usługi. Po trzecie odwołujący nie przedstawił dowodów ani wiarygodnych argumentów mogących wzbudzić wątpliwości co do zakresu udziału przystępującego w ramach ww. usług. ​ konsekwencji Izba nie znalazła powodów do uwzględnienia przedmiotowego zarzutu W i​ nakazania zamawiającemu wezwania przystępującego do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia wykazu usług. W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania uzupełnienia wykazu osób, odwołujący twierdził, że dokument ten nie dawał zamawiającemu możliwości zweryfikowania w jakim zakresie personel przystępującego posiada wymagane przez zamawiającego doświadczenie oraz czy realizacje spełniają warunki udziału w postępowaniu. Jak słusznie argumentował przystępujący w postępowaniu potwierdzenie doświadczenia następowało na trzech poziomach szczegółowości. Najbardziej szczegółowo określone zostały wymagania względem osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika/Kierowniczki zespołu Inwestora Zastępczego. W tym zakresie zamawiający przewidział, że każde z wymagań powinno zostać potwierdzone dokumentami. Podobne zasady zamawiający przewidział w stosunku do specjalistów, których doświadczenie stanowiło kryteria oceny ofert: Specjalisty/Specjalistki ds. akustyki, Specjalisty/Specjalistki ds. nagłośnienia, Specjalisty/Specjalistki ds. technologii scenicznej oraz Specjalisty/Specjalistki ds. multimediów. Różnica jednakże w stosunku do Kierownika/Kierowniczki zespołu Inwestora Zastępczego polegała na tym, że zamawiający nie wymagał legitymowania się wykształceniem czy uprawnieniami, a jedynie nabytym doświadczeniem. W dodatku zamawiający, inaczej niż w przypadku Kierownika/Kierowniczki zespołu Inwestora Zastępczego nie wymagał podania nazw zadań/projektów i podmiotu, na rzecz którego były realizowane określone zadania. Krótko mówiąc, w przypadku ww. specjalistów zakres informacji, który należało potwierdzić dowodami był znacznie węższy. Niższy poziom szczegółowości został przewidziany w stosunku do inspektorów nadzoru, specjalistów, których doświadczenie nie było oceniane w ramach kryteriów oceny ofert oraz osoby wykonującej czynności administracyjno-biurowe. W ich przypadku zamawiający wymagał jedynie opisania zgodnie z wymaganym warunkiem udziału w postępowaniu określonym w SWZ. W ramach ostatniego zarzutu, odwołujący podkreślał także braki w przedstawieniu doświadczenia p.A., pana T.F., pana P.F. oraz pana M.B.. Przy czym odwołujący właściwie nie podjął merytorycznej polemiki z dokumentami przedłożonymi w toku postępowania przez przystępującego, które w sposób wystarczający prezentowały doświadczenie wskazanych powyżej osób. Zamiast tego odwołujący ograniczył się do stawiania wątpliwości sprowadzających się do kwestionowania, czy dana osoba rzeczywiście uczestniczyła ​ określonej inwestycji bądź czy pełniła deklarowaną funkcję. Wątpliwości te nie zostały poparte żadną analizą lub w odniesieniem do treści zgromadzonych i przedstawionych przez przystępującego dokumentów, które potwierdzały wymagane doświadczenie poszczególnych osób. W kwestii doświadczenia pana T.F. (jako elektroakustyka) i wskazywanej przez odwołującego nieadekwatności jego doświadczenia w stosunku do wymagań zamawiającego, Izba po raz kolejny uznała stanowisko odwołującego za gołosłowne. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu czy też pogłębionej argumentacji, które mogły uprawdopodobnić, że doświadczenia w pełnieniu funkcji elektroakustyka, nie można potraktować jako doświadczenia wystarczającego dla spełnienia warunku dotyczącego Specjalisty/Specjalistki ds. akustyki. W tym zakresie skład orzekający przychylił się do stanowiska zamawiającego i przystępującego, którzy argumentowali, że elektroakustyka stanowi specjalizację w obrębie akustyki. Aby zajmować się elektroakustyką – np. projektowaniem systemów nagłośnieniowych, doborem mikrofonów czy analizą sygnału akustycznego – specjalista musi znać podstawowe prawa akustyki: propagację fal, zjawiska odbicia, pochłaniania, pogłosu czy charakterystyki częstotliwościowe. Bez tej wiedzy nie byłby w stanie prawidłowo projektować ani oceniać systemów elektroakustycznych. W konsekwencji Izba uznała, że zamawiający prawidłowo ocenił spełnienie przedmiotowego warunku przez przystępującego. Podobnie Izba odniosła się do zarzutów dotyczących doświadczenia specjalisty ds. nagłośnienia tj. pana P.F.. W ocenie składu orzekającego przystępujący już wraz z ofertą przedłożył zamawiającemu informacje, które potwierdzały nabycie wymaganego doświadczenia. W kontekście wymogów składających się na treść przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu oraz mając na uwadze postanowienia SW Z dokumenty przedstawione przez przystępującego, należało uznać za wystarczające do potwierdzenia tego warunku. W odniesieniu do zarzutu związanego z tym, że w wykazie osób nie wskazano zadań potwierdzających posiadanie wymaganego doświadczenia Specjalistki ds. zieleni, małej architektury i zagospodarowania terenu, Inspektora ds. BHP, Specjalisty ds. technologii scenicznej oraz Specjalisty ds. multimediów, Izba po raz kolejny zwróciła uwagę, że wymóg taki istniał wyłącznie w odniesieniu do Kierownika zespołu Nadzoru Inwestorskiego. Zarzut ​ tym zakresie nie znalazł potwierdzenia, ponieważ wynikał z nadinterpretacji postanowień SWZ. w Tym samym Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp wskazane w pkt 3 i 4 petitum odwołania. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a), b) i d) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, koszty poniesione przez strony z​ tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz poniesione przez zamawiającego koszty dojazdu pełnomocników i uiszczenia opłat od pełnomocnictw. Jednocześnie Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika (3 600 zł), dojazdu pełnomocników na posiedzenie i rozprawę (805 zł) oraz uiszczenia opłat od pełnomocnictw (51 zł) – na podstawie spisu kosztów złożonego na rozprawie. Przewodniczący:……………………..………… …

…Sygn. akt: KIO 1877/25 WYROK Warszawa, dnia 12 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Piotr Kozłowski Luiza Łamejko Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 maja 2025 r. przez wykonawcę: Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawaw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad,ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1877/25 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu pkt 1.3 odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania odwoławczego obciąża w części ½ zamawiającego: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa oraz w części ½ wykonawcę: Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa, i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02673 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, koszty wynagrodzenia pełnomocników stron znosi wzajemnie; 3.2zasądza kwotę: 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) od zamawiającego: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawana rzecz wykonawcy: Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawastanowiącą ½ kosztów poniesionych z tytułu wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…..………………………… …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 1877/25 Uzasadnie nie Zamawiający, Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, w przedmiocie: „Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S8 Wrocław – Kłodzko, zadanie 4 - odc. węzeł Łagiewniki Zachód (bez węzła) - węzeł Niemcza (z węzłem), długości ok. 9,34 km”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej - Dz. UE 251/2023 z dnia 29.12.2023 r. pod numerem 00795320-2023. Pismem z dnia 30.04.2025 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty – oferty złożonej przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. Wykonawca, Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, wniósł odwołanie dotyczące czynności oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Budimex S.A. ze względu na niezgodność złożonej oferty z warunkami zamówienia, prowadzenia niedozwolonych negocjacji treści oferty oraz wprowadzenie Zamawiającego w błąd, poprzez zatajenie informacji istotnych, a dotyczących jego sytuacji podmiotowej w kontekście możliwego zaistnienia podstaw wykluczenia, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego w tym postępowaniu, bowiem doprowadziło do wyboru oferty Budimex jako najkorzystniejszej bez uprzedniej pełnej oceny sytuacji podmiotowej tego wykonawcy na dzień wyboru jego oferty przez Zamawiającego. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp: 1.1 art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp zd. 2 w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Budimex w sytuacji, gdy złożona przez niego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. wbrew wymogom przewidzianym w PFU (pkt 1.1.3.11 i 2.1.17.2.2) Budimex nie uwzględnił w swojej ofercie konieczności pozyskania dodatkowej lub uzupełniającej decyzji DŚU, a wykonawca w wyniku złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień dokonał niedopuszczalnej zmiany treści oferty, poprzez uwzględnienie w niej prac, co do których wcześniej zadeklarował, że nie będą one wymagane, a więc nie przewidział ich w swojej ofercie, podczas gdy Zamawiający powinien w takim przypadku odrzucić ofertę wykonawcy Budimex ze względu na jej niezgodność z warunkami zamówienia, tj. z postanowieniami PFU, oraz ze względu na prowadzenie przez Zamawiającego niezgodnych z ustawą Pzp negocjacji treści oferty; 1.2 art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez niezasadne zaniechanie wykluczenia wykonawcy Budimex z postępowania oraz odrzucenia jego oferty w związku z przekazaniem przez wykonawcę Budimex informacji na temat naliczonych karach umownych i skorzystania z wykonawstwa zastępczego w ramach budowy Szpitala Rydygiera w Toruniu dopiero kilka dni po wyborze najkorzystniejszej oferty, w sytuacji, gdy miał pełną możliwość poinformowania o tym we wcześniejszym okresie, tj. wraz z informacją o aktualności informacji zawartych w JEDZ, podczas gdy tak późne przekazanie ww. informacji Zamawiającemu spowodowało wprowadzenie go w błąd, w zakresie badania podstaw wykluczenia Budimex oraz zadecydowało o wyborze najkorzystniejszej oferty, poprzez zatajenie informacji w zakresie potencjalnych okoliczności mających znaczenie pod kątem oceny podmiotowej wykonawcy Budimex w zakresie podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, a zatem powinien zostać wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp; ewentualnie 1.3. art. 253 ust. 1 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz przystąpienia do ponownej oceny sytuacji podmiotowej wykonawcy Budimex w związku z okolicznościami naliczenia kar umownych i skorzystania z wykonawstwa zastępczego w ramach budowy Szpitala Rydygiera w Toruniu, pod kątem podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, podczas gdy Zamawiający, otrzymując kilka dni po wyborze najkorzystniejszej oferty informacje na temat nienotyfikowanej wcześniej ani w oświadczeniu JEDZ, ani w oświadczeniu o aktualności informacji zawartych w JEDZ, inwestycji realizowanej przez wykonawcę Budimex, w ramach której doszło do komplikacji wchodzących potencjalnie w zakres art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, powinien co najmniej unieważnić decyzję o wyborze o najkorzystniejszej oferty i ponownie przystąpić do oceny sytuacji podmiotowej wykonawcy Budimex, pod kątem okoliczności zaistniałych w ramach budowy Szpitala Rydygiera w Toruniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania i innych dowodów w przypadku ich złożenia przez Odwołującego na rozprawie oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności z 30 kwietnia 2025 r. polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, wykluczenia wykonawcy Budimex z postępowania i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) oraz pkt 5 Pzp oraz wykluczenia wykonawcy Budimex na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8 lub 10 Pzp, a w konsekwencji odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.a Pzp; ewentualnie: przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, zweryfikowania zasadności zastosowania względem wykonawcy Budimex podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z naliczeniem kar umownych i skorzystaniem z wykonawstwa zastępczego w ramach budowy Szpitala Rydygiera w Toruniu, oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wyjaśnił, że oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Zamawiający nieprawidłowo ocenił ofertę wykonawcy Budimex, co spowodowało, że w postępowaniu została wybrana oferta, która powinna zostać odrzucona. W wyniku czynności podjętych i zaniechanych przez Zamawiającego, Odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia oraz uzyskania zakładanego zysku. W związku z powyższym Odwołujący w wyniku wyżej opisanych czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu może ponieść szkodę, co oznacza, że posiada on interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący wskazał, że w postępowaniu oferty zostały złożone przez ośmiu wykonawców. Termin składania ofert minął w dniu 28 marca 2024 r. Wraz z ofertami wykonawcy złożyli oświadczenie w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia („JEDZ”), w którym musieli odpowiedzieć między innymi na pytanie dotyczące fakultatywnej przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp (pkt 9.2 ppkt 7 SWZ). Wykonawca Budimex w odpowiedzi na pytanie przewidziane w Części III lit.C:Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? odpowiedział twierdząco i wskazał, że załączył stosowne dokumenty. W załączniku do oświadczenia JEDZ wykonawcaBudimex poinformował o przypadkach rozwiązania umów przed czasem oraz naliczonych karach umownych i odszkodowaniach. Zamawiający w dniu 16 kwietnia 2025 r. wezwał wykonawcę Budimex do wyjaśnienia założeń cenowych oraz wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty: Pytanie 10. Czy Wykonawca w swojej ofercie przewidział konieczność pozyskania dodatkowej lub uzupełniającej decyzji DŚU wynikającej z rozwiązań przyjętych przez Wykonawcę. Jeśli tak prosimy o wskazanie dla jakich zakresów Wykonawca założył powyższe. W odpowiedzi z dnia 9 maja 2024 r. wykonawca Budimex wskazał, że: „Wykonawca na etapie opracowania oferty nie przewidywał pozyskania dodatkowej lub uzupełniającej decyzji DŚU], uwzględniając przy tym zapisy rozdz. 1.2 PFU „Zmiana lub uzyskanie nowej decyzji środowiskowej możliwe jest tylko i wyłącznie wtedy, gdy nie ma możliwości technicznych realizacji przedmiotu umowy w ramach granic określonych w DŚU. Powyższe wymaga potwierdzenia przez Inżyniera Kontraktu i akceptacji przez Zamawiającego. Jeżeli w wyniku przyjętych rozwiązań zajdzie konieczność wyjścia poza granice określone w DŚU należy uzyskać zmiany tej decyzji w koniecznym zakresie lub uzyskać dodatkowe decyzje środowiskowe”. Zamawiający, pismem z dnia 29 maja 2024 r., wezwał wykonawcę Budimex do złożenia uzupełniających informacji, wskazując, że: „W nawiązaniu do zapisów decyzji DŚU – „charakterystyka przedsięwzięcia - budowa Miejsc Obsługi Podróżnych (MOP) poprzez m.in. przygotowanie korpusu ziemnego i przyłączy (bez projektu zagospodarowania), prosimy o potwierdzenie że Wykonawca w swojej ofercie wycenił uzyskanie nowej decyzji DŚU w zakresie zagospodarowania terenów MOP opisanego w PFU 1.1.3.11 i 2.1.17.2.2.” W odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca Budimex w dniu 5 czerwca 2024 r. wskazał, że: „(…) w swojej ofercie wycenił uzyskanie nowej decyzji DŚU w zakresie zagospodarowania terenów MOP opisanego w PFU 1.1.3.11 i 2.1.17.2.2.” Po wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 30 kwietnia 2025 r., w dniu 5 maja 2025 r. wykonawca Budimex zaktualizował informację dotyczącą okoliczności związanych z podstawą wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, poprzez dodanie do niej okoliczności zaistniałych w trakcie realizacji umowy pn. Przebudowa i rozbudowa Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. L. Rydygiera w Toruniu. Zgodnie z podaną przez wykonawcę Budimex informacją, zamawiający Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne sp. z o.o. naliczył pismami z dnia 13 maja 2024 r., 23 lipca 2024 r. i 16 kwietnia 2025 r. kary umowne na łączną wartość 28.607.740,99 zł z tytułu zwłoki w usunięciu zaległych prac i wad, zwłoki w usunięciu usterek w zakresie automatycznego systemu dozowania i dystrybucji leków Unit Dose One, a także skorzystał z wykonawstwa zastępczego w łącznej kwocie 8.488.874,31 zł w zakresie naprawy niektórych wad i usterek oraz roszczeń związanych z systemem Unit Dose One. Zamawiający w związku z otrzymaniem powyższych informacji nie unieważnił decyzji w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty. 1.1.Zarzut niezgodności oferty z warunkami zamówienia oraz niedopuszczalnego negocjowania treści oferty Wykonawca Budimex w odpowiedzi na pierwsze wezwanie do wyjaśnień z dnia 9 maja 2024 r., jednoznacznie wskazał, że (…) na etapie opracowania oferty nie przewidywał pozyskania dodatkowej lub uzupełniającej decyzji DŚU, po czym w odpowiedzi na ponowne wezwanie do wyjaśnień, w którym Zamawiający dopytał o tę kwestię, w piśmie z dnia 5 czerwca 2024 r. wykonawca BUDIMEX wskazał już, że(…) w swojej ofercie wycenił uzyskanie nowej decyzji DUŚ w zakresie zagospodarowania terenów MOP opisanego w PFU 1.1.3.11 i 2.1.17.2.2. Z powyższego wynika, że: a) w wyjaśnieniach z 9 maja 2024 r. wykonawca Budimex wyraźnie oświadczył, że nie przewiduje pozyskania dodatkowej lub uzupełniającej decyzji DŚU [decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach]; b) na skutek wezwania z 29 maja 2024 r., w którym Zamawiający zwrócił wykonawcy Budimex uwagę, że zgodnie z PFU, Zamawiający wprost wymaga pozyskania decyzji DŚU w zakresie zagospodarowania terenów MOP wykonawca Budimex, pod wpływem ponownego wezwania do wyjaśnień, całkowicie zmienił swoje wcześniejsze oświadczenie, wskazując, że jednak przewiduje pozyskanie dodatkowej lub uzupełniającej decyzji DŚU. Całkowita zmiana stanowiska wykonawcy Budimex wynika z tego, że potrzeba uzyskania takiej dodatkowej lub uzupełniającej decyzji DŚU była wprost przewidziana w Specyfikacji Warunków Zamówienia, dokładnie w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (pkt 1.1.3.11 i 2.1.17.2.2) w zakresie zagospodarowania terenów MOP. Zwrócił na to uwagę Zamawiający w wezwaniu z dnia 29 maja 2024 r., w którym zwrócił uwagę na wskazaną w SWZ potrzebę uzyskania takiego dokumentu. Z powyższego w sposób jednoznaczny wynika, co potwierdzono w wyjaśnieniach z dnia 9 maja 2024 r., że wykonawca Budimex na potrzeby przygotowania oferty nie uwzględnił konieczności pozyskania dodatkowej lub uzupełniającej decyzji DŚU. Dopiero na etapie uzupełniających wyjaśnień, orientując się, że wcześniejsze stanowisko z odpowiedzi na pytanie nr 10 było wprost sprzeczne z warunkami zamówienia, w szczególności z PFU, wykonawca Budimex przyjął całkowicie odmienne podejście, deklarując w piśmie z dnia 5 czerwca 2024 r., że jednak uwzględnił koszty pozyskania takiej decyzji. Oświadczenie to nie sposób jednak uznać za zgodne z rzeczywistością, lecz złożone tylko na potrzeby uniknięcia odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Należy zatem uznać, że oferta wykonawcy Budimex w tym zakresie jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. wbrew wymogom przewidzianym w PFU (pkt 1.1.3.11 i 2.1.17.2.2) wykonawca nie uwzględnił w wycenie oferty pozyskania dodatkowej lub uzupełniającej decyzji DUŚ. Bez znaczenia pozostaje przy tym późniejsza deklaracja wykonawcy, jakoby uwzględnił w ofercie pozyskanie takiej decyzji, ponieważ oświadczenie takie zostało złożone całkowicie wbrew wcześniejszym wyjaśnieniom i wyłącznie w celu uniknięcia wyeliminowania go z postępowania. Mając powyższe na uwadze, należało odrzucić ofertę wykonawcy Budimex na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, jako niezgodną z warunkami zamówienia określonymi w PFU (pkt 1.1.3.11 i 2.1.17.2.2) w zakresie potrzeby uzyskania dodatkowej lub uzupełniającej decyzji DUŚ. (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 grudnia 2021 r. KIO 3555/21, Wyrok KIO z 19 maja 2023 r., KIO 1204/23). Działanie wykonawcy Budimex stanowiło przejaw niedopuszczalnego negocjowania treści oferty oraz dokonywania w niej zmian po terminie składania ofert w rozumieniu art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp. Jak bowiem jednoznacznie wynika z pierwotnych wyjaśnień z dnia 9 maja 2024 r., wykonawca Budimex nie uwzględnił w wycenie oferty kosztów pozyskania dodatkowej lub uzupełniającej decyzji DŚU i dopiero pod wpływem wezwania z dnia 29 maja 2024 r. zmienił zdanie, składając zupełnie odmienne stanowisko. W tym przypadku nie ma zatem wątpliwości co do dokonania w treści oferty zmiany po terminie składania ofert oraz z przypadkiem negocjowania jej treści z Zamawiającym. W tym drugim przypadku całkowicie niezrozumiałe było ponowne wezwanie wykonawcy Budimex do wyjaśnień skoro już z odpowiedzi na pytanie nr 10 udzielonej w piśmie z dnia 9 maja 2024 r. jednoznacznie wynika, że pozyskanie dodatkowej lub uzupełniającej decyzji DŚU nie zostały uwzględnione w ofercie wykonawcy Budimex. Z ww. odpowiedzi nie sposób wnioskować, że mogły istnieć jakiekolwiek wątpliwości co treści oferty Budimex w zakresie dotyczącym dodatkowej lub uzupełniającej decyzji DŚU – oświadczenie złożone przez tego wykonawcę w wyjaśnieniach z dnia 9 maja 2024 r. było w tym względzie jednoznaczne. Wbrew jasnej treści wyjaśnień wykonawcy Budimex, Zamawiający, widząc jawną ich sprzeczność z treścią PFU, postanowił ponownie wezwać do wyjaśnień celem otrzymania odpowiedzi zgodnej z dokumentacją PFU. Ponowne wezwanie do wyjaśnień z 29 maja 2024 r. i odpowiedź wykonawcy Budimex stanowi jednoznaczny przykład niedopuszczalnego negocjowania treści oferty. Zamawiający wzywając do uzupełniających wyjaśnień umożliwił wykonawcy Budimex zmodyfikowanie swojego stanowiska celem dostosowania go do treści PFU. Zamiast tego powinien już na podstawie wyjaśnień z 9 maja 2024 r. odrzucić jego ofertę jako niezgodną z warunkami zamówienia. Nie czyniąc tego i wzywając go do uzupełniających wyjaśnień podjął zatem niedopuszczalne w świetle art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp negocjacje treści oferty. W przedmiotowym przypadku zasadne powinno być zatem odrzucenie oferty wykonawcy Budimex również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp. 1.2.Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy Budimex z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd Wykonawca Budimex, po opublikowaniu informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, dopiero w dniu 5 maja 2025 r. poinformował Zamawiającego o dodatkowych okolicznościach mających znaczenie pod kątem podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, a które to okoliczności wystąpiły kilka miesięcy wcześniej. Zgodnie z podaną przez wykonawcę Budimex informacją, zamawiający Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne sp. z o.o. naliczył wykonawcy Budimex kary umowne na łączną wartość 28.607.740,99 zł z tytułu zwłoki w usunięciu zaległych prac i wad, zwłoki w usunięciu usterek w zakresie automatycznego systemu dozowania i dystrybucji leków Unit Dose One, zwłoki w usunięciu usterek w pomieszczeniu kompresorów, a także skorzystał z wykonawstwa zastępczego w łącznej kwocie 8.488.874,31 zł w zakresie naprawy niektórych wad i usterek oraz roszczeń związanych z systemem Unit Dose One (pisma inwestora z dnia 13 maja 2024 r., 23 lipca 2024 r. i 16 kwietnia 2025 r.). Choć naliczane Budimex ww. kary umowne były notyfikowane mu przez inwestora począwszy już od 13 maja 2024 r., w aktualizacji oświadczenia JEDZ ani w uzupełniających wyjaśnieniach do oświadczenia JEDZ wykonawca Budimex nie poinformował o żadnych karach umownych czy zastosowanym przez inwestora wykonawstwie zastępczym w ramach budowy Szpitala Rydygiera w Toruniu. Kary te, oraz koszty wykonawstwa zastępczego, jak wyżej wskazano, były notyfikowane wykonawcy Budimex przez inwestora już 13 maja 2024 r., a następnie 23 lipca 2024 r. i jeszcze raz 16 kwietnia 2025 r. Wykonawca Budimex miał zatem pełną świadomość o ich naliczeniu, składając 18 kwietnia 2025 r. oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ. Wszystkie bowiem noty dotyczące ww. kar umownych czy kosztów wykonawstwa zastępczego były znane w dniu 18 kwietnia 2025 r. wykonawcy Budimex, nie mówiąc już o karach umownych notyfikowanych mu przez inwestora w datach 13 maja i 23 lipca 2024 r. To samo dotyczy wykonawstwa zastępczego, o którym było wiadomo również przed 18 kwietnia 2025 r., a zatem wykonawca Budimex z łatwością mógł o tym poinformować Zamawiającego. Oznacza to, że wykonawca Budimex, składając oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ, pomimo pełnej świadomości co do komplikacji mających miejsce w trakcie budowy Szpitala Rydygiera w Toruniu, nie poinformował o tym Zamawiającego, przemilczając zarówno fakt naliczenia kar umownych, jak i skorzystania przez inwestora z wykonawstwa zastępczego. Informując o tych okolicznościach dopiero 5 maja 2025 r., a zatem pięć dni po wyborze najkorzystniejszej oferty, gdy upływał już okres uprawomocnienia się tej decyzji, wykonawca Budimex pozbawił Zamawiającego możliwości uwzględnienia tych okoliczności w trakcie oceny jego sytuacji podmiotowej. Powyższe wskazuje na zamiar Budimex w utajeniu powyższych informacji i oświadczeniu nieprawdy w oświadczeniu o aktualności informacji zawartych w JEDZ. Trudno bowiem doszukiwać się w takim działaniu tylko niedbalstwa. Ukrywanie zdarzeń dotyczących kar umownych i wykonawstwa zastępczego na kwotę ponad 28 mln zł przez prawie rok trwania niniejszego postępowania przed Zamawiającym nie można klasyfikować jako przejawu „niedbalstwa”, nawet określonego jako: „rażące”. Zdaniem Odwołującego, w przedmiotowym przypadku mamy do czynienia z klasycznym przypadkiem wprowadzenia Zamawiającego w błąd w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp, ponieważ choć wykonawca Budimex doskonale zdawał sobie sprawę z zaistniałych komplikacji w trakcie budowy Szpitala Rydygiera w Toruniu, to jednak przez prawie rok ukrywał tą informację i ujawnił ją dopiero gdy Zamawiający zakończył już badanie i ocenę ofert i dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Fakt, że ostatecznie wykonawca Budimex zdecydował się o poinformowaniu o tym Zamawiającego potwierdza, że również uznał on naliczone w ramach tej inwestycji kary umowne oraz wykonawstwo zastępcze za mogące wchodzić w zakres podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W tym zakresie należy wskazać, że naliczone kary umowne dotyczyły niewykonania części przedmiotu umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj. nieusunięcia zaległych prac i wad, nieusunięcia usterek w pomieszczeniu kompresorów oraz nieusunięcia usterek w zakresie automatycznego systemu dozowania i dystrybucji leków Unit Dose One. W przypadku natomiast wykonawstwa zastępczego, to inwestor skorzystał z tej instytucji w celu niezwłocznej naprawy niektórych wad i usterek oraz roszczeń związanych z systemem Unit Dose One. Nie ma zatem wątpliwości, że niewykonane przez wykonawcę Budimex prace lub wykonane nienależycie należały do istotnych części składowych przedmiotu umowy o zamówienie publiczne i bez nich nie było możliwe prawidłowe korzystanie z wybudowanego obiektu. Również z perspektywy finansowej zaistniałe nieprawidłowości miały istotną wartość, ponieważ, jeżeli chodzi o kary umowne, to ich wartość wynosiła 28.607.740,99 zł, natomiast w przypadku wykonawstwa zastępczego mówimy o kolejnych 8.488.874,31 zł. Mając na względzie wartość całkowitą przedmiotu zamówienia, wynoszącą 425.012.539,83 zł, to wartość naliczonych kar umownych i wykonawstwa zastępczego stanowi odpowiednio 8,73% wartości umowy. Otrzymany odsetek nie stanowi zatem wartości bagatelnej, nieznaczącej, lecz jest na tyle wysoki, że graniczy z przyjmowanymi przez wykonawców zyskami (odpowiadającymi często 5-10% wartości umowy). Budimex sam przyznaje, że nie bagatelizuje merytorycznej wagi tych kar. Charakter wymierzonych względem wykonawcy Budimex sankcji, tj. naliczenie kar umownych oraz skorzystanie z wykonawstwa zastępczego, wchodzi jednoznacznie w zakres zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Do przeciwnego wniosku nie sposób przy tym dojść po lekturze pisma wykonawcy Budimex z 5 maja 2025 r., ponieważ sformułowane tam wyjaśnienia są lakoniczne, niepoparte żadnym materiałem dowodowym oraz mało szczegółowe. Wątpliwości powinno wzbudzić już samo użycie przez wykonawcę takich sformułowań, że naliczenie kar umownych było konsekwencją „wyłącznie niefrasobliwości Zamawiającego”. Mając powyższe na uwadze, nie budzi wątpliwości to, że wykonawca Budimex zobowiązany był w świetle podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp poinformować Zamawiającego o komplikacjach zaistniałych w trakcie realizacji zamówienia, czego jednak nie zrobił do momentu wyboru najkorzystniejszej oferty, powodując przez to po stronie Zamawiającego fałszywe przeświadczenie o braku istnienia okoliczności, które mogłyby uzasadniać zastosowanie jednej z podstawy wykluczenia. W przedmiotowym przypadku mamy zatem do czynienia z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. W odniesieniu do tej podstawy wykluczenia, na gruncie najnowszego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Okręgowego (Sądu Zamówień Publicznych) ukształtowało się stanowisko, zgodnie z którym formularz JEDZ, polegający w gruncie rzeczy na składaniu oświadczeń, służy zachowaniu przejrzystości i transparentności procedur, zgodnie z którymi zamawiający prowadzi postępowanie. Aby zamawiający posiadał pełną wiedzę na temat podmiotowej sytuacji wykonawców składających ofertę, a zatem by mógł prowadzić postępowanie w sposób jak najbardziej transparentny, powinien otrzymać dane o okolicznościach mających wpływ na ocenę podmiotową wykonawcy. Przekazanie danych nie równa się jednak dokonaniu oceny i podjęciu decyzji przez wykonawcę, bowiem to nie wykonawcy kwalifikują konkretny przypadek w zakresie przesłanek wykluczenia. Muszą jedynie wskazać fakt zaistnienia określonego przypadku i opisać okoliczności mu towarzyszące, wykazując tym samym, że nie zasługują na wykluczenie. Ten jednak ostatni element, związany z oceną konkretnego przypadku, należy już do samego Zamawiającego. Izba jednoznacznie potwierdza stanowisko o konieczności podawania wszystkich informacji w JEDZ w zakresie rozwiązania przed czasem umowy w sprawie zamówienia publicznego (wyrok KIO w sprawie o sygn. akt KIO 499/22). W taki sam sposób Izba oceniła obowiązek podawania przez wykonawców wszystkich informacji dotyczących m.in. nałożenia kar umownych, również w sytuacji, gdy sam wykonawca nie czuje się odpowiedzialny za nałożenie kary umownej (wyrok z dnia 27 listopada 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3383/23). Pamiętać bowiem należy, że wykonawca nie może stać się „sędzią” we własnej sprawie i samodzielnie decydować, jakie informacje ma on obowiązek przekazać w JEDZ, a których nie. Tylko i wyłącznie zamawiający może dokonywać oceny okoliczności wskazanych w JEDZ - nie może robić tego wykonawca. Dlatego istnieje obowiązek wskazania wszystkich informacji w JEDZ czy w oświadczeniu o jego aktualności przez wykonawców, które mogą dotyczyć (choćby potencjalnie) przesłanek wykluczenia. Odwołujący podniósł, że bez znaczenia dla niniejszej sprawy jest aspekt winy w rozwiązaniu umowy i nałożeniu kar umownych, gdyż JEDZ czy oświadczenie o jego aktualności nie odnosi się do konieczności wskazania okoliczności, za które winę ponosi wykonawca – a do wszystkich okoliczności: Ta rubryka pomija całkowicie element odpowiedzialności/winy po którejkolwiek stronie umowy o zamówienie publiczne. Ten aspekt jest dopiero w kolejnej rubryce JEDZ, która powinna była zostać uzupełniona przez (...), gdyż stanowiła konsekwencję rozwiązania przed czasem umowy z (...). Rubryka ta brzmi następująco: "Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia? () Tak () Nie Jeżeli tak, proszę opisać przedsięwzięte środki:" (...) nie wypełniło tej rubryki gdyż uznało, że nie znajdowało się w sytuacji wyżej wskazanej. Całkowicie bezpodstawnie, powinno było to uczynić (wyrok Sądu Okręgowego w sprawie o sygn. akt XXIII Ga 928/17). Ponadto, Sąd Okręgowy w powyższej sprawie stwierdził, że nie było żadnych przeszkód, aby wykonawca celem uniknięcia wykluczenia z postępowania, wykazał szczegółowo zamawiającemu z jakich przyczyn nie podlega on wykluczeniu z postępowania. Niemniej warunkiem takiego działania wykonawcy jest w pierwszej kolejności przekazanie zamawiającemu niezbędnych informacji o okolicznościach mających znaczenie w sprawie. Odwołujący podkreślił, że obowiązek wskazywania okoliczności mogących choćby potencjalnie wpływać na decyzje podejmowane przez zamawiającego w toku postępowania o zamówienie publiczne ciąży na wykonawcy przez cały okres jego trwania. Wykonawca jest zobowiązany do przedstawiania niezwłocznie informacji mogących wpływać na aktualność złożonych przez niego dokumentów. Odwołujący zauważył, że wykonawca może podlegać wykluczeniu również w momencie wyboru jego oferty, a nie tylko do czasu złożenia JEDZ i oświadczenia o jego aktualności. Zgodnie z treścią komentarza UZP:Po pierwsze, że wykluczenie może nastąpić na dowolnym etapie postępowania, gdy tylko ujawnią się podstawy wykluczenia. Konieczne jest jedynie, aby postępowanie było wszczęte i niezakończone. Wykonawca może zatem zostać wykluczony z postępowania aż do zawarcia umowy w sprawie zamówienia albo unieważnienia postępowania. Po drugie zaś, że powodem wykluczenia są zarówno okoliczności powstałe przed wszczęciem postępowania, jak i w jego trakcie. Brak podstaw wykluczenia musi zatem zachodzić przez cały czas trwania postępowania, a nie tylko na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do sytuacji, w której wykonawcy, wobec których nałożono kary umowne lub skorzystano z wykonawstwa zastępczego przed złożeniem JEDZ lub oświadczenia o jego aktualności byliby w innej, gorszej sytuacji niż wykonawcy, wobec których zaszły te same okoliczności, lecz po złożeniu JEDZ. Doszłoby do zróżnicowania pozycji wykonawców w postępowaniu i tym samym naruszenia zasady równości wykonawców określonej w art. 16 pkt 1 Pzp. Na wykonawcach spoczywa bowiem obowiązek przekazywania zamawiającemu prawdziwych i rzetelnych informacji, natomiast ostateczna ocena dotycząca ewentualnego wykluczenia z postępowania należy do zamawiającego. Tak też wielokrotnie orzekł Sąd Zamówień Publicznych – Sąd Okręgowy w Warszawie: wyrok z dnia 23 sierpnia 2019 r., sygn. akt XXIII Ga 469/19, wyrok z dnia 28 czerwca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 66/22, wyrok z dnia 14 czerwca 2023 r., sygn. akt XXIII Zs 28/23, wyrok z dnia 26 września 2023 r., sygn. akt XXIII Zs 12/23. Zamawiający, nie otrzymując takich informacji przed wyborem najkorzystniejszej oferty, został realnie wprowadzony w błąd, ponieważ bez świadomości komplikacji, jakie miały miejsce w trakcie budowy Szpitala Rydygiera w Toruniu, dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Z tym dniem możemy zatem mówić o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd, ponieważ na podstawie fałszywego przeświadczenia podjął decyzję o udzieleniu zamówienia określonemu wykonawcy. Bez znaczenia pozostaje przy tym fakt, czy wykonawca Budimex rzeczywiście podlegałby w związku z komplikacjami w budowie Szpitala Rydygiera w Toruniu wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Jak wynika bowiem powszechnie z orzecznictwa, w tym z wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28 czerwca 2022 r. (sygn. akt XXIII Zs 66/22), stwierdzenie wystąpienia przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp nie jest warunkiem wykluczenia wykonawcy za wprowadzenie w błąd. Oznacza to, że informacje, do podania których zobowiązany jest każdy wykonawca, nie muszą prowadzić do jego wykluczenia, w tym przypadku na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, ale mają pozwolić zamawiającemu na zweryfikowanie, czy aby z taką sytuacją nie mamy do czynienia. Zatajone przez wykonawcę Budimex informacje mogły i miały wpływ na decyzje Zamawiającego, gdyż oferta wykonawcy Budimex została wybrana jako najkorzystniejsza, podczas gdy podlega ona odrzuceniu. Brak informacji o nałożeniu kar umownych i skorzystaniu z wykonawstwa zastępczego stanowi przedstawienie informacji wprowadzającej w błąd, gdyż dochodzi do sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu (w tym przypadku JEDZ) a rzeczywistością. Wprowadzenie Zamawiającego w błąd powinno być zatem klasyfikowane jako podstawa do wykluczenia wykonawcy Budimex na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp. Nie ma przy tym znaczenia to, że wprowadzenie w błąd nastąpiło na skutek zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa (art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp) czy też w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa (art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp). W ocenie Odwołującego, wszelkie okoliczności opisane w niniejszym odwołaniu świadczą o zamierzonym działaniu wykonawcy Budimex, który mając pełną wiedzę na temat naliczonych karach umownych i wykonawstwie zastępczym, zwlekał z poinformowaniem o tym Zamawiającego, w tym nie wspomniał o tym w oświadczeniu o aktualności informacji zawartych w JEDZ, aż do wyboru najkorzystniejszej oferty, a zatem najpewniej mając nadzieję, że okoliczności te nie zostaną już uwzględnione w ocenie jego sytuacji podmiotowej, a także nie będą brane pod uwagę przy ustaleniu zasadności wykluczenia go z postępowania. 1.3.Zarzut ewentualny - zaniechania unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz przystąpienia do ponownej oceny sytuacji podmiotowej wykonawcy Budimex w związku z okolicznościami naliczenia kar umownych i skorzystania z wykonawstwa zastępczego w ramach budowy Szpitala Rydygiera w Toruniu Odwołujący podniósł, że w przypadku braku uznania wprowadzenia Zamawiającego w błąd, należy uznać za niezbędne unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty w celu przeprowadzenia badania oferty wykonawcy Budimex pod kątem podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z faktem naliczenia kar umownych oraz skorzystania z wykonawstwa zastępczego w ramach budowy Szpitala Rydygiera w Toruniu. Wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 09 czerwca 2025 r. przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Przystępujący podkreślił, że przedstawiona przez niego oferta uwzględnia wszystkie wymagania określone w SW Z, wszystkie okoliczności charakterystyczne dla przedmiotu zamówienia, jakie Zamawiający podał i opisał w dokumentach przetargowych wraz z uwzględnieniem warunków rynkowych oraz ryzyka, które Zamawiający podał w dokumentach przetargowych jako ryzyka wykonawcy. Wykonawca potwierdził po dokonaniu szczegółowej analizy przedmiotu zamówienia, że wszystkie niezbędne prace w ofercie zostały skalkulowane z należytą starannością w oparciu przede wszystkim o Opis Przedmiotu Zamówienia, istniejącą dokumentację projektową, odpowiedzi Zamawiającego z etapu postępowania, Wymagania, Instrukcje i Procedury Zamawiającego oraz doświadczenie własne Wykonawcy w zakresie realizacji podobnych inwestycji. Przystępujący wskazał, że w wezwaniu z dnia 16 kwietnia 2024 r. Zamawiający zapytał o „przewidzenie konieczności pozyskania dodatkowej lub uzupełniającej decyzji DŚU, wynikającej z rozwiązań przyjętych przez Wykonawcę”. W przypadku, jeśli wykonawca przewidział konieczność pozyskania dodatkowej lub uzupełniającej decyzji DŚU wynikającej z przyjętych przez siebie rozwiązań, wówczas Zamawiający wymagał „wskazania, dla jakich zakresów Wykonawca założył powyższe.” W ramach pytania Zamawiającego nie znalazło się w ogóle odniesienie do dokumentacji postępowania, w tym nie znalazło się odniesienie do postanowień PFU. Zamawiający sformułował pytanie jedynie w zakresie przewidzenia pozyskania dodatkowej lub uzupełniającej DŚU, która wynikałaby z rozwiązań przyjętych przez Wykonawcę, a nie wynikającą z wymagań określonych w treści PFU. Przystępujący Budimex udzielił odpowiedzi dokładnie na takie pytanie, zgodnie z treścią wezwania. Wykonawca odnosił się do przypadku, w którym – zgodnie z pytaniem Zamawiającego – dojdzie do przyjęcia przez Wykonawcę rozwiązań wymagających pozyskania dodatkowej lub uzupełniającej DŚU. Wykonawca odpowiedział zatem zgodnie z treścią pytania, wprost odnosząc się do tego, czego oczekiwał Zamawiający zadając tak sformułowane pytanie. W ocenie Przystępującego, Zamawiający miał jednak najwyraźniej inną intencję odnoszącą się do tej kwestii, bowiem skorygował lub też uzupełnił swoje pytanie kolejnym wezwaniem z dnia 29 maja 2024 r. Zamawiający tym razem nie zadał już tak ogólnego pytania, jak za pierwszym razem, ale doprecyzował jego brzmienie. Zamawiający odniósł się wprost do treści DŚU i do części dotyczącej charakterystyki przedsięwzięcia – budowy MOP, Zamawiający poprosił wprost o odniesienie się do wyceny uzyskania nowej decyzji DŚU w zakresie zagospodarowania terenów MOP opisanych w konkretnych postanowieniach PFU. Na tak sformułowane, konkretne pytanie, Przystępujący odpowiedział w sposób równie konkretny, tj. wyjaśnił i potwierdził, że w swojej ofercie wycenił uzyskanie nowej decyzji DŚU w zakresie zagospodarowania terenów MOP opisanego w PFU 1.1.3.11 i 2.1.17.2.2. (które przecież nie wynika z przyjętych przez Wykonawcą rozwiązań, ale wynika wprost z wymagań Zamawiającego określonych w dokumentacji postępowania). Przystępujący odpowiedział zatem konkretnie i wprost na konkretnie i wprost zadane pytanie. Przystępujący wskazał, że w jego wyjaśnieniach nie ma sprzeczności, tylko są one ze sobą komplementarne, czego Odwołujący zdaje się nie dostrzegać. Przystępujący udzielił bowiem wyczerpujących odpowiedzi na wszystkie wątpliwości Zamawiającego, wyjaśniając i uzasadniając wszystkie elementy, o które pytał Zamawiający. Nie zachodzi w tym przypadku żadna sprzeczność z żadnym postanowieniem PFU ani innym dokumentem stanowiącym część dokumentacji postępowania, a tym bardziej sprzeczność uzasadniająca konieczność odrzucenia oferty Przystępującego z postępowania. W związku z powyższym, należy stwierdzić, że w działaniu zarówno Zamawiającego, jak i Przystępującego nie znajdował się żaden element niedozwolonych negocjacji treści oferty oraz dokonywania jej zmian po terminie składania ofert w rozumieniu art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp. Aby można było mówić o zaistnieniu niedopuszczalnych na gruncie ustawy Pzp negocjacji po upływie terminu na składanie ofert, Odwołujący musiałby wykazać, że doszło do istotnej ewolucji w stanowisku wykonawcy, która miałaby wpływ na składane w postępowaniu oświadczenia. W niniejszym przypadku, oba pytania zadane w ramach dwóch wezwań skierowanych przez Zamawiającego do Przystępującego odnosiły się do zagadnienia konieczności pozyskania dodatkowej lub uzupełniającej decyzji DŚU, ale w ramach zupełnie różnych okoliczności faktycznych. W przypadku pierwszego wezwania chodziło bowiem o konieczność pozyskania DŚU wynikającej z rozwiązań przyjętych przez Wykonawcę, podczas gdy w przypadku drugiego wezwania Zamawiający dopytywał o konieczność pozyskania dodatkowej lub uzupełniającej DŚU w przypadkach, o których mowa w postanowieniach PFU. Przystępujący Budimex odpowiedział na każde z tych pytań zgodnie z prawdą, z własnymi założeniami przyjętymi do wyceny oferty, a przede wszystkim w zgodzie z dokumentacją niniejszego postępowania. Efektem prawidłowo złożonej oferty zgodnej z dokumentacją postępowania był wybór oferty Przystępującego Budimex jako oferty najkorzystniejszej. W odniesieniu do oferty złożonej przez Przystępującego Budimex nie zaistniały zatem przesłanki do jej odrzucenia na żadnej podstawie, w tym również na podstawie z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp. Ad 2) Zgłoszenie dodatkowego przypadku dotyczącego naliczenia kar umownych i skorzystania z wykonawstwa zastępczego w odniesieniu do budowy Szpitala Rydygiera w Toruniu Przystępujący wskazał, że niezwłocznie, w momencie, w którym wystąpiła okoliczność uzasadniająca takie działanie, poinformował nie tylko Zamawiającego, ale wszystkich zamawiających w czyich postępowaniach składał oferty, o zaistnieniu nowego przypadku kwalifikującego się do zgłoszenia. Przystępujący wyjaśnił, że w dniach 13 maja 2024 r. oraz 23 lipca 2024 r. zamawiający tj. Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne sp. z o.o. naliczył Budimex kary umowne o wartości nie przekraczającej wysokości 1% wartości przedmiotu zamówienia, co jest aktualnie powszechnie uznawane jako wysokość „bagatelna”, nie uzasadniająca konieczności zgłoszenia zamawiającym w ramach składanego formularza JEDZ, czy jego aktualizacji. Wartość przedmiotu zamówienia dotycząca Szpitala Rydygiera w Toruniu to 425.012.539,83 zł. W dniu 13 maja 2024 r. zamawiający naliczył Budimex karę umowną w wysokości 1.783.285,07 zł z tytułu zwłoki w usunięciu drobnych zaległych prac i wad. W dniu 23 lipca 2024 r. zamawiający naliczył Budimex karę umowną w wysokości 1.737.947,04 zł z tytułu zwłoki wykonawcy w usunięciu usterek w pomieszczeniu kompresorów na dachu budynku. Obie kary łącznie opiewają na kwotę 3.521.232,11 zł, co stanowi 0,83% wartości przedmiotu zamówienia. Próg 1% wartości przedmiotu zamówienia w odniesieniu do naliczonych kar umownych został przekroczony dopiero w dniu 16 kwietnia 2025 r., a Przystępujący Budimex podjął niezwłocznie działania celem złożenia kompleksowych wyjaśnień tego przypadku w jak najszybszym możliwym terminie, a więc wraz z kolejną aktualizacją swojego formularza JEDZ i załączników do niego. Nastąpiło to konkretnie w dniu 5 maja 2025 r. Przystępujący nie bagatelizuje ani wartości, ani przedmiotowego wymiaru naliczonych kar, jednakże w swoim działaniu kieruje się wytycznymi Krajowej Izby Odwoławczej, która dotychczas siedmiokrotnie potwierdziła prawidłowość działania Budimex w zakresie przesłanek wykluczenia i sposobu składania oświadczeń dotyczących podlegania wykluczeniu. Za każdym razem wynik tej weryfikacji był pozytywny. Przystępujący przekazał spis postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wraz z sygnaturami spraw toczących się przed Krajową Izbą Odwoławczą, w których wszelkie zarzuty odnoszące się do przesłanek wykluczenia były jednomyślnie oddalane i podkreślił, że wszystkie powyższe orzeczenia są prawomocne i mogą stanowić punkt odniesienia do oceny stanu faktycznego i prawnego niniejszej sprawy. Przystępujący podkreślił, że w niniejszym przypadku nie doszło do zmiany treści formularza JEDZ. Przystępujący Budimex zarówno w treści pierwotnie złożonego dokumentu, jak i w ramach aktualizacji z dnia 18 kwietnia 2025 r. w dalszym ciągu oświadczał, że znajdował się w sytuacji, w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. W przytoczonych przez Przystępującego sprawach Krajowa Izba Odwoławcza nakazywała cofnięcie się o jeden krok wstecz przed wybór oferty najkorzystniejszej z jednego kluczowego powodu – mianowicie, tylko w sytuacji, w której zmieniała się istotnie treść oświadczenia wykonawcy Budimex czy konsorcjanta wykonawcy Budimex, tj. Gulermak. Zarówno w przypadku inwestycji w Katowicach jak i w Limanowej, do zmiany tych oświadczeń doszło po wyborze oferty najkorzystniejszej, co uzasadniało unieważnienie decyzji o wyborze i powrót do badania i oceny ofert. W niniejszym postępowaniu sytuacja jest odmienna. Wykonawca Budimex zaktualizował swoje wyjaśnienia o jeden dodatkowy przypadek kary, tłumacząc jednocześnie, że wobec niego nie zaistniały przesłanki wykluczenia wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, natomiast dodatkowe informacje przekazuje jedynie z ostrożności i w celu zachowania pełnej transparentności swoich działań. Treść oświadczenia składanego w ramach JEDZ nie uległa jednak zmianie. Prawidłowość takiego działania jest wprost podyktowana orzeczeniami Izby w sprawach wydawanych w odniesieniu do sytuacji podmiotowej wykonawcy Budimex. Wykonawca Budimex wskazał, że informację o nowym zaistniałym przypadku naliczenia kar umownych i wykonawstwa zastępczego (przypadku Szpitala Rydygiera w Toruniu) przekazał Zamawiającemu w dniu 5 maja 2025 r., a zatem niezwłocznie po otrzymaniu informacji o wysokości i tytule naliczonych kar, a także po dokonaniu niezbędnej analizy przekazanych przez zamawiającego, tj. Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne sp. z o.o. dokumentów. Pomiędzy otrzymaniem noty księgowej opiewającej na końcową kwotę – dnia 16 kwietnia 2025 r., a dniem zgłoszenia tego przypadku Zamawiającemu upłynęło zatem 19 dni, przy czym okres ten obejmował zarówno Święta Wielkanocne, jak i tzw. „długi weekend majowy”. W tym czasie dni roboczych było zaledwie 9. Przystępujący Budimex wykorzystał ten czas na weryfikację dokumentacji związanej z notami księgowymi, a także na przygotowanie odpowiednich wyjaśnień. Jednocześnie Przystępujący wyjaśnił, że wcześniej naliczone na tym kontrakcie kary umowne z dnia 13 maja 2024 r. oraz z dnia 23 lipca 2024 r. stanowiły łącznie 0,83% wartości przedmiotu zamówienia, a zatem stanowiły wartość tzw. „bagatelną”. Dopiero w dniu 16 kwietnia 2025 r., po otrzymaniu kolejnych not księgowych, wartość naliczonych kar uzasadniała szczegółowe zgłoszenie tego przypadku w ramach tzw. „Pisma z wyjaśnieniami” wykonawcy Budimex. Przystępujący przekleja tzw. „print screeny” z otrzymanych not księgowych. Wszystkie wartości wynikające z otrzymanych not księgowych w roku 2024 oraz 2025 stanowią łącznie 8,73 % całkowitej wartości przedmiotu zamówienia – o czym Przystępujący również poinformował Zamawiającego w ramach zaktualizowanego pisma z wyjaśnieniami. Przystępujący przekazał Zamawiającemu odpowiednie wyjaśnienie dotyczące przypadku Szpitala Rydygiera w Toruniu w pierwszym możliwym momencie, w chwili, kiedy obiektywnie mógł to zrobić w ramach całej swojej organizacji. Spółka składa oferty w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego niemal codziennie. W związku z taką intensywnością procesów ofertacji, należało przede wszystkim mieć pewność, że Budimex jak najlepiej przygotował się do złożenia wyjaśnień. W drugiej kolejności należało zadbać, aby we wszystkich postępowaniach, w których wykonawca złożył już oferty, oraz w tych, w których dopiero zamierzał złożyć oferty, zamawiający otrzymali lub otrzymają takie same informacje. Choćby już z tego punktu widzenia operacja, jaką Spółka wdrożyła, była przedsięwzięciem stanowiącym duże wyzwanie logistyczne. Przystępujący cyklicznie dokonuje aktualizacji załączników do składanego przez siebie formularza JEDZ, tj. w każdym przypadku, w którym dochodzi do wystąpienia okoliczności wymagających notyfikacji zamawiającym. Za każdym razem musi liczyć się z tym, że wykonawcy konkurencyjni będą starali się ten wyraz rzetelności, transparentności i profesjonalizmu Spółki wykorzystać na swoją korzyść. Na to Budimex nie ma wpływu, ale też świadomość takiego działania konkurencji nie oddziałuje na przeświadczenie Spółki o konieczności dopełnienia obowiązków informacyjnych względem zamawiających. Takie obowiązki nakładają na Budimex, ale i na wszystkich wykonawców uczestniczących w procedurach przetargowych, przepisy ustawy Pzp i aktualne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (w tym w szczególności wyrok Izby o sygn. akt KIO 449/23, wydany w sprawie Budimex) i sądów. Przystępujący wskazał, że w tym samym dniu (5 maja 2025 r.) poinformował wszystkich innych zamawiających o zaistniałym przypadku Szpitala Rydygiera w Toruniu. Nadmienił, że zgodnie z Poleceniem Członka Zarządu, Dyrektora Pionu Prawno-Organizacyjnego Budimex S.A. z dnia 17 maja 2023 r. w sprawie zasad periodycznej weryfikacji „Centralnego Rejestru Zdarzeń” i terminów wprowadzania nowych zidentyfikowanych przypadków do Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia składanego wraz z ofertami lub wnioskami w postępowaniach o zamówienia publiczne, ustalono konieczność aktualizowania oświadczeń składanych wraz z dokumentem JEDZ w terminie miesięcznym, który został w ramach Spółki określony, jako termin umożliwiający dokładne zapoznanie się z okolicznościami sprawy, a także stanem faktycznym i prawnym, oraz umożliwiający podjęcie określonych środków. Dotrzymanie wskazanego miesięcznego terminu miało w sposób oczywisty miejsce w tym przypadku. Przystępujący wskazał, że w niniejszym postępowaniu aktualizował dokumenty stanowiące załączniki do formularza JEDZ sześciokrotnie, w poniższych datach: 3 lipca 2024 r., 2 września 2024 r., 5 listopada 2024 r., 4 grudnia 2024 r., 31 stycznia 2025 r., 5 maja 2025 r. Celem przyświecającym wykonawcy jest pełna transparentność podejmowanych działań i umożliwienie zamawiającym samodzielne zweryfikowanie zaistniałych okoliczności, co również w tym przypadku miało miejsce. Zdaniem Przystępującego, w tych okolicznościach faktycznych i prawnych trudno uznać, by niezwłoczne zgłoszenie nowego zaistniałego w ramach sytuacji podmiotowej Budimex przypadku naliczenia kar umownych, które dodatkowo nie zmienia treści złożonego w ramach JEDZ oświadczenia, stanowiło o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd. Jest wręcz przeciwnie. Dowiedziawszy się o wystąpieniu przypadku uzasadniającego dokonanie powiadomienia Zamawiającego, wykonawca Budimex podjął niezwłocznie niezbędne kroki, aby jak najszybciej przekazać niezbędne do oceny informacje. W dniu 05 czerwca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Zarzut nr 1 – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp zd.2 w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, Zamawiający nie zgodził się z przedstawionymi zarzutami. Wskazał, że przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się przede wszystkim do treści oferty. „Treść oferty" to zobowiązanie wykonawcy do spełnienia wymagań zamawiającego, zawarte w formularzu ofertowym i towarzyszących mu dokumentach. Obejmuje to między innymi cenę, termin realizacji, zakres świadczenia i inne istotne elementy związane z realizacją zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na złożeniu w postępowaniu oferty nieodpowiadającej wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia określonych m.in. w art. 91–98 Pzp. W orzecznictwie przez pojęcie treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia publicznego zamówienia. Zgodnie z wyrokiem KIO z 29.02.2024 r. sygn. 472/24 odrzucenie oferty z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia może mieć miejsce tylko i wyłącznie w razie jednoznacznego i niewątpliwego stwierdzenia takiej niezgodności. Przy czym niezgodność taka zachodzi, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom, które są jasne i precyzyjne. W przypadku wątpliwości zamawiający działając na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Zamawiający wyjaśnił, że na etapie procedury przetargowej Zamawiający, w ramach art. 223 ust. 1 Pzp zadał Wykonawcom 2 pytania: Pytanie nr 10 „Czy Wykonawca w swojej ofercie przewidział konieczność pozyskania dodatkowej lub uzupełniającej decyzji DŚU wynikającej z rozwiązań przyjętych przez Wykonawcę. Jeśli tak prosimy o wskazanie dla jakich zakresów Wykonawca założył powyższe.” Pytanie to dotyczyło uzyskania informacji od oferentów w zakresie pozyskania dodatkowych lub uzupełniających decyzji wynikających z rozwiązań projektowych – a więc decyzji, które zakresem wykraczałyby poza zakres przewidziany decyzją środowiskową; celem Zamawiającego było m.in. uzyskanie odpowiedzi na pytania: jakie rozwiązanie projektowe przyjęli Wykonawcy czy odpowiadają przyjętej przez Zamawiającego koncepcji programowej, na którą uzyskano decyzję DŚU czy wykonawcy zamierzają wprowadzić rozwiązania indywidualne, które będą wykraczały poza określone decyzją DŚU linie rozgraniczające, a co za tym idzie uzyskanie nowej decyzji środowiskowej. Wykonawcy (Budimex oraz Odwołujący – Mostostal S.A.) w toku trwania postępowania przetargowego odpowiedzieli, że nie przewidują pozyskania dodatkowej lub uzupełniającej decyzji które mogły by skutkować zmianą decyzji do własnych rozwiązań projektowych oraz – w związku z udzieleniem odpowiedzi negatywnej - nie wskazali dla jakich zakresów. Zamawiający wskazał, że warunki kontraktu przewidywały - pkt 1.2 PFUZmiana lub uzyskanie dodatkowej decyzji środowiskowej możliwe jest tylko i wyłącznie wtedy, gdy nie ma możliwości technicznych realizacji przedmiotu umowy w ramach granic określonych w DŚU. Powyższe wymaga potwierdzenia przez Inżyniera Kontraktu i akceptacji przez Zamawiającego. Jeżeli w wyniku przyjętych rozwiązań zajdzie konieczność wyjścia poza granice określone w DŚU należy uzyskać zmiany tej decyzji w koniecznym zakresie lub uzyskać dodatkowe decyzje środowiskowe. Zarówno Budimex jak i Odwołujący poinformowali Zamawiającego, iż na ten kontrakt została już uzyskana decyzja środowiskowa (dalej DUŚ) i zamierzają wykonywać zadanie na jej podstawie. Pytanie nr 26 „Czy Wykonawca uwzględnił w Ofercie wszelkie wymagania środowiskowe wynikające z zapisów decyzji środowiskowej oraz zapisów PFU i pozostałych dokumentów odniesienia?” Powyższe pytanie w zamiarze Zamawiającego miało na celu sprawdzenie, czy wykonawca w swojej ofercie uwzględnił wszystkie wymagania środowiskowe, które wynikały z wymienionych w pytaniu dokumentów. W odpowiedziach wykonawcy Budimex oraz Odwołujący potwierdzili, że wszystkie wymagania narzucone przez RDOŚ, PFU uwzględnili. Zamawiający wskazał, iż decyzja Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska (RDOŚ) z dnia 16.11.2021 r., znak: W OOŚ.420.47.2020.AMA.28 z dnia 16 listopada 2021 r. została wydana na teren inwestycji łącznie z terenem MOP, ale tylko i wyłącznie na prace ziemne i przygotowanie korpusu i przyłączy (nie obejmuje zagospodarowania MOP). Jednocześnie PFU w pkt. 1.1.3.11. oraz pkt. 2.1.17.2.2. jasno wskazuje, co obejmuje zagospodarowanie MOP, jakie elementy należy zaprojektować i wybudować. Z zapisów decyzji RDOŚ: - strona 39 - Następnie w ok. km 85+620 na wariancie W PR3, przewiduje się przygotowanie terenu pod budowę MOP „Kietlin”; - strona 47 - Zakłada się, że Miejsca Obsługi Podróżnych również zostaną wyposażone w urządzenia odwadniające i podczyszczające. Zgodnie z uzupełnieniem raportu ooś przedłożonym pismem z dnia 16 kwietnia 2021 r. na odpływie wód opadowych z MOP "Kietlin” zastosowany zostanie separator substancji ropopochodnych. Dokładne parametry urządzeń oraz ich lokalizacja zostaną określone na etapie zagospodarowania tych obiektów, gdyż przedmiotowa inwestycja obejmuje jedynie przygotowanie terenu pod ww. obiekty; - strona 68 - Ponadto odnosząc się do uwag Pana Marka Gendaja dotyczących lokalizacji MOP „Kietlin” oraz jego wpływu na obszar Natura 2000 i zaproponowanie usytuowania w tym miejscu np. wału ziemnego i wprowadzenie nasadzeń, należy podkreślić, iż w wariancie planowanym do realizacji W PR1 MOP „Kietlin" zlokalizowany jest poza granicami obszaru Natura 2000 Wzgórza Niemczańskie PLH020082 i znajduje się w odległości około 500 m od niego. Ponadto zakres planowanych prac przy budowie ww. obiektu (MOP kategorii I) wiąże się jedynie z wykonaniem prac ziemnych poprzez przygotowanie korpusu ziemnego, odwodnienia, budową stanowisk postojowych, jezdni manewrowych, urządzeń wypoczynkowych oraz sanitarnych. Odrębne opracowanie będzie obejmowało zaprojektowanie tych MOP-ów. Zatem planowane przedsięwzięcie nie powinno znacząco negatywnie oddziaływać na ww. obszar Natura 2000. Należy przy tym również wskazać, gdyż w ramach realizacji budowy drogi S8 planowane są nowe nasadzenia drzew i krzewów, w tym również w obrębie MOP-ów, co wskazane jest w niniejszej decyzji; - strona 73 - charakterystyka przedsięwzięcia […] budowa Miejsc Obsługi Podróżnych (MOP) poprzez m.in. przygotowanie korpusu ziemnego i przyłączy (bez projektu zagospodarowania). Pkt. 1.1.3.11 PFU Miejsca Obsługi Podróżnych (MOP) Tabela nr 1.5. Identyfikacja MOP Roboty ziemne, odwodnienie oraz zasilanie w media (w tym przyłącza), należy zaprojektować i wykonać zgodnie z przewidzianymi usługami komercyjnymi na MOP. W zagospodarowaniu MOP z przewidzianymi usługami komercyjnymi należy uwzględnić miejsce na obsługę komunikacyjną zapewniającą możliwość powrotu do pierwszego elementu wyposażenia MOP, np. stacja paliw, stanowisko do ważenia (ze stanowiskiem postojowym i zasilaniem dla służb W ITD oraz bezpiecznym skomunikowaniem ruchu kontrolera z początkiem wjazdu na MOP). Pozostałe elementy MOP należy wykonać jak dla MOP o funkcjach podstawowych. Zagospodarowanie MOP obejmuje: 1) budynek sanitariatu, zgodnie z załączonym typowym projektem architektonicznobudowlanym, w zakresie architektury, powierzchni użytkowej i rozkładu pomieszczeń, 2) niezbędne sieci uzbrojenia 3) miejsca kontroli i ważenia pojazdów, 4) zbiornik przeciwpożarowy (ppoż.), 5) elementy małej architektury i inne wyposażenie, 6) teren pod budowę ogólnodostępnej stacji ładowania pojazdów elektrycznych, 7) stanowiska postojowe wraz z drogami manewrowymi i oświetleniem terenu w ilości: a) dla samochodów osobowych - min. 80 stanowisk, w tym 2 stanowiska postojowe zapewniające dostęp do 2 punktów ładowania, b) dla samochodów ciężarowych - min. 40 stanowisk, w tym 5 stanowisk dla pojazdów ciężarowych zasilanych energią elektryczną c) dla autokarów - min. 3 stanowisk, d) dla samochodów osób posiadających kartę parkingową, o której mowa w art. 8 ustawy Prawo o ruchu drogowym [69], w ilości wynikającej z Ustawy o drogach publicznych [2]. Zmianą nr 5 Zamawiający dokonał zmiany zapisów w treści PFU Istniejący zapis: 1.1.3.11.Miejsca Obsługi Podróżnych (MOP) 7) stanowiska postojowe wraz z drogami manewrowymi i oświetleniem terenu w ilości: a) dla samochodów osobowych - min. 80 stanowisk, w tym 2 stanowiska postojowe zapewniające dostęp do 2 punktów ładowania, Otrzymuje brzmienie: 1.1.3.11.Miejsca Obsługi Podróżnych (MOP) 7) stanowiska postojowe wraz z drogami manewrowymi i oświetleniem terenu w ilości: a) dla samochodów osobowych - min. 80 stanowisk, w tym 4 stanowiska postojowe zapewniające dostęp do 4 punktów ładowania, Pkt. 2.1.17.2.2.Miejsce Obsługi Podróżnych (MOP) Należy przyjąć zasadę podziału terenu działki pod MOP na następujące strefy: 1) strefa parkingowo-techniczna położona w pasie najbliżej drogi ekspresowej; 2) strefa wypoczynku położona w głębi działki. Podłączenie miejsc obsługi podróżnych do drogi ekspresowej należy wykonać za pomocą oświetlonych pasów włączania i wyłączania. Na terenie MOP należy przyjąć zasadę jednokierunkowej organizacji ruchu, za wyjątkiem odcinka łączącego MOP z drogą innej kategorii lub jezdnią dodatkową obsługującą przyległy teren. Należy zapewnić, aby układ jezdni obsługujących teren MOP, na którym została przewidziana budowa stacji paliw był tak zaprojektowany, aby była możliwość powrotu dla każdego typu pojazdów do miejsca, w którym będzie zlokalizowana stacja paliw. W przypadku, gdy na MOP przewidziano miejsca do kontroli pojazdów ciężarowych, teren należy zaprojektować w taki sposób, aby służby miały możliwość przekierowania pojazdu zaparkowanego na miejscu parkingowym na wyznaczone miejsce do przeprowadzenia kontroli. Stanowiska postojowe dla pojazdów ciężarowych zlokalizowane w pierwszej ukośnej linii postojowej należy projektować tak, aby kabiny pojazdów usytuowane były tyłem do jezdni głównej drogi ekspresowej. Oprócz opisanych parkingów i obiektów kubaturowych, dla każdego MOP należy zapewnić, w tym zaprojektować i wybudować: 1) zadaszone miejsca piknikowe wraz z elementami służącymi do wypoczynku (np. ławki, stoły) w liczbie 6 niezależnych wiat piknikowych, każda dla min. 4 osób. Zadaszenie miejsc piknikowych powinno zapewniać ochronę przed warunkami atmosferycznymi (ochrona przed słońcem oraz przed zacinającym deszczem). Słupy nośne zadaszenia powinny być ceglane, natomiast elementy nośne konstrukcji ławek betonowe, ceglane lub żelazne. Siedziska ławek powinny być drewniane; 2) miejsce zabaw dla dzieci w postaci ogrodzonego placu zabaw zawierającego co najmniej 4 niezależne urządzenia do zabawy oraz bezpieczną nawierzchnie z tworzywa sztucznego. Urządzenia i nawierzchnia powinny spełniać wymogi norm PN-EN 1176 oraz PN-EN 1177. Na terenie ogrodzonym należy dodatkowo umieścić dwie niezależna ławki dla opiekunów oraz regulamin korzystania z placu zabaw; 3) punkty czerpania wody pitnej; 4) miejsce na kontenery na odpady; 5) abonencką stację transformatorową SN/nN oraz abonencką linię elektroenergetyczną SN, jeśli taka konieczność wynikać będzie z technicznych warunków przyłączenia do sieci elektroenergetycznej określonych przez Gestora sieci. MOP - zagospodarowanie terenu w funkcje podstawowe Należy na każdym MOP zaprojektować i wykonać: 1) jezdnie manewrowe o nawierzchni podatnej i miejsca postojowe o nawierzchni sztywnej, chodniki o nawierzchni z kostki betonowej brukowej oraz granitowe krawężniki, w tym: a) stanowiska postojowe dla samochodów osobowych; b) stanowiska postojowe dla samochodów ciężarowych; c) stanowiska postojowe dla autokarów; d) stanowiska postojowe dla samochodów z ładunkiem niebezpiecznym (dla ochrony stanowisk pojazdów z materiałami niebezpiecznymi przed wyładowaniami atmosferycznymi na terenie MOP należy zamontować urządzenia ochrony odgromowej, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami); e) 1 stanowisko dla służb pełniących obowiązki kontrolne, tj. wydzielone 1 stanowisko do kontroli i ważenia pojazdów ciężarowych zlokalizowane przy wlocie na teren MOP; należy zapewnić możliwość poruszania się, postoju oraz możliwość kontroli pojazdów nienormatywnych (rozwiązanie należy uzgodnić z Zamawiającym) f) miejsca pod budowę stacji ładowania elektrycznych pojazdów osobowych o mocy nie mniejszej niż 200 kW z minimum 2 punktami ładowania, z czego jeden punkt o mocy nie mniejszej niż 150 kW wraz z miejscami postojowymi przynależnymi dla każdego punktu ładowania. g) miejsce pod budowę ogólnodostępnej stacji ładowania elektrycznych pojazdów osobowych o mocy nie mniejszej niż 600 kW: - (dla sieci bazowej TEN-T) z minimum 2 punktami ładowania o mocy nie mniejszej niż 150 kW wraz z miejscami postojowymi przynależnymi dla każdego punktu ładowania, - (dla sieci kompleksowej TEN-T) z minimum 1 punktem ładowania o mocy nie mniejszej niż 150 kW wraz z miejscami postojowymi przynależnymi dla każdego punktu ładowania; h) miejsce pod budowę ogólnodostępnej stacji ładowania elektrycznych pojazdów ciężarowych o mocy nie mniejszej niż: - (dla sieci bazowej TEN-T) 3500 kW z minimum 2 punktami ładownia o mocy co najmniej 350 kW, (dotyczy wybranych lokalizacji) wraz z miejscami postojowymi przynależnymi dla każdego punktu ładowania, - (dla sieci kompleksowej TEN-T) 1400 kW z minimum 1 punktem ładownia o mocy co najmniej 350 kW (dotyczy wybranych lokalizacji) wraz z miejscami postojowymi przynależnymi dla każdego punktu ładowania; Ponadto dla każdego MOP należy zaprojektować: - linię kablową niskiego napięcia od złącza kablowo-pomiarowego budowanego przez Gestora sieci lub od rozdzielnicy abonenckiej stacji transformatorowej SN/nN zgodnie z warunkami przyłączenia do sieci elektroenergetycznej, dla potrzeb zasilania w energię elektryczną ogólnodostępnej stacji ładowania pojazdów elektrycznych. Linię kablową niskiego napięcia należy doprowadzić do miejsca przeznaczonego pod budowę ww. stacji ładowania, którą należy zakończyć złączem kablowym o parametrach umożliwiających przyłączenie doziemną linią kablową stacji ładowania; - abonencką linię elektroenergetyczną SN wraz ze stacją transformatorową SN/nN, jeśli taka konieczność wynikać będzie z technicznych warunków przyłączenia do sieci elektroenergetycznej określonych przez Gestora sieci. Zasilanie ogólnodostępnej stacji ładowania pojazdów elektrycznych o mocy nie mniejszej niż 600 kW dla elektrycznych pojazdów osobowych oraz nie mniejszą niż 3500 kW (dla sieci bazowej TEN-T) /1400 kW (dla sieci kompleksowej TENT) musi wynikać z oddzielnych warunków przyłączenia do sieci elektroenergetycznej. Należy przyjąć parametry: - prędkość do projektowania Vdp: 30 km/h; - kategoria ruchu jezdni manewrowych: KR 4, w poniższej konstrukcji: - Warstwa ścieralna z mieszanki mineralno-asfaltowej z zastosowaniem PMB 45/80-65, grubość 4 cm, - Warstwa wiążąca z betonu asfaltowego, grubość 6 cm, - Warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego, grubość 10 cm, - Warstwa podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3, grubość 20 cm oraz dolne warstwy konstrukcyjne zgodne z Tab. 8.3 KTKNPiP. - kategoria ruchu dla miejsc postojowych KR 5, konstrukcja nawierzchni sztywna, wykonana zgodnie z Tab. 9.4 KTKNS dla górnych warstw konstrukcji nawierzchni oraz zgodnie z Tab. 8.2 KTKNS dla dolnych warstw konstrukcyjnych; - szerokość jezdni manewrowej: 4m – 7.5 m (uzależnione od strefy ruchu, przeznaczenia, usytuowania stanowiska postojowego w stosunku do krawędzi jezdni, promienia łuku); - szerokość chodników: min. 2,0m; - szerokość pobocza ziemnego: 1m – 2m; - spadek poprzeczny jezdni manewrowych 2 % (z wyłączeniem łuków i prostych przejściowych); - spadek poprzeczny chodników 1-3 %. 2) wolnostojący budynek toalety zaprojektowany według załączonego “projektu typowego obiektu budowlanego toalety wolnostojącej na obszarze MOP”, stanowiącym załącznik nr 28 do PFU. W budynkach należy zaprojektować i wykonać oświetlenie wyłącznie z wykorzystaniem opraw oświetleniowych wykonanych w technologii LED z czujnikami ruchu. Ponadto należy zaprojektować i wykonać armaturę bezdotykową (np. pisuary, baterie); 3) elementy małej architektury; 4) hydranty dla potrzeb Straży Pożarnej; 5) zbiornik ppoż.; 6) oczyszczalnię ścieków socjalno-bytowych, dostosowaną do zrzutów ścieków 7) 2 stanowiska dla zrzutu ścieków z autokarów, z 5% pochyleniem płyty zlewnej w kierunku kratki ściekowej; 8) 3 zestawy śmietników pozwalających na segregację odpadów, rozmieszczone w każdej ze stref oraz przy toalecie; 9) kolumnę alarmową na MOP (dla autostrady); 10) telewizję przemysłową; 11) instalację elektryczną odbiorczą na całym obszarze MOP oraz przyłącze, jeśli taka konieczność wynikać będzie z technicznych warunków przyłączenia do sieci elektroenergetycznej określonych przez Gestora sieci lub uwarunkowań technicznoterminowych; 12) oświetlenie terenu MOP w oparciu o wszystkie wymagania normy PN-EN 12464-2:2014-05 w zakresie terenu stanowiącego miejsca pracy na zewnątrz oraz dla dróg komunikacyjnych, a także pozostałego terenu w obszarze MOP jako spełniające wszystkie wymagania określone w zeszytach normy: PKN CEN/TR 13201-1:2016-02; PN-EN 132012:2016-03; PN-EN 13201-3:2016:03; PN-EN 13201-4:2016-03 i PNEN 13201-5:2016-03. Dla każdej projektowanej do wykonania oraz przebudowy, modernizacji, itp. instalacji oświetleniowej Zamawiającego, należy wyznaczyć wskaźniki energetyczne tj. minimum wskaźnik gęstości mocy (Dp) oraz wskaźnik rocznego zużycia energii (DE) w odniesieniu do poszczególnych lat eksploatacji w cyklu życia instalacji oświetleniowej. W sytuacji zastosowania rozwiązań materiałowych i technicznych zapewniających utrzymanie stałej wielkości strumienia świetlnego emitowanego na zewnątrz drogowych opraw oświetleniowych w czasie użytkowania, lecz zarazem zwiększających prąd wysterowania, a tym samym moc opraw i zużycie energii elektrycznej, należy każdorazowo jednoznacznie wskazać i odzwierciedlić ten fakt w obliczeniach wskazanych powyżej wskaźników energetycznych. Ponadto należy wyznaczyć i odzwierciedlić skuteczność świetlną dla każdego rodzaju, typu, itp. zastosowanych opraw w odniesieniu dla poszczególnych lat eksploatacji w cyklu życia instalacji oświetleniowej. Obliczenia będą stanowiły załącznik do dokumentacji projektowej - projektu technicznego oraz wykonawczego. Ze względu na ograniczenia w prędkości poruszania się pojazdów na terenie MOP, nieznaczny ruch pieszych w porze od zmierzchu do świtu oraz wymóg oświetlenia całego terenu MOP, nie należy stosować dodatkowego dedykowanego oświetlenia przejść dla pieszych zlokalizowanych w obrębie MOP. Przyjąć należy, że energia elektryczna nie będzie wykorzystywana do ogrzewania pomieszczeń za wyjątkiem sanitariatu na MOP. Jezdnie manewrowe i miejsca postojowe należy zaprojektować i wykonać wraz z włączeniem do projektowanego systemu odprowadzenia wód deszczowych. z autokarów; Wykonanie elektrycznych instalacji odbiorczych nie obejmuje instalacji zasilających w energię elektryczną ogólnodostępnych stacji ładowania pojazdów elektrycznych oraz ogólnodostępnych stacji ładowania pojazdów elektrycznych o dużych mocach dla pojazdów osobowych, a także dla pojazdów ciężarowych. Jednocześnie cała kompletna dokumentacja projektowa dla instalacji zasilających w energię elektryczną ogólnodostępne stacje ładowania pojazdów elektrycznych oraz ogólnodostępne stacje ładowania pojazdów elektrycznych o dużych mocach dla pojazdów osobowych, a także dla pojazdów ciężarowych, musi stanowić oddzielne opracowanie. MOP z usługami komercyjnymi W ramach inwestycji należy wykonać zagospodarowanie MOP-u zgodnie z opisanym powyżej standardem dla MOP o funkcjach z uwzględnieniem rezerwy terenu pod rozbudowę o elementy zagospodarowania przewidziane na usługi komercyjne (m.in. stacja paliw, obiekt gastronomiczny, obiekt hotelarski). Koncepcja docelowego kształtu MOP, w tym przyjęta rezerwa terenu wymaga akceptacji Zamawiającego. Roboty ziemne, odwodnienie oraz zasilanie w media, należy zaprojektować i wykonać, zgodnie z przewidzianymi usługami komercyjnymi na MOP. Wykonanie zasilania w media nie obejmuje zasilania w energię elektryczną ogólnodostępnych stacji ładowania pojazdów elektrycznych oraz ogólnodostępnych stacji ładowania pojazdów elektrycznych o dużych mocach dla pojazdów osobowych, a także dla pojazdów ciężarowych. Ponadto cała kompletna dokumentacja projektowa dla instalacji zasilających w energię elektryczną ogólnodostępne stacje ładowania pojazdów elektrycznych oraz ogólnodostępne stacje ładowania pojazdów elektrycznych o dużych mocach dla pojazdów osobowych, a także dla pojazdów ciężarowych, musi stanowić oddzielne opracowanie. Zamawiający podkreślił, że konstruując Pytanie nr 10 Zamawiający miał na względzie tylko i wyłącznie otrzymanie odpowiedzi na pytanie o uzyskanie decyzji DŚU wynikającej z rozwiązań projektowych przyjętych przez wykonawcę (nowe decyzje, które dotyczyły „wyjścia” poza obszar określony DŚU). Z uwagi na wątpliwość, czy wszyscy potencjalni wykonawcy zrozumieli zadane pytanie oraz w celu wyeliminowania niepewności co do tego, czy wszyscy oferenci zrozumieli przekaz Zamawiającego, Zamawiający pismami z dnia 29 maja 2024 r. podjął decyzję o dopytaniu Budimex oraz Odwołującego i wezwanie do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Zamawiający podkreślił, iż pytania kierowane do wykonawców nie dotyczyły badania rażąco niskiej ceny tylko wyjaśnień do treści oferty, o które Zamawiający – jeżeli ma jakieś wątpliwości – może pytać wielokrotnie. Zamawiający nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych. W tym celu zamawiający powinien dążyć do wyjaśnienia ewentualnej niezgodności oferty z warunkami zamówienia wzywając wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi na zarzut dotyczący prowadzenia niedozwolonych negocjacji treści oferty, Zamawiający wskazał, że działania wykonawcy Budimex oraz Zamawiającego mieściły się w granicach dopuszczalnych przez ustawę Pzp, w szczególności art. 223 ust. 1 Pzp. Niezgodne z ustawą Pzp negocjacje wystąpiłyby wtedy, gdyby Zamawiający naciskał na wykonawcę, aby ten dostosował ofertę do nowych wymagań, lub gdyby wykonawca próbował zmienić warunki oferty po jej złożeniu. Taka sytuacja w niniejszej sprawie nie miała miejsca, a Zamawiający prowadził postępowanie z zachowaniem przepisów prawa i uczciwej konkurencji, w granicach przewidzianych ustawą Pzp. W świetle powyższego, nie doszło - jak twierdzi Odwołujący - do zmiany zakresu prac przez wykonawcę Budimex, gdyż zakres prac, który potwierdził Budimex wynikał z warunków i dokumentacji zamówienia. W toku postępowania Budimex udzielił wyjaśnień dotyczących treści oferty, które miały na celu jedynie doprecyzowanie jej zgodności z wymaganiami zamówienia, bez dokonywania jakiejkolwiek zmiany treści oferty. Zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp, niedopuszczalne jest prowadzenie negocjacji dotyczących treści oferty, jednak dopuszczalne jest żądanie wyjaśnień. W niniejszym przypadku nie doszło do zmiany oferty, a jedynie do wyjaśnienia jej treści, co nie narusza zasady niezmienności oferty po upływie terminu składania ofert. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 k.c., tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W ocenie Zamawiającego, Budimex nie przedstawił oferty, która byłoby sprzeczna z warunkami zamówienia, nie może być również mowy o próbie jakiejkolwiek modyfikacji treści oferty, czy – jak twierdzi Odwołujący - negocjowania jej treści, poprzez uzupełnienie swoich wyjaśnień. Zgodnie z pkt. 1.2. PFUWykonawca w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i Czasu na Ukończenie zaprojektuje rozwiązania i wykona Roboty zgodne z Wymaganiami Zamawiającego na podstawie poniższych wiążących dokumentów, przekazanych przez Zamawiającego (…). W katalogu dokumentów tam wymienionych znalazła się m.in. decyzja DUŚ, która klarownie wskazywała, jaki zakres jest nią przewidziany, a jaki wymaga podjęcia przez potencjalnych Wykonawców dodatkowych działań, w tym uzyskania dodatkowych decyzji, pozwoleń, itd. Ponadto, w sytuacji, kiedy po stronie zamawiającego wystąpią uzasadnione wątpliwości co do zgodności oferty z treścią SW Z, właściwe przeprowadzenie badania i oceny ofert wymaga uzyskania jednoznacznego potwierdzenia, że została wypełniona hipoteza art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający nie może poprzestać na własnej interpretacji treści oferty, a winien zadać wykonawcy jasne pytania w tym zakresie. Ustawodawca wyposażył zamawiającego w instrument wyjaśnienia treści oferty po to, aby uniknąć subiektywnych założeń i niepotwierdzonych dywagacji, w miejsce obowiązku pozyskania faktycznej wiedzy co uwzględniono w ofercie, od podmiotu ją sporządzającą. Nie można także zapomnieć, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego biorą udział podmioty profesjonalne - wykonawcy prowadzący działalność gospodarczą i jednostki zamawiające wydatkujące środki publiczne w ramach procedury określonej ustawą Pzp. Nie tylko od wykonawców należy wymagać zawodowej staranności w przetargu, tożsamy obowiązek dotyczy jednostek zamawiających. Przy czym dokonanie rzetelnej oceny złożonych ofert jest także przejawem zachowania zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu, polegającej również na sumiennym wypełnieniu obowiązków, które na zamawiającego nakłada ustawodawca w toku przeprowadzenia postępowania, tak aby właściwie zabezpieczyć interes wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Dlatego Zamawiający nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych. W tym celu Zamawiający powinien dążyć do wyjaśnienia ewentualnej niezgodności oferty z warunkami zamówienia, wzywając wykonawcę do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp. Zamawiający wskazał, iż w zakresie, w jakim ww. zarzut nr 1 dotyczy art. 16 ust. 1 Pzp stwierdzić należy, że „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r., o sygn. KIO 124/22). W odwołaniu nie wskazano, w jakim zakresie Zamawiający przeprowadził postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji lub równego traktowania wykonawców. W tym stanie rzeczy nie było jakichkolwiek podstaw do uznania, że przepis ten został naruszony przez Zamawiającego. Zarzut nr 2 – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp ewentualnie 3. Zarzut nr 3 – naruszenie art. 253 ust. 1 Pzpw zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp W zakresie zarzutów nr 2 i 3 Zamawiający uznał je za bezzasadne z następujących względów: Aby ustosunkować się do zarzutu nr 2, tj. braku wykluczenia Budimex na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, w związku z wprowadzeniem zamawiającego w błąd należy zacząć od rozpatrzenia zarzutu ewentualnego zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Art. 109 ust. 1 pkt. 7 stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Aby wykluczyć wykonawcę z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, zamawiający musi stwierdzić i potwierdzić wystąpienie wszystkich przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. A zatem, aby wykluczenie na podstawie tego przepisu było możliwe, konieczne jest wykazanie, że: - wykonawca dopuścił się niewykonania lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonywania zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji; - niewykonanie, nienależyte wykonanie lub długotrwałe nienależyte wykonywanie musi być znaczące co do stopnia lub zakresu naruszenia zobowiązań umownych; - przywołane powyżej zachowanie wykonawcy musi dotyczyć istotnego zobowiązania; - niewykonanie, nienależyte wykonanie bądź też długotrwałe nienależyte wykonywanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy; - konsekwencją powyższego było wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, odszkodowanie, wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Dodatkowo, z uwagi na sankcyjny charakter omawianego przepisu, którego skutkiem jest pozbawienie wykonawcy możliwości ubiegania się o zamówienie, wszystkie określone w przepisie przesłanki muszą wystąpić łącznie i muszą być interpretowane ściśle. Zamawiający musi również wykazać, że określone we wcześniejszej umowie w sprawie zamówienia publicznego lub umowy zobowiązanie, którego wykonawca nie wykonał lub wykonał nienależycie, było dla tej umowy istotne („w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał”). W świetle dyrektywy 2014/24/UE oznacza to, że zamawiający musi wykazać, że wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące. Jako przykład nienależytego wykonywania umowy Ustawodawca unijny podaje znaczące wady dostarczonego produktu, które spowodowały jego niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, niemniej jednak zamawiający w zakresie każdej konkretnej umowy zobowiązany jest każdorazowo sprecyzować, co zostało niewykonane lub nienależycie wykonane i jakie okoliczności przesądzają o tym, że to niewykonanie lub nienależyte wykonanie miało charakter znaczący lub uporczywy, a zatem było istotne dla realizacji umowy. Ponadto, niezależnie od wykazania istotności zachowania wykonawcy, zamawiający musi jeszcze wykazać, że wskazane niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w ogóle nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Powody, dla których wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, mogą wynikać z różnych okoliczności, w tym również okoliczności leżących po stronie zamawiającego, z którym była zawarta wcześniejsza umowa lub okoliczności niezależnych od żadnej ze stron tej umowy. Rolą zamawiającego jest zebranie dowodów świadczących o wystąpieniu wszystkich, określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, przesłanek łącznie i uzasadnienie zaistnienia każdej z nich. Jest to istotne dla zachowania zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania oraz zachowania uczciwej konkurencji, a także dla możliwości skorzystania przez wykonawcę z procedury tzw. samooczyszczenia lub skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej. W odniesieniu do sytuacji naliczenia kar umownych sam fakt ich naliczenia nie stanowi automatycznie podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W katalogu sankcji wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp mieści się jedynie kara umowna mająca charakter odszkodowawczy. W tej kwestii orzecznictwo potwierdza, że sam fakt naliczenia wykonawcy kar umownych nie oznacza automatycznie nienależytego wykonania zamówienia. Zamawiający musi wykazać istotny charakter oraz, że wykonawca rzeczywiście dopuścił się uchybień w sposób i warunkach określonych w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp. W uzupełnienie JEDZ wraz z załącznikami Budimex przedstawił kolejny przypadek, w którym doszło do naliczenia kar na kontrakcie pn.: Przebudowa i rozbudowa Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. L. Rydgiera w Toruniu. Zamawiający zapoznał się z treścią uzupełnionych dokumentów i stwierdził, że nie ma podstaw ani do wykluczenia wykonawcy ani też konieczności składania dodatkowych wyjaśnień przez Budimex. Złożenie aktualizacji JEDZ w dniu 30 kwietnia 2025 r. nie miało żadnego wpływu na przebieg i wynik postępowania. Wykonawca szczegółowo opisał przebieg wydarzeń związanych z ww. inwestycją i naliczeniem kar przez inwestora Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z o.o. (KPIM). Wyszczególnione fakty opisane przez wykonawcę nie wskazują na spełnienie przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt. 7. Wydarzenie dotyczy zgłoszenia szeregu drobnych wad i usterek zgłoszonych w okresie rękojmi, a także kar umownych o łącznej kwocie nie przekraczającej 10% wartości całego kontraktu. Przedmiot zamówienia dotyczący omawianych kar i zgłoszonych wad został przez KPIM odebrany, a cała inwestycja została zakończona. Nie zaistniało tu ani przewlekłe nienależyte wykonywanie przedmiotu umowy, ani odstąpienie od umowy, ani też zasądzenie odszkodowania. Zamawiający i wykonawca prowadzą spór w zakresie tej inwestycji, który nadal jest w trakcie. Nie ma zatem podstaw, aby stwierdzić całkowitą winę wykonawcy w tym konflikcie. Jednocześnie wykonawca na tyle szczegółowo opisał przedmiot sporu i obszernie wyjaśnił, na czym polegały rzekome wady, usterki, a także sposób i powód naliczenia kar przez inwestora oraz ich wysokość, że Zamawiający nie widział konieczności wzywania wykonawcy o dodatkowe wyjaśnienia. Odwołujący, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp, powinien wykazać zaistnienie przesłanek określonych w tym przepisie, czego w niniejszej sprawie nie zrobił, ograniczając się do przede wszystkim do wskazania w pierwszej kolejności, iż Budimex fakt nałożenia kar powinien Zamawiającemu zgłosić wcześniej, aby Zamawiający mógł się z tym zapoznać, a dopiero na samym końcu zarzutów wskazuje, że ewentualnie należałoby zweryfikować wykonawcę pod kątem wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 7. Faktem jest, że Budimex nie zaktualizował informacji/dokumentów w zakresie kar, niemniej jednak w ocenie Zamawiającego – nawet gdyby Budimex zaktualizował te dokumenty przed wyborem najkorzystniejszej oferty, okoliczność ta nie miałaby żadnego wpływu na przebieg postępowania, gdyż doświadczenie Zamawiającego w zakresie analizy tego typu dokumentów stanowi, że nie byłoby to podstawą do wykluczenia Wykonawcy, czy nawet przedmiotem dopytania. W kontekście powyższego, zarzut określony w pkt 2. jest całkowicie bezpodstawny, bowiem, aby skutecznie wykluczyć wykonawcę z art. 109 ust 1 zarówno w zakresie pkt 8 jak i 10 musi dojść do celowego wprowadzenia Zamawiającego w błąd co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Reasumując, Odwołujący dokonał wybiórczej analizy dokumentów zamówienia, w sposób wybiórczy i selektywny ocenił wyjaśnienia Budimex oraz dokumenty złożone przez tego wykonawcę; zarzuty zaniechania odrzucenia oferty wybranej oraz wykluczenia wykonawcy z postępowania nie mają uzasadnienia w okolicznościach niniejszej sprawy. O istnieniu niezgodności oferty z warunkami zamówienia nie może przesadzać wybiórcza analiza wyjaśnień i dokumentów, bez uwzględnienia kontekstu udzielonych odpowiedzi, jak i związana charakterem samego zadania inwestycyjnego. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca Budimex S.A. skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do przepisów art. 525 ust. 1, 2 i 3 Pzp, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, jak poniżej: W przedmiotowym postępowaniu do upływu terminu składania ofert - 28 marca 2024 r. wpłynęło osiem ofert. Wraz z ofertami wykonawcy złożyli oświadczenia na formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia. W JEDZ wykonawcy byli m.in. zobowiązani odpowiedzieć na pytanie dotyczące fakultatywnej przesłanki wykluczenia, określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp (pkt 9.2 ppkt 7 SWZ). Wykonawca Budimex, w odpowiedzi na pytanie zawarte w JEDZ dotyczące fakultatywnej przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w Części III lit. C, o treści:Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?, odpowiedział twierdząco i załączył stosowne dokumenty. W załączniku do oświadczenia JEDZ wykonawca Budimex poinformował o przypadkach rozwiązania umów przed czasem oraz naliczonych mu karach umownych i odszkodowaniach. Nie była sporna pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania okoliczność, że decyzja Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska (RDOŚ) z dnia 16.11.2021 r., znak: W OOŚ.420.47.2020.AMA.28 z dnia 16 listopada 2021 r. została wydana na teren inwestycji łącznie z terenem MOP, ale tylko i wyłącznie na prace ziemne i przygotowanie korpusu i przyłączy (nie obejmuje zagospodarowania MOP – strona 73 ww. decyzji), podczas gdy PFU w pkt. 1.1.3.11. oraz pkt. 2.1.17.2.2. jednoznacznie wskazuje zakres prac obejmujący zagospodarowanie MOP, tj. jakie elementy należy zaprojektować i wybudować [Pkt. 1.1.3.11 PFU Miejsce Obsługi Podróżnych (MOP)Tabela nr 1.5. Identyfikacja MOP wraz ze zmianą nr 5 oraz Pkt. 2.1.17.2.2. Miejsce Obsługi Podróżnych (MOP)]. Zamawiający w toku badania i oceny ofert w dniu 16 kwietnia 2024 r. na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp wezwał wykonawcę Budimex do złożenia wyjaśnień tzw. technicznych dotyczących treści złożonej oferty, w tym wyjaśnienia (Pytanie 10): „Czy Wykonawca w swojej ofercie przewidział konieczność pozyskania dodatkowej lub uzupełniającej decyzji DŚU wynikającej z rozwiązań przyjętych przez Wykonawcę. Jeśli tak prosimy o wskazanie dla jakich zakresów Wykonawca założył powyższe.” Wykonawca Budimex złożył wyjaśnienia w piśmie z dnia 9 maja 2024 r. Na pytanie nr 10 wykonawca Budimex odpowiedział następująco: „Wykonawca na etapie opracowania oferty nie przewidywał pozyskania dodatkowej lub uzupełniającej decyzji DŚU, uwzględniając przy tym zapisy rozdz. 1.2 PFU „Zmiana lub uzyskanie nowej decyzji środowiskowej możliwe jest tylko i wyłącznie wtedy, gdy nie ma możliwości technicznych realizacji przedmiotu umowy w ramach granic określonych w DŚU. Powyższe wymaga potwierdzenia przez Inżyniera Kontraktu i akceptacji przez Zamawiającego. Jeżeli w wyniku przyjętych rozwiązań zajdzie konieczność wyjścia poza granice określone w DŚU należy uzyskać zmiany tej decyzji w koniecznym zakresie lub uzyskać dodatkowe decyzje środowiskowe”. Pismem z dnia 29 maja 2024 r. Zamawiający ponownie wezwał wykonawcę Budimex do złożenia dodatkowych informacji wskazując w pytaniu nr 26, że: „W nawiązaniu do zapisów decyzji DŚU – „charakterystyka przedsięwzięcia budowa Miejsc Obsługi Podróżnych (MOP) poprzez m.in. przygotowanie korpusu ziemnego i przyłączy (bez projektu zagospodarowania), prosimy o potwierdzenie że Wykonawca w swojej ofercie wycenił uzyskanie nowej decyzji DŚU w zakresie zagospodarowania terenów MOP opisanego w PFU 1.1.3.11 i 2.1.17.2.2.” W odpowiedzi na powyższe wezwanie w dniu 5 czerwca 2025 r. wykonawca Budimex potwierdził, że: „(…) w swojej ofercie wycenił uzyskanie nowej decyzji DŚU w zakresie zagospodarowania terenów MOP opisanego w PFU 1.1.3.11 i 2.1.17.2.2.” W dniu 10 kwietnia 2025 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Budimex do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca Budimex przedłożył wymagane dokumenty w dniu 18 kwietnia 2025 r., przedkładając jednocześnie oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ. W dniu 30 kwietnia 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty wykonawcy Budimex w prowadzonym postępowaniu, jako najkorzystniejszej. W dniu 5 maja 2025 r. (po wyborze oferty najkorzystniejszej) wykonawca Budimex przedłożył Zamawiającemu kolejną aktualizację informacji dotyczących okoliczności związanych z podstawą wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, przedstawiającą okoliczności zaistniałe w trakcie realizacji umowy pn. Przebudowa i rozbudowa Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. L. Rydygiera w Toruniu („Szpital Rydygiera w Toruniu”). Zgodnie z podaną informacją, zamawiający Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne sp. z o.o., naliczył wykonawcy Budimex, pismami z dnia 13 maja 2024 r., 23 lipca 2024 r. i 16 kwietnia 2025 r. kary umowne na łączną wartość 28.607.740,99 zł z tytułu zwłoki w usunięciu zaległych prac i wad, zwłoki w usunięciu usterek w zakresie automatycznego systemu dozowania i dystrybucji leków Unit Dose One, a także skorzystał z wykonawstwa zastępczego w łącznej kwocie 8.488.874,31 zł w zakresie naprawy niektórych wad i usterek oraz roszczeń związanych z systemem Unit Dose One. Zamawiający w związku z otrzymaniem powyższych informacji nie unieważnił decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 30 kwietnia 2025 r., uznając, że powyższa informacja nie ma wpływu na sytuację podmiotową wykonawcy Budimex w postępowaniu, a tym samym nie ma wpływu na wynik postępowania. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Zarzut 1.1 – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp zd.2 w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Budimex w sytuacji, gdy złożona przez niego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. wbrew wymogom przewidzianym w PFU (pkt 1.1.3.11 i 2.1.17.2.2) Budimex nie uwzględnił w swojej ofercie konieczności pozyskania dodatkowej lub uzupełniającej decyzji DUŚ, a wykonawca, w wyniku złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień, dokonał niedopuszczalnej zmiany treści oferty, poprzez uwzględnienie w niej prac, co do których wcześniej zadeklarował, że nie będą one wymagane, a więc nie przewidział ich w swojej ofercie, podczas gdy Zamawiający powinien w takim przypadku odrzucić ofertę wykonawcy Budimex ze względu na jej niezgodność z warunkami zamówienia, tj. z postanowieniami PFU, oraz ze względu na prowadzenie przez Zamawiającego niezgodnych z ustawą Pzp negocjacji treści oferty. W ocenie Izby, zarzut nie potwierdził się. W kontekście powyższego zarzutu konieczne było wykazanie przez Odwołującego, że oferta wykonawcy Budimex nie uwzględnia wymogów PFU oraz że w wyniku wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty doszło do istotnej zmiany treści złożonej oferty, co było wynikiem niezgodnych z Pzp negocjacji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą Budimex. Wskazać należy, że w świetle art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na złożeniu w postępowaniu oferty nieodpowiadającej wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia. Stosownie do definicji zawartej w art. 7 pkt 3 Pzp, przez dokumenty zamówienia – należy rozumieć dokumenty sporządzone przez zamawiającego lub dokumenty, do których zamawiający odwołuje się, inne niż ogłoszenie, służące do określenia lub opisania warunków zamówienia, w tym specyfikacja warunków zamówienia oraz opis potrzeb i wymagań, natomiast zgodnie z definicją zawartą w pkt 29 tego przepisu, przez warunki zamówienia – należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponadto, jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa Izby, odrzucenie oferty z powodu niezgodności jej treści z warunkami zamówienia może mieć miejsce tylko i wyłącznie w przypadku jednoznacznego i niewątpliwego stwierdzenia przez Zamawiającego takiej niezgodności. Izba podkreśla, że niezgodność taka może być stwierdzona wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom, które są jasne i precyzyjne. W przypadku wątpliwości, zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp, powinien zawsze żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. W niniejszej sprawie Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp zwrócił się do wykonawcy Budimex i Odwołującego o wyjaśnienie treści oferty - Zamawiający do obu wykonawców skierował wezwania zawierające m.in. pytanie nr 10 (wezwanie z dnia 16 kwietnia 2025 r.) oraz pytanie nr 26 (wezwanie z dnia 29 maja 2025 r.). Pytania zostały sformułowane przez Zamawiającego do obu wykonawców w ten sam sposób. Jak wynika z treści pytania nr 10, pytanie to ma charakter ogólny i czytając literalnie - dotyczący kwestii pozyskania przez wykonawców dodatkowych lub uzupełniających decyzji DŚU „wynikających z rozwiązań projektowych przyjętych przez Wykonawcę”. Treść powyższego pytania nie wskazuje wprost, że jego istotą jest uzyskanie informacji, czy wykonawca zamierza wprowadzić rozwiązania projektowe, które będą wykraczały poza linie rozgraniczające określone w decyzji DŚU, która została wskazana w dokumentacji postępowania -PFU, co będzie wiązało się z koniecznością uzyskania przez wykonawcę uzupełniającej decyzji środowiskowej w celu realizacji zakresu przedmiotu zamówienia polegającego na zagospodarowaniu MOP. Z treści powyższego pytania wynika, że dotyczy ono zamiaru uzyskania przez wykonawcę dodatkowej/uzupełniającej decyzji DŚU w zakresie rozwiązań projektowych przyjętych przez wykonawcę, co można rozumieć w taki sposób, że chodzi tu o rozwiązania proponowane przez wykonawcę, a nie wynikające wprost z dokumentacji postępowania. Charakter ogólny tego pytania pozwala na różne interpretacje, co powoduje, że mało prawdopodobne staje się udzielone przez wszystkich wykonawców takiej samej odpowiedzi i zgodnie z intencją i oczekiwaniem Zamawiającego. Taka też sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie. W kontekście treści ww. pytania odpowiedź przecząca wykonawcy Budimex, że nie zamierza ubiegać się o dodatkowe decyzje DŚU w związku z przyjętymi przez wykonawcę rozwiązaniami projektowymi nie może być rozumiana jako potwierdzenie, że wykonawca Budimex nie uwzględnił w ofercie wymagań wynikających z dokumentów zamówienia, tj. decyzji środowiskowej oraz PFU. Przeczy temu również powołanie się przez wykonawcę Budimex w drugiej części odpowiedzi na pytanie nr 10 na postanowienie zawarte w pkt 1.2 PFU. Wykonawca Budimex, odpowiadając przecząco na pytanie nr 10, uczynił zastrzeżenie powołując się na postanowienie pkt. 1.2. PFU, zgodnie z którym, „Wykonawca w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i Czasu na Ukończenie zaprojektuje rozwiązania i wykona Roboty zgodne z Wymaganiami Zamawiającego na podstawie poniższych wiążących dokumentów, przekazanych przez Zamawiającego (…).” Jak wynika z dokumentacji postępowania, w katalogu dokumentów przekazanych przez Zamawiającego w ramach dokumentacji postępowania wymieniona jest m.in. decyzja DŚU, która wskazuje, jaki zakres jest nią przewidziany, a jaki wymaga uzyskania dodatkowej decyzji DŚU. Powyższe prowadzi do wniosku, że wykonawca Budimex udzielił odpowiedzi przeczącej tylko w zakresie dotyczącym rozwiązań indywidualnie przyjętych przez wykonawcę, a nie tych, które wynikają w sposób jasny z dokumentacji postępowania. W ocenie Izby, ze względu na ogólny charakter pytania nr 10 nie można przyjąć, że jedyną prawidłową odpowiedzią na to pytanie była odpowiedź w kontekście obowiązku uzyskania decyzji środowiskowej w zakresie obejmującym zagospodarowanie MOP. Izba jednoznacznie podziela pogląd prezentowany w orzecznictwie, że wykonawcy nie mogą domyślać się intencji Zamawiającego zawartych w pytaniu, a jeżeli treść pytania nie wyraża dokładnie tych intencji w sposób jasny i jednoznaczny, to wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji z tego tytułu. Wezwanie do wyjaśnień (pytanie) powinno być sformułowane w sposób jasny i konkretny w celu uzyskania jasnej i jednoznacznej odpowiedzi ze strony wykonawcy. Izba stwierdziła zatem w danym stanie faktycznym, że ogólny charakter pytania nr 10 mógł spowodować to, że każdy wykonawca mógł zinterpretować treść tego pytania nieco inaczej. Zamawiający, w konsekwencji zadania wykonawcom niedoprecyzowanego pytania otrzymał odpowiedź od wykonawcy Budimex, która wymagała następnie dodatkowego wyjaśnienia w celu usunięcia powstałych wątpliwości. W ocenie Izby, w tych okolicznościach uzasadnione było kolejne wezwanie wykonawcy Budimex do wyjaśnień, w tym zadanie pytania nr 26 „Czy Wykonawca uwzględnił w Ofercie wszelkie wymagania środowiskowe wynikające z zapisów decyzji środowiskowej oraz zapisów PFU i pozostałych dokumentów odniesienia?”, które dotyczyło wprost kwestii uwzględnienia w ofercie wymagań narzuconych w dokumentacji postępowania - RDOŚ, PFU. W odpowiedzi na to pytanie wykonawca Budimex potwierdził jednoznacznie, że w ofercie uwzględnił wszystkie powyższe wymagania. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie Zamawiający podjął słuszną decyzję o dopytaniu wykonawcy Budimex w wezwaniu z dnia 29 maja 2024 r. o kwestie, które mogły budzić wątpliwości w kontekście pytania nr 10 zawartego w wezwaniu z dnia 16 kwietnia 2024 r. i udzielonej na to pytanie odpowiedzi. Izba podkreśla jednocześnie, że Zamawiający nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty niewyjaśnionych, a powinien dążyć do jednoznacznego wyjaśnienia treści ofert, wzywając wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp. Należy zauważyć, że przepis ten nie ogranicza możliwości wielokrotnego wzywania wykonawcy do wyjaśnień, jeśli taka konieczność jest uzasadniona. W ocenie Izby, działanie Zamawiającego polegające na dodatkowym wezwaniu wykonawcy Budimex do wyjaśnienia treści oferty mieściło się w granicach dyspozycji art. 223 ust. 1 zd. 1 Pzp. Biorąc pod uwagę treść skierowanych do wykonawcy wezwań, brak jest podstaw do twierdzenia, że w ramach złożonych przez wyko…

