Wyrok KIO 1110/24 z 19 kwietnia 2024

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym na świadczenie usług cateringowych podczas spotkań o szczególnym znaczeniu i wysokiej randze na rzecz Samorządu Województwa Małopolskiego w roku 2024, z prawem opcji na rok 2025 zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych za numerem 2024/BZP 00212850/01 z dnia 21 lutego 2024 r.

W dniu 27 marca 2024 r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania.

W dniu 2 kwietnia 2024 wykonawcy złożyli odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 11 marca 2024 r. udzielonego przez obu wspólników spółki cywilnej. Do odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 4 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy w sytuacji gdy pozostawała ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów, tj. art. 58 kodeksu cywilnego w związku z art. 61 i art. 62 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia,
2. Art. 226 ust. 1 pkt. 2b ustawy publicznych, przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy KUKLARESTO i w konsekwencji odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę mimo bezsprzecznego ustalenia, że doświadczenie wykazywane przez tego wykonawcę w postępowaniu zostało nabyte w okolicznościach braku wymaganego zezwolenia na prowadzenie działalności cateringowej, 3)Art. 226 ust. 1 pkt. 7 ustawy publicznych, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KUKLARESTO mimo że oferta ta została przez wykonawcę złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, 4)Art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy publicznych, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy mimo że zawiera ona rażąco niską cenę realizacji zamówienia, 5)Art. 226 ust. 1 pkt. 6 ustawy publicznych, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy mimo, że została ona złożona w sposób niezgodny z wymogami zamawiającego sformułowanymi w dokumentach zamówienia.

Ewentualnie – na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w punkcie 4 powyżej:

1. naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy publicznych przez zaniechanie wezwania wykonawcy KUKLARESTO do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty mimo, że cena oferty złożonej przez tego wykonawcę wydaje się rażąco niska w porównaniu zarówno z szacunkową wartością zamówienia, jak i średnią arytmetyczną cen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10.

Wniósł o:

1. Nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i ponownego przeprowadzenia badania i oceny ofert.
2. Nakazanie zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę KUKLARESTO,
3. Nakazanie zamawiającemu wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. ewentualnie – w przypadku uwzględnienia zarzutu, o którym mowa w pkt. 6 powyżej – nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym - wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty.

Ponadto o : •przeprowadzenie dowodów z dokumentacji przedmiotowego postępowania, •przeprowadzenie dowodów załączonych do tego postępowania odwoławczego, •zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.

Interes odwołującego się w uzyskaniu zamówienia został, w jego ocenie, bezwzględnie naruszony przez zamawiającego. Odwołujący złożył w postepowaniu ważną ofertę i była to oferta najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Zamawiający przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę KUKLARESTO, pomimo wystąpienia przesłanek takiego odrzucenia, naruszył interes odwołującego, pozbawiając go możliwości uzyskania zamówienia i zrealizowania umowy.

W konsekwencji odwołujący poniósł szkodę, przez uniemożliwienie uzyskania przychodu przez odwołującego się na poziomie ustalonej ceny ofertowej oraz prowadzi do utraty zakładanego zysku, a co za tym ma on interes we wniesieniu odwołania.

Zostały zatem spełnione wszystkie przesłanki do wniesienia odwołania przewidziane w art. 505 ust. 1 ustawy.

1. Zarzut naruszenia .art. 226 ust. 1 pkt. 4 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy w sytuacji gdy pozostawała ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów, tj. art. 58 kodeksu cywilnego w związku z art. 61 i art. 62 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia, W pierwszej kolejności przyczyną, dla której konieczne jest odrzucenie oferty wykonawcy KUKLARESTO jest brak możliwości świadczenia przez tego wykonawcę usług cateringowych w sposób zgodny z prawem w dacie złożenia oferty.

