Wyrok KIO 1287/23 z 23 maja 2023

1. Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Symmetry Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, Bit Peak Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i:
2. 1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

............................. ……………………. …………………….

Zamawiający – Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Świadczenie usług modyfikacji, rozwoju i utrzymania systemów informatycznych Ministerstwa Funduszy i Polityki Regionalnej wspierających realizację programów współfinansowanych ze środków UE. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 31 października

2022 r. pod numerem 2022/S 210-602769.

W dniu 5 maja 2023 r. Konsorcjum: Symmetry Sp. z o.o., Bit Peak Sp. z o.o. wniosło odwołanie wobec czynności badania i oceny oferty oraz dokonania wyboru oferty złożonej przez S&T Poland Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia tej oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:

1. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S&T, który złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, potwierdzając w wykazie osób stanowiącym podstawę przyznania dodatkowej punktacji nieprawdziwe informacje na temat doświadczenia i kwalifikacji wskazanych w nim osób; 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S&T, która zawiera rażąco niską cenę; 3)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S&T w związku z zaoferowaniem realizacji zamówienia na warunkach niezgodnych z SWZ.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty S&T.

Zarzut nr 1

Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonując modyfikacji treści SW Z z 12 grudnia 2022 r. ustanowił jako jedno z kryteriów pozacenowych dodatkowe doświadczenie zespołu wykonawcy. Wykonawca w wykazie osób stanowiącym załącznik nr 13 do SWZ w celu uzyskania punktacji miał przedstawić swój zespół osób.

Odwołujący podniósł, że wykonawca S&T w wykazie osób przedstawił nieprawdziwe informacje w celu uzyskania dodatkowej punktacji. Po pierwsze wykonawca oświadczył, że osoba wskazana w poz. 2 (S. P.) pełniła rolę głównego architekta w ramach zadania pn. Utrzymanie i rozwój systemu System Obsługi Wydziałów Krajowego Rejestru Sądowego realizowanego dla Ministerstwa Sprawiedliwości (osoba udostępniona przez Code Can Fly Sp. z o.o.). Po drugie wykonawca oświadczył, że osoba wskazana w poz. 3 (M. G.) uczestniczył w charakterze analityka lub projektanta w projekcie pn. Utrzymanie i rozwój systemu System Obsługi Wydziałów Krajowego Rejestru Sądowego realizowanego dla Ministerstwa Sprawiedliwości (zasób udostępniony przez Code Can Fly Sp. z o.o.).

Odwołujący zaznaczył, że generalnym wykonawcą realizowanego zamówienia publicznego dla Ministerstwa Sprawiedliwości była spółka ATOS Polska S.A., której podwykonawcami był zarówno Odwołujący, jak i Code Can Fly Sp. z o.o. Zarówno S. P.i, jak i M. G., w okresie realizacji projektu dla MS byli w stałej współpracy (na zasadzie kontraktu B2B) z Odwołującym, który zaangażował te osoby do realizacji zamówienia. Z tego powodu Odwołujący ma pewność, że wykonawca S&T podał nieprawdziwe informacje. S. P.i był bowiem w ww. projekcie jedynie administratorem – inżynierem systemowym, a nie głównym architektem, a M.G. nie pełnił roli ani analityka, ani projektanta, gdyż analitykiem był wówczas P.Z.. M.G. w ogóle nie uczestniczył w ww. projekcie prowadzonym dla MS.

Odwołujący podniósł, że S&T przedstawił Zamawiającemu nieprawdziwe informacje celem uzyskania dodatkowej punktacji. Informacje te nie mogą być zastąpione informacjami prawdziwymi w trybie obligatoryjnego wezwania do uzupełnienia/wyjaśnienia wykazu osób, o którym mowa w art. 128 ustawy Pzp po pierwsze z uwagi na to, że wykaz osób w załączniku 13 służył uzyskaniu dodatkowej punktacji, co za tym idzie nie stanowił podmiotowego środka dowodowego.

Po drugie zasada niemożności zastąpienia informacji nie prawdziwych informacjami prawdziwymi została ukształtowana w orzecznictwie na przestrzeni wielu lat i jest obecnie bezdyskusyjna. Wynika ona z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.

Zdaniem Odwołującego powyższe powinno prowadzić do odrzucenia oferty wykonawcy S&T. Okoliczności faktyczne wskazują na to, że wypełnione są przesłanki stanowiące o konieczności zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Złożenie oferty przez S&T w zaistniałym stanie rzeczy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący powołał się na przepisy art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 i ust. 3 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Podniósł, że wykonawca S&T w sposób celowy wprowadził Zamawiającego w błąd, przedstawiając osoby, które nie uczestniczyły we wskazanym dla MS projekcie lub nie pełniły wymaganej w kryterium oceny ofert roli. Celem Wykonawcy było oczywiście uzyskanie jak najwyższej punktacji w kryterium pozacenowym o niebagatelnej wadze 40%. Odwołujący stwierdził, że na celowe działanie wykonawcy wskazuje fakt, że wykonawca pierwotnie próbował utajnić informacje dotyczące wskazanej przez siebie kadry, argumentując, że informacje stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa.

Dopiero zdecydowana reakcja Odwołującego, polegająca na wniesieniu odwołania m.in. na zaniechanie udostępnienia tych dokumentów skłoniła Zamawiającego do faktycznego uwzględnienia odwołania i unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz przystąpienia do badania ofert i odtajnienia dokumentów. Wykonawca mając świadomość wprowadzania w błąd Zamawiającego, chciał celowo utrudnić konkurencji weryfikację prawdziwości składanych przez

niego wraz z ofertą oświadczeń, licząc się z tym, że to właśnie Symmetry, jako podwykonawca bezpośrednio zorientowany o zasobach kadrowych w projekcie dla MS, zapewne złoży również ofertę.

Zdaniem Odwołującego wyczerpuje to również znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca, który celowo, rażąco niedbale, a nawet nieumyślnie, przekazuje Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością (mając do nich całkowity dostęp, jako właściciel tych informacji – Pan M. G. jest obecnie Prezesem Code Can Fly), dążąc do uzyskania zamówienia poprzez uzyskanie dodatkowej punktacji, dopuszcza się niewątpliwie działania sprzecznego z dobrymi obyczajami rozumianymi jako uczciwość kupiecka. Jego jedynym celem jest uzyskanie zamówienia i wyeliminowanie – w sposób nieuczciwy – konkurencji, na co wpływa przyznanie wykonawcy wyższej punktacji, której nie uzyskałby, gdyby nie potwierdził nieprawdy.

Ponadto Odwołujący podniósł, że takie działanie wykonawcy wyczerpuje również znamiona czynu określonego w art. 297 §1 kodeksu karnego. Stwierdził, że w przedmiotowym stanie faktycznym nierzetelne oświadczenie wykonawcy, dzięki któremu chciał uzyskać zamówienie, ma istotne znaczenie, a zatem z dużym prawdopodobieństwem może mieścić się w zakresie powyższej normy prawnej.

Zarzuty nr 2 i 3 Odwołujący podniósł, że cena zaoferowana przez S&T w zakresie pozycji 1 formularza oferty (usługa utrzymania) jest rażąco niska, a zasadniczym błędem wyceny jest nieoszacowanie części kosztów niezbędnych do wykonania usług wynikających z OPZ, jak również niewykazanie ponoszenia zasadniczych kosztów tej usługi, a więc wynagrodzenia osób zaangażowanych do jej realizacji.

Odwołujący wskazał, że wykonawca S&T był w toku postępowania wzywany dwukrotnie do złożenia wyjaśnień ceny oferty. Wykonawca złożył lakoniczne wyjaśnienia z 20 stycznia 2023 r., do których załączył dowód nr 1 – tabelę kosztów usługi utrzymania, dowód nr 2 – pięć umów o pracę oraz dowód nr 3 – opis zespołów usług. Pozostałe załączniki nie dotyczyły usługi utrzymania lecz usługi rozwoju.