…Sygn. akt: KIO 3485/24 WYROK Warszawa, dnia 14 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 16, 29 października 2024 r, 8 i 12 listopada 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2024 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: TORMEL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Przemyska 5 i TERLAN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Lutycka 95 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Poznański - Zarząd Dróg Powiatowych w Poznaniu, ul. Zielona 8 Uczestnik po stronie odwołującego: - wykonawca COLAS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Palędzie, ul. Nowa 49 Uczestnik po stronie zamawiającego: - wykonawca Transpol Lider spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Łojewie 70 orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: TORMEL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Przemyska 5 i TERLAN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Lutycka 95 i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: TORMEL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Przemyska 5 i TERLAN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Lutycka 95 tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: TORMEL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Przemyska 5 i TERLAN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Lutycka 95 na rzecz Powiatu Poznańskiego - Zarząd Dróg Powiatowych w Poznaniu, ul. Zielona 8 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. Sygn. akt KIO 3485/24 Uzasadnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa dróg powiatowych Borówiec – Koninko – Lotnisko Poznań – Krzesiny –zadanie nr 1”nr postępowania: W Z.261.2.2.2024 ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dz.U. UE dnia 05.03.2024 r., pod numerem 133031-2024 Zamawiający 13 września 2024 r. powiadomił o wyborze oferty najkorzystniejszej. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie konsorcjum: TORMEL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Przemyska 5 i TERLAN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Lutycka 95 wnieśli odwołanie 23 września 2024 r. przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 20 września 2024 r. udzielonego przez obu konsorcjantów, zgodnie z zasadami reprezentacji. Do odwołania dołączono dowód jego przekazania stronom. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy w zw. z art. 14 ust. 1 lub art. 3 ust. 1 uznk przez zaniechanie odrzucenia oferty TRANSPOL - jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk, z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd przy podaniu informacji dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie względem pkt. 2.1 - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty TRANSPOL jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie względem pkt. 2.2 - art. 128 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy TRANSPOL douzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci Wykazu osób. Wniósł o: - uwzględnienie odwołania, - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz przeprowadzenia ponownej oceny ofert, w tym: - odrzucenia oferty TRANSPOL jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd przy podaniu informacji dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie względem - odrzucenia oferty TRANSPOL jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie względem - wezwania wykonawcy TRANSPOL do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci Wykazu osób. - zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków; Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy. Oferta odwołującego jest drugą najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu, po ofercie TR ANSPO L.Uwzględnienie odwołania doprowadzi do odrzucenia oferty TRANSPOL,w efekcie czego to oferta odwołującego będzie uznana za najkorzystniejszą. Niezłożenie zaś odwołania i utrzymanie w mocy czynności wyboru najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego spowoduje poniesienie przez odwołującego szkody. Utrata możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia postępowania - poprzez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej - a tym samym osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji zamówienia, stanowi oczywistą szkodę odwołującego, uzasadniającą złożenie niniejszego odwołania. Zamawiający w rozdz. IX ust. 1.4 lit. b) SW Zpostawił wymogi dotyczące zdolności zawodowej w odniesieniu do osób skierowanych do realizacji zamówienia. W pkt 4 zawarł wymogi dot. kierownika robót sanitarnych w branży wod. – kan. Wśród których był wymóg – w ciągu ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert posiada co najmniej 24miesięczne doświadczenie zawodowe w kierowaniu/nadzorowaniu robotami budowalnymi w zakresie budowy/przebudowy sieci kanalizacyjnych i wodociągowych. Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału TRANSPOL złożył Wykaz Osób, w którym wskazano J.W. na stanowisko kierownika robót sanitarnych w branży wod.-kan. Pismem z 13 września 2024 r. zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 ustawy wezwał o uzupełnienia wykazu, gdyż nie wynikało, by podane przez wykonawcę zadania referencyjne obejmowały swoim zakresem budowę / przebudowę sieci kanalizacyjnych i wodociągowych. W tym miejscu odwołujący zamieścił skan wezwania. W odpowiedzi na powyższe wezwanie TRANSPOLprzedłożył nowy Wykaz osób, uzupełniając pozycję dot. kierownika robót sanitarnych w branży wod.-kan o dodatkową „opcjonalną” osobę – tj. P. A.A.. W piśmie wykonawca wskazał, że w uzupełnionym wykazie wskazał przedmiot inwestycji, który w ocenie wykonawcy potwierdza objęcie swoim zakresem budowy/przebudowy sieci kanalizacyjnych i wodociągowych oraz dodatkowo wskazał, że do jego dyspozycji pozostaje pan A.A.. W tym miejscu odwołujący wkleił skan pisma wykonawcy. Uzupełniony Wykaz zawierał następujące informacje szczegółowe – w tym miejscu odwołujący wkleił skan wykazu odnośnie J.W. i opcjonalnego A.A.. Odwołujący podniósł, że mimo uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego TRANSPOL nadal, nie tylko nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ale dodatkowo dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na przedstawieniu informacji nieprawdziwych oraz wprowadzających w błąd nt. doświadczenia zawodowego osoby skierowanej do realizacji zamówienia (kierownik robót sanitarnych w branży wod.-kan.) - w celu wywołania u zamawiającego mylnego (tj. sprzecznego ze stanem faktycznym) wyobrażenia o tym, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu. Działanie tego wykonawcy nakierowane było przy tym na pozyskanie zamówienia, a więc na przysporzenie określonych korzyści majątkowych, związanych z przychodem i zyskiem z tytułu wykonania zamówienia. W przypadku J.W. wprowadzenie zamawiającego w błąd dotyczy zadań referencyjnych opisanych w pkt 1 i 3 Wykazu. W pkt 1 tego Wykazu przedstawiono zadanie dot. Przebudowy i rozbudowy obiektu Centrum Kultury i Sztuki w Koninie – Dom Kultury OSKARD. Wykonawca oświadczył, że zadanie to obejmowało: - przebudowę kanalizacji sanitarnej przy budynku, - przebudowę kanalizacji deszczowej z wpustami ulicznymi przy budynku, - przebudowę wodociągów przy budynku. Warunek udziału dotyczący kierownika robót sanitarnych w branży wod. – kan., obejmował min. 24 miesięczne doświadczenie w kierowaniu / nadzorowaniu robotami budowlanymi w zakresie budowy / przebudowy sieci kanalizacyjnych i wodociągowych. Ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków wprowadza w art. 2 pkt 7 - definicję sieci, przez którą należy rozumieć przewody wodociągowe lub kanalizacyjne wraz z uzbrojeniem i urządzeniami, którymi dostarczana jest woda lub którymi odprowadzane są ścieki, będące w posiadaniu przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego. Ustawa wyraźnie odróżnia przy tym pojęcie „sieci” od „przyłączy kanalizacyjnych” i „przyłączy wodociągowych”. przyłącze kanalizacyjne - odcinek przewodu łączącego wewnętrzną instalację kanalizacyjną w nieruchomości odbiorcy usług z siecią kanalizacyjną, za pierwszą studzienką, licząc od strony budynku, a w przypadku jej braku do granicy nieruchomości gruntowej; przyłącze wodociągowe - odcinek przewodu łączącego sieć wodociągową z wewnętrzną instalacją wodociągową w nieruchomości odbiorcy usług wraz z zaworem za wodomierzem głównym; Biorąc pod uwagę przywołane wyżej definicje, w terminologii branżowej przyjęte i utrwalone jest, że sieci wodociągowe i kanalizacyjne to infrastruktura umiejscowiona do granicy działki; natomiast od granicy działki do budynku umiejscowione są „przyłącza”, w budynku zaś umiejscowione są „instalacje”. Zamawiający z kolei bezsprzecznie wymagał doświadczenia w nadzorowaniu lub kierowaniu robotami zakresie budowy / przebudowy sieci kanalizacyjnych i wodociągowych, nie zaś przyłączy czy też instalacji. Gdyby zamawiający dopuszczał również roboty w zakresie przyłączy lub instalacji wewnętrznych – niewątpliwie wyartykułowałby to w wprost w brzmieniu postawionego warunku udziału. Zamawiającemu znane jest bowiem rozróżnienie pojęć w tym zakresie, tym samym odniesienie postawionego warunku wyłącznie do sieci wodociągowych i kanalizacyjnych uznać należy za zabieg celowy. Takie rozumienie warunku udziału, wyłączające roboty w zakresie przyłączy kanalizacyjnych i wodociągowych lub instalacji wewnętrznych, jest ponadto zgodne i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, które obejmuje właśnie budowę sieci – a więc rodzajowo zakres prac zdecydowanie bardziej skomplikowany niż w przypadku budowy/przebudowy przyłączy. Nie jest zatem przypadkiem, że zamawiający wymagał od kierownika robót sanitarnych w branży wod.-kan. doświadczenia w kierowaniu / nadzorze konkretnymi robotami budowlanymi, a mianowicie w zakresie budowy / przebudowy sieci kanalizacyjnych i wodociągowych. Zamawiający nie dopuścił jakichkolwiek prac dot. wodociągów, czy kanalizacji lecz prac w zakresie sieci. Tymczasem z wiedzy odwołującego wynika, że w przypadku P. J.W. zakres prac z zadania referencyjnego ujętego w pkt 1 Wykazu (Dom Kultury w Koninie) – nie obejmował robót związanych z budową / przebudową sieci kanalizacyjnych ani wodociągowych. Co do zasady inwestycje polegające na przebudowie lub rozbudowie obiektów rzadko kiedy wykraczają poza granice działki, na której posadowiony jest dany obiekt, tym samym rzadko kiedy dotyczą sieci wod – kan. Prace przy przebudowie lub rozbudowie budynku najczęściej dotyczą przyłączy lub instalacji wewnętrznych – a tych nie dotyczy sporny warunek udziału w postępowaniu. Nie bez znaczenia jest tutaj fakt, że TRANSPOLw złożonym Wykazie osób celowo posługuje się nieprecyzyjnymi pojęciami w opisie wskazanej wyżej inwestycji referencyjnej, takimi jak „przebudowa kanalizacji sanitarnej przy budynku”, „przebudowa wodociągów przy budynku”, „przebudowa kanalizacji deszczowej”. Tego rodzaju pojęcia jak „wodociągi”, c z y „kanalizacja sanitarna”, „kanalizacja deszczowa” nie są tożsame z pojęciem „s iec i wodociągowych” i „sieci kanalizacyjnych”. TRANSPOL celowo manipuluje informacjami,posługuje się ogólnikami, nie opisuje szczegółowego zakresu prac - by wywołać błędne przeświadczenie u zamawiającego, że spełnia warunek udziału, choć przywołane przez niego zadanie referencyjne nie ma de facto nic wspólnego z pracami polegającymi na budowie / przebudowie sieci wodociągowych i kanalizacyjnych, czego wymagał zamawiający. Również nie jest możliwe, aby realizowane były roboty w zakresie budowy / przebudowy sieci wodociągowych i kanalizacyjnych przy inwestycji związanej z Budową budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z infrastruktura towarzyszącą (poz. nr 3 w Wykazie przypisana do doświadczenia J.W.). Wykonawca wskazał tu, że przedmiotowa inwestycja obejmowała budowę wodociągu i budowę kanalizacji sanitarnej. Jednak również w zakresie tej inwestycji referencyjnej odwołujący zaznaczył, że co najwyżej mogły być budowane przyłącza lub instalacje wewnętrzne – nie zaś sieci wodociągowe i kanalizacyjne. Co istotne – w przypadku tegoż zadania referencyjnego TRANSPOL idzie jeszcze dalej przy wprowadzaniu wbłąd, jeśli chodzi o stopień ogólności przekazywanych informacji. A mianowicie nie tylko posługuje się pojęciami nieprecyzyjnymi, unikając terminologii fachowej, jaką posługują się branżowcy, ale dodatkowo w żaden sposób nie identyfikuje przywołanego zadania inwestycyjnego. Z podanego opisu Inwestycji nie sposób wywieść, gdzie i na rzecz jakiego podmiotu realizowane były prace. Tym samym przywołanie tak ogólnej pozycji referencyjnej, zupełnie nieweryfikowalnej, miało na celu wprowadzenia zamawiającego w błąd co do spełnienia warunku udziału - przez celowe zestawienie szczątkowych, nieprecyzyjnych i fragmentarycznych informacji. Podobne zastrzeżenia powziął odwołujący w zakresie autentyczności doświadczenia przypisanego dodatkowej („opcjonalnej”) osobie na stanowisko kierownika robót sanitarnych w branży wod. - kan – tj. do doświadczenia, jakim legitymuje się P. A.A.). Zastrzeżenia odwołującego dotyczą pozycji 1 i pozycji 3 Wykazu. W poz. 1 wskazano następujące zadanie – „Uregulowanie gospodarki wodno – ściekowej na terenie gmin Konińskiego Obszaru Strategicznej Interwencji - roboty budowlane polegające na budowie kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej i ciśnieniowej na terenie gminy Stare Miasto (cz. 3)”. Już wstępna analiza dokumentacji dot. tej inwestycji prowadzi tymczasem do jednoznacznego wniosku, że w jej zakresie nie były realizowane żadne prace związane z siecią wodociągową. W ramach tego zadania powstało ponad 34 km sieci kanalizacji sanitarnej z podziałem na poszczególne miejscowości: w m. Barczygłów 2 952 m sieci kanalizacji sanitarnej, 1 przepompownia ścieków, w m. Karsy 1 681 m sieci kanalizacji sanitarnej, 2 przepompownie ścieków, w m. Krągola 2 017 m sieci kanalizacji sanitarnej, 2 przepompownie ścieków, - w m. Krągola Pierwsza 2 898 m sieci kanalizacji sanitarnej, 1 przepompownia ścieków, - w m. Lisiec Mały 4 267 m sieci kanalizacji sanitarnej, 2 przepompownie ścieków, - w m. Lisiec Wielki 7 838,50 m sieci kanalizacji sanitarnej, 5 przepompowni ścieków, - w m. Modła Królewska 4 393,50 m sieci kanalizacji sanitarnej, 1 przepompownia ścieków, - w m. Stare Miasto 432 m sieci kanalizacji sanitarnej, - w m. Rumin i Posoka 8 695,50 m sieci kanalizacji sanitarnej, 6 przepompowni ścieków. Mimo tego, że inwestycja wyżej opisana nie obejmowała żadnych prac w zakresie budowy / przebudowy sieci wodociągowej (co zresztą wynika z samego szczegółowego jej opisu) - wykonawca przedstawił ją na potwierdzenie spełnienia warunku dot. doświadczenia w kierowaniu / nadzorowaniu pracami w zakresie budowy / przebudowy sieci wodociągowej. Wykonawca dążył do wywołania u zamawiającego błędnego wyobrażenia o tym, że doświadczenie A.A., związane z przedmiotowym zadaniem inwestycyjnym, wpisuje się w wymogi SW Z adresowane do kierownika robót sanitarnych w branży wod. – kan. Tym samym przedstawiane informacje miały charakter wprowadzających w błąd. Dalej w pkt 3 Wykazu wskazano zadanie referencyjne dot. Budowy obwodnicy Brzezia w ciągu drogi krajowej DK 25. Według wiedzy odwołującego również w przypadku tejże Inwestycji nie były realizowane w jej zakresie żadne prace dot. budowy / przebudowy sieci wodociągowej. Pomimo braku wymaganego zakresu dot. sieci wodociągowych – TRANSPOLusiłuje wprowadzić zamawiającego w błąd, że Inwestycja ta spełnia wymogi SW Z dot. doświadczenia kierownika robót sanitarnych w branży wod. – kan., które przecież wprost odnoszą się do nadzoru na pracami w zakresie budowy / przebudowy sieci wodociągowych. Tym samym również w tym przypadku przedstawiane informacje na potwierdzenie spełnienia warunków udziału, dot. doświadczenia P. A.A. - miały charakter wprowadzających w błąd. Dodatkowo odwołujący poddał w wątpliwość prawdziwość informacji w zakresie podanego okresu doświadczenia zawodowego tejże osoby. Mało prawdopodobnym jest bowiem objęcie funkcji kierownika robót na inwestycji k. Grzymiszewa w tym samym dniu, kiedy osoba ta zakończyła pełnienie tej funkcji na innej inwestycji k. Brzezia (17.03.2023 r.) – dot. pozycji referencyjnych 3 i 4 Wykazu. W zakresie związanym z przedstawionymi wyżej zarzutami dot. doświadczenia kierownika robót sanitarnych w branży wod.-kan. (w odniesieniu zarówno do J.W. jak również do A.A.) odwołujący zastrzegł złożenie pełnej dokumentacji dowodowej do wyznaczonego terminu rozprawy. III.2) [kierownik robót sanitarnych w branży gazowej] Zamawiający w rozdz. IX ust. 1.4 lit. b pkt 5 SW Z postawił wymogi dotyczące kierownika robót sanitarnych w branży gazowej w tym w ciągu ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert posiada co najmniej 24 -miesięczne doświadczenie zawodowe w kierowaniu/nadzorowaniu robotami budowalnymi w branży gazowej w zakresie budowy/przebudowy sieci gazowych. Wykonawca na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału przedstawił w Wykazie Osób doświadczenie p. M.Z. W tym miejscu odwołujący wkleił fragment wykazu osób w odniesieniu do p. Ziarnka. Zarzut odwołującego dot. przedstawienia informacji wprowadzających w błąd dotyczy inwestycji określonej w pkt 2 Wykazu pn. Przebudowa sieci gazowej w m. Poznań ul. Naramowicka. Zgodnie z wiedzą odwołującego w tym okresie (od stycznia 2020 r. do maja 2022 r.) przy ul. Naramowickiej w Poznaniu wykonywana była inwestycja pn. „Budowa trasy tramwajowej na Naramowice – etap I pętla Wilczak do Naramowic" oraz „Budowa węzła komunikacyjnego Nowa Naramowicka”, której Generalnym Wykonawca był GLM Tramwaj Gülermak Ağır Sanayi ĺnşaat ve Taahhüt A.Ş. Gülermak sp. z o. o. Mosty Łódź S. A. spółka cywilna. Żadna inna inwestycja publiczna, obejmująca prace w zakresie przebudowy sieci gazowej przy ul. Naramowickiej, w tym okresie nie była realizowana (zwłaszcza w zakresie tak długiego odcinka ponad 6 tys. mb.). Co jednak istotne – kierownikiem budowy tejże Inwestycji nie był P. M.Z., jak podaje TRANSPOL,lecz P.S., a następnie W.W.. Z kolei kierownikiem robót gazowych był P. K.D. oraz P. K.B.. Wskazany w Wykazie M.Z. bezsprzecznie nie pełnił na Inwestycji wyżej wskazanej funkcji kierownika budowy. Dowód: − Dziennik budowy Inwestycji pn. „Budowa trasy tramwajowej na Naramowice – etap I pętla Wilczak do Naramowic" oraz „Budowa węzła komunikacyjnego Nowa Naramowicka” − Protokół odbioru końcowego przedmiotu Umowy Tym samym również w tym przypadku doszło wprost do wprowadzenia zamawiającego w błąd przy podawaniu informacji dot. spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Po pierwsze TRANSPOL nie podałpełnej nazwy Inwestycji, w zakresie której realizowane były prace dot. przebudowy sieci gazowej przy ul. Naramowickiej w Poznaniu. Podanie przez TRANSPOL nierzetelnych informacji w tym zakresiemiało na celu utrudnić weryfikację doświadczenia M.Z.. Powyższe potwierdza dopuszczenie się przez TRANSPOL manipulacji w zakresie przedstawianych informacji dot. doświadczenia kierownika robót sanitarnych w branży gazowej. Dalej jako wprost nieprawdziwą należy uznać informację dot. pełnienia przez M.Z. funkcji kierownika budowy na zadaniu inwestycyjnym, obejmującym prace w zakresie przebudowy sieci gazowej przy ul. Naramowickiej w Poznaniu. Jakjuż wspomniano – funkcję te pełniły zupełnie inne osoby. Opisane powyżej działania TRANSPOL miały na celu wprowadzenie zamawiającego w błąd co do spełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu - poprzez podawanie ogólnych, nierzetelnych i nieprecyzyjnych informacji, a w szczególności poprzez podawanie nieprawdziwych informacji na temat doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia. Naganna motywacja wykonawcy, który poprzez odpowiednie manipulowanie zakresem i rodzajem przekazywanych informacji zmierza do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, choć materialnie warunków tych nie spełnia – jest działaniem wprowadzającym w błąd. W orzecznictwie KIO wielokrotniepodkreśla się, że w zakresie wprowadzenia w błąd istotny jest całokształt okoliczności i kontekst sytuacyjny, towarzyszący przedstawianiu informacji, mających istotne znaczenie dla decyzji podejmowanych przez zamawiającego i mających wpływ na końcowy wynik postępowania. W tym miejscu warto zwrócić uwagę na wyrok KIO z dnia 1.07.2024 r. w połączonych sprawach KIO 1947/24 oraz KIO 1957/24. Odwołujący przytoczył treść art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy i art. 3 ust. 1 uznk. W ocenie odwołującego na gruncie tej sprawy spełnione są wszystkie przesłanki, warunkujące uznanie, że wykonawca TRANSPOLdopuścił się zachowania, noszącego znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 14 ust. 1 uznk, bądź też w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk. Wykonawca ten niewątpliwie uciekł się do manipulacji przy przedstawianiu informacji, mających na celu wprowadzenie zamawiającego w błąd co do wymaganego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (kierownik robót sanitarnych w branży wod.- kan., kierownik robót sanitarnych w branży gazowej). Jednocześnie w ocenie odwołującego było to działanie celowe, nakierowane na pozyskanie zamówienia i osiągniecie z tytułu jego realizacji założonego zysku – kosztem innych wykonawców spełniających wszystkie wymogi w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia. Swoim nagannym zachowaniem, zmierzającym do wykazania spełnienia warunku, którego TRANSPOL faktycznie nie spełnia, Wykonawca doprowadził do sytuacji, w której nie doszło do wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę, który spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu. W tym przejawia się wyrządzenie szkody innym wykonawcom - na skutek dopuszczenia się przez TRANSPOL czynu nieuczciwej konkurencji. Nawet gdyby uznać, że na gruncie tej sprawy nie doszło do celowego wprowadzenia w błąd ze strony TRANSPOL (czemu jednak odwołujący stanowczo zaprzecza), to niewątpliwie działanie tego wykonawcy w zakresie dot. wykazania spełnienia warunków udziału w postepowaniu - cechuje skrajne i niedopuszczalne odstępstwo od minimalnego poziomu staranności i rzetelności wymaganej od wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak również skrajne odstępstwo od zasad uczciwego konkurowania o dane zamówienie. Ustawa uznk w art. 3 ust. 1 jako czyn nieuczciwej konkurencji kwalifikuje każde działanie, które jest sprzeczne z prawem (normami stanowionymi) lub dobrymi obyczajami, pod warunkiem płynącego z tego działania zagrożenia lub naruszenia interesów innego przedsiębiorcy lub klienta. Chociaż więc uznk zawiera katalog czynów nieuczciwej konkurencji, to jest to jednak katalog otwarty, a wyliczenie zawarte w tej ustawie ma jedynie przykładowy charakter. Ma to głębokie uzasadnienie, płynące z doświadczenia, że ustawodawca nie jest w stanie przewidzieć kazuistycznie każdego zachowania, które można i należy ocenić jako sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji. Wskazał, że jako „dobre obyczaje” wskazane w przytoczonym przepisie należy rozumieć normy postępowania niebędące normami prawnymi, które jednak (podobnie jak „zasady współżycia społecznego” czy „ustalone zwyczaje”) są normami określonego postępowania. Normy te winny być przestrzegane przez osoby fizyczne oraz inne podmioty prowadzące działalność gospodarczą. Podkreślił, że nie chodzi tutaj o przestrzeganie dobrych obyczajów, jako abstrakcyjnych norm postępowania społecznego czy norm grzeczności, ale zachowanie przedsiębiorców w działalności gospodarczej. Tak więc jako czyn nieuczciwej konkurencji można również uznać takie zachowanie, które nie zostało stypizowane w uznk, ale spełnia warunki określone w art. 3 ust. 1 uznk. Tak więc działanie przedsiębiorcy sprzeczne z dobrymi obyczajami, które zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (zamawiającego) samo w sobie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Nie musi dojść w tym zakresie do naruszenia przepisów prawa. Jako takie należy zakwalifikować działanie wykonawcy TRANSPOL, który przy wykazywaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, przedstawiał nierzetelne, nieprecyzyjne, fragmentaryczne i niezgodne ze stanem faktycznym informacje, co w oczywisty sposób jest sprzeczne z dobrymi obyczajami. Ponadto zachowanie to godziło w interes pozostałych wykonawców, w tym interes odwołującego i to zarówno na gruncie niniejszego postępowania, jak i w szerszej perspektywie. W szerszej perspektywie interes odwołującego jest zagrożony w ten sposób, że nieuzyskanie tego zamówienia będzie wiązało się z brakiem uzyskania referencji, co może utrudnić odwołującemu dostęp do rynku w kolejnych przedsięwzięciach inwestycyjnych. Co warte uwagi, takie postępowanie zagraża nie tylko interesom odwołującego, ale w analogiczny sposób także pozostałym uczestnikom postępowania, w tym zamawiającemu, który może ponieść szkodę na skutek udzielania zamówienia wykonawcy niekompetentnemu, nieposiadającemu minimalnej zdolności do jego wykonania. Możliwość odrzucenia oferty – jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na przedstawienie nieprawdziwych informacji - potwierdza orzecznictwo KIO. Dlaprzykładu wyrok z dnia 21.01.2022 r. (sygn. akt KIO 5/22), wyrok z dnia 21.02.2024 r. (KIO 353/24) KIO w swoich orzeczeniach wielokrotnie podkreśla, że cele ustawy i uznk w zakresie zwalczania nieuczciwej konkurencji są zbieżne i pełnią istotną funkcję ochronną zarówno dla zamawiających i wykonawców, jak i dla interesu publicznego. Zamawiający podczas oceny ofert winn i w pierwszym etapie weryfikować, czy warunki uczciwej konkurencji są zachowane, a oferty sprzeczne z dobrymi obyczajami - odrzucać. Orzecznictwo KIO wskazuje na konieczność eliminowania takich praktyk w celu zapewnienia przejrzystości i uczciwości w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Co jednak istotne – uznanie, że mamy do czynienia z nieprawdziwymi informacjami ma swoje daleko idące konsekwencje dla sytuacji wykonawcy również w kontekście uzupełniania dokumentów. Utrwalone już orzecznictwo KIO potwierdza, że dopuszczenie się przez wykonawcę celowego wprowadzenia zamawiającego w błąd jest tak dalece rażącym naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona bez możliwości uzupełniania dokumentów. Wykluczona jest tu możliwość zastąpienia informacji nieprawdziwej prawdziwą – analogicznie jak w przypadku zastosowania podstawy wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy. Wspomniał wyrok KIO 84/23 z dnia 27.01.2023 r. Nie ma przy tym żadnego znaczenia fakt, że zamawiający nie przewidział fakultatywnej przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 10) ustawy. Podniesiony przez odwołującego zarzut dot. złożenia oferty w warunkach nieuczciwej konkurencji w związku z podaniem informacji wprowadzających w błąd oraz informacji nieprawdziwych, stanowi samoistną przesłankę odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W zakresie tej przesłanki per analogiam powinny znaleźć zastosowanie te same zasady uzupełniania dokumentów jak w przypadku podstawy odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy w zw. z art 109 ust. 1 pkt 8) i 10), a więc przesłanki związanej z podleganiem wykluczeniu ze względu na wprowadzenie zamawiającego w błąd. A zatem skoro wykonawca TRANSPOL dopuścił się wprowadzenia zamawiającego w błąd w zakresie informacji dot. spełnienia warunków udziału w postępowaniu - oferta taka podlega odrzuceniu – i to bez możliwości uzupełnienia dokumentów. Odwołujący wskazuje, że na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu dot. odrzucenia oferty TRANSPOL jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji – to i tak aktualizują się przesłanki do jej odrzucenia ze względu na to, że została ona złożona przez wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca nie wykazał bowiem spełnienia warunku dot. doświadczenia kierownika robót sanitarnych w branży wod – kan - i to pomimo wezwania zamawiającego do uzupełnienia w tym zakresie podmiotowego środka dowodowego. Jak już bowiem wykazano – inwestycja dot. Domu Kultury w Koninie (doświadczenie P. J.W.) nie obejmowała budowy / przebudowy sieci kanalizacyjnych i wodociągowych. Zatem nawet jeśli powyższe nie będzie uznane z a wystarczającą przesłankę przypisania TRANSPOLdziałania w warunkach nieuczciwej konkurencji, to i tak to zadanie referencyjne nie może być uznane za spełniające wymogi SW Z. Nie jest bowiem spełniona przesłanka związana z pełnieniem nadzoru nad określonymi rodzajowo pracami (budowa / przebudowa sieci kanalizacyjnych i wodociągowych) W przypadku J.W. nie może być również uwzględniona - jako spełniająca warunek udziału - pozycja referencyjna nr 3 dot. Budowy budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Pozycja ta jest bowiem niedookreślona, nie zawiera ani szczegółowego opisu zadania inwestycyjnego, ani informacji co do lokalizacji wykonywania prac, ani też co do podmiotu, na rzecz którego zadanie to było wykonywane. Tym samym nie jest możliwa weryfikacja doświadczenia kierownika robót sanitarnych w tymże zakresie. Nawet wymienione tam prace, związane z budową wodociągu, kanalizacji sanitarnej i kanalizacji deszczowej, nie mogą być uznane za potwierdzenie doświadczenia w pełnieniu nadzoru nad pracami w zakresie budowy / przebudowy sieci kanalizacyjnych i wodociągowych. Natomiast - wobec braku uwzględnienia doświadczenia referencyjnego opisanego w pkt 1 i 3 Wykazu – stwierdzić należy brak posiadania przez p. J.W. min. 24 miesięcznego doświadczenia zawodowego zgodnego z wymogami SW Z. Pozostaje bowiem - jako teoretycznie spełniająca wymogi SW Z – pozycja nr 2, Wykazu dot. Rozbudowy i wzmocnienia dogi krajowej nr 62 na odcinku Strzelno – Kobylniki. Jednak podany przez TRANSPOL okrespełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych na tej Inwestycji wynosi tylko 22 miesiące, podczas gdy zamawiający wymagał min. 24 miesięcznego doświadczenia zawodowego w kierowaniu / nadzorowaniu robotami budowlanymi w zakresie budowy / przebudowy sieci kanalizacyjnych i wodociągowych. Tym samym doświadczenie p. J.W. nie może być uznane za spełniające wymogi SWZ. Z kolei doświadczenie „opcjonalnej” osoby, tj. A.A., w ocenie odwołującego w ogóle nie może być uwzględnione, co dotyczy każdej pozycji referencyjnej Wykazu. Zauważenia bowiem wymaga, że przy ani jednym spośród 4-ech wymienionych tam zadań, TRANSPOL niezawarł opisu, wskazującego na wykonywanie prac w zakresie budowy/przebudowy sieci kanalizacyjnych i wodociągowych. Poprzestał jedynie na przytoczeniu (zacytowaniu) warunku udziału i podaniu ogólnej nazwy zadań inwestycyjnych. Taki sam schemat opisywania doświadczenia zawodowego został przez zamawiającego uznany za wadliwy i nie potwierdzający spełnienia wymogów SW Z w przypadku pierwszego Wykazu Osób złożonego przez TRANSPOL. Wówczas zamawiający uznał (co dotyczyło doświadczenia J.W.), ż e powielenie w Wykazie warunku udziału z treści SW Z i podanie nazwy zadań inwestycyjnych jest niewystarczające do oceny spełnienia warunku udziału. Taki skrótowy schemat opisu doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia jest tym bardziej niedopuszczalny, że we wzorze Wykazu Osób zamawiający - pogrubioną czcionką – zastrzegł, że z wykazu musi jednoznacznie wynikać spełnianie warunku udziału. Wówczas zamawiający uznał, że taki nieprecyzyjny sposób wypełnienia Wykazu stanowi podstawę wezwania tego Wykonawcy do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego. Wezwanie z dnia 13.08.2024 r. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy zawierało następujące wskazanie na poz. 1 i 2 wykazu oraz konieczność wykazania, że obejmowały one swoim zakresem budowę/przebudowę sieci kanalizacyjnych i wodociągowych. Tym samym, zdaniem odwołującego, zamawiający powinien konsekwentnie uznać, że z Wykazu Osób nie wynika, by kierowane przez p. A.A. roboty budowlane obejmowały swoim zakresem budowę/ przebudowę sieci kanalizacyjnych i wodociągowych. Tu odwołujący ponownie wkleił fragment doświadczenia p. A. zawartego w Wykazie osób. Ponieważ TRANSPOL był już raz wzywany do uzupełnienia podmiotowego środkadowodowego w postaci Wykazu Osób, nie jest możliwe ponowne jego wezwanie o to samo. Tym samym stwierdzić należy brak wykazania spełnienia warunku udziału w odniesieniu do kierownika robót sanitarnych w branży wod.-kan. Na wpadek uznania, że nie jest możliwe ani uwzględnienie zarzutu dot. złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji ani też zarzutu dot. niespełnienia warunków udziału w postępowaniu – odwołujący wskazał na nieprawidłowości, które skutkują koniecznością wezwania TRANSPOL w trybie art. 128 ust. 1 do uzupełnienia Wykazu Osób. W pierwszej kolejności Odwołujący podnosi, że nie zostało wykazane spełnienie warunku udziału w odniesieniu do kierownika robót sanitarnych w branży gazowej (M.Z.). Tu odwołujący wkleił fragment Wykazu osób obejmujący doświadczenie p. Ziarnka. P. M.Z. nie był kierownikiem budowy na inwestycji związanej z przebudowa sieci gazowej przy ul. Naramowickiej w Poznaniu. Funkcję tę pełniły zupełnie inne osoby. Tym samym nie sposób uznać, by w zakresie tej Inwestycji p. M.Z. posiadał doświadczenie w kierowaniu / nadzorowaniu robotami budowlanymi w branży gazowej w zakresie budowy / przebudowy sieci gazowych. Tym samym zadanie nr 2 w Wykazie osób nie może być uznane za potwierdzenie wymaganego doświadczenia. Z kolei w przypadku zadania referencyjnego nr 1 (Budowa sieci gazowej ze stacją pomiarową w m. Środka gm. Kleszczewo) – wykazano tylko 2 miesiące doświadczenia zawodowego w kierowaniu / nadzorowaniu robotami w zakresie budowy / przebudowy sieci gazowych. Natomiast w przypadku zadania ref. nr 3 (Przebudowa sieci Bryły w m. Warszawa, ul. Aleja Wilanowska, Domaniewska, Modzelewskiego, Bryły) –wykazano 4 miesiące doświadczenia. Suma powyższego nie daje wymaganego 24 – miesięcznego doświadczenia zawodowego w kierowaniu / nadzorowaniu robotami budowlanymi w branży gazowej w zakresie budowy / przebudowy sieci gazowych. Tym samym – w przypadku nieuwzględnienia zarzutu dot. czynu nieuczciwej konkurencji oraz zarzutu dot. niespełnienia warunków udziału w postępowaniu – aktualizują się przesłanki wezwania wykonawcy TRANSPOL do uzupełnienia Wykazu Osób w celu wykazania spełnienia warunku odnoszącego się do kierownika robót sanitarnych w branży gazowej. Zamawiający w rozdz. IX ust. 1.4 lit. b SW Z niemal przy każdej wymienionej tam osobie skierowanej do realizacji zamówienia, podał w miesiącach wymagany okres doświadczenia zawodowego posiadanego przez te osoby. Jednocześnie we wzorze Wykazu Osób pogrubioną czcionką zamawiający wskazał, że dla oceny spełnienia warunku przyjmuje się, że jeden miesiąc jest równy 30 dni. Z powyższego wynika, że uznane przez zamawiającego miesiące doświadczenia zawodowego osób skierowanych do realizacji zamówienia liczone będą w dniach według schematu 1 miesiąc = 30 dni kalendarzowych. Dlatego tak istotne pozostaje, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia, przez wskazanie szczegółowych dat dziennych pełnienia wymaganej funkcji, wykazali posiadanie doświadczenia zawodowego osób skierowanych do realizacji zamówienia zgodnie z wymogami SW Z. Uznanietego wymogu wymagało zatem staranności ze strony wykonawców i dużej precyzji. Zamawiający dał zresztą wyraz takiemu właśnie podejściu do postawionych wymogów w zakresie okresu doświadczenia zawodowego, skoro w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 13.08.2024 r. (skierowanym do Wykonawcy TRANSPOL)– w pkt 1 jako wadliwe uznał ograniczenie się tego Wykonawcy do wskazania miesiąca oraz roku w zakresie doświadczenia nabytego przez Dariusza Narożnego (kierownik robót drogowych). Zamawiający wskazał, że wykonawca przedłożył wykaz osób, w którym ograniczył się jedynie do wskazania miesiąca i roku. W związku z tym, do obliczenia doświadczenia zamawiający przyjął następujące okresy (ze względu na brak określenia pełnych dat, tj. dzień miesiąc, rok, w wyliczeniach nie uwzględniono miesięcy skrajnych. Zauważenia jednak wymaga, że zamawiający nie był konsekwentny. Wykonawca TRANSPOL nie tylko w przypadku kierownika robót drogowych ograniczył się do podania miesiąca i roku w zakresie posiadanego doświadczenia. To samo dotyczy doświadczenia innych osób skierowanych do realizacji zamówienia, tj.: kierownika budowy, kierownika robót kolejowych, kierownika robót sanitarnych w branży wod,-kan. J.W., specjalisty ds. zieleni. Skoro zamawiający wymagał podania we wzorze Wykazu Osób dat „od… do…” i jednocześnie określił miesiąc jako okres 30 dniowy – to w ocenie odwołującego zamawiający nie może zaakceptować sytuacji, w której wykonawca ogranicza się do podania tylko miesiąca i roku w zakresie rozpoczęcia oraz zakończenia pełnienia danej funkcji. Podobnie nie jest akceptowalne ograniczenie się wykonawcy tylko do podania ilości miesięcy posiadanego doświadczenia – bez wskazania dat krańcowych. Taki sposób określenia okresu doświadczenia jest zupełnie nieweryfikowalny. A celem złożenia Wykazu było przedstawienie szczegółowych informacji w zakresie doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, w sposób weryfikowalny i jednoznacznie potwierdzający spełnienie wymogów SWZ. W związku z powyższym zamawiający winien konsekwentnie wezwać wykonawcę TRANSPOL do uzupełnieniaWykazu Osób przez szczegółowe wskazanie konkretnych dat krańcowych posiadanego doświadczenia zawodowego przypisanego osobom skierowanym do realizacji zamówienia. Zamawiający 25 września 2024 r. poinformował o wniesieniu odwołania. Wykonawca Transpol Lider spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Łojewie 70 26 września 2024 r. zgłosił swój udział w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego Wskazał, że złożył ofertę, która została uznana za najkorzystniejszą. Zgodnie z decyzją o wyborze oferty najkorzystniejszej to przystępujący powinien zrealizować zamówienie co zapewni mu stosowny zysk i doświadczenie. Każde działanie zmierzające do podważenia wyboru zamawiającego jest sprzeczne z interesem przystępującego. W przypadku uwzględnienia odwołania, poniesione przez przystępującego nakłady sił i środków na przygotowanie oferty oraz pozyskanie wadium będą daremne i będzie je można rozpatrywać jedynie w kategorii straty. W interesie przystępującego jest szybkie zawarcie umowy i wykonanie zamówienia, dlatego oddalenie odwołania, czyli rozstrzygnięcie odwołania na korzyść zamawiającego leży w interesie przystępującego. Przystępujący wniósł o dopuszczenie do postępowania odwoławczego oraz o oddalenie odwołania w całości. Przystąpienie zostało wniesione przez prezesa zarządu komplementariusza reprezentującego wykonawcę. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Wykonawca COLAS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Palędzie, ul. Nowa 49 30 września 2024 r. zgłosił swój udział w postępowaniu po stronie odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania. Przystępujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego na korzyść odwołującego. Zamawiający jako najkorzystniejszą wybrał ofertę Transpol Lider spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. Oferta odwołującego została natomiast oceniona jako druga najkorzystniejsza, a oferta przystępującego została oceniona jako trzecia najkorzystniejsza. W związku z tym, uwzględnienie odwołania odwołującego i w efekcie odrzucenie oferty Transpol Lider spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. doprowadzi do ponownej oceny ofert, oraz możliwości uzyskania przez przystępującego wyżej określonego zamówienia publicznego. Utrzymanie w mocy powyższej czynności wyboru dokonanej przez zamawiającego będzie natomiast skutkowało poniesieniem przez przystępującego szkody w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia publicznego, a w szczególności nieosiągnięciem przez przystępującego zysku z tego tytułu. Przystąpienie zostało wniesione przez pełnomocnika na podstawie pełnomocnictwa z 8 sierpnia 2024 r. udzielonego przez dwóch członków zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. 15 października 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości Podniósł, że odwołujący nie dokonał opisu okoliczności faktycznych w kontekście przedstawionych na wstępie w odwołaniu zarzutów (pkt I odwołania). Zarzut sformułowany w petitum odwołania składający się z jednego zdania nie wskazuje jakichkolwiek elementów pozwalających na ustalenie konkretnych czynności, które mają stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Za sformułowanie okoliczności faktycznych nie można zdaniem zamawiającego uznać tak sformułowanego zakresu: „przy podaniu informacji dotyczących spełniania warunków udziału w Postępowaniu”. Zamawiający sformułował liczne warunki udziału w postępowaniu, a co za tym idzie wykonawcy obowiązani byli do wskazania wielu informacji (dokumentów), które miały wykazać spełnianie warunków. W tym zakresie, wskazanie granicy faktycznej zarzutu przez odwołanie się ogólnie do określonej czynności jak prezentowanie informacji dotyczących warunków udziału jest niewystarczające. Opis okoliczności faktycznych jaki został zawarty na stronach 4-11 odwołania dotyczy zaprezentowanej przez odwołującego oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu na podstawie dokumentów (podmiotowych środków dowodowych) złożonych przez przystępującego Transpol. A więc, nie odnosi się w ogóle do podstawy prawnej i faktycznej sformułowanego zarzutu. A zarzut ten nie dotyczy braku spełniania warunków, ale czynu nieuczciwej konkurencji. Różnica ta jest absolutnie istotna dla uznania poprawności sformułowanego zarzutu. Obowiązkiem wykonawcy jest wykazania czynu nieuczciwej konkurencji, a więc określenie nie tylko podstawy prawnej (przez przywołanie przepisów prawa), ale przede wszystkie faktycznej przez precyzyjne i jasne sformułowanie okoliczności stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji. Wobec tak ustalony stan faktyczny odwołujący winien dokonać subsumcji w zakresie przesłanek materialnoprawnych wynikających z przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamiast ww. czynności (które są oczywiste) odwołujący po pierwsze zaprezentował własną ocenę oferty Transpol w odniesieniu do postawionych przez zamawiającego warunków udziału (co jak już zostało powyżej wyjaśnione nie może stanowić podstawy faktycznej tak sformułowanego zarzutu, bowiem nie dotyczy czynu nieuczciwej konkurencji), po drugie zaprezentował – w kilku dosłownie – zdaniach własną, subiektywną ocenę intencji przystępującego. W ocenie zamawiającego tak skonstruowany opis faktyczny zarzutu jest niezgodny z art. 516 ust. 1 ustawy i z tym względów odwołanie powinno podlegać oddaleniu. Ustawodawca nie przewidział możliwości uzupełnienia okoliczności faktycznych środka zaskarżenia, taka instytucja jest nieznana ustawie, dlatego jeżeli więc odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego planowałby podnosić fakty (lub też doprecyzowywać opis stanu faktycznego), które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to należy uznać, że są one spóźnione i nie mogą być brane przez Izbę pod uwagę. Zamawiający uważa, że odwołujący całkowicie zaniechał wykazania spełnienia przesłanek wynikających z przywołanych przez siebie przepisów, tj. art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący bowiem – co już zostało wskazane powyżej – prezentuje subiektywną ocenę złożonych przez Transpol dokumentów używając licznych sformułowań często wkraczających wręcz w sferę psychicznych przeżyć innego podmiotu (lub raczej osoby czy grupy osób). Postępowanie odwoławcze stanowi przykład postępowania kontradyktoryjnego strona, która wywodzi określone fakty powinna je udowodnić (wykazać za pomocą środków dowodowych) brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu Odwołujący posługuje się pojęciami oraz sformułowaniami, które w sposób celowy i świadomy mają wywołać wrażenie o rzekomej niezgodności (lub wręcz nieprawidłowości) informacji podanych przez przystępującego Transpol. Odwołujący jednak nie podaje jakichkolwiek informacji, które jego zdaniem są prawdziwe a więc nie dokonuje konfrontacji rzekomo nieprawdziwych informacji z prawdziwymi. Zamiast tego odwołuje się do „wiedzy Odwołującego” – vide pkt 19 odwołania, „przypuszczeń odwołującego” vide pkt 21 odwołania, „terminologii fachowej, jaką posługują się branżowcy” – vide pkt 22 odwołania. W treści całego odwołania nie sposób znaleźć jakichkolwiek dowodów czy nawet jakiejkolwiek argumentacji mającej na celu uprawdopodobnienie tez odwołującego. Jest to okoliczność kluczowa, bowiem działanie odwołującego opiera się wyłącznie na wywołaniu powszechnego wrażenia o wadliwości przedstawionych prze Transpol dokumentów. Służy temu, po pierwsze podniesiony zarzut nr 1 i wielokrotne pomawianie przystępującego przez odwołującego o manipulowaniu, świadomym wprowadzaniu w błąd, celowym przedstawianiu nieprawdziwych informacji ect. Nie sposób zdaniem zamawiającego odnieść wrażenia, że odwołujący postępuje według zasady „kłamstwo powielone wielokrotnie zastaje się prawdziwe”. Natomiast wszelkie informacje zawarte w podmiotowych środkach dowodowych przez przystępującego Transpol są rzetelne i potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonych przez zamawiającego. P. J.W. Odwołujący podniósł, że zadanie dot. Przebudowy i rozbudowy obiektu Centrum Kultury i Sztukiw Koninie – Dom Kultury OSKARD nie spełnia warunku. Wniosek taki wyprowadził przyjmując subiektywnie, że w niniejszym postępowaniu obowiązują definicje zawarte w ustawie o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków. Po pierwsze zamawiający w SW Z nie określił definicji „sieci kanalizacyjnych i wodociągowych”. Oznacza to, że zamawiający nie określił jakichkolwiek parametrów tej sieci, jak również nie zawęził rozumienia tego pojęcia do lokalizacji takiej sieci wykluczając działki na których znajdują się określone budynki (np. mieszkalne). Nadto, zamawiający nie zawęził ww. definicji do podmiotu, który miałby zarządzać taką siecią (np. do miejskiego zakładu gospodarki wodnej – vide ustawa przywołana przez odwołującego). Co istotne, zamawiający nie zawarł również pojęcia instalacji czy instalacji wewnętrznej jako rozróżnienia lub odmiennego traktowania w stosunku do sieci wodociągowej. Zamawiający nie wskazał również zakresu robót w odniesieniu do sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej, jak również nie wykluczył możliwości wykonania przyłącza, a także nie wyłączył robót mających na celu przystosowanie dwóch sieci (przyłączenie do sieci lub wykonanie przyłącza). Skoro więc zamawiający nie określił jakichkolwiek parametrów w zakresie budowy/przebudowy sieci kanalizacyjnych i wodociągowych to tym samym nieuprawnione jest doprecyzowanie tego pojęcia [rzez odwołującego na etapie postępowania odwoławczego. Zamawiający niektórym pojęciom w SWZ nadał rozumienie wynikające z przepisów prawa. Podał przykłady. Teza odwołującego, że jedyną właściwą definicją sieci wodociągowej jest ta, która została zawarta w ustawie o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków jest pozbawiona jakichkolwiek podstaw. Po drugie, również inne przepisy prawa powszechnie obowiązującego zawierają pojęcia „sieci wodociągowej”, tj.: ▪Rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 24 lipca 2009 r. w sprawie przeciwpożarowego zaopatrzenia w wodę oraz dróg pożarowych (Dz. U. 2009.124.1030 z późn. zm.), rozdział 4 poświęcony jest wymaganiom dla sieci wodociągowych i bynajmniej nie chodzi tu o sieci o wodociągowe; ▪art. 2 pkt 11 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. Prawo geodezyjne i kartograficzne (Dz. U. 2017.2101 j.t z późn. zm.) "sieci uzbrojenia terenu - rozumie się przez to wszelkiego rodzaju nadziemne, naziemne i podziemne i urządzenia kanalizacyjno-telekomunikacyjne, elektroenergetyczne i inne, z wyłączeniem urządzeń melioracji szczegółowych, a także podziemne budowle, które w rozumieniu przepisów o statystyce publicznej nie są budynkami". Z przytoczonej definicji wynika, że w rozumieniu ustawy prawo geodezyjne i kartograficzne również wskazuje na sieci wodociągowe, nie odnosząc tego pojęcia do definicji zawartej w ustawie o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę. W zakresie pkt 3 Budową budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z infrastruktura towarzyszącą (poz. nr 3 w Wykazie przypisana do doświadczenia J.W.) odwołujący podniósł, że „Wykonawca wskazał tu, że przedmiotowa inwestycja obejmowała budowę wodociągu i budowę kanalizacji sanitarnej. Jednak również w zakresie tej inwestycji referencyjnej Odwołujący zaznacza, że co najwyżej mogły być budowane przyłącza lub instalacje wewnętrzne – nie zaś sieci wodociągowe i kanalizacyjne”. Stanowisko powyższe jest przede wszystkim wewnętrznie sprzeczne, bowiem odwołujący najpierw wskazuje i potwierdza, że wykonawca wskazał, że przedmiotowa inwestycja obejmowała budowę wodociągu by później polemizować i dywagować według nieznanej w logice prawidłowości „mogłoby być”. Zamawiający podkreślił, że inwestor, tj. Konińska Wytwórnia Prefabrykatów Kon-Bet sp. z o.o oświadczyła, że ww. inwestycja obejmowała m.in. „Budowę wodociągu, kanalizacji sanitarnej i kanalizacji deszczowej”. Nadto, Inwestor przedstawił wykaz prac, tj.: „wodociąg HDPE DN 125 – 32m, HDPE DN 75 – 52m, studnia wodomierzowa – 1szt.”