Prowadzenie działalności cateringowej wymaga zatwierdzenia lokalu gastronomicznego i wpisania go do rejestru zakładów podlegających urzędowej kontroli Państwowej Inspekcji Sanitarnej (Sanepid) – zgodnie z wymogami ustawy z 25 sierpnia 2006 roku o bezpieczeństwie żywności i żywienia (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1448). Zgodnie z art. 62 tej ustawy:

„1. Właściwy ze względu na siedzibę zakładu lub miejsce prowadzenia przez zakład działalności państwowy powiatowy inspektor sanitarny lub państwowy graniczny inspektor sanitarny:

1. prowadzi rejestr zakładów, o których mowa w art. 61, podlegających urzędowej kontroli organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej, zwany dalej ,,rejestrem zakładów'', oraz uaktualnia na bieżąco dane zawarte w rejestrze; 2)wydaje decyzje w sprawie zatwierdzenia, warunkowego zatwierdzenia, przedłużenia warunkowego zatwierdzenia, zawieszenia lub cofania zatwierdzenia zakładów określonych w art. 61 oraz odmowy wpisu do rejestru zakładów, jeżeli zachodzą przesłanki określone w art. 31 ust. 2 rozporządzenia nr 882/2004; 3)wydaje decyzje o wykreśleniu z rejestru zakładów; 4)wydaje zaświadczenie o wpisie do rejestru zakładów według wzoru określonego na podstawie art. 67 ust. 3 pkt 6. (…)”

Z kolei art. 63 ust. 1 ww. ustawy jednoznacznie wskazuje, że zakład gastronomiczny może rozpocząć działalność „po zatwierdzeniu lub warunkowym zatwierdzeniu, a w przypadkach określonych w ust. 2, po uzyskaniu wpisu do rejestru zakładów.”

Wymagania higieniczno-sanitarne dla zakładów, które produkują lub wprowadzają do obrotu środki spożywcze określone są w rozporządzeniu (W E) nr 852/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29.04.2004 r. w sprawie higieny środków spożywczych (Dz. Urz. UE L139 z 30.04.2004 r., str. 1), a w efekcie złożenia wniosku do właściwego Powiatowego Inspektora Sanitarnego przeprowadzana jest kontrola lokalu gastronomicznego pod kątem spełniania właściwych wymogów.

Reasumując w świetle brzmienia ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia przedsiębiorca, który nie uzyskał zezwolenia na prowadzenie działalności cateringowej, stosownie do art. 63 ust. 1 tej ustawy, nie może rozpocząć prowadzenia takiej działalności, a tym samym skutecznie złożyć oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Przenosząc powyższą jednoznaczną konstatację na stan faktyczny w przedmiotowej sprawie wskazać należy, że wykonawca KUKLARESTO prowadzi działalność gospodarczą w lokalu gastronomicznym VISTULA Port, adres lokalu: ul. Na Zakolu Wisły 12B LU2. Okoliczność ta jest bezsporna pomiędzy uczestnikami postępowania odwoławczego.

Wykonawca sam wskazał ten właśnie lokal jako miejsce przygotowywania wszystkich posiłków i ich dystrybucji w innym postępowaniu publicznym (prowadzonym przez ROPS w Krakowie), w toku wyjaśnień rażąco niskiej ceny, składając jednocześnie jako dowód w sprawie dwie decyzje Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Krakowie: a)z 1 grudnia 2017, znak: ZL/2017/11/789/3796 (załącznik nr 4 do pisma), b)z 15 lutego 2018 roku, znak. ZL/2018/01/1144/212 (załącznik nr 5 do pisma).

Wobec istotnych wątpliwości odwołującego co do treści ww. decyzji, 29 lutego 2024 roku zwrócił się do organu wydającego te decyzje z zapytaniem o to, czy obejmują one swoim zakresem możliwość świadczenia usług cateringowych. W odpowiedzi, 5 marca 2024 roku, w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej Państwowy Powiatowy Inspektor Sanitarny w Krakowie jednoznacznie potwierdził, że wykonawca KUKLARESTO nie może w przedmiotowym lokalu gastronomicznym na dzień udzielenia informacji oraz nie mógł na dzień składania ofert prowadzić działalności cateringowej.

Dowód: Informacja publiczna PSSE w Krakowie (załącznik nr 6 do pisma).

W treści informacji publicznej wskazano m.in., że zakres działalności prowadzonej w lokalu VISTULA PORT „nie obejmuje świadczenia usług cateringowych”, a co za tym idzie – prowadzenie takiej działalności przez wykonawcę KUKLARESTO „będzie możliwe po złożeniu wniosku o zatwierdzenie i wpis do rejestru, oraz uzyskaniu decyzji w tym zakresie.”

