Wyrok KIO 1205/24 z 19 czerwca 2024

1. Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie sygn. akt KIO 1205/24 w zakresie: -naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 112 ust.1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie, w jakim wprowadzono zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących doświadczenia pana M. P., T. Rozpędka, T. S. w zakresie informacji związanych z kwalifikacją inwestycji Selvita oraz Equinix, -naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego kierownika robót oświetlenia scenicznego pana J. ​ i w konsekwencji zarzut podania nieprawdziwych informacji, -naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie dotyczącym pana A. R..
2. Uwzględnia w części odwołanie sygn. akt KIO 1205/24 i nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie A. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich (pełnomocnik) oraz A. Warszawa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Warszawie na podstawie: -art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 3 ust. 1 znku oraz w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp odrzucenie oferty z uwagi ​ na informacje podane w załączniku „kryteria pozaceonowe”, a dotyczących Pana K.R. w odniesieniu do obu podanych inwestycji ​ w zakresie informacji dotyczących pełnionych funkcji w ich ramach, -art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 3 ust. 1 znku oraz w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp odrzucenie oferty z uwagi ​ na informacje podane w załączniku „kryteria pozaceonowe”, a dotyczące Pana T.R. w odniesieniu do inwestycji „Budynek C, w zespole budynków handlowo-usługowych. Galeria handlowa w Ełku” w zakresie informacji dotyczących wartości projektowanego budynku C, -wykluczenie z postępowania o zamówienie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp z uwagi na przedstawienie informacji, w zakresie inwestycji pn. „Budowa nowego Archiwum Państwowego przy ul.

Karłowicza w Bydgoszczy” w Wykazie osób dotyczącym Kierownika robót teletechnicznych,

wprowadzających Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w konsekwencji nakazuje odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a ustawy pzp.

W pozostałym zakresie zarzuty odwołania Izba uznała za niezasadne.

1. Oddala odwołanie sygn. akt KIO 1211/24 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Dekpol Budownictwo spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Pinczynie oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie A. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich (pełnomocnik) oraz A. Warszawa spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Zamawiającego Teatr Muzyczny w Poznaniu 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Dekpol Budownictwo spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Pinczynie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie A. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Strzelcach Opolskich (pełnomocnik) oraz A. Warszawa spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Dekpol Budownictwo spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Pinczynie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie A. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich (pełnomocnik) oraz A. Warszawa spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 4 428,00 zł (słownie: cztery tysiące czterysta dwadzieścia osiem złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego Teatr Muzyczny ​w Poznaniu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie sygn. akt KIO 1205/24 kwotę 4 428,00 zł (słownie: cztery tysiące czterysta dwadzieścia osiem złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego Teatr Muzyczny ​w Poznaniu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie sygn. akt KIO 1211/24 2.2zasądza od wykonawcy Dekpol Budownictwo spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Pinczynie na rzecz Zamawiającego Teatr Muzyczny w Poznaniu kwotę 2 570, 00 zł (słownie: dwa tysiące pięćset siedemdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Teatr Muzyczny w Poznaniu stosowanie do wyniku postępowania, 2.3zasądza od Zamawiającego Teatr Muzyczny w Poznaniu na rzecz wykonawcy Dekpol Budownictwo spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Pinczynie kwotę 6 742,00 zł (słownie: sześć tysięcy siedemset czterdzieści dwa złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Dekpol Budownictwo spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Pinczynie stosowanie do wyniku postępowania, 2.4zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie A. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich (pełnomocnik) oraz A. Warszawa spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego Teatr Muzyczny w Poznaniu kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego Teatr Muzyczny w Poznaniu stosowanie do wyniku postępowania.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych.

Przewodnicząca

……………………………… ………………………………. ……………………………….

Sygn. akt

KIO 1205/24

KIO 1211/24 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Teatr Muzyczny w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, pn. „Budowa nowej siedziby Teatru Muzycznego w Poznaniu” Numer referencyjny: TM.ZP/252-02/2023 (tak w Ogłoszeniu o zamówieniu; w SW Z: Oznaczenie sprawy: TM.ZP/252-

03/2023) (dalej jako: „Postępowanie”).

Ogłoszenie o zamówieniu w sprawie przedmiotowego zamówienia zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2023/S 105-329885 w dniu 2 czerwca 2023 r.

Sygn. akt

KIO 1205/24

W dniu 8 kwietnia 2024 roku Odwołujący Dekpol Budownictwo spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Pinczynie działając na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z​ art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z​ 2023 r. poz. 1610 ze zm.; dalej „PZP” lub „ustawa”) wniósł odwołanie od niezgodnych z ustawą czynności Zamawiającego, polegających na:

1. zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy – Konsorcjum firm: A. Sp. z o.o. z siedzibą ​ Strzelcach Opolskich (lider) oraz A. Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „Konsorcjum A.” lub w „W.A.”) z Postępowania i​ odrzucenia jego oferty,
2. nieprawidłowej ocenie informacji ujętych w Formularzach „Kryteria pozacenowe” (zał. Nr 18 do SW Z) złożonych zarówno przez Wykonawcę A., jak i Odwołującego,
3. wyborze oferty W.A. jako najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzuciła Zamawiającemu, że:

1. pominął, że Konsorcjum A. w Wykazie usług oraz w Wykazie osób złożonych ​ na potrzeby wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale 7 ust. 1 lit. d pkt 1 ppkt 5, pkt 2 ppkt 3, 5, 11 i 12 oraz pkt 3 ppkt 5, 7, 8 i 10 SW Z, podało w wyniku zamierzonego działania lub – co najmniej – rażącego niedbalstwa informacje, które wprowadziły Zamawiającego w błąd i doprowadziły do uznania, że wykonawca ten – wbrew okolicznościom faktycznym – spełnia warunki udziału w Postępowaniu.

Tymczasem taki sposób działania Wykonawcy wypełnia przesłankę wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, a którą Zamawiający zdecydował się stosować w Postępowaniu, o czym świadczy zapis zawarty w Rozdziale 6 ust. 2 lit. e SWZ, a w konsekwencji miał obowiązek wykluczenia Konsorcjum A. z Postępowania; 2)pominął, że niektóre z informacji podanych przez Konsorcjum A. w formularzu „Kryteria pozacenowe” załączonym do oferty Konsorcjum A. (sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznik nr 18 do SW Z) są informacjami nieprawdziwymi, wprowadzającymi zamawiającego w błąd, podanymi wyłącznie ​ w celu uzyskania dodatkowych punktów. Taką ofertę należy uznać za złożoną ​ w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako: „ZNKU”), co powoduje konieczność odrzucenia ofertyna podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy; 3)pominął fakt złożenia w JEDZ podmiotu trzeciego Sound&Space nieprawdziwych informacji co do podstaw wykluczenia, co winno skutkować wykluczeniem podmiotu trzeciego oraz samego Wykonawcy, a co najmniej brakiem możliwości zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem, a w konsekwencji stwierdzeniem niespełnienia warunków udziału w postępowaniu; 4)dodatkowo, abstrahując od zaistnienia w Postępowaniu przesłanek wykluczenia Konsorcjum A. i odrzucenia oferty tego Wykonawcy, Zamawiający także nieprawidłowo ocenił w ramach kryteriów oceny ofert, doświadczenie osób, które Konsorcjum A. planowało skierować do wykonania zamówienia, ​ a wskazanych w formularzu „Kryteria pozacenowe” załączonym do oferty Konsorcjum A. (sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznik nr 18 do SW Z). Niektóre z prac wskazanych jako wykonane przez poszczególne osoby wymienione w tym Formularzu, nie odpowiadają opisowi warunków SW Z, a w konsekwencji nie pozwalają na przyznanie dodatkowych punktów ofercie Konsorcjum A.; 5)w przypadku, gdyby zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia i odrzucenia oferty Konsorcjum A. z powodu podania nieprawdziwych informacji, w tym noszących znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, zostały uznane za niezasadne, Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał nienależytej i nierzetelnej oceny spełniania warunków udziału w Postępowaniu przez Konsorcjum A.. Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu ​ w zakresie doświadczenia w wykonaniu wielobranżowej dokumentacji projektowej ​ z wykorzystaniem technologii BIM oraz wymaganej kadry do wykonania zamówienia, a podmiotowe środki dowodowe złożone przez tego wykonawcę – pomimo złożenia wyjaśnień w dniu 26.02.2024 r. - w wielu

miejscach zawierają zbyt lakoniczne informacje, nie pozwalające ocenić, czy wykazywane doświadczenie Wykonawcy ​ i poszczególnych osób jego zespołu odpowiada warunkom opisanym w SW Z. Prawidłowa ocena powinna wiązać się z uznaniem, że W.A. ​ nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, a wobec tego jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy; 6)w sposób nieprawidłowy ocenił doświadczenie kadry Odwołującego w formularzu „Kryteria pozacenowe” w zakresie kierownika robót instalacji i sieci sanitarnych, kierownika robót teletechnicznych i projektanta elektroakustyki, niezasadnie odejmując punkty za doświadczenie tych osób.

a tym samym naruszył niżej wymienione przepisy ustawy, jak i te, które nie zostały wprost wymienione, ale wynikają z treści uzasadnienia odwołania I) Art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum A. z Postępowania, pomimo że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i​ zawodowej, a zatem podał informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, co mogło (​ i miało) istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu; II) Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum A., pomimo że została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania; III) Art. 226 ust. 1 pkt 7ustawy w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 3 ust. 1 ZNKU oraz w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum A., pomimo ż​ e została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ZNKU; IV) Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum A., pomimo że została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w Postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i​ zawodowej w zakresie określonym w uzasadnieniu odwołania; V) Art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy przez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasadę przejrzystości oraz wybór oferty niezgodnie ze wskazanymi w odwołaniu przepisami PZP i​ postanowieniami SW Z, w tym wybór – jako najkorzystniejszej – oferty podlegającej odrzuceniu, złożonej przez Wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i który powinien zostać wykluczony z Postępowania; VI) Art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy przez wybór oferty, której Zamawiający - w oderwaniu od określonych w SW Z warunków udziału w postępowaniu - przyznał zbyt dużą liczbę punktów w Kryterium pozacenowym (kryterium 2 i 3), co miało wpływ na wynik postępowania i czym Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i​ równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości prowadzonego postępowania; VII) Art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 w zw. z art. 125 ust. 2 ustawy przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum A. z Postępowania, pomimo że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że podmiot, na którego zasobach polega Wykonawca nie podlega wykluczeniu, a​ zatem podał informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, co mogło (i miało) istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu; VIII) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy przez przyznanie Odwołującemu zbyt małej liczby punktów w Kryterium pozacenowym (2 i 3).

Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji: a. przyznania ofercie Odwołującego większej liczby punktów (wynikającej z uzasadnienia odwołania); b. wykluczenia z Postępowania Konsorcjum A. oraz odrzucenia jego oferty a​ w przypadku stwierdzenia braku podstaw do wykluczenia Konsorcjum A. lub odrzucenia oferty c. przyznania ofercie A. w kryteriach oceny ofert mniejszej liczby punktów (wynikającej z uzasadnienia odwołania).

Odwołujący wnosi również o:

1. dołączenie do akt niniejszej sprawy akt sprawy o sygn. akt KIO 323/24 i przeprowadzenie dowodu z akt zgromadzonych w tej sprawie, w szczególności z odwołania złożonego w dniu 29 stycznia 2024 r. na okoliczność treści odwołania i załączonych do niego dowodów;
2. obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego, t​ j. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów wpisu od odwołania ​ wysokości 20.000,00 zł wraz z uzasadnionymi kosztami postępowania, w tym wynagrodzeniem pełnomocnika w w wysokości określonej na fakturze przedłożonej do akt sprawy na rozprawie oraz opłatą skarbową od pełnomocnictwa;
3. rozpoznanie sprawy na posiedzeniu z udziałem Stron lub rozprawie, nawet w przypadku, gdyby Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej lub gdyby zaistniały jakiekolwiek inne przesłanki zakończenia postępowania odwoławczego w inny sposób niż wyrokiem.

Odwołujący podał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania, stosownie d​ o wymagań określonych w art. 505 ust. 1 ustawy jako jedyny poza Konsorcjum A. wykonawca, który złożył ofertę i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP wskazanych w petitum odwołania i​ wynikających z jego uzasadnienia, interes Odwołującego doznał uszczerbku, w związku z​ czym Odwołujący może ponieść szkodę, wyrażającą się w pozbawieniu Odwołującego możliwości pozyskania zamówienia i otrzymania wynagrodzenia za jego realizację, w tym osiągnięcia zakładanego w ofercie zysku.

W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności niniejszego odwołania, Zamawiający będzie zobowiązany do ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji Odwołujący będzie miał możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia, ponieważ złożył ofertę najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.

Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 PZP do wniesienia niniejszego odwołania.

Odwołujący przedstawił następujące uzasadnienie:

I.Uwagi wstępne

Odwołujący podał, że mając na względzie przebieg Postępowania i czynności podejmowane w jego toku przez Zamawiającego, wybór oferty najkorzystniejszej dokonany w dniu 29.03.2024 r. należy traktować jako pierwszą w tym Postępowaniu czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Konsekwentnie dopiero dzień 29.03.2024 r. jest dniem zakończenia oceny ofert złożonych w Postępowaniu. Pismem z dnia 7.02.2024 r. Zamawiający unieważnił bowiem czynność oceny ofert dokonaną przed 19.01.2024 r. oraz czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z 19.01.2024 r. Tym samym czynności podejmowane przez Zamawiającego od dnia złożenia ofert w Postępowaniu do dnia 29.03.2024 r. należy traktować jako ciąg czynności składających się łącznie na ocenę ofert w Postępowaniu, zaś wybór oferty najkorzystniejszej z 29.03.204 r. – jako pierwszy i jedyny (na dzień wnoszenia obecnego Odwołania) wybór. Czynności, o których Zamawiający poinformował w dniu 19.01.2024 r., wobec ich unieważnienia samodzielnie przez Zamawiającego, należy uznać za niebyłe i nieposiadające jakiejkolwiek doniosłości prawnej.

Okoliczność nieistnienia prawidłowo dokonanych czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej potwierdziła również Izba postanowieniem z dnia 12.02.204 r. w sprawie sygn. akt KIO 323/24, którym umorzyła postępowanie odwoławcze stwierdzając brak substratu zaskarżenia. Izba wówczas podkreśliła, że Zamawiający w ramach autoweryfikacji czynności zdecydował o konieczności powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, a „tym samym przed rozpoczęciem posiedzenia przez Izbą nie istniały już czynności, do których odnosiły się zarzuty odwołania i których prawidłowość odwołujący kwestionował”. Powtórzenie tych czynności oznaczało zatem anulowanie dotychczas dokonanych czynności i uznanie ich za niebyłe a następnie dokonanie ich od nowa.

Odwołujący podał, że z tego względu dopiero czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z​ 29.03.2024 r. można uznać za czynność stanowiącą zakończenie oceny ofert, otwierającą możliwość jej zaskarżenia i poddania ocenie zgodności z PZP czynności i zaniechań podjętych przez Zamawiającego od dnia otwarcia ofert do wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu postanowienia z dnia 12.02.2024 r. w sprawie sygn. akt KIO 323/24, Izba jednoznacznie wskazała, że brak było możliwości weryfikacji zgodności z PZP działań Zamawiającego przed dokonaniem nowej oceny ofert.