. W związku z brakiem przedstawienia przez odwołującego jakichkolwiek zarzutów do poz. 3 wykazu osób w zakresie doświadczenie P. J.W. uznać należy, że odwołujący nie wykazał braku spełniania warunku przez Transpol. P. A.A. Odwołujący wobec P. A.A. nie sformułował jakichkolwiek zarzutów i tym samym nie wykazał, że informacje zawarte w wykazie osób nie potwierdzają spełniania warunków. Odwołujący bowiem zakwestionował jedynie wymienione w wykazie inwestycje wskazując: „według wiedzy odwołującego”, „inwestycja nie obejmowała”, „odwołujący poddaje w wątpliwość”. Odwołujący już na wstępie wprost przyznał, że nie dysponuje jakąkolwiek wiedzą co do inwestycji wykonanych przez P. A.. P. M.Z. Przystępujący Transpol w wykazie osób wskazał prawdziwe i prawidłowe informacje dotyczące doświadczenia P. M.Z. w zakresie: Kierownik budowy daty pełnienia funkcji (od 01.01.2020r. do 30.05.2022r. ) (28 miesięcy) nazwa inwestycji: Przebudowa sieci gazowej w m. Poznań ul. Naramowicka czas realizacji inwestycji: 01.01.2020r. do 30.05.2022r. przedmiot inwestycji: sieć gazowa dn 450/315/250/225/180/160/125/90/63 o długości 6086,84 mb Przystępujący wyjaśnił, że zadanie Przebudowa sieci gazowej w m. Poznań, ul. Naramowicka realizowane było w ramach inwestycji: „Budowa trasy tramwajowej od pętli Wilczak do Naramowic w Poznaniu”, zamawiający: Miasto Poznań, inwestor zastępczy: Poznańskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o.” na podstawie umowy podwykonawczej nr UPOZN-GPT-E-S00-GAS-CON-0094 zawartej pomiędzy Mar Gaz M.Z. a GLM Tramwaj s.c. Szczegółowy zakres prac oraz potwierdzenie pełnienia funkcji przez Pana M.Z. odzwierciedlone jest w protokołach odbioru końcowego gazociągu z przyłączami, dokonanych przez Polską Spółkę Gazownictwa Sp. z o.o. Brak wskazania dat dziennych w zakresie doświadczenia zawodowego Zamawiający podniósł, że odwołujący nie sformułował w tym zakresie zarzutu (brak określenia w petitum odwołania). Nadto, uzasadnienie zawarte na stronach 19-21 odwołania w istocie stanowi opis rozumienia sposobu wypełniania wykazu osób przez odwołującego. Warunek udziału dotyczy posiadania określonego doświadczenia przez personel wykonawcy. Warunek nie odnosi się do sposobu przedstawienia doświadczenia czy wręcz sposobu naniesienia informacji w określony sposób. Oznacza to, że zarzut braku wykazania spełniania warunków udziału nie został w ogóle sformułowany. Zamawiający podtrzymał wniosek o oddalenie odwołania wskazał, że dowody oznaczone przez odwołującego w wykazie dowodów nr 1-5 odnoszą się tylko do jednej inwestycji wskazanej przez wykonawcę Transpol w wykazie osób, tj. do inwestycji w przedmiocie przebudowy i rozbudowy obiektu Centrum Kultury i Sztuki w Koninie – Domu Kultury O.. Tymczasem w wykazie osób w kolumnie „kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie i wykształcenie” Transpol wskazał łącznie 3 pozycje. Oprócz kwestionowanej przez odwołującego pozycji nr 1, w wykazie zawarte zostały także: −pozycja nr 2 dotycząca inwestycji w przedmiocie rozbudowy i wzmocnienia drogi krajowej nr 62 na odcinku StrzelnoKobylniki (22 miesiące); −pozycja nr 3 dotycząca inwestycji w przedmiocie budowy budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą towarzyszącą (3,5 miesięcy) (Łączne doświadczenie Pana J.W., biorąc pod uwagę tylko pozycje nr 2 i 3, wynosi zatem 25,5 miesięcy i tak w dalszym ciągu warunek udziału w postępowaniu zostaje spełniony. Przedłożone przez odwołującego dowody nie wykazują, aby zakres prac związanych z inwestycją w przedmiocie przebudowy i rozbudowy obiektu Centrum Kultury i Sztuki w Koninie – Domu Kultury O. nie obejmował budowy lub przebudowy sieci kanalizacyjnych i wodociągowych. Transpol pismem z dnia 4 października 2024 r. udzielił wyjaśnień, dotyczących przedmiotowej inwestycji, w których wskazał, że szczegółowy zakres prac objętych zadaniem Przebudowa i rozbudowa obiektu Centrum Kultury i Sztuki w Koninie – DOM Kultury O. w ocenie zamawiającego potwierdzał spełnienie warunku bo obejmował: −wykonanie instalacji wodno-kanalizacyjnej w budynku, −wymiana przyłączy wodociągowych z wymiana węzłów na sieci wodociągowej, −wymianę przyłączy kanalizacji sanitarnej, −wykonanie instalacji kanalizacji odprowadzającej wodę z dachu, −wykonanie sieci zewnętrznej kanalizacji deszczowej z wpustami ulicznymi i przyłączami. Prace te zdaniem zamawiającego jednoznacznie potwierdziły, że inwestycja pod nazwą Przebudowa i rozbudowa obiektu Centrum Kultury i Sztuki w Koninie – DOM Kultury O. obejmowała prace polegające na budowie lub przebudowie sieci kanalizacyjnej i wodociągowej. Co więcej, potwierdzenie powyższego zawarte zostało w dowodzie nr 2 przywołanym przez odwołującego – odpowiedzi udzielonej przez Centrum Kultury i Sztuki w Koninie z dnia 25 września 2024 r., w której wprost zostało wskazane, że: prace dotyczyły wymiany przyłącza wodociągowego i kanalizacji sanitarnej do budynku CKiS DK O. przy ul. 3 Maja 7a w Koninie. Zamawiający ma wrażenie, że dla Odwołującego oczywistością jest przyjęcie definicji z ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków jako definiującej „sieć wodociągową” wskazaną w warunku udziału w postępowaniu. Abstrahując już od niezasadności samego faktu przyjęcia definicji z tej konkretnie ustawy (co zamawiający wykazał już w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie), odwołujący pominął, że ustawa ta tak naprawdę nie zawiera definicji sieci wodociągowej. Przywoływana przez odwołującego definicja odnosi się do pojęcia: „sieci”, a nie „sieci wodociągowej”. Mamy zatem do czynienia z zupełnie innymi pojęciami, a zatem nie mogą one podlegać tej samej definicji. Zgodnie z przywołaną przez odwołującego definicją: sieć odnosi się do przewodów, będących w posiadaniu przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego. Odwołujący pomimo, że przywołał również ten fragment definicji w odwołaniu, to w żaden sposób się do niego nie odniósł, wręcz go przemilczał. Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu nie ma mowy o sieci będącej w posiadaniu przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego, zatem również z tego punktu widzenia argumentacja odwołującego jest chybiona. Celem ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków jest określenie zasad i warunków zbiorowego zaopatrzenia w wodę przeznaczoną do spożycia przez ludzi oraz zbiorowego odprowadzania ścieków, w tym zasad działalności przedsiębiorstw wodociągowo-kanalizacyjnych, tworzenia warunków do zapewnienia ciągłości dostaw i odpowiedniej jakości wody oraz niezawodnego odprowadzania i oczyszczania ścieków, czy zasad ochrony interesów odbiorców usług, z uwzględnieniem wymagań ochrony środowiska i optymalizacji kosztów. Innymi słowy ustawa ta odnosi się do zupełnie innej materii, niezwiązanej z przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia. Tym bardziej niezasadnym jest twierdzenie, że definicje zawarte w tej ustawie znajdują zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu. Zatem złożone przez Odwołującego dowody, mają na celu dowieźć, że wskazany przez Transpol p.J. nie posiada doświadczenia w kierowaniu pracami dotyczącymi sieci wodociągowej, w rozumieniu definicji przyjętej przez odwołującego. W żaden sposób nie wykazują one jednak rzeczywistego braku doświadczenia zgodnie z treścią postawionego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Analogicznie jest w przypadku wszystkich dowodów dotyczących Pana J.W.. Dowód nr 4 opiera się na błędnym przyjęciu, że realizacja instalacji i przyłącza nie stanowi wykonania sieci. Jak już zostało obszernie wykazane – takie rozumowanie nie ma żadnych podstaw. Natomiast dowód nr 5 zamawiający uznał za całkowicie bezprzedmiotowy – odwołujący nie wykazał, że dokumentacja fotograficzna dotyczy inwestycji pod nazwą Przebudowa i rozbudowa obiektu Centrum Kultury i Sztuki w Koninie – DOM Kultury O.. Ponadto same zdjęcia nie mogą stanowić dowodu potwierdzającego rzeczywisty zakres wykonanych prac (obrazują one jedynie wycinek rzeczywistości i to w konkretnych punktach czasowych – a zatem obraz ulegający zmianą wraz z upływem czasu i realizacją dalszego zakresu prac). Odwołujący podjął próbę zredefiniowania postawionego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, tak aby poprzez przedstawione dowody wykazać niespełnianie przez Transpol warunku udziału, który nie został sformułowany przez zamawiającego. Przyjęcie argumentacji odwołującego za właściwą stanowiłoby w swej istocie zmianę treści SW Z, co jest niedopuszczalne na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (po upływie terminu składania ofert). Co istotne zasada nienaruszalności postanowień SW Z dotyczy w równym stopniu zamawiającego i wykonawców. Powołał wyrok z dnia 9 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1107/23. Ponadto, uznanie słuszności twierdzeń odwołującego wiązałoby się z niezasadnym ograniczaniem konkurencji, dyskryminacją i pokrzywdzeniem innych wykonawców – posiadających niezbędne doświadczenie, umiejętności i zasoby do należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Wskazał na wyrok KIO z dnia 3 marca 2023 r., sygn. akt KIO 432/23. Co najistotniejsze, wątpliwości wynikające z treści SW Z należy interpretować na korzyść wykonawców. Zatem w przedmiotowym przypadku, ewentualna nieostrość pojęcia „sieci wodociągowej” użytej przez zamawiającego w SWZ należy rozstrzygać szeroko na korzyść wykonawcy. Powyższe potwierdza orzecznictwo KIO np. wyrok z dnia 18 maja 2017 r., sygn. akt KIO 938/17. Przystępujący Transpol Lider w stanowisku pisemnym podtrzymał wniosek o oddalenie odwołania w całości. Poparł stanowisko i argumentację zamawiającego przedstawioną na rozprawie w dniu 16 października br. oraz w odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 października 2024r. a także zgłoszone przez zamawiającego wnioski dowodowe. Wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do tego pisma na okoliczność spełniania przez J.W., A.A., M.Z. warunków opisanych w Rozdziale IX pkt 1.4 b) 4) i 5) Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków wskazanych w tym piśmie. Nadto o oddalenie wniosków dowodowych odwołującego jako nieprzydatnych dla rozstrzygnięcia sprawy i prowadzących do przewlekłości postępowania. Przystępujący wskazał, że kierownikiem robót sanitarnych w branży wod.-kan. będzie Pan J.W.. J.W. spełnia wymagania SW Z. Przytoczył treść Rozdziału IX pkt 1.4 b) 4) SW Z Podkreślił, że odwołujący odnosi się do definicji zawartej w ustawie z dnia 7 czerwca 2001r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków tj. z dnia 15 maja 2024 r. (Dz.U. z 2024 r. poz. 757) – dalej: zzw - czyli: Art. 2 pkt 7: 7) sieć - przewody wodociągowe lub kanalizacyjne wraz z uzbrojeniem i urządzeniami, którymi dostarczana jest woda lub którymi odprowadzane są ścieki, będące w posiadaniu przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego; Art. 2 pkt 5): przyłącze kanalizacyjne - odcinek przewodu łączącego wewnętrzną instalację kanalizacyjną w nieruchomości odbiorcy usług z siecią kanalizacyjną, za pierwszą studzienką, licząc od strony budynku, a w przypadku jej braku do granicy nieruchomości gruntowej; Art. 2 pkt 6): przyłącze wodociągowe - odcinek przewodu łączącego sieć wodociągową z wewnętrzną instalacją wodociągową w nieruchomości odbiorcy usług wraz z zaworem za wodomierzem głównym; Odwołujący pominął fakt, że ustawa zzw zgodnie z art. 1 określa zasady i warunki zbiorowego zaopatrzenia w wodę przeznaczoną do spożycia przez ludzi oraz zbiorowego odprowadzania ścieków (…) a zatem definicje ustawowe są podporządkowane celowi jakiemu ta konkretnie ustawa ma służyć. Regulacja ta jest nieadekwatna do definiowania doświadczenia zawodowego umożliwiającego należyte wykonanie zamówienia, którego dotyczy postępowanie. SW Z w żadnymi miejscu nie odwołuje się do specyficznej regulacji jaką zawiera zzw. Jednocześnie przywołany przez odwołującego i cytowany wyżej art. 2 pkt 7 zzw stanowi, że sieć - przewody wodociągowe lub kanalizacyjne wraz z uzbrojeniem i urządzeniami, którymi dostarczana jest woda lub którymi odprowadzane są ścieki, będące w posiadaniu przedsiębiorstwa wodociągowokanalizacyjnego. Definicja zawiera trzy istotne elementy: Po pierwsze element techniczny, czyli sieć to przewody wodociągowe lub kanalizacyjne, Po drugie przeznaczenie przewodów – są to takie przewody, którymi dostarczana jest woda lub którymi odprowadzane są ścieki, Po trzecie element posiadania przewody (…) będące w posiadaniu przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego. Na potrzeby ustalania doświadczenia inżyniera (bo o tym stanowi SW Z) nie ma znaczenia element posiadania. Poza sporem jest to, że dla J.W. wykazano doświadczenie w kierowaniu/nadzorowaniu budowy przewodów wodociągowych i kanalizacyjnych wraz z uzbrojeniem i urządzeniami, którymi dostarczana jest woda lub którymi odprowadzane są ścieki. Przedmiotem zamówienia jest robota budowlana w rozumieniu pzp. Definicja roboty budowlanej zawarta w art. 7 pkt 21 pzp nie odnosi się do zzw. SW Z w Rozdziale IX (koniec pkt 1) wskazuje, że zwroty „budowy”, „przebudowy” należy rozumieć zgodnie z definicjami legalnymi zawartymi w ustawie z 7 lipca 1994r. Prawo budowlane. Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane tj. z dnia 21 marca 2024 r. (Dz.U. z 2024 r. poz. 725) ze zm. - dalej: pbud – zawiera w art. 3 pkt 3 definicję budowli którymi są m.in. sieci techniczne, sieci uzbrojenia terenu. Pbud stanowi też w art. 14, że Uprawnienia budowlane są udzielane w specjalnościach: (…) 4) instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: b) cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, Poza sporem jest to, że nie wydaje się odrębnych uprawnień „do przyłączy” - osoba z uprawnieniami do kierowania robotami w zakresie sieci wodociągowej i kanalizacyjnej ma też kompetencje do kierowania robotami w zakresie przyłączy. Bezprzedmiotowe jest wprowadzanie do sporu pojęcia instalacja wodociągowa i instalacja kanalizacyjna jak to uczyniono w opinii Wielkopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, gdyż ani oferta ani SW Z nie odnoszą się do tego pojęcia. Przyłącza są częścią sieci, gdyż są to przewody wodociągowe lub kanalizacyjne wraz z uzbrojeniem i urządzeniami, którymi dostarczana jest woda lub którymi odprowadzane są ścieki. Rozgraniczenia z punktu widzenia posiadania (jak w zzw), wymogów dot. pozwolenia na budowę (pbud) nie mają w tej sprawie znaczenia. Odwołujący kwestionuje doświadczenie J.W. zdobyte podczas realizacji: a.Przebudowy i rozbudowy obiektu Centrum Kultury i Sztuki w Koninie – Dom Kultury OSKARD b.Budowy budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z infrastruktura towarzyszącą. Obie ww. budowy są zgodne z wymaganiami zawartymi w SW Z – tj. pozwalają na legitymowanie się kierowaniu/nadzorowaniu robotami budowlanymi w wod.-kan., w zakresie budowy/przebudowy sieci kanalizacyjnych i wodociągowych. SW Z nie wymagała tego, by podać szczegółowy opis zadania inwestycyjnego, lokalizacji prac, inwestora a taki zarzut jest formułowany w pkt 53 odwołania. Opis zawarty w formularzu Wykaz Osób jest zgodny z wymaganiami SW Z i jednoznacznie potwierdza spełnienie warunku postawionego w SW Z. a. Na potwierdzenie tego faktu przystępujący złożył dodatkowo: •Umowę o dostarczenie wody i odprowadzenie ścieków z 08.06.2021r. •wyciąg z dokumentacji budowy: mapa do celów projektowych potwierdzająca, że budowa dotyczyła sieci, •referencje potwierdzające należyte wykonania m.in. wodociągu, kanalizacji sanitarnej i deszczowej dla budynku E.P. w Koninie Wniósł o przeprowadzenie dowodu z tych ww. dokumentów na okoliczność tego, że J.W. kierował/nadzorował robotami budowlanymi w branży wod.-kan. w zakresie budowy/przebudowy sieci kanalizacyjnych i wodociągowych. Wniósł o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka J.W. – wezwanie na adres przystępującego – na okoliczność tego, że kierował/nadzorował robotami budowlanymi w branży wod.-kan., w zakresie budowy/przebudowy sieci kanalizacyjnych i wodociągowych w trakcie realizacji budów wskazanych w Wykazie w czasie podanym w Wykazie, jakie funkcje wówczas sprawował i na jakiej podstawie. Przystępujący wskazał, że opcjonalnie kierownikiem robót sanitarnych w branży wod.-kan. będzie Pan A.A.. A.A. spełnia wymagania określone w Rozdziale IX pkt 1.4 b) 4) SWZ. Wykaz Osób zawiera oświadczenie co do sprawowanej funkcji (kierownik budowy, kierownik robót), okresy sprawowania tych funkcji i przedmiot inwestycji. Wymóg SW Z był prosty – trzeba było kierować robotami lub nadzorować roboty. Wskazanie, że A.A. sprawował funkcje definiowane przez pbud jest wystarczające dla uznania spełnienia warunku. Zamawiający wymagał jedynie oświadczenia własnego wykonawcy. SW Z nie wymagała opisu wykonywanych czynności. Opinia odwołującego, co do zbytniej – jego zdaniem – lakoniczności danych nie daje podstawy do odrzucenia oferty, która jest zgodna z SWZ. Nawet jeśli uznać, za słuszne zarzuty w zakresie poz. 1 i 3 wykazu, to i tak warunek posiadania 24 miesięcznego doświadczenia jest wykazany poz. 2 i 4 wykazu. Tym samym wywód jakoby przystępujący nie spełniał wymagań jest nietrafny. W ocenie przystępującego sam Wykaz robót stanowi wystarczające potwierdzenie spełnienia warunku dot. doświadczenia kierownika robót sanitarnych branży wod.kan. Na potwierdzenie tego faktu przystępujący złożył dodatkowo: •wyciąg z dokumentacji budowy: Projekt wykonawczy branży sanitarnej, •protokół nr 13 z 11.06.2021r. potwierdzający udział A.A. w realizacji zadania w charakterze kierownika robót (vide: Zestawienie kosztorysów realizacji zadania – podpis i pieczęć pod tym zestawieniem) •wyciąg z dokumentacji budowy: „Budowa połączenia ul. I. Paderewskiego z ul. Wyzwolenia w Koninie w związku z modernizacją linii kolejowej E-20” Przedmiar robót, Branża wod-kan Wniósł o przeprowadzenie dowodu z tych dokumentów na okoliczność tego, że A.A. kierował/nadzorował robotami budowlanymi w branży wod.-kan. w zakresie budowy/przebudowy sieci kanalizacyjnych i wodociągowych. Wniósł o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka A.A. – wezwanie na adres przystępującego – na okoliczność tego, że kierował/nadzorował robotami budowlanymi w branży wod.-kan., w zakresie budowy/przebudowy sieci kanalizacyjnych i wodociągowych w trakcie realizacji budów wskazanych w Wykazie w czasie podanym w Wykazie, jakie funkcje wówczas sprawował i na jakiej podstawie. Przystępujący wskazał, że kierownikiem robót sanitarnych w branży gazowej będzie Pan M.Z.. M.Z. spełnia wymagania SWZ. Przytoczył treść Rozdziału IX pkt 1.4 b) 5) SWZ. Celem odwołującego, jest „zabranie” z wykazanego okresu doświadczenie zawodowego M.Z. czasu nadzorowania/kierowania robotami w związku z ww. inwestycją i w efekcie wykazanie, że M.Z. nie spełnia wymagania w zakresie 24 miesięcznego doświadczenia zawodowego. Przystępujący oświadczył, że M.Z. faktycznie nie był kierownikiem budowy w rozumieniu art. 17 pkt 4) pbud. Uchybienie to nie ma znaczenia dla sprawy, gdyż zamawiający nie wymagał doświadczenia na stanowisku kierownika budowy. SWZ stanowiła o kierowaniu lub nadzorowaniu robotami bez wskazywania zakresu tego nadzoru lub kierowania. Zgodnie z SWZ warunek jest oceniany jedynie na podstawie oświadczenia wykonawcy. SWZ nie wymagała wskazania nazwy stanowiska lub sprawowanej w toku budowy funkcji. SW Z nie wymagała podawania pełnej nazwy inwestycji a zatem wywód odwołującego zawarty w pkt 32 odwołania nie ma oparcia w treści SWZ. Odwołujący kwestionuje to, że M.Z. był kierownikiem budowy. Omyłkowo taka informacja znalazła się w formularzu Wykaz Osób – omyłka była spowodowana przekopiowaniem danych z innego wiersza tego wykazu. Odwołujący nie zaprzecza, że M.Z. co do zasady nadzorował lub kierował robotami sanitarnymi w branży gazowej podczas budowy w rejonie ul. Naramowickiej. Przystępujący wyjaśnił, że M.Z. prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą MAR-GAZ M.Z. w Mosinie (NIP 7671537021, REGON 301657477) – wpis do CEIDG 1 marca 2011r. W ramach prowadzonej działalności gospodarczej, podczas budowy w rejonie ul. Naramowickiej był podwykonawcą Generalnego Wykonawcy. Generalnym Wykonawca było Konsorcjum. Konsorcjum funkcjonowało jako spółka cywilna. GLM Tramwaj s.c. w Poznaniu to forma działania (tj. spółka cywilna)Generalnego Wykonawcy – co słusznie zauważył odwołujący w pkt 31 odwołania – okoliczność ta nie jest sporna. Udział GLM Tramwaj s.c. w Poznaniu w budowie potwierdzają dzienniki budowy złożone na rozprawie przez odwołującego (dowód 14) – okoliczność ta nie jest sporna. Zamawiający przekazał wraz z pismem protokoły odbioru końcowego gazociągu. Przekazane protokoły dotyczą inwestycji w rejonie ul. Naramowickiej w Poznaniu. Każdy z protokołów, jest podpisany przez członków Komisji, która dokonała odbioru. Każdy protokół opisuje odcinek gazociągu, którego dotyczy (nagłówek), •w pkt 1 Komisja potwierdza, że wybudowano gazociąg i wskazuje gdzie został wybudowany , •w pkt 7 Komisja potwierdza, że wybudowana sieć została połączona z gazociągiem bazowym, a połączenie zostało wykonane przez M.M., •ostatnia strona potwierdza, że M.Z. był kierownikiem robót i podwykonawcą – wynika to z opisu funkcji d.protokoły zostały podpisane m.in. przez: •K.D. – kierownika robót wymienionego w dzienniku budowy, •K.B. – kierownika robót wymienionego w dzienniku budowy, •Odwołujący potwierdził w pkt 31 odwołania, że K.D. i K.B. byli kierownikami robót sanitarnych podczas w rejonie ul. Naramowickiej w Poznaniu. W ocenie przystępującego ww. protokoły stanowią dowód tego, że M.Z. był kierownikiem robót i podwykonawcą na budowie w rejonie ul. Naramowickiej w Poznaniu i tym samym spełnia warunek określony w SW Z. Jeżeli Skład Orzekający uzna ww. protokoły za dowód niewystarczający to: Przystępujący przedstawił: •Dokument, referencje z 30.10.2022r wystawione Markowi Ziarnkowi przez GLM Tramwaj s.c. w Poznaniu za przebudowę sieci gazowej w ramach „Budowy trasy tramwajowej od pętli Wilczak do Naramowic w Poznaniu” oraz „Budowy węzła komunikacyjnego Nowa Naramowicka”. •Dokument, Umowa podwykonawcza o roboty budowlane nr NR U-POZN-GPT-E-S00-GAS-CON-0094 z 08.06.2020r. zawarta pomiędzy Generalnym Wykonawca a M.Z.. Wniósł o przeprowadzenie dowodu z tych dokumentów na okoliczność tego, że M.Z. kierował/nadzorował robotami budowlanymi w branży gazowej, w zakresie budowy/przebudowy sieci gazowych. Wniósł o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka K.D. – wezwanie na adres przystępującego – na okoliczność tego, że M.Z. kierował/nadzorował robotami budowlanymi w branży gazowej, w zakresie budowy/przebudowy sieci gazowych w rejonie ul. Naramowickiej w Poznaniu w czasie podanym w wykazie, jakie funkcje wówczas sprawował i na jakiej podstawie. Wniósł o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka K.B. – wezwanie na adres przystępującego – na okoliczność tego, że M.Z. kierował/nadzorował robotami budowlanymi w branży gazowej, w zakresie budowy/przebudowy sieci gazowych w rejonie ul. Naramowickiej w Poznaniu w czasie podanym w wykazie, jakie funkcje wówczas sprawował i na jakiej podstawie. Wniósł o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka M.Z. – wezwanie na adres przystępującego – na okoliczność tego, że kierował/nadzorował robotami budowlanymi w branży gazowej, w zakresie budowy/przebudowy sieci gazowych w rejonie ul. Naramowickiej w Poznaniu w czasie podanym w wykazie, jakie funkcje wówczas sprawował i na jakiej podstawie. Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko i odniósł się do dowodów zamawiającego: Wydruk ze strony internetowej producenta armatury – jest de facto reklamą działalności tego podmiotu, a informacje tam podane nie stanowią żadnego wiarygodnego i wiążącego źródła wiedzy nt. interpretacji pojęć funkcjonujących w branży budowlanej i zaczerpniętych z aktów prawnych. Z kolei w odniesieniu do wydruków z Wikipedii – jako dowodu w sprawie - KIO wypowiadała się już wielokrotnie, podkreślając, że są w nich zamieszczane informacje, których źródło pochodzenia jest nieznane, a autorzy anonimowi.wyrok KIO z dnia 3.07.2014 r. (KIO 1256/14), wyrok z dnia 13.03.2018 r., KIO 370/18. Nie stanowi również właściwego punktu odniesienia w niniejszej sprawie przywołany przez Zamawiającego w toku postępowania wyrok KIO 2666/17. Wyrok ten został bowiem wydany na kanwie zupełnie innego stanu faktycznego, inny był również problem prawny i techniczny. Spór w tej sprawie nie dotyczył bowiem przyłączy, lecz wewnętrznej instalacji wodociągowej, zdefiniowanej na gruncie Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie warunków technicznych użytkowania budynków mieszkalnych z 16.08.1999 r. Ponadto w sprawie tej żadna ze Stron nie złożyła dowodu w postaci opinii eksperckiej, wydanej przez niezależne opiniotwórcze zrzeszenie specjalistów, jak to ma miejsce na gruncie niniejszej sprawy (opinia Wielkopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa) Zamawiający w swoim piśmie przygotowawczym powołuje się na wyjaśnienia Transpol z dnia 4.10.2024 r., które zostały złożone na wezwanie zamawiającego, wystosowane do przystępującego po złożeniu odwołania w niniejszej sprawie (wezwanie zamawiającego z dnia 2.10.2024 r.). Zamawiający – po wyborze najkorzystniejszej oferty - nie był uprawniony do występowania o jakiekolwiek dodatkowe wyjaśnienia ze strony Transpol i uzupełnienia w zakresie złożonego Wykazu osób. Powyższe nastąpiło w trybie nieprzewidzianym ustawą. Zamawiający, dopuścił się rażącego naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Już samo to powinno skutkować uwzględnieniem odwołania – gdyż w sposób bezsprzeczny pokazuje, że zamawiający na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty nie dysponował wystarczającymi dokumentami i informacjami, potwierdzającymi spełnienie przez Transpol warunku doświadczenia zawodowego przypisanego kierownikowi robót sanitarnych w branży wod – kan i w branży gazowej. A już na pewno uzyskane w ten sposób przez zamawiającego wyjaśnienia i dokumenty (w trybie nieznanym ustawie) – nie mogą stanowić żadnego dowodu w sprawie, na który powołuje się zamawiający dla wykazania rzekomo prawidłowej oceny spełnienia przez Transpol warunków udziału w postępowaniu. Z tego samego powodu powinien być również oddalony wniosek dowodowy przystępującego Transpol, zawarty w pkt 4 petitum pisma przygotowawczego z dnia 25.10.2024 r. Odwołujący wskazał, że okoliczność spełnienia przez J.W., A.A. i M.Z. – warunków udziału w postępowaniu, powinna być wykazana przez przystępującego Transpol w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie zaś w toku postępowania odwoławczego przed KIO. Dowody te – w kontekście postawionej przez Transpol tezy dowodowej - są spóźnione i jako takie nie powinny być przez Izbę uwzględnione. Dotyczy to zwłaszcza dowodu z zeznań świadków, który to dowód po pierwsze nie może zastąpić ani uzupełnić dowodów z dokumentów składanych przez wykonawcę w toku postępowania dla wykazania spełnienia warunków udziału; po drugie zaś – przesłuchanie świadków zmierzałoby jedynie do przedłużenia sprawy przed KIO, nie wspominając o znikomej wiarygodności tego dowodu w świetle zgromadzonych w sprawie dokumentów. Odwołujący wskazał, że dowody przedłożone przez przystępującego Transpol do pisma procesowego z 25 października 2024 r. – należy ocenić jako nieprzydatne dla wykazania okoliczności zgodnych z postawioną przez Transpol tezą dowodową. Z dowodów tych nie wynika bowiem , by osoba skierowana na stanowisko kierownika robót sanitarnych w branży wod – kan posiadała wymagane doświadczenie w kierowaniu / nadzorowaniu robotami polegającymi na budowie / przebudowie sieci kanalizacyjnych i wodociągowych. Dotyczy to zarówno J.W., jak również A.A.. Wbrew twierdzeniom przystępującego – wzór Wykazu Osób wymagał precyzyjnego i szczegółowego podania informacji na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Przedłożona przez Transpol Umowa o dostarczenie wody i odprowadzenie ścieków wprost stanowi, że za doprowadzenie wody i odprowadzenie ścieków odpowiada odbiorca w ramach przyłącza. Z kolei za sieć odpowiada przedsiębiorstwo. W umowie tej rozdzielono pojęcie sieci i przyłącza. Zatem w ocenie odwołującego dowód ten w żaden sposób nie potwierdza racji przystępującego. Dalej przystępujący przedłożył Mapę do celów projektowych (wyciąg z dokumentacji do poz. 3), ukazującą jedynie przyłącza w ramach działek, na które powołuje się Transpol – działki nr 1894, 1896. Sieć jest usytuowana poza obszarem ich przebudowy - zatem kierownik robót nie mógł nabyć doświadczenia w wykonaniu sieci, gdyż sieci te nie występowały w referencyjnym zadaniu. Odwołujący załączył do pisma dowód przystępującego pn. „JW. Wyciąg z dokumentacji do poz 3” z naniesionymi informacjami, że poza wspomnianymi wyżej działkami jest dopiero wpięcie w sieć. Zatem w ramach działek tylko jest budowa przyłącza. Dodatkowo odwołujący załączył wydruk pn. „mapa_budynek_mieszkalny_Konin”, tj. mapę ściągniętą z Geoportalu z naniesiona legendą. Mapka ukazuje granice działek inwestycji a także usytuowanie przyłącza i sieci. Mapa ta potwierdza, że w ramach zadania „Budowy budynku mieszkalnego […]” było realizowane jedynie przyłącze. W przedłożonych przez przystępującego referencjach nie ma mowy o sieciach. Mowa jest o instalacjach oraz ogólnie mowa jest o budowie wodociągu, kanalizacji sanitarnej i kanalizacji deszczowej. Zgodnie z powyższą analizą realizowane były jedynie instalacje wewnętrzne i przyłącza. Znamienne również pozostaje, że w odniesieniu do A.A. Transpol przedstawił w piśmie przygotowawczym (jako materiał dowodowy) dokumenty dotyczące zupełnie innych zadań referencyjnych z Wykazu osób niż te zakwestionowane przez odwołującego. Odwołujący zarzucił bowiem brak wykonania zakresu dot. sieci wodociągowej w odniesieniu do poz. nr 1 Wykazu i do poz. 3 Wykazu. Tymczasem przystępujący Transpol przedstawił dowody dot. zadania inwestycyjnego, w zakresie którego odwołujący nie podnosił zarzutu niewykonania prac dot. budowy / przebudowy sieci wodociągowej. Odwołujący w sposób nie budzący wątpliwości udowodnił, że Transpol, w zakresie doświadczenia kierownika robót sanitarnych w branży wod–kan, nie tylko nie wykazał spełnienia warunku udziału, ale ponadto przedstawił informacje wprowadzające w błąd, przez co dopuścił się złożenia oferty w warunkach nieuczciwej konkurencji. Odwołujący przedłożył chociażby niesporne w swej treści oświadczenie Inwestora zadania dot. budowy Domu Kultury O. w Koninie, potwierdzające, że zakres prac objętych przedmiotową inwestycją nie dotyczył budowy / przebudowy sieci kanalizacyjnych i wodociągowych, lecz jedynie przyłączy. Powyższe zaś – w świetle postanowień SW Z – nie może być uznane za spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający nie odniósł bowiem literalnie spornego warunku do przyłączy lecz do sieci, które nie są przyłączami. Potwierdza to opinia Wielkopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, przedłożona przez odwołującego jako dowód w sprawie, która - wbrew stanowisku zamawiającego – opiera się również na definicjach z ustawy Prawa budowlane. Ma więc szeroki kontekst interpretacyjny. W kontekście powyższej opinii bez znaczenia przy tym pozostaje podnoszona przez zamawiającego i Transpol kwestia elementu ustawowej definicji „sieci” jako przewodów, będących w posiadaniu przedsiębiorstwa wodociągowo – kanalizacyjnego. Ani zamawiający, ani przystępujący nie wyjaśnili bowiem jednoznacznie, jakie znaczenie nadają temu aspektowi definicji w kontekście jednoznacznie określonego warunku udziału w SWZ. Również dokumentacja postępowania wskazuje na takie wyraźne rozróżnienie. Przywołał projekt wod – kan, gdzie w opisie technicznym i w specyfikacji technicznej zamawiający wyraźnie oddziela prace dot. przyłączy od prac na sieciach, podobnie jak STW IORB.Poniżej stosowne fragmenty przywołanej dokumentacji zamówienia: w tym miejscu odwołujący wkleił - str. 28 i 29 Opis techniczny – Projekt wykonawczy – woda pkt. 3 - str. 34 Opis techniczny – Projekt wykonawczy – woda i informacje podane pod Uwagą - str. 38 Opis techniczny – Projekt wykonawczy – woda – wymagania ogólne AQUANET spółka akcyjna Poznań grudzień 2021 r. 16 - STWIORB -D.01.03.05 pkt. 5.1, 5.2, 5.3 Odwołujący wskazał, że wyraźne rozróżnienie pojęć sieci i przyłącza jest utrwalone w branży budowlanej, co wynika chociażby z wytycznych projektowych jednych z największych instytucji tej branży, tj. AQUANET S.A. oraz MPWiK w M.St. Warszawy: - opracowanie AQUANET S.A. (Poznań) pn. "Projektowanie, wykonawstwosieci wodociągowych, kanalizacji sanitarnej i ogólnospławnej oraz przyłączy" - lipiec 2024 r. – zał.3 - opracowanie MPWiK w M. St. Warszawie S.A. pn. "Wytyczne do opracowania dokumentacji technicznych oraz budowy przewodów i przyłączy wodociągowych i kanalizacyjnych oraz przepompowni kanalizacyjnych (drugie wydanie) Warszawa 2021 r. – zał. 4 Odwołujący zakresie Pana Ziarnka podtrzymał zarzuty, wskazał na art. 12 ust. 1 pr budowlanego. Zupełnym wypaczeniem celu i istoty tego warunku byłaby taka jego interpretacja, wedle której za czynności kierowania / nadzoru można by było uznać jakiekolwiek „doglądanie” Inwestycji. Takie rozumienie warunku byłoby sprzeczne nie tylko z ustawą Prawo Budowlane, która czynności kierowania robotami i nadzoru wprost odnosi do samodzielnych funkcji w budownictwie, ale również sprzeczne z punktu widzenia interpretacji celowościowej SW Z i z założeniem racjonalności zamawiającego, który powinien odnosić wymagane czynności kierowania i nadzoru nad robotami do faktycznych funkcji na zadaniu, nie zaś czynności pozornych. Interpretacja odmienna od przedstawionej przez odwołującego prowadziłaby do wniosku, że zamawiający postawił de facto pozorne wymogi weryfikujące minimalna zdolność wykonawcy do realizacji zamówienia. Wskazany przez Transpol na to stanowisko M.Z. nie spełnia postawionego warunku. W zakresie zadania inwestycyjnego „Budowa trasy tramwajowej na Naramowice – etap I pętla Wilczak do Naramowic oraz Budowa węzła komunikacyjnego Nowa Naramowicka” – Pan M.Z. nie pełnił bowiem żadnej samodzielnej funkcji – nie był ani kierownikiem budowy, jak wskazano w Wykazie osób, ani też kierownikiem robót , jak utrzymuje aktualnie Przystępujący Transpol. Nie był również inspektorem nadzoru. Przedłożone przez zamawiającego Protokoły odbioru PSG nie mogą stanowić żadnego dowodu w sprawie. PSG – na zapytanie odwołującego - przyznało bowiem, że nie ma wiedzy nt. tego, kto na przedmiotowej inwestycji pełnił funkcje techniczne. Tym samym dokumenty PSG nie są w tym zakresie miarodajne. PSG odesłało wprost w zakresie tychże informacji do Zamawiającego, czyli PIM, który potwierdził, że P. M.Z. nie pełnił funkcji technicznej na przedmiotowej inwestycji, a jedynie - w ramach prowadzonej działalności gospodarczej - był podwykonawcą generalnego wykonawcy zadania. - pismo do PSG – w aktach sprawy - odpowiedź z PSG – w aktach sprawy - pismo do PIM – zał. 5 - informacja z PIM – zał. 6 - umowa podwykonawcza MARGAZ – zał. 7 Protokoły PSG zawierają przy tym oczywistą omyłkę w swej treści, gdyż jako Przedstawiciela Podwykonawcy wskazują K.B., a M.Z. jako kierownika robót, podczas gdy w rzeczywistości było odwrotnie. To Pan K.B. pełnił funkcję kierownika robót gazowych, natomiast P. M.Z. pozostawał wyłącznie przedstawicielem podwykonawcy. Powyższe potwierdzili zarówno kierownik budowy na Inwestycji Naramowice – P.S., jak również kierownik sanitarnych, w tym robót w branży gazowej - K.D., których oświadczenia odwołujący załączył do pisma. - oświadczenie P.S. – zał. 8 - oświadczenie K.D. – zał. 9 Tym samym zarzuty odwołania w odniesieniu do kierownika robót sanitarnych w branży gazowej – są w pełni uzasadnione. 28 października 2024 r. uczestnik COLAS złożył pismo przygotowawcze wnosząc o : 1)uwzględnienie odwołania 2)zwrot pisma przygotowawczego z dnia 25 października 2024 roku, złożonego przez Transpol Lider sp. z o.o. sp.k.. Wniesienie pisma przygotowawczego przez przystępującego po stronie zamawiającego z uchybieniem wyznaczonego terminu. Podczas rozprawy z dnia 16 października 2024 roku KIO zobowiązała Transpol Lider spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. do złożenia pisemnego stanowiska w terminie do dnia 25 października 2024 roku do godziny 10:00. Świadczy o tym m.in. treść protokołu z rozprawy z 16 października 2024 roku. Transpol złożył jednak pismo przygotowawcze po upływie powyższego terminu wyznaczonego przez Izbę, ponieważ pierwsza wiadomość zawierająca wskazywane pismo przygotowawcze, wysłane pocztą elektroniczną do Izby oraz pozostałych stron, wpłynęła na skrzynki ich poczty elektronicznej 25 października 2024 roku o godzinie 10:23. Według art. 8 ust. 1 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Art. 61 §2 k.c. stanowi natomiast, że oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Przepis ten ma więc zastosowanie do składania oświadczeń woli w szczególności w formie wiadomości wysłanych za pośrednictwem poczty elektronicznej. Mając na uwadze m.in. te przepisy, oraz treść wyżej opisanego zobowiązania Izby nałożonego na Transpol, należy uznać, że Transpol wykonał omawiane zobowiązanie po terminie, a więc złożone przez Transpol pismo przygotowawcze z dnia 25 października 2024 roku powinno zostać przez Izbę zwrócone i w związku z tym nie wywoływać żadnych skutków prawnych. II.Prawna definicja pojęcia sieci kanalizacyjnych i wodociągowych. Duża część sporu w niniejszej sprawie skoncentrowała się wokół pojęcia „sieci kanalizacyjnych i wodociągowych”, użytego przez zamawiającego w SW Z, albowiem jednym z warunków udziału w postępowaniu było określone doświadczenie w nadzorowaniu lub kierowaniu robotami w zakresie budowy/przebudowy sieci kanalizacyjnych i wodociągowych, a nie np. – przyłączy lub instalacji. Transpol nie spełnił tego warunku udziału w postępowaniu, a więc jego oferta powinna zostać odrzucona. W złożonych pismach procesowych, oraz w toku rozprawy z dnia 16 października 2024 roku, strona przeciwna podnosiła argument, że dla rozumienia powyższego terminu „sieci kanalizacyjnych i wodociągowych” nie należy przyjmować definicji „sieci” użytej w art. 2 pkt. 7) ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (dalej określanej również jako: „U.O.Z.W.”), w związku z rozróżnieniem pojęć „sieci” oraz „przyłącza kanalizacyjnego”, zawartych w art. 2 pkt. 5) U.O.Z.W., oraz „przyłącza wodociągowego” użytego w w art. 2 pkt. 6 U.O.Z.W. Zamawiający i przystępujący po jego stronie wskazują, że U.O.Z.W. nie dotyczy procesu budowlanego sieci kanalizacyjnych i wodociągowych, a co najwyżej dla zrozumienia znaczenia powyższego pojęcia przyjętego SW Z dotyczącego postępowania należy stosować Ustawę z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, która zdaniem strony przeciwnej co prawda nie zawiera pojęcia „sieci kanalizacyjnych i wodociągowych”, ale reguluje ona administracyjnoprawne aspekty procesu budowlanego, a więc dla rozumienia tego pojęcia należy stosować przepisy tej ustawy. Takie stanowisko strony przeciwnej jest jednak nieprawidłowe. Ustawa Pr. Bud. odnosi się bowiem do U.O.Z.W. Należy tu wskazać w szczególności art. 29 ust. 1 pkt 23) lit. b i c ustawy Pr. Bud, które stanowią, że nie wymaga decyzji o pozwoleniu na budowę, natomiast wymaga zgłoszenia, o którym mowa w art. 30 Ustawy Pr. Bud, budowa przyłączy wodociągowych lub kanalizacyjnych. Następnie, art. 29a. ust. 1 Ustawy Pr. Bud. stanowi: „Budowa przyłączy, o których mowa w art. 29 ust. 1 pkt 23, lub stacji ładowania, o których mowa w art. 29 ust. 1 pkt 25, wymaga sporządzenia planu sytuacyjnego na kopii aktualnej mapy zasadniczej lub mapy jednostkowej przyjętej do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego”. Art. 29a. ust. 2 Ustawy Pr. Bud stanowi natomiast: „Do budowy, o której mowa w ust. 1, stosuje się przepisy prawa energetycznego albo o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków”. Jak widać, do budowy powyższego, szczególnego obiektu, jakim są m.in. sieci kanalizacyjne i wodociągowe, stosuje się wprost przepisy U.O.Z.W., jako ustawy szczególnej względem Ustawy Pr. Bud., co potwierdzają m.in. następujące poglądy wyrażane w doktrynie: 1)„Ustawa – Prawo budowlane nie definiuje pojęcia przyłączy. Dlatego też definicji tej należy poszukać w przepisach odrębnych. Jedynymi przyłączami, które zostały zdefiniowane w aktach prawnych rangi ustawowej są tylko przyłącza kanalizacyjne i wodociągowe. Zostały one bowiem zdefiniowane w ustawie z 7.06.2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (Dz.U. z 2019 r. poz. 1437 ze zm.). Stosownie do treści art. 2 pkt 5 tej ustawy przyłączem kanalizacyjnym jest odcinek przewodu łączącego wewnętrzną instalację kanalizacyjną w nieruchomości odbiorcy usług z siecią kanalizacyjną, za pierwszą studzienką, licząc od strony budynku, a w przypadku jej braku do granicy nieruchomości gruntowej. Natomiast w myśl art. 2 pkt 6 powyższej ustawy odcinek przewodu łączącego sieć wodociągową z wewnętrzną instalacją wodociągową w nieruchomości odbiorcy usług wraz z zaworem za wodomierzem głównym jest przyłączem wodociągowym” ; 2)„Przepisy prawa budowlanego nie definiują przyłączy wymienionych w art. 29 ust. 1 pkt 20, których również dotyczą przepisy art. 29a, należy więc definicji tych przyłączy poszukiwać w przepisach odrębnych. Zgodnie z art. 3 pkt 9 przyłącza są zaliczane do urządzeń budowlanych (…). Zgodnie z art. 2 pkt 6 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 139 z późn. zm.) przyłącze wodociągowe oznacza „odcinek przewodu łączącego sieć wodociągową z wewnętrzną instalacją wodociągową w nieruchomości odbiorcy usług wraz z zaworem za wodomierzem głównym”. Natomiast stosownie do art. 2 pkt 5 u.z.z.w. przyłączem kanalizacyjnym jest „odcinek przewodu łączącego wewnętrzną instalację kanalizacyjną w nieruchomości odbiorcy usług z siecią kanalizacyjną, za pierwszą studzienką, licząc od strony budynku, a w przypadku jej braku do granicy nieruchomości gruntowej” . Poszczególne postanowienia specyfikacji warunków zamówienia powinny być sformułowane jednoznacznie oraz zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, wyżej określone pojęcie „sieci kanalizacyjnych i wodociągowych” użyte w SW Z dotyczącej zamówienia, powinno być rozumiane tak, jak w przywoływanych wyżej regulacjach U.O.Z.W. Oferta Transpol złożona w postępowaniu powinna zostać odrzucona, albowiem podmiot ten nie spełnił warunków udziału w postępowaniu określonych w SWZ. III.Dokumenty przedłożone przez Transpol jako dokumenty prywatne. Wszelkie dokumenty sporządzone przez Transpol mają charakter dokumentów prywatnych. Mając na uwadze zasady doświadczenia życiowego, oraz m.in. treść art. 245 k.p.c., zgodnie z którym dokument prywatny sporządzony w formie pisemnej albo elektronicznej stanowi dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie, należy uznać, że dokumenty przedłożone w niniejszej sprawie przez Transpol nie mają istotnego waloru dowodowego. Dokumenty te świadczą jedynie o tym, że Transpol, złożył oświadczenie określonej treści. Niewątpliwie dokumenty te mają mniejszą wartość dowodową, niż dokumenty urzędowe lub dokumenty prywatne pochodzące od innych podmiotów, takie jak dokumenty przedłożone przez odwołującego w toku sprawy. Zamawiający przedstawił dalsze polemiczne stanowisko wskazując, że odwołujący utożsamia (krzyżuje, powiela, zmienia zakresy, ect.) podstawy faktyczne wszystkich podniesionych zarzutów w sposób, który obecnie uważa za korzystny dla siebie. Sprowadzając tym samym odwołanie to jednej podstawy faktycznej, z której wyprowadza wnioski o naruszeniu określonych przez, które uznaje za właściwe. Najlepszym przykładem potwierdzającym ww. stanowisko jest pismo odwołującego z dnia 28.10.2024 r., w którym zawarł dwa rozdziały dotyczące: I. Zarzuty odwołania dot. doświadczenia kierownika robót sanitarnych w branży wod-kan II. Zarzuty dot. kierownika robót sanitarnych w branży gazowej Oznacza to, że działanie odwołującego dotyczące podniesionych zarzutów, w szczególności w zakresie podstawy faktycznej (która powinna być wskazana precyzyjnie w odwołaniu) jest w całości płynne. Postępowanie odwoławcze jest bowiem ściśle sformalizowane i ma na celu przedstawienie przez odwołującego zarzutów (przez wskazanie podstawy prawnej i faktycznej) oraz umożliwienie zamawiającemu przeprowadzenie obrony. Permanentna zmiana przez odwołującego stanowiska, w tym podnoszenie dowodów tożsamych dla kilku zarzutów jest sytuacją niedopuszczalną w świetle przepisów ustawy. Skutkiem takich działań jest oddalenie odwołania. Podkreślił, że zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Zamawiający podtrzymał również swoje stanowisko w zakresie niepoprawności podniesionego zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący bowiem w istocie sformułował podstawę faktyczną zarzutu przez składane w toku postępowania odwoławczego dowody w postaci dokumentów. W tym miejscu zamawiający wskazał, że odwołanie w zakresie ww. zarzutu zawiera w istocie zwroty niedookreślone i nieostre, np.: -„tymczasem z wiedzy Odwołującego wynika”, -„co do zasady inwestycje polegające na przebudowie lub rozbudowie obiektów rzadko kiedy wykraczają poza granice działki”, -„TRANSPOL w złożonym Wykazie osób celowo posługuje się nieprecyzyjnymi pojęciamiw opisie wskazanej wyżej inwestycji referencyjnej”; -„TRANSPOL celowo manipuluje informacjami, posługuje się ogólnikami, nie opisuje szczegółowego zakresu prac - by wywołać błędne przeświadczenie u Zamawiającego”; -„Również nie jest możliwe, aby realizowane były roboty w zakresie budowy / przebudowy sieci wodociągowych i kanalizacyjnych przy inwestycji związanej z Budową budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z infrastruktura towarzyszącą”; - Ect. Odwołujący więc zbudował treść zarzutu na podstawie pojęć nieostrych i nieprecyzyjnych i dopiero rzez składanie dowodów próbuje ustalić podstawę faktyczną zarzutu. Działanie takie jest niedopuszczalne i w tym zakresie zastosowanie ma wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22 grudnia 2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 117/22, który zamawiający przywołał w odpowiedzi na odwołanie. Sposób działania odwołującego jest identyczny jak opisany w uzasadnieniu ww. wyroku, który wskazał, że „zgodnie z art. 555 Pzp Krajowa Izba Odwoławcza nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Powyższe oznacza, że granice rozpoznania sprawy przez KIO są ściśle określone przez zarzuty odwołania odnoszące się do decyzji zamawiającego opartej na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej”. Odwołujący w istocie nie sformułował zarzutu (trudno uznać za taki wskazanie pojęć nieostrych, o których mowa w pkt 9 powyżej). Nie można przypisać wykonawcy Transpol podania nieprawdziwych informacji. Odwołujący również jest tego świadomy, bowiem treść zarzutu dotyczy podania informacji niezgodnych z definicją „sieci wodociągowych” przyjętą arbitralnie przez odwołującego, cyt.: „Należy mieć na względzie, że warunek udziału dotyczący kierownika robót sanitarnych w branży wod. – kan., obejmował min. 24 miesięczne doświadczenie w kierowaniu / nadzorowaniu robotami budowlanymi w zakresie budowy / przebudowy sieci kanalizacyjnych i wodociągowych. Ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków wprowadza w art. 2 pkt 7 - definicję sieci, poprzez która należy rozumieć przewody wodociągowe lub kanalizacyjne wraz z uzbrojeniem i urządzeniami, którymi dostarczana jest woda lub którymi odprowadzane są ścieki, będące w posiadaniu przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego. Ustawa wyraźnie odróżnia przy tym pojęcie „sieci” od „przyłączy kanalizacyjnych” i „przyłączy wodociągowych”. Dalsza część uzasadnienia odwołania zawarta w pkt 17-28 dotyczy oceny przedstawionych przez Transpol informacji zawartych w wykazie osób z ww. definicją. Co istotne, złożone przez odwołującego wszystkie dowody, a także dalsze stanowisko zaprezentowane w piśmie z dnia 28.10.2024 r. odnoszą się do wykazania niezgodności (nieprawdziwości) z ww. definicją. Odwołujący permanentnie powtarza tezę, że przyłącze nie jest siecią. Odwołujący nawet nie podjął próby wykazania nieprawdziwości informacji rzekomo podanych w wykazie osób przez Transpol, przez co należy rozumieć podanie informacji niezgodnych ze stanem faktycznym. Odwołujący nie wykazał więc wobec jakiejkolwiek inwestycji wskazanej w wykazie osób, że zawiera ona nieprawdziwe informacje (niezgodne ze stanem faktycznym). III. Zarzut niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu Odwołujący sformułował ten zarzut przez wskazanie konkretnych okoliczności faktycznych zawartych w treści odwołania. Zamawiający podniósł, że na obecnym etapie postępowania odwoławczego brak jest podstaw do zmiany tych podstaw, jak również ich doprecyzowania – co czyni odwołujący – vide pkt 2-7 pisma zamawiającego. Zamawiający wskazał jakie zarzutu w istocie sformułował odwołujący w zakresie doświadczenia P. W., tj.: -inwestycja dot. Domu Kultury w Koninie (doświadczenie P. J.W.) nie obejmowała budowy / przeb…