Odwołujący podał, że wykonawca S&T w formularzu oferty w poz. 1 podał cenę usługi utrzymania za 1 miesiąc w wysokości 242 310 zł brutto, podczas gdy wartość szacunkowa zamówienia powiększona o podatek VAT dla tej pozycji została ustalona na kwotę ponad 386 375 zł brutto. Zamawiający zasadnie więc wszczął procedurę wyjaśniania ceny oferty. Biorąc pod uwagę fakt, że cena Odwołującego dla poz. 1 wynosiła 467 400 zł brutto, a cena Comarch 479 676,63 zł brutto, to oferta S&T z całą pewnością odbiegała od realiów rynkowych. a) koszty związane z usługą utrzymania w zakresie przyjmowania i obsługi zgłoszeń Odwołujący wskazał, że wykonawca S&T w dowodzie nr 1 „Tabela kosztowa” załączonym do wyjaśnień z 20 stycznia 2023 r. wskazał nakłady pracy na poszczególne składniki usługi utrzymania (poz. 1 formularza oferty) i kalkulację ich kosztów mającą uzasadnić cenę tej usługi. W pozycji „Monitoring środowisk i zgłoszeń 24/7” wykonawca wskazał nakład pracy 51 dniówek oraz w pozycji „Obsługa Zgłoszeń przez całą dobę przez wszystkie dni w roku (24 godziny na dobę/ 7 dni w tygodniu/ 365 dni w roku)” wskazał nakład pracy 64 dniówki.

Odwołujący podniósł, że proste obliczenia matematyczne wskazują, że pokrycie całodobowe – całomiesięczne (24 godziny na dobę, przez 30 dni w miesiącu) wymaga nakładu pracy nie mniejszego niż 90 dniówek miesięcznie.

Wynika to z faktu, że w trakcie doby, aby zapewnić usługę zgodnie z OPZ przez 24h wykonawca musi zapewnić 3 osoby pracujące po 8 godzin (a więc 3 tzw. dniówki na dobę, tj. 90 dniówek miesięcznie). Uwzględnione przez wykonawcę 51 dniówek za monitoring i 64 za obsługę zgłoszeń to zdecydowanie za mało, aby zapewnić usługę SLA (usługę utrzymania) zgodnie z OPZ. W tym zakresie oferta cenowa jest więc niedoszacowana o brakującą liczbę godzin pracy zespołu wykonawcy, tj. 49 godzin miesięcznie dla monitoringu i 36 godzin miesięcznie dla obsługi zgłoszeń, co powoduje znaczące niedoszacowanie ceny oferty.

Uprzedzając kontrargumentację, że monitoring może być w pełni lub w części automatyczny, Odwołujący podniósł, że taka okoliczność nie znajduje potwierdzenia w złożonych wyjaśnieniach. Wskazana jako dowód 1 tabela odwołuje się do tzw. dniówek, a więc pracy konkretnych osób, a złożone wyjaśnienia w ogóle nie wspominają o tym sposobie optymalizacji. Odwołujący podniósł, że biorąc pod uwagę liczbę systemów informatycznych wchodzących w zakres utrzymania, należy uwzględnić kilka zespołów, z których niektóre posiadają podstawową wiedzę dziedzinową oraz technologiczną, inne zaś zespoły są w stanie pełnić dyżury i najbardziej wyspecjalizowane będą reagować na zdarzenia zgodnie z reżimem SLA (w tym sensie zespół standardowo dzieli się na I, II i III linię wsparcia w zależności od poziomu kompetencji poszczególnych osób). Jednocześnie należy wziąć pod uwagę argumentację wykonawcy S&T przedstawioną w dowodzie nr 3 „Załącznik do wyjaśnień – opis zespołów i usług” złożonym wraz z wyjaśnieniami z 20

stycznia 2023 r., związaną z efektywną metodą zarządzania usługą. W opisie tym na stronie 5 wykonawca wskazał:

Powyższe prace realizowane są 24 godziny na dobę/ 7 dni w tygodniu/ 365 dni w roku. Wskazuje to w ocenie Odwołującego, że wykonawca miał na myśli świadczenie całodobowej, całomiesięcznej pracy osoby lub osób, co wyklucza, że usługa jest wykonywana w części tego czasu przez np. nienadzorowane systemy automatyczne.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 8 pkt 5 wzoru umowy: W ramach świadczenia Usług Utrzymania Wykonawca zobowiązuje się przyjmować i obsługiwać Zgłoszenia przez całą dobę przez wszystkie dni w roku (24 godziny na dobę/ 7 dni w tygodniu/ 365 dni w roku). W związku z tym wskazanie przez wykonawcę S&T 51 dniówek miesięcznie za monitoring i 64 dniówek za obsługę prowadzi do oczywistych wniosków, tj.:

-oferta S&T nie spełnia wymagań określonych w załączniku nr 2 do SW Z tj. PPU §8 pkt 5 gdyż wykonawca nie zapewnił, aby przyjmowanie i obsługa Zgłoszeń odbywała się przez całą dobę przez wszystkie dni w roku, co stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SWZ;

-S&T istotnie zaniżył nakład pracy konieczny do zrealizowania usługi, a co za tym idzie uzyskał stosowne obniżenie ceny kosztem należytej realizacji zamówienia zgodnie z OPZ, co przesądza, że nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny. b) System monitoringu dostępności i wydajności Systemów Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 5 pkt 15 wzoru umowy: Wykonawca zobowiązuje się nie usuwać ani w żaden inny sposób nie zakłócać funkcjonowania zainstalowanego na Infrastrukturze należącego do Zamawiającego OOT służącego do monitorowania dostępności i wydajności Systemów (APM), ani utrudniać bądź uniemożliwiać Zamawiającemu dostępu do niego i generowanych przez niego danych. Wykonawca S&T do wyjaśnień z 20.01.2023 r. załączył dowód nr 3 „Załącznik do wyjaśnień – opis zespołów i usług” W treści dowodu nr 3 „Załącznik do wyjaśnień – opis zespołów i usług” na stronie 4, w punkcie 3. Zespół Monitoringu wskazano:

1. monitorowanie kluczowych procesów Systemu;
2. monitorowanie funkcji biznesowych;
3. monitorowanie zdarzeń, które mogą wskazywać na naruszenie poufności lub integralności;
4. monitorowanie kluczowych zasobów baz danych, serwerów aplikacyjnych oraz pozostałych
5. monitorowanie kluczowych parametrów baz danych i serwerów aplikacyjnych oraz pozostałych elementów Środowisk;
6. wdrażanie nowych wersji oprogramowania pomocniczego służącego do monitorowania dostępności i wydajności Systemu ;
7. konfigurowanie oprogramowania pomocniczego, służącego do monitorowania dostępności i wydajności Systemu; […]
8. rozszerzanie obszaru monitorowania w wyniku wskazania przez Zamawiającego;
9. umożliwianie Zamawiającemu stałego dostępu do systemu monitorowania.

Odwołujący stwierdził, że zgodnie z koncepcją S&T, znajdującą potwierdzenie w cytowanych wyżej opisach, wykonawca na etapie realizacji zamierza dokonać wdrożenia własnego systemu do monitorowania, do którego oferuje Zamawiającemu dostęp. W ocenie Odwołującego koszt wdrożenia własnego systemu do monitorowania nie został jednak uwzględniony w dowodzie nr 1 „Tabeli kosztowej”, choć koszt wdrożenia i zintegrowania systemu z oprogramowaniem Zamawiającego stanowi istotny i drogi element usługi utrzymania.

Odwołujący podniósł, że nieskalkulowanie owego zakresu wskazuje, że wykonawca nie uwzględnił w cenie oferty wszystkich kosztów, na które sam wskazuje, co przesądza o zakwalifikowaniu ceny oferty jako rażąco niskiej. Powyższe stanowi również o niezgodności oferty z § 5 pkt 15 wzoru umowy, gdzie Zamawiający wskazał na konieczność pracy na jego własnym systemie do monitoringu. Zamawiający w toku postępowania nie dopuścił możliwości zainstalowania własnego systemu wykonawcy służącego do monitorowania, a co za tym idzie oferta S&T jest w tym względzie również niezgodna z SWZ. c) Kalkulacja kosztów pracy osób realizujących usługi utrzymania Odwołujący wskazał, że wykonawca S&T podał w wyjaśnieniach, że dysponuje wykwalifikowanymi zespołami utrzymaniowymi, które funkcjonują na zasadach wskazanych przez Zamawiającego w SWZ.