Odwołujący podał, że w treści niniejszego odwołania powołuje się na treść zarzutów poprzedniego odwołania wniesionego w dniu 29.01.2024 r. (dalej jako „odwołanie z​ 29.01.2024 r.”), którym zaskarżył czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 19.01.2024 r., jednakże wyłącznie w

celu zarysowania zakresu wątpliwości i braków ​ ofercie (oraz podmiotowych środkach dowodowych) złożonej przez Konsorcjum A. jakie badał (lub powinien był w zbadać) Zamawiający przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej, który jest obecnie przedmiotem zaskarżenia, a także w zakresie nadal aktualnym. Istotne jest również to, że do odwołania z 29.01.2024 r. załączono liczne dowody, z których w sposób niebudzący wątpliwości wynikało, że Konsorcjum A. podało nieprawdziwe informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, co jednocześnie jednoznacznie świadczyło o działaniach Konsorcjum A. noszących znamiona czynu nieuczciwej konkurencji i złożeniu oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji ​ rozumieniu przepisów ZNKU. w Dowody te, wobec ich przekazania Zamawiającemu przy Odwołaniu z 29.01.2024 r., weszły w posiadanie Zamawiającego i stanowią część dokumentacji Postępowania (przy czym, dla ułatwienia oceny materiału dowodowego, dowody istotne dla rozstrzygnięcia tego odwołania dołączono ponownie). Podkreślenia wymaga, że Zamawiający przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej oferty w dniu 29.03.2024 r. znał ich treść i wynikające z nich informacje dowodzące istnienia podstaw do wykluczenia Konsorcjum A. z​ Postępowania oraz odrzucenia złożonej przez tego Wykonawcę oferty. Okoliczność znajomości tych dowodów podczas oceny wyjaśnień złożonych w dniu 26.02.2024 r. przez Konsorcjum A., świadczy o nierzetelności oceny tych wyjaśnień, stronniczości Zamawiającego i dążeniu za wszelką cenę do udzielenia zamówienia na rzecz Konsorcjum A..

II. Podstawa prawna i uzasadnienie prawne podnoszonych zarzutów Odwołujący podał, że zgodnie z naczelnymi zasadami udzielania zamówień, wyrażonymi ​ art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy, zamawiający przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób w zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a zamówienia udziela wykonawcy wybranemu zgodnie z​ przepisami. Rażącym naruszeniem tych zasad jest nierzetelna ocena ofert w określonych w Postępowaniu kryteriach oceny ofert („Doświadczenie zespołu kierowników budowy i robót wyznaczonych do realizacji przedmiotu zamówienia”) oraz wybór oferty podlegającej odrzuceniu i złożonej przez wykonawcę, wobec którego zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania. ad. naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy – podanie nieprawdziwych informacji Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający wyklucza wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia – o ile przewidział w dokumentach zamówienia możliwość wykluczenia wykonawcy w okolicznościach określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, co w niniejszym Postępowaniu miało miejsce.

Dla zastosowania przesłanki wykluczenia z postępowania, określonej w art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP konieczne jest ustalenie, że:

1. przedstawione przez wykonawcę informacje, iż spełnia on warunki udziału ​ postępowaniu wprowadzają zamawiającego w błąd; w
2. przedstawienie informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wykonawcy;
3. informacje wprowadzające w błąd mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego (pozytywne dla wykonawcy, wprowadzającego w błąd, np. wybór oferty, przyznanie punktów w kryteriach oceny ofert, zaniechanie odrzucenia oferty, uznanie, że wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu).

Odwołujący wskazał na wyrok SO w Warszawie z dnia 15.04.2021 r. sygn. akt XXIII Zs 22/21 Działanie wykonawcy, który zamierza wprowadzić zamawiającego w błąd cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawca chce wprowadzić zamawiającego w błąd, natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość wprowadzenia w błąd, godzi się na to. Poza tym podstawa wykluczenia, określona w art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP może być zastosowana także wtedy, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo.

Odwołujący wskazał wyrok SN z dnia 12.04.2023 r. sygn. akt II CSKP 1454/22) ​ odniesieniu do pojęcia rażącego niedbalstwa. Informacje składane w postępowaniu w o​ udzielenie zamówienia w odpowiedzi na warunki określone przez zamawiającego lub oceniane w kryteriach oceny ofert, są oświadczeniami wiedzy składanymi zawsze w sposób celowy i zamierzony. Ich podanie winno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego, zawodowego charakteru powadzonej przez wykonawców działalności. Odwołujący wskazał wyrok Izby z​ 18.01.2021 r. sygn. akt KIO 3222/20, KIO 3252/20. W orzecznictwie podkreśla się także szczególną rolę oświadczeń własnych wykonawców składanych w postępowaniu jako podmiotowe środki dowodowe. To w ich oparciu zamawiający badają spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności zawodowej wykonawcy, w tym

wykształcenia, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób, którymi dysponuje n​ a potrzeby realizacji zamówienia. Takie odformalizowanie, polegające na braku obowiązku przedstawiania przez wykonawców pochodzących od osób trzecich dowodów n​ a potwierdzenie prawdziwości tych oświadczeń, służy usprawnieniu i przyśpieszeniu postępowań o udzielenie zamówień publicznych, ale oparte jest na zaufaniu d​ o wykonawców. W konsekwencji uznaje się, że właściwym wzorcem postępowania wykonawcy jest przedstawianie w składanych przez siebie oświadczeniach informacji rzetelnych, wyczerpujących i zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy. Nadużycie takiego zaufania i złożenie informacji nieprawdziwych w oświadczeniach własnych wykonawcy takich jak wykaz usług, robot czy osób, uznawane jest zatem za rażące naruszenie takiego wzorca (np. wyrok z 27.01.2023 r., sygn. akt KIO 84/23). Należy podkreślić, że wypełnienie formularzy (wzorów z SW Z) wykazu usług, robót, osób każdorazowo wymaga przeanalizowania zrealizowanych przez wykonawcę lub poszczególne osoby zadań i​ wyselekcjonowanie konkretnych ich elementów odpowiadających elementom opisu warunków udziału w postępowaniu.

W sytuacji, gdy dana informacja nie odpowiada rzeczywistości, jej podanie w oświadczeniu własnym (o ile nie jest wynikiem prostej omyłki), ewidentnie jest wynikiem zamierzonego działania (ewentualnie oparcie się na zapewnieniach innej osoby nie opartych o odpowiednią dokumentację może stanowić rażące niedbalstwo ​ postaci zaniechania zweryfikowania prawdziwości kluczowych informacji). O braku popełnienia omyłki przez w Konsorcjum A., ale o zamierzonym działaniu (względne rażącym niedbalstwie) z pewnością świadczy fakt, że informacje nieprawdziwe dotyczą wielu elementów warunków i doświadczenia punktowanego w kryteriach oceny ofert (co zostanie szczegółowo omówione poniżej). Wobec wezwania przez Zamawiającego do wyjaśnień, Konsorcjum A. dodatkowo podtrzymało podane uprzednio informacje, kreując dodatkowe twierdzenia mające na celu utwierdzenie Zamawiającego w przekonaniu c​ o do ich prawdziwości - co tym bardziej świadczy o celowości działania Konsorcjum A.. Podobnie w odniesieniu do weryfikacji rzetelności podmiotu trzeciego – Wykonawca jest zobowiązany do weryfikacji czy podmiot ten należycie realizował zamówienia publiczne w przeszłości oraz czy w tym zakresie oświadczenie składane ​ JEDZ jest prawdziwe. Wykonawca składa dokumenty dostarczone mu przez podmiot trzeci na własną w odpowiedzialność. Konsorcjum A. przedstawił w Postępowaniu liczne nieprawdziwe informacje mające m.in. na celu wykazanie, że spełnia warunki udziału w tym Postępowaniu oraz dysponuje zespołem posiadającym doświadczenie punktowane w kryteriach oceny ofert. Odwołujący podał, że wykaże faktyczne okoliczności dotyczące zadań wykazywanych jako doświadczenie własne tego wykonawcy, jako doświadczenie podmiotu trzeciego (Sound & Space) oraz jako doświadczenie osób, które Konsorcjum A. zamierzało skierować do realizacji zamówienia, co do których w Wykazie usług, Formularzu “Kryteria punktowane” oraz w Wykazie osób podano informacje nieprawdziwe, wprowadzające zamawiającego w błąd, w celu pozyskania zamówienia. Zostały one podane w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, otrzymania większej liczby punktów w kryteriach pozacenowych, bezsprzecznie w wyniku zamierzonego działania lub przynajmniej w wyniku rażącego niedbalstwa i miały ewidentny wpływ na decyzje Zamawiającego podjęte w Postępowaniu, prowadzące do wyboru oferty Konsorcjum A. jako najkorzystniejszej, co dotyczy również wprowadzających w błąd informacji ​ JEDZ podmiotu trzeciego. Tym samym spełnione zostały wszystkie przesłanki wykluczenia tego wykonawcy na w podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP. ad. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP – złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji Zamawiający odrzuca ofertę złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji ​ rozumieniu przepisów ZNKU (art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP). Stypizowanym czynem nieuczciwej konkurencji jest w rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody (art. 14 ust. 1 ZNKU). Rozpowszechnianiem takich wiadomości, o którym mowa w art. 14 ust. 1 ZNKU, jest również posługiwanie się nieprzysługującymi lub nieścisłymi tytułami, stopniami albo innymi informacjami o kwalifikacjach pracowników (art. 14 ust. 3 pkt 1 ZNKU).

Czynem nieuczciwej konkurencji jest także każde działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust. 1 ZNKU).

W przypadku, w którym zamawiający nie przewidział w postępowaniu o udzielenie zamówienia fakultatywnych podstaw wykluczenia, określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 PZP, złożenie przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd co do swoich zdolności lub kwalifikacji pracowników traktowane jest jako czyn nieuczciwej konkurencji i skutkuje odrzuceniem oferty jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 lub ust. 3 pkt 1 i art. 3 ust. 1 ZNKU. Odwołujący wskazał orzeczenie Izby z dnia 21.01.2022 r. sygn. akt KIO 5/22 oraz wyrok z​ dnia 1.12.2022 r. sygn. akt KIO 3025/22 oraz wyrok z dnia 23.05.2023 r. sygn. akt KIO 1287/23 oddalając z przyczyn formalnych zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP

​w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ZNKU poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który potwierdził w wykazie osób, stanowiącym podstawę przyznania dodatkowej punktacji, nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia Brak możliwości zastąpienia informacji nieprawdziwych prawdziwymi Jako utrwalony w orzecznictwie i doktrynie pogląd należy traktować brak możliwości zastąpienia informacji nieprawdziwych prawdziwymi. Odwołujący wskazał wyrok z​ 15.05.2023 r. sygn. akt KIO 1160/23. Zamawiający odrzuca ofertę złożoną przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu oraz przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b PZP. Zamawiający może nie wzywać wykonawcy do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na ich poprawienie lub uzupełnienie (art. 128 ust.

1 pkt 1 PZP). W przedmiotowej sprawie oferta Konsorcjum A. została złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji. O takiej kwalifikacji świadczy podanie nieprawdziwych informacji dotyczących doświadczenia wykonawcy (​ w Wykazie usług), osób kierowanych do realizacji zamówienia podlegających ocenie ​ ramach kryteriów oceny ofert (W Formularzu “Kryteria pozacenowe”), w celu uzyskania większej liczby punktów niż ta w wynikająca z rzeczywistego doświadczenia tych osób, a​ zatem w celu uzyskania przewagi nieuczciwymi metodami. O takiej kwalifikacji świadczy także podanie nieprawdziwych informacji w zakresie dotyczącym spełniania warunków udziału w postępowaniu, przy czym dochodzi tu do zbiegu dwóch podstaw prawnych, tj. art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP.

Natomiast, w razie uznania, że podanie ww. nieprawdziwych informacji dotyczących doświadczenia opisanego w Wykazie usług, Wykazie osób oraz w Formularzu “Kryteria punktowane” nie nastąpiło ​ wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, nie będzie można o odmówić zakwalifikowania winy w Konsorcjum A. przynajmniej do kategorii lekkomyślności lub niedbalstwa. W takiej sytuacji, wobec braku stosowania w Postępowaniu art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP, art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP – zgodnie z powyżej cytowanym orzecznictwem - będzie samodzielną przesłanką odrzucenia oferty Konsorcjum A..

III. Nieprawidłowa ocena spełniania przez Konsorcjum A. warunków udziału ​ Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, dotyczących doświadczenia wymaganego od w wykonawcy, zaniechanie wykluczenia W.A. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP oraz odrzucenia złożonej przez niego oferty na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a - lub ewentualnie - lit. b PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 14 ust.

1 i art. 3 ust. 1 ZNKU W rozdziale 7 ust. 1 lit. d pkt 1 ppkt 5 SW Z Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wykazał, żewykonał należycie, w okresie ostatnich 10-ciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie:

W złożonym na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 PZP wykazie usług W.A. wskazał dwie usługi:

1. w poz. 1 wykazu – udostępnioną przez Sound & Space sp. z o.o. (dalej jako: „S&S”) na podstawie zobowiązania złożonego wraz z ofertą, wykonaną dla JPD Krupińscy, której przedmiotem było wykonanie dokumentacji wielobranżowej dla inwestycji pn.: ,,Nadbudowa i przebudowa dawnego budynku kinoteatru Grunwald usytuowanego przy ul.

Warszawskiej 11 w Toruniu z przeznaczeniem na teatr – Utworzenie ,,Dużej Sceny’’ Kujawsko Pomorskiego Impresaryjnego Teatru Muzycznego w Toruniu”;

1. w poz. 2 wykazu – nieobjętą zakresem zobowiązania S&S (wbrew oświadczeniu Wykonawcy złożonym w wykazie), wykonaną dla Gminy Miasta Ustka, której przedmiotem było wykonanie dokumentacji wielobranżowej dla inwestycji pn.: ,,Budowa budynku usługowego Centrum Kultury przy Placu Wolności w Ustce wraz ze zmianą zagospodarowania terenu”.

Odwołujący podał, że w odwołaniu wniesionym w dniu 29.01.2024 r. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, iż dokonał wyboru oferty W.A., pomimo że ten w poz. 1 wykazu usług:

1. w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, pozwalających uznać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, tj. oświadczył, że wielobranżowa dokumentacja projektowa została wykonana z wykorzystaniem technologii BIM, podczas gdy Odwołujący wykazał dowodami dołączonymi do odwołania, że w rzeczywistości wielobranżowa dokumentacja projektowa nie była wykonana z wykorzystaniem technologii BIM;
2. nie wykazał możliwości polegania na doświadczeniu S&S w zakresie usługi wskazanej ​ poz. 2 wykazu, wobec czego Zamawiający nie miał podstaw do badania, czy usługa w t​ a spełnia warunek udziału w postępowaniu, określony w Rozdziale 7 ust. 1 lit. d pkt 1 ppkt 5​ SWZ.