…Sygn. akt: KIO 1205/24 KIO 1211/24 WYROK Warszawa, dnia 19 czerwca 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Piotr Kozłowski Ewa Sikorska Protokolant: Piotr Cegłowski Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 26 kwietnia 2024 roku, 9 maja 2024 roku, 10 czerwca 2024 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej A)w dniu 8 kwietnia 2024 roku przez wykonawcę Dekpol Budownictwo spółka ​ z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Pinczynie (sygn. akt KIO 1205/24), B)w dniu 8 kwietnia 2024 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o zamówienie A. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Strzelcach Opolskich (pełnomocnik) oraz A. Warszawa spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1211/24) w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego – Teatr Muzyczny w Poznaniu przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1205/24 wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie A. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich (pełnomocnik) oraz A. Warszawa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1211/24 wykonawcyDekpol Budownictwo spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą ​ Pinczynie w orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie sygn. akt KIO 1205/24 w zakresie: -naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 112 ust.1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie, w jakim wprowadzono zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących doświadczenia pana M. P., T. Rozpędka, T. S. w zakresie informacji związanych z kwalifikacją inwestycji Selvita oraz Equinix, -naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego kierownika robót oświetlenia scenicznego pana J. ​ i w konsekwencji zarzut podania nieprawdziwych informacji, -naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie dotyczącym pana A. R.. 2.Uwzględnia w części odwołanie sygn. akt KIO 1205/24 i nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie A. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich (pełnomocnik) oraz A. Warszawa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Warszawie na podstawie: -art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 3 ust. 1 znku oraz w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp odrzucenie oferty z uwagi ​ na informacje podane w załączniku „kryteria pozaceonowe”, a dotyczących Pana K.R. w odniesieniu do obu podanych inwestycji ​ w zakresie informacji dotyczących pełnionych funkcji w ich ramach, -art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 3 ust. 1 znku oraz w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp odrzucenie oferty z uwagi ​ na informacje podane w załączniku „kryteria pozaceonowe”, a dotyczące Pana T.R. w odniesieniu do inwestycji „Budynek C, w zespole budynków handlowo-usługowych. Galeria handlowa w Ełku” w zakresie informacji dotyczących wartości projektowanego budynku C, -wykluczenie z postępowania o zamówienie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp z uwagi na przedstawienie informacji, w zakresie inwestycji pn. „Budowa nowego Archiwum Państwowego przy ul. Karłowicza w Bydgoszczy” w Wykazie osób dotyczącym Kierownika robót teletechnicznych, wprowadzających Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w konsekwencji nakazuje odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a ustawy pzp. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania Izba uznała za niezasadne. 3.Oddala odwołanie sygn. akt KIO 1211/24 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Dekpol Budownictwo spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Pinczynie oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie A. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich (pełnomocnik) oraz A. Warszawa spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Zamawiającego Teatr Muzyczny w Poznaniu 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Dekpol Budownictwo spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Pinczynie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie A. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Strzelcach Opolskich (pełnomocnik) oraz A. Warszawa spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Dekpol Budownictwo spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Pinczynie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie A. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich (pełnomocnik) oraz A. Warszawa spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 4 428,00 zł (słownie: cztery tysiące czterysta dwadzieścia osiem złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego Teatr Muzyczny ​w Poznaniu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie sygn. akt KIO 1205/24 kwotę 4 428,00 zł (słownie: cztery tysiące czterysta dwadzieścia osiem złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego Teatr Muzyczny ​w Poznaniu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie sygn. akt KIO 1211/24 2.2zasądza od wykonawcy Dekpol Budownictwo spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Pinczynie na rzecz Zamawiającego Teatr Muzyczny w Poznaniu kwotę 2 570, 00 zł (słownie: dwa tysiące pięćset siedemdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Teatr Muzyczny w Poznaniu stosowanie do wyniku postępowania, 2.3zasądza od Zamawiającego Teatr Muzyczny w Poznaniu na rzecz wykonawcy Dekpol Budownictwo spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Pinczynie kwotę 6 742,00 zł (słownie: sześć tysięcy siedemset czterdzieści dwa złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Dekpol Budownictwo spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Pinczynie stosowanie do wyniku postępowania, 2.4zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie A. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich (pełnomocnik) oraz A. Warszawa spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego Teatr Muzyczny w Poznaniu kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego Teatr Muzyczny w Poznaniu stosowanie do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca: ……………………………… ………………………………. ………………………………. Sygn. akt: KIO 1205/24 KIO 1211/24 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Teatr Muzyczny w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, pn. „Budowa nowej siedziby Teatru Muzycznego w Poznaniu” Numer referencyjny: TM.ZP/252-02/2023 (tak w Ogłoszeniu o zamówieniu; w SW Z: Oznaczenie sprawy: TM.ZP/252- 03/2023) (dalej jako: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu w sprawie przedmiotowego zamówienia zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2023/S 105-329885 w dniu 2 czerwca 2023 r. Sygn. akt KIO 1205/24 W dniu 8 kwietnia 2024 roku Odwołujący Dekpol Budownictwo spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Pinczynie działając na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z​ art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z​ 2023 r. poz. 1610 ze zm.; dalej „PZP” lub „ustawa”) wniósł odwołanie od niezgodnych z ustawą czynności Zamawiającego, polegających na: 1) zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy – Konsorcjum firm: A. Sp. z o.o. z siedzibą ​ Strzelcach Opolskich (lider) oraz A. Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „Konsorcjum A.” lub w „W.A.”) z Postępowania i​ odrzucenia jego oferty, 2) nieprawidłowej ocenie informacji ujętych w Formularzach „Kryteria pozacenowe” (zał. Nr 18 do SW Z) złożonych zarówno przez Wykonawcę A., jak i Odwołującego, 3) wyborze oferty W.A. jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzuciła Zamawiającemu, że: 1)pominął, że Konsorcjum A. w Wykazie usług oraz w Wykazie osób złożonych ​ na potrzeby wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale 7 ust. 1 lit. d pkt 1 ppkt 5, pkt 2 ppkt 3, 5, 11 i 12 oraz pkt 3 ppkt 5, 7, 8 i 10 SW Z, podało w wyniku zamierzonego działania lub – co najmniej – rażącego niedbalstwa informacje, które wprowadziły Zamawiającego w błąd i doprowadziły do uznania, że wykonawca ten – wbrew okolicznościom faktycznym – spełnia warunki udziału w Postępowaniu. Tymczasem taki sposób działania Wykonawcy wypełnia przesłankę wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, a którą Zamawiający zdecydował się stosować w Postępowaniu, o czym świadczy zapis zawarty w Rozdziale 6 ust. 2 lit. e SWZ, a w konsekwencji miał obowiązek wykluczenia Konsorcjum A. z Postępowania; 2)pominął, że niektóre z informacji podanych przez Konsorcjum A. w formularzu „Kryteria pozacenowe” załączonym do oferty Konsorcjum A. (sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznik nr 18 do SW Z) są informacjami nieprawdziwymi, wprowadzającymi zamawiającego w błąd, podanymi wyłącznie ​ w celu uzyskania dodatkowych punktów. Taką ofertę należy uznać za złożoną ​ w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako: „ZNKU”), co powoduje konieczność odrzucenia ofertyna podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy; 3)pominął fakt złożenia w JEDZ podmiotu trzeciego Sound&Space nieprawdziwych informacji co do podstaw wykluczenia, co winno skutkować wykluczeniem podmiotu trzeciego oraz samego Wykonawcy, a co najmniej brakiem możliwości zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem, a w konsekwencji stwierdzeniem niespełnienia warunków udziału w postępowaniu; 4)dodatkowo, abstrahując od zaistnienia w Postępowaniu przesłanek wykluczenia Konsorcjum A. i odrzucenia oferty tego Wykonawcy, Zamawiający także nieprawidłowo ocenił w ramach kryteriów oceny ofert, doświadczenie osób, które Konsorcjum A. planowało skierować do wykonania zamówienia, ​ a wskazanych w formularzu „Kryteria pozacenowe” załączonym do oferty Konsorcjum A. (sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznik nr 18 do SW Z). Niektóre z prac wskazanych jako wykonane przez poszczególne osoby wymienione w tym Formularzu, nie odpowiadają opisowi warunków SW Z, a w konsekwencji nie pozwalają na przyznanie dodatkowych punktów ofercie Konsorcjum A.; 5)w przypadku, gdyby zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia i odrzucenia oferty Konsorcjum A. z powodu podania nieprawdziwych informacji, w tym noszących znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, zostały uznane za niezasadne, Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał nienależytej i nierzetelnej oceny spełniania warunków udziału w Postępowaniu przez Konsorcjum A.. Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu ​ w zakresie doświadczenia w wykonaniu wielobranżowej dokumentacji projektowej ​ z wykorzystaniem technologii BIM oraz wymaganej kadry do wykonania zamówienia, a podmiotowe środki dowodowe złożone przez tego wykonawcę – pomimo złożenia wyjaśnień w dniu 26.02.2024 r. - w wielu miejscach zawierają zbyt lakoniczne informacje, nie pozwalające ocenić, czy wykazywane doświadczenie Wykonawcy ​ i poszczególnych osób jego zespołu odpowiada warunkom opisanym w SW Z. Prawidłowa ocena powinna wiązać się z uznaniem, że W.A. ​ nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, a wobec tego jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy; 6)w sposób nieprawidłowy ocenił doświadczenie kadry Odwołującego w formularzu „Kryteria pozacenowe” w zakresie kierownika robót instalacji i sieci sanitarnych, kierownika robót teletechnicznych i projektanta elektroakustyki, niezasadnie odejmując punkty za doświadczenie tych osób. a tym samym naruszył niżej wymienione przepisy ustawy, jak i te, które nie zostały wprost wymienione, ale wynikają z treści uzasadnienia odwołania I) Art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum A. z Postępowania, pomimo że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i​ zawodowej, a zatem podał informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, co mogło (​ i miało) istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu; II) Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum A., pomimo że została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania; III) Art. 226 ust. 1 pkt 7ustawy w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 3 ust. 1 ZNKU oraz w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum A., pomimo ż​ e została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ZNKU; IV) Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum A., pomimo że została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w Postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i​ zawodowej w zakresie określonym w uzasadnieniu odwołania; V) Art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy przez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasadę przejrzystości oraz wybór oferty niezgodnie ze wskazanymi w odwołaniu przepisami PZP i​ postanowieniami SW Z, w tym wybór – jako najkorzystniejszej – oferty podlegającej odrzuceniu, złożonej przez Wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i który powinien zostać wykluczony z Postępowania; VI) Art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy przez wybór oferty, której Zamawiający - w oderwaniu od określonych w SW Z warunków udziału w postępowaniu - przyznał zbyt dużą liczbę punktów w Kryterium pozacenowym (kryterium 2 i 3), co miało wpływ na wynik postępowania i czym Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i​ równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości prowadzonego postępowania; VII) Art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 w zw. z art. 125 ust. 2 ustawy przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum A. z Postępowania, pomimo że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że podmiot, na którego zasobach polega Wykonawca nie podlega wykluczeniu, a​ zatem podał informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, co mogło (i miało) istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu; VIII) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy przez przyznanie Odwołującemu zbyt małej liczby punktów w Kryterium pozacenowym (2 i 3). Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji: a. przyznania ofercie Odwołującego większej liczby punktów (wynikającej z uzasadnienia odwołania); b. wykluczenia z Postępowania Konsorcjum A. oraz odrzucenia jego oferty a​ w przypadku stwierdzenia braku podstaw do wykluczenia Konsorcjum A. lub odrzucenia oferty c. przyznania ofercie A. w kryteriach oceny ofert mniejszej liczby punktów (wynikającej z uzasadnienia odwołania). Odwołujący wnosi również o: 1) dołączenie do akt niniejszej sprawy akt sprawy o sygn. akt KIO 323/24 i przeprowadzenie dowodu z akt zgromadzonych w tej sprawie, w szczególności z odwołania złożonego w dniu 29 stycznia 2024 r. na okoliczność treści odwołania i załączonych do niego dowodów; 2) obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego, t​ j. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów wpisu od odwołania ​ wysokości 20.000,00 zł wraz z uzasadnionymi kosztami postępowania, w tym wynagrodzeniem pełnomocnika w w wysokości określonej na fakturze przedłożonej do akt sprawy na rozprawie oraz opłatą skarbową od pełnomocnictwa; 3) rozpoznanie sprawy na posiedzeniu z udziałem Stron lub rozprawie, nawet w przypadku, gdyby Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej lub gdyby zaistniały jakiekolwiek inne przesłanki zakończenia postępowania odwoławczego w inny sposób niż wyrokiem. Odwołujący podał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania, stosownie d​ o wymagań określonych w art. 505 ust. 1 ustawy jako jedyny poza Konsorcjum A. wykonawca, który złożył ofertę i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP wskazanych w petitum odwołania i​ wynikających z jego uzasadnienia, interes Odwołującego doznał uszczerbku, w związku z​ czym Odwołujący może ponieść szkodę, wyrażającą się w pozbawieniu Odwołującego możliwości pozyskania zamówienia i otrzymania wynagrodzenia za jego realizację, w tym osiągnięcia zakładanego w ofercie zysku. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności niniejszego odwołania, Zamawiający będzie zobowiązany do ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji Odwołujący będzie miał możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia, ponieważ złożył ofertę najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 PZP do wniesienia niniejszego odwołania. Odwołujący przedstawił następujące uzasadnienie: I.Uwagi wstępne Odwołujący podał, że mając na względzie przebieg Postępowania i czynności podejmowane w jego toku przez Zamawiającego, wybór oferty najkorzystniejszej dokonany w dniu 29.03.2024 r. należy traktować jako pierwszą w tym Postępowaniu czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Konsekwentnie dopiero dzień 29.03.2024 r. jest dniem zakończenia oceny ofert złożonych w Postępowaniu. Pismem z dnia 7.02.2024 r. Zamawiający unieważnił bowiem czynność oceny ofert dokonaną przed 19.01.2024 r. oraz czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z 19.01.2024 r. Tym samym czynności podejmowane przez Zamawiającego od dnia złożenia ofert w Postępowaniu do dnia 29.03.2024 r. należy traktować jako ciąg czynności składających się łącznie na ocenę ofert w Postępowaniu, zaś wybór oferty najkorzystniejszej z 29.03.204 r. – jako pierwszy i jedyny (na dzień wnoszenia obecnego Odwołania) wybór. Czynności, o których Zamawiający poinformował w dniu 19.01.2024 r., wobec ich unieważnienia samodzielnie przez Zamawiającego, należy uznać za niebyłe i nieposiadające jakiejkolwiek doniosłości prawnej. Okoliczność nieistnienia prawidłowo dokonanych czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej potwierdziła również Izba postanowieniem z dnia 12.02.204 r. w sprawie sygn. akt KIO 323/24, którym umorzyła postępowanie odwoławcze stwierdzając brak substratu zaskarżenia. Izba wówczas podkreśliła, że Zamawiający w ramach autoweryfikacji czynności zdecydował o konieczności powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, a „tym samym przed rozpoczęciem posiedzenia przez Izbą nie istniały już czynności, do których odnosiły się zarzuty odwołania i których prawidłowość odwołujący kwestionował”. Powtórzenie tych czynności oznaczało zatem anulowanie dotychczas dokonanych czynności i uznanie ich za niebyłe a następnie dokonanie ich od nowa. Odwołujący podał, że z tego względu dopiero czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z​ 29.03.2024 r. można uznać za czynność stanowiącą zakończenie oceny ofert, otwierającą możliwość jej zaskarżenia i poddania ocenie zgodności z PZP czynności i zaniechań podjętych przez Zamawiającego od dnia otwarcia ofert do wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu postanowienia z dnia 12.02.2024 r. w sprawie sygn. akt KIO 323/24, Izba jednoznacznie wskazała, że brak było możliwości weryfikacji zgodności z PZP działań Zamawiającego przed dokonaniem nowej oceny ofert. Odwołujący podał, że w treści niniejszego odwołania powołuje się na treść zarzutów poprzedniego odwołania wniesionego w dniu 29.01.2024 r. (dalej jako „odwołanie z​ 29.01.2024 r.”), którym zaskarżył czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 19.01.2024 r., jednakże wyłącznie w celu zarysowania zakresu wątpliwości i braków ​ ofercie (oraz podmiotowych środkach dowodowych) złożonej przez Konsorcjum A. jakie badał (lub powinien był w zbadać) Zamawiający przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej, który jest obecnie przedmiotem zaskarżenia, a także w zakresie nadal aktualnym. Istotne jest również to, że do odwołania z 29.01.2024 r. załączono liczne dowody, z których w sposób niebudzący wątpliwości wynikało, że Konsorcjum A. podało nieprawdziwe informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, co jednocześnie jednoznacznie świadczyło o działaniach Konsorcjum A. noszących znamiona czynu nieuczciwej konkurencji i złożeniu oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji ​ rozumieniu przepisów ZNKU. w Dowody te, wobec ich przekazania Zamawiającemu przy Odwołaniu z 29.01.2024 r., weszły w posiadanie Zamawiającego i stanowią część dokumentacji Postępowania (przy czym, dla ułatwienia oceny materiału dowodowego, dowody istotne dla rozstrzygnięcia tego odwołania dołączono ponownie). Podkreślenia wymaga, że Zamawiający przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej oferty w dniu 29.03.2024 r. znał ich treść i wynikające z nich informacje dowodzące istnienia podstaw do wykluczenia Konsorcjum A. z​ Postępowania oraz odrzucenia złożonej przez tego Wykonawcę oferty. Okoliczność znajomości tych dowodów podczas oceny wyjaśnień złożonych w dniu 26.02.2024 r. przez Konsorcjum A., świadczy o nierzetelności oceny tych wyjaśnień, stronniczości Zamawiającego i dążeniu za wszelką cenę do udzielenia zamówienia na rzecz Konsorcjum A.. II. Podstawa prawna i uzasadnienie prawne podnoszonych zarzutów Odwołujący podał, że zgodnie z naczelnymi zasadami udzielania zamówień, wyrażonymi ​ art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy, zamawiający przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób w zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a zamówienia udziela wykonawcy wybranemu zgodnie z​ przepisami. Rażącym naruszeniem tych zasad jest nierzetelna ocena ofert w określonych w Postępowaniu kryteriach oceny ofert („Doświadczenie zespołu kierowników budowy i robót wyznaczonych do realizacji przedmiotu zamówienia”) oraz wybór oferty podlegającej odrzuceniu i złożonej przez wykonawcę, wobec którego zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania. ad. naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy – podanie nieprawdziwych informacji Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający wyklucza wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia – o ile przewidział w dokumentach zamówienia możliwość wykluczenia wykonawcy w okolicznościach określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, co w niniejszym Postępowaniu miało miejsce. Dla zastosowania przesłanki wykluczenia z postępowania, określonej w art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP konieczne jest ustalenie, że: 1) przedstawione przez wykonawcę informacje, iż spełnia on warunki udziału ​ postępowaniu wprowadzają zamawiającego w błąd; w 2) przedstawienie informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wykonawcy; 3) informacje wprowadzające w błąd mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego (pozytywne dla wykonawcy, wprowadzającego w błąd, np. wybór oferty, przyznanie punktów w kryteriach oceny ofert, zaniechanie odrzucenia oferty, uznanie, że wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu). Odwołujący wskazał na wyrok SO w Warszawie z dnia 15.04.2021 r. sygn. akt XXIII Zs 22/21 Działanie wykonawcy, który zamierza wprowadzić zamawiającego w błąd cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawca chce wprowadzić zamawiającego w błąd, natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość wprowadzenia w błąd, godzi się na to. Poza tym podstawa wykluczenia, określona w art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP może być zastosowana także wtedy, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo. Odwołujący wskazał wyrok SN z dnia 12.04.2023 r. sygn. akt II CSKP 1454/22) ​ odniesieniu do pojęcia rażącego niedbalstwa. Informacje składane w postępowaniu w o​ udzielenie zamówienia w odpowiedzi na warunki określone przez zamawiającego lub oceniane w kryteriach oceny ofert, są oświadczeniami wiedzy składanymi zawsze w sposób celowy i zamierzony. Ich podanie winno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego, zawodowego charakteru powadzonej przez wykonawców działalności. Odwołujący wskazał wyrok Izby z​ 18.01.2021 r. sygn. akt KIO 3222/20, KIO 3252/20. W orzecznictwie podkreśla się także szczególną rolę oświadczeń własnych wykonawców składanych w postępowaniu jako podmiotowe środki dowodowe. To w ich oparciu zamawiający badają spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności zawodowej wykonawcy, w tym wykształcenia, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób, którymi dysponuje n​ a potrzeby realizacji zamówienia. Takie odformalizowanie, polegające na braku obowiązku przedstawiania przez wykonawców pochodzących od osób trzecich dowodów n​ a potwierdzenie prawdziwości tych oświadczeń, służy usprawnieniu i przyśpieszeniu postępowań o udzielenie zamówień publicznych, ale oparte jest na zaufaniu d​ o wykonawców. W konsekwencji uznaje się, że właściwym wzorcem postępowania wykonawcy jest przedstawianie w składanych przez siebie oświadczeniach informacji rzetelnych, wyczerpujących i zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy. Nadużycie takiego zaufania i złożenie informacji nieprawdziwych w oświadczeniach własnych wykonawcy takich jak wykaz usług, robot czy osób, uznawane jest zatem za rażące naruszenie takiego wzorca (np. wyrok z 27.01.2023 r., sygn. akt KIO 84/23). Należy podkreślić, że wypełnienie formularzy (wzorów z SW Z) wykazu usług, robót, osób każdorazowo wymaga przeanalizowania zrealizowanych przez wykonawcę lub poszczególne osoby zadań i​ wyselekcjonowanie konkretnych ich elementów odpowiadających elementom opisu warunków udziału w postępowaniu. W sytuacji, gdy dana informacja nie odpowiada rzeczywistości, jej podanie w oświadczeniu własnym (o ile nie jest wynikiem prostej omyłki), ewidentnie jest wynikiem zamierzonego działania (ewentualnie oparcie się na zapewnieniach innej osoby nie opartych o odpowiednią dokumentację może stanowić rażące niedbalstwo ​ postaci zaniechania zweryfikowania prawdziwości kluczowych informacji). O braku popełnienia omyłki przez w Konsorcjum A., ale o zamierzonym działaniu (względne rażącym niedbalstwie) z pewnością świadczy fakt, że informacje nieprawdziwe dotyczą wielu elementów warunków i doświadczenia punktowanego w kryteriach oceny ofert (co zostanie szczegółowo omówione poniżej). Wobec wezwania przez Zamawiającego do wyjaśnień, Konsorcjum A. dodatkowo podtrzymało podane uprzednio informacje, kreując dodatkowe twierdzenia mające na celu utwierdzenie Zamawiającego w przekonaniu c​ o do ich prawdziwości - co tym bardziej świadczy o celowości działania Konsorcjum A.. Podobnie w odniesieniu do weryfikacji rzetelności podmiotu trzeciego – Wykonawca jest zobowiązany do weryfikacji czy podmiot ten należycie realizował zamówienia publiczne w przeszłości oraz czy w tym zakresie oświadczenie składane ​ JEDZ jest prawdziwe. Wykonawca składa dokumenty dostarczone mu przez podmiot trzeci na własną w odpowiedzialność. Konsorcjum A. przedstawił w Postępowaniu liczne nieprawdziwe informacje mające m.in. na celu wykazanie, że spełnia warunki udziału w tym Postępowaniu oraz dysponuje zespołem posiadającym doświadczenie punktowane w kryteriach oceny ofert. Odwołujący podał, że wykaże faktyczne okoliczności dotyczące zadań wykazywanych jako doświadczenie własne tego wykonawcy, jako doświadczenie podmiotu trzeciego (Sound & Space) oraz jako doświadczenie osób, które Konsorcjum A. zamierzało skierować do realizacji zamówienia, co do których w Wykazie usług, Formularzu “Kryteria punktowane” oraz w Wykazie osób podano informacje nieprawdziwe, wprowadzające zamawiającego w błąd, w celu pozyskania zamówienia. Zostały one podane w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, otrzymania większej liczby punktów w kryteriach pozacenowych, bezsprzecznie w wyniku zamierzonego działania lub przynajmniej w wyniku rażącego niedbalstwa i miały ewidentny wpływ na decyzje Zamawiającego podjęte w Postępowaniu, prowadzące do wyboru oferty Konsorcjum A. jako najkorzystniejszej, co dotyczy również wprowadzających w błąd informacji ​ JEDZ podmiotu trzeciego. Tym samym spełnione zostały wszystkie przesłanki wykluczenia tego wykonawcy na w podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP. ad. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP – złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji Zamawiający odrzuca ofertę złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji ​ rozumieniu przepisów ZNKU (art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP). Stypizowanym czynem nieuczciwej konkurencji jest w rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody (art. 14 ust. 1 ZNKU). Rozpowszechnianiem takich wiadomości, o którym mowa w art. 14 ust. 1 ZNKU, jest również posługiwanie się nieprzysługującymi lub nieścisłymi tytułami, stopniami albo innymi informacjami o kwalifikacjach pracowników (art. 14 ust. 3 pkt 1 ZNKU). Czynem nieuczciwej konkurencji jest także każde działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust. 1 ZNKU). W przypadku, w którym zamawiający nie przewidział w postępowaniu o udzielenie zamówienia fakultatywnych podstaw wykluczenia, określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 PZP, złożenie przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd co do swoich zdolności lub kwalifikacji pracowników traktowane jest jako czyn nieuczciwej konkurencji i skutkuje odrzuceniem oferty jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 lub ust. 3 pkt 1 i art. 3 ust. 1 ZNKU. Odwołujący wskazał orzeczenie Izby z dnia 21.01.2022 r. sygn. akt KIO 5/22 oraz wyrok z​ dnia 1.12.2022 r. sygn. akt KIO 3025/22 oraz wyrok z dnia 23.05.2023 r. sygn. akt KIO 1287/23 oddalając z przyczyn formalnych zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP ​w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ZNKU poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który potwierdził w wykazie osób, stanowiącym podstawę przyznania dodatkowej punktacji, nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia Brak możliwości zastąpienia informacji nieprawdziwych prawdziwymi Jako utrwalony w orzecznictwie i doktrynie pogląd należy traktować brak możliwości zastąpienia informacji nieprawdziwych prawdziwymi. Odwołujący wskazał wyrok z​ 15.05.2023 r. sygn. akt KIO 1160/23. Zamawiający odrzuca ofertę złożoną przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu oraz przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b PZP. Zamawiający może nie wzywać wykonawcy do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na ich poprawienie lub uzupełnienie (art. 128 ust. 1 pkt 1 PZP). W przedmiotowej sprawie oferta Konsorcjum A. została złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji. O takiej kwalifikacji świadczy podanie nieprawdziwych informacji dotyczących doświadczenia wykonawcy (​ w Wykazie usług), osób kierowanych do realizacji zamówienia podlegających ocenie ​ ramach kryteriów oceny ofert (W Formularzu “Kryteria pozacenowe”), w celu uzyskania większej liczby punktów niż ta w wynikająca z rzeczywistego doświadczenia tych osób, a​ zatem w celu uzyskania przewagi nieuczciwymi metodami. O takiej kwalifikacji świadczy także podanie nieprawdziwych informacji w zakresie dotyczącym spełniania warunków udziału w postępowaniu, przy czym dochodzi tu do zbiegu dwóch podstaw prawnych, tj. art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP. Natomiast, w razie uznania, że podanie ww. nieprawdziwych informacji dotyczących doświadczenia opisanego w Wykazie usług, Wykazie osób oraz w Formularzu “Kryteria punktowane” nie nastąpiło ​ wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, nie będzie można o odmówić zakwalifikowania winy w Konsorcjum A. przynajmniej do kategorii lekkomyślności lub niedbalstwa. W takiej sytuacji, wobec braku stosowania w Postępowaniu art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP, art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP – zgodnie z powyżej cytowanym orzecznictwem - będzie samodzielną przesłanką odrzucenia oferty Konsorcjum A.. III. Nieprawidłowa ocena spełniania przez Konsorcjum A. warunków udziału ​ Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, dotyczących doświadczenia wymaganego od w wykonawcy, zaniechanie wykluczenia W.A. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP oraz odrzucenia złożonej przez niego oferty na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a - lub ewentualnie - lit. b PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 3 ust. 1 ZNKU W rozdziale 7 ust. 1 lit. d pkt 1 ppkt 5 SW Z Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wykazał, żewykonał należycie, w okresie ostatnich 10-ciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: W złożonym na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 PZP wykazie usług W.A. wskazał dwie usługi: 1) w poz. 1 wykazu – udostępnioną przez Sound & Space sp. z o.o. (dalej jako: „S&S”) na podstawie zobowiązania złożonego wraz z ofertą, wykonaną dla JPD Krupińscy, której przedmiotem było wykonanie dokumentacji wielobranżowej dla inwestycji pn.: ,,Nadbudowa i przebudowa dawnego budynku kinoteatru Grunwald usytuowanego przy ul. Warszawskiej 11 w Toruniu z przeznaczeniem na teatr – Utworzenie ,,Dużej Sceny’’ Kujawsko Pomorskiego Impresaryjnego Teatru Muzycznego w Toruniu”; 2) w poz. 2 wykazu – nieobjętą zakresem zobowiązania S&S (wbrew oświadczeniu Wykonawcy złożonym w wykazie), wykonaną dla Gminy Miasta Ustka, której przedmiotem było wykonanie dokumentacji wielobranżowej dla inwestycji pn.: ,,Budowa budynku usługowego Centrum Kultury przy Placu Wolności w Ustce wraz ze zmianą zagospodarowania terenu”. Odwołujący podał, że w odwołaniu wniesionym w dniu 29.01.2024 r. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, iż dokonał wyboru oferty W.A., pomimo że ten w poz. 1 wykazu usług: 1) w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, pozwalających uznać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, tj. oświadczył, że wielobranżowa dokumentacja projektowa została wykonana z wykorzystaniem technologii BIM, podczas gdy Odwołujący wykazał dowodami dołączonymi do odwołania, że w rzeczywistości wielobranżowa dokumentacja projektowa nie była wykonana z wykorzystaniem technologii BIM; 2) nie wykazał możliwości polegania na doświadczeniu S&S w zakresie usługi wskazanej ​ poz. 2 wykazu, wobec czego Zamawiający nie miał podstaw do badania, czy usługa w t​ a spełnia warunek udziału w postępowaniu, określony w Rozdziale 7 ust. 1 lit. d pkt 1 ppkt 5​ SWZ. W odwołaniu wniesionym w dniu 29.01.2024 r. Odwołujący podnosił, iż wnioskiem z dnia 24.11.2023 r. zwrócił się do Inwestora zadania wskazanego w poz. 1, tj. Kujawsko-Pomorskiego Teatru Muzycznego w Toruniu (dalej jako: „KPTMwT o udostępnienie informacji publicznej m.in. w zakresie, czy wykonywany w ramach tego zamówienia projekt był wykonywany z wykorzystaniem technologii BIM oraz czy taki był wymóg w SW Z i czy Zamawiający dokonał odbioru dokumentacji w technologii BIM (pyt. 7 i 8 wniosku). W odpowiedzi otrzymał następującą informację: Dowody: Wniosek o udostępnienie informacji publicznej z dnia 24.11.2023 r. (Wniosek o udostępnienie informacji publicznej Teatr Muzyczny Torun (2).pdf) oraz odpowiedź Inwestora – KPTMwT z dnia 29.11.2023 r. (M.Lukasiewicz inf publiczna podp (1).pdf) Również w odpowiedzi na dodatkowy wniosek Odwołującego z 28.11.2023 r. Inwestor w dniu 1.12.2023 r. udzielił m.in. następującej odpowiedzi: Dowody: Wniosek o udostępnienie informacji publicznej z dnia 28.11.2023 r. (UDIP_KPTM_Toruń_pytania (1).pdf) oraz odpowiedź Inwestora – KPTMwT z dnia 1.12.2023 r. (odp H.C. podp.pdf) Odwołujący podnosił, że z informacji uzyskanych od Inwestora (KPTMwT) niezbicie wynika, iż we wskazanym w poz. 1 wykazu zamówieniu nie wymagał on wykonania dokumentacji projektowej z wykorzystaniem technologii BIM. Odwołujący wskazał również, że okoliczność ta dodatkowo znajduje potwierdzenie w postanowieniach umowy (wraz z aneksami), zawartej pomiędzy Inwestorem - KPTMwT a wykonawcą referencyjnego zadania, t​ j. Konsorcjum firm: 1) JPD sp. z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. (lider), 2) Zakład Budowlany „Krupiński” Jan Krupiński oraz Clima Komfort sp. z o.o. (dalej jako: „Konsorcjum Wykonawcze”). Dowody: Umowa nr ITM-4/2018 zawarta w dniu 27.06.2019 r., wraz z 4. aneksami (Umowa Wykonawcza z JPD_27.06.2019.pdf; 01.07.2020 - GRUNWALD - JPD Aneks terminowy n​ a roboty bud.- wydłużenie do dnia 30.06.2021 r..pdf; Aneks nr 2 JPD Grunwald.pdf; Aneks nr 3 do umowy ITM-4 2018 (1).pdf; ANEKS NR.1 TEATR TORUŃ.pdf) - udostępniona wraz odpowiedzią Inwestora z dnia 1.12.2023 r. (odp H.C.2.pdf) Odwołujący wnioskiem z 30.11.2023 r. poprosił również Inwestora (KPTMwT) o​ udostępnienie umowy podwykonawczej na wykonanie dokumentacji projektowej zawartej pomiędzy S&S (podwykonawcą) a JPD sp. z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. (liderem Konsorcjum Wykonawczego), i umowę taką wraz z aneksami otrzymał 1.12.2023 r. Dowody: Wniosek o udostępnienie informacji publicznej z dnia 30.11.2023 r. (UDIP_KPTM_Toruń_umowa S&S i JPD.pdf) oraz odpowiedź Inwestora – KPTMwT z dnia 1.12.2023 r. (odp H.C.2.pdf) wraz z umową podwykonawczą o prace projektowe zawartą pomiędzy S&S a JPD sp. z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. i aneksami do tej umowy (Umowa_14_12_2020 LEBIODA vs JPD GRUNWALD-kopia.pdf; ANEKS nr 1 Lebioda JPD-kopia vs (1).pdf; aneks nr 2 Lebioda-kopia.pdf)* W odwołaniu wniesionym w dniu 29.01.2024 r. Odwołujący wskazał, że w umowie podwykonawczej o prace projektowe, zawartej pomiędzy JPD sp. z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. jako Lidera Konsorcjum Wykonawczego a S&S, również próżno szukać zobowiązania S&S do wykonania dokumentacji z wykorzystaniem technologii BIM.Przeciwnie – w § 1 ust. 3 umowy określono: - co ewidentnie wskazuje na zobowiązanie do opracowania dokumentacji „klasycznej”, ​ wymiarze 2D, a nie do wykonania wielobranżowej dokumentacji projektowej w z​ wykorzystaniem technologii BIM W odwołaniu wniesionym w dniu 29.01.2024 r. Odwołujący wskazał również, że w dniu 6.12.2023 r. uzyskał także dodatkowe potwierdzenie od Prezesa Clima Komfort Sp. z o.o. (partnera Konsorcjum Wykonawczego), że opracowana przez S&S dokumentacja „​ nie obejmowała wykorzystania technologii BIM” (pkt 1) oraz że „nie została wykonana ​ technologii BIM” (pkt 4). w Dowody: Wniosek o udostępnienie informacji z dnia 6.12.2023 r. (Clima Komfort_PA_Teatr Toruń.pdf) oraz odpowiedź Prezesa Clima Komfort Sp. z o.o. z dnia 7.12.2023 r. (23.12.07 Clima Komfort - odp. na pismo dekpol.pdf) Zamawiający, po zapoznaniu się z odwołaniem unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, a w toku ponownej czynności badania i oceny ofert wezwał Wykonawcę A. do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu usług (pismem z dnia 8​ lutego 2024 r.). W odpowiedzi, pismem z dnia 26.02.2024 r. (dalej jako: “Wyjaśnienia”), W.A. ponownie oświadczył, że projekt inwestycji wskazanej w poz. 1 wykazu został wykonany z wykorzystaniem technologii BIM. Podniósł, że Zamawiający n​ ie wymagał wykazania się doświadczeniem w wykonaniu dokumentacji projektowej ​ technologii BIM, a jedynie z wykorzystaniem technologii BIM, pomimo iż w odwołaniu wniesionym w dniu 29.01.2024 r. w w żadnym miejscu Odwołujący nie twierdził, że inaczej rozumie warunek udziału w postępowaniu. Przeciwnie – w tym odwołaniu Odwołujący podniósł twierdzenia i dowody potwierdzające jednoznacznie fakt niewykonania rzeczonej dokumentacji z wykorzystaniem technologii BIM. Odwołujący podał, że istotne jest, w złożonych Wyjaśnieniach W.A. potwierdził, że powoływane w poprzednim odwołaniu postanowienia umów zawieranych ​ ramach tej inwestycji (tj. postanowienia umowy zawartej przez Inwestora – KPTMwT w z​ Konsorcjum Wykonawczym nie nakładają obowiązku wykonania projektu w technologii BIM. W tym miejscu wyjaśnienia wymaga, że postanowienia tych umów – co pominął W.A. – nie zawierają również obowiązku wykonania dokumentacji z​ wykorzystaniem technologii BIM, a którą to okoliczność Odwołujący wykazał w odwołaniu wniesionym w dniu 29.01.2024 r. Odwołujący w ślad za odwołaniem wniesionym w dniu 29.02.2024 r., podał, że treść umowy zawartej pomiędzy Inwestorem – KPTMwT a Konsorcjum Wykonawczym oraz treść umowy o prace projektowe, zawartej pomiędzy JPD sp. z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. (jako Lidera Konsorcjum Wykonawczego) a S&S, nie pozwala na przyjęcie, że S&S faktycznie w ramach tego zadania wykonał wielobranżową dokumentację projektową z​ wykorzystaniem technologii BIM. Taka dokumentacja stanowi dodatkowe, odrębne opracowanie od koniecznego do wykonania w 2D w celu uzyskania pozwolenia na budowę. Jest to okoliczność bezsporna co najmniej dla profesjonalistów świadczących tego typu usługi oraz podmiotów je zamawiających. Z tego też powodu wymaganie wykonania dokumentacji z wykorzystaniem technologii BIM formułowane jest wprost, jako znaczące zobowiązanie wykonawcy, co w przedmiotowym zadaniu referencyjnym nie miało miejsca. Z załączonych do wyjaśnień referencji, pochodzących tym razem od JPD sp. z o.o. sp. k. (czyli lidera Konsorcjum Wykonawczego), datowanych na dzień 19.02.2024 r., wynika, że Natomiast umowa o prace projektowe została zawarta w dniu 14.12.2020 r. z terminem wykonania projektu budowlanego do dnia 15.12.2020 r. (§ 3 ust. 1 umowy). Postanowienia tej umowy (§ 1 ust. 1) zobowiązują S&S do wykonania nowego Projektu architektoniczno-budowlanego w zakresie opisanym w Protokole konieczności nr 1 z dnia 24.07.2020 r. W § 1 ust. 2 umowy wskazano, że zakres przedmiotu tej umowy obejmuje wykonanie projektu budowlanego stanowiącego uzupełnienie i uszczegółowienie istniejącego projektu budowlanego. W § 1 ust. 3 umowa zobowiązywała do przekazania projektu budowlanego „​ w 3 egzemplarzach w formie wydruku oraz w 3 wersjach elektronicznych na nośniku CD/DVD (format: „pdf”, „doc”)”, a w § 3 ust. 3 zobowiązywała do złożenia wniosku o​ uzyskanie zamiennego pozwolenia na budowę do dnia 18.12.2020 r. Zatem, nawet uwzględniając okoliczność, na którą jak podaje wskazywał Odwołujący ​ poprzednim odwołaniu, iż umowa ta została zawarta dopiero w dniu 14.12.2020 r. w (​ na ponowne żądanie Inwestora o przekazanie kopii tej umowy, chociaż w rzeczywistości S&S wykonywał projekt budowlany co najmniej od grudnia 2019 r.), to w wyniku wykonania tej umowy w dniu 15.12.2020 r. powinno nastąpić przekazanie projektu budowlanego d​ o akceptacji w formacie „pdf”, „doc”), a następnie do dnia 18.12.2020 r. powinien zostać złożony wniosek o uzyskanie zamiennego pozwolenia na budowę. Bezspornym faktem jest, że w dniu 16.06.2021 r. został zatwierdzony zamienny projekt budowlany, a decyzja w przedmiocie zmiany pozwolenia na budowę stała się ostateczna ​ dniu 10.07.2021 r. Fakt ten stwierdza Inwestor – oraz Konsorcjum Wykonawcze w preambule Aneksu nr 2 do Umowy, w zawartym w dniu 24.09.2021 r. W Preambule tego Aneksu jego Strony stwierdzają: „Zważywszy, że: (…) Co istotne, Aneksem nr 2 wprowadzono obowiązek wykonania projektu wykonawczego. Biorąc pod uwagę powyższe - w okresie po wydaniu decyzji w przedmiocie zmiany pozwolenia na budowę (16.06.2021 r.) do dnia 28.02.2022 r., wskazanego w wykazie usług oraz w „nowych” referencjach jako termin końcowy wykonania dokumentacji, wykonywany był jedynie projekt wykonawczy. Odwołujący podał, że warunek udziału w postępowaniu stanowi o wykonaniu wielobranżowej dokumentacji projektowej. Zgodnie z § 4 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju i technologii w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego z dnia 20 grudnia 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 2454) dokumentacja projektowa służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, dla których jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę albo zgłoszenie robót budowlanych, do którego dołącza się projekt budowlany zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, składa się co najmniej z projektu budowlanego i projektu wykonawczego. Zatem w uwzględniając legalną definicję dokumentacji projektowej Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem w wykonaniu nie tylko projektu wykonawczego, ale też projektu budowlanego z wykorzystaniem technologii BIM i w określonych w warunku branżach. A niemalże wszystkie dowody dołączone do Wyjaśnień pochodzą z okresu po wydaniu decyzji zatwierdzającej projekt budowlany. W.A. wraz z Wyjaśnieniami złożył dowody, mające (w jego ocenie) potwierdzać zgodność z rzeczywistym stanem faktycznym oświadczenia, złożonego ​ Wykazie usług oraz podtrzymanego w Wyjaśnieniach, iż wielobranżowa dokumentacja projektowa wykonana dla w inwestycji wskazanej w poz. 1 wykazu została wykonana z wykorzystaniem technologii BIM. Wykonawca wskazał: Odwołujący zauważą, że powoływana wraz z Wyjaśnieniami korespondencja prowadzona była już po wydaniu decyzji w przedmiocie zamiennego pozwolenia na budowę, tj. po dniu 16.06.2021 r., a zatem nie odnosi się w ogóle do projektu budowlanego, wobec czego n​ ie może potwierdzać okoliczności wykonania wielobranżowej dokumentacji z​ wykorzystaniem technologii BIM (nie potwierdza wykonania projektu budowlanego z​ wykorzystaniem tej technologii). Odwołujący wskazał, że do Wyjaśnień W.A. dołączył korespondencję prowadzoną w dniach: 18.02.2022 r., 4.10.2021 r., 14.04.2022 r., 25.02.2022 r., 31.01.2022 r., 10.12.2021 r., 30.11.2021 r., 25.02.2022 r., 22.02.2022 r., 24.03.2021 r. Odwołujący w tym miejscu wyjaśnia, że plik, pn. spotkanie z inwestorem-do wiadomości Konstruktor (Projektant Prefabrykacji) bez udziału CK – udostępniony przez Zamawiającego „w w formie/jakości otrzymanej od Konsorcjum A.” – nie otwiera się, wobec czego należy uznać, że nie został złożony. W tym miejscu w odwołaniu zrzut ekranu Poza tą korespondencją do Wyjaśnień została dołączona korespondencja mailowa, zamieszczona w katalogu, pn. korespondencja z udziałem CK – załączona wizualizacja z modelu BIM. Pomimo wprowadzającej w błąd nazwy katalogu, treść tej korespondencji stanowi jedynie o przekazaniu odpowiednio: wstępnych (mail z 12.09.2019 r.) lub ostatecznych (mail z 24.09.2019 r.) wizualizacji projektowanego budynku. Z załączonych rysunków, jak i dat prowadzenia tej korespondencji wynika jedynie, że przekazano (również do wiadomości p. Łukasza Simionkowskiego – Prezesa Clima Komfort sp. z o.o.) wizualizację budynku jaka standardowo jest wykonywana na etapie projektu wykonywanego w modelu 2D. Tego typu wizualizacje nie świadczą o wykonaniu wielobranżowej dokumentacji projektowej z wykorzystaniem technologii BIM. Mogą one świadczyć jedynie o​ wykonaniu części elewacji i dachu obiektu, aby zwizualizować obiekt. Nie jest to jednak świadectwo wykonania wielobranżowej dokumentacji projektowej z​ wykorzystaniem technologii BIM. Wykonanie takiej dokumentacji jest o wiele bardziej skomplikowanym, czasochłonnym zadaniem. Technologia BIM bowiem to nie tylko wizualizacja 3D obiektu, jest to cyfrowy zapis fizycznych i funkcjonalnych właściwości obiektu budowlanego, w formie parametrycznej, służący do generowania i wykorzystania danych o budowli w formie źródła wiedzy, w pełni dostępnego dla uczestników procesu inwestycyjnego i stanowiący podstawę dla podejmowania decyzji w trakcie pełnego cyklu funkcjonowania, od pierwszej koncepcji, poprzez projektowanie, budowę i eksploatację. Wizualizacje udostępnione przez Wykonawcę A. mogły zostać wykonane w programach graficznych niezwiązanych stricte z​ technologią BIM (np. 3Dmax, V-Ray oraz Corona Renderer.) Zamawiający w PFU postawił bardzo wysokie wymagania dotyczące standardu BIM (załącznik do PFU Zalacznik_2.3.18_BIM_standardy.pdf – liczący ponad 62 strony opracowanie). Zamawiający wymaga, aby wykonać wielobranżowy projekt o bardzo wysokim poziomie szczegółowości, sięgającym LOD od 3 do aż 5 w zakresie wielobranżowej dokumentacji wykonawczej. Tak wysokie wymagania Zamawiającego co do Standardów BIM oraz obszerny opis dotyczący tego zagadnienia świadczą o świadomości Inwestora c​ o do tego, co chce osiągnąć dzięki zastosowaniu technologii BIM. Dlatego też, należy uznać, że również warunek stawiany w zakresie doświadczenia projektowego, jakim winien wykazać się wykonawca, powinien być odczytany w taki sposób, że należało wykazać się usługą polegającą na wykonaniu wielobranżowej dokumentacji projektowej z​ wykorzystaniem technologii BIM we wszystkich wymaganych w warunku branżach (bez określenia poziomu szczegółowości), a nie tylko ubogą części dokumentacji projektowej z​ wykorzystaniem technologii BIM (w tym przypadku – jedynie projekt w branży konstrukcyjnej opracowany przez P.B., co wynika z dowodów dołączonych do Wyjaśnień). W złożonych wyjaśnieniach W.A. potwierdził, że Clima Komfort sp. z o.o., jako członek Konsorcjum Wykonawczego, była zaangażowana w realizację etapu wykonawczego. Odwołujący podał, że niezależnie od twierdzenia W.A., że Clima Komfort sp. z o.o. nie brała udziału w projektowaniu i koordynacji prac projektowych (czemu Odwołujący stanowczo zaprzecza), to bezsporne jest, że jako wykonawca „zaangażowany ​ realizację etapu wykonawczego”, miała wiedzę co do tego, w jaki sposób dokumentacja w t​ a został wykonana. Ponadto, według wiedzy Odwołującego, Clima Komfort sp. z o.o. brała udział w procesie tworzenie dokumentacji i miała wpływ na rozwiązania w branżach, które były przedmiotem jego zakresu rzeczowego. Przypomnienia w tym miejscu wymaga, że Clima Komfort Sp. z o.o. jednoznacznie oświadczyła, że opracowana przez S&S dokumentacja „nie obejmowała wykorzystania technologii BIM” oraz że „nie została wykonana w technologii BIM). Odwołujący podał, że w złożonych wyjaśnieniach W.A. podejmuje jednak nieudolną próbę wykazania, że – niezależnie od zobowiązań umownych, z własnej inicjatywy i o czym nie miał wiedzy członek Konsorcjum Wykonawczego (Clima Komfort) – S&S wykonał taką dokumentację. Wskazuje, że „ze względu na wybór technologii realizacji prac budowlanych opartą o prefabrykację budynku w ramach referencyjnej inwestycji konieczne było skoordynowanie otworów na potrzeby prowadzenia instalacji w zakresie wszystkich branż”. Nawiązanie do „wszystkich branż” ewidentnie ma na celu wykreowanie u​ Zamawiającego błędnego przekonania, iż W.A. posiada doświadczenie ​ wykonaniu wielobranżowej dokumentacji projektowej (branża architektoniczna, konstrukcyjno-budowlana, sanitarna, w elektryczna, niskoprądowa) z wykorzystaniem technologii BIM. Odnosząc się do dołączonej do wyjaśnień korespondencji pochodzącej z adresu: biuro@jpdkrupiński (plik pn. korespondencja biuro Krupińscy.pdf), w której oświadczono, i​ ż „Zakres projektu z wykorzystaniem technologii BIM obejmował branże: branża architektoniczna, konstrukcyjnobudowlana, sanitarna, elektryczna, niskoprądowa. Dla tych branż zostały przygotowane modele BIM które podlegały wzajemnej koordynacji”, Odwołujący podał, że oświadczenie to, jak i oświadczenie tego podmiotu w referencji ​ konfrontacji z dowodami załączonymi do Wyjaśnień, a także jednoznacznym oświadczeniem Clima Komfort Sp. z w o.o., iż opracowana przez S&S dokumentacja „nie obejmowała wykorzystania technologii BIM” oraz że „nie została wykonana w technologii BIM” – jest niewiarygodne. Oświadczenia pochodzące od JPD Krupińscy Sp. z o.o. pozostają w sprzeczności z​ powoływaną w wyjaśnieniach korespondencją, która miała na celu potwierdzić wykonanie wielobranżowej dokumentacji projektowej z wykorzystaniem technologii BIM, a która to (​ w znaczącej części) pochodzi z okresu po wydaniu decyzji zatwierdzającej zamienny projekt budowlany. Dodatkowo – o czym świadczy data zwrócenia się o referencje i ich pozyskania (odpowiednio: 15.02.2024 r. i 23 lutego 2024 r.) – dokument ten został pozyskany wobec braku możliwości wykazania dowodami pochodzącymi z etapu opracowywania dokumentacji projektowej (w tym projektu budowlanego), iż faktycznie wielobranżowa dokumentacja projektowa, określona w poz. 1 wykazu, została wykonana z wykorzystaniem modelu 3D, a​ nie jedynie elementy w branży konstrukcyjnej projektu wykonawczego. Odwołujący podał, że biorąc pod uwagę powyższe, nawet przyjmując korzystną d​ la W.A. ocenę materiału dowodowego, którym dysponował Zamawiający badając spełnianie przez Wykonawcę A. warunku udziału w postępowaniu, należy stwierdzić, że jedynie złożone rysunki w zakresie branży konstrukcyjnej w projekcie wykonawczym mogą być uznane za wykonane z zastosowaniem technologii 3D, a​ nie wielobranżowa dokumentacja projektowa, w tym (branża architektoniczna, konstrukcyjno-budowlana, sanitarna, elektryczna, niskoprądowa). Przekazane przez Wykonawcę A. zrzuty ekranu świadczyć mogą jedynie o​ sporządzeniu modelu konstrukcji oraz elewacji obiektu. Na co dowodem jest również korespondencja z wykonawcą projektu P.B., jaką przedstawił sam W.A.. Powoływanie się przez Wykonawcę A. na wykonywanie koordynacji otworowania dla wszystkich branż w modelu 3D nie świadczy o tym, że branże architektoniczną, sanitarną, elektryczną oraz niskoprądową wykonano w modelu 3D. Odwołujący odnosząc się do dokumentu powołanego w Wyjaśnieniach jako „notatka z​ narady” podał, iż treść tego dokumentu wraz z załączonym rysunkiem w wersji papierowej w żaden sposób nie potwierdza wykonania wielobranżowej dokumentacji projektowej z​ wykorzystaniem technologii BIM. Wskazał, że nie sposób odnieść się do przydatności tego dowodu, albowiem nie został on powiązany bezpośrednio lub co najmniej pośrednio (przez jego treść) z twierdzeniami W.A. zawartymi w Wyjaśnieniach - Odwołujący, na podstawie art. 531 PZP, wniósł o oddalenie tego dowodu jako ewidentnie niemającego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. W odniesieniu do usługi wskazanej w poz. 2 wykazu Odwołujący ponownie (jak ​ odwołaniu wniesionym w dniu 29.01.2024 r.) podał, że nie jest ona objęta zobowiązaniem do udostępnienia zasobów w przez S&S. Wbrew twierdzeniom W.A. (pkt 4 Wyjaśnień, s. 3) Sound & Space nie określiło w zobowiązaniu zakresu udostępnianych zasobów przez wskazanie doświadczenia, o którym mowa w rozdz. 