Odwołujący podniósł, że każdy rozległy i skomplikowany system, a takim jest System Zamawiającego, wymaga do obsługi grupy specjalistów, która (zwłaszcza w obszarze II i III linii wsparcia) będzie dedykowana do rozwiązywania problemów. Współdzielenie zasobów może się odbywać co najwyżej na pierwszej linii wsparcia, a więc personelu

najniższego szczebla (najniższy koszt), który jedynie przyjmuje zgłoszenia, nie rozwiązuje zaś problemów bardziej złożonych. W przypadku gdy Zamawiający określił w SW Z reżim SLA na poziomie 4 godzin czas naprawy przy błędzie blokującym, a 8 godzin przy błędzie krytycznym, aby przeprowadzić szczegółowy proces analizy zgłoszenia zespół musi posiadać zaawansowaną wiedzę na temat systemu. System Zamawiającego składa się z kilkunastu podsystemów, które są wytworzone w oparciu o wiele różnych technologii i które komunikują się wzajemnie wymieniając dane, więc awaria lub błąd jednego z nich wymaga weryfikacji wielopoziomowej i często jednoczesnego udziału wielu specjalistów dziedzinowych – w tym analityków, deweloperów i testerów znających się na wielu technologiach. Zdaniem Odwołującego posiadanie wielu zespołów utrzymaniowych, które działają w modelu współdzielonym obsługujące różne kontrakty (optymalizując w ten sposób koszty) nie jest w tym wypadku rozwiązaniem zgodnym ze sztuką i nie gwarantuje należytego wykonania umowy, w szczególności nie daje gwarancji utrzymania systemu zgodnie z wskazanymi wymaganymi terminami naprawy błędów. Zespół Odwołującego zna system, gdyż Odwołujący świadczy usługi utrzymania i rozwoju tego systemu od 4 lat (a część personelu od ponad 6), więc jest to stwierdzenie poparte najlepszą dostępną wiedzą. Jest to zespół dedykowany do obsługi tego kontraktu, tj. zajmujący się wyłącznie tym systemem, zmianami w nim wprowadzanymi oraz naprawą błędów. Skala złożoności systemu Zamawiającego i zależności między jego podsystemami wyklucza prawidłowe świadczenie usługi przez zespoły współdzielone pomiędzy różne projekty i nie wyspecjalizowane w obsłudze tego systemu.

Odwołujący podniósł, że założenie przez S&T 64 roboczodni na utrzymanie II i III linii wsparcia (o ile pozycja pn.

Obsługa zgłoszeń z tabeli stanowiącej załącznik nr 1 do wyjaśnień z 20 stycznia 2023 r. powinna być tak rozumiana – S&T tego nie wyjaśnił) jest przy 13 podsystemach w różnych technologiach zdaniem Odwołującego zdecydowanym niedoszacowaniem, gdyż przy obsłudze pojedynczego błędu może być konieczne zaangażowane kilku osób, w tym analityka, testera i programisty.

Biorąc pod uwagę, że zgodnie z informacjami Zamawiającego średnio występuje 116 błędów miesięcznie, a wykonawca wskazał zaangażowanie zespołu utrzymaniowego na poziomie 64 osobodni miesięcznie w zakresie „Obsługa Zgłoszeń przez całą dobę przez wszystkie dni w roku (24 godziny na dobę / 7 dni w tygodniu / 365 dni w roku)”, to dla pojedynczego zgłoszenia oszacował czas naprawy na poziomie 4,41 h. Wg doświadczenia Odwołującego wynikającego z obecnie realizowanej umowy szacowana pracochłonność na naprawę błędu jest rażąco zaniżona w stosunku do rzeczywistych czasów obsługi zgłoszeń. Nawet przyjmując, że wykonawca dokonał w tym zakresie wyceny na zasadzie ustalenia średniej zdarzeń i błędów, to jest to zdecydowane zaniżenie nakładów koniecznych do należytej realizacji zamówienia.

W ocenie Odwołującego, powoływanie się przez S&T na wieloletnie doświadczenie i realizację kilkuset projektów oraz ich utrzymanie o podobnym zakresie jest stwierdzeniem nieadekwatnym, gdyż zgodnie z pismem ze złożonymi wyjaśnieniami S&T świadczy usługi utrzymania głównie w obszarze infrastruktury techniczno-systemowej (sprzętowej).

Jest to usługa znacząco odmienna co do sposobu świadczenia, organizacji pracy i kwalifikacji oraz doświadczenia zaangażowanego personelu od utrzymania systemu dedykowanego, jakim jest system Zamawiającego. Na brak tego doświadczenia wskazuje choćby 5 zobowiązań podmiotów trzecich, których zasoby S&T wykorzystuje by móc spełnić warunki udziału w postępowaniu.

Dalej Odwołujący podniósł, że wykonawca S&T podał w wykazach osób listę pracowników własnych i użyczonych, którzy będą realizowali zamówienie, lecz nie przedstawił jakiejkolwiek kalkulacji stawek tych osób.

Wykonawca przedkładając w zakresie usługi utrzymania tabelę podał jedynie uśrednione stawki dzienne, nie przypisując ich do konkretnych osób czy choćby funkcji, nie mówiąc już o odesłaniu do określonych dowodów. Jedynie w załączniku do wyjaśnień z 20 stycznia 2023 r. (dowód nr 3) wykonawca bardzo ogólnie wskazał, że umowa o pracę nr 2 i 3 dotyczy usług usuwania wad, umowa nr 5 dotyczy zespołu utrzymania, umowy nr 1 i 4 dotyczą osób z zespołu monitoringu.

Z zaprezentowanego opisu usługi utrzymania nie wynika jednak ani kto, ani za jakie wynagrodzenie wykona np. usługi naprawy i obsługę awarii świadczone w ramach II i III linii wsparcia. Jednocześnie z dowodu „tabela kosztowa” wynika, że S&T skosztorysował w usłudze utrzymania ponad 10 etatów, tj. 11 lub więcej osób, dla których również powinny zostać załączone dowody na potwierdzenie tego, że zadeklarowane średnie stawki wynagrodzenia a nie zostały zaniżone w stosunku do stanu faktycznego.

Ponadto, zdaniem Odwołującego, w obliczu różnorodności technologii wymaganych w tym postępowaniu oraz różnorodności wiedzy dziedzinowej – biznesowej wymaganych do prawidłowego świadczenia usługi utrzymania dla systemu o tak dużej skali taka liczba etatów świadczy o drastycznym niedoszacowaniu koniecznych nakładów pracy.

Jest to liczba etatów znacząco mniejsza od liczby etatów zaangażowanych obecnie przez Odwołującego. Jednocześnie zespół Odwołującego posiada znacznie większe doświadczenie wynikające z 4 do 6 lat pracy przy systemie Zamawiającego.

Odnosząc się do umów załączonych do wyjaśnień Odwołujący podniósł, że z uwagi na ich zanonimizowanie Zamawiający mógł jedynie domyślać się, kto i w jakiej stawce otrzymuje wynagrodzenie, nie mając na to kompletnych i wiarygodnych dowodów. Ponadto, złożone przez wykonawcę S&T dowody w postaci umów o pracę zostały zaprezentowane bardzo wybiórczo, gdyż dotyczą one nisko wynagradzanych pracowników z I linii wsparcia, zaś wykonawca dla usługi utrzymania nie wykazał w ogóle wynagrodzenia osób zaangażowanych na II i III linii, tj. tych osób, które zostały wskazane w wykazie osób, w celu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał bowiem, aby wykonawca dysponował osobami posiadającymi doświadczenie w zakresie budowy lub rozwoju systemu wskazując w szczególności na takie funkcje jak: administrator systemu, architekt systemu, główny analityk/projektant, programista backend, frontend, administrator systemu raportującego, programista systemu raportującego, analityka/projektanta systemu raportującego. To właśnie dla osób pełniących te funkcje dla usługi utrzymania nie zostały wskazane dowody potwierdzające ich wynagrodzenia. Oferty od podwykonawców udostępniających niektóre z ww. osób zostały złożone, jak wynika z wyjaśnień, jedynie w zakresie usługi rozwoju, a nie usługi utrzymania. W wyjaśnieniach nie wskazano w ogóle zaangażowania specjalistów w realizację prac utrzymaniowych dotyczących obsługi wad w działaniu aplikacji systemu w obszarze analizy zgłoszonych problemów (Analityk/Główny analityk), jak i realizacji poprawek oprogramowania dla zagadnień zakwalifikowanych jako błąd (Programista/Starszy programista), czyli usługi świadczonej w ramach II i III linii utrzymania. Dodatkowo brakowało uwzględnienia kosztów prac związanych z testami przygotowanych rozwiązań i ich wdrożeń na środowiska aplikacji. Osoby, dla których wykonawca złożył umowy o pracę, sądząc po nazwach ich stanowisk, nie mają kwalifikacji, aby świadczyć usługę utrzymania w przypadkach bardziej skomplikowanych problemów.