W odwołaniu wniesionym w dniu 29.01.2024 r. Odwołujący podnosił, iż wnioskiem z dnia 24.11.2023 r. zwrócił się do Inwestora zadania wskazanego w poz. 1, tj. Kujawsko-Pomorskiego Teatru Muzycznego w Toruniu (dalej jako: „KPTMwT o udostępnienie informacji publicznej m.in. w zakresie, czy wykonywany w ramach tego zamówienia projekt był

wykonywany z wykorzystaniem technologii BIM oraz czy taki był wymóg w SW Z i czy Zamawiający dokonał odbioru dokumentacji w technologii BIM (pyt. 7 i 8 wniosku). W odpowiedzi otrzymał następującą informację:

Dowody: Wniosek o udostępnienie informacji publicznej z dnia 24.11.2023 r. (Wniosek o udostępnienie informacji publicznej Teatr Muzyczny Torun (2).pdf) oraz odpowiedź Inwestora – KPTMwT z dnia 29.11.2023 r. (M.Lukasiewicz inf publiczna podp (1).pdf) Również w odpowiedzi na dodatkowy wniosek Odwołującego z 28.11.2023 r. Inwestor w dniu 1.12.2023 r. udzielił m.in. następującej odpowiedzi:

Dowody: Wniosek o udostępnienie informacji publicznej z dnia 28.11.2023 r. (UDIP_KPTM_Toruń_pytania (1).pdf) oraz odpowiedź Inwestora – KPTMwT z dnia 1.12.2023 r. (odp H.C. podp.pdf) Odwołujący podnosił, że z informacji uzyskanych od Inwestora (KPTMwT) niezbicie wynika, iż we wskazanym w poz. 1 wykazu zamówieniu nie wymagał on wykonania dokumentacji projektowej z wykorzystaniem technologii BIM. Odwołujący wskazał również, że okoliczność ta dodatkowo znajduje potwierdzenie w postanowieniach umowy (wraz z aneksami), zawartej pomiędzy Inwestorem - KPTMwT a wykonawcą referencyjnego zadania, t​ j. Konsorcjum firm: 1) JPD sp. z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. (lider), 2) Zakład Budowlany „Krupiński” Jan Krupiński oraz Clima Komfort sp. z o.o. (dalej jako: „Konsorcjum Wykonawcze”).

Dowody: Umowa nr ITM-4/2018 zawarta w dniu 27.06.2019 r., wraz z 4. aneksami (Umowa Wykonawcza z JPD_27.06.2019.pdf; 01.07.2020 - GRUNWALD - JPD Aneks terminowy n​ a roboty bud.- wydłużenie do dnia 30.06.2021 r..pdf; Aneks nr 2 JPD Grunwald.pdf; Aneks nr 3 do umowy ITM-4 2018 (1).pdf; ANEKS NR.1 TEATR TORUŃ.pdf) - udostępniona wraz odpowiedzią Inwestora z dnia 1.12.2023 r. (odp H.C.2.pdf) Odwołujący wnioskiem z 30.11.2023 r. poprosił również Inwestora (KPTMwT) o​ udostępnienie umowy podwykonawczej na wykonanie dokumentacji projektowej zawartej pomiędzy S&S (podwykonawcą) a JPD sp. z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. (liderem Konsorcjum Wykonawczego), i umowę taką wraz z aneksami otrzymał 1.12.2023 r.

Dowody: Wniosek o udostępnienie informacji publicznej z dnia 30.11.2023 r. (UDIP_KPTM_Toruń_umowa S&S i JPD.pdf) oraz odpowiedź Inwestora – KPTMwT z dnia 1.12.2023 r. (odp H.C.2.pdf) wraz z umową podwykonawczą o prace projektowe zawartą pomiędzy S&S a JPD sp. z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. i aneksami do tej umowy (Umowa_14_12_2020 LEBIODA vs JPD GRUNWALD-kopia.pdf; ANEKS nr 1 Lebioda JPD-kopia vs (1).pdf; aneks nr 2 Lebioda-kopia.pdf)* W odwołaniu wniesionym w dniu 29.01.2024 r. Odwołujący wskazał, że w umowie podwykonawczej o prace projektowe, zawartej pomiędzy JPD sp. z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. jako Lidera Konsorcjum Wykonawczego a S&S, również próżno szukać zobowiązania S&S do wykonania dokumentacji z wykorzystaniem technologii BIM.Przeciwnie – w § 1 ust. 3 umowy określono: - co ewidentnie wskazuje na zobowiązanie do opracowania dokumentacji „klasycznej”, ​ wymiarze 2D, a nie do wykonania wielobranżowej dokumentacji projektowej w z​ wykorzystaniem technologii BIM W odwołaniu wniesionym w dniu 29.01.2024 r. Odwołujący wskazał również, że w dniu 6.12.2023 r. uzyskał także dodatkowe potwierdzenie od Prezesa Clima Komfort Sp. z o.o. (partnera Konsorcjum Wykonawczego), że opracowana przez S&S dokumentacja „​ nie obejmowała wykorzystania technologii BIM” (pkt 1) oraz że „nie została wykonana ​ technologii BIM” (pkt 4). w Dowody: Wniosek o udostępnienie informacji z dnia 6.12.2023 r. (Clima Komfort_PA_Teatr Toruń.pdf) oraz odpowiedź Prezesa Clima Komfort Sp. z o.o. z dnia 7.12.2023 r. (23.12.07 Clima Komfort - odp. na pismo dekpol.pdf) Zamawiający, po zapoznaniu się z odwołaniem unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, a w toku ponownej czynności badania i oceny ofert wezwał Wykonawcę A. do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu usług (pismem z dnia 8​ lutego 2024 r.). W odpowiedzi, pismem z dnia 26.02.2024 r. (dalej jako: “Wyjaśnienia”), W.A. ponownie oświadczył, że projekt inwestycji wskazanej w poz. 1 wykazu został wykonany z wykorzystaniem technologii BIM. Podniósł, że Zamawiający n​ ie wymagał wykazania się doświadczeniem w wykonaniu dokumentacji projektowej ​ technologii BIM, a jedynie z wykorzystaniem technologii BIM, pomimo iż w odwołaniu wniesionym w dniu 29.01.2024 r. w w żadnym miejscu Odwołujący nie twierdził, że inaczej rozumie warunek udziału w postępowaniu. Przeciwnie – w tym odwołaniu Odwołujący podniósł twierdzenia i dowody potwierdzające jednoznacznie fakt niewykonania rzeczonej dokumentacji z wykorzystaniem technologii BIM.

Odwołujący podał, że istotne jest, w złożonych Wyjaśnieniach W.A. potwierdził, że powoływane w poprzednim odwołaniu postanowienia umów zawieranych ​ ramach tej inwestycji (tj. postanowienia umowy zawartej przez Inwestora – KPTMwT w z​ Konsorcjum Wykonawczym nie nakładają obowiązku wykonania projektu w technologii BIM. W tym miejscu wyjaśnienia wymaga, że postanowienia tych umów – co pominął W.A. – nie zawierają również obowiązku wykonania dokumentacji z​ wykorzystaniem technologii BIM, a którą to okoliczność Odwołujący wykazał w odwołaniu wniesionym w dniu 29.01.2024 r.

Odwołujący w ślad za odwołaniem wniesionym w dniu 29.02.2024 r., podał, że treść umowy zawartej pomiędzy Inwestorem – KPTMwT a Konsorcjum Wykonawczym oraz treść umowy o prace projektowe, zawartej pomiędzy JPD sp. z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. (jako Lidera Konsorcjum Wykonawczego) a S&S, nie pozwala na przyjęcie, że S&S faktycznie w ramach tego zadania wykonał wielobranżową dokumentację projektową z​ wykorzystaniem technologii BIM. Taka dokumentacja stanowi dodatkowe, odrębne opracowanie od koniecznego do wykonania w 2D w celu uzyskania pozwolenia na budowę.

Jest to okoliczność bezsporna co najmniej dla profesjonalistów świadczących tego typu usługi oraz podmiotów je zamawiających. Z tego też powodu wymaganie wykonania dokumentacji z wykorzystaniem technologii BIM formułowane jest wprost, jako znaczące zobowiązanie wykonawcy, co w przedmiotowym zadaniu referencyjnym nie miało miejsca.

Z załączonych do wyjaśnień referencji, pochodzących tym razem od JPD sp. z o.o. sp. k. (czyli lidera Konsorcjum Wykonawczego), datowanych na dzień 19.02.2024 r., wynika, że Natomiast umowa o prace projektowe została zawarta w dniu 14.12.2020 r. z terminem wykonania projektu budowlanego do dnia 15.12.2020 r. (§ 3 ust. 1 umowy). Postanowienia tej umowy (§ 1 ust. 1) zobowiązują S&S do wykonania nowego Projektu architektoniczno-budowlanego w zakresie opisanym w Protokole konieczności nr 1 z dnia 24.07.2020 r. W § 1 ust. 2 umowy wskazano, że zakres przedmiotu tej umowy obejmuje wykonanie projektu budowlanego stanowiącego uzupełnienie i uszczegółowienie istniejącego projektu budowlanego. W § 1 ust. 3 umowa zobowiązywała do przekazania projektu budowlanego „​ w 3 egzemplarzach w formie wydruku oraz w 3 wersjach elektronicznych na nośniku CD/DVD (format: „pdf”, „doc”)”, a w § 3 ust. 3 zobowiązywała do złożenia wniosku o​ uzyskanie zamiennego pozwolenia na budowę do dnia 18.12.2020 r.

Zatem, nawet uwzględniając okoliczność, na którą jak podaje wskazywał Odwołujący ​ poprzednim odwołaniu, iż umowa ta została zawarta dopiero w dniu 14.12.2020 r. w (​ na ponowne żądanie Inwestora o przekazanie kopii tej umowy, chociaż w rzeczywistości S&S wykonywał projekt budowlany co najmniej od grudnia 2019 r.), to w wyniku wykonania tej umowy w dniu 15.12.2020 r. powinno nastąpić przekazanie projektu budowlanego d​ o akceptacji w formacie „pdf”, „doc”), a następnie do dnia 18.12.2020 r. powinien zostać złożony wniosek o uzyskanie zamiennego pozwolenia na budowę.

Bezspornym faktem jest, że w dniu 16.06.2021 r. został zatwierdzony zamienny projekt budowlany, a decyzja w przedmiocie zmiany pozwolenia na budowę stała się ostateczna ​ dniu 10.07.2021 r. Fakt ten stwierdza Inwestor – oraz Konsorcjum Wykonawcze w preambule Aneksu nr 2 do Umowy, w zawartym w dniu 24.09.2021 r. W Preambule tego Aneksu jego Strony stwierdzają: „Zważywszy, że: (…) Co istotne, Aneksem nr 2 wprowadzono obowiązek wykonania projektu wykonawczego. Biorąc pod uwagę powyższe - w okresie po wydaniu decyzji w przedmiocie zmiany pozwolenia na budowę (16.06.2021 r.) do dnia 28.02.2022 r., wskazanego w wykazie usług oraz w „nowych” referencjach jako termin końcowy wykonania dokumentacji, wykonywany był jedynie projekt wykonawczy.

Odwołujący podał, że warunek udziału w postępowaniu stanowi o wykonaniu wielobranżowej dokumentacji projektowej.

Zgodnie z § 4 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju i technologii w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego z dnia 20 grudnia 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 2454) dokumentacja projektowa służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, dla których jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę albo zgłoszenie robót budowlanych, do którego dołącza się projekt budowlany zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, składa się co najmniej z projektu budowlanego i projektu wykonawczego. Zatem w uwzględniając legalną definicję dokumentacji projektowej Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem w wykonaniu nie tylko projektu wykonawczego, ale też projektu budowlanego z wykorzystaniem technologii BIM i w określonych w warunku branżach. A niemalże wszystkie dowody dołączone do Wyjaśnień pochodzą z okresu po wydaniu decyzji zatwierdzającej projekt budowlany.

W.A. wraz z Wyjaśnieniami złożył dowody, mające (w jego ocenie) potwierdzać zgodność z rzeczywistym stanem

faktycznym oświadczenia, złożonego ​ Wykazie usług oraz podtrzymanego w Wyjaśnieniach, iż wielobranżowa dokumentacja projektowa wykonana dla w inwestycji wskazanej w poz. 1 wykazu została wykonana z wykorzystaniem technologii BIM. Wykonawca wskazał:

Odwołujący zauważą, że powoływana wraz z Wyjaśnieniami korespondencja prowadzona była już po wydaniu decyzji w przedmiocie zamiennego pozwolenia na budowę, tj. po dniu 16.06.2021 r., a zatem nie odnosi się w ogóle do projektu budowlanego, wobec czego n​ ie może potwierdzać okoliczności wykonania wielobranżowej dokumentacji z​ wykorzystaniem technologii BIM (nie potwierdza wykonania projektu budowlanego z​ wykorzystaniem tej technologii). Odwołujący wskazał, że do Wyjaśnień W.A. dołączył korespondencję prowadzoną w dniach: 18.02.2022 r., 4.10.2021 r., 14.04.2022 r., 25.02.2022 r., 31.01.2022 r., 10.12.2021 r., 30.11.2021 r., 25.02.2022 r., 22.02.2022 r., 24.03.2021 r. Odwołujący w tym miejscu wyjaśnia, że plik, pn. spotkanie z inwestorem-do wiadomości Konstruktor (Projektant Prefabrykacji) bez udziału CK – udostępniony przez Zamawiającego „w w formie/jakości otrzymanej od Konsorcjum A.” – nie otwiera się, wobec czego należy uznać, że nie został złożony.

W tym miejscu w odwołaniu zrzut ekranu Poza tą korespondencją do Wyjaśnień została dołączona korespondencja mailowa, zamieszczona w katalogu, pn. korespondencja z udziałem CK – załączona wizualizacja z modelu BIM. Pomimo wprowadzającej w błąd nazwy katalogu, treść tej korespondencji stanowi jedynie o przekazaniu odpowiednio: wstępnych (mail z 12.09.2019 r.) lub ostatecznych (mail z 24.09.2019 r.) wizualizacji projektowanego budynku. Z załączonych rysunków, jak i dat prowadzenia tej korespondencji wynika jedynie, że przekazano (również do wiadomości p. Łukasza Simionkowskiego – Prezesa Clima Komfort sp. z o.o.) wizualizację budynku jaka standardowo jest wykonywana na etapie projektu wykonywanego w modelu 2D. Tego typu wizualizacje nie świadczą o wykonaniu wielobranżowej dokumentacji projektowej z wykorzystaniem technologii BIM. Mogą one świadczyć jedynie o​ wykonaniu części elewacji i dachu obiektu, aby zwizualizować obiekt.

Nie jest to jednak świadectwo wykonania wielobranżowej dokumentacji projektowej z​ wykorzystaniem technologii BIM. Wykonanie takiej dokumentacji jest o wiele bardziej skomplikowanym, czasochłonnym zadaniem.

Technologia BIM bowiem to nie tylko wizualizacja 3D obiektu, jest to cyfrowy zapis fizycznych i funkcjonalnych właściwości obiektu budowlanego, w formie parametrycznej, służący do generowania i wykorzystania danych o budowli w formie źródła wiedzy, w pełni dostępnego dla uczestników procesu inwestycyjnego i stanowiący podstawę dla podejmowania decyzji w trakcie pełnego cyklu funkcjonowania, od pierwszej koncepcji, poprzez projektowanie, budowę i eksploatację. Wizualizacje udostępnione przez Wykonawcę A. mogły zostać wykonane w programach graficznych niezwiązanych stricte z​ technologią BIM (np. 3Dmax, V-Ray oraz Corona Renderer.)