7 ust. 1 lit. d pkt 1 ppkt 5 SW Z. Przeciwnie - w zobowiązaniu skonkretyzowano zakres udostępnianych zasobów przez wyraźne zaznaczenie „tj.” ze wskazaniem jedynie usługi ujętej w poz. 1 wykazu usług. Zobowiązanie do udostępnienia zasobów stanowi oświadczenie woli podmiotu trzeciego wobec Wykonawcy, wobec czego Zamawiający nie ma prawa żądać wyjaśnień dotyczących treści zobowiązania od Wykonawcy, który nim się posługuje. Zakres udostępnianych zasobów powinien wynikać wprost z treści zobowiązania i nie może być interpretowany rozszerzająco. Nie może też być stwierdzany per facta concludentia na podstawie – jak twierdzi W.A. – podania w wykazie usług (który przecież stanowi oświadczenie wykonawcy) usługi nieobjętej zakresem zobowiązania, ani przez przekazanie Zamawiającemu referencji dotyczących tej usługi. Odwołujący podał, że pomimo tego z niewiadomych względów Zamawiający poprosił o​ wyjaśnienie Wykonawcę A., czy inwestycja ujęta w poz. 2 wykazu „stanowi również potencjał udostępniony przez podwykonawcę Sound & Space sp. z o.o.”, jednocześnie będąc świadomym, że „w oświadczeniu o udostępnieniu potencjału nie wskazano ww. inwestycji” (co Zamawiający zaznaczył w treści wezwania - pkt A.4). Zamawiający nie mógł na podstawie takiego zobowiązania badać usługi wskazanej w poz. 2 wykazu. Odwołujący podniósł, że również w tej pozycji wykazu wielobranżowa dokumentacja projektowa nie została wykonana z wykorzystaniem technologii BIM, pomimo odmiennych, niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy i wprowadzających w błąd Zamawiającego oświadczeń W.A. złożonych w wykazie usług oraz w Wyjaśnieniach. Odwołujący podał, że w odpowiedzi na złożony przez niego wniosek Inwestor zadania ujętego w poz. 2 wykazu usług (Gmina Ustka) umożliwił mu wgląd do jedynej posiadanej płyty z dokumentacją BIM oraz udostępnił umowę na wykonanie dokumentacji wraz z​ aneksami, a także protokoły odbioru dokumentacji. Dowód: Wniosek o udostępnienie informacji publicznej z 29.01.2024 r. (Wniosek UDIP_DEKPOL_2024.01.29) wraz z odpowiedzią Burmistrza Miasta Ustka z 6.02.2024 r. (pismo informacja publiczna Sound&Space-kopia) i udostępnionymi dokumentami (katalogi: protokoły odbioru Sound&Space oraz umowa S&S i aneksy). Z analizy udostępnionych dokumentów wynika, że umowa na wykonanie referencyjnego zadania została zawarta w dniu 2.12.2021 r. Umowa ta w § 1 zobowiązywała d​ o opracowania dokumentacji projektowo-kosztorysowej dla zadania „Budowa Centrum Kulturalnego w Ustce” w terminie 12 miesięcy od dnia jej zawarcia (§ 2), za wynagrodzeniem 249 690 zł brutto (§ 3 ust. 1). W umowie tej próżno szukać zobowiązania do wykonania przedmiotowej dokumentacji z wykorzystaniem technologii BIM. Aneksami nr 1 i 2 wydłużono termin wykonania przedmiotu umowy do 31.05.2023 r. Dalej - Aneksem nr 3, zawartym ​ dniu 12.08.2023 r., ponownie wydłużono termin wykonania przedmiotu umowy do dnia 2.10.2023 r. Jednocześnie – co w znamienne – bez podwyższenia wynagrodzenia, rozszerzono zakres zobowiązań wykonawcy S&S o wykonanie wielobranżowej dokumentacji projektowej. Odwołujący podał, że nie trudno dostrzec, że zakres nowego zobowiązania został określony w taki sposób, by ściśle odpowiadał nie tylko zakresowi rzeczowemu doświadczenia wymaganego w niniejszym Postępowaniu, ale też literalnie spornej treści warunku (w tym zadbano o dopisanie odręcznie „ELEKTRYCZNE”): Ogłoszenie o zamówieniu w niniejszym Postępowaniu zostało opublikowane w dniu 2.06.2023 r. Termin składania ofert upływał w dniu 7.11.2023 r. Sound & Space w dniu 6.11.2023 r. podpisał zobowiązanie do udostępnienia jedynie zadania referencyjnego wskazanego w poz. 1 wykazu. Na dzień podpisania zobowiązania S&S nie miał bowiem pewności, czy dokumentacja wykonywana na rzecz Gminy Ustka zostanie odebrana b​ ez zastrzeżeń i czy otrzyma przed terminem składania ofert potwierdzenie należytego jej wykonania. Przedłożony do Wyjaśnień Protokół odbioru dokumentacji projektowej (datowany na dzień 10.10.2023 r.) w istocie nie jest protokołem odbioru końcowego, potwierdzającym należyte wykonanie dokumentacji, ale potwierdza jedynie przyjęcie dokumentacji do weryfikacji. Zgodnie z treścią tego Protokołu (powoływanego również przez Wykonawcę A. ​ Wyjaśnieniach): w Odwołujący zwrócił uwagę jak podał w odwołaniu na niezwykle precyzyjne (i raczej nieprzypadkowe) określenie w tym Protokole sposobu wykonania dokumentacji projektowej („z wykorzystaniem technologii BIM”) oraz jej zakresu „wielobranżowa dokumentacja (branża architektoniczna, konstrukcyjno-budowlana, sanitarna, elektryczna, niskoprądowa)”. Jednym słowem – wykonanie tej dokumentacji wiernie odpowiada doświadczeniu wymaganemu w treści warunku udziału w postępowaniu, tak żeby nie pozostawić cienia wątpliwości w tym zakresie: Odwołujący podał w odwołaniu, że znając sposób działania S&S, w siedzibie Inwestora dokonał wglądu do płyty z dokumentacją BIM i stwierdził, że zawiera ona projekt ze stemplami czasowymi wygenerowanych plików IFC jak niżej: Model_Arch+Konstr__wydanie 2023-11-12.ifc Data eksportu do IFC: 2023-11-12T23:55:04+01:00 Model_IS+Ele_wydanie 2023-11-12.ifc Data eksportu do IFC: 2023-11-12T21:13:42+01:00 Model_Went_wydanie 2023-11-12.ifc Data eksportu do IFC: 2023-11-12T21:13:10+01:00 ustka model ifc 29.09.ifc Data eksportu do IFC: 2023-09-29T11:29:23 Odwołujący wyjaśnił, że „zaszyta” w pliku IFC data i godzina utworzenia pliku IFC - wskazuje na moment w czasie, w którym powstał dany plik IFC, tj. kiedy dokonano eksportu danych ​z modelu źródłowego (natywnego, w którym wprowadzane są dane) do pliku IFC. Widać tutaj zatem, że jedynie plik „ustka model IFC 29.09” powstał wcześniej i był to model architektury, natomiast model instalacji w branżach wentylacji, sanitarnej, elektrycznej, powstał i został przekazany Zamawiającemu najwcześniej w dniu 12.11.2023 r., o czym świadczy jednoznacznie data eksportu. Pliki te zostały utworzone po złożeniu przez Wykonawcę A. oferty w niniejszym Postępowaniu, a zatem dokumentacja wykonana dla tej inwestycji nie spełnia warunku wykonania przed upływem terminu składania ofert. Ponadto, w udostępnionych przez Gminę Ustka plikach brak jest instalacji niskoprądowych, które są wymagane w treści warunku stawianym w niniejszym Postępowaniu. Powyższe jednoznacznie świadczy o tym, że oznaczone pliki zostały wygenerowane w terminie p​ o otwarciu ofert w niniejszym Postępowaniu. Oznacza to również, że płyta je zawierająca nie mogła być fizycznie przekazana Inwestorowi w dniu 10.10.2024 r., tj. w dniu podpisania Protokołu. Powyższe pozwala również na stwierdzenie, że faktyczne przekazanie Inwestorowi dokumentacji wytworzonej po terminie składania ofert mogło nastąpić dopiero ​ dniu 12 lub 13 listopada 2023 r., co jest spójne z dniem wystawienia referencji dołączonych do Wyjaśnień, tj. 13 w listopada 2023 r. Odwołujący podał, że przedstawiona wyżej chronologia zdarzeń, jak i okoliczności potwierdzone powołanymi wyżej dokumentami – w szczególności fakt zawarcia Aneksu nr 3 do umowy na wykonanie dokumentacji na rzecz Gminy Ustka (mniej więcej) w połowie okresu pomiędzy ogłoszeniem niniejszego Postępowania a terminem składania ofert, nakładającej po przeszło 20 miesiącach wykonywania dokumentacji bez wykorzystania technologii BIM i jednocześnie na 7 tygodni przed terminem jej zakończenia charytatywny obowiązek opracowania dokumentacji z wykorzystaniem modelu BIM – wskazują, że S&S „dorabiał” do w zasadniczej części wykonanej dokumentacji w wersji 2D elementy BIM n​ a potrzeby wykazania spełniania warunków udziału w niniejszym Postępowaniu, prawdopodobnie mając wiedzę, iż usługa udostępniona w zobowiązaniu nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący podał, że o ile formalnie, „na papierze” wszystko pozornie się zgadza, o tyle - biorąc pod uwagę okoliczności wytworzenia „dorobionych” n​ a mocy Aneksu nr 3 elementów dokumentacji projektowej - nie można przyjąć, ż​ e dokumentacja projektowa wykonana dla tej inwestycji spełnia warunek udziału ​ postępowaniu w zakresie dotyczącym doświadczenia w wykonaniu opisanej w nim usługi. Elementy tej dokumentacji z w wykorzystaniem technologii BIM faktycznie zostały wytworzone po terminie składania ofert oraz nie obejmują one wszystkich wymaganych w SW Z branż (brak instalacji niskoprądowych). Tym samym doświadczenie zdobyte w wyniku tak wykonanej usługi nie może być ocenione pozytywnie jako potwierdzające spełnianie przedmiotowego warunku. Pomimo tego W.A. w Wyjaśnieniach (pkt 3, s. 3) nie tylko oświadczył, że „​ w ramach inwestycji realizowanej dla Gminy Miasta Ustka pn „Budowa budynku usługowegoCentrum Kultury przy Placu Wolności w Ustce wraz ze zmianą zagospodarowania terenu" wykonano projekt z wykorzystaniem technologii BIM”, ale też wskazał, że W treści Wyjaśnień (pkt 1, s. 1 i ponownie pkt 3, s. 3) W.A. w ocenie Odwołującego intencjonalnie, jedynie na potrzebę obrony swojego doświadczenia, sugeruje, że „rzeczywista treść warunku” referowała do wykonania wielobranżowej dokumentacji projektowej „z wykorzystaniem technologii BIM” a nie „w technologii BIM”. Odwołujący zwraca uwagę, że Zamawiający w taki sam sposób (z użyciem sformułowania ​„z wykorzystaniem”) opisał przedmiot zamówienia, tj. zobowiązał wykonawcę d​ o opracowania dokumentacji z wykorzystaniem cyfrowego modelu obiektu budowlanego i​ procesów z tym związanych, zgodnie ze specyfikacją dla BIM. W PFU (s. 8 i 9).Zamawiający wyraźnie wskazał, że „w celu wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ założeniem Zamawiającego, konieczne jest: Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie bez powodu wymagał, aby wykonawcy wykazali się doświadczeniem w wykonaniu (przed upływem terminu składania ofert) wielobranżowej dokumentacji projektowej z wykorzystaniem technologii BIM w każdej ze wskazanych ​ warunku branż. Jak już wskazano wyżej, Zamawiający wymaga opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowej w z wykorzystaniem technologii BIM na bardzo wysokim poziomie szczegółowości - od 3 do 5 LOD. Natomiast w warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy Zamawiający, zgodnie z art. 112 PZP, bada zdolność w wykonawcy do wykonania przedmiotowego zamówienia na minimalnym poziomie. Tym samym Zamawiający nie określa poziomu szczegółowości, ale wymaga wykazania się wykonaniem wielobranżowej dokumentacji projektowej z wykorzystaniem technologii BIM we wskazanych branżach. Z wykorzystaniem technologii BIM ma być bowiem sporządzona dokumentacja, a w ślad za nią wykonywane na jej podstawie roboty budowlane oraz zarządzanie zobowiązaniami gwarancyjnymi. Zatem pozostaje zadać zdanie Odwołującego pytanie retoryczne, czy Zamawiający pisząc ​w PFU o opracowaniu dokumentacji z wykorzystaniem technologii BIM przyjmie na etapie realizacji zamówienia dokumentację, która nie została wykonana z wykorzystaniem t​ ej technologii, a jedynie jej elementy? W taki sam sposób, biorąc pod uwagę tożsamość użytych sformułowań w warunku udziału w postępowaniu oraz w PFU („z wykorzystaniem”), powinien oceniać doświadczenie W.A.. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie może na tym etapie pominąć kluczowego z punktu widzenia należytego wykonania zamówienia wymogu (i zarazem trudnego do wykazania przez wykonawców), jakim jest doświadczenie w wykonaniu wielobranżowej dokumentacji projektowej z wykorzystaniem technologii BIM. Takie działanie stanowi rażące naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, wyrażonych w art. 16 PZP. O ile na etapie badania i oceny ofert Zamawiający działa w zaufaniu do składanych przez wykonawców oświadczeń, o tyle po powzięciu uzasadnionych wątpliwości co do zgodności tych oświadczeń z rzeczywistym stanem rzeczy nie może opierać się jedynie na dość pokrętnych wyjaśnieniach samego Wykonawcy, ale powinien wyjaśnić te wątpliwości ​ sposób wiarygodny i obiektywny, np. przez skorzystanie z możliwości jaką daje mu art. 128 ust. 5 PZP, czego – jak w wynika z udostępnionych przez Zamawiającego załączników d​ o protokołu Postępowania – Zamawiający nie uczynił. W Postępowaniu W.A., działając intencjonalnie lub wykazując się c​ o najmniej rażącym niedbalstwem wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu w wykazie usług oraz w złożonych Wyjaśnieniach informacji, że spełnia warunki udziału ​ postępowaniu, o mogło mieć (i miało) istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu. w W ocenie Odwołującego ziściły się przesłanki wykluczenia Konsorcjum A. z udziału w postępowaniu określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, wobec czego oferta złożona prze tego Wykonawcę podlega odrzuceniu na podstawie a​ rt. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP. Wykonawca ten przedstawił niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, wprowadzające zamawiającego w błąd informacje, iż spełnia on warunki udziału ​ postępowaniu. Informacje te miały (nie tylko mogły) mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podjęte w w Postępowaniu – na ich podstawie Zamawiający uznał, ż​ e Konsorcjum A. spełnia rzeczony warunek udziału w postępowaniu. Informacje t​ e zostały przedstawione w sposób intencjonalny, z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd lub co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa dla wykazania spełniania (niełatwego do wykazania) warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący podał, że odnosząc wytyczne zawarte w wyroku SN z dnia 12.04.2023 r., CSKP 1454/21 do okoliczności w niniejszym Postępowaniu, zauważenia wymaga, że Odwołujący z​ łatwością, w ciągu zaledwie 13 dni (w okresie od 24.11.2023 r. do 6.12.2024 r.), ustalił rzeczywisty stan rzeczy i zaprezentował wnioski w odwołaniu z 29.01.2024 r., co istotne – nie dysponując dokumentami, które S&S ma w dyspozycji i powinien był przedstawić n​ a żądanie Konsorcjum A.. Oczywiste jest zatem, że Konsorcjum A. n​ ie zadało sobie najmniejszego trudu zweryfikowania informacji dotyczących doświadczenia S&S, choć od wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu o zamówienie publiczne oczekuje się przedstawiania informacji zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy, ustalonych z najwyższą starannością, w szczególności mogących mieć wpływ na wynik postępowania. Konsorcjum A. nie zachowało nawet zwykłej staranności, nie mówiąc już o​ podwyższonej, właściwej dla podmiotu profesjonalnie działającego na rynku zamówień publicznych. Wykazując się rażącym niedbalstwem – zdecydowało się na skorzystanie z​ potencjału podmiotu o wątpliwej reputacji na rynku. Okoliczność ta jest szczególnie rażąca, że dotyczy elementu opisu warunku, który jest trudny do spełnienia przez wykonawców, z​ uwagi na dotychczasowy brak powszechności stosowania technologii BIM. Stąd t​ eż należycie działający wykonawca przygotowujący się do udziału w Postępowaniu i​ poszukujący partnerów z pewnością powinien zweryfikować prawdziwość tak specyficznych elementów doświadczenia partnera. Odwołujący podał ponownie, że jak podnosił w odwołaniu wniesionym w dniu 29.01.2024 r. o​ braku rzetelności w przedstawianiu przez S&S informacji dotyczących doświadczenia ​ wykonaniu dokumentacji projektowej z wykorzystaniem BIM świadczy chociażby odrzucenie oferty złożonej przez S&S w rzez Zamawiającego – Teatr im. W.S. w Rzeszowie. Z informacji o odrzuceniu oferty z dnia 31.05.2023 r. S&S (dostępnej na ) wynika, że Zamawiający - Teatr im. W.S. w Rzeszowie „natrafił na informację”, że przedstawione przez S&S „w formularzu ofertowym informacje, że Pan R.L. jako projektant realizował na rzecz Warbud S.A. (…) dokumentację (projekt wykonawczy) dotyczący (…) w środowisku BIM” mogą być nierzetelne. W postępowaniu tym, jak wskazano w informacji o odrzuceniu oferty, „Zamawiający zwrócił się bezpośrednio do podmiotu Warbud S.A., i z otrzymanych od niego informacji wynika, że Pan R.L. nie opracował dokumentacji projektowej w technologii BIM”, a ponadto, że S&S „otrzymał zlecenie od Warbud S.A. jedynie w zakresie aktualizacji wytycznych akustycznych, emisji hałasu, pomiaru akustycznych powykonawczych oraz pomiary DSO”. W związku z tym Zamawiający odrzucił ofertę S&S na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP. Odwołujący zwrócił się również w dniu 11.11.2023 r. z wnioskiem do Teatru im. W.S. w Rzeszowie m.in. o wskazanie na jakiej podstawie odrzucił on ofertę złożoną przez S&S i w dniu 23.11.2023 r. otrzymał informację potwierdzającą powyższe. Dowód: Uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty S&S z dnia 31.05.2023 r. oraz wniosek o udostępnienie informacji publicznej z dnia 11.11.2023 r. (Informacja_o_odrzuceniu_oferty_S&S_31_05_2022_31-05-2022_18.32.53.pdf) wraz z​ odpowiedzią Teatru im. W.S. w Rzeszowie z dnia 23.11.2023 r. (odrzucenie ofertySS w Rzeszowie.pdf) Uporczywe posługiwanie się przez S&S informacjami o rzekomym projektowaniu z​ wykorzystaniem technologii BIM wbrew rzeczywistemu zakresowi wykonanych prac, tym bardziej świadczy przynajmniej o rażącym niedbalstwie Konsorcjum A.. Niezależnie od powyższego, Odwołujący podkreślił że Konsorcjum A., jako podmiot profesjonalny działający na branżowym rynku, zobowiązany był do starannego weryfikowania doświadczenia udostępnionego przez S&S. Oczywiste jest, że weryfikacja ta mogła i powinna być dokonana na podstawie dokumentów, potwierdzających posiadanie wymaganego w Postępowaniu doświadczenia, których przedstawienia (co najmniej d​ o wglądu) Konsorcjum A. powinno żądać od S&S. Ewentualne wątpliwości Konsorcjum powinno rozstrzygnąć u źródła, tj. wystąpić do Inwestorów o udostępnienie odpowiednich informacji lub dokumentów w trybie dostępu do informacji publicznej, tak jak uczynił to Odwołujący. Niezweryfikowanie tych informacji świadczy co najmniej o rażącym niedbalstwie Konsorcjum A. w przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co – wraz z pozostałymi zaistniałymi okolicznościami – wyczerpuje normę art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP. Ponadto, w tych okolicznościach oferta złożona przez Konsorcjum A. powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 3 ust. 1 ZNKU. Konsorcjum A. ewidentnie w celu przysporzenia korzyści (osiągnięcia zysku z​ wykonania zamówienia) złożyło w wykazie nieprawdziwe i wprowadzające w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy (S&S), co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 14 ust. 1 ZNKU. Działanie Konsorcjum A. wyczerpuje również dyspozycję art. 3 ust. 1 ZNKU, tzn. jest działaniem sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami, zagrażającym i naruszającym interes Odwołującego oraz Zamawiającego. W konsekwencji złożenia nieprawdziwych informacji w wykazie – Konsorcjum A. n​ ie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie określonym ​ Rozdziale 7 ust. 1 lit. d pkt 1 ppkt 5 SW Z. Z uwagi jednak na przedstawienie Zamawiającemu w wyniku zamierzonego w działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd, mogących mieć (i mających) istotny wpływ na decyzje podejmowane w Postępowaniu, Zamawiający nie może wezwać do złożenia nowego wykazu, ani zobowiązania S&S w trybie art. 128 ust. 1 PZP. W takiej sytuacji przepis ten nie znajduje zastosowania w myśl utrwalonej zasady, iż informacji nieprawdziwych nie można zastąpić prawdziwymi. Wezwanie do uzupełnienia wykazu usług lub zobowiązania pozostawałoby w ewidentnej sprzeczności z art. 16 pkt 1 PZP i to niezależnie od tego, czy zamawiający przewidział w SWZ fakultatywną przesłankę wykluczenia, o której mowa w art. art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP. Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający – opierając się jedynie na Wyjaśnieniach W.A. w zakresie kwestionowanym przez Odwołującego poprzednim odwołaniem – dokonał ponownie wyboru oferty tego Wykonawcy, pomimo że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu, czym naruszył podstawowe zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, określone w art. 16 pkt 1 PZP, a także powołane wyżej przepisy PZP i ZNKU. Odwołujący z daleko posuniętej ostrożności podał na wypadek nieuwzględnienia zarzutów stawianych w tej części odwołania, należy uznać, że prezentowane okoliczności jednoznacznie wskazują na to, że W.A. nie spełnia warunków udziału ​ postępowaniu, a wobec braku możliwości wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z uwagi na w okoliczności wskazane w innej części odwołania, oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP. IV. Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 3 ust. 1 ZNKU oraz w zw. z art. 16 pkt 1 PZP, pomimoprzedstawienia w kryteriach pozacenowych (doświadczenie kadry) informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd W Rozdziale 10 pkt 2 ppkt 2.2. Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: W kryterium 2. Doświadczenie zespołu kierowników budowy i robót wyznaczonych ​do realizacji przedmiotu zamówienia będzie punktował doświadczenie za kierowanie robotami powyżej liczby wymaganej wskazanej w rozdziale 7 ust. 1 lit. d ppkt 3 SW Z dla danego kierownika (nagłówek w 4. kolumnie tabeli dot. Doświadczenia kierowników). Podobnie w kryterium 3. Doświadczenie zespołu projektantów wyznaczonych do realizacji przedmiotu zamówienia, Zamawiający określił, że będzie punktował doświadczenie z​ a wykonane dokumentacje projektowe powyżej liczby wymaganej wskazanej w rozdziale 7​ ust. 1 lit d. pkt 2 SWZ dla danego projektanta (nagłówek w 4. kolumnie tabeli dot. doświadczenia projektantów). W odpowiedzi na tak określone kryteria oceny ofert, Konsorcjum A. w załączniku nr 18 do SW Z „Kryteria pozacenowe” przedstawiło informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd w zakresie doświadczenia: 1) Kierownika robót elektrycznych – p. K. R. (KRE); 2) Projektanta architektury (Główny Projektant) – p. R.L. (PA); 3) Managera BIM/Koordynatora BIM – p. T.R. (MBIM). Ad. Doświadczenia KRE W przypadku doświadczenia KRE Konsorcjum A. wskazało 2 zadania referencyjne, przy czym maksymalnie w tym kryterium można uzyskać 2 punkty (po 1 za każde dodatkowe zadanie referencyjne). W obu zadaniach referencyjnych Konsorcjum A. podało informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. W 1 zadaniu dotyczącym Budowy budynku badawczo-rozwojowego IGK6 z parkingami, infrastrukturą techniczną i obsługą komunikacyjną p. K. R., wskazany przez Konsorcjum A. do pełnienia funkcji KRE, w rzeczywistości tej funkcji nie pełnił. Był odpowiedzialny za instalacje teletechniczne jako koordynator, pełnił stanowisko Eksperta ds. Systemów Instalacyjnych. Nie pełnił ani funkcji Kierownika robót elektrycznych, ani Kierownika robót teletechnicznych. Okoliczność tę potwierdził p. M.W. – Kierownik Kontraktu/Przedstawiciel Generalnego Wykonawcy tej inwestycji, tj. HOCHTIEF Polska S.A. Dowód: Korespondencja mailowa pomiędzy p. J.T. a p. Marcinem Wyszyńskim (FW/ IGK6 Gdańsk.pdf) Odwołujący uzyskał też informację od Elektromontaż Poznań S.A., który na podstawie umowyzawartej z HOCHTIEF Polska S.A. wykonywał kompletną instalację elektryczną o​ następującej treści: Dowody: Wniosek o udostępnienie informacji do Elektromontaż S.A. z dnia 1.12.2023 r. (Pismo do Elektromontaż 0IGK6.pdf) oraz odpowiedź od Elektromontaż S.A. z 7.12.2023 r. wraz z wyciągiem z umowy oraz protokołami rzeczowo finansowymi zaawansowania robót (Elektromontaż - informacja.pdf) Z przekazanej przez Elektromontaż informacji, jak i przykładowych protokołów rzeczowo - finansowych zaawansowania robót wynika, że na tym zadaniu funkcji KRE nie pełnił p. K. R., lecz p. E. Kucharski. Również w odniesieniu do 2. zadania dotyczącego Budowy Muzeum II Wojny Światowej ​ Gdańsku, Odwołujący ustalił, że funkcji KRE nie pełnił p. K. R., lecz p. P.W.. W odpowiedzi na wniosek Odwołującego w Muzeum II Wojny Światowej ​ Gdańsku udzieliło m.in. następującej informacji: w W udostępnionym dzienniku budowy jako KRE wpisany jest p. P. Wdowiński, a nie p. K. R., wskazany przez Konsorcjum A. jako pełniący funkcję KRE na tym zadaniu. Dowody: Wniosek o udzielenie informacji publicznej z dnia 24.11.2023 r. (Muzeum II wojny światowej_wniosek.pd) oraz odpowiedź na ten wniosek Muzeum II Wojny Światowej w Gdańsku z dnia 30.11.2023 r. wraz z pierwszymi stronami dziennika budowy (Gmail - odpowiedź Muzeum IIW S na wniosek z dnia 24.11.2023 r. Muzeum II Wojny Światowej w Gdańsku.pdf; Udostępnienie informacji_Ryś_11_30 (1).pdf) Powyższe zarzuty i okoliczności, ewidentnie potwierdzające złożenie przez Wykonawcę A. informacji nieprawdziwych, mające na celu uzyskanie punktów w kryteriach oceny ofert, Odwołujący podnosił w odwołaniu wniesionym w dniu 29.01.2024 r. Zamawiający, po wyeliminowaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, zwrócił się jedynie do W.A. z następującą prośbą: W odpowiedzi na tak postawione pytania W.A. w złożonych Wyjaśnieniach (pkt 9, s. 5) oświadczył, że p. K. R. brał udział w realizacji obu inwestycji, zaznaczając, że „udział ten nie polegał na zajmowaniu stanowiska o nazwie „kierownik robót elektrycznych”. Już to pierwsze zdanie Wyjaśnień powinno stanowić podstawę uznania, ż​ e W.A. w Formularzu „Kryteria pozacenowe” (zał. Nr 18 do SW Z) przedstawił nieprawdziwe informacje w celu uzyskania przewagi nad innymi, potencjalnymi wykonawcami. Odwołujący zauważą, że: 1) zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający wymagał wykazania przez wykonawców dysponowania min. 1 osobą, która będzie brała udział w realizacji zamówienia jako Kierownik Robót elektrycznych i która w ciągu ostatnich 10 lat pełniła funkcję kierownika robót elektrycznych. Warunek udziału w postępowaniu nie referował więc do „stanowiska o nazwie”, ale do pełnienia samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie, o jakiej mowa w art. 12 Prawa budowlanego, tj. kierowania robotami elektrycznymi; 2) W Formularzu „Kryteria pozacenowe” w odniesieniu do obu inwestycji W.A. oświadczył: „Pełniona funkcja na inwestycji: kierownik robót elektrycznych”, a​ dopiero po zapoznaniu się z treścią odwołania z dnia 29.01.2024 r. dość naiwnie zaczął rozróżniać „stanowiska o nazwie” od „pełnienia funkcji”, jedynie po to by zbudować narrację o nabyciu przez p. K.R. „tożsamego doświadczenia” jakie „standardowo” nabywa kierownik robót elektrycznych; 3) Zamawiający co prawda wyciągnął pomocną dłoń, pytając na wstępie (i tym pytaniem też kończąc) o rolę jaką pełnił p. K. R., ale w kolejnym zdaniu wyraźnie zapytał: „​ czy p. K.R. brał udział w realizacji ww. zamówienia jako kierownik robót elektrycznych”; W dalszej części Wyjaśnień W.A. prezentuje stanowisko całkowicie oderwane od zarzutów odwołania wniesionego w dniu 29.01.2024 r., które to przecież zainicjowało u Zamawiającego potrzebę zwrócenia się o wyjaśnienia. Buduje tezę, opartą n​ a wyrwanych z kontekstu fragmentach orzecznictwa Izby, iż „z żadnej części dokumentacji postępowania nie wynika, że za kierownika robót elektrycznych uznana zostanie wyłącznie osoba wpisana do dziennika budowy”. Zauważenia przy tym wymaga, że nawet powołane fragmenty orzecznictwa stanowią o tym, że o nabyciu doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika robót nie przesądza okoliczność dokonywania lub nie wpisów do dziennika budowy, lecz faktyczne pełnienie określonej funkcji na budowie, w tym przypadku funkcji KRE (np. w przypadku, gdy funkcję tę pełniła więcej niż 1 osoba). Z takim poglądem Odwołujący oczywiście się zgadza. Odwołujący wyjaśnił, że w odwołaniu wniesionym w dniu 29.01.2024 r. nie postawił tezy, jakoby z dokumentacji postępowania wynikało, że „za kierownika robót elektrycznych uznana zostanie wyłącznie wpisana do dziennika budowy”. Odwołujący powoływał się jedynie n​ a okoliczność, iż to p. P. Wdowiński, jako faktycznie pełniący funkcję KRE, dokonywał wpisów do dziennika budowy, a nie p. K. R., który został wskazany w Formularzu „Kryteria Pozacenowe” jako pełniący na tej inwestycji funkcję KRE. Jak wskazała Izba ​ cytowanym w Wyjaśnieniach wyroku z dnia 3.08.2012 r. (KIO 1525/12), wpis w dzienniku budowy może służyć do w wykazania, iż to osoba jego dokonująca pełniła tę funkcję i w tym też celu dowód ten został powołany. Nie jest to jednak jedyny dowód świadczący o tym, ż​ e faktycznie p. K. R. nie pełnił funkcji KRE, a w obliczu całego materiału dowodowego W.A. w Wyjaśnieniach przyznaje, że faktycznie p. K. R. nie pełnił funkcji KRE na obu inwestycjach, ale „uczestniczył w realizacji inwestycji jako pracownik podmiotu Hochtief Polska”. Zauważenia zdaniem Odwołującego w tym miejscu wymaga, że Hochtief Polska oświadczył, iż p. K. R.: 1) był odpowiedzialny za instalacje teletechniczne (a nie elektryczne) jako koordynator, 2) pełnił stanowisko Eksperta ds. Systemów Instalacyjnych, 3) nie pełnił ani funkcji Kierownika robót elektrycznych, 4) nie wpisywał się do dziennika budowy jako Kierownik robót teletechnicznych. Do Wyjaśnień W.A. dołączył „indywidualny opis pracy wystawiony przez pracodawcę”, mający na celu wykazanie, że p. K. R., jako pracownik Generalnego Wykonawcy (Hochtief Polska) „nabył doświadczenie oczekiwane przez Zamawiającego”. Odwołujący zwraca uwagę, iż już z tego opisu wynika, że p. K. R. zajmował stanowisko eksperta ds. Systemów Instalacji, a nie pełnił funkcję KRE, jak tego oczekiwał Zamawiający. Niezależnie od opisanych w tym dokumencie zadań, na które powołano się w Wyjaśnieniach, a przy wykonaniu których p. K. R. nabył doświadczenie, doświadczenia tego w żadnym wypadku nie można utożsamiać z doświadczeniem nabytym przez pełnienie funkcji KRE. Ponadto, na podstawie tego dokumentu Zamawiający nie miał jakichkolwiek podstaw d​ o przyjęcia, że zadania jakie wykonywane są na określonym stanowisku pracy były faktycznie wykonywane w ramach obu inwestycji. Zauważenia również wymaga, ż​ e z Indywidualnego opisu zadań – czego nie eksponowano w treści Wyjaśnień – wynika cel istnienia stanowiska (świadczenie szeroko pojętych usług eksperckich w zakresie Systemów Instalacyjnych na rzecz Zespołów Kontraktów i Jednostek Usługowych Spółki), zakres uprawnień p. K. R. oraz zakres odpowiedzialności wobec dokumentacji, budowy, ludzi, finansów, przez pryzmat których należy odczytywać jego zadania i których w żadnym razie nie można utożsamiać z celem, zakresem uprawnień i odpowiedzialnością osoby pełniącej funkcję KRE. Odwołujący podał, że nawet jeśli p. K. R. świadczył usługi eksperckie w zakresie Systemów Instalacyjnych i w ramach zadania określonego jako: „Współpraca z Kierownikiem Kontraktu w trakcie przygotowania i/lub realizacji kontraktu” nadzorował lub koordynował prace branżowe czy też prowadził uzgodnienia z rzeczoznawcami i służbami miejskimi lub przygotowywał obiekt do odbioru przez służby miejskie, to – jak literalnie wynika z opisu pierwszego zadania – czynił to jedynie „w zakresie uzgodnionych zadań [z Kierownikiem Kontraktu – dopisek Odwołującego] dotyczących systemów instalacyjnych”. W ramach wykonywania tych zadań ponosił jedynie odpowiedzialność za nadzór nad prawidłową obsługą techniczną w okresie gwarancyjnym, przestrzeganie procedur i instrukcji Systemu Zarządzania oraz prawidłowe przechowywanie i zabezpieczenie dokumentacji. ​C o więcej p. K. R. podlegał odpowiedzialności służbowej Kierownikowi Zespołu Systemów Instalacyjnych, a nie – jak wskazano w treści Wyjaśnień – „w hierarchii osób uczestniczących w realizacji inwestycji funkcjonował ponad kierownikami branżowymi, w tym ponad kierownikiem robót elektrycznych”. Odwołujący na marginesie podał, że w ramach świadczenia szeroko pojętych usług eksperckich „prowadzenie procesu ofertowania, wraz z uzgodnieniami z​ Inwestorem/Inwestorem Zastępczym/Projektantem/Rzeczoznawcami/ Służbami Miejskimi oraz pozyskiwanie i analiza ofert podwykonawczych w zakresie merytorycznym i cenowym” stanowi zadanie, którego celem jest sprawna organizacja procesu budowy i z pewnością zadanie to nie wyczerpuje „standardowo” wykonywanych przez KRE. Natomiast z drugiego dokumentu (plik, pn. porozumienie.pdf) dołączonego do Wyjaśnień wynika jedynie, że p. K. R., jako ekspert ds. Systemów Instalacji został czasowo oddelegowany do pracy przy realizacji projektu „Intel Gdańsk” na okres od 4.05.2021 r. d​ o 01.03.2023 r. Odwołujący wskazuje przy tym, że w odniesieniu do 2. inwestycji W.A. nie złożył nawet takiego dokumentu, podczas gdy - jak wynika z opisu tej inwestycji w Formularzu Kryteria pozacenowe - była ona wykonywana w okresie przed oddelegowaniem, tj. 03.2014 r.-02.2015 r. Odwołujący podał, że p. K. R., nawet jeśli brał udział w realizacji obu inwestycji jako pracownik Generalnego Wykonawcy (co w odniesieniu do 2. inwestycji nie zostało wykazane), to nabył doświadczenie odpowiednie do wykonywanych zadań (co również n​ ie zostało wykazane, że w ramach tych inwestycji wykonywał wszystkie zadania wskazane w Indywidualnym opisie jego stanowiska). Jego doświadczenie odpowiada doświadczeniu Eksperta ds. Systemów Instalacyjnych, bo takie też stanowisko faktycznie zajmował ​ organizacji Hochtief Polska. Natomiast Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem w pełnieniu „funkcji w kierownika robót elektrycznych”, który to jest uczestnikiem procesu budowlanego (art. 17 pkt 4 Prawa budowlanego), pełni samodzielną funkcję techniczną w budownictwie i który w związku z tą funkcją ponosi odpowiedzialność zawodową na zasadach określonych w Rozdziale 10 Prawa budowlanego (​ m.in. za prawidłowe i bezpieczne wykonanie robót związanych z instalacjami elektrycznymi). W zależności od rodzaju i skutków naruszenia obowiązków – KRE ponosi również odpowiedzialność cywilną i karną. W.A., niejako dodatkowo na s. 7 Wyjaśnień wskazał, że Z tego fragmentu SW Z „kreatywnie” wywodzi, iż „zakres pełnionych funkcji” (choć wcześniej pisał o wykonywanych zadaniach) „i okoliczności, w ramach których Pan K.R. nabył doświadczenie pozwalają stwierdzić, że osoba ta spełnia wymagania Zamawiającego”. Pomija jednak przy tym fakt, że na tej samej stronie SW Z, punkt wcześniej, Zamawiający odnosi się do zasad uznawania uprawnień wymaganych od poszczególnych Kierowników Robót, pozwalających na pełnienie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie ​ rozumieniu przepisów Prawa budowlanego. Poza tymi osobami (Kierownikami robót), Zamawiający wymaga w dysponowania przez wykonawcę osobami, które określa jako: Kierownik prac mechaniki sceny, Kierownik prac akustyki, Kierownik prac elektroakustyki, Manager BIM lub Koordynator BIM. Wobec tych osób Zamawiający wymaga jedynie odpowiedniego wykształcenia i doświadczenia, które może być nabyte „na podobnie nazwanych stanowiskach”. W ocenie Odwołującego przyjęta w Wyjaśnieniach przez Wykonawcę A. linia obrony nie przystoi podmiotowi prowadzącemu profesjonalną działalność w budownictwie, a mimo tego Zamawiający ją przyjął i przyznał 2 punkty za doświadczenie p. K. R., pomijając, i​ ż faktycznie nie pełnił on funkcji KRE, co zostało wykazane już w odwołaniu wniesionym ​ dniu 29.01.2024 r. i przyznane w Wyjaśnieniach. Nie można też pominąć ostatniego argumentu podniesionego w w Wyjaśnieniach, choć już w przytoczonym fragmencie SW Z – wbrew stanowisku W.A. – „zaszyte” jest odniesienie do doświadczenia ​ pełnieniu funkcji KRE poprzez określenie „za kierowanie robotami, zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu w (rodzaj i wielkość), określonymi w rozdziale 7 ust. 1 lit. d pkt 3 ppk 4 SWZ, powyżej liczby wymaganej jako minimum. W.A. intencjonalnie pomija przy tym, iż Zamawiający następująco opisał omawiane kryterium doświadczenia: Zatem Zamawiający nie pozostawił wykonawcom wątpliwości co do tego, że punktowane będzie doświadczenie w kierowaniu robotami powyżej liczby wymaganej jako minimalna ​w warunku udziału w postępowaniu. Ad. Doświadczenie PA W przypadku doświadczenia PA Konsorcjum A. wskazało 3 zadania referencyjne, przy czym maksymalnie w tym kryterium można było uzyskać 3 punkty (po 1 za każde dodatkowe zadanie referencyjne). Odwołujący podniósł, że w pierwszym zadaniu referencyjnym, dotyczącym Przebudowy, rozbudowy i adaptacji zabytkowego budynku Młyna Górnego w Grudziądzu na funkcje kulturalno-edukacyjne, kubatura obiektu zaprojektowana przez p. Roberta Lebiodę, wskazanego przez Konsorcjum A. do pełnienia funkcji PA, była niższa od wymaganej przez zamawiającego min. 15 000 m3. W tym zakresie Odwołujący zastrzega możliwość założenia na rozprawie dowodów potwierdzających tę okoliczność i obalających twierdzenia i​ dowody prezentowane w Wyjaśnieniach. Odwołujący wskazał, że podana w Opisie technicznym Projektu Wykonawczego Architektury wielkość kubatury, tj. 15835 m3 ma charakter informacyjny, określany przez architekta, który powinien w celu określenia tej wielkości stosować prawidłowe normy, co w tym przypadku nie miało miejsca. Ad. MBIM W przypadku doświadczenia MBIM Konsorcjum A. wskazało 3 zadania referencyjne, przy czym maksymalnie w tym kryterium można było uzyskać 3 punkty (po 1 za każde dodatkowe zadanie referencyjne). W 3cim zadaniu referencyjnym Konsorcjum Admietz wskazało zadanie: „Projekt: Budynek C, w zespole budynków handlowo-usługowych. Galeria handlowa w Ełku”. Oświadczyło również: „Niniejsze zadanie obejmowało m.in.: wykonanie wielobranżowego projektu budowlanego i wykonawczego (…) zrealizowanego z wykorzystaniem modelu BIM”. Jako termin realizacji projektu wskazano: „13.05.2013 r. – 22.11.2013 r.” W odniesieniu do tego zadania Odwołujący podał, że przekazane zostały Zamawiającemu informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd w zakresie następujących oświadczeń: 1) o kierowaniu przez p. T. Rospędka „pracami przy wykonywaniu projektu z wykorzystaniem modelu BIM”, 2) wartości inwestycji, która została określona na ponad 30 mln netto (Zamawiający wymagał min. 30 mln netto), 3) rzeczowego zaangażowania biura projektowego – Pulsart Architekci, w którego zespole ​ p. T. R. był projektantem (wykonanie wielobranżowego projektu budowlanego i​ wykonawczego), 4) terminu realizacji projektu, tak by mieścił się w okresie 10 lat przed terminem składania ofert. Odwołujący podał, że jeszcze przed wniesieniem odwołania z 29.01.2024 r. Odwołujący otrzymał informację od Generalnego Wykonawcy Galerii Handlowej w Ełku, tj. Mostostalu Warszawa SA, iż ten nie realizował budowy na podstawie projektu z wykorzystaniem modelu BIM oraz że wartość prac dotyczących budynku C nie przekraczała 30 mln zł. I ustalenia t​ e pozostają nadal aktualne. Dowód: Dowód: wniosek o udzielenie informacji z dnia 1.12.2023 r. (Mostostal Warszawa_ pismo Brama Mazur (1).pdf) oraz odpowiedź Mostostal Warszawa SA z dnia 2.01.2024 r. (DEKPOL - MOSTOSTAL.docx (1).pdf) Odwołujący w trybie dostępu do informacji publicznej w dniu 20.12.2023 r. otrzymał również informację od Starostwa Powiatowego w Ełku, z której wynika, że w posiadanej przez organ dokumentacji nie znaleziono informacji potwierdzających udział w projektowaniu p. T.R. oraz, czy projekt został zrealizowany z wykorzystaniem modelu BIM. Wraz z tą odpowiedzią organ przekazał kopię decyzji pozwolenia na budowę (nr 458/12) oraz decyzji zmieniającej pozwolenie na budowę nr 32/2014. W pozwoleniu na budowę widnieje informacja, iż projekt budowlany dla Galerii Handlowej w Ełku, w tym dla Budynku C, wskazanego przez Konsorcjum A. jako zadanie referencyjne, opracowany został przez zespół projektantów pod kierownictwem architekta K.F., a nie przez firmę wskazaną przez Konsorcjum A., tj. Pulsart Architekci. Odwołujący dodatkowo dopytał mailowo, czy autorem projektu zamiennego, dołączonego do wniosku z dnia 2013.12.19 (data wpływu 2023.12.20) o wydanie pozwolenia zamiennego przez GV Ełk Sp. z o. o. jest Pan mgr inż. arch. K.F. i otrzymał odpowiedź od W.G. – Naczelnika Wydziału Budownictwa w StarostwiePowiatowym w Ełku, iż architekt ten był projektantem wiodącym. Dowód: Wniosek o udostępnienie informacji publicznej z dnia 13.12.2023 r. oraz odpowiedź Starostwa Powiatowego w Ełku z dnia 20.12.2023 r. (odpowiedź na wniosek Starostwa w Ełku.pdf) wraz z udostępnionym pozwoleniem na budowę oraz decyzją zmieniającą pozwolenie na budowę (skan decyzji pozwolen Brama Mazur.pdf), a także korespondencja mailowa pomiędzy B.S. a W.G. (Starostwo Brama Mazur uzupełnienie do pozwolenia zmieniajacego decyzję.pdf) Odwołujący w dniu 4.12.2023 r. zwrócił się więc do p. K.F., prowadzącego biuro projektowe CDF ARCHITEKCI, z pytaniem: W dniu 24.01.2024 r. ponowił pytanie: W odpowiedzi Odwołujący otrzymał informację, że projekt powstawał na przełomie lat 2010-2012, czyli w czasie, kiedy prowadzona przez p. K.F. firma CDF Architekci n​ ie wykonywała projektów z wykorzystaniem modelu BIM (pierwszy projekt w systemie ​B IM wykonany został w 2016-2017 r.). Jednoznacznie wskazał również, że „Projektantem całego zamierzenia projektowego była moja firma. Jedyni architekci jacy pojawili się n​ a budowie to architekci wykonujący wnętrza dla części kinowej. Nie pamiętam jednak jak ta firma się nazywała”. W podsumowaniu p. K.F. stwierdził: „Czytając informację jakie Pan przesłał, mam wrażenie, że ktoś z drugiej strony mija się z prawdą”. Dowód: Korespondencja mailowa pomiędzy p. D.O. a p. K.F. (CDF Architekci) (Korespondencja, odpowiedź CDF Architekci_dot. Galerii w Ełku.pdf) Wezwany do Wyjaśnień, W.A. wskazał, że Biuro PLUSART.PL Architekci wykonywało kompletną dokumentację budynku C oraz że dokumentacja ta stanowiła część Galerii Handlowej w Ełku, wykonywanej na podstawie jednego pozwolenia na budowę, o​ wartości 110,7 mln zł. Ponadto przytoczył treść przedmiotowego warunku i wywiódł z niej, że dla oceny jego spełniania należy brać pod uwagę wartość całej inwestycji (obiektu a​ nie budynku). Odwołujący podniósł, że Wyjaśnienia te ponownie kreowane są w celu „wybrnięcia” z podania w Formularzu „Kryteria pozacenowe”, informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, jakoby to wartość Budynku C, dla którego wykonywany b​ ył referencyjny projekt wynosiła ponad 30 mln zł. Konsorcjum A. w Formularzu „Kryteria Pozacenowe” wskazało bowiem: „Projekt: Budynek C, w zespole budynków handlowo-usługowych” oraz „Wartość inwestycji: ponad 30 mln zł”. Co istotne – powierzchnia Budynku C stanowi jedynie ok. 10% powierzchni całej Galerii Handlowej w Ełku. Natomiast zgodnie z treścią ww. Formularza Zamawiający oczekiwał podania nazwy i​ zakresu projektów dot. Inwestycji. Zatem wykonawcy, wskazując w Formularzu wykonanie określonego projektu, zobligowani byli jako „Inwestycję” traktować obiekt użyteczności publicznej, dla którego taktycznie wykonywany był projekt przy udziale Managera BIM, c​ o jest również spójne z treścią warunku udziału w postępowaniu. Nie ma definicji legalnej „obiektu użyteczności publicznej”. Przepisy rozporządzenia z dnia 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz.U. z​ 2022 r. poz. 1225) definiują jedynie budynek użyteczności publicznej i taką definicję Zamawiający powołał na s. 21 (ostatni tiret) SWZ. Zamawiający w warunkach udziału ​ postępowaniu posługuje się kilkakrotnie pojęciem „obiektu użyteczności publicznej” w (​ ale nie: pojęciem „obiektu budowlanego” w rozumieniu art. 7 pkt 14 PZP - jak zdaje się n​ a tym etapie przyjmować W.A.). Odwołujący dodatkowo podnosi, ż​ e powszechnie oba te pojęcia, tj. „obiekt użyteczności publicznej” i „budynek użyteczności publicznej” używane są zamiennie. Warto w tym miejscu zauważyć, że sam W.A. na swojej stronie internetowej utożsamia budynek użyteczności publicznej z​ obiektem: Natomiast w złożonych wyjaśnieniach celowo powołuje się na wartość „obiektu” (w tym wypadku całej Galerii Handlowej w Ełku), tylko dlatego, że wartość Budynku C, dla którego wykonywana była dokumentacja projektowa przy udziale T. Rospędka jest mniejsza n​ iż wymagane 30 mln zł. Celowo też pomija, że przepisy PZP w art. 7 pkt 14 definiują „obiekt budowlany” (a nie „obiekt”). Nie zawierają też pojęcia „obiektu użyteczności publicznej. Przeciwna do prezentowanej przez Odwołującego interpretacja spornego warunku – poza tym że byłaby niezgodna z literalną treścią warunku – prowadziłaby do przyjęcia, ż​ e wystarczające byłoby uczestniczenie w wykonaniu projektu dla znikomej wartości obiektu użyteczności publicznej, który był wykonywany na jego podstawie, czego Zamawiający z​ pewnością nie oczekiwał. Zauważenia wymaga również, że Generalny Wykonawca inwestycji (Mostostal Warszawa SA), oświadczył iż nie tylko nie realizował budowy n​ a podstawie projektu z wykorzystaniem modelu BIM, ale też że wartość prac dotyczących bud…