Reasumując na dzień składania ofert wykonawca KUKLARESTO nie mógł prowadzić działalności cateringowej w świetle obowiązujących w Rzeczpospolitej Polskiej przepisów sanitarnych. Uprawnienia do prowadzenia działalności cateringowej wykonawca KUKLARESTO uzyskał dopiero 19 marca 2024 roku, wskutek wniosku złożonego przez wykonawcę KUKLARESTO już po złożeniu oferty, a nawet po wezwaniu tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie posiadania lub braku uprawnień do świadczenia działalności cateringowej.

Dowód: Informacja PSSE w Krakowie przesłanka w odpowiedzi na zapytanie zamawiającego (załącznik nr 7).

Okoliczność braku uprawnień do prowadzenia działalności cateringowej jest bezsporna pomiędzy wszystkimi uczestnikami zamówienia. wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w tym zakresie wskazał jedynie na własne trudności w interpretacji pojęcia działalność cateringowa oraz na potrzebę unieważnienia postępowania na podstawie art.

226 pkt. 6 ustawy, tj. z powodu istnienia niemożliwej do usunięcia wady postępowania.

Jest to argument oczywiście bezzasadny, ponieważ wykonawca, jak i każdy uczestnik postępowania, mieli świadomość, jakie usługi są przedmiotem zamówienia, a jedynie nie dysponował on zezwoleniem do prowadzenia takiej działalności.

Aż do dnia złożenia wyjaśnień na wezwanie zamawiającego, po złożeniu oferty w postępowaniu, wykonawca KUKLARESTO nie zgłaszał jakichkolwiek wątpliwości co do tego, na czym polegają usługi określone w opisie przedmiotu zamówienia. Jak sam zresztą słusznie zauważa, pojęcie usługi cateringowej jest znane zarówno w języku potocznym (języku biznesu), jak i języku formalnoprawnym (przepisy unijne, PKWiU, przepisy dotyczące bezpieczeństwa żywności i żywienia).

Tym samym w ocenie odwołującego treść wyjaśnień z 14 marca 2024 roku miała za zadanie jedynie odwrócić uwagę zamawiającego od okoliczności złożenia oferty pomimo braku uprawnień do świadczenia działalności cateringowej.

Dowód: Wyjaśnienia wykonawcy w zakresie uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie usług cateringowych (załącznik nr 8 do pisma).

Treść wyjaśnień potwierdza, zdaniem odwołującego, że wykonawca KUKLARESTO składając ofertę w postępowaniu usiłował wprowadzić zamawiającego w błąd i było to efektem co najmniej rażącego niedbalstwa. Co więcej prowadzenie działalności gospodarczej w branży obarczonej wymogiem uprzedniego uzyskania decyzji zezwalającej na prowadzenie

takiej działalności, bez takiej decyzji wydaje się spełniać kategorie poważnego naruszenia obowiązków zawodowych.

Świadczenie usług cateringowych bez zezwolenia może prowadzić do odpowiedzialności tego podmiotu na gruncie ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia (art. 103 ustawy).

Reasumując prowadzenie działalności cateringowej wymaga uzyskania decyzji, o którą wykonawca nie wnioskował aż do momentu otrzymania od zamawiającego wezwania w zakresie wyjaśnienia tej okoliczności z kopią pisma odwołującego. Nie ma tu znaczenia, czy rzeczywistym powodem braku uzyskania decyzji było niespełnienie przez lokal gastronomiczny warunków sanitarnych (co zakłada odwołujący) w dacie składania ofert, czy też brak wiedzy o wiążących wykonawcę KUKLARESTO wymogach prawnych. wykonawca ten jako profesjonalista powinien był wiedzieć, że prowadzenie działalności cateringowej stanowi działalność regulowaną w rozumieniu art. 43 ustawy z 6 marca 2018 roku prawo przedsiębiorców (tj. (Dz.U. z 2024 r. poz. 236) i uzyskać wymaganą przepisami prawa decyzję administracyjną potwierdzającą spełnienie wymogów w zakresie bezpieczeństwa żywności i żywienia i uprawniającą go do rozpoczęcia świadczenia usług cateringowych.