Zamawiający w PFU postawił bardzo wysokie wymagania dotyczące standardu BIM (załącznik do PFU Zalacznik_2.3.18_BIM_standardy.pdf – liczący ponad 62 strony opracowanie). Zamawiający wymaga, aby wykonać wielobranżowy projekt o bardzo wysokim poziomie szczegółowości, sięgającym LOD od 3 do aż 5 w zakresie wielobranżowej dokumentacji wykonawczej. Tak wysokie wymagania Zamawiającego co do Standardów BIM oraz obszerny opis dotyczący tego zagadnienia świadczą o świadomości Inwestora c​ o do tego, co chce osiągnąć dzięki zastosowaniu technologii BIM. Dlatego też, należy uznać, że również warunek stawiany w zakresie doświadczenia projektowego, jakim winien wykazać się wykonawca, powinien być odczytany w taki sposób, że należało wykazać się usługą polegającą na wykonaniu wielobranżowej dokumentacji projektowej z​ wykorzystaniem technologii BIM we wszystkich wymaganych w warunku branżach (bez określenia poziomu szczegółowości), a nie tylko ubogą części dokumentacji projektowej z​ wykorzystaniem technologii BIM (w tym przypadku – jedynie projekt w branży konstrukcyjnej opracowany przez P.B., co wynika z dowodów dołączonych do Wyjaśnień). W złożonych wyjaśnieniach W.A. potwierdził, że Clima Komfort sp. z o.o., jako członek Konsorcjum Wykonawczego, była zaangażowana w realizację etapu wykonawczego.

Odwołujący podał, że niezależnie od twierdzenia W.A., że Clima Komfort sp. z o.o. nie brała udziału w projektowaniu i koordynacji prac projektowych (czemu Odwołujący stanowczo zaprzecza), to bezsporne jest, że jako wykonawca „zaangażowany ​ realizację etapu wykonawczego”, miała wiedzę co do tego, w jaki sposób dokumentacja w t​ a został wykonana. Ponadto, według wiedzy Odwołującego, Clima Komfort sp. z o.o. brała udział w procesie tworzenie dokumentacji i miała wpływ na rozwiązania w branżach, które były przedmiotem jego zakresu rzeczowego.

Przypomnienia w tym miejscu wymaga, że Clima Komfort Sp. z o.o. jednoznacznie oświadczyła, że opracowana przez S&S dokumentacja „nie obejmowała wykorzystania technologii BIM” oraz że „nie została wykonana w technologii BIM).

Odwołujący podał, że w złożonych wyjaśnieniach W.A. podejmuje jednak nieudolną próbę wykazania, że – niezależnie od

zobowiązań umownych, z własnej inicjatywy i o czym nie miał wiedzy członek Konsorcjum Wykonawczego (Clima Komfort) – S&S wykonał taką dokumentację. Wskazuje, że „ze względu na wybór technologii realizacji prac budowlanych opartą o prefabrykację budynku w ramach referencyjnej inwestycji konieczne było skoordynowanie otworów na potrzeby prowadzenia instalacji w zakresie wszystkich branż”. Nawiązanie do „wszystkich branż” ewidentnie ma na celu wykreowanie u​ Zamawiającego błędnego przekonania, iż W.A. posiada doświadczenie ​ wykonaniu wielobranżowej dokumentacji projektowej (branża architektoniczna, konstrukcyjno-budowlana, sanitarna, w elektryczna, niskoprądowa) z wykorzystaniem technologii BIM.

Odnosząc się do dołączonej do wyjaśnień korespondencji pochodzącej z adresu: biuro@jpdkrupiński (plik pn. korespondencja biuro Krupińscy.pdf), w której oświadczono, i​ ż „Zakres projektu z wykorzystaniem technologii BIM obejmował branże: branża architektoniczna, konstrukcyjnobudowlana, sanitarna, elektryczna, niskoprądowa. Dla tych branż zostały przygotowane modele BIM które podlegały wzajemnej koordynacji”, Odwołujący podał, że oświadczenie to, jak i oświadczenie tego podmiotu w referencji ​ konfrontacji z dowodami załączonymi do Wyjaśnień, a także jednoznacznym oświadczeniem Clima Komfort Sp. z w o.o., iż opracowana przez S&S dokumentacja „nie obejmowała wykorzystania technologii BIM” oraz że „nie została wykonana w technologii BIM” – jest niewiarygodne.

Oświadczenia pochodzące od JPD Krupińscy Sp. z o.o. pozostają w sprzeczności z​ powoływaną w wyjaśnieniach korespondencją, która miała na celu potwierdzić wykonanie wielobranżowej dokumentacji projektowej z wykorzystaniem technologii BIM, a która to (​ w znaczącej części) pochodzi z okresu po wydaniu decyzji zatwierdzającej zamienny projekt budowlany. Dodatkowo – o czym świadczy data zwrócenia się o referencje i ich pozyskania (odpowiednio: 15.02.2024 r. i 23 lutego 2024 r.) – dokument ten został pozyskany wobec braku możliwości wykazania dowodami pochodzącymi z etapu opracowywania dokumentacji projektowej (w tym projektu budowlanego), iż faktycznie wielobranżowa dokumentacja projektowa, określona w poz. 1 wykazu, została wykonana z wykorzystaniem modelu 3D, a​ nie jedynie elementy w branży konstrukcyjnej projektu wykonawczego.

Odwołujący podał, że biorąc pod uwagę powyższe, nawet przyjmując korzystną d​ la W.A. ocenę materiału dowodowego, którym dysponował Zamawiający badając spełnianie przez Wykonawcę A. warunku udziału w postępowaniu, należy stwierdzić, że jedynie złożone rysunki w zakresie branży konstrukcyjnej w projekcie wykonawczym mogą być uznane za wykonane z zastosowaniem technologii 3D, a​ nie wielobranżowa dokumentacja projektowa, w tym (branża architektoniczna, konstrukcyjno-budowlana, sanitarna, elektryczna, niskoprądowa).

Przekazane przez Wykonawcę A. zrzuty ekranu świadczyć mogą jedynie o​ sporządzeniu modelu konstrukcji oraz elewacji obiektu. Na co dowodem jest również korespondencja z wykonawcą projektu P.B., jaką przedstawił sam W.A.. Powoływanie się przez Wykonawcę A. na wykonywanie koordynacji otworowania dla wszystkich branż w modelu 3D nie świadczy o tym, że branże architektoniczną, sanitarną, elektryczną oraz niskoprądową wykonano w modelu 3D.

Odwołujący odnosząc się do dokumentu powołanego w Wyjaśnieniach jako „notatka z​ narady” podał, iż treść tego dokumentu wraz z załączonym rysunkiem w wersji papierowej w żaden sposób nie potwierdza wykonania wielobranżowej dokumentacji projektowej z​ wykorzystaniem technologii BIM. Wskazał, że nie sposób odnieść się do przydatności tego dowodu, albowiem nie został on powiązany bezpośrednio lub co najmniej pośrednio (przez jego treść) z twierdzeniami W.A. zawartymi w Wyjaśnieniach - Odwołujący, na podstawie art. 531 PZP, wniósł o oddalenie tego dowodu jako ewidentnie niemającego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

W odniesieniu do usługi wskazanej w poz. 2 wykazu Odwołujący ponownie (jak ​ odwołaniu wniesionym w dniu 29.01.2024 r.) podał, że nie jest ona objęta zobowiązaniem do udostępnienia zasobów w przez S&S. Wbrew twierdzeniom W.A. (pkt 4 Wyjaśnień, s. 3) Sound & Space nie określiło w zobowiązaniu zakresu udostępnianych zasobów przez wskazanie doświadczenia, o którym mowa w rozdz. 7 ust. 1 lit. d pkt 1 ppkt 5 SW Z.

Przeciwnie - w zobowiązaniu skonkretyzowano zakres udostępnianych zasobów przez wyraźne zaznaczenie „tj.” ze wskazaniem jedynie usługi ujętej w poz. 1 wykazu usług.

Zobowiązanie do udostępnienia zasobów stanowi oświadczenie woli podmiotu trzeciego wobec Wykonawcy, wobec czego Zamawiający nie ma prawa żądać wyjaśnień dotyczących treści zobowiązania od Wykonawcy, który nim się posługuje. Zakres udostępnianych zasobów powinien wynikać wprost z treści zobowiązania i nie może być interpretowany rozszerzająco. Nie może też być stwierdzany per facta concludentia na podstawie – jak twierdzi W.A. – podania w wykazie usług (który przecież stanowi oświadczenie wykonawcy) usługi nieobjętej zakresem zobowiązania, ani przez przekazanie Zamawiającemu referencji dotyczących tej usługi.

Odwołujący podał, że pomimo tego z niewiadomych względów Zamawiający poprosił o​ wyjaśnienie Wykonawcę A., czy inwestycja ujęta w poz. 2 wykazu „stanowi również potencjał udostępniony przez podwykonawcę Sound & Space sp. z o.o.”, jednocześnie będąc świadomym, że „w oświadczeniu o udostępnieniu potencjału nie wskazano ww. inwestycji” (co Zamawiający zaznaczył w treści wezwania - pkt A.4). Zamawiający nie mógł na podstawie takiego zobowiązania badać usługi wskazanej w poz. 2 wykazu.

Odwołujący podniósł, że również w tej pozycji wykazu wielobranżowa dokumentacja projektowa nie została wykonana z wykorzystaniem technologii BIM, pomimo odmiennych, niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy i wprowadzających w błąd Zamawiającego oświadczeń W.A. złożonych w wykazie usług oraz w Wyjaśnieniach.

Odwołujący podał, że w odpowiedzi na złożony przez niego wniosek Inwestor zadania ujętego w poz. 2 wykazu usług (Gmina Ustka) umożliwił mu wgląd do jedynej posiadanej płyty z dokumentacją BIM oraz udostępnił umowę na wykonanie dokumentacji wraz z​ aneksami, a także protokoły odbioru dokumentacji.

Dowód: Wniosek o udostępnienie informacji publicznej z 29.01.2024 r. (Wniosek UDIP_DEKPOL_2024.01.29) wraz z odpowiedzią Burmistrza Miasta Ustka z 6.02.2024 r. (pismo informacja publiczna Sound&Space-kopia) i udostępnionymi dokumentami (katalogi: protokoły odbioru Sound&Space oraz umowa S&S i aneksy).

Z analizy udostępnionych dokumentów wynika, że umowa na wykonanie referencyjnego zadania została zawarta w dniu 2.12.2021 r. Umowa ta w § 1 zobowiązywała d​ o opracowania dokumentacji projektowo-kosztorysowej dla zadania „Budowa Centrum Kulturalnego w Ustce” w terminie 12 miesięcy od dnia jej zawarcia (§ 2), za wynagrodzeniem 249 690 zł brutto (§ 3 ust. 1). W umowie tej próżno szukać zobowiązania do wykonania przedmiotowej dokumentacji z wykorzystaniem technologii BIM. Aneksami nr 1 i 2 wydłużono termin wykonania przedmiotu umowy do 31.05.2023 r. Dalej - Aneksem nr 3, zawartym ​ dniu 12.08.2023 r., ponownie wydłużono termin wykonania przedmiotu umowy do dnia 2.10.2023 r. Jednocześnie – co w znamienne – bez podwyższenia wynagrodzenia, rozszerzono zakres zobowiązań wykonawcy S&S o wykonanie wielobranżowej dokumentacji projektowej. Odwołujący podał, że nie trudno dostrzec, że zakres nowego zobowiązania został określony w taki sposób, by ściśle odpowiadał nie tylko zakresowi rzeczowemu doświadczenia wymaganego w niniejszym Postępowaniu, ale też literalnie spornej treści warunku (w tym zadbano o dopisanie odręcznie „ELEKTRYCZNE”):

Ogłoszenie o zamówieniu w niniejszym Postępowaniu zostało opublikowane w dniu 2.06.2023 r. Termin składania ofert upływał w dniu 7.11.2023 r. Sound & Space w dniu 6.11.2023 r. podpisał zobowiązanie do udostępnienia jedynie zadania referencyjnego wskazanego w poz. 1 wykazu. Na dzień podpisania zobowiązania S&S nie miał bowiem pewności, czy dokumentacja wykonywana na rzecz Gminy Ustka zostanie odebrana b​ ez zastrzeżeń i czy otrzyma przed terminem składania ofert potwierdzenie należytego jej wykonania.

Przedłożony do Wyjaśnień Protokół odbioru dokumentacji projektowej (datowany na dzień 10.10.2023 r.) w istocie nie jest protokołem odbioru końcowego, potwierdzającym należyte wykonanie dokumentacji, ale potwierdza jedynie przyjęcie dokumentacji do weryfikacji. Zgodnie z treścią tego Protokołu (powoływanego również przez Wykonawcę A. ​ Wyjaśnieniach): w Odwołujący zwrócił uwagę jak podał w odwołaniu na niezwykle precyzyjne (i raczej nieprzypadkowe) określenie w tym Protokole sposobu wykonania dokumentacji projektowej („z wykorzystaniem technologii BIM”) oraz jej zakresu „wielobranżowa dokumentacja (branża architektoniczna, konstrukcyjno-budowlana, sanitarna, elektryczna, niskoprądowa)”. Jednym słowem – wykonanie tej dokumentacji wiernie odpowiada doświadczeniu wymaganemu w treści warunku udziału w postępowaniu, tak żeby nie pozostawić cienia wątpliwości w tym zakresie:

Odwołujący podał w odwołaniu, że znając sposób działania S&S, w siedzibie Inwestora dokonał wglądu do płyty z dokumentacją BIM i stwierdził, że zawiera ona projekt ze stemplami czasowymi wygenerowanych plików IFC jak niżej:

Model_Arch+Konstr__wydanie 2023-11-12.ifc Data eksportu do IFC: 2023-11-12T23:55:04+01:00 Model_IS+Ele_wydanie 2023-11-12.ifc Data eksportu do IFC: 2023-11-12T21:13:42+01:00 Model_Went_wydanie 2023-11-12.ifc Data eksportu do IFC: 2023-11-12T21:13:10+01:00 ustka model ifc 29.09.ifc Data eksportu do IFC: 2023-09-29T11:29:23 Odwołujący wyjaśnił, że „zaszyta” w pliku IFC data i godzina utworzenia pliku IFC - wskazuje na moment w czasie, w którym powstał dany plik IFC, tj. kiedy dokonano eksportu danych

​z modelu źródłowego (natywnego, w którym wprowadzane są dane) do pliku IFC.

Widać tutaj zatem, że jedynie plik „ustka model IFC 29.09” powstał wcześniej i był to model architektury, natomiast model instalacji w branżach wentylacji, sanitarnej, elektrycznej, powstał i został przekazany Zamawiającemu najwcześniej w dniu 12.11.2023 r., o czym świadczy jednoznacznie data eksportu. Pliki te zostały utworzone po złożeniu przez Wykonawcę A. oferty w niniejszym Postępowaniu, a zatem dokumentacja wykonana dla tej inwestycji nie spełnia warunku wykonania przed upływem terminu składania ofert. Ponadto, w udostępnionych przez Gminę Ustka plikach brak jest instalacji niskoprądowych, które są wymagane w treści warunku stawianym w niniejszym Postępowaniu. Powyższe jednoznacznie świadczy o tym, że oznaczone pliki zostały wygenerowane w terminie p​ o otwarciu ofert w niniejszym Postępowaniu. Oznacza to również, że płyta je zawierająca nie mogła być fizycznie przekazana Inwestorowi w dniu 10.10.2024 r., tj. w dniu podpisania Protokołu. Powyższe pozwala również na stwierdzenie, że faktyczne przekazanie Inwestorowi dokumentacji wytworzonej po terminie składania ofert mogło nastąpić dopiero ​ dniu 12 lub 13 listopada 2023 r., co jest spójne z dniem wystawienia referencji dołączonych do Wyjaśnień, tj. 13 w listopada 2023 r.