…Sygn. akt: KIO 2965/20 WYROK z dnia 1 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2020 r. przez wykonawcę: STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Lublin, pl. Króla Władysława Łokietka 1, 20- 109 Lublin, przy udziale wykonawcy: TORPOL S.A., ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznańzgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę: STRABAG Sp. z o.o., ​ ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy: STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszkówna rzecz zamawiającego: Gmina Lublin, pl. Króla Władysława Łokietka 1, 20-109 Lublin, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 2965/20 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Lublin prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie „Wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowo-kosztorysowej oraz budowa obiektu biurowego na potrzeby Urzędu Miasta Lubin wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą przy ul. Leszczyńskiego 20 w Lublinie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 listopada 2020 r. pod numerem 2020/S 214-523303. Wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wniósł odwołanie wobec treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawyz dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”: 1.art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 139 Pzp w zw. z art. 647 k.c., poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 16 ust. 14 i 15 wzoru umowy uznaniowego prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego w każdym przypadku wystąpienia wad, przy czym takie uprawnienie do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych. Zgodnie z art. 647 k.c., inwestor (Zamawiający) ma obwiązek dokonania odbioru i może uchylić się od tego obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami istotnymi. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor (Zamawiający) jest obowiązany dokonać odbioru końcowego. 2.art. 14 Pzp i art. 139 ust 2 Pzp w związku z art. 3531 k.c. i art. 647 k.c. w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 k.c. i art. 473 § 1 k.c. ze względu na: 1)zastrzeżenie w § 19 ust. 9 pkt 13, 14, 16, 17 i 18 wzoru umowy kar umownych rażąco wygórowanych związanych z uchybieniami dotyczącymi zgłaszania podwykonawców; 2)zastrzeżenie w § 19 ust. 9 pkt 15 wzoru umowy kary umownej rażąco wygórowanej związanej z nieterminową zapłatą wynagrodzenia na rzecz podwykonawców; 3)zastrzeżenie w § 19 ust. 9 pkt 7 i 8 wzoru umowy kar umownych związanych z uchybieniami w terminowym przekazywaniu dokumentacji potrzebnej do dokonania odbioru końcowego, która w istocie dubluje się z karą umowną wskazaną w § 19 ust. 9 pkt 5 wzoru umowy tj. karą za niedotrzymanie terminu końcowego. Zgodnie z § 16 ust. 9 i 10 Zamawiający może wstrzymać czynności odbioru końcowego w przypadku nieprzekazania dokumentacji i tym samym wykonawca nie dotrzyma terminu końcowego. W takiej sytuacji zgodnie z zapisami umowy, wykonawca zostanie obciążony trzema niezależnymi karami, które wynikają w istocie z jednej przyczyny i skutkują niedotrzymaniem terminu końcowego; 4)zaniechanie wprowadzenia w § 19 wzoru umowy górnego limitu kar umownych związanych z nienależytym wykonywaniem zamówienia w wysokości odpowiadającej co najwyżej wysokości kary umownej zastrzeżonej w § 19 ust. 9 pkt 12, tj. kary z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy, która w istocie jest karą na okoliczność niewykonania zamówienia. Brak limitu kar umownych może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego względem wykonawcy, gdyż Zamawiający z tytułu nieprawidłowego wykonania umowy (np. nieterminowego wykonania umowy) będzie mógł naliczyć karę wyższą niż z tytułu niewykonania umowy, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców. 3.art. 7 Pzp, art. 91 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 Pzp, poprzez wadliwe sformułowanie w pkt 13.3.2 i 13.3.3 SIW Z kryterium oceny ofert - Doświadczenie kierownika/dyrektora kontraktu. Nieprawidłowość w tym zakresie polega na nadmiernej ilość poprzednich zadań, w których brał udział kierownik/dyrektor kontraktu - dla uzyskania maksymalnej ilości punktów. Zgodnie z pkt 13.3.3 SIW Z, wykonawca musi dysponować kierownikiem/dyrektorem kontraktu, który kierował kontraktem inwestycyjnym (odebranym tj. zakończonym podpisaniem protokołu odbioru końcowego) realizowanym w formule „projektuj i buduj’, przy czym dla uzyskania maksymalnej ilości punktów konieczne jest legitymowanie się trzema kontraktami w ostatnich 10 latach przed terminem składania ofert, a pełnienie funkcji musi być nieprzerwane, tj. od początku do końca realizacji kontraktu. W ocenie Odwołującego, konieczność legitymowania się doświadczeniem w realizacji 3 kontraktów w charakterze kierownika/dyrektora kontraktu jako warunek uzyskania maksymalnej ilości punktów jest warunkiem nadmiernym i nieproporcjonalnym dla osiągnięcia zamierzonego celu, tj. przyznanie punktów związanych z zapewnieniem jakości wykonania zamówienia. Wystarczającym i proporcjonalnym wymogiem byłoby przyznanie maksymalnej ilości punktów za legitymowanie się doświadczeniem w realizacji 2 kontraktów. Założenie realizacji 3 kontraktów jako kierownik/dyrektor kontraktu w formule „projektuj i buduj”, z ograniczeniem do budynków użyteczności publicznej o określonej kubaturze oznacza, biorąc pod uwagę czas trwania takiego kontraktu od początku do końca (ofertowanie, projektowanie, uzyskanie pozwoleń, realizacja, rozliczenie) wynoszący około 3-3,5 lat, że osoba, która miałaby spełniać to kryterium punktowe, od 10 lat nie wykonywałaby innych funkcji lub zadań niż opisane w kryterium. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści załącznika nr 8 do SIW Z wzór umowyw sposób opisany poniżej: Ad. Zarzut nr 1 - Zmiany § 16 ust. 14 i 15 wzoru umowy, poprzez zobowiązanie Zamawiającego do dokonania odbioru końcowego w przypadku braku wad istotnych i tym samym wyeliminowanie odbioru bezusterkowego czy też wyeliminowanie uznaniowości Zamawiającego w dokonaniu odbioru końcowego i dostosowanie zapisu do art. 647 k.c. nakładającego obowiązek dokonania odbioru końcowego. Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy powinna być następująca: 14.Jeżeli w trakcie czynności odbiorowych odbioru końcowego zostaną stwierdzone w przedmiocie umowy wady nieistotne nadające się do usunięcia, Zamawiający będzie żądał od Wykonawcy ich bezpłatnego usunięcia w odpowiednim terminie. Zamawiający w takim wypadku dokona odbioru końcowego podpisując protokół odbioru końcowego robót z uwagami dotyczącymi stwierdzonych wad oraz wyznaczonym terminem ich usunięcia. Odbiór robót mających na celu potwierdzenie usunięcia stwierdzonych w przedmiocie umowy wad nastąpi po ich wykonaniu i zostanie potwierdzony stosownym protokołem usunięcia wad. 15.Jeżeli w trakcie czynności odbiorowych odbioru końcowego zostaną stwierdzone w przedmiocie umowy wady istotne nadające się do usunięcia Zamawiający będzie żądał od Wykonawcy ich bezpłatnego usunięcia w odpowiednim terminie. Zamawiający w takim wypadku może odmówić dokonania odbioru końcowego do czasu usunięcia wad istotnych. Po usunięciu wad istotnych Wykonawca ponownie zgłosi ponownie gotowość do odbioru końcowego. Odbiór robót nastąpi w terminie 7 dni od daty pisemnego zgłoszenia przez Wykonawcę zakończenia usuwania wad istotnych i ponownego zgłoszenia do odbioru końcowego. Ad. Zarzut nr 2 - Zmiany § 19 pkt 13, 14, 16, 17 i 18 wzoru umowy w zakresie kar umownych związanych z nieprawidłowościami dotyczącymi podwykonawców - Odwołujący zaproponował redukcję kar do wysokości odpowiadającej skali uchybień z uwzględnieniem, że kara umowna za niedotrzymanie terminu końcowego wynosi 3.000 zł za dzień, tj. np. kwoty od 1.000-2.000 zł. W zakresie kary związanej z nieterminową zapłatą wynagrodzenia na rzecz podwykonawców Odwołujący zaproponował, aby kara była ustalona nie kwotowo, ale jako % od kwoty niezapłaconego na rzecz podwykonawcy wynagrodzenia za każdy dzień opóźnienia. Odwołujący zaproponował wykreślenie kar wskazanych w § 19 ust. 9 pkt 7 i 8 wzoru umowy związanych z uchybieniami w terminowym przekazywaniu dokumentacji potrzebnej do dokonania odbioru końcowego. Dodatkowo Odwołujący zaproponował wprowadzenie limitu kar umownych. Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy powinna być następująca: - § 19 ust. 9 pkt 7 – skreślony, oraz odpowiednia modyfikacja § 16 ust. 9, tj. wykreślenie sformułowania „co będzie skutkowało naliczeniem kary umownej, o której mowa w § 19 ust. 9 pkt 7” - § 19 ust. 9 pkt 8 – skreślony, oraz odpowiednia modyfikacja § 16 ust. 10, tj. wykreślenie sformułowania „co będzie skutkowało naliczeniem kary umownej, o której mowa w § 19 ust. 9 pkt 8” - § 19 ust. 9 pkt 13 - „za wprowadzenie Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy na teren budowy i powierzenie mu do wykonania robót objętych zakresem niniejszej umowy bez zaakceptowania umowy o podwykonawstwo przez Zamawiającego, w wysokości 2.000 zł (słownie dwa tysiące złotych), za każdy stwierdzony przypadek", - §19 ust. 9 pkt 14 - „za wykonywanie przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę, którego umowa została zaakceptowana, robót innych niż zadeklarowane do podwykonawstwa w zawartej umowie o podwykonawstwo lub w przypadku realizowania części lub całości robót przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę innego niż Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca, którego umowa została zaakceptowana przez Zamawiającego w wysokości 2.000 zł (słownie: dwa tysiące złotych), za każdy stwierdzony przypadek”, - § 19 ust. 9 pkt 15 - „w przypadku braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego Podwykonawcom lub dalszym Podwykonawcom w wysokości 0,1% wartości niezapłaconego w terminie wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy za każdy dzień opóźnienia w zapłacie”, - § 19 ust. 19 pkt 16 - „w przypadku nieprzedłożenia Zamawiającemu do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub projektu umowy jej zmiany w wysokości 1.000 zł (słownie jeden tysiąc złotych) za każdy stwierdzony przypadek nieprzedłożenia projektu umowy lub jej zmiany”, - § 19 ust. 9 pkt 17 - „w przypadku nieprzedłożenia Zamawiającemu, w terminie określony w § 7 ust. 8 i/lub 11, poświadczonej „za zgodność z oryginałem” kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany, w wysokości 1.000 zł (słownie: tysiąc złotych), za każdy stwierdzony przypadek nieprzedłożenia kopii umowy lub jej zmiany”’ - § 19 ust. 9 pkt 18 - „w przypadku braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty, o którym mowa w § 7 ust. 5, w wysokości 1.000 zł (słownie: tysiąc złotych), za każdy przypadek braku zmiany”, - dodanie w § 19 po dotychczasowej treści nowego ustępu oznaczonego numerem 15 o następującej treści: „§19 ust. 15 Łącznie kary umowne przewidziane w niniejszej umowie, do których zapłaty zobowiązany będzie Wykonawca lub Zamawiający nie przekroczą 10% wartości brutto wynagrodzenia wskazanego w § 9 ust. 1 umowy." Ad. Zarzut nr 3 - Zmiany w pkt 13.3.3 SIW Z w ten sposób, aby punkty za doświadczenie kierownika/dyrektora kontraktu były przyznawane za wykazanie maksymalnie dwóch kontraktów. Z uwagi na okoliczność, że dysponowanie kierownikiem/dyrektorem kontraktu jest zgodnie z pkt 5.5.2.3 SIW Z warunkiem udziału w postępowaniu, zmiana może polegać bądź na wykreśleniu pkt 5.5.2.3, tj. dysponowanie kierownikiem/dyrektorem kontraktu nie byłoby warunkiem udziału w postępowaniu, ale w razie dysponowania taką osobą przyznawane byłby punkty za realizację jednego lub dwóch kontraktów lub też pozostawienie pkt 5.5.2.3 SIW Z przy jednoczesnym punktowaniu realizacji dwóch lub więcej kontraktów (punktowanie realizacji jednego kontraktu byłoby bezcelowe gdyż każdy z wykonawców otrzymałby punkty skoro jest to warunek udziału w postępowaniu). Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ powinna być następująca: Wariant I 5.5.2.3 - skreślony 13.3.2 - w odniesieniu do osoby proponowanej do pełnienia funkcji kierownika/dyrektora kontraktu Zamawiający przyzna punktację w następujący sposób: -za wykazanie jednego kontraktu kierowanego przez kierownika/dyrektora kontraktu wykonawca otrzyma - 50 pkt x waga kryterium -za wykazanie dwóch i więcej kontraktów kierowanych przez kierownika/dyrektora kontraktu wykonawca otrzyma - 100 pkt x waga kryterium Wariant II 13.3.3- w odniesieniu do osoby proponowanej do pełnienia funkcji kierownika/dyrektora kontraktu Zamawiający przyzna punktację w następujący sposób: -za wykazanie dwóch i więcej kontraktów kierowanych przez kierownika/dyrektora kontraktu wykonawca otrzyma - 100 pkt x waga kryterium. Odwołujący wyjaśnił, że jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji realizowanych w trybie ustawy Pzp. Zapisy zawarte w SIW Z, a w szczególności wzorze umowy będącym załącznikiem do SIW Z, są niezgodne z ustawą Pzp i k.c. Formułując postanowienia wzoru umowy Zamawiający narusza podstawowe obowiązki inwestora (Zamawiającego) wynikające z umowy o roboty budowlane (art. 647 k.c.), gdyż w sposób niezgodny z k.c. wprowadza odbiór bezusterkowy oraz w sposób sprzeczny z k.c. zastrzega rażąco wygórowane kary umowne. Ponadto, Zamawiający formułując kryteria punktowe oceny ofert zastrzegł nadmierne i ograniczające kryteria, które w realiach rynkowych uniemożliwiają uzyskanie maksymalnej ilości punktów. Zarzut nr 1 Zamawiający, wbrew obowiązkowi dokonania odbioru końcowego wynikającego z dyspozycji art. 647 k.c. we wzorze umowy, wprowadził możliwość odmowy dokonania odbioru końcowego w przypadku wystąpienia wad, przy czym od arbitralnej decyzji Zamawiającego zależy uznanie, czy wady umożliwiają bądź nie umożliwiają dokonania odbioru końcowego. Postanowienia umowy stwarzają ryzyko odbiorów bezusterkowych, które są sprzeczne z art. 647 k.c. Zgodnie z art. 647 k.c., jednym z podstawowych obowiązków inwestora, w tym wypadku Zamawiającego, w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót. Odbiór wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor (Zamawiający) - wykonawca. Dokonanie odbioru stanowi niejako pokwitowanie spełnienia świadczenia wystawiane przez inwestora. Praktyka budowlana pokazuje, że na etapie odbioru końcowego dochodzi często do sporów pomiędzy inwestorem a wykonawcą. Osią tego sporu jest kwestia wad w wykonanych robotach w związku, z których wystąpieniem, inwestorzy odmawiają dokonania odbioru, a tym samym blokują możliwość otrzymania wynagrodzenia przez wykonawcę. W istocie, poprzez odmowę dokonania odbioru, inwestor próbuje wymusić usunięcie wad stwierdzonych na etapie odbioru końcowego przedmiotu umowy. Tego typu spory były przedmiotem oceny w licznych wyrokach Sądu Najwyższego, w których Sąd Najwyższy ukształtował jednolitą linię orzeczniczą, z której wynika, że w świetle art. 647 k.c. inwestor obowiązany jest dokonać odbioru końcowego i zapłacić wynagrodzenie należne wykonawcy. Inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym obiekcie. Inwestor może uchylić się od obowiązku dokonania odbioru końcowego tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko w takim wypadku można wskazać, że wykonawca nie spełnił świadczenia, w pozostałych wypadkach, tj. wystąpienia wad nieistotnych mamy do czynienia z nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania przez wykonawcę. W takiej sytuacji inwestor jest obowiązany dokonać odbioru końcowego, a do protokołu odbioru może zostać dołączony wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze (patrz: wyrok Sadu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 22 czerwca 2007 r. V CSK 99/07, wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 kwietnia 1998 r. II CKN 673/97, wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 marca 2013 r. II CSK 476/12). Powyższe oznacza, że treść § 16 ust. 14 i 15 wzoru umowy narusza art. 647 k.c., gdyż pozostawia Zamawiającemu dowolność w uznaniu czy wady stwierdzone w trakcie odbioru końcowego umożliwiają bądź uniemożliwiają dokonanie odbioru końcowego. W ocenie Odwołującego, uprawnienie Zamawiającego do odmowy dokonania odbioru końcowego powinno być ograniczone jedynie do przypadku wystąpienia wad istotnych. W związku z tym zapisy zawarte we wskazanych punktach umowy powinny zostać zmienione w taki sposób, aby dostosować je do treści art. 647 k.c., tj. Zamawiający powinien mieć obowiązek dokonania odbioru końcowego w przypadku, gdy w wykonanych robotach brak jest wad istotnych. Zarzut nr 2 W § 19 ust. 9 pkt 7-8, pkt 13-18 wzoru umowy Zamawiający zastrzegł kary umowne, związane z: 1)uchybieniami dotyczącymi zgłaszania podwykonawców, które są rażąco wygórowane, 2)uchybieniami w zapłacie na rzecz podwykonawców, które są rażąco wygórowane i oderwane od skali uchybień w zakresie zapłaty wynagrodzenia, 3)przekazaniem dokumentów potrzebnych do dokonania odbioru końcowego, które dublują się z karą nieterminowe wykonanie przedmiotu umowy, jak również nie przewidział żadnego limitu kar umownych. W zakresie niedopuszczalności zastrzeżenia kary umownej, jako rażąco wygórowanej, Odwołujący przywołał pogląd zaprezentowany w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2017 r. sprawie KIO 2219/17. Odwołujący zwrócił uwagę, że kary umowne przewidziane w § 19 ust. 9 pkt 13-18 wzoru umowy są związane z art. 143b - art. 143d Pzp, statuującymi m.in. obowiązek terminowej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom, obowiązek przedkładania zamawiającemu projektów umów o podwykonawstwo oraz poświadczonych za zgodność z oryginałem umów o podwykonawstwo a także nakazujących wprowadzenie w umowę o realizację zamówienia publicznego sankcji za uchybienie tym obowiązkom. Przepisy te zostały wprowadzone na mocy ustawy z 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2013 poz. 1473). Jak dowiedzieć się można z uzasadnienia do powyższej ustawy, postanowienia te wprowadzone zostały mając na względzie potrzebę zapewnienia terminowej płatności wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom zamówień publicznych oraz realizacji zamówień przez podwykonawców i dalszych podwykonawców spełniających wymagania i warunki postawione przez zamawiającego w SIW Z. Projektodawca wskazał, że:„W celu zapewnienia skuteczności proponowanych rozwiązań konieczne jest wprowadzenie wymogów w zakresie przewidzenia przez zamawiającego w umowie o zamówienie publiczne obowiązków wykonawcy związanych z wymaganiami dotyczącymi podwykonawstwa oraz kar umownych z tytułu ich niewykonania lub nienależytego wykonania (...) Obowiązek przedkładania tych umów ma służyć realizacji celu projektowanej ustawy, jakim jest ochrona podwykonawców, i umożliwiać zamawiającemu pozyskanie informacji na ich temat, ich akceptacji i zawartych z nimi umów, sprawdzania wypłaty wymagalnego na ich podstawie wynagrodzenia oraz dokonywania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców, którzy nie otrzymali wynagrodzenia od swoich zleceniodawców.”. Dodatkowo odwołać należy się do poglądów doktryny, zgodnie z którymi: „Dostrzeżenia wymaga, że kary umowne, które powinny znaleźć się w umowie o roboty budowlane nie są w jakikolwiek sposób uzależnione od powstania szkody. Nie pełnią zatem funkcji kompensacyjnej (jako zryczałtowane odszkodowanie umowne), lecz funkcję prewencyjną, mającą na celu dyscyplinowanie podmiotów odpowiedzialnych w umowie o podwykonawstwo za zapłatę wynagrodzenia.” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Rok 2019). Intencją unormowań zawartych w art. 143b - art. 143d Pzp jest więc przede wszystkim zabezpieczenie zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom, a nie zrekompensowanie szkody zamawiającego. Konstrukcja tych przepisów zakłada, że podwykonawcy na bieżąco będą zgłaszani przez wykonawców do zamawiających i dzięki temu zostaną objęci ochroną w ramach solidarnej odpowiedzialności a jednocześnie wykonawca będzie zobowiązany do terminowej zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców, czemu ma służyć obowiązek przedkładania dowodów zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców wynikający z art. 143a Pzp. W celu zapewnienia prawidłowej realizacji tych obowiązków ustawodawca zobowiązał zamawiających do ustanowienia w umowach o roboty budowlane kar umownych zabezpieczających realizację tych obowiązków. Istotne jest to, że kary te w istocie nie mają w pierwszym rzędzie zabezpieczać interesów zamawiającego, ale - interesy podwykonawców. W ocenie Odwołującego, zastrzeżone ww. kary mają charakter wygórowany i poprzez ich wysokość nie mają charakteru prewencyjnego, ale charakter represyjny, a w razie ich naliczenia prowadziłyby do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego, który w przypadku uchybienia w obowiązkach wykonawcy dotyczących zgłaszania podwykonawcy nie ponosi szkody - szkodą nie są kwoty zapłacone podwykonawcom w ramach solidarnej odpowiedzialności, gdyż wykonawca jest zobowiązany do zwrotu zamawiającemu takich kwot zgodnie z art. 376 § 2 k.c. Odwołujący wskazał, że zastrzeżone przez Zamawiającego kary dotyczące uchybień w zakresie podwykonawców są najwyższymi karami przewidzianymi w umowie i przekraczają swoją wysokością kary za niedotrzymanie terminu końcowego realizacji zamówienia, co jest poważniejszym uchybieniem i rodzi poważniejsze konsekwencje niż uchybienia dot. podwykonawców. W § 19 ust. 9 pkt 15 wzoru umowy Zamawiający przewidział obowiązek zapłaty kary umownej w przypadku braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców. Kara ta jest zastrzeżona w stałej wysokości 10.000 zł i jest niezależna od tego, jaka kwota nie została zapłacona rzecz podwykonawcy ani od tego, jaka była wielkość opóźnienia w zapłacie. Oznacza to, że może dojść do sytuacji, gdy wykonawca opóźni się z zapłatą wynagrodzenia o 1 dzień jakiejkolwiek kwoty, a pomimo tego zostanie obciążony karą, która przekracza wartość niezapłaconego wynagrodzenia. W ocenie Odwołującego, kara w tym punkcie powinna być powiązana z wysokością niezapłaconego wynagrodzenia jako procent wartości wynagrodzenia niezapłaconego na rzecz podwykonawcy i być naliczania za każdy dzień barku zapłaty w ustalonym terminie. Taka konstrukcja kary będzie motywować wykonawcę do terminowej zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców, a w przypadku zaistnienia opóźnienia do jak najszybszej zapłaty zaległości. Przy karze zaproponowanej przez Zamawiającego, po tym jak wykonawca nie dokona zapłaty w terminie, w zasadzie przestaje być zmotywowany do uregulowania wynagrodzenia podwykonawcy, gdyż niezależnie od tego, czy opóźnienie wynosi 1 dzień, czy 100 dni kara pozostanie taka sama. W § 19 ust. 9 pkt 7 i 8 wzoru umowy Zamawiający przewidział kary związane z nieterminowym przekazaniem dokumentacji potrzebnej do dokonania odbioru końcowego. Jednocześnie w § 3 ust. 7 pkt 64 i 65 - nałożył na wykonawcę obowiązek przekazania określonej dokumentacji niezbędnej do przeprowadzenia odbioru. W § 16 ust. 9 i 10 wzoru umowy Zamawiający przewidział możliwość przerwania czynności odbiorowych z powodu nie przekazania w/w dokumentacji. W ocenie Odwołującego, w sytuacji, gdy Zamawiający przerwie czynności odbiorowe w większości przypadków spowoduje to, że odbiór końcowy się przesunie i tym samym termin końcowy nie zostanie dotrzymany, a w efekcie tego zostaną naliczone kary umowne za niedotrzymanie terminu końcowego. Wykonawca dwa razy zostanie ukarany za to samo - raz karą umowną za nieprzekazanie dokumentów w terminie i przerwanie czynności odbiorowych a drugi raz - za niedotrzymanie terminu końcowego. W ocenie Odwołującego, brak ustalenia limitu kar umownych stanowi naruszenie przepisów Pzp. W tym zakresie powołał się na orzeczenia KIO: wyrok z dnia 18 września 2020 r. sygn. akt: KIO 1829/20, KIO 1834/20, wyrok KIO z dnia 21 lipca 2020 r. sygn. akt: KIO 1270/20, wyrok KIO z dnia 22 listopada 2019 r. sygn. akt: KIO 2228/19, KIO 2249/19, wyrok KIO z dnia 4 września 2018 r. sygn. akt: KIO 1601/18. Odwołujący stwierdził, że brak limitu kar umownych stanowi naruszenie zasady proporcjonalności i skutkuje zbyt jednostronnymi zapisami umowy, zwłaszcza biorąc pod uwagę ilość przypadków, w których Zamawiający może nałożyć kary na wykonawcę (ponad 30 przypadków). Zwrócił uwagę, że w nowym Pzp, które ma obowiązywać od 1.01.2021 r. ustawodawca wprost w art. 436 pkt 3 nakazał aby w umowach o zamówienie publiczne ustalić łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony. Odwołujący ma świadomość, że analogicznego przepisu nie ma w aktualnie obowiązującej ustawie Pzp, nie mniej jednak obowiązek ustanowienia takiego limitu można wyprowadzić z zasady proporcjonalności zawartej w art. 7 Pzp. W uzasadnieniu projektu ustawy nowego Pzp wskazano, że: Zmiany w obszarze przepisów dotyczących umów w sprawie zamówień publicznych (dalej „umowa”) mają zasadniczo trzy cele: Ograniczenie negatywnego zjawiska wskazanego w Koncepcji prawa zamówień publicznych, tj. zbyt jednostronnego kształtowania postanowień umów przez zamawiających. Kierując się często uproszczonym postrzeganiem interesu zamawiającego, postanowienia umów zawierają rozwiązania nazbyt restrykcyjne i nieproporcjonalne do rodzaju i wartości zamówienia publicznego (no. z zakresu wysokości i kategorii zastrzeganych kar umownych, przerzucanie odpowiedzialności za większość ryzyk na wykonawców, nieuwzględnianie okoliczności związanych z trudnymi do oszacowania gwałtownymi zmianami rynkowymi). (...) W art. 436 projektu ustawy wskazuje się postanowienia, które obligatoryjnie powinna zawierać każda umowa, takie jak kwestie terminu jej wykonania oraz warunków płatności czy limitowanie kar umownych” (s. 82-83 uzasadnienia projektu ustawy nowego Pzp). Powyższe potwierdza, zdaniem Odwołującego, że na gruncie już obowiązujących przepisów ustawodawca uznał, że zapisy umów są kształtowane przez zamawiających w sposób nieproporcjonalny i jednostronny. W celu eliminacji tego zjawiska ustawodawca uznał, że koniecznym jest, aby umowy w zamówieniach publicznych zawierały limit kar umownych. Z uwagi na to, że w obecnym Pzp obowiązuje zasada proporcjonalności, to już na bazie obowiązującego art. 7 Pzp można stwierdzić, że brak limitu kar umownych narusza zasadę proporcjonalności, a umowa bez takiego limitu jest zbyt jednostronna. Zarzut nr 3 Doświadczenie kierownika/dyrektora kontraktu przy kierowaniu realizacją 3 obiektów, jako kryterium niezbędne do uzyskania maksymalnej ilości punktów jest nieproporcjonalne dla efektu jakościowego, jak również jest kryterium nadmiernie ograniczającym konkurencję. Zgodnie z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp kryteriami oceny ofert mogą być: organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Na bazie tego przepisu Zamawiający sformułował kryterium punktowe, gdzie warunek przyznania punktów jest następujący: „13.3.2 W powyższym kryterium oceniany będzie kierownik/dyrektor kontraktu skierowany przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego odpowiedzialny za kierowanie kontraktem, posiadający doświadczenie w kierowaniu: - nieprzerwanie przez cały okres trwania kontraktu co najmniej jednym kontraktem inwestycyjnym (odebranym tj. zakończonym podpisaniem protokołu odbioru końcowego) realizowanym w formule „projektuj i buduj”, którego wartość wynosiła minimum 15 000 000,00 PLN brutto dotyczącym budowy kubaturowego obiektu budowlanego: budynku użyteczności publicznej, o kubaturze co najmniej 30 000,00 m3, w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert.” Dla uzyskania maksymalnej ilości punktów konieczne jest, aby osoba z personelu wykonawcy legitymowała się doświadczeniem w realizacji trzech takich kontraktów. Zdaniem Odwołującego, jest to kryterium nadmiernie ograniczające konkurencję. Odwołujący ma świadomość, że realizowanie kontraktu w formule „projektuj i buduj” odbiega swoją specyfiką od realizacji kontraktu w formule „budu”j. Przemawia to za tym, aby doświadczenie w realizacji takich kontraktów było czy to warunkiem udziału w postępowaniu, czy to kryterium oceny ofert. Nie mniej jednak, przy ocenie, czy postawione w SIW Z kryterium oceny ofert nie ogranicza nadmiernie konkurencji, trzeba wziąć pod uwagę następujące okoliczności: - kontraktów w formule „projektuj i buduj” realizuje się znacznie mniej niż kontraktów w formule „buduj”, co powoduje ograniczenie ilości osób, które mogą się legitymować doświadczeniem w realizacji tego typu kontraktów. Odwołujący wskazał, że w tej formule znacznie częściej niż budynki użyteczności publicznej w sektorze zamówień publicznych realizowane są kontrakty drogowe, a w sektorze prywatnym - kontrakty na budowę obiektów przemysłowych; - okres realizacji kontraktu w formule „projektuj i buduj” jest znacznie dłuższy niż w formule „buduj”, np. w przypadku niniejszej umowy jest to przedłużenie realizacji o około 1,5 roku. Zgodnie z zapisami umowy, etap opracowywania projektów budowlanych ma trwać 12 miesięcy, opracowanie projektów wykonawczych ma trwać 4 miesiące, a realizacja kontraktu zajmuje zatem około 2,5-3 lat. Zestawiając to z wymogiem, że okresem odniesienia dla wykazania się doświadczeniem jest 10 lat, to w tym okresie możliwe jest w zasadzie zrealizowanie maksymalnie 3 kontraktów w tej formule; - Zamawiający wymaga, aby doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika/dyrektora kontraktu było „nieprzerwane”, tj. musi on pełnić funkcję od początku do końca realizacji kontraktu. Zatem z doświadczenia eliminowane są te kontrakty, w trakcie których doszło do zmiany kierownika/dyrektora kontraktu. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że kierownik/dyrektor kontraktu angażuje się zwykle w dany projekt już na etapie przetargu i przygotowywania oferty oraz jest zaangażowany jeszcze przez jakiś czas po zakończeniu realizacji na etapie usuwania wad odbiorowych oraz dokonywania rozliczenia kontraktu czy to z inwestorem, czy to z podwykonawcami, co powoduje, że do czasu realizacji kontraktu wynoszącego, jak wskazano powyżej 2,5-3 lat, doliczyć należy jeszcze kilka miesięcy zaangażowania na etapie pozyskania kontraktu oraz na etapie jego rozliczenia; - sformułowany przez Zamawiającego wymóg zakłada w istocie, że dana osoba od 10 lat realizowała kontrakty wyłącznie w formule „projektuj i buduj” nie realizując w tym czasie żadnych innych kontraktów. Co więcej zakłada, że osoba kierownika/dyrektora kontraktu będzie miała prawie 100% skuteczność w pozyskiwaniu nowych kontraktów i po zakończeniu jednego płynnie będzie przechodzić do realizacji nowego kontraktu. Powyższe okoliczności wskazują, że legitymowanie się doświadczeniem w realizacji 3 kontraktów w formule zaprojektuj i buduj na przestrzeni ostatnich 10 lat powoduje, znaczące ograniczenie konkurencji. Wykonawca TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniuzgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Odwołującego. Poparł w całości stanowisko przedstawione w odwołaniu. Zamawiający, pismem z dnia 26 listopada 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 1.stwierdzenie, że odwołanie nie podlega rozpatrzeniu na podstawie art. 187 ust. 1 pkt 1 Pzp, tj. zawiera nieusuwalny brak formalny w postaci braku potwierdzenia reprezentacji jednej z osób, które podpisały oświadczenie o udzieleniu pełnomocnictwa z dnia 25 stycznia 2019 r. oraz brak podpisu pełnomocnika pod treścią odwołania; 2.oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego, ze względu na brak podstaw faktycznych i prawnych podnoszonych zarzutów; 3.orzeczenie o kosztach postępowania odwoławczego na rzecz Zamawiającego; 4.dopuszczenie następujących dowodów: 1)kopii umowy Nr 66/1R/16 z dn. 04.05.2016 r, na przebudowę i rozbudowę stadionu lekkoatletycznego wraz z zapleczem przy al, Józefa Piłsudskiego 22 w Lublinie; 2)kopii umowa Nr 19/1R/16 z dn. 29.03.2016 r. na zmianę zagospodarowania Placu Litewskiego w Lublinie; 3)kopii umowy Nr 53/1R/18 z dn. 14.05.2018 r. na budowę budynku wielofunkcyjnego przy ul. Berylowej w Lublinie, w skład którego wchodzi przedszkole, dom kultury, szkoła podstawowa z salą gimnastyczną ; 4)kopii umowy Nr 29/tR/19 z dn. 1 1.03.2019 r, na rewitalizację przyrodniczą Parku Ludowego w Lublinie znajdującego się w obszarze Zintegrowanego Centrum Komunikacyjnego dla LOF 5)kopii umowy Nr 4/1R/18 z dn. 30.01.2018 r, na przebudowę istniejącego deptaka renowację istniejącego ciągu pieszego na ul. Krakowskie Przedmieście na odcinku od ul. Kapucyńskiej do ul. Lubartowskiej wraz z Placem Króla Władysława Łokietka w Lublinie 6)zał. Nr 6 do SIW Z kopii wzoru umowy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowo kosztorysowej oraz rozbudowę budynku Szkoły Podstawowej Nr 52 w Lublinie przy ul. Władysława Jagiełły 11 wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą w formule „projektuj i buduj” - na potwierdzenie zasadności ustanowienia przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu wartości kar umownych w oparciu o analizę treści dotychczas stosowanych wzorów umów oraz realizowanych umów. Zamawiający podniósł, że w oparciu o przesłany mu egzemplarz odwołania wraz z załącznikami, stwierdził brak podpisu pełnomocnika pod treścią odwołania. Ponadto, przedłożony dokument pełnomocnictwa nie pozwala na ustalenie, kto złożył podpis jako druga osoba umocowana do złożenia oświadczenia w imieniu Odwołującego. Pieczęć jest nieczytelna, podobnie jak podpis. Zatem, nie można zidentyfikować imienia ani nazwiska osoby, więc nie jest możliwe skonfrontowanie danych osobowych tej osoby z wypisem KRS Odwołującego, zgodnie z treścią którego, ustanowiony został obowiązek współdziałania dwu osób łącznie przy składaniu oświadczeń woli w imieniu spółki. Stąd należy przyjąć, że Odwołujący nie wniósł odwołania, ponieważ nie wykazał prawidłowości ustanowienia pełnomocnika, zgodnie z reprezentacją, wynikającą z odpisu KRS, dołączonego do odwołania. Zatem zgodnie z treścią art. 187 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołanie nie podlega rozpoznaniu ze względu na nieusuwalne braki formalne, uniemożliwiające rozpatrzenie odwołania. W odniesieniu do treści odwołania, Zamawiający podniósł, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż Odwołujący nie wykazał naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. W zakresie zarzutu nr 1, tj. naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 139 Pzp w zw. z art. 647 k.c.: Zdaniem Zamawiającego, treść postanowień wzoru umowy potwierdza dbałość Zamawiającego o niedopuszczenie do sytuacji zaniechania odbioru przedmiotu zamówienia. W myśl § 16 ust. 14 i 15 zasadą jest dokonanie odbioru. Zamawiający ograniczył swoje prawo do wstrzymania odbioru jedynie w przypadku wystąpienia tak istotnych wad, że niemożliwym staje się dalsze prowadzenie odbioru, innymi słowy - do sytuacji, w której stan przedmiotu zamówienia właściwie niweczy uprzednie zgłoszenie przedmiotu umowy do odbioru. Zamawiający podkreślił, że proponowane przez Odwołującego zapisy są mniej korzystne dla wykonawcy i niezgodne z powyższą intencją Zamawiającego. Odczytanie zapisów umowy, jako ustanawiających prawo Zamawiającego do odmowy dokonania odbioru w przypadku zaistnienia każdej wady, jest nieuprawnione w świetle brzmienia zapisów wzoru umowy. Zamawiający wskazał, że w art. 647 k.c. nie ma mowy o obowiązku dokonania przez Zamawiającego odbioru przedmiotu umowy, który nie został wykonany w stopniu umożliwiającym jego odbiór, tj. wyłączającym normalne jego wykorzystanie zgodnie z celem umowy albo odbierający mu cechy właściwe lub wyraźnie zastrzeżone w umowie. Jeżeli takie okoliczności zostaną stwierdzone, a waga stwierdzonych wad (braków lub nieprawidłowości) stanowiła będzie o niewykonaniu lub nienależytym wykonaniem zamówienia, Zamawiający zasadnie będzie miał prawo przerwać czynności odbioru przedmiotu umowy. W treści art. 647 k.c. nie ma też mowy o wadach istotnych bądź nieistotnych. Wynika z niego obowiązek dokonania odbioru, ale wykonanego przedmiotu umowy. W § 16 ust. 14 wzoru umowy mowa jest o wadach w przedmiocie umowy nadających się do usunięcia, których stwierdzenie umożliwia dokonanie odbioru końcowego i podpisanie protokołu odbioru końcowego, zatem o wadach nieistotnych, które nie czynią przedmiotu robót niezdatnym do umówionego użytku lub nie sprzeciwiają się wyraźnie umowie (wyrok SA w Szczecinie, I ACa 1099/15). W § 16 ust 15 wzoru umowy mowa jest o wadach nadających się do usunięcia, których stwierdzenie uniemożliwia dokonanie odbioru końcowego robót i podpisanie protokołu odbioru końcowego, zatem o wadach istotnych w przedmiocie zamówienia, powodujących, że jest on wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub na tyle istotnych, że obiekt nie będzie nadawał się do użytkowania (wyrok SN, Il CSK 476/12), tj. o wadach tego rodzaju, że uniemożliwiają czynienie właściwego użytku z przedmiotu zamówienia, wyłączających normalne jego wykorzystanie zgodnie z celem umowy albo odbierających mu cechy właściwe lub wyraźnie zastrzeżone w umowie, istotnie zmniejszając wartość przedmiotu zamówienia (wyrok SA w Warszawie z 27.06.20108 r., V ACa 1302/17). W zakresie zarzutu nr 2, tj. naruszenia art. 14 i art. 139 ust. 2 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. i art. 647 k.c. w zw. z art. 484 § 2 w z art. 483 k.c. i art. 473 S 1 k.c.: Zamawiający podniósł, że Odwołujący nie wykazał, aby kary ustanowione we wzorze umowy były wygórowane. Odwołujący nie wykazał naruszenia przepisów wskazanych w petitum odwołania. Zgodnie z art. 353 1 k.c., strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku zamówienia publicznego, to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i incidentaliae negotii, przygotowując SIW Z. Zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje w ten sposób ograniczona — przed terminem złożenia ofert może on składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia postanowień umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może uwzględnić. Natomiast w przypadku, gdy postanowienia umowy wykonawcy nie odpowiadają, może do tego stosunku umownego nie przystąpić (nie składać oferty w postępowaniu). Ponadto, przez składanie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień umownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania zamówienia narzuconych przez zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z umowy w sprawie zamówienia. Przede wszystkim zamawiający ma prawo korzystnie dla siebie kształtować treść przyszłego zobowiązania z uwagi na pozycję, jaką ustawowo zajmuje w procesie udzielania i realizowania zamówień publicznych. Tak też KIO w wyroku z dnia 29 listopada 2019 r sygn. akt KIO 2311/19. Zgodnie z art. 483 § 1 k.c., można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Przewidziana w tym przepisie kara umowna jest swego rodzaju odszkodowaniem służącym naprawieniu szkody wyrządzonej niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania niepieniężnego. Jak daleko posunięta jest swoboda stron w ułożeniu łączącego je stosunku prawnego, w niektórych aspektach wprost wskazują przepisy Kodeksu cywilnego, gdzie np. art. 473 § 1 stanowi, iż dłużnik może przez umowę przyjąć (a więc druga strona może oczekiwać, że przyjmie i uzależniać od tego możliwość zawarcia z nim umowy) odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nawet z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. W niniejszej sprawie postanowienia umowy dotyczące ustanowienia kar umownych dotyczą wyłącznie okoliczności zwłoki w wykonaniu zobowiązania, która odnosi się wyłącznie do okoliczności za które odpowiada wykonawca, zatem jest on w stanie mieć wpływ na ostateczną wartość kar umownych oraz może skalkulować ryzyko związane z podpisaniem umowy o udzielenie zamówienia publicznego. W takim stanie faktycznym, w którym wykonawca odpowiada wyłącznie za okoliczności leżące po jego stronie ustanowienie górnego limitu kar umownych powodowałoby bezzasadne ograniczenie odpowiedzialności wykonawcy za własne niedochowanie należytej staranności. Ponadto nie dyscyplinowałoby wykonawcy do przerwania zwłoki, a prowokowałoby do ostatecznego zaniechania spełnienia świadczenia. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że kara umowna przysługuje także w takim przypadku, gdy zamawiający nie poniósł żadnej szkody z powodu nienależytego wykonania umowy mimo, że przepis mówi o prawie do kary „bez względu na wysokość poniesionej szkody" (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 18 lutego 2015 r., I ACa 967/14). Nadto, strony w umowie mogą przyjąć odpowiedzialność dłużnika niezależnie od winy (na zasadzie ryzyka) lub nawet przyjąć odpowiedzialność za siłę wyższą, za którą na podstawie ustawy dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. Za dopuszczalną należy uznać także możliwość, że odszkodowanie za nienależyte wykonanie umowy może przysługiwać zamawiającemu, jeżeli niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy będzie następstwem innych okoliczności, niż tyko zawinione zachowanie wykonawcy. W okolicznościach tej sprawy postanowienia o karach umownych są ustanowione w sposób pozwalający Odwołującemu na kontrolowanie kosztów udzielonego zamówienia. Zamawiający wskazał na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 2013 r. sygn. akt I CSK 31/12, LEX nr 1293724, oraz wskazał że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowany jest pogląd, że zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w danym postępowaniu celu przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej. Zamawiający może starać się zwiększyć odpowiedzialność wykonawców za należyte wykonanie zamówienia, obciążyć ich nawet dotkliwymi karami umownym, o ile nie występują przesłanki wynikające z art. 353[1] k.c. (por. wyrok z dnia 31 lipca 2013 r. sygn. akt KIO 1706/13). Zamawiający podkreślił, że ustanawiając we wzorze umowy zasady naliczania kar umownych nie skorzystał ze swego prawa do ustanowienia kar za opóźnienie, a jedynie za zwłokę, co całkowicie potwierdza zgodność przyjętej konstrukcji z przepisami ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego. W związku z tym zarzuty odwołania, a w ślad za nimi - żądanie „Ad II.2 powyżej, aby kary z tytułu nieterminowej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom liczone były „za każdy dzień opóźnienia" jest sprzeczne z treścią wzoru umowy oraz z zasadami przyjętymi przez Zamawiającego, jest również niekorzystne dla Odwołującego i obarczone większym ryzykiem w stosunku do zapisów określonych przez Zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że żaden z przepisów Kodeksu cywilnego o karach umownych, a w szczególności przepisy wskazane w petitum odwołania, nie ustała wysokości kar umownych ani nie wskazuje poziomu kar umownych, powyżej którego karę umowną można by uznać za rażąco wygórowaną. Wskazywane przez przepisy Kodeksu cywilnego, tj. art. 353, 647, 473, 483 i 484 §1 nie odnoszą się do wysokości kary umownej. Jedynie art. 484 § 2 k.c. stanowi, że jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, to dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Kara umowna stanowi z góry ryczałtowo określony surogat odszkodowania należnego wierzycielowi od dłużnika z tytułu odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, pełni więc przede wszystkim funkcję kompensacyjną. Na gruncie ustawy Pzp, kara umowna ma stanowić zaporę dla dokonywania naruszeń, a skuteczną barierą będzie wtedy, kiedy jej dolegliwość będzie miała znaczenie, w sensie finansowym, dla wykonawcy. Kompetencja do ustalenia, czy kara jest rażąco wygórowana, należy do sądu powszechnego, na etapie realizacji umowy. „Rażące wygórowanie” jako okoliczność uzasadniająca miarkowanie kary umownej musi być postrzegana jako porównanie rozmiaru poniesionej szkody w wyniku naruszenia zobowiązania w stosunku do wysokości zastrzeżonej kary umownej. Dlatego wskazanie jako naruszonego przez Zamawiającego przepisu art. 484 § 2 k.c. należy uznać za chybione na tym etapie, gdy umowa nie jest jeszcze realizowana. Zamawiający przytoczył stanowisko zawarte w wyroku z dnia 14 sierpnia 2014 r., I ACa 351/14, w którym Sąd Apelacyjny w Katowicach zwrócił uwagę, że pojęcie rażącego wygórowania kary umownej jest zwrotem niedookreślonym, a brak jednoznacznego wskazania kryteriów rozstrzygających o nadmiernej wysokości kary ma na celu uelastycznienie stosowania konstrukcji miarkowania. Sąd ma zatem możliwość dostosowania przyjętych kryteriów oceny do występujących postanowień kontraktowych dotyczących kary umownej, do okoliczności faktycznych i skutków niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. W związku z powyższym zarzuty dotyczące postanowień umownych wskazanych powyżej są całkowicie bezpodstawne. Odwołujący nie uzasadnił naruszenia przepisów art. 14 Pzp oraz art. 139 Pzp. Zamawiający wskazał, że w zakresie dotyczącym postanowień § 19 ust. 9 pkt 13, 14, 16, 17, 18 oraz § 19 ust. 9 pkt 15, a także § 19 ust. 9 pkt 7 i 8 wzoru umowy stanowisko Odwołującego jest błędne. Zamawiający podniósł, że w umowie zostały określone oddzielne terminy na poszczególne etapy realizacji zamówienia i dochowanie każdego z nich zależy od wykonawcy. Terminom tym zostały przyporządkowane obowiązki wykonawcy w zależności od etapu realizacji umowy oraz w zależności od zapotrzebowania Zamawiającego na poszczególne dokumenty na danym etapie realizacji inwestycji. Zatem, w przypadku niedochowania każdego z terminów lub niedopełnienia określonego w umowie obowiązku, Zamawiający ma prawo naliczyć karę umowną. Natomiast naliczenie kary umownej za nieterminowe oddanie dokumentacji nie musi oznaczać automatycznie niedochowania terminu końcowego. Wystąpienie takiej „kumulacji" zależy wyłącznie od działania bądź zaniechania wykonawcy. Ewentualna konieczność naliczenia dwu kar umownych powstanie w wyniku rozdzielenia poszczególnych podstaw prawnych, a nie w wyniku ich zdublowania. Naliczanie kar umownych oddzielnie za zwłokę w wykonaniu poszczególnych świadczeń ma na celu umożliwienie monitorowania przez Zamawiającego postępów w realizacji inwestycji oraz dyscyplinowanie wykonawcy. W wyroku SN z 17.12.2008 r., I CSK 240/08, Legalis wskazano, że do przedmiotowo istotnych elementów zastrzeżenia kary umownej zalicza się określenie zobowiązania lub pojedynczego obowiązku, którego niewykonanie lub nienależyte wykonanie rodzi obowiązek zapłaty kary umownej (tak wyrok SA w Łodzi z 210.2015 r., I ACa 383/15. Legalis). W zakresie dotyczącym postanowień § 19 ust. 9 pkt 13, 14, 15, 16, 17, 18 wzoru umowy Zamawiający podniósł, że ustalenie wysokości zastrzeżonych kar umownych zostało poprzedzone analizą porównawczą w oparciu o przyjęty poziom analogicznych kar umownych zastrzeżonych przez Zamawiającego w kilku innych poprzednio prowadzonych postępowaniach przetargowych zakończonych zawarciem umów w sprawie zamówienia publicznego (i zrealizowanych bądź będących na ukończeniu) oraz w jednym z obecnie procedowanych (przełom lat 2016 — 2020). W zakresie rażąco wygórowanych kar umownych związanych z uchybieniami dotyczącymi zgłaszania podwykonawców tj. postanowień § 19 ust. 9 pkt 13 -14 wzoru umowy (zał. Nr 8 do SIW Z) - kara umowna w wysokości 10 000,00 zł, stanowi 0,0129% wartości szacunkowej brutto robót budowlanych przedmiotu zamówienia. Zamawiający przedstawił zestawienie porównawcze analogicznych kar umownych w innych prowadzonych postępowaniach. W zakresie rażąco wygórowanych kar umownych związanych z uchybieniami dotyczącymi zgłaszania podwykonawców w zakresie odnoszącym się do postanowień § 19 ust. 9 pkt 16, 17 i 18 wzoru umowy (zał. Nr 8 do SIW Z) -kara umowna w wysokości 5 000,00 zł stanowi 0,006% wartości szacunkowej