Tym samym wobec braku uprawnienia do rozpoczęcia działalności cateringowej, wykonawca KUKLARESTO nie mógł złożyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ważnej oferty, ponieważ nie był uprawniony do świadczenia usług będących przedmiotem tego Postępowania. W konsekwencji należy wskazać, że w okolicznościach przedmiotowego postępowania oferta wykonawcy KUKLARESTO jest nieważna na podstawie art. 58 kodeksu cywilnego, ponieważ została ona sporządzona w sposób mający na celu obejście przepisów prawa dotyczących warunków świadczenia usług cateringowych (art. 58 §1 kodeksu cywilnego) i jednocześnie jej złożenie w tych okolicznościach narusza reguły słuszności (art. 58 § 2 kodeksu cywilnego).

Zatem jest to oferta, której przyjęcie przez zamawiającego doprowadziłoby do nieważności zawartej umowy, a związku z tym podlega ona odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy w zw. z art. 58 § 1 lub 2 KC.

Podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty wymagało ustalenia, że oferta wykonawcy została sporządzona contra legem (ewentualnie ma na celu obejście przepisów prawa) lub jest sprzeczna z zasadami uznawanymi za społecznie akceptowalne, narusza tzw. reguły słuszności. Przykładem uznania nieważności oferty jako czynności sprzecznej z ustawą, poddanym rozstrzygnięciu KIO (wyr. z 30.11.2011 r., KIO 2494/11) jest złożenie oferty przez wykonawcę działającego w formie sp. z o.o. w postępowaniu, którego przedmiotem było świadczenie osobiście usług prawnych przez radców prawnych lub adwokatów w dopuszczalnej przepisami formie wykonywania obu zawodów. Zarówno zawód radcy prawnego, jak i adwokata nie może być wykonywany w formie spółki kapitałowej, co wprost wynika z przepisów ustawy o radcach prawnych oraz ustawy prawo o adwokaturze, Izba uznała, że złożenie oferty przez spółkę kapitałową jest czynnością nieważną na podstawie odrębnych przepisów, tj. sprzeczną z ustawą o radcach prawnych oraz ustawą – Prawo o adwokaturze i jako taka podlega odrzuceniu.

W przedmiotowej sprawie sytuacja jest podobna, choć dotyczy naruszenia innych ustaw szczególnych. Konstatacja jest właściwie tożsama, Skoro działalność gospodarcza polegająca na świadczeniu usług cateringowych może być wykonywana jedynie przez podmiot dysponujący zakładem gastronomicznym, który uzyskał pozytywną decyzję zatwierdzającą ten zakład do celów prowadzenia takiej działalności, złożenie oferty przez wykonawcę, który taką decyzją (takim lokalem) nie dysponuje jest czynnością nieważną na podstawie odrębnych przepisów, tj. sprzeczną z ustawą o bezpieczeństwie żywności i żywienia. Fakt następczego uzyskania decyzji przez wykonawcę KUKLARESTO oznacza wyłącznie, że od tego dnia wykonawca ten może ubiegać się o zamówienia, których przedmiotem jest świadczenie usług cateringowych, chociaż zdaniem odwołującego nie może skutecznie powoływać się na doświadczenie uzyskane w warunkach prowadzenia działalności cateringowej „bez uprawnień”. Nie może on jednak prowadzić do zmiany treści oferty czy konwalidować jej ex post. Takie podejście stanowiłoby bowiem naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji przez zamawiającego.

Ad. 2. Konieczność odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu Konsekwencją braku możliwości świadczenia usług cateringowych aż do dnia 19 marca 2024 roku, tj. do dnia uzyskania przez wykonawcę KUKLARESTO wymaganej przepisami prawa decyzji, jest brak możliwości przyjęcia, że wykonawca ten mógł samodzielnie wykonać należycie usługi cateringowe w przeszłości.

W przedmiotowym postępowaniu zamawiający postawił wykonawcom warunek dotyczący zdolności technicznej i zawodowej przez wskazanie, że wykonawcy muszą wykazać się wykonaniem lub wykonywaniem co najmniej 2 usług odpowiadających swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia.