Odwołujący podał, że przedstawiona wyżej chronologia zdarzeń, jak i okoliczności potwierdzone powołanymi wyżej dokumentami – w szczególności fakt zawarcia Aneksu nr 3 do umowy na wykonanie dokumentacji na rzecz Gminy Ustka (mniej więcej) w połowie okresu pomiędzy ogłoszeniem niniejszego Postępowania a terminem składania ofert, nakładającej po przeszło 20 miesiącach wykonywania dokumentacji bez wykorzystania technologii BIM i jednocześnie na 7 tygodni przed terminem jej zakończenia charytatywny obowiązek opracowania dokumentacji z wykorzystaniem modelu BIM – wskazują, że S&S „dorabiał” do w zasadniczej części wykonanej dokumentacji w wersji 2D elementy BIM n​ a potrzeby wykazania spełniania warunków udziału w niniejszym Postępowaniu, prawdopodobnie mając wiedzę, iż usługa udostępniona w zobowiązaniu nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący podał, że o ile formalnie, „na papierze” wszystko pozornie się zgadza, o tyle - biorąc pod uwagę okoliczności wytworzenia „dorobionych” n​ a mocy Aneksu nr 3 elementów dokumentacji projektowej - nie można przyjąć, ż​ e dokumentacja projektowa wykonana dla tej inwestycji spełnia warunek udziału ​ postępowaniu w zakresie dotyczącym doświadczenia w wykonaniu opisanej w nim usługi. Elementy tej dokumentacji z w wykorzystaniem technologii BIM faktycznie zostały wytworzone po terminie składania ofert oraz nie obejmują one wszystkich wymaganych w SW Z branż (brak instalacji niskoprądowych). Tym samym doświadczenie zdobyte w wyniku tak wykonanej usługi nie może być ocenione pozytywnie jako potwierdzające spełnianie przedmiotowego warunku.

Pomimo tego W.A. w Wyjaśnieniach (pkt 3, s. 3) nie tylko oświadczył, że „​ w ramach inwestycji realizowanej dla Gminy Miasta Ustka pn „Budowa budynku usługowegoCentrum Kultury przy Placu Wolności w Ustce wraz ze zmianą zagospodarowania terenu" wykonano projekt z wykorzystaniem technologii BIM”, ale też wskazał, że W treści Wyjaśnień (pkt 1, s. 1 i ponownie pkt 3, s. 3) W.A. w ocenie Odwołującego intencjonalnie, jedynie na potrzebę obrony swojego doświadczenia, sugeruje, że „rzeczywista treść warunku” referowała do wykonania wielobranżowej dokumentacji projektowej „z wykorzystaniem technologii BIM” a nie „w technologii BIM”.

Odwołujący zwraca uwagę, że Zamawiający w taki sam sposób (z użyciem sformułowania ​„z wykorzystaniem”) opisał przedmiot zamówienia, tj. zobowiązał wykonawcę d​ o opracowania dokumentacji z wykorzystaniem cyfrowego modelu obiektu budowlanego i​ procesów z tym związanych, zgodnie ze specyfikacją dla BIM. W PFU (s. 8 i 9).Zamawiający wyraźnie wskazał, że „w celu wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ założeniem Zamawiającego, konieczne jest:

Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie bez powodu wymagał, aby wykonawcy wykazali się doświadczeniem w wykonaniu (przed upływem terminu składania ofert) wielobranżowej dokumentacji projektowej z wykorzystaniem technologii BIM w każdej ze wskazanych ​ warunku branż. Jak już wskazano wyżej, Zamawiający wymaga opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowej w z wykorzystaniem technologii BIM na bardzo wysokim poziomie szczegółowości - od 3 do 5 LOD. Natomiast w warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy Zamawiający, zgodnie z art. 112 PZP, bada zdolność w wykonawcy do wykonania przedmiotowego zamówienia na minimalnym poziomie. Tym samym Zamawiający nie określa poziomu szczegółowości, ale wymaga wykazania się wykonaniem wielobranżowej dokumentacji projektowej z wykorzystaniem technologii BIM we wskazanych branżach. Z wykorzystaniem technologii BIM ma być bowiem sporządzona dokumentacja, a w ślad za nią wykonywane na jej podstawie roboty budowlane oraz zarządzanie zobowiązaniami gwarancyjnymi.

Zatem pozostaje zadać zdanie Odwołującego pytanie retoryczne, czy Zamawiający pisząc

​w PFU o opracowaniu dokumentacji z wykorzystaniem technologii BIM przyjmie na etapie realizacji zamówienia dokumentację, która nie została wykonana z wykorzystaniem t​ ej technologii, a jedynie jej elementy? W taki sam sposób, biorąc pod uwagę tożsamość użytych sformułowań w warunku udziału w postępowaniu oraz w PFU („z wykorzystaniem”), powinien oceniać doświadczenie W.A..

Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie może na tym etapie pominąć kluczowego z punktu widzenia należytego wykonania zamówienia wymogu (i zarazem trudnego do wykazania przez wykonawców), jakim jest doświadczenie w wykonaniu wielobranżowej dokumentacji projektowej z wykorzystaniem technologii BIM. Takie działanie stanowi rażące naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, wyrażonych w art. 16 PZP. O ile na etapie badania i oceny ofert Zamawiający działa w zaufaniu do składanych przez wykonawców oświadczeń, o tyle po powzięciu uzasadnionych wątpliwości co do zgodności tych oświadczeń z rzeczywistym stanem rzeczy nie może opierać się jedynie na dość pokrętnych wyjaśnieniach samego Wykonawcy, ale powinien wyjaśnić te wątpliwości ​ sposób wiarygodny i obiektywny, np. przez skorzystanie z możliwości jaką daje mu art. 128 ust. 5 PZP, czego – jak w wynika z udostępnionych przez Zamawiającego załączników d​ o protokołu Postępowania – Zamawiający nie uczynił.

W Postępowaniu W.A., działając intencjonalnie lub wykazując się c​ o najmniej rażącym niedbalstwem wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu w wykazie usług oraz w złożonych Wyjaśnieniach informacji, że spełnia warunki udziału ​ postępowaniu, o mogło mieć (i miało) istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu. w W ocenie Odwołującego ziściły się przesłanki wykluczenia Konsorcjum A. z udziału w postępowaniu określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, wobec czego oferta złożona prze tego Wykonawcę podlega odrzuceniu na podstawie a​ rt. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP. Wykonawca ten przedstawił niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, wprowadzające zamawiającego w błąd informacje, iż spełnia on warunki udziału ​ postępowaniu. Informacje te miały (nie tylko mogły) mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podjęte w w Postępowaniu – na ich podstawie Zamawiający uznał, ż​ e Konsorcjum A. spełnia rzeczony warunek udziału w postępowaniu. Informacje t​ e zostały przedstawione w sposób intencjonalny, z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd lub co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa dla wykazania spełniania (niełatwego do wykazania) warunku udziału w postępowaniu.

Odwołujący podał, że odnosząc wytyczne zawarte w wyroku SN z dnia 12.04.2023 r., CSKP 1454/21 do okoliczności w niniejszym Postępowaniu, zauważenia wymaga, że Odwołujący z​ łatwością, w ciągu zaledwie 13 dni (w okresie od 24.11.2023 r. do 6.12.2024 r.), ustalił rzeczywisty stan rzeczy i zaprezentował wnioski w odwołaniu z 29.01.2024 r., co istotne – nie dysponując dokumentami, które S&S ma w dyspozycji i powinien był przedstawić n​ a żądanie Konsorcjum A.. Oczywiste jest zatem, że Konsorcjum A. n​ ie zadało sobie najmniejszego trudu zweryfikowania informacji dotyczących doświadczenia S&S, choć od wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu o zamówienie publiczne oczekuje się przedstawiania informacji zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy, ustalonych z najwyższą starannością, w szczególności mogących mieć wpływ na wynik postępowania. Konsorcjum A. nie zachowało nawet zwykłej staranności, nie mówiąc już o​ podwyższonej, właściwej dla podmiotu profesjonalnie działającego na rynku zamówień publicznych. Wykazując się rażącym niedbalstwem – zdecydowało się na skorzystanie z​ potencjału podmiotu o wątpliwej reputacji na rynku. Okoliczność ta jest szczególnie rażąca, że dotyczy elementu opisu warunku, który jest trudny do spełnienia przez wykonawców, z​ uwagi na dotychczasowy brak powszechności stosowania technologii BIM. Stąd t​ eż należycie działający wykonawca przygotowujący się do udziału w Postępowaniu i​ poszukujący partnerów z pewnością powinien zweryfikować prawdziwość tak specyficznych elementów doświadczenia partnera.

Odwołujący podał ponownie, że jak podnosił w odwołaniu wniesionym w dniu 29.01.2024 r. o​ braku rzetelności w przedstawianiu przez S&S informacji dotyczących doświadczenia ​ wykonaniu dokumentacji projektowej z wykorzystaniem BIM świadczy chociażby odrzucenie oferty złożonej przez S&S w rzez Zamawiającego – Teatr im. W.S. w Rzeszowie. Z informacji o odrzuceniu oferty z dnia 31.05.2023 r. S&S (dostępnej na ) wynika, że Zamawiający - Teatr im. W.S. w Rzeszowie „natrafił na informację”, że przedstawione przez S&S „w formularzu ofertowym informacje, że Pan R.L. jako projektant realizował na rzecz Warbud S.A. (…) dokumentację (projekt wykonawczy) dotyczący (…) w środowisku BIM” mogą być nierzetelne. W postępowaniu tym, jak wskazano w informacji o odrzuceniu oferty, „Zamawiający zwrócił się bezpośrednio do podmiotu Warbud S.A., i z otrzymanych od

niego informacji wynika, że Pan R.L. nie opracował dokumentacji projektowej w technologii BIM”, a ponadto, że S&S „otrzymał zlecenie od Warbud S.A. jedynie w zakresie aktualizacji wytycznych akustycznych, emisji hałasu, pomiaru akustycznych powykonawczych oraz pomiary DSO”. W związku z tym Zamawiający odrzucił ofertę S&S na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP.

Odwołujący zwrócił się również w dniu 11.11.2023 r. z wnioskiem do Teatru im. W.S. w Rzeszowie m.in. o wskazanie na jakiej podstawie odrzucił on ofertę złożoną przez S&S i w dniu 23.11.2023 r. otrzymał informację potwierdzającą powyższe.

Dowód: Uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty S&S z dnia 31.05.2023 r. oraz wniosek o udostępnienie informacji publicznej z dnia 11.11.2023 r. (Informacja_o_odrzuceniu_oferty_S&S_31_05_2022_31-05-2022_18.32.53.pdf) wraz z​ odpowiedzią Teatru im. W.S. w Rzeszowie z dnia 23.11.2023 r. (odrzucenie ofertySS w Rzeszowie.pdf) Uporczywe posługiwanie się przez S&S informacjami o rzekomym projektowaniu z​ wykorzystaniem technologii BIM wbrew rzeczywistemu zakresowi wykonanych prac, tym bardziej świadczy przynajmniej o rażącym niedbalstwie Konsorcjum A..

Niezależnie od powyższego, Odwołujący podkreślił że Konsorcjum A., jako podmiot profesjonalny działający na branżowym rynku, zobowiązany był do starannego weryfikowania doświadczenia udostępnionego przez S&S. Oczywiste jest, że weryfikacja ta mogła i powinna być dokonana na podstawie dokumentów, potwierdzających posiadanie wymaganego w Postępowaniu doświadczenia, których przedstawienia (co najmniej d​ o wglądu) Konsorcjum A. powinno żądać od S&S. Ewentualne wątpliwości Konsorcjum powinno rozstrzygnąć u źródła, tj. wystąpić do Inwestorów o udostępnienie odpowiednich informacji lub dokumentów w trybie dostępu do informacji publicznej, tak jak uczynił to Odwołujący. Niezweryfikowanie tych informacji świadczy co najmniej o rażącym niedbalstwie Konsorcjum A. w przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co – wraz z pozostałymi zaistniałymi okolicznościami – wyczerpuje normę art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP.

Ponadto, w tych okolicznościach oferta złożona przez Konsorcjum A. powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 3 ust. 1 ZNKU. Konsorcjum A. ewidentnie w celu przysporzenia korzyści (osiągnięcia zysku z​ wykonania zamówienia) złożyło w wykazie nieprawdziwe i wprowadzające w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy (S&S), co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 14 ust. 1 ZNKU. Działanie Konsorcjum A. wyczerpuje również dyspozycję art. 3 ust. 1 ZNKU, tzn. jest działaniem sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami, zagrażającym i naruszającym interes Odwołującego oraz Zamawiającego.

W konsekwencji złożenia nieprawdziwych informacji w wykazie – Konsorcjum A. n​ ie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie określonym ​ Rozdziale 7 ust. 1 lit. d pkt 1 ppkt 5 SW Z. Z uwagi jednak na przedstawienie Zamawiającemu w wyniku zamierzonego w działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd, mogących mieć (i mających) istotny wpływ na decyzje podejmowane w Postępowaniu, Zamawiający nie może wezwać do złożenia nowego wykazu, ani zobowiązania S&S w trybie art. 128 ust. 1 PZP. W takiej sytuacji przepis ten nie znajduje zastosowania w myśl utrwalonej zasady, iż informacji nieprawdziwych nie można zastąpić prawdziwymi. Wezwanie do uzupełnienia wykazu usług lub zobowiązania pozostawałoby w ewidentnej sprzeczności z art. 16 pkt 1 PZP i to niezależnie od tego, czy zamawiający przewidział w SWZ fakultatywną przesłankę wykluczenia, o której mowa w art. art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP.

Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający – opierając się jedynie na Wyjaśnieniach W.A. w zakresie kwestionowanym przez Odwołującego poprzednim odwołaniem – dokonał ponownie wyboru oferty tego Wykonawcy, pomimo że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu, czym naruszył podstawowe zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, określone w art. 16 pkt 1 PZP, a także powołane wyżej przepisy PZP i ZNKU.

Odwołujący z daleko posuniętej ostrożności podał na wypadek nieuwzględnienia zarzutów stawianych w tej części odwołania, należy uznać, że prezentowane okoliczności jednoznacznie wskazują na to, że W.A. nie spełnia warunków udziału ​ postępowaniu, a wobec braku możliwości wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z uwagi na w okoliczności wskazane w innej części odwołania, oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art.

226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP.

IV. Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 i art.

3 ust. 1 ZNKU oraz w zw. z art. 16 pkt 1 PZP, pomimoprzedstawienia w kryteriach pozacenowych (doświadczenie kadry) informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd W Rozdziale 10 pkt 2 ppkt 2.2. Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert:

W kryterium 2. Doświadczenie zespołu kierowników budowy i robót wyznaczonych

​do realizacji przedmiotu zamówienia będzie punktował doświadczenie za kierowanie robotami powyżej liczby wymaganej wskazanej w rozdziale 7 ust. 1 lit. d ppkt 3 SW Z dla danego kierownika (nagłówek w 4. kolumnie tabeli dot.

Doświadczenia kierowników). Podobnie w kryterium 3. Doświadczenie zespołu projektantów wyznaczonych do realizacji przedmiotu zamówienia, Zamawiający określił, że będzie punktował doświadczenie z​ a wykonane dokumentacje projektowe powyżej liczby wymaganej wskazanej w rozdziale 7​ ust. 1 lit d. pkt 2 SWZ dla danego projektanta (nagłówek w 4. kolumnie tabeli dot. doświadczenia projektantów).