brutto robót budowlanych przedmiotu zamówienia. Zamawiający przedstawił zestawienie porównawcze analogicznych kar umownych w innych prowadzonych postępowaniach. W zakresie rażąco wygórowanej kary umownej związanej z brakiem zapłaty lub nieterminową zapłatą wynagrodzenia na rzecz podwykonawców w zakresie odnoszącym się do § 19 ust. 9 pkt 15 wzoru umowy (zał. Nr 8 do S!W Z) - kara umowna w wysokości 10 000,00 zł stanowi 0,0129 % wartości szacunkowej brutto robót budowlanych przedmiotu zamówienia. Zamawiający przedstawił zestawienie porównawcze analogicznych kar umownych w innych prowadzonych postępowaniach. Zdaniem Zamawiającego, analiza porównawcza wysokości kar umownych j.w. potwierdza, że ustalonych przez Zamawiającego w § 19 ust. 9 pkt 13 — 18 wzoru umowy (zał. Nr 8 do SIW Z) kar umownych nie można uznać za rażąco wygórowane, biorąc pod uwagę wartość szacunkową przedmiotu zamówienia, a przy tym kształtują się one nawet na dużo niższym poziomie niż analogiczne kary umowne w powołanych dla przykładu umowach w sprawie zamówienia publicznego czy w prowadzonym równolegle postępowaniu przetargowym. Zamawiający podkreślił także, że Odwołujący składał oferty w niektórych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, był wykonawcą robót budowlanych oraz składa zapytania w prowadzonym równolegle postępowaniu przetargowym, a więc należy przyjąć, że jest zainteresowany ubieganiem się o udzielenie tego zamówienia publicznego. W zakresie dotyczącym postanowień § 19 ust. 9 pkt 7 i 8, § 19 ust. 9 pkt 7 wzoru umowy przewiduje się karę w przypadku nieprzekazania Zamawiającemu w określonych w umowie terminach kompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru, o której mowa w § 3 ust. 7 pkt 64 i 65 i w § 16 ust. 91 w wysokości 2 000,00 zł (słownie: dwa tysiące złotych) jednorazowo. Postanowienie §3 ust. 7 pkt 64 wzoru umowy nakłada na wykonawcę obowiązek bieżącego opracowywania, kompletowania i najpóźniej 7 dni roboczych przed zgłoszeniem zakończenia robót i gotowości do odbioru końcowego przekazania Zamawiającemu, wszelkiej dokumentacji niezbędnej do odbioru zrealizowanych robót, zgodnej z wymogami obowiązujących w tej materii przepisów prawa zawierającej w szczególności rysunki zamienne i obliczenia, wyniki oraz protokoły pomiarów, prób, testów, rozruchów, regulacji i badań, protokoły dotyczące przyłączy i instalacji podlegających przekazaniu odpowiednim służbom eksploatującym, protokoły odbiorów, świadectwa jakości, deklarację zgodności materiałów, atesty, aprobaty, certyfikaty, instrukcję bezpieczeństwa pożarowego, świadectwa charakterystyki energetycznej i inne dokumenty niezbędne do dokonania odbioru końcowego i użytkowania obiektu oraz jego późniejszej eksploatacji (w tym dokumenty niezbędne do zawarcia przez Zamawiającego umów na dostawę mediów), a w przypadku wystąpienia wad, umożliwiające zaspokojenie roszczeń przysługujących Zamawiającemu albo innym uprawnionym podmiotom. Postanowienie §3 ust. 7 pkt 65 wzoru umowy nakłada na wykonawcę obowiązek przygotowania i przekazania Zamawiającemu najpóźniej 7 dni roboczych przed zgłoszeniem zakończenia robót i gotowości do odbioru końcowego, kompletnej dokumentacji powykonawczej obejmującej także inwentaryzację geodezyjną w postaci opracowania powykonawczego sporządzonego przez uprawnionego geodetę i inwentaryzację organizacji ruchu, zajęcia terenu (w tym pasa drogowego), przy czym dokumentacja ta musi zawierać dane umożliwiające wniesienie zmian na mapę zasadniczą, do ewidencji gruntów i budynków (wykaz zmian gruntowych) oraz ewidencji sieci uzbrojenia terenu. Postanowienie §16 ust. 9 wzoru umowy zobowiązuje wykonawcę by najpóźniej na 7 dni roboczych przed zgłoszeniem zakończenia robót i gotowości do odbioru końcowego robót, wykonawca przekazał Zamawiającemu dokumentację niezbędną do odbioru, o której mowa w § 3 ust. 7 pkt 64 i 65 i wszystkie dokumenty wymagane zgodnie z obowiązującymi w tej materii przepisami prawa, pozwalające na ocenę prawidłowości wykonania przedmiotu umowy, a w szczególności: dziennik budowy (do wglądu), rysunki zamienne i obliczenia, wyniki oraz protokoły wykonanych pomiarów, prób, testów, rozruchów, regulacji i badań wraz z niezbędnymi uzgodnieniami, protokoły odbiorów, świadectwa jakości, deklarację zgodności materiałów, atesty, aprobaty, certyfikaty, operat geodezyjny zawierający geodezyjną inwentaryzację powykonawczą, „Instrukcję użytkowania i eksploatacji obiektu”, instrukcję bezpieczeństwa pożarowego, świadectwa charakterystyki energetycznej i inne dokumenty konieczne do dokonania odbioru końcowego i użytkowania obiektu oraz jego późniejszej eksploatacji, a w przypadku ujawnienia wad przedmiotu umowy, umożliwiające zaspokojenie roszczeń przysługujących Zamawiającemu albo innym uprawnionym podmiotom. Wykonawca zobowiązany jest również do przekazania inspektorowi nadzoru dziennika budowy po dokonaniu wpisu o zakończeniu robót i gotowości do odbioru końcowego. Nieprzekazanie Zamawiającemu dokumentacji niezbędnej do odbioru, o której mowa w zadaniu pierwszym, wstrzymuje podjęcie przez niego czynności odbiorowych, co będzie skutkowało naliczeniem kary umownej, o której mowa w § 19 ust. 9 pkt 7. Postanowienia § 3 ust. 7 pkt 64 i 65 oraz § 16 ust. 9 wzoru umowy zawierają zatem definicję i określają zakres dokumentacji niezbędnej do odbioru. Kara przewidziana w § 19 ust. 9 pkt 7 jest karą jednorazową, mającą na celu dyscyplinowanie wykonawcy w zakresie przygotowania dokumentacji niezbędnej do odbioru, o której mowa w § 3 ust. 7 pkt 64 i 65, by możliwe było jego sprawne przeprowadzenie. Chodzi tu nie tylko o odbiór końcowy robót budowlanych od wykonawcy, ale o odbiór inwestycji szeroko rozumiany, zatem także przez wszelkie służby i ograny czy podmioty uczestniczące w procesie inwestycyjnym, w także przyszłego użytkownika. Postanowienie to zostało wprowadzone do umowy z uwagi na notoryczne nieprawidłowości po stronie wykonawców i opóźnienia wynikające z tego faktu w czynnościach Zamawiającego w postepowaniach z organami straży pożarnej, sanepidu, służb geodezyjnych, drogowych i administracji budowlanej oraz przyszłych użytkowników, w tym także w czynnościach odbioru końcowego od wykonawcy robót. Zamawiający wskazał, że ustalił we wzorze umowy termin cząstkowy na przekazanie jednego z elementów przedmiotu zamówienia, tj. dokumentacji niezbędnej do odbioru, który przypada na 7 dni roboczych przed zgłoszeniem zakończenia robót i gotowości do odbioru końcowego rozumiany jako termin wybudowania zaprojektowanego obiektu wraz z całą towarzyszącą infrastrukturą, tj. wykonanie robót budowlanych i tożsamy z terminem wykonania przedmiotu umowy, o których mowa w §5 wzoru umowy. Postanowienie § 19 ust. 9 pkt 8 wzoru umowy przewiduje karę w przypadku braku możliwości rozpoczęcia przez Zamawiającego czynności odbiorowych lub przerwania czynności odbiorowych z powodu okoliczności, za które odpowiada wykonawca, w szczególności poprzez: a)nieprzekazanie bądź przekazanie niekompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru, (zdefiniowanej postanowieniami § 3 ust. 7 pkt 64 i 65 oraz § 16 ust. 9 wzoru umowy) b)brak oświadczeń kierownictwa budowy bądź innych dokumentów poleconych do przygotowania przez komisję odbiorową i przewidzianych obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa, w wysokości 1 000,00 zł (słownie: jeden tysiąc złotych) za każdy dzień zwłoki lub przerwy. Zgodnie z § 16 ust. 10 wzoru umowy, w dniu przekazania Zamawiającemu dziennika budowy z wpisem o zakończeniu robót i gotowości do odbioru końcowego, Zamawiający rozpocznie czynności odbiorowe, o ile wykonawca przekaże mu kompletną dokumentację niezbędną do odbioru, o której mowa w ust. 9. Czynności odbiorowe mogą zostać przerwane z powodu okoliczności, za które odpowiada wykonawca, w szczególności poprzez: a)przekazanie niekompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru, b)brak oświadczeń kierownictwa budowy bądź innych dokumentów poleconych do przygotowania przez komisję odbiorową i przewidzianych obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa, co skutkować będzie naliczeniem kary umownej, o której mowa w § 19 ust. 9 pkt 8. Jest to zatem kara nakładana na wykonawcę w przypadku braku możliwości rozpoczęcia przez Zamawiającego czynności odbiorowych z powodu wystąpienia sytuacji wynikających nie tylko z powodu braku dokumentacji niezbędnej do odbioru, zarówno tej, o której mowa w § 3 ust. 7 pkt 64 i 65, jak i tej, o której mowa w § 16 ust. 9, ale także z innych powodów (np. nie udostępnienia obiektu podlegającego odbiorowi, nieobecność przedstawicieli wykonawcy, wystąpienie zdarzeń losowych zawinionych bądź niezawinionych przez wykonawcę, awarii, prowadzenia robót na obiekcie pomimo wpisu do dziennika o zakończeniu prac itp.) oraz przerwania czynności odbiorowych z powodu okoliczności, za które odpowiada wykonawca, w szczególności poprzez nieprzekazanie bądź przekazanie niekompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru. Zatem, sytuacje opisane w § 19 ust. 9 pkt 7 oraz pkt 8 wzoru umowy są odmienne. Postanowienie § 19 ust. 9 pkt 5 wzoru umowy przewiduje kolejną odmienną od powyższych sytuację. Wzór umowy przewiduje tu karę za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy w zakresie wybudowania zaprojektowanego obiektu wraz z infrastrukturą towarzyszącą w stosunku do terminu określonego w § 5 pkt. 6 tj. do dnia 30.09.2023 r. w wysokości 3 000,00 zł (słownie: trzy tysiące złotych), za każdy dzień zwłoki, z zastrzeżeniem, że łączna kwota kary za zwłokę nie może przekroczyć 10 % łącznego wynagrodzenia brutto określonego w § 9 ust. 2 pkt 5 - 6. Ponieważ wykonanie kompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru stanowi istotny element przedmiotu umowy, bez którego przygotowanie i podjęcie czynności odbiorowych przez Zamawiającego oraz służby straży pożarnej, sanepidu, nadzoru budowlanego i inne uczestniczące w szeroko rozumianym odbiorze inwestycji jest niemożliwe, zatem jej nieprzekazanie w oznaczonym w umowie terminie (7 dni roboczych przed zgłoszeniem zakończenia robót i gotowości do odbioru końcowego) stanowi znaczne utrudnienie w czynnościach Zamawiającego albo nawet uniemożliwia ich podjęcie — stąd jednorazowa kara dyscyplinująca określona w § 19 ust 9 pkt 7 wzoru umowy. Jeśli w tym siedmiodniowym terminie kompletna dokumentacja niezbędna do odbioru zostanie przekazana, nie będzie problemu z dochowaniem terminu umownego wykonania przedmiotu umowy, wykonawca zostanie ukarany tylko karą jednorazową. Jednakże w przypadku, gdy wykonawca zakończy roboty budowlane w umownym terminie (30.09.2023 r. - §5 pkt 6 wzoru umowy) i dokona wpisu do dziennika budowy, a nie wykona i nie przekaże w tym terminie Zamawiającemu istotnego element przedmiotu umowy, tj. kompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru, to wówczas będziemy mieli do czynienia z niewykonaniem bądź nieterminowym wykonaniem przedmiotu umowy, a tym samym powstanie podstawa do naliczenia kary umownej za niedotrzymanie terminu umownego wykonania przedmiotu umowy, o której mowa w § 19 ust 9 pkt 5 wzoru umowy, zatem jest to kara za zwłokę w wykonaniu przedmiotu zamówienia w określonej wysokości za każdy dzień zwłoki licząc od terminu określonego w §5 pkt 6 wzoru umowy tj. 30.09.2023r., odmienna od kary dyscyplinującej określonej w § 19 ust 9 pkt 7 wzoru umowy. Ponadto, wstrzymanie przez Zamawiającego czynności odbiorowych, o którym mowa w § 16 ust 9 i ust. 10, nie wpływa na niedotrzymanie terminu końcowego przez wykonawcę. Wykonawca zobowiązany jest tak realizować swoje obowiązki by wykonać wszystkie zobowiązania wynikające z umowy w określonych w umowie terminach. Ewentualne wstrzymanie czynności przez Zamawiającego może być wyłącznie wynikiem zaniedbań wykonawcy, za które przewidziano kary umowne. Każda z kar określonych w § 19 ust 9 pkt 5, pkt 7 i pkt 8 dotyczy innej sytuacji. W zakresie zarzutu nr 3, tj. naruszenia art. 7 Pzp, art. 91 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 Pzp: Zamawiający wyjaśnił, że w SIW Z określił warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający wymaga aby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia dysponował minimum 1 osobą kierownika/dyrektora kontraktu, posiadającą doświadczenie polegające na kierowaniu nieprzerwanie przez cały okres trwania kontraktu co najmniej jednym kontraktem inwestycyjnym (odebranym tj. zakończonym podpisaniem protokołu odbioru końcowego) realizowanym w formule „projektuj i buduj", którego wartość wynosiła minimum 15 000 000,00 PLN brutto dotyczącym budowy kubaturowego obiektu budowlanego: budynku użyteczności publicznej, o kubaturze co najmniej 30 000100 m3, w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert. Natomiast w kryteriach oceny ofert Zamawiający przyznaje punkty za większe doświadczenie kierownika/dyrektora kontraktu skierowanego do realizacji zamówienia. Kryterium to ma wagę 15 % - im bardziej doświadczona osoba, tym więcej punktów przyznaje Zamawiający. Za wykazanie dwóch kontraktów kierowanych przez kierownika/dyrektora kontraktu wykonawca otrzyma — 50 pkt x waga kryterium, za wykazanie trzech i więcej kontraktów kierowanych przez kierownika/dyrektora kontraktu wykonawca otrzyma — 100 pkt x waga kryterium. Tak określone kryterium nie jest wadliwe, gdyż preferuje większe doświadczenie, co stanowi gwarancję sprawnej realizacji inwestycji i dobrego wykonania umowy. Wykonawca nie musi uzyskać w tym kryterium maksymalnej ilości punktów, podobnie jak ma to miejsce przy kryterium ceny czy okresu gwarancji. Zamawiający wybierze ofertę, która uzyska największą liczbę punktów. Wyższe punktowanie 3 kontraktów, zdaniem Zamawiającego, nie jest nadmierne w zestawieniu ze skalą problemów, jakie występują przy inwestycjach realizowanych w formule „projektuj i buduj”, a także w zestawieniu z charakterem i lokalizacją inwestycji stanowiącej przedmiot zamówienia - niewielka działka, utrudniona organizacja placu budowy, brak powierzchni na magazyn materiałów, wąskie ulice dojazdowe, bliskie sąsiedztwo budynków, w szczególności mieszkalnych, konieczność uzgodnień z użytkownikiem i dysponentami mediów, publiczny charakter inwestycji, presja prasy i opinii publicznej oraz związana z tym sprawozdawczość, ciągły kontakt z Zamawiającym. Zamawiający wyjaśnił, że w okresie ostatnich 10 lat realizował kontrakty w formule „projektuj i buduj", stąd posiada doświadczenie i wiedzę, że doświadczony kierownik/dyrektor kontraktu ma bardzo duże znaczenie przy realizacji inwestycji oraz zakończeniu jej z sukcesem oraz sprawnym dokumentowaniem i rozliczeniem. Udział takiej osoby w sukcesie inwestycyjnym Zamawiający oszacował na poziomie 15%, stąd taka waga kryterium. Takie ukształtowanie warunku udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert oraz określenie punktacji nie narusza zasady zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności i przejrzystości. Z uwagi na istotę poszczególnych kryteriów przydzielona została im stosowna waga w zależności od udziału w kosztach i sukcesie inwestycji. Ponadto, Zamawiający wskazał, że działa w interesie publicznym, zatem w pełni uzasadnione jest zabezpieczenie interesu Zamawiającego poprzez preferowanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawcy najbardziej doświadczonego i przyznawania mu dodatkowych punktów za jego większe doświadczenie. Zamawiający wyjaśnił, że analizował sytuację rynkową i rozszerzył okres, w którym kierownik/dyrektor kontraktu mógł nabyć preferowane większą punktacją doświadczenie do 10 lat, mając świadomość, że kontrakty „projektuj buduj" trwają dłużej niż sama realizacja robót budowlanych. Przy założeniu, że jeden kontrakt będzie trwał około 3 lat oraz przy założeniu, że do 10-cio letniego terminu należy zaliczyć także doświadczenie w nadzorowaniu kontraktu rozpoczętego wcześniej niż ten okres, a zakończonego w terminie mieszczącym się w okresie 10 lat. W ciągu tych 10 lat można było nadzorować jeden po drugim co najmniej 4 kontrakty, a zakładając, że możliwe jest jednoczesne nadzorowanie kilku kontraktów, liczba ta może być większa. Stąd zarzut wadliwego skonstruowania kryterium i punktacji wydaje się niezasadny. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i​ uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Wykonawca TORPOL S.A. skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. Izba nie uwzględniła zarzutów formalnych podniesionych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i podtrzymanych na posiedzeniu. W ocenie Izby, przesłanie Zamawiającemu dokumentu odwołania w formie elektronicznej, prawidłowo podpisanego podpisem elektronicznym, spełnia wymogi przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp. Izba zważyła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało złożone odwołanie w formie elektronicznej, tj. jako plik podpisany elektroniczne oraz w tej samej formie został on przekazany Zamawiającemu. Nie budził wątpliwości fakt, że Zamawiający zapoznał się z treścią odwołania w terminie do jego wniesienia, które zostało przesłane Zamawiającemu na adres e-mail wskazany w ogłoszeniu o zamówieniu. Podpis elektroniczny złożony na odwołaniu i pełnomocnictwie jest tożsamy z podpisem uwidocznionym na kopii przekazanych Zamawiającemu dokumentów, co Zamawiający mógł m.in. zweryfikować poprzez wgląd do akt odwoławczych. Izba stwierdziła, że na dokumencie pełnomocnictwa złożonym do Prezesa KIO treść wymaganych danych jest uwidoczniona. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowo — kosztorysowej oraz budowa obiektu biurowego na potrzeby Urzędu Miasta Lublin wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą przy ul. Leszczyńskiego 20 w Lublinie. Zakres zamówienia obejmuje: wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowo — kosztorysowej oraz budowę obiektu biurowego na potrzeby Urzędu Miasta Lublin wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą przy ul. Leszczyńskiego 20 w Lublinie, składającą się z 4 etapów: - Wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowo kosztorysowej na budowę obiektu biurowego na potrzeby Urzędu Miasta Lublin przy ul. Leszczyńskiego 20 w Lublinie, - Przygotowanie dokumentacji środowiskowej, w tym raportu oddziaływania na środowisko oraz przeprowadzenie procedur środowiskowych, - Pełnienie kompleksowych nadzorów autorskich, - Pełnienie nadzoru autorskiego na etapie wykonania robót budowlanych - wybudowanie zaprojektowanego obiektu wraz z całą towarzyszącą infrastrukturą. Szczegółowy zakres robót objętych przedmiotem zamówienia określony został w programie funkcjonalno — użytkowym oraz wytycznych funkcjonalnych — załącznik Nr 1 do SIWZ. W okolicznościach tej sprawy nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 139 Pzp w zw. z art. 647 k.c., poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 16 ust. 14 i 15 wzoru umowy uznaniowego prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego w każdym przypadku wystąpienia wad przy czym takie uprawnienie do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych. Treść §16 ust. 14 jest następująca: „Jeżeli w trakcie czynności odbiorowych odbioru końcowego zostaną stwierdzone wady w przedmiocie umowy nadające się do usunięcia, Zamawiający będzie żądał od Wykonawcy ich bezpłatnego usunięcia w odpowiednim terminie. Jeśli Zamawiający uzna, że pomimo stwierdzenia tych wad, możliwe jest dokonanie odbioru końcowego, dokona tego odbioru podpisując protokół odbioru końcowego robót z uwagami dotyczącymi stwierdzonych wad oraz wyznaczonym terminem ich usunięcia. Odbiór robót mających na celu usunięcie stwierdzonych w przedmiocie umowy wad nastąpi po ich wykonaniu i zostanie potwierdzony stosownym protokołem.” Treść §16 ust. 14 wzoru umowy jest następująca: „Jeśli w trakcie czynności odbiorowych odbioru końcowego zostaną stwierdzone wady w przedmiocie umowy, które w ocenie Zamawiającego uniemożliwiają dokonanie odbioru końcowego robót i podpisanie protokołu odbioru końcowego, Zamawiający będzie żądał od Wykonawcy ich bezpłatnego usunięcia w terminie nie dłuższym niż 14 dni, który będzie jednocześnie nowym terminem odbioru końcowego. Odbiór robót mających na celu usunięcie stwierdzonych w przedmiocie umowy wad oraz podpisanie protokołu odbioru końcowego robót, nastąpi w ciągu 7 dni od pisemnego zgłoszenia przez Wykonawcę zakończenia usuwania wad i ponownego zgłoszenia do odbioru końcowego.” Zgodnie z art. 647 k.c., który określa istotę umowy o roboty budowlane, przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Biorąc pod uwagę treść § 16 ust. 14 i 15 wzoru umowy Izba nie stwierdziła, aby Zamawiający wbrew art. 647 k.c. wprowadził możliwość odmowy dokonania odbioru końcowego w przypadku wystąpienia wad, przy czym od arbitralnej decyzji Zamawiającego zależałoby uznanie czy wady umożliwiają bądź nie umożliwiają dokonanie odbioru końcowego oraz że postanowienia te „stwarzają ryzyko odbiorów bezusterkowych, które są sprzeczne z art. 647 k.c.” Izba w pełni podziela stanowisko Odwołującego, że zgodnie z art. 647 k.c., jednym z podstawowych obowiązków Zamawiającego (inwestora) w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót, który stanowi niejako pokwitowanie spełnia świadczenia przez wykonawcę, uprawniające go do otrzymania wynagrodzenia. Nie budzi wątpliwości Izby także fakt, że często na etapie odbioru końcowego dochodzi do sporów pomiędzy inwestorem a wykonawcą w kwestii stwierdzonych wad w wykonanych robotach w związku z czym następuje odmowa dokonania odbioru robót przez inwestora. W orzecznictwie Sądu Najwyższego ukształtował się pogląd, że w świetle art. 647 k.c. inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym obiekcie, a jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych, tj. wówczas gdy wykonawca nie spełnił swojego świadczenia. Odmowa odbioru jest uzasadniona jedynie w przypadku, gdy przedmiot zamówienia może być zakwalifikowany jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady są na tyle istotne, że obiekt nie nadaje się do użytkowania. W przypadku natomiast, gdy wady są nieistotne mamy do czynienia z nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania, co powoduje, że inwestor jest obowiązany dokonać odbioru końcowego oraz wyznaczyć wykonawcy termin do usunięcia ujawnionych wad. (wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 22 czerwca 2007 r. V CSK 99/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 marca 1997 r., II CKN 28/97, wyrokSądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 kwietnia 1998 r. II CKN 673/97,wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 marca 2013 r. II CSK 476/12). W postanowieniach § 16 ust. 14 i 15 wzoru umowy Zamawiający określił sytuacje, które mogą wystąpić w trakcie odbioru końcowego robót, co oznacza, że Zamawiający przyjął jako zasadę odbiór robót. W § 16 ust. 14 Zamawiający opisał procedurę odbioru, gdy w trakcie odbioru końcowego ujawnią się wady robót, które Zamawiający oceni jako nieuniemożliwiające odbioru, tj. nieistotne. Natomiast w § 16 ust. 15 zostało określone prawo Zamawiającego do wstrzymania odbioru w przypadku wystąpienia wad istotnych, tj. takich, gdy niemożliwe jest dokonanie odbioru obiektu z uwagi na stan przedmiotu zamówienia. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że żądania Odwołującego w zakresie tego zarzutu są mniej korzystne dla wykonawcy niż regulacje przewidziane przez Zamawiającego we wzorze umowy. W art. 647 k.c. nie ma mowy o obowiązku dokonania przez Zamawiającego odbioru przedmiotu umowy, który nie został wykonany w stopniu umożliwiającym jego odbiór tj. wyłączający normalne jego wykorzystanie zgodnie z celem umowy albo odbierający mu cechy właściwe lub wyraźnie zastrzeżone w umowie. Jeżeli takie okoliczności zostaną stwierdzone, a waga stwierdzonych wad stanowiła będzie o niewykonaniu lub będzie nienależytym wykonaniem zamówienia, Zamawiający zasadnie będzie miał prawo przerwać czynności odbioru. Wady istotne i nieistotne nie posiadają definicji legalnej, która ułatwiałaby zakwalifikowanie wad do ww. kategorii. Tymczasem w § 16 ust. 14 wzoru umowy mowa jest o wadach w przedmiocie umowy nadających się do usunięcia, których stwierdzenie umożliwia dokonanie odbioru końcowego i podpisanie protokołu odbioru końcowego, a zatem o wadach nieistotnych, które nie czynią przedmiotu robót niezdatnym do umówionego użytku lub nie sprzeciwiają się wyraźnie umowie (wyrok SA w Szczecinie, I ACa 1099/15). W § 16 ust 15 wzoru umowy mowa jest o wadach nadających się do usunięcia, których stwierdzenie uniemożliwia dokonanie odbioru końcowego robót i podpisanie protokołu odbioru końcowego, zatem o wadach istotnych w przedmiocie zamówienia powodujących, że jest on wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub na tyle istotnych, że obiekt nie będzie nadawał się do użytkowania (wyr. SN, Il CSK 476/12), tj. o wadach tego rodzaju, że uniemożliwiają czynienie właściwego użytku z przedmiotu zamówienia, wyłączających normalne jego wykorzystanie zgodnie z celem umowy albo odbierających mu cechy właściwe lub wyraźnie zastrzeżone w umowie, istotnie zmniejszając wartość przedmiotu zamówienia (wyrok SA w Warszawie z 27.06.20108 r., V ACa 1302/17). Wobec powyższego, treść postanowień § 16 ust. 14 i 15 wzoru umowy umożliwia dokonanie oceny w sposób obiektywny, a zatem nie przyznaje Zamawiającemu dowolności w uznaniu czy dane wady stwierdzone w trakcie końcowego odbioru robót umożliwiają bądź uniemożliwiają dokonanie odbioru końcowego, a tym bardziej nie formułują we wzorze umowy zasady tzw. „odbioru bezusterkowego”. Nie stwierdzono tym samym naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 647 k.c. oraz w związku z tym zarzutem – naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Izba stwierdziła, że niezasadny jest zarzut naruszenia art. 14 Pzp i art. 139 ust 2 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. i art. 647 k.c. w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 k.c. i art. 473 § 1 k.c., poprzez: - zastrzeżenie w § 19 ust. 9 pkt 13, 14, 16, 17 i 18 wzoru umowy kar umownych rażąco wygórowanych związanych z uchybieniami dotyczącymi zgłaszania podwykonawców; - zastrzeżenie w § 19 ust. 9 pkt 15 wzoru umowy kary umownej rażąco wygórowanej związanej z nieterminową zapłatą wynagrodzenia na rzecz podwykonawców; - zastrzeżenie w § 19 ust. 9 pkt 7 i 8 wzoru umowy kar umownych związanych z uchybieniami w terminowym przekazywaniu dokumentacji potrzebnej do dokonania odbioru końcowego, która w istocie dubluje się z karą umowną wskazaną w § 19 ust. 9 pkt 5 wzoru umowy tj. karą za niedotrzymanie terminu końcowego; - zaniechanie wprowadzenia w § 19 wzoru umowy górnego limitu kar umownych związanych z nienależytym wykonywaniem zamówienia w wysokości odpowiadającej co najwyżej wysokości kary umownej zastrzeżonej w § 19 ust. 9 pkt 12, tj. kary z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy, która w istocie jest karą na okoliczność niewykonania zamówienia. W pierwszej kolejności należy wskazać, że Odwołujący wnioskując o obniżenie kar umownych w § 19 ust. 9 pkt 13, 14 i 15 do wysokości 2.000 zł za każdy stwierdzony przypadek nie przedstawił żadnego uzasadnienia, dlaczego proponowana kwota jest adekwatna w przeciwieństwie do kwoty określonej przez Zamawiającego. Podobnie nie przedstawił też żadnego uzasadnienia dla kwoty kary umownej proponowanej w § 19 ust. 19 pkt 16, 17 i 18 w wysokości 1 000 zł. Zauważyć należy, że kary umowne przewidziane w § 19 ust. 9 pkt 13-18 wzoru umowy są związane z obowiązkami wynikającymi z art. 143b - art. 143d Pzp, które to przepisy zostały wprowadzone na mocy ustawy z 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2013 poz. 1473). Zgodnie z art. 143d ust. 1 pkt 7 Pzp Zamawiający ma obowiązek wprowadzić do umowy postanowienia dotyczące wysokości kar umownych, z tytułu: a) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, b) nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany, c) nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany, d) braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty. Powyższe postanowienia wzoru umowy wypełniają dyspozycję ww. przepisu ustawy Pzp i jako takie mają na względzie potrzebę zapewnienia terminowej płatności wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom zamówień publicznych oraz realizacji zamówień przez podwykonawców i dalszych podwykonawców spełniających wymagania i warunki postawione przez zamawiającego w SIW Z. Jak wskazuje się w doktrynie: „Dostrzeżenia wymaga, że kary umowne, które powinny znaleźć się w umowie o roboty budowlane nie są w jakikolwiek sposób uzależnione od powstania szkody. Nie pełnią zatem funkcji kompensacyjnej (jako zryczałtowane odszkodowanie umowne), lecz funkcję prewencyjną, mającą na celu dyscyplinowanie podmiotów odpowiedzialnych w umowie o podwykonawstwo za zapłatę wynagrodzenia.” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Rok 2019). Wysokość kar musi zapewniać mobilizowanie i dyscyplinowanie wykonawcy do spełnienia zobowiązań spoczywających na nim w przypadku udziału podwykonawców w realizacji zamówienia, zwłaszcza gdy odpowiedzialność wykonawcy z tego tytułu jest uzależniona od okoliczności, za które ponosi on odpowiedzialność. W zakresie niedopuszczalności zastrzeżenia kary umownej jako rażąco wygórowanej Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nadużył swojego uprawnienia do konstruowania zapisów umownych i do nieuzasadnionego wzbogacenia po stronie Zamawiającego, poprzez ustalenie rażąco wygórowanych kar umownych. Odwołujący, podnosząc, że zastrzeżone kary mają charakter wygórowany i represyjny, a w razie ich naliczenia prowadziłby do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego, wskazywał, że zastrzeżone kary dotyczące uchybień w zakresie podwykonawców są najwyższymi karami przewidzianymi w umowie i przekraczają swoją wysokością kary za przekroczenie terminu zakończenia wykonywania przedmiotu zamówienia, którego niedotrzymanie jest poważniejszym uchybieniem i rodzi poważniejsze konsekwencje niż uchybienia dotyczące podwykonawców. W ocenie Izby, nie można jednak przyjąć automatycznie, tj. w oderwaniu od analizy wysokości określonych kar w okolicznościach danej sprawy – w kontekście charakteru, wartości oraz warunków realizacji konkretnego zamówienia publicznego, że dana wysokość kar umownych jest wygórowana. Ustalenie kary umownej na wysokim poziomie nie stanowi bowiem samo w sobie o tym, że kara jest rażąco wygórowana. Należy wziąć przy tym pod uwagę rozmiar, koszt i wagę przedmiotu zamówienia. Niezależnie od powyższego należy podkreślić, że kompetencja do ustalenia, czy kara umowna jest rażąco wygórowana, należy do sądu powszechnego na etapie realizacji umowy. Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 14 sierpnia 2014 r., I ACa 351/14, wskazał, że najbardziej ogólnym kryterium oceny, czy kara umowna jest rażąco wygórowana jest „stosunek pomiędzy wysokością kary umownej, a wartością całego zobowiązania głównego i dopuszczalne jest również przyjęcie jako punktu odniesienia wartości świadczenia spełnionego przez dłużnika z opóźnieniem. Sąd zwrócił również uwagę, że dokonując oceny wysokości kary umownej sąd może brać również pod rozwagę takie elementy jak zakres i czas trwania naruszenia przez dłużnika powinności kontraktowych, wagę naruszonych postanowień kontraktowych, zagrożenie dalszymi naruszeniami powinności kontraktowych, zgodny zamiar stron w zakresie ustalenia celu zastrzeżenia kary w określonej wysokości zastrzeżonej kary umownej a godnym ochrony interesem wierzyciela." Zgodnie z art 3531 k.c., strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku zamówienia publicznego, to zamawiający kształtuje warunki realizacji zamówienia, w tym warunki umowy z wykonawcą, przygotowując SIW Z, przy czym przed terminem składania ofert wykonawca może składać propozycje co do brzmienia postanowień umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami może uwzględnić. Zamawiający ma prawo korzystnie dla siebie kształtować treść przyszłego zobowiązania z uwagi na pozycję, jaką ustawowo zajmuje w procesie udzielania i realizowania zamówień publicznych, a wykonawca nie ma obowiązku przystąpienia do danego stosunku umownego (składania oferty) jeśli nie odpowiadają mu postanowienia umowy lub warunki realizacji zamówienia. Ponadto, przez składanie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to wykonawca kształtuje cenę za realizację zamówienia, w której może i powinien uwzględnić i skalkulować warunki wykonania zamówienia narzucone przez zamawiającego. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 16 stycznia 2013 r. sygn. akt I CSK 31/12, wskazał także, że przepisy ustawy Pzp modyfikują zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego i stanowią specyficzne ograniczenie zasady swobody umów. Nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika expressis verbis z przepisów ustawy Pzp. W umowie w sprawie zamówienia publicznego zamawiający może formułować postanowienia wyłącznie korzystne dla niego. […] Zamawiający może starać się zwiększyć odpowiedzialność wykonawców za należyte wykonanie zamówienia, obciążyć ich nawet dotkliwymi karami umownym, o ile nie występują przesłanki wynikające z art. 353 [1] k.c. (por. wyrok z dnia 31 lipca 2013 sygn. akt KIO 1706/13). Zgodnie z art. 483 § 1 k.c., można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Przewidziana w tym przepisie kara umowna jest swego rodzaju odszkodowaniem służącym naprawieniu szkody wyrządzonej niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania niepieniężnego. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że kara umowna przysługuje także w przypadku, gdy zamawiający nie poniósł żadnej szkody z powodu nienależytego wykonania umowy mimo, że przepis mówi o prawie do kary „bez względu na wysokość poniesionej szkody" (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 18 lutego 2015 r., I ACa 967/14). W oparciu o przepis art. 473 § 1 k.c. strony w umowie mogą przyjąć odpowiedzialność dłużnika niezależnie od winy (na zasadzie ryzyka) lub nawet przyjąć odpowiedzialność za siłę wyższą, za którą na podstawie ustawy dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. Zatem w niniejszej sprawie należy stwierdzić, że Zamawiający ustanowił kary umowne w sposób pozwalający Odwołującemu na kontrolowanie kosztów zamówienia. Postanowienia wzoru umowy dotyczące ustanowienia kar umownych dotyczą w okoliczności zwłoki w wykonaniu zobowiązania, tj. okoliczności za które odpowiada wykonawca. Tym samym to wykonawca ma bezpośrednio wpływ na ostateczną wartość kar umownych, jak również jest w stanie skalkulować ryzyko związane z podpisaniem umowy o udzielenie zamówienia publicznego. W niniejszej sprawie Zamawiający ustanawiając we wzorze umowy kary umowne nie skorzystał ze swego prawa do ustanowienia kar za opóźnienie a jedynie za zwłokę, co potwierdza zgodność tej konstrukcji z przepisami ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego. W związku z powyższym zarzuty i żądania odwołania, aby kary z tytułu nieterminowej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom liczone były „za każdy dzień opóźnienia" nie uwzględnia zasad przyjętych przez Zamawiającego oraz byłoby niekorzystne dla wykonawcy w porównaniu z obecnym brzmieniem tych postanowień. W umowie zostały określone oddzielne terminy na poszczególne etapy realizacji zamówienia i dochowanie każdego z nich zależy od wykonawcy. W przypadku niedochowania każdego z terminów lub nie dopełnienia określonego w umowie obowiązku, Zamawiający ma prawo naliczyć karę umowną. Natomiast naliczenie kary umownej za nieterminowe oddanie dokumentacji nie musi oznaczać automatycznie niedochowania terminu końcowego, Wystąpienie takiej „kumulacji" zależy wyłącznie od wykonawcy. Naliczanie kar umownych oddzielnie za zwłokę w wykonaniu poszczególnych świadczeń ma na celu dyscyplinowanie wykonawcy, zwłaszcza biorąc pod uwagę wielkość i wagę inwestycji, będącej przedmiotem zamówienia. Zauważyć też należy, że zgodnie z art. 484 § 2 k.c., jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej, to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Jak Zamawiający wyjaśnił, w odniesieniu do postanowień § 19 ust. 9 pkt 13 – 18 wzoru umowy, ustalenie kar umownych oparł na ostatnio realizowanych umowach. Zamawiający wskazał, że w zakresie odnoszącym się do postanowień § 19 ust. 9 pkt 13 -14 wzoru umowy (zał. Nr 8 do SIW Z) kara umowna w wysokości 10 000,00 zł stanowi 0,0129 % wartości szacunkowej brutto robót budowlanych przedmiotowego postępowania, w zakresie postanowień § 19 ust. 9 pkt 16, 17 i 18 wzoru umowy (zał. Nr 8 do SIW Z) kara umowna w wysokości 5 000,00 zł stanowi 0,006 % wartości szacunkowej brutto robót budowlanych przedmiotowego postępowania. W zakresie § 19 ust. 9 pkt 15 wzoru umowy (zał. Nr 8 do S!W Z) kara umowna w wysokości 10 000,00 zł stanowi 0,0129 % wartości szacunkowej brutto robót budowlanych przedmiotowego postępowania. Powyższe potwierdza, że ustalonych przez Zamawiającego w § 19 ust. 9 pkt, 13 — 18 wzoru umowy (zał. Nr 8 do SIW Z) kar umownych nie można uznać za rażąco wygórowane biorąc pod uwagę wartość szacunkową przedmiotu zamówienia, a biorąc pod uwagę inne realizowane przez Zamawiającego kontrakty - kształtują się one nawet na dużo niższym poziomie. Izba dopuściła dowody przedłożone przez Zamawiającego załączone do odpowiedzi na odwołanie: - kopię umowy Nr 66/1R/16 z dn. 04.05.2016 r, na przebudowę i rozbudowę stadionu lekkoatletycznego wraz z zapleczem przy al, Józefa Piłsudskiego 22 w Lublinie; - kopię umowa Nr 19/1R/16 z dn. 29.03.2016 r. na zmianę zagospodarowania Placu Litewskiego w Lublinie; - kopię umowy Nr 53/1R/18 z dn. 14.05.2018 r. na budowę budynku wielofunkcyjnego przy ul. Berylowej w Lublinie, w skład którego wchodzi przedszkole, dom kultury, szkoła podstawowa z salą gimnastyczną; - kopię umowy Nr 29/1R/19 z dn. 1 1.03.2019 r, na rewitalizację przyrodniczą Parku Ludowego w Lublinie znajdującego się w obszarze Zintegrowanego Centrum Komunikacyjnego dla LOF; - kopię umowy Nr 4/1R/18 z dn. 30.01.2018 r, na przebudowę istniejącego deptaka renowację istniejącego ciągu pieszego na ul. Krakowskie Przedmieście na odcinku od ul. Kapucyńskiej do ul. Lubartowskiej wraz z Placem Króla Władysława Łokietka w Lublinie; - zał. Nr 6 do SIW Z kopii wzoru umowy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowo kosztorysowej oraz rozbudowę budynku Szkoły Podstawowej Nr 52 w Lublinie przy ul. Władysława Jagiełły 11 wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą w formule „projektuj i buduj”, na okoliczność zasadności ustanowienia przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu wartości kar umownych w oparciu o analizę treści dotychczas stosowanych wzorów umów oraz realizowanych umów. Odwołujący nie kwestionował powyższych dowodów i nie przedstawił argumentacji przeciwnej stwierdzonym w nich okolicznościom. W § 19 ust. 9 pkt 7 i 8 wzoru umowy Zamawiający przewidział kary związane z nieterminowym przekazaniem dokumentacji potrzebnej do dokonania odbioru końcowego w wysokości odpowiednio 2 000 zł jednorazowo i 1 000 zł za każdy dzień zwłoki lub przerwy. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że nieterminowe przekazanie dokumentacji Zamawiającemu nie musi łączyć się z niedotrzymaniem terminu końcowego realizacji umowy i naliczeniem z tego tytułu kary umownej. W odniesieniu do postanowień § 19 ust. 9 pkt 7 i 8 Odwołujący wnosił o wykreślenie tych postanowień, jednak nie przedstawił uzasadnienia do takiego żądania. Jak wynika z regulacji kary przewidzianej w § 19 ust. 9 pkt 7 jest to kara jednorazowa mająca na celu dyscyplinowanie wykonawcy w zakresie przygotowania dokumentacji niezbędnej do dokonania odbioru, a jak wyjaśnił Zamawiający, postanowienie to zostało wprowadzone do umowy z uwagi na notoryczne nieprawidłowości po stronie wykonawców i opóźnienia wynikające z tego faktu w czynnościach Zamawiającego w postępowaniach z organami straży pożarnej, sanepidu, służb geodezyjnych, drogowych i administracji budowlanej oraz przyszłych użytkowników, w tym także w czynnościach odbioru końcowego od wykonawcy robót. Kara przewidziana natomiast w § 19 ust. 9 pkt 8 dotyczy przypadku braku możliwości rozpoczęcia przez Zamawiającego czynności odbiorowych z powodu braku dokumentacji niezbędnej do odbioru, o której mowa m.in. w § 3 ust. 7 pkt 64 i 65 oraz w § 16 ust. 9, a także przerwania czynności odbiorowych z powodu okoliczności, za które odpowiada wykonawca, w szczególności poprzez nieprzekazanie bądź przekazanie niekompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że wykonanie kompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru stanowi istotny element przedmiotu umowy, bez którego przygotowanie i podjęcie czynności odbiorowych przez Zamawiającego oraz odpowiednie służby uczestniczące w szeroko rozumianym odbiorze inwestycji, jest niemożliwe, zatem jej nieprzekazanie w oznaczonym w umowie terminie stanowi znaczne utrudnienie w czynnościach Zamawiającego albo nawet uniemożliwia ich podjęcie, co w pełni uzasadnia regulacje dotyczące ww. kar umownych. W odniesieniu do braku określenia we wzorze umowy limitu kar umownych, Izba nie stwierdziła naruszenia zasady proporcjonalności i jednostronności postanowień umownych określających naliczanie kar umownych. Izba podziela stanowisko uwzględnione w nowelizacji ustawy Pzp, aby w umowach o zamówienie publiczne była ustalona łączna maksymalna wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony. Zauważyć jednak należy, że w aktualnym stanie prawnym zamawiający nie mają takiego obowiązku, zatem uzasadnienie do wprowadzenia takiego postanowienia powinno wynikać z argumentacji i wniosków dowodowych przedstawionych przez Odwołującego, jako stronę, która wywodzi skutki prawne z określonych twierdzeń. Zauważyć przy tym należy, że Zamawiający w § 19 ust. 9 pkt 5 przewidział górny limit kary za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy w zakresie wybudowania zaprojektowanego obiektu wraz z infrastrukturą towarzyszącą w stosunku do terminu określonego w § 5 pkt. 6, w wysokości 10 % łącznego wynagrodzenia brutto określonego w § 9 ust. 2 pkt 5 — 6 wzoru umowy. Dodatkowo należy podkreślić, że w takim stanie faktycznym, w którym wykonawca odpowiada wyłącznie za okoliczności leżące po jego stronie (zwłoka) ustanowienie górnego limitu kar umownych powodowałoby bezzasadne ograniczenie odpowiedzialności wykonawcy za własne niedochowanie należytej staranności. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał zatem, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu ukształtował zbyt jednostronnie postanowienia umowy, zbyt restrykcyjnie i nieproporcjonalnie do rodzaju i wartości zamówienia publicznego, przerzucając w sposób nieuprawniony większość ryzyk na wykonawcę oraz np. nie uwzględniając okoliczności związanych z trudnymi do oszacowania gwałtownymi zmianami rynkowymi itp. Izba zważyła, że w aktualnym stanie prawnym brak jest podstaw do automatycznego uznania, że brak określenia przez Zamawiającego limitu kar umownych narusza zasadę proporcjonalności a umowa bez takiego limitu jest zbyt jednostronna, co narusza art. 7 ust. 1 Pzp. W ocenie Izby nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 7 Pzp, art. 91 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 Pzp, poprzez wadliwe sformułowanie w pkt 13.3.2 i 13.3.3 SIW Z kryterium oceny ofert - Doświadczenie kierownika/dyrektora kontraktu – w zakresie ustalenia nadmiernej ilość zadań, w których brał udział kierownik/dyrektor kontraktu - dla uzyskania maksymalnej ilości punktów. W treści SIW Z Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu: 5„ .5.2.3 dysponowanie minimum 1 osobą kierownika/dyrektora kontraktu posiadającą doświadczenie polegające na kierowaniu nieprzerwanie przez cały okres trwania kontraktu co najmniej jednym kontraktem inwestycyjnym (odebranym tj. zakończonym podpisaniem protokołu odbioru końcowego ) realizowanym w formule „projektuj buduj', którego wartość wynosiła minimum 15 000 000,00 PLN brutto dotyczącym budowy kubaturowego obiektu budowlanego: budynku użyteczności publicznej, o kubaturze co najmniej 30 000100 m3 , w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert.” Ponadto, Zamawiający ustalił w pkt 13.3 SIW Z kryterium pozacenowe z wagą 15% Doświadczenie kierownika/dyrektora kontraktu skierowanego do realizacji zamówienia: „13.3 Doświadczenie kierownika/dyrektora kontraktu skierowanego do realizacji zamówienia — 15 %. 13.3.1Ocena w powyższym kryterium zostanie dokonana na podstawie wykazu imion i nazwisk osób wykonujących czynności przy realizacji zamówienia wraz z informacją o doświadczeniu tych osób - załącznik nr 6 do SIW Z. W punktacji zostaną uwzględnione tytko te osoby które zostały wskazane jednocześnie w powyższym wykazie oraz w wykazie (załącznik nr 3) wymaganym w pkt. 6.1.1.2 SIW Z spełniające wymagania określone w pkt 5.5.23 SIW Z. W przypadku wskazania w wykazie więcej niż 1 osoby do pełnienia funkcji kierownika/dyrektora kontraktu Zamawiający do oceny przyjmie pierwszą osobę w wykazie spełniającą warunki udziału w postępowaniu. 13.3.2 W powyższym kryterium oceniany będzie kierownik/dyrektor kontraktu skierowany przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego odpowiedzialny za kierowanie kontraktem, posiadający doświadczenie w kierowaniu: nieprzerwanie przez cały okres trwania kontraktu co najmniej jednym kontraktem inwestycyjnym (odebranym tj. zakończonym podpisaniem protokołu odbioru końcowego ) realizowanym w formule „projektuj i buduj'* którego wartość wynosiła minimum 15 000 000,00 PLN brutto dotyczącym budowy kubaturowego obiektu budowlanego: budynku użyteczności publicznej, o kubaturze co najmniej 30 000,00 m3 , w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert. 13.3.3W odniesieniu do osoby proponowanej do pełnienia funkcji kierownika/dyrektora kontraktu Zamawiający przyzna punktację w następujący sposób: - za wykazanie dwóch kontraktów kierowanych przez kierownika/dyrektora kontraktu wykonawca otrzyma — 50 pkt x waga kryterium, - za wykazanie trzech i więcej kontraktów kierowanych przez kierownika/dyrektora kontraktu wykonawca otrzyma — 100 pkt x waga kryterium, 13.4 Łączna ilość punktów otrzymanych przez wykonawcę będzie sumą punktów przyznanych w poszczególnych kryteriach. 13.5 Zamawiający wybierze ofertę, która uzyska największą liczbę punktów.” Zgodnie zatem z postanowieniem pkt 13.3.3 SIW Z, wykonawca musi dysponować kierownikiem/dyrektorem kontraktu, który kierował kontraktem inwestycyjnym (odebranym tj. zakończonym podpisaniem protokołu odbioru końcowego) realizowanym w formule „projektuj i buduj”, przy czym dla uzyskania maksymalnej ilości punktów konieczne jest legitymowanie się trzema kontraktami w ostatnich 10 latach przed terminem składania ofert a pełnienie funkcji musi być nieprzerwane tj. od początku do końca realizacji kontraktu. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp, zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp kryteriami oceny ofert mogą być: organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. W ocenie Izby, wymóg legitymowania się doświadczeniem w realizacji 3 kontraktów w charakterze kierownika/dyrektora kontraktu dla uzyskania maksymalnej ilości punktów w ramach kryterium oceny ofert nie jest warunkiem nadmiernym lub nieproporcjonalnym w kontekście zapewnienia najwyższej jakości wykonania przedmiotowego zamówienia. Istotą tego pozacenowego kryterium jest wyłonienie wykonawcy, który w sposób najwyższy będzie spełniał wymagania Zamawiającego ukierunkowane na zapewnienie dobrej jakości realizacji zamówienia. Powyższe kryterium powoduje dodatkowe punktowanie wykonawców, którzy w sposób najwyższy spełniają wymagania określone w ramach warunku udziału w postępowaniu. Kryterium to dotyczy bowiem większego doświadczenia w wykonaniu tożsamych kontraktów, jak opisane w warunkach udziału w postępowaniu, których spełnienie umożliwia udział wykonawcy w ubieganiu się o udzielenie tego zamówienia. Zauważyć należy, że Zamawiający wprowadził odpowiednią gradację punktacji przyznawanej w ramach omawianego kryterium, punktując także doświadczenie kierownika/dyrektora kontraktu w realizacji dwóch referencyjnych kontraktów. Wykonawca nie jest zatem pozbawiony dodatkowych punktów, gdy nie dysponuje osobą z najwyższym doświadczeniem, a jedynie z doświadczeniem w realizacji dwóch kontraktów. Określone w ten sposób kryterium preferuje większe doświadczenie w stosunku do minimalnego (określonego w ramach warunku udziału), co czyni to kryterium proporcjonalnym oraz prowadzi do osiągnięcia celu kryterium w postaci zagwarantowania możliwie najwyższego jakościowo wykonania umowy. Powyższe kryterium należy przy tym odnosić do charakteru i stopnia skomplikowania przedmiotu zamówienia, w szczególności, że obejmuje ono inwestycję realizowaną w formule „projektuj i buduj”, która będzie zlokalizowana, jak wyjaśnił Zamawiający, na niewielkiej działce, w bliskim sąsiedztwie budynków, w tym mieszkalnych, co stanowi utrudnienie dla organizacji placu budowy, powoduje brak powierzchni na magazyn materiałów, do której prowadzą wąskie ulice dojazdowe, konieczność uzgodnień z użytkownikiem i dysponentami mediów, publiczny charakter inwestycji oraz związana z tym sprawozdawczość, itp. Odwołujący sam też przyznał w odwołaniu, że ma świadomość, iż realizowanie kont…