Odwołujący wskazał, że wykonawca S&T złożył 5 zobowiązań podmiotów użyczających zasoby. Ponadto wykonawca w dużym zakresie korzysta, jak wynika ze złożonych przez niego wykazów osób, z zatrudnianych przez siebie pracowników. Wykonawca nie podał w wyjaśnieniach ceny oferty żadnych dowodów od podwykonawców na to jakie stawki zastosują dla usługi utrzymania dla ww. osób. Dla własnych zasobów kadrowych wykonawca również nie przedstawił dowodów, np. umów o pracę potwierdzających, że osoby te wykonają usługi rozwoju – roboczodnia za określoną stawkę. Złożone umowy stanowiące dowód nr 2 nie dotyczą osób realizujących II i III linię wsparcia, lecz stanowią raczej w większości zasoby świadczące usługę utrzymania na I linii, a więc monitoring i proste zgłoszenia.

Znaczące jest ponadto, że wykonawca w ogóle nie złożył umowy o pracę z Kierownikiem Projektu, którego oddaje do dyspozycji podmiot trzeci – S&T Services, mimo że wymóg zatrudnienia tej osoby wynika wprost z SW Z (§12 pkt 7 wzoru umowy). d) Niedokonanie wyceny w zakresie usunięcia błędu krytycznego do 8 godzin Odwołujący wskazał, że w treści dowodu nr 3 „Załącznik do wyjaśnień – opis zespołów i usług” wykonawca S&T wskazuje, że kalkulacja usługi utrzymania i korzystna cena są efektem konkretnej organizacji pracy, którą opisano następująco:

1. instalacja oprogramowania systemowego, dla aplikacji krytycznych 0-day bez zbędnej zwłoki, nie później niż w ciągu 24h od wydania aktualizacji, dla pozostałych poprawek w ciągu 30 dni od wydania, chyba że Zamawiający wskaże inaczej; każde odstępstwo od reguły wymaga akceptacji Zamawiającego; instalacja musi być poprzedzona testami tak, aby wdrożenie aktualizacji nie miało negatywnego wpływu na System; Zdaniem Odwołującego oznacza to, że wykonawca dokonał kalkulacji dla usługi świadczonej w inny, mniej korzystny dla Zamawiającego sposób, w szczególności w sposób niespełniający postanowień SW Z w zakresie poziomu usługi – czasów naprawy zgłoszonych błędów. Wg dokumentacji postępowania (§ 8 ust. 11 pkt 2 lit. a wzoru umowy Tabela 1 wymagany czas naprawy błędu blokującego wynosi 4 godziny, a błędu krytycznego wynosi nie więcej niż 8 godzin, S&T natomiast kalkuluje wartość usługi i uzasadnia ją m.in. wskazując na gotowość do naprawy błędu krytycznego w ciągu 24 godzin. Powyższe stanowi przejaw nie tylko tego, że cena oferty jest rażąco niska, ale również stanowi podstawę uznania oferty jako niezgodnej z treścią SWZ. e) Kalkulacja kosztów usługi utrzymania na zasadzie szacunkowego podwyższenia o 20% kosztów dotychczasowego zamówienia Odwołujący wskazał, że w dowodzie „Załącznik do wyjaśnień celi – lista i opis dowodów” S&T objaśnia dowód nr 1 „Tabela kosztowa” następująco:

Co kluczowe aktualnie podmiot świadczący usługi utrzymania otrzymuje wynagrodzenie w wysokości ok. 195.000 złotych, a zatem oferta S&T jest w tym zakresie wyższa o ok. 20%.

Odwołujący oświadczył, że podmiot aktualnie świadczący usługę utrzymania, tj. Konsorcjum ATOS Polska SA i Symmetry Sp. z o.o., otrzymuje wynagrodzenie skalkulowane w roku 2017 i uwzględniające ówczesne realia podatkowe,

rynku pracy oraz poziom inflacji. Zgodnie z opublikowanymi przez Główny Urząd Statystyczny danymi za lata 2017-2022 skumulowana inflacja za ten okres wyniosła 31,8%, co zdaniem Odwołującego oznacza, że S&T wycenił usługę realnie taniej, bo jedynie o 20% drożej, nie uwzględniając nawet w całości stopy inflacji. Oferta S&T nie odzwierciedla też realiów rynku pracy. W samym 2022 r. zarobki na rynku IT w Polsce wzrosły od 16 do 30% w stosunku do roku poprzedzającego, a to zarobki, również wg dowodu nr 1 „Tabeli kosztowej” stanowią ok. 90% wszystkich kosztów usługi.

Odwołujący musiał również uwzględnić koszty wzrostu płac personelu utrzymującego system na lata 2023-2025. Wzrost kosztów personelu jest widoczny chociażby w aneksach do umów przedstawionych przez S&T. Dla przykładu Dowód nr 2_UMOWA 2 ten wzrost wyniósł przeszło 156% w ciągu 2 lat (z 5100 na 13100), w przypadku Dowód nr 2_UMOWA 3 to ponad 25% w ciągu 13 miesięcy (z 3900 na 5000), w przypadku Dowód nr 2_UMOWA 4 to ponad 27% w ciągu 21 miesięcy (z 3600 na 4600). Taka progresja kosztów pracy skutkuje tym, że nieuwzględnione koszty z niej wynikające przekroczą 7% marżę, a tym samym cena usługi będzie niższa niż koszty jej świadczenia. Zdaniem Odwołującego, zrewaloryzowana tylko o inflację (31,8%) i uśredniony wskaźnik wzrostu płac w samym roku 2022 (23%) w IT cena usługi powinna wynieść co najmniej 310 000 zł, tj. o 67 900 złotych więcej niż zaoferował S&T, co jednocześnie nie wyczerpuje rozmiaru zaniżenia ceny z powodu braków i niedoszacowań opisanych wcześniej. Ponadto zakres przedmiotu zamówienia aktualnego zawiera w sobie zakres kontraktu z 2017 r., do którego referuje S&T, a oprócz tego jest powiększony o 9 nowych systemów dziedzinowych (było 4 jest 13), zatem argumentacja o powiększeniu obecnej ceny o 20% jest niewiarygodna i świadczy wręcz o niestaranności w wycenie.

W ocenie Odwołującego, powyższy sposób kalkulacji ceny, polegający na bezrefleksyjnym doliczeniu do ceny dotychczasowej usługi 20% stanowi przejaw nienależytej staranności wykonawcy, który nie wziął pod uwagę że dane bazowe do wyceny w przypadku tych dwóch systemów są zupełnie różne.

Odwołujący stwierdził, że przedmiotem niniejszego zamówienia są wprawdzie usługi intelektualne, jednak tylko z tego powodu Zamawiający nie może przyjmować na słowo deklaracji wykonawców, że taką usługę za określone stawki (na dodatek jedynie uśrednione a nie konkretne) wykonawca wykona. Zamawiający musi bowiem bazować na dowodach i tylko wyjaśnienia wraz z dowodami uzasadniające wysokość ceny mogą determinować pozytywną ocenę wyjaśnień.

Tymczasem Zamawiający przyjął na słowo zapewnienia wykonawcy, że za wskazane uśrednione stawki wykona usługę utrzymania i nie dociekał, jakie faktycznie wynagrodzenie będą uzyskiwały osoby wymagane przez Zamawiającego.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Do postępowania Odwoławczego skutecznie przystąpili wykonawcy: Comarch Polska S.A. (po stronie Odwołującego) oraz S&T Poland Sp. z o.o. (po stronie Zamawiającego). Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienia do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony, do której przystąpili.

Zarzut nr 1

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

W rozdz. 13 pkt 13.1 SW Z (po zmianach z 12 grudnia 2022 r.) Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert:

-Cena jednostki utrzymania – 40%, -Cena punktu funkcyjnego (PF) – 10%, -Cena roboczodnia (MD) – 10%, -Dodatkowe doświadczenie zespołu wykonawcy – 40%.