W odpowiedzi na tak określone kryteria oceny ofert, Konsorcjum A. w załączniku nr 18 do SW Z „Kryteria pozacenowe” przedstawiło informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd w zakresie doświadczenia:

1. Kierownika robót elektrycznych – p. K. R. (KRE);
2. Projektanta architektury (Główny Projektant) – p. R.L. (PA);
3. Managera BIM/Koordynatora BIM – p. T.R. (MBIM).

Ad. Doświadczenia KRE W przypadku doświadczenia KRE Konsorcjum A. wskazało 2 zadania referencyjne, przy czym maksymalnie w tym kryterium można uzyskać 2 punkty (po 1 za każde dodatkowe zadanie referencyjne). W obu zadaniach referencyjnych Konsorcjum A. podało informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd.

W 1 zadaniu dotyczącym Budowy budynku badawczo-rozwojowego IGK6 z parkingami, infrastrukturą techniczną i obsługą komunikacyjną p. K. R., wskazany przez Konsorcjum A. do pełnienia funkcji KRE, w rzeczywistości tej funkcji nie pełnił. Był odpowiedzialny za instalacje teletechniczne jako koordynator, pełnił stanowisko Eksperta ds. Systemów Instalacyjnych. Nie pełnił ani funkcji Kierownika robót elektrycznych, ani Kierownika robót teletechnicznych. Okoliczność tę potwierdził p. M.W. – Kierownik Kontraktu/Przedstawiciel Generalnego Wykonawcy tej inwestycji, tj. HOCHTIEF Polska S.A.

Dowód: Korespondencja mailowa pomiędzy p. J.T. a p. Marcinem Wyszyńskim (FW/ IGK6 Gdańsk.pdf) Odwołujący uzyskał też informację od Elektromontaż Poznań S.A., który na podstawie umowyzawartej z HOCHTIEF Polska S.A. wykonywał kompletną instalację elektryczną o​ następującej treści:

Dowody: Wniosek o udostępnienie informacji do Elektromontaż S.A. z dnia 1.12.2023 r. (Pismo do Elektromontaż 0IGK6.pdf) oraz odpowiedź od Elektromontaż S.A. z 7.12.2023 r. wraz z wyciągiem z umowy oraz protokołami rzeczowo finansowymi zaawansowania robót (Elektromontaż - informacja.pdf) Z przekazanej przez Elektromontaż informacji, jak i przykładowych protokołów rzeczowo - finansowych zaawansowania robót wynika, że na tym zadaniu funkcji KRE nie pełnił p. K. R., lecz p. E. Kucharski.

Również w odniesieniu do 2. zadania dotyczącego Budowy Muzeum II Wojny Światowej ​ Gdańsku, Odwołujący ustalił, że funkcji KRE nie pełnił p. K. R., lecz p. P.W.. W odpowiedzi na wniosek Odwołującego w Muzeum II Wojny Światowej ​ Gdańsku udzieliło m.in. następującej informacji: w W udostępnionym dzienniku budowy jako KRE wpisany jest p. P. Wdowiński, a nie p. K. R., wskazany przez Konsorcjum A. jako pełniący funkcję KRE na tym zadaniu.

Dowody: Wniosek o udzielenie informacji publicznej z dnia 24.11.2023 r. (Muzeum II wojny światowej_wniosek.pd) oraz odpowiedź na ten wniosek Muzeum II Wojny Światowej w Gdańsku z dnia 30.11.2023 r. wraz z pierwszymi stronami dziennika budowy (Gmail - odpowiedź Muzeum IIW S na wniosek z dnia 24.11.2023 r. Muzeum II Wojny Światowej w Gdańsku.pdf; Udostępnienie informacji_Ryś_11_30 (1).pdf) Powyższe zarzuty i okoliczności, ewidentnie potwierdzające złożenie przez Wykonawcę A. informacji nieprawdziwych, mające na celu uzyskanie punktów w kryteriach oceny ofert, Odwołujący podnosił w odwołaniu wniesionym w dniu 29.01.2024 r.

Zamawiający, po wyeliminowaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, zwrócił się jedynie do W.A. z następującą prośbą:

W odpowiedzi na tak postawione pytania W.A. w złożonych Wyjaśnieniach (pkt 9, s. 5) oświadczył, że p. K. R. brał udział w realizacji obu inwestycji, zaznaczając, że „udział ten nie polegał na zajmowaniu stanowiska o nazwie „kierownik robót elektrycznych”. Już to pierwsze zdanie Wyjaśnień powinno stanowić podstawę uznania, ż​ e W.A. w Formularzu „Kryteria pozacenowe” (zał. Nr 18 do SW Z) przedstawił nieprawdziwe informacje w celu uzyskania przewagi nad innymi, potencjalnymi wykonawcami.

Odwołujący zauważą, że:

1. zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający wymagał wykazania przez wykonawców dysponowania min. 1 osobą, która będzie brała udział w realizacji zamówienia jako Kierownik Robót elektrycznych i która w ciągu ostatnich 10 lat pełniła funkcję kierownika robót elektrycznych. Warunek udziału w postępowaniu nie referował więc do „stanowiska o nazwie”, ale do pełnienia samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie, o jakiej mowa w art. 12 Prawa budowlanego, tj. kierowania robotami elektrycznymi;
2. W Formularzu „Kryteria pozacenowe” w odniesieniu do obu inwestycji W.A. oświadczył: „Pełniona funkcja na inwestycji: kierownik robót elektrycznych”, a​ dopiero po zapoznaniu się z treścią odwołania z dnia 29.01.2024 r. dość naiwnie zaczął rozróżniać „stanowiska o nazwie” od „pełnienia funkcji”, jedynie po to by zbudować narrację o nabyciu przez p. K.R. „tożsamego doświadczenia” jakie „standardowo” nabywa kierownik robót elektrycznych;
3. Zamawiający co prawda wyciągnął pomocną dłoń, pytając na wstępie (i tym pytaniem też kończąc) o rolę jaką pełnił p.

K. R., ale w kolejnym zdaniu wyraźnie zapytał:

„​ czy p. K.R. brał udział w realizacji ww. zamówienia jako kierownik robót elektrycznych”; W dalszej części Wyjaśnień W.A. prezentuje stanowisko całkowicie oderwane od zarzutów odwołania wniesionego w dniu 29.01.2024 r., które to przecież zainicjowało u Zamawiającego potrzebę zwrócenia się o wyjaśnienia. Buduje tezę, opartą n​ a wyrwanych z kontekstu fragmentach orzecznictwa Izby, iż „z żadnej części dokumentacji postępowania nie wynika, że za kierownika robót elektrycznych uznana zostanie wyłącznie osoba wpisana do dziennika budowy”. Zauważenia przy tym wymaga, że nawet powołane fragmenty orzecznictwa stanowią o tym, że o nabyciu doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika robót nie przesądza okoliczność dokonywania lub nie wpisów do dziennika budowy, lecz faktyczne pełnienie określonej funkcji na budowie, w tym przypadku funkcji KRE (np. w przypadku, gdy funkcję tę pełniła więcej niż 1 osoba). Z takim poglądem Odwołujący oczywiście się zgadza.

Odwołujący wyjaśnił, że w odwołaniu wniesionym w dniu 29.01.2024 r. nie postawił tezy, jakoby z dokumentacji postępowania wynikało, że „za kierownika robót elektrycznych uznana zostanie wyłącznie wpisana do dziennika budowy”.

Odwołujący powoływał się jedynie n​ a okoliczność, iż to p. P. Wdowiński, jako faktycznie pełniący funkcję KRE, dokonywał wpisów do dziennika budowy, a nie p. K. R., który został wskazany w Formularzu „Kryteria Pozacenowe” jako pełniący na tej inwestycji funkcję KRE. Jak wskazała Izba ​ cytowanym w Wyjaśnieniach wyroku z dnia 3.08.2012 r. (KIO 1525/12), wpis w dzienniku budowy może służyć do w wykazania, iż to osoba jego dokonująca pełniła tę funkcję i w tym też celu dowód ten został powołany. Nie jest to jednak jedyny dowód świadczący o tym, ż​ e faktycznie p. K. R. nie pełnił funkcji KRE, a w obliczu całego materiału dowodowego W.A. w Wyjaśnieniach przyznaje, że faktycznie p. K. R. nie pełnił funkcji KRE na obu inwestycjach, ale „uczestniczył w realizacji inwestycji jako pracownik podmiotu Hochtief Polska”.

Zauważenia zdaniem Odwołującego w tym miejscu wymaga, że Hochtief Polska oświadczył, iż p. K. R.:

1. był odpowiedzialny za instalacje teletechniczne (a nie elektryczne) jako koordynator,
2. pełnił stanowisko Eksperta ds. Systemów Instalacyjnych,
3. nie pełnił ani funkcji Kierownika robót elektrycznych,
4. nie wpisywał się do dziennika budowy jako Kierownik robót teletechnicznych.

Do Wyjaśnień W.A. dołączył „indywidualny opis pracy wystawiony przez pracodawcę”, mający na celu wykazanie, że p.

K. R., jako pracownik Generalnego Wykonawcy (Hochtief Polska) „nabył doświadczenie oczekiwane przez Zamawiającego”. Odwołujący zwraca uwagę, iż już z tego opisu wynika, że p. K. R. zajmował stanowisko eksperta ds.

Systemów Instalacji, a nie pełnił funkcję KRE, jak tego oczekiwał Zamawiający.

Niezależnie od opisanych w tym dokumencie zadań, na które powołano się w Wyjaśnieniach, a przy wykonaniu których p.

K. R. nabył doświadczenie, doświadczenia tego w żadnym wypadku nie można utożsamiać z doświadczeniem nabytym przez pełnienie funkcji KRE. Ponadto, na podstawie tego dokumentu Zamawiający nie miał jakichkolwiek podstaw d​ o przyjęcia, że zadania jakie wykonywane są na określonym stanowisku pracy były faktycznie wykonywane w ramach obu inwestycji. Zauważenia również wymaga, ż​ e z Indywidualnego opisu zadań – czego nie eksponowano w treści Wyjaśnień – wynika cel istnienia stanowiska (świadczenie szeroko pojętych usług eksperckich w zakresie Systemów Instalacyjnych na rzecz Zespołów Kontraktów i Jednostek Usługowych Spółki), zakres uprawnień p. K. R. oraz zakres odpowiedzialności wobec dokumentacji, budowy, ludzi, finansów, przez pryzmat których należy odczytywać jego zadania i których w żadnym razie nie można utożsamiać z celem, zakresem uprawnień i odpowiedzialnością osoby pełniącej funkcję KRE.

Odwołujący podał, że nawet jeśli p. K. R. świadczył usługi eksperckie w zakresie Systemów Instalacyjnych i w ramach zadania określonego jako: „Współpraca z Kierownikiem Kontraktu w trakcie przygotowania i/lub realizacji kontraktu”

nadzorował lub koordynował prace branżowe czy też prowadził uzgodnienia z rzeczoznawcami i służbami miejskimi lub przygotowywał obiekt do odbioru przez służby miejskie, to – jak literalnie wynika z opisu pierwszego zadania – czynił to jedynie „w zakresie uzgodnionych zadań [z Kierownikiem Kontraktu – dopisek Odwołującego] dotyczących systemów instalacyjnych”.

W ramach wykonywania tych zadań ponosił jedynie odpowiedzialność za nadzór nad prawidłową obsługą techniczną w okresie gwarancyjnym, przestrzeganie procedur i instrukcji Systemu Zarządzania oraz prawidłowe przechowywanie i zabezpieczenie dokumentacji. ​C o więcej p. K. R. podlegał odpowiedzialności służbowej Kierownikowi Zespołu Systemów Instalacyjnych, a nie – jak wskazano w treści Wyjaśnień – „w hierarchii osób uczestniczących w realizacji inwestycji funkcjonował ponad kierownikami branżowymi, w tym ponad kierownikiem robót elektrycznych”.

Odwołujący na marginesie podał, że w ramach świadczenia szeroko pojętych usług eksperckich „prowadzenie procesu ofertowania, wraz z uzgodnieniami z​ Inwestorem/Inwestorem Zastępczym/Projektantem/Rzeczoznawcami/ Służbami Miejskimi oraz pozyskiwanie i analiza ofert podwykonawczych w zakresie merytorycznym i cenowym” stanowi zadanie, którego celem jest sprawna organizacja procesu budowy i z pewnością zadanie to nie wyczerpuje „standardowo” wykonywanych przez KRE.

Natomiast z drugiego dokumentu (plik, pn. porozumienie.pdf) dołączonego do Wyjaśnień wynika jedynie, że p. K. R., jako ekspert ds. Systemów Instalacji został czasowo oddelegowany do pracy przy realizacji projektu „Intel Gdańsk” na okres od 4.05.2021 r. d​ o 01.03.2023 r. Odwołujący wskazuje przy tym, że w odniesieniu do 2. inwestycji W.A. nie złożył nawet takiego dokumentu, podczas gdy - jak wynika z opisu tej inwestycji w Formularzu Kryteria pozacenowe - była ona wykonywana w okresie przed oddelegowaniem, tj. 03.2014 r.-02.2015 r.

Odwołujący podał, że p. K. R., nawet jeśli brał udział w realizacji obu inwestycji jako pracownik Generalnego Wykonawcy (co w odniesieniu do 2. inwestycji nie zostało wykazane), to nabył doświadczenie odpowiednie do wykonywanych zadań (co również n​ ie zostało wykazane, że w ramach tych inwestycji wykonywał wszystkie zadania wskazane w Indywidualnym opisie jego stanowiska). Jego doświadczenie odpowiada doświadczeniu Eksperta ds. Systemów Instalacyjnych, bo takie też stanowisko faktycznie zajmował ​ organizacji Hochtief Polska. Natomiast Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem w pełnieniu „funkcji w kierownika robót elektrycznych”, który to jest uczestnikiem procesu budowlanego (art. 17 pkt 4 Prawa budowlanego), pełni samodzielną funkcję techniczną w budownictwie i który w związku z tą funkcją ponosi odpowiedzialność zawodową na zasadach określonych w Rozdziale 10 Prawa budowlanego (​ m.in. za prawidłowe i bezpieczne wykonanie robót związanych z instalacjami elektrycznymi). W zależności od rodzaju i skutków naruszenia obowiązków – KRE ponosi również odpowiedzialność cywilną i karną. W.A., niejako dodatkowo na s.

7 Wyjaśnień wskazał, że Z tego fragmentu SW Z „kreatywnie” wywodzi, iż „zakres pełnionych funkcji” (choć wcześniej pisał o wykonywanych zadaniach) „i okoliczności, w ramach których Pan K.R. nabył doświadczenie pozwalają stwierdzić, że osoba ta spełnia wymagania Zamawiającego”. Pomija jednak przy tym fakt, że na tej samej stronie SW Z, punkt wcześniej, Zamawiający odnosi się do zasad uznawania uprawnień wymaganych od poszczególnych Kierowników Robót, pozwalających na pełnienie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie ​ rozumieniu przepisów Prawa budowlanego. Poza tymi osobami (Kierownikami robót), Zamawiający wymaga w dysponowania przez wykonawcę osobami, które określa jako: Kierownik prac mechaniki sceny, Kierownik prac akustyki, Kierownik prac elektroakustyki, Manager BIM lub Koordynator BIM. Wobec tych osób Zamawiający wymaga jedynie odpowiedniego wykształcenia i doświadczenia, które może być nabyte „na podobnie nazwanych stanowiskach”.