Za usługę odpowiadającą swoim rodzajem i wartością usłudze, stanowiącej przedmiot zamówienia uważa się: usługę cateringową (przygotowywanie, dostarczanie i podawanie posiłków) realizowaną podczas spotkań, i/lub konferencji i/lub innych wydarzeń z udziałem gości wysokiej rangi, dyplomatów lub przedstawicieli sektora publicznego o wartości nie niższej niż 50 000,00 zł brutto (SWZ pkt. 7.3a).

Nie ma, zdaniem odwołującego, najmniejszych wątpliwości, że wskazany powyżej warunek udziału w postępowaniu został określony jednoznacznie i w sposób czytelny dla wykonawców. Zamawiający wyraźnie wskazał, że oczekuje

doświadczenia w realizacji usługi cateringowej, a przez usługę cateringową rozumie przygotowywanie, dostarczanie i podawanie posiłków. Dalsze wymogi dotyczą wartości, adresatów i sposobu wykonania tej usługi.

W tym kontekście wykonawca KUKLARESTO wskazał na realizację usług, które miały charakter usług cateringowych (zgodnie z wymogami zamawiającego), a które zostały wykonane bez wymaganej decyzji zezwalającej na prowadzenie działalności cateringowej.

W mojej ocenie wykonawca nie może skutecznie powoływać się na doświadczenie zdobyte przez siebie w warunkach prowadzenia działalności cateringowej niezgodnie z prawem (ustawa o bezpieczeństwie żywności i żywienia) i bez wymaganego nadzoru Powiatowego Inspektora Sanitarnego.

Wykonywanie takich usług przez podmiot, który nie spełnia wymogów formalnoprawnych w ogóle nie powinno być oceniane w kategoriach należytego lub nienależytego wykonywania umowy. To sytuacja analogiczna, jak ocenianie, czy kierowca nieposiadający prawa jazdy przewiózł pasażerów w sposób bezpieczny czy też nie. Z góry należy założyć, że lekceważenie przepisów ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia przesądza o braku możliwości przyjęcia, że doszło do należytego wykonania umowy. Co więcej to prowadzenie działalność cateringowej bez zezwolenia nie tylko nie powinno być oceniane jako należyte działanie przedsiębiorcy, ale przede wszystkim prowadzić może do odpowiedzialności takiego podmiotu na gruncie ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia. Zgodnie z art. 103 ust. 1 pkt 5 ww. ustawy:

„Kto (…) produkuje lub wprowadza do obrotu żywność w zakresie niezgodnym z decyzją o zatwierdzeniu zakładu, o której mowa w art. 62 ust. 1 pkt 2 (…) podlega karze pieniężnej w wysokości do trzydziestokrotnego przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego w gospodarce narodowej za rok poprzedzający, ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, na podstawie przepisów o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych, w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej ,,Monitor Polski''."

Podjęta przez wykonawcę KUKLARESTO próba wyjaśnienia, że przecież jego lokal był wystarczający do prowadzenia takiej działalności pomimo braku decyzji jest jak argumentowanie, że kierowca przecież ma dryg do jazdy i wieloletnią praktykę, pomimo braku/utraty prawa jazdy.

Dopiero począwszy od 19 marca 2024 roku wykonawca KUKLARESTO może rozpocząć prowadzenie działalności cateringowej w sposób zgodny z przepisami prawa i zdobywać doświadczenie niezbędne do ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Od tego dnia może również składać oferty w postępowaniach publicznych, o ile oczywiście będzie spełniał warunki udziału w tych postępowaniach.

Jedynie wyprzedzająco odwołujący wskazał trzeba, że w przedmiotowym postępowaniu wykonawca KUKLARESTO nie występował w konsorcjum (gdzie wystarczające byłoby posiadanie uprawnień tylko przez jednego z członków konsorcjum), nie powołał się również na fakt korzystania z zasobu podmiotu trzeciego (brak zobowiązania wraz z ofertą), a zatem nie może być mowy o tym, że składając ofertę zakładał, że posiłki zostaną przygotowane w innym lokalu gastronomicznym niż ten stanowiący jego własność, tj. VISTULA PORT. Nie można również rozciągać mocy decyzji o wpisie zakładu do rejestru zakładów z 19 marca 2024 roku wstecz i sankcjonować jej wydaniem wcześniejszych usług, których wykonawca w ogóle nie powinien był świadczyć.