Stosownie do rodz. 13 pkt 13.6 SWZ:

Punkty za kryterium „Dodatkowe doświadczenie zespołu Wykonawcy” zostaną przyznane na podstawie dokumentu, o którym mowa w pkt 8.11.9 SW Z (sporządzonego według wzoru stanowiącego Załącznik Nr 13 do SW Z). Zamawiający oceni dodatkowe doświadczenie niżej wskazanych osób (ponad doświadczenie wykazane przez Wykonawcę dla tych osób w Załączniku nr 8 do SW Z, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt

1. 2.4.2 SW Z). Osoby podlegające ocenie w ramach tego kryterium muszą spełniać warunki udziału w postępowaniu. W powyższym kryterium Zamawiający przyzna maksymalnie 40 punktów. Zamawiający przyzna punkty w następujący sposób: (…) b) W zakresie doświadczenia Architekta Systemu (rola, o której mowa w pkt 5.2.4.2.ppkt 3 SW Z): za każdy dodatkowy (ponad minimum wymagane w pkt 5.2.4.2. ppkt 3 lit. b SW Z), system informatyczny, w którym wskazana osoba, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, pełniła rolę głównego architekta, oferta otrzyma 2 pkt – maksymalnie 4 pkt. Ww. system informatyczny musi być oparty na platformie ASP.NET lub J2EE, o co najmniej równej wartości co System referencyjny zdefiniowany przez Zamawiającego w pkt 4 Uwag w pkt 5.2.4.2 SW Z oraz musi być wdrożony przed upływem terminu składania ofert. c) W zakresie doświadczenia Głównych Analityków/Projektantów (rola, o której mowa w pkt 5.2.4.2. ppkt 4 SW Z): za każdy dodatkowy (ponad minimum wymagane w pkt 5.2.4.2. ppkt 4 lit. b SW Z), system informatyczny, w którym wskazana osoba, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, uczestniczyła w charakterze analityka lub projektanta oferta otrzyma 2,5 pkt – maksymalnie 5 pkt. Usługa musi polegać na budowie systemu informatycznego z wykorzystaniem techniki modelowania UML i w przeprowadzeniu analizy wymagań użytkowników przy budowie lub rozwoju systemu informatycznego oraz musi być o co najmniej równej wartości co System referencyjny zdefiniowany przez Zamawiającego w pkt 4 Uwag w pkt 5.2.4.2 SWZ. Dodatkowym doświadczeniem może wykazać się jedna osoba lub łącznie dwie/trzy osoby.

Wykonawca S&T złożył wraz z ofertą wypełniony załącznik nr 13 do SWZ (Wykaz osób), w którym wskazał m.in.:

-poz. 2: Dodatkowe doświadczenie Architekta systemu – pkt 5.2.4.2. ppkt 3 SWZ Wykonawca podał w wykazie, że wskazana osoba (S. P.) pełniła rolę głównego architekta w ramach zadania pn.

Utrzymanie i rozwój systemu System Obsługi Wydziałów Krajowego Rejestru Sądowego (zleceniodawca:

Ministerstwo Sprawiedliwości oraz zadania pn. Budowa, wdrożenie i utrzymanie Repozytorium Akt Rejestrowych (zleceniodawca: Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa);

-poz. 3: Dodatkowe doświadczenie zawodowe Głównego Analityka/Projektanta – pkt 5.2.4.2. ppkt 4 SWZ Wykonawca podał w wykazie, że wskazana osoba (M. G.) uczestniczyła w charakterze analityka lub projektanta w zadaniach pn. Utrzymanie i rozwój systemu System Obsługi Wydziałów Krajowego Rejestru Sądowego (zleceniodawca: Ministerstwo Sprawiedliwości) oraz pn. Budowa, wdrożenie i utrzymanie Repozytorium Akt Rejestrowych (zleceniodawca: Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa).

Zamawiający wybrał ofertę S&T jako najkorzystniejszą, przyznając jej następującą punktację: – w kryterium „Cena jednostki utrzymania” – 40,00 pkt, – w kryterium „Cena punktu funkcyjnego (PF)” – 5,60 pkt, – w kryterium „Cena roboczodnia (MD)” – 10,00 pkt, – w kryterium „Dodatkowe doświadczenie zespołu Wykonawcy” 36,00 pkt.

Zarzut jest niezasadny.

Zgodnie z art. 14 ust 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody.

Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego S&T, że zarzut jest niezasadny już tylko z tego powodu, że Zamawiający nie przewidział w SW Z fakultatywnych przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, dotyczących przedstawienia informacji wprowadzających w błąd. Przystępujący argumentował, że ww. przepisy stanowią lex specialis wobec określonego w art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji lex generali. W ocenie Izby przyjęcie takiego stanowiska prowadziłoby do faktycznego wyłączenia art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, do czego nie ma podstaw.

Odrzucenie oferty z uwagi na jej złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji jest niezależne od zaistnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy z powodu przedstawienia Zamawiającemu nieprawdziwych informacji, a zakres zastosowania tych przepisów nie jest identyczny. Nie sposób zaakceptować poglądu, że wykonawca popełniający czyn nieuczciwej konkurencji nie może zostać wyeliminowany z postępowania z tego powodu, że Zamawiający nie przewidział fakultatywnych przesłanek wykluczenia, mimo że działania wykonawcy wyczerpują znamiona czynu nieuczciwej konkurencji.

Niezależnie od powyższego, Izba nie dopatrzyła się podstaw do odrzucenia oferty S&T na podstawie art. 226 ust.

1 pkt 7 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Twierdzenia Odwołującego, jakoby osoby wskazane przez Przystępującego do pełnienia funkcji Architekta Systemu oraz Głównego Analityka/Projektanta nie miały doświadczenia, za które przysługiwały dodatkowe punkty, nie ma oparcia w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.

Zarzut odwołania w odniesieniu do S. P. oparty jest wyłącznie na twierdzeniu, że nie pełnił roli głównego architekta w ramach zadania pn. Utrzymanie i rozwój systemu System Obsługi Wydziałów Krajowego Rejestru Sądowego, realizowanego dla Ministerstwa Sprawiedliwości, gdyż w ramach ww. zadania sprawował on funkcję inżyniera systemowego. Z kolei w odniesieniu do M.G. Odwołujący twierdził, że w ogóle nie uczestniczył on w ww. projekcie.

Przede wszystkim zauważyć należy, że Odwołujący błędnie utożsamia nazwę funkcji nadaną w konkretnym zadaniu z doświadczeniem, które podlega punktowaniu w obecnie prowadzonym postępowaniu. Z odwołania zdaje się wynikać, że aby uzyskać punkty za dodatkowe doświadczenia osoby mającej pełnić funkcję architekta systemu wykonawca powinien przedstawić osobę mającą doświadczenie w pełnieniu funkcji o takiej nazwie. Podkreślenia wymaga, że funkcje pełnione w tego typu projektach nie tylko nie mają swoich definicji legalnych, ale też nie są jednolicie nazywane w praktyce. Potwierdzeniem tego faktu jest chociażby okoliczność, że w zadaniu realizowanym na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości funkcja o takiej nazwie w ogóle nie była przewidziana (z kolei wskazywany przez Odwołującego architekt bezpieczeństwa/architekt IT, to osoba pełniąca zadania audytorskie, co wynika z opisu wymaganego doświadczenia w zał. nr 10 do ww. umowy). W związku z tym istotne jest, jaki zakres zadań pełniła dana osoba i czy jej doświadczenie odpowiada doświadczeniu wymaganemu dla konkretnej funkcji w obecnie udzielanym zamówieniu, samo nazewnictwo tych funkcji nie jest natomiast rozstrzygające.

Tymczasem Odwołujący, formułując zarzut odwołania, poprzestał na stwierdzeniu, że S.P. nie pełnił roli architekta systemu, ale inżyniera systemowego. Odwołujący całkowicie pominął w odwołaniu faktyczny zakres zadań pełnionych przez ww. osobę, nie podjął nawet próby wykazania, że istota zadań inżyniera systemowego nie odpowiada doświadczeniu wymaganemu w obecnie prowadzonym postępowaniu od architekta systemu. Dopiero podczas rozprawy Odwołujący odniósł się do tej kwestii, wyjaśniając, że potrzeba taka wyniknęła w związku ze stawiskiem procesowym strony przeciwnej, z czym jednak trudno się zgodzić. Skoro Odwołujący uczynił podstawą faktyczną zarzutu twierdzenie, że S. P.nie posiada doświadczenia uprawniającego do uzyskania dodatkowych punktów, to – jeśli upatrywał tego w istocie pełnionych zadań, a nie w nazwie funkcji – powinien podnieść to w odwołaniu. Są to bowiem twierdzenia wyznaczające zakres podstaw faktycznych zarzutu.

Niezależnie od powyższego, postępowanie dowodowe nie wykazało zasadności twierdzeń Odwołującego. Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywał na Odwołującym, który złożył na tę okoliczność dowód nr 1 – załącznik nr 10 do umowy z Ministerstwem Sprawiedliwości oraz dowód nr 2 – oświadczenie spółki Atos. Dowody te potwierdzają jedynie, że S. P. pełnił funkcję o innej nazwie, w żadnej mierze nie odnoszą się natomiast do istoty wykonywanych zadań. Nie zawierają one opisu pełnionej funkcji, który pozwalałby stwierdzić, czy – niezależenie od nazwy funkcji – obejmowała ona zadania związane z zaprojektowaniem systemu (przygotowaniem dokumentacji architektonicznej). Dowody te potwierdzają więc jedynie okoliczność niesporną – nazwę funkcji pełnionej przez ww. osobę w zadaniu realizowanym na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości.