W ocenie Odwołującego przyjęta w Wyjaśnieniach przez Wykonawcę A. linia obrony nie przystoi podmiotowi prowadzącemu profesjonalną działalność w budownictwie, a mimo tego Zamawiający ją przyjął i przyznał 2 punkty za doświadczenie p. K. R., pomijając, i​ ż faktycznie nie pełnił on funkcji KRE, co zostało wykazane już w odwołaniu wniesionym ​ dniu 29.01.2024 r. i przyznane w Wyjaśnieniach. Nie można też pominąć ostatniego argumentu podniesionego w w Wyjaśnieniach, choć już w przytoczonym fragmencie SW Z – wbrew stanowisku W.A. – „zaszyte” jest odniesienie do doświadczenia ​ pełnieniu funkcji KRE poprzez określenie „za kierowanie robotami, zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu w (rodzaj i wielkość), określonymi w rozdziale 7 ust. 1 lit. d pkt 3 ppk 4 SWZ, powyżej liczby wymaganej jako minimum.

W.A. intencjonalnie pomija przy tym, iż Zamawiający następująco opisał omawiane kryterium doświadczenia:

Zatem Zamawiający nie pozostawił wykonawcom wątpliwości co do tego, że punktowane będzie doświadczenie w kierowaniu robotami powyżej liczby wymaganej jako minimalna

​w warunku udziału w postępowaniu.

Ad. Doświadczenie PA W przypadku doświadczenia PA Konsorcjum A. wskazało 3 zadania referencyjne, przy czym maksymalnie w tym kryterium można było uzyskać 3 punkty (po 1 za każde dodatkowe zadanie referencyjne).

Odwołujący podniósł, że w pierwszym zadaniu referencyjnym, dotyczącym Przebudowy, rozbudowy i adaptacji zabytkowego budynku Młyna Górnego w Grudziądzu na funkcje kulturalno-edukacyjne, kubatura obiektu zaprojektowana przez p. Roberta Lebiodę, wskazanego przez Konsorcjum A. do pełnienia funkcji PA, była niższa od wymaganej przez zamawiającego min. 15 000 m3. W tym zakresie Odwołujący zastrzega możliwość założenia na rozprawie dowodów potwierdzających tę okoliczność i obalających twierdzenia i​ dowody prezentowane w Wyjaśnieniach.

Odwołujący wskazał, że podana w Opisie technicznym Projektu Wykonawczego Architektury wielkość kubatury, tj. 15835 m3 ma charakter informacyjny, określany przez architekta, który powinien w celu określenia tej wielkości stosować prawidłowe normy, co w tym przypadku nie miało miejsca.

Ad. MBIM W przypadku doświadczenia MBIM Konsorcjum A. wskazało 3 zadania referencyjne, przy czym maksymalnie w tym kryterium można było uzyskać 3 punkty (po 1 za każde dodatkowe zadanie referencyjne).

W 3cim zadaniu referencyjnym Konsorcjum Admietz wskazało zadanie: „Projekt: Budynek C, w zespole budynków handlowo-usługowych. Galeria handlowa w Ełku”. Oświadczyło również: „Niniejsze zadanie obejmowało m.in.: wykonanie wielobranżowego projektu budowlanego i wykonawczego (…) zrealizowanego z wykorzystaniem modelu BIM”. Jako termin realizacji projektu wskazano: „13.05.2013 r. – 22.11.2013 r.”

W odniesieniu do tego zadania Odwołujący podał, że przekazane zostały Zamawiającemu informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd w zakresie następujących oświadczeń:

1. o kierowaniu przez p. T. Rospędka „pracami przy wykonywaniu projektu z wykorzystaniem modelu BIM”,
2. wartości inwestycji, która została określona na ponad 30 mln netto (Zamawiający wymagał min. 30 mln netto),
3. rzeczowego zaangażowania biura projektowego – Pulsart Architekci, w którego zespole ​ p. T. R. był projektantem (wykonanie wielobranżowego projektu budowlanego i​ wykonawczego),
4. terminu realizacji projektu, tak by mieścił się w okresie 10 lat przed terminem składania ofert.

Odwołujący podał, że jeszcze przed wniesieniem odwołania z 29.01.2024 r. Odwołujący otrzymał informację od Generalnego Wykonawcy Galerii Handlowej w Ełku, tj. Mostostalu Warszawa SA, iż ten nie realizował budowy na podstawie projektu z wykorzystaniem modelu BIM oraz że wartość prac dotyczących budynku C nie przekraczała 30 mln zł. I ustalenia t​ e pozostają nadal aktualne.

Dowód:

Dowód: wniosek o udzielenie informacji z dnia 1.12.2023 r. (Mostostal Warszawa_ pismo Brama Mazur (1).pdf) oraz odpowiedź Mostostal Warszawa SA z dnia 2.01.2024 r. (DEKPOL - MOSTOSTAL.docx (1).pdf) Odwołujący w trybie dostępu do informacji publicznej w dniu 20.12.2023 r. otrzymał również informację od Starostwa Powiatowego w Ełku, z której wynika, że w posiadanej przez organ dokumentacji nie znaleziono informacji potwierdzających udział w projektowaniu p. T.R. oraz, czy projekt został zrealizowany z wykorzystaniem modelu BIM.

Wraz z tą odpowiedzią organ przekazał kopię decyzji pozwolenia na budowę (nr 458/12) oraz decyzji zmieniającej pozwolenie na budowę nr 32/2014. W pozwoleniu na budowę widnieje informacja, iż projekt budowlany dla Galerii Handlowej w Ełku, w tym dla Budynku C, wskazanego przez Konsorcjum A. jako zadanie referencyjne, opracowany został przez zespół projektantów pod kierownictwem architekta K.F., a nie przez firmę wskazaną przez Konsorcjum A., tj. Pulsart Architekci. Odwołujący dodatkowo dopytał mailowo, czy autorem projektu zamiennego, dołączonego do wniosku z dnia 2013.12.19 (data wpływu 2023.12.20) o wydanie pozwolenia zamiennego przez GV Ełk Sp. z o. o. jest Pan mgr inż. arch. K.F. i otrzymał odpowiedź od W.G. – Naczelnika Wydziału Budownictwa w StarostwiePowiatowym w Ełku, iż architekt ten był projektantem wiodącym.

Dowód: Wniosek o udostępnienie informacji publicznej z dnia 13.12.2023 r. oraz odpowiedź Starostwa Powiatowego w Ełku z dnia 20.12.2023 r. (odpowiedź na wniosek Starostwa w Ełku.pdf) wraz z udostępnionym pozwoleniem na budowę oraz decyzją zmieniającą pozwolenie na budowę (skan decyzji pozwolen Brama Mazur.pdf), a także korespondencja mailowa pomiędzy B.S. a W.G. (Starostwo Brama Mazur uzupełnienie do pozwolenia zmieniajacego decyzję.pdf) Odwołujący w dniu 4.12.2023 r. zwrócił się więc do p. K.F., prowadzącego biuro projektowe CDF ARCHITEKCI, z pytaniem:

W dniu 24.01.2024 r. ponowił pytanie:

W odpowiedzi Odwołujący otrzymał informację, że projekt powstawał na przełomie lat 2010-2012, czyli w czasie, kiedy prowadzona przez p. K.F. firma CDF Architekci n​ ie wykonywała projektów z wykorzystaniem modelu BIM (pierwszy projekt w systemie ​B IM wykonany został w 2016-2017 r.). Jednoznacznie wskazał również, że „Projektantem całego zamierzenia projektowego była moja firma. Jedyni architekci jacy pojawili się n​ a budowie to architekci wykonujący wnętrza dla części kinowej. Nie pamiętam jednak jak ta firma się nazywała”. W podsumowaniu p. K.F. stwierdził: „Czytając informację jakie Pan przesłał, mam wrażenie, że ktoś z drugiej strony mija się z prawdą”.

Dowód: Korespondencja mailowa pomiędzy p. D.O. a p. K.F. (CDF Architekci) (Korespondencja, odpowiedź CDF Architekci_dot. Galerii w Ełku.pdf) Wezwany do Wyjaśnień, W.A. wskazał, że Biuro PLUSART.PL Architekci wykonywało kompletną dokumentację budynku C oraz że dokumentacja ta stanowiła część Galerii Handlowej w Ełku, wykonywanej na podstawie jednego pozwolenia na budowę, o​ wartości 110,7 mln zł. Ponadto przytoczył treść przedmiotowego warunku i wywiódł z niej, że dla oceny jego spełniania należy brać pod uwagę wartość całej inwestycji (obiektu a​ nie budynku). Odwołujący podniósł, że Wyjaśnienia te ponownie kreowane są w celu „wybrnięcia” z podania w Formularzu „Kryteria pozacenowe”, informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, jakoby to wartość Budynku C, dla którego wykonywany b​ ył referencyjny projekt wynosiła ponad 30 mln zł. Konsorcjum A. w Formularzu „Kryteria Pozacenowe” wskazało bowiem: „Projekt: Budynek C, w zespole budynków handlowo-usługowych” oraz „Wartość inwestycji: ponad 30 mln zł”.

Co istotne – powierzchnia Budynku C stanowi jedynie ok. 10% powierzchni całej Galerii Handlowej w Ełku.

Natomiast zgodnie z treścią ww. Formularza Zamawiający oczekiwał podania nazwy i​ zakresu projektów dot. Inwestycji. Zatem wykonawcy, wskazując w Formularzu wykonanie określonego projektu, zobligowani byli jako „Inwestycję” traktować obiekt użyteczności publicznej, dla którego taktycznie wykonywany był projekt przy udziale Managera BIM, c​ o jest również spójne z treścią warunku udziału w postępowaniu. Nie ma definicji legalnej „obiektu użyteczności publicznej”. Przepisy rozporządzenia z dnia 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz.U. z​ 2022 r. poz. 1225) definiują jedynie budynek użyteczności publicznej i taką definicję Zamawiający powołał na s. 21 (ostatni tiret) SWZ. Zamawiający w warunkach udziału ​ postępowaniu posługuje się kilkakrotnie pojęciem „obiektu użyteczności publicznej” w (​ ale nie: pojęciem „obiektu budowlanego” w rozumieniu art. 7 pkt 14 PZP - jak zdaje się n​ a tym etapie przyjmować W.A.). Odwołujący dodatkowo podnosi, ż​ e powszechnie oba te pojęcia, tj. „obiekt użyteczności publicznej” i „budynek użyteczności publicznej” używane są zamiennie. Warto w tym miejscu zauważyć, że sam W.A. na swojej stronie internetowej utożsamia budynek użyteczności publicznej z​ obiektem:

Natomiast w złożonych wyjaśnieniach celowo powołuje się na wartość „obiektu” (w tym wypadku całej Galerii Handlowej w Ełku), tylko dlatego, że wartość Budynku C, dla którego wykonywana była dokumentacja projektowa przy udziale T.

Rospędka jest mniejsza n​ iż wymagane 30 mln zł. Celowo też pomija, że przepisy PZP w art. 7 pkt 14 definiują „obiekt budowlany” (a nie „obiekt”).

Nie zawierają też pojęcia „obiektu użyteczności publicznej. Przeciwna do prezentowanej przez Odwołującego interpretacja spornego warunku – poza tym że byłaby niezgodna z literalną treścią warunku – prowadziłaby do przyjęcia, ż​ e wystarczające byłoby uczestniczenie w wykonaniu projektu dla znikomej wartości obiektu użyteczności publicznej, który był wykonywany na jego podstawie, czego Zamawiający z​ pewnością nie oczekiwał. Zauważenia wymaga również, że Generalny Wykonawca inwestycji (Mostostal Warszawa SA), oświadczył iż nie tylko nie realizował budowy n​ a podstawie projektu z wykorzystaniem modelu BIM, ale też że wartość prac dotyczących budynku C nie przekraczała 30 mln zł. Co znamienne – przedłożone wraz z Wyjaśnieniami referencje Biura PLUSART.PL Architekci, w tym datowana na dzień 5.02.2024 r., a więc j​ uż po zapoznaniu się przez Wykonawcę A. z treścią zarzutów odwołania wniesionego w dniu 29.01.2024 r., oraz referencja GV EŁK Sp. z o.o., w ogóle nie odnoszą się do wartości Budynku C, dla którego wykonywany był projekt.

Wartości tej nie potwierdza również pismo p. R. Kurzypa (Biuro PLUSART.PL Architekci) z dnia 5.02.2024 r. kierowane do p. E. Stefaniak (pracownika W.A.), pomimo że W.A. – zadając pytanie – znał w tym zakresie zarzuty odwołania z dnia 29.01.2024 r., a także

​w Wyjaśnieniach miał rozwiać wątpliwości Zamawiającego. Co istotne – Zamawiający ​ wezwaniu do wyjaśnień „zalecił”, aby wykonawca w miarę możliwości złożył w n​ a potwierdzenie swoich oświadczeń odpowiednie dowody.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie, Zamawiający wymagał wykazania, że osoba wskazana jako Manager BIM „brała udział przy wykonaniu co najmniej 1 wielobranżowego (branża architektoniczna, konstrukcyjno-budowlana, sanitarna, elektryczna, niskoprądowa) projektu budowlanego i wykonawczego lub projektu budowlano-wykonawczego lub projektu wykonawczego”. W.A. – opisując kwestionowane zadanie referencyjne – oświadczył, że obejmowało o​ no wykonanie projektu budowlanego i wykonawczego. Zauważyć jednak należy, że złożone wraz z Wyjaśnieniami referencje z dnia 12.03.2015 r. (od Inwestora Galerii Handlowej w Ełku – GV EŁK Sp. z o.o.) potwierdzają jedynie wykonanie projektu budowlanego, wraz z​ e szczegółowym opisem branż; ani słowem nie odnoszą się natomiast do projektu wykonawczego.

Niezależnie od tego, według najlepszej wiedzy Odwołującego – i wbrew oświadczeniom złożonym przez Wykonawcę A. w Formularzu „Kryteria pozacenowe” – referencyjne zadanie wskazane hasłowo: „Projekt: Budynek C” nie obejmowało wykonania projektu wykonawczego, a projekt budowlany zamienny, w wykonaniu którego brał udział p. T. R., został wykonany w sierpniu 2023 r., a zatem nie mieści w okresie 10 lat przed upływem terminu składania ofert, jak wymagał tego Zamawiający w treści warunku. Powyższe okoliczności i sposób działania, potwierdzone dowodami pozyskanymi o​ d Inwestorów lub Wykonawców/Podwykonawców zadań referencyjnych, wskazanych przez Konsorcjum A. dla poszczególnych osób w celu uzyskania jak największej liczby punktów w kryterium pozacenowym jednoznacznie wskazują, że Konsorcjum A. ​ sposób zamierzony lub co najmniej rażąco niedbały przedstawił w ofercie informacje wprowadzające w błąd w Zamawiającego.

Bez znaczenia jest przy tym, że Zamawiający przewidział jako podstawę wykluczenia jedynie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, którego dyspozycją nie są objęte informacje przekazywane w celu otrzymania punktów w kryteriach oceny ofert. Nie można bowiem przyjąć, że celem ustawodawcy było dopuszczenie do podawania nieprawdziwych informacji ​ postępowaniach, w których zamawiający nie przewidział fakultatywnych przesłanek wykluczenia. Przyjęciu takiego w stanowiska stoi na przeszkodzie art. 16 pkt 1 PZP, a​ podstawą eliminacji takiej oferty z Postępowania jest art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP. Odwołujący stoi na stanowisku, że działanie Konsorcjum A. wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 14 ust. 1 i 3 oraz art. 3 ust.