Nie można również, będąc profesjonalnym podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą w tak newralgicznej branży powoływać się na brak wiedzy, czy świadomości co do wymogów Sanepidu dla świadczenia usług cateringowych. Takie lekkomyślnie stanowisko wykonawcy KUKLARESTO prowadzi do wniosku, że istotnie nie posiada on wystarczającego doświadczenia aby wykonywać usługi cateringowe na rzecz podmiotu dysponującymi środkami publicznymi.

Wreszcie – zgodnie z art. 122 ustawy publicznych oraz ugruntowanym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa – wykonawca KUKLARESTO nie może na obecnym etapie powoływać się na fakt spełniania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia w realizacji podobnych usług polegając na zasobach podmiotu trzeciego.

Sam brak możliwości świadczenia usług cateringowych przez podmiot ubiegający się o udzielenie takiego zamówienia wydaje się dostateczną podstawą do tego, aby odrzucić ofertę wykonawcy KUKLARESTO. Niesie on jednak dalej idące skutki, które aktualizują przesłankę odrzucenia oferty określoną w art. 226 ust. 1 pkt. 2b ustawy publicznych.

Nie można bowiem przyjąć, że wykonawca jest w stanie samodzielnie spełnić warunek udziału w postępowaniu postawiony przez zamawiającego, a dotyczący doświadczenia w realizacji podobnych usług. Co prawda najprawdopodobniej wykonawca przedłożył wykaz usług, które istotnie realizował w przeszłości a także dołączył referencje, jednak oczywistym jest, że nie można mówić o należytym wykonywaniu usług w sytuacji, gdy wykonawca w ogóle nie może i nie powinien ich świadczyć.

Istotnie wykonawca KUKLARESTO złożył wykaz usług i przedłożył referencje potwierdzające fakt wykonania usług.

Wydaje się jednak oczywistym, że treść tych referencji – w świetle informacji uzyskanych w toku oceny ofert – powinna budzić wątpliwości zamawiającego.

Prawdopodobnie wynika tylko z tego faktu, że odbiorcy tych usług nie mieli wiedzy o braku zatwierdzenia zakładu prowadzonego przez wykonawcę KUKLARESTO do prowadzenia działalności cateringowej. wykonawca ten, podobnie jak w przedmiotowym postępowaniu, powoływał się na decyzje, którymi dysponuje i które rzekomo miały być wystarczające do prowadzenia działalności cateringowej. Takie postępowanie, wprowadzanie zamawiającego w błąd, do niedawna było wystarczające, zresztą sam Zamawiający wybierając ofertę wykonawcy KUKLARESTO po raz pierwszy również nie miał wątpliwości co do zakresu działalności w sektorze usług gastronomicznych, do jakiego wykonawca KUKLARESTO był uprawniony.

Odwołujący nie kwestionuje możliwości świadczenia usług cateringowych przez wykonawcę KUKLARESTO ex tunc. Tu istotnie – po uzupełnieniu braków formalnych i zapewne przeorganizowaniu zakładu gastronomicznego – wykonawca może prowadzić w przyszłości działalność cateringową. Nie mógł jej jednak prowadzić (oferować jej prowadzenia) w dacie składania ofert, a tym bardziej – nie mógł oferować jej w przeszłości.

W takiej sytuacji referencje nie mogą stanowić wystarczającego podmiotowego środka dowodowego, ponieważ zamawiający powziął wiedzę, że usługi wskazane przez wykonawcę KUKLARESTO w ogóle nie mogły być świadczone zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Posiadając tę informację zamawiający w przedmiotowym postępowaniu, nie może przyjąć, że wykonawca KUKLARESTO spełnił warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, tj. posiadania wymaganego minimalnego doświadczenia.

Ad.3 Złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.

Sytuacja, w której wykonawca składa ofertę dotyczącą usług, których w świetle prawa nie może świadczyć i powołuje się na doświadczenie zdobyte „bez uprawnień” powinna być zostać również oceniona w kontekście zasady zachowania uczciwej konkurencji wykonawców.