Przystępujący S&T złożył natomiast (oprócz oświadczenia S.P.) oświadczenia koordynatora oraz wiceprezesa zarządu Symmetry (podwykonawcy), nadzorującego pracę nad projektem, zgodnie z którymi S. P. miał przydzielone zadania tworzenia architektury systemu, a tym samym pełnił funkcję architekta systemu. Przystępujący złożył też wyciąg z dokumentacji architektonicznej, w której jako jej autor został wskazany S.P..

W związku z powyższym Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał zasadności zarzutu związanego z doświadczeniem osoby skierowanej do pełnienia roli architekta systemu.

W odniesieniu do M. G. postępowanie dowodowe wykazało, że twierdzenie Odwołującego, jakoby ww. osoba w ogóle nie brała udziału w projekcie pn. Utrzymanie i rozwój systemu System Obsługi Wydziałów Krajowego Rejestru Sądowego, nie ma oparcia w stanie faktycznym, o czym świadczą nawet dowody złożone przez samego Odwołującego.

Zamawiający przedstawił w postępowaniu odwoławczym pismo Zastępcy Dyrektora Departamentu Informatyzacji i Rejestrów Sądowych Ministerstwa Sprawiedliwości, zwierające informację, że M. G. został zgłoszony w przedmiotowym projekcie do realizacji zadań w roli analityka. Powyższe potwierdzają również przedstawione przez S&T oświadczenia koordynatora oraz wiceprezesa zarządu Symmetry (podwykonawcy), nadzorującego pracę nad projektem, zgodnie z którymi ww. osoba miała przydzielone zadania analityka zajmującego się budową systemu informatycznego z

wykorzystaniem techniki modelowania UML oraz przeprowadzaniem analiz wymagań użytkowników przy rozwoju systemu, a tym samym pełniła funkcję analityka projektanta. Co więcej, fakt udziału M. G. w przedmiotowym projekcie potwierdzają dowody złożone przez Odwołującego: dowód nr 1 – załącznik nr 10 do umowy z MS oraz dowód nr 2 – oświadczenie spółki Atos.

Wobec oparcia zarzutu odwołania na niemającej potwierdzenia w stanie faktycznym tezie, że M. G.nie brał udziału w projekcie realizowanym na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości, zarzut należało uznać za niezasadny, a wszelkie twierdzenia co do charakteru zadań realizowanych przez ww. osobę, przedstawione po upływie terminu na wniesienie odwołania, nie korespondują z podstawą faktyczną zarzutu i są spóźnione.

Zarzuty nr 2 i 3 Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zgodnie z rodz. 11 pkt 11.1 SWZ:

Wykonawca poda cenę oferty w Formularzu Ofertowym sporządzonym według wzoru stanowiącego Załącznik nr 9 do SW Z podpisanym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wykonawca poda również ceny jednostkowe za poszczególne elementy zamówienia wskazane w Formularzu Ofertowym. Zamawiający zastrzega, iż liczba jednostek (miesiące, Punkty Funkcyjne, Roboczodnie), podana w Formularzu ofertowym, nie stanowi zobowiązania Zamawiającego do realizacji zamówienia w takich ilościach. Liczba miesięcy może ulec zmniejszeniu natomiast liczba Punktów Funkcyjnych oraz Roboczodni może ulec zwiększeniu i/lub zmniejszeniu.

W § 18 ust. 1 projektowanych postanowień umowy przewidziano, że wynagrodzenie za usługi utrzymania będzie wypłacane za każdy miesiąc kalendarzowy świadczenia usług (wynagrodzenie ryczałtowe).

Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 20 334 360,00 zł netto (protokół postępowania). Podana przez Zamawiającego kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to 25 000 000 zł brutto.

W postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi cenami:

1. S&T Poland Sp. z o.o. – 22.861.395,00 zł, w tym:

-usługa utrzymania – 8 480 850,00 zł (242 310,00 zł za 1 miesiąc), -usługa rozwoju wyceniana w punktach funkcyjnych – 13 760 625,00 zł, -usługa rozwoju wyceniana w roboczodniach – 619 920,00 zł, 2)Konsorcjum Symmetry – 24.891.510 zł, w tym:

-usługa utrzymania – 16 359 000,00 zł (467 400,00 zł za 1 miesiąc), -usługa rozwoju wyceniana w punktach funkcyjnych – 7 705 950,00 zł, -usługa rozwoju wyceniana w roboczodniach – 826 560,00 zł, 3)Comarch Polska S.A. – 26.973.082,05 zł, w tym:

-usługa utrzymania – 16 788 682,05 zł (479 676,63 zł za 1 miesiąc), -usługa rozwoju wyceniana w punktach funkcyjnych – 8 806 800,00 zł, -usługa rozwoju wyceniana w roboczodniach – 1 377 600 zł.

Pismem z 13 stycznia 2023 r. Zamawiający wezwał S&T do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, dotyczących zaoferowanych przez Państwa istotnych części składowych ceny brutto oferty, wskazanych w Tabeli Załącznika nr 9 do SWZ – Formularza ofertowego, tj.:

1. pozycja 1. cena jednostkowa brutto Usługi Utrzymania (określona w załączniku D do SOPZ),
2. pozycja 3. cena jednostkowa brutto Usługa Rozwoju (określona w załączniku C do SOPZ) - wyceniana w Roboczodniach.

Zamawiający wskazał w wezwaniu, że zaoferowane ceny budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w Opisie Przedmiotu Zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ.

W dniu 20 stycznia 2023 r. wykonawca S&T złożył wyjaśnienia, w których powołał się na doświadczenie i znajomość specyfiki przedmiotu zamówienia oraz wskazał:

a. składowe ceny za usługi utrzymania w ujęciu firmy S&T (a zatem z uwzględnieniem ryzyk i przewidywanego zysku), co przedstawia tabela załączona do niniejszych wyjaśnień. Z przyczyn oczywistych załączone wyliczenia mają wyłącznie charakter wewnętrzny w ramach wyceny oferty w trybie przyjętym u Wykonawcy. Z tabeli bezspornie wynika, że Wykonawca uwzględnił wszystkie świadczenia wymagane przez Zamawiającego, a koszty, które będą ponoszone w toku realizacji, pozwalają Wykonawcy osiągnąć zysk. Przedstawione wyceny zawierają wyjaśnienie ceny odnośnie do wszystkich elementów objętych przedmiotem zamówienia w zakresie usług utrzymania. b. umowy o pracę wskazujące na wysokość wynagrodzenia; c. opis posiadanych zespołów utrzymaniowych i zakresu podobnych bądź tożsamych usług; d. oświadczenia i zaświadczenia dotyczące kosztów świadczenia usług rozwojowych. (…) Należy zwrócić uwagę, że Zamawiający żąda wyjaśnienia wyłącznie dwóch elementów ceny (usługa utrzymania, usługa rozwoju w zakresie roboczodni). Wykonawca przygotował wyjaśnienia w przedmiotowym zakresie. Stwierdzić natomiast trzeba, że Wykonawca musiał założyć, iż część kosztów oferty będzie musiała być ponoszona całościowo (jak np. zarządzanie projektem czy też koszty administracyjne). (…)

1. W przypadku usług własnych S&T związanych z usługą utrzymania i rozwoju, przyjęto uśrednione wewnętrzne stawki kosztowe opierające się o koszty oferowanych Zamawiającemu usług. Wskazane wartości stanowią iloraz dni pracy danej osoby, z uwzględnieniem prawdopodobieństwa wystąpienia zdarzenia wymagającego działania ze strony S&T oraz przyjętej średniej stawki kosztowej pracy za osobodzień danego specjalisty. S&T dokonało przy wyliczeniach zaokrągleń.
2. Wykonawca przyjął także określoną kwotę na ryzyka niedoszacowania prac na usługi utrzymania przewidziane umową.