1 ZNKU, wobec czego złożona przez tego Wykonawcę oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP.

W tym przypadku – podobnie jak z informacjami złożonymi w wykazie usług – Konsorcjum A. ewidentnie w celu przysporzenia korzyści (osiągnięcia zysku z wykonania zamówienia) złożyło nieprawdziwe i wprowadzające w błąd wiadomości w celu uzyskania przewagi punktowej i zdobycia zamówienia. Zatem wybór tej oferty w Postępowaniu rażąco narusza zasady legalizmu, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Nieprawdziwe informacje dotyczące kluczowej kadry Konsorcjum A. dotyczą osób, którymi Wykonawca ten dysponuje bezpośrednio. Tym bardziej więc powinien ustalić i​ przekazać Zamawiającemu rzetelne, zgodne z rzeczywistością informacje na temat doświadczenia tych osób.

V. Nieprawidłowa ocena oferty Konsorcjum A. w ramach kryteriów oceny ofert Odwołujący podał, że Zamawiający nie tylko nieprawidłowo pominął okoliczność, ż​ e Konsorcjum A. podało nieprawdziwe informacje wprowadzające Zamawiającego ​ błąd co do dysponowania osobami, których doświadczenie było punktowane w ramach kryteriów oceny ofert, ale też z w pominięciem informacji wskazanych w Formularzu „Kryteria pozacenowe” przyznał dodatkowy punkt za doświadczenie p. T.B. wskazanego do pełnienia funkcji Kierownika Budowy.

Jak Odwołujący podnosił w odwołaniu wniesionym w dniu 29.01.2024 r., w załączniku d​ o oferty „Kryteria pozacenowe” Konsorcjum A. wskazało dwie inwestycje, przy których p. B. pełnił funkcję kierownika budowy. Przy tym z informacji ujętych w tym Formularzu wyraźnie wynika, że inwestycja pn. „Zespół zabudowy obejmujący budowę budynku biurowousługowego z garażem podziemnym, przebudowę budynku biurowo-usługowego „Bellona” (…)” nie została zakończona, zaś p. B. nadal pełni przy t​ ej inwestycji funkcję kierownika budowy. Poza oświadczeniem samego Konsorcjum ​ Formularzu “Kryteria punktowane”, Odwołujący przedkładał wraz z odwołaniem w z​ 29.01.2024 r. (i przekłada obecnie) zdjęcie tablicy informacyjnej oraz powołuje sią n​ a materiały prasowe, które potwierdzają, że w styczniu 2024 r. (a zatem po upływie terminu składania ofert) trwają prace konstrukcyjne i zaczyna się montaż elewacji, a inwestycja t​ a będzie realizowana jeszcze w 2025 r.(https://media.ghelamco.pl/286543-budowa-the-bridge-wiezowiec-osiagnal-40-

pieter-i-160-m-wysokosci; https://warszawa.naszemiasto.pl/the-bridge-budowa-warszawskiegowiezowcanabiera-tempa-do/ar/c9-9567759 - wydruki zostaną złożone na rozprawie) Dowód: Zdjęcie tablicy informacyjnej (pro-tGE6VRVV.jpeg) Zgodnie z opisem Kryterium 2, za doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji kierownika budowy Zamawiający przyznawał maksymalnie 2 punkty, w tym po 1 pkt za każdą inwestycję powyżej minimum wymaganego na spełnienie warunku, w ramach której dana osoba kierowała robotami zgodnymi z warunkiem udziału w postępowaniu określonym w Rozdziale 7 ust. 1 lit. d pkt 3 ppkt 1 SWZ. We wzorze określonym w załączniku nr 18 d​ o SWZ Zamawiający doprecyzował jakie dokładnie informacje należy podać i jak j​ e usystematyzować. W odniesieniu do Kryterium 2 dotyczącego doświadczenia kierowników budowy i robót, zamawiający w każdym z wierszy dotyczącym poszczególnych funkcji jednoznacznie określił, że należy podać nazwę zakończonej inwestycji, termin realizacji, wartość inwestycji (PLN netto), kubaturę obiektu i dane zamawiającego. Nie ulega zatem wątpliwości, że w celu uzyskania dodatkowych punktów w Kryterium nr 2 należało podać jedynie doświadczenie poszczególnych osób zdobyte przy inwestycjach, które zostały już ukończone.

Wymóg zakończonej inwestycji Zamawiający – na skutek wniosków o zmianę SW Z – usunął jedynie z Wykazu osób (załącznik nr 8 do SW Z) oraz Formularza „Kryteria pozacenowe” (załącznik nr 18 do SW Z) w zakresie dotyczącym projektantów, a nie kierowników (w tym kierownika budowy) i Managera BIM. W pierwotnej wersji SW Z zarówno we wzorze formularza nr 18, jak i formularza nr 8, wymóg podania informacji dotyczących wyłącznie zakończonych inwestycji istniał w odniesieniu zarówno do Zespołu projektowego, jak i​ Kierowników budowy i robót. Natomiast w wyniku modyfikacji SW Z Zamawiający usunął ten wymóg z obu formularzy w odniesieniu jedynie do członków zespołu projektowego. Pozostawienie tego wymogu dla Kierowników budowy i robót świadczy o celowości takiego wymagania i świadomym jego postawieniu przez Zamawiającego.

Dowód: odpowiedź na pytanie nr 37 z dnia 4.08.2023 r. wraz z modyfikacją załącznika nr 8 i​ 18 Zatem Zamawiający nie powinien był przyznać ofercie Konsorcjum A. punktu za pełnienie funkcji kierownika budowy przy inwestycji „Bellona”, skoro nawet Konsorcjum A. w Formularzu “Kryteria pozacenowe” oświadczyło, że funkcja Kierownika budowy jest nadal pełniona. Z tego powodu punktacja powinna zostać obniżona o 1 punkt.

VI. Nieprawidłowa ocena spełniania przez Konsorcjum A. warunków udziału w Postępowaniu dotyczących dysponowania potencjałem kadrowym wymaganym od wykonawcy, zaniechanie wykluczenia Konsorcjum A. ​na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP oraz odrzucenia złożonej przez niego oferty ​na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a – a ewentualnie – lit. b PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 3 ust. 1 ZNKU Zgodnie z Rozdziałem 7 ust. 1 lit. d pkt 2 i 3 SW Z, Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wykazał, że dysponuje osobami wchodzącymi w skład Zespołu projektowego oraz osobami do kierowania budową i kierowania robotami, które wykonawca zamierza skierować d​ o realizacji niniejszego zamówienia, tj. po 1 osobie posiadającej uprawnienia i​ doświadczenie opisane w SW Z do pełnienia następujących funkcji: Projektant architektury (Główny Projektant), Projektant konstrukcji, Projektant instalacji sanitarnych, Projektant instalacji elektrycznych, Projektant instalacji teletechnicznych, Projektant drogowy, Projektant oświetlenia scenicznego (technologicznego), Projektant mechaniki sceny, Projektant akustyki, Projektant elektroakustyki, Manager BIM lub Koordynator BIM, Projektant instalacji AKPiA i BMS, Kierownik Budowy, Kierownik Robót konstrukcyjnych, Kierownik Robót instalacji i sieci sanitarnych, Kierownik Robót elektrycznych, Kierownik Robót teletechnicznych, Kierownik Robót drogowych, Kierownik robót oświetlenia scenicznego, Kierownik prac mechaniki sceny, Kierownik prac akustyki, Kierownik prac elektroakustyki, Kierownik Robót AKPiA i BMS.

W celu wykazania spełniania powyższego warunku, wykonawcy zobowiązani byli do złożenia Wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wraz z informacjami n​ a temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (według wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SWZ) – dalej jako „Wykaz osób”.

Złożony przez Konsorcjum A. Wykaz osób nie potwierdza jednak dysponowania przez tego wykonawcę odpowiednim potencjałem kadrowym, a ponadto niektóre z informacji podanych w Wykazie są informacjami nieprawdziwymi, wprowadzającymi Zamawiającego ​ błąd, co do spełniania przez Konsorcjum A. warunku zdolności technicznej w i​ zawodowej w zakresie osób skierowanych do relalizacji zamówienia. W związku z​ odwołaniem z dnia 29.01.2024 r., Zamawiający wezwał Konsorcjum A. do złożenia Wyjaśnień. Pomimo jednak złożenia tych Wyjaśnień w dniu 26.02.2024 r., w dalszym ciągu nie można przyjąć, że osoby, które Konsorcjum A. zamierza

skierować do wykonania zamówienia, posiadają wymagane doświadczenie. Ponadto treść złożonych Wyjaśnień wręcz utwierdza w przekonaniu o zamiarze celowego wprowadzenia Zamawiającego w błąd.

Jak zatem wynika z analizy treści Wykazu osób złożonego przez Konsorcjum A., nawet uzupełnionego o informacje zawarte w Wyjaśnieniach z dnia 26.02.2024 r., Wykonawca ten podał nieprawdziwe informacje w celu wykazania spełniania warunku dysponowania osobami, kierowanymi do pełnienia funkcji: Projektant instalacji teletechnicznych, Manager BIM lub Koordynator BIM, Projektant instalacji AKPiA i BMS, Kierownik Robót teletechnicznych, Kierownik prac elektroakustyki, Kierownik Mechaniki Sceny, Kierownik robót oświetlenia scenicznego oraz Projektant instalacji sanitarnych. Rzeczywiste doświadczenie osób, które Konsorcjum A. zamierzało skierować d​ o realizacji zamówienia nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego opisanym w SWZ, a​ w konsekwencji Konsorcjum nie dysponuje wymaganym potencjałem kadrowym i​ nie spełnia ww. warunku udziału w Postępowaniu.

Ad. Projektant instalacji teletechnicznych Jako Projektanta instalacji teletechnicznych Konsorcjum A. wskazało p. M.P. (poz. 5 pierwszej tabeli w Wykazie osób).

Zgodnie z Rozdziałem 7 ust. 1 lit. d pkt 2 ppkt 5 SW Z, osoba ta powinna – poza wymogiem posiadania odpowiednich uprawnień i stażu zawodowego – posiadać doświadczenie w postaci wykonania, w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu do składania ofert: „minimum 2 projektów wykonawczych instalacji teletechnicznych/niskoprądowych (obejmujących – łącznie w ramach tych projektów - systemy sieci strukturalnej, W LAN, serwerownię, SSP, DSO, SSWiN, CCTV, KD,) dla budowy lub przebudowy obiektu użyteczności publicznej o wartości robót budowlanych minimum 30 000 000 PLN (słownie: trzydzieści milionów złotych) netto każdy oraz kubaturze większej niż 15.000,00 m3 każdy” Jedną z dwóch wymaganych inwestycji, dla których p. P. wykonywał prace projektowe, jest – według Wykazu osób – inwestycja pn. Centrum Badawczo-Rozwojowe Usług Laboratoryjnych w Obszarze Odkrywania i Rozwoju Leków Selvita S.A.”. Nie spełnia ona jednak warunków wymaganych przez Zamawiającego. Zamawiający wymagał bowiem, aby wykonane projekty dotyczyły obiektu użyteczności publicznej. Wobec zarzutu zawartego ​ Odwołaniu z 29.01.2024 r., Zamawiający wezwał Konsorcjum A. do wyjaśnień (wezwanie z dnia 8.02.2024 r.), czy w obiekt powstały w ramach ww. inwestycji stanowi obiekt użyteczności publicznej. W odpowiedzi Konsorcjum A. co prawda potwierdziło t​ ę okoliczność, przy czym powołało się na własną definicję i rozumienie pojęcia użyteczności publicznej, które jest nieuprawnione i odbiega od definicji legalnej. W Wyjaśnieniach Konsorcjum A. wskazało:

Konsorcjum A., składając ofertę, z całą pewnością zdawało sobie sprawę, ż​ e wskazana inwestycja – wbrew informacjom jakie wykonawca wskazał w Wykazie osób - nie dotyczyła budynków użyteczności publicznej. Sam bowiem na swojej stronie internetowej (https://adamietz.pl/poradniki/budynki-uzytecznoscipublicznej-definicja-i-przepisy/) zamieścił definicję budynków użyteczności publicznej, która potwierdza, że “Budynki użyteczności publicznej to obiekty, których głównym celem jest dostarczanie szerokiego spektrum udogodnień dla społeczności lokalnej. Ważną cechą takich miejsc jest ich powszechny charakter – są one dostępne dla wszystkich mieszkańców, niezależnie od ich statusu społecznego czy ekonomicznego”. Definicja podana w Wyjaśnieniach jest całkowicie odmienna i została ewidentnie wykreowana wyłącznie na potrzeby niniejszego Postępowania.

Przede wszystkim jednak, wbrew twierdzeniom Konsorcjum A., Zamawiający w SWZ (zob. w Uwagach zamieszczonych po ust. 1 lit. d pkt 3 Rozdziału 7 SW Z; str. 21 SW Z - Na str. 21 SW Z znajduje się m.in. następująca uwaga: “W ramach sformułowanych warunków udziału w postępowaniu (zarówno dotyczących doświadczenia Wykonawcy, jak i wymaganego personelu Opisanego powyżej), Zamawiający informuje, że: (...) Zamawiający poprzez budynek użyteczności publicznej rozumie, zgodnie z § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny;”) wprost określił, jak należy rozumieć pojęcie obiektu użyteczności publicznej odsyłając do definicji legalnej budynku użyteczności publicznej zawartej we właściwych przepisach, tj. w § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z​ dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tj.

Dz.U. z 2022 r. poz. 1225). Już chociażby z tego względu powołanie się w Wyjaśnieniach na wyrok Izby z 9.10.2020 r. sygn. akt KIO 2500/20 jest nietrafione, gdyż w stanie faktycznym leżącym u podstaw tego orzeczenia, zamawiający n​ ie odwoływał się do żadnej legalnej definicji.

Niezależne od powyższego, legalna definicja budynku użyteczności publicznej

​ma rzeczywiście charakter częściowo otwarty, jednakże granicą jest funkcja i przeznaczenie budynków. Interpretacji przepisu i kwalifikacji budynków należy zatem dokonywać mając n​ a względzie wyłącznie tę wytyczną. Jednoznacznie bowiem ustawodawca wymienił funkcje do jakich powinien być przeznaczony dany budynek, aby został zakwalifikowany do kategorii budynków użyteczności publicznej. Z całą pewnością zatem przyjęcie – jak tego oczekuje Konsorcjum A. - że chodzi o „obiekt przynoszący pożytek jakiejś zbiorowości” nie jest zgodne ani z legalną definicją, ani nawet z potocznym rozumieniem takiego terminu. „Publiczna użyteczność” nie oznacza pożytków dla jakiejkolwiek zbiorowości (zbiorowością ​ rozumieniu Konsorcjum A. byłaby w tej sytuacji grupa akcjonariuszy – a nawet potoczne rozumienie nie pozwala na tak w szerokie rozumienie pojęcia „publiczny”). W polskim porządku prawnym, jak również w potocznym rozumieniu tego słowa, „publiczny” oznacza dostępność dla nieograniczonego, dowolnego odbiorcy. Przeciwieństwem tego pojęcia jest „prywatny” - równoznaczny z ograniczeniami dostępności wyłącznie dla osób uprawnionych ze względu na własność.

Funkcje budynków wymienione w ww. przepisie wiążą się z​ e świadczeniem usług dla nieograniczonego odbiorcy w celu zaspokojenia określonych potrzeb społecznych. Jedynie dodatkowo, niejako poza podstawową definicją, do kategorii budynków użyteczności zaliczono także budynki biurowe oraz socjalne – jednakże odesłanie do „podobnych funkcji” nie odnosi się już do funkcji budynków biurowych i socjalnych.