W ocenie odwołującego można nawet powiedzieć więcej – takie postępowanie wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (o którym mowa w art.3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) w stosunku do innych uczestników rynku, którzy ponoszą koszty prowadzenia działalności gospodarczej w sposób zgodny z wymogami prawa.

W szczególności koszty adaptacji lokalu gastronomicznego do wymogów sanitarnych, spełnienia warunków dotyczących sporządzania potraw, ich pakowania, mycia naczyń i pojemników, etc.

W konsekwencji wykonawcy, którzy posiadają uprawnienia do świadczenia usług cateringowych ponoszą wyższe koszty realizacji zamówienia i nie mogą oferować cen tak niskich jak wykonawca KUKLARESTO i tracą szansę na realizację zamówienia publicznego. Niezgodność z prawem działania wykonawcy KUKLARESTO polega na nieuzyskaniu wymaganej decyzji administracyjnej zatwierdzającej zakład gastronomiczny do prowadzenia działalności cateringowej oraz na świadczeniu usług cateringowych pomimo braku takiej decyzji. W ten sposób wykonawca KUKLARESTO wyłączył możliwości nadzorowania i kontroli prowadzonej działalności cateringowej przez Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego, który nie ma wiedzy, że taka działalność faktycznie jest przez tego wykonawcę prowadzona.

Odwołujący powołał wyrok KIO z 23 maja 2023 r. (KIO 1287/23), wyrok z 1 grudnia 2022 r. (KIO 3025/22), wyrok KIO z 17 września 2020 r. (KIO 2048/20).

Ad. 4. i Ad. 6 Złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę.

Zgodnie z 224 ustawy publicznych: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

1. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
2. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.”

Szacunkowa wartość zamówienia wskazana przez zamawiającego to 683 885,14 zł. netto. Ponieważ zamawiający nie wskazał żadnych oczekiwań lub wymogów dotyczących wysokości podatku VAT, a nawet nie zaoferował wykonawcom możliwości określenia – na etapie składania ofert – wysokości zastosowanej stawki podatku VAT – w przedmiotowym postępowaniu niezmiernie trudno określić kwotę stanowiącą wartość zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. A jest to kwestia niezmiernie istotna w sytuacji gdy cena oferty jednego z wykonawców wydaje się być na granicy progu obligatoryjnego wezwania.

Przedmiotem zamówienia jest usługa cateringowa, która jest opodatkowana stawką 8%, ale również: nabycie napojów,

dodatków do napojów i słodyczy, gdzie należy zastosować stawkę 23%. Tym samym wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług ustalona przed wszczęciem postępowania powinna zostać określona z uwzględnieniem proporcji, w której Zamawiający nabywa usługi cateringowe (poz. 1-119) i produkty spożywcze dla których obowiązuje stawka podstawowa (pozycja 120-142).

Jako wykonawca nie mamy wiedzy, w jaki sposób proporcję tę oszacował zamawiający. Pewną pomocą może być tutaj podana przed otwarciem ofert kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 760 000 zł. brutto.

Ta kwota jest 28% wyższa od ceny ofertowej wykonawcy KUKLARESTO. Nie jest to jednak w pełni miarodajny punkt odniesienia, bo tak jak wskazano powyżej, w ocenie odwołującego zamawiający nie miał de facto narzędzia, aby ustalić wysokość szacunkowej wartości zamówienia brutto, tj. powiększonej o należny podatek VAT. Sam w dokumentach zamówienia nie wskazał na żaden wzór lub wymóg w zakresie określania stawki podatku, na którym mógłby się oprzeć, a wykonawcom nie zapewnił w żadnym miejscu możliwości wskazania zakładanej stawki podatku, tym samym nie może dokonać obliczeń w analogii do sposobu przyjętego przez wykonawcę KUKLARESTO.

W tej sytuacji w ocenie odwołującego, zamawiający tym bardziej powinien wezwać wykonawcę KUKLARESTO do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Niezależnie od sytuacji gdy wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień jest obligatoryjne (art. 224 ust. 2 pzp), zamawiający powinien