Przyjęta kwota na ryzyka stanowi zatem łączną wartość na te usługi. Usługi utrzymania przewidziane są specyfikacją, natomiast Wykonawca dodatkowo założył określoną kwotę na ryzyka niedoszacowania, co w projektach o takiej skali może mieć miejsce. Kwota ta oszacowana została z należytą starannością i określona w tabeli omawianej w pkt 6a, co gwarantuje Zamawiającemu, że Wykonawca ma świadomość wszelkich ryzyk związanych z projektem. Niezależnie od ryzyk założonych zgodnie z pkt 9 i 10 poniżej. Budżet zmian przyjęty przez Wykonawcę dotyczy prac nieprzewianych/trudnych do określenia na etapie ofertowym (jak np. zmiany technologiczne, organizacyjne, kwestie sporne wynikające w toku współpracy z Zamawiającym). Wartość % wynika z wieloletnich doświadczeń Wykonawcy płynących z realizacji zamówień tożsamych do przedmiotowego postępowania.

1. Cena za ryzyko zgodnie z zasadami wyceniania ryzyka przez S&T, uwzględnia w szczególności: • odpowiedzialność kontraktową wykonawcy, w tym ewentualne kary umowne, • niedoszacowanie pracochłonności i zasobów (ujęte zgodnie z pkt 8), • ryzyko wzrostu kosztów, • wieloletnie doświadczenie firmy w prowadzeniu tego typu projektów, • stopień skomplikowania przedmiotu zamówienia określonego w dokumentacji postępowania.

Naturalnie kwota ‘ceny za ryzyko’ może powiększyć zysk S&T w przypadku nieziszczenia się zdarzeń na poczet których została zastrzeżona.

Cena za ryzyko została określona na poziomie wskazanym w załączonej do wyjaśnień tabeli. Wartość procentowa tam wskazana jest parametrem wyliczanym na poziomie struktur kontrolingowych Wykonawcy, doliczanym obligatoryjnie do wycen przygotowanych przez zespoły ofertowe Wykonawcy.

1. Koszty administracyjne zgodnie z zasadami wyceny przez S&T uwzględniają w szczególności: • koszt finansowania zamówienia w okresie jego realizacji, • koszty biura, • inne koszty administracyjne związane z zamówieniem, • ryzyko wzrostu kosztów administracyjnych, Cena za koszty administracyjne została określona na poziomie wskazanym w załączonej tabeli. (…) Przystępujący załączył do wyjaśnień następującą kalkulację:

Zakres dla usługi utrzymania

Szacowana pracochłonność w osobodniach miesięcznie

Uśredniona stawka za dzień (zł brutto)

Wartość miesięczna (zł brutto)

Obsługa administratorska zapewniającą poprawne funkcjonowanie, wysoką wydajność, bezpieczeństwo, dostępność oraz niezawodność Systemów

69

1107

76 383,00 zł

Dostosowanie procedur

2

861

1 722,00 zł

Świadczenie merytorycznych konsultacji Zamawiającemu

8

897,9

7 183,20 zł

Zapewnienie przez Wykonawcę bezpieczeństwa Systemów oraz przechowywanych i przetwarzanych w Systemach danych

5

861

4 305,00 zł

Bieżący monitoring w zakresie udostępniania Aktualizacji OOT przez producenta Oprogramowania Osób Trzecich oraz proces aktualizacji OOT

2

861

1 722,00 zł

Monitoring środowisk i zgłoszeń 24/7

51

492

25 092,00 zł

Zapewnienie zgodności Oprogramowania Zamawiającego z przepisami prawa obowiązującymi w Polsce oraz Wymaganiami Organizacyjnymi Zamawiającego

5

922,5

4 612,50 zł

Tworzenie dokumentacji - instrukcje instalacyjne oraz kody źródłowe aktualizacji i update`ów, poprawek, patchy, nowych wersji

8

725,7

5 805,60 zł

Obsługa Zgłoszeń przez całą dobę przez wszystkie dni w roku (24 godziny na dobę/ 7 dni w tygodniu/ 365 dni w roku)

64

725,7

46 444,80 zł

Zarządzanie usługami 10% wartości prac

n/d

n/d

17 327,01 zł

Budżet na ryzyka 8% wartości prac (cena za ryzyko)

n/d

n/d

13 861,61 zł

Koszty administracyjne

n/d

n/d

3 820,00 zł

Budżet na zmiany (niedoszacowanie usług) 10% wartości usług

n/d

n/d

17 327,01 zł

Marża

n/d

n/d

16 704,27 zł

Razem

242 310,00 zł

Ponadto Przystępujący S&T załączył do wyjaśnień:

-5 zanonimizowanych umów o pracę, -Opis zespołów, w którym wskazał m.in., że aktualna liczebność poszczególnych zespołów kształtuje się w następujący sposób: Zespół Usuwania Wad 28 etatów, Heldpesk/ServiceDesk – 19 etatów, Zespół Utrzymania 39 etatów, Zespół Monitoringu 36 etatów oraz opisał zakres usług do zrealizowania przez poszczególne zespoły,

-dwa oświadczenia podwykonawców o stawce zaoferowanej za roboczodzień za usługi rozwoju, -Oświadczenie o średniej miesięcznej kwocie wynagrodzenia osób, które będą skierowane do realizacji zamówienia, W dniu 27 stycznia 2023 r. Zamawiający ponownie wezwał S&T do wyjaśnień, przy czym wezwanie to dotyczyło głównie usługi rozwoju. W zakresie przedstawionych dowodów Zamawiający wezwał do wyjaśnienia różnic w opisie dowodów nr 2 (nazwy stanowisk, wynagrodzenie) w porównaniu do zawartości dowodów.

W odniesieniu do wyjaśnienia różnic w opisie dowodów (nazwy stanowisk, wynagrodzenie) Przystępujący wskazał: uprzejmie prosimy o ponowną weryfikację załączonych uprzednio dokumentów. Do przywoływanych przez Zamawiającego umów załączono również aneksy/porozumienia o zmianie, które jak zakładamy pominięto przy weryfikacji. Wykonawca podał najbardziej aktualne dane.

Zarzuty są niezasadne.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:

-pkt 5: jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; -pkt 8: zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W ocenie Izby brak jest podstaw do stwierdzenia, że oferta S&T podlega odrzuceniu na podstawie wskazanych wyżej przepisów.

Po pierwsze, brak jest podstaw do stwierdzenia, że Przystępujący zaniżył koszty związane z usługą utrzymania

w zakresie przyjmowania i obsługi zgłoszeń, co będzie skutkować niespełnieniem wymagań w zakresie „Monitoringu środowisk i zgłoszeń 24/7” oraz „Obsługi Zgłoszeń przez całą dobę przez wszystkie dni w roku (24 godziny na dobę/ 7 dni w tygodniu/ 365 dni w roku”) – § 8 pkt 5 PPU.

Zdaniem Odwołującego dla spełnienia ww. wymagania konieczne jest wycenienie 90 dniówek miesięcznie (praca 3 osób po 8 godzin na dobę). Ze stanowiska tego wynika, że Odwołujący pomija, że poszczególne osoby wykonujące zadania w tym zakresie mogą równolegle pracować przy obsłudze innych kontraktów. Jak wskazał Przystępujący, wskazane przez niego dniówki przewidziane na monitoring i obsługę zgłoszeń są po prostu przypisaną dla tego kontraktu proporcjonalną częścią etatów pracowników zajmujących się tymi czynnościami. Przystępujący wyjaśnił, że obsługuje wiele kontraktów i z tego powodu funkcjonuje u niego całodobowy monitoring oraz obsługa zgłoszeń, gdzie w każdej chwili pracują zespoły osób. Posiadający odpowiednie kwalifikacje pracownicy obsługujący zgłoszenia „pracują na kilku kontraktach jednocześnie” i czas ich pracy został przez Przystępującego odpowiednio, proporcjonalnie przypisany do danego kontraktu. W ocenie Izby jest to argumentacja przekonująca.

Nie ma wątpliwości, że poszczególni członkowie zespołu wykonawcy mogą pracować i w praktyce pracują przy realizacji różnych kontraktów. Zamawiający nie zastrzegł w postępowaniu, że personel wykonawcy nie może świadczyć w projekcie prac zarówno w usłudze utrzymania, jak i usłudze rozwoju ani że wykonawca ma zapewnić personel wyłącznie na potrzeby przedmiotowego zamówienia. Natomiast Odwołujący, próbując wykazać zaniżenie dniówek, argumentuje tak, jakby personel Przystępującego miał pracować na wyłączność w ramach przedmiotowego zamówienia.

Za zasadną Izba uznała również argumentację Przystępującego co do systemu monitoringu. Przystępujący wskazał, że załączony do wyjaśnień ceny dowód nr 3 jest opisem zespołów, które funkcjonują u Przystępującego w zakresie monitoringu, usuwania wad i utrzymania, przedłożonym w celu przedstawienia Zamawiającemu istniejącej u Przystępującego struktury oraz sposobu jej funkcjonowania, a nie szczegółowy opis świadczenia danego kontraktu.

Powyższe, zdaniem Izby, znajduje potwierdzenie w treści tego dokumentu, w którym wykonawca wskazuje, że działając na rzecz klientów S&T zbudował m.in. strukturę organizacyjną, której część (wybrane zespoły świadczące usługi w zakresie tożsamym do wymagań Zamawiającego) została opisana w załączniku A poniżej. Jest to więc opis istniejącej u Przystępującego, wewnętrznej struktury organizacyjnej, przedstawiony w celu zobrazowania sposobu organizacji pracy, w ramach wyjaśnień mających wykazać realność ceny. Teza, jakoby przedstawienie powyższego opisu świadczyło o zamiarze wdrożenia własnego systemu do monitorowania, nie ma oparcia w treści oferty Przystępującego ani w treści złożonych wyjaśnień.

W tej sytuacji na marginesie jedynie należy zauważyć, że zgodnie z § 5 ust. 15 PPU wykonawca zobowiązuje się nie usuwać ani w żaden inny sposób nie zakłócać funkcjonowania zainstalowanego na Infrastrukturze należącego do Zamawiającego OOT służącego do monitorowania dostępności i wydajności Systemów (APM), ani utrudniać bądź uniemożliwiać Zamawiającemu dostępu do niego i generowanych przez niego danych. W związku z tym zasadnie twierdził Zamawiający, że istotą tego postanowienia jest zastrzeżenie przez Zamawiającego prawa do instalacji oprogramowania monitorującego dostępność i wydajność systemów, a w przypadku skorzystania z niego – zastrzeżenie nieusuwania i nie zakłócania jego funkcjonowania przez wykonawcę umowy. Postanowienie to nie ogranicza natomiast wykonawcy w zakresie instalacji własnego oprogramowania spełniającego analogiczną funkcję.

Co do kosztów pracy osób realizujących usługi utrzymania, za nieprzekonujące i gołosłowne Izba uznała stanowisko Odwołującego, że przewidziany przez Przystępującego średni czas naprawy błędu na poziomie 4,41 godziny jest rażąco zaniżony. Zauważenia wymaga, że jest to czas uśredniony dla wszystkich rodzajów błędów, których w dokumentacji postępowania wyróżniono 4 rodzaje (blokujący, krytyczny, znaczący i drobny – § 2 PPU). Należy zatem mieć na uwadze, że dotyczy on zarówno błędów drobnych, które naprawa nie jest czasochłonna i mogą być one usunięte „od ręki” lub w stosunkowo krótkim czasie, jak i błędów poważniejszych. Oczywiste jest więc, że przy większej liczbie błędów, których rozwiązanie nie wymaga zbyt wiele czasu, pozostaje zapas czasu na usunięcie błędów bardziej skomplikowanych.

Izba nie uznała za wiarygodny przedłożony przez Odwołującego dowód w postaci zestawienia zgłoszeń w ramach obecnie realizowanej na rzecz Zamawiającego umowy, z którego Odwołujący wywodził, że średnia miesięczna liczba błędów to nie 116, jak wskazał Zamawiający, a 214. Po pierwsze zauważenia wymaga, że wykonawca miał prawo i obowiązek kalkulować ofertę w oparciu o informacje udzielone przez Zamawiającego na etapie SW Z. Ponadto nie wiadomo, w jaki sposób zostało wygenerowane przez Odwołującego to zestawienie i czy obejmuje wyłącznie zgłoszenia obsługiwane w ramach usług utrzymania. Dodatkowo, jest to zestawienie za okres od września 2022 r. do marca 2023 r., nie przedstawia zatem pełnego obrazu w zakresie liczby zgłoszeń, pozwalającego na ustalenie, jaka była średnia miesięczna zgłaszanych błędów w trakcie realizacji umowy.

Dalej należy wskazać, że Odwołujący nie zakwestionował realności stawek wynagrodzenia personelu Przystępującego. Odnosząc się natomiast do zarzucanego w odwołaniu nieprzedstawienia wszystkich umów o pracę wskazać należy, że Przystępujący przedstawił kalkulację kosztów i uwiarygodnił ją załączonymi umowami o pracę.

Nieprzedstawienie wszystkich umów nie może być w tej sytuacji uznane za dyskwalifikujące wyjaśnienia i uzasadniające uznanie ceny za rażąco niską. Podczas rozprawy Odwołujący zmodyfikował swoje stanowisko, twierdząc, że nie chodzi mu o to, że nie przedstawiono wszystkich umów o pracę, ale o to, że te umowy, które przedstawiono, nie pokrywają kosztów. W tym zakresie ponownego podkreślenia wymaga, że konkretni pracownicy nie są przypisani tylko do przedmiotowego zamówienia, zatem koszty ich pracy powinny być uwzględnione w ofercie proporcjonalnie do ich zaangażowania w poszczególne kontrakty.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku dowodów potwierdzających zatrudnienie Kierownika Projektu na umowę o pracę, jak słusznie wskazał Przystępujący S&T, w § 12 pkt 7 PPU brak jest w ogóle mowy o Kierowniku Projektu. Natomiast w odniesieniu do wskazanego tam Koordynatora Umowy, musi być on zatrudniony na podstawie umowy o pracę w trakcie realizacji zamówienia, przy czym brak jest wymagania nakazującego zawarcie takiej umowy już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia.

Co do kwestii braku wyceny w zakresie usunięcia błędu krytycznego zarzut odwołania odnosi się do treści dowodu nr 3 „Załącznik do wyjaśnień – opis zespołów i usług”, w którym wykonawca S&T wskazuje, że kalkulacja usługi utrzymania i korzystna cena są efektem konkretnej organizacji pracy, którą opisano następująco: instalacja oprogramowania systemowego, dla aplikacji krytycznych 0-day bez zbędnej zwłoki, nie później niż w ciągu 24h od wydania aktualizacji, dla pozostałych poprawek w ciągu 30 dni od wydania, chyba że Zamawiający wskaże inaczej; każde odstępstwo od reguły wymaga akceptacji Zamawiającego; instalacja musi być poprzedzona testami tak, aby wdrożenie aktualizacji nie miało negatywnego wpływu na System. Mowa jest tu nie o usunięciu błędu krytycznego, ale o instalacji oprogramowania dla aplikacji krytycznych. Jak słusznie wskazali Przystępujący S&T oraz Zamawiający, czym innym jest usunięcie zgłoszonego błędu krytycznego, a czym innym jest instalacja oprogramowania po aktualizacjach czy poprawkach dokonywanych z inicjatywy samego producenta oprogramowania. Brak jest podstaw, aby z powyższego fragmentu wywodzić zaoferowanie świadczenia niezgodnego z SW Z, tj. usunięcia błędu krytycznego w czasie dłuższym niż wymagany przez Zamawiającego.

Dalej wskazać należy, że Odwołujący dokonuje nadinterpretacji stwierdzenia Przystępującego o tym, że cena za usługę utrzymania jest o 20% wyższa od wynagrodzenia aktualnie świadczącego podmiotu. Powyższe stwierdzenie nie uprawnia jeszcze do wniosku, który sformułował Odwołujący, że kalkulacja ceny usługi utrzymania polegała na bezrefleksyjnym doliczeniu do ceny dotychczasowej usługi 20%. Ponadto okoliczność, że cena jest wyższa o 20% nie może sama w sobie świadczyć o jej rażąco niskim charakterze, musi ona być bowiem oceniana w kontekście wszystkich okoliczności towarzyszących konkretnemu zamówieniu oraz z uwzględnieniem całości złożonych wyjaśnień.

Każdy wykonawca kalkuluje ofertę zgodnie ze swoją polityką cenową, uwzględniając sprzyjające czynniki i dokonując optymalizacji kosztów. Nie sposób twierdzić, że wynagrodzenie za obecnie realizowaną umowę jest maksymalnie zoptymalizowane i najniższe z możliwych oraz że w obecnie prowadzonym postępowaniu wycenie podlegały usługi, które będą realizowane w identycznych uwarunkowaniach, a wykonawca nie miał żadnej możliwości zoptymalizowania kosztów w porównaniu do kosztów ponoszonych przez obecnego wykonawcę. Okoliczności takie z całą pewnością nie zostały wykazane, brak jest zatem podstaw do twierdzenia, że cena oferowana w obecnym postępowaniu powinna być wyższa co najmniej o wskaźnik inflacji za lata 2017-2022, tj. o 31,8%.

Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie podlegało oddaleniu.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Odwołującego.

Przewodniczący

............................. ……………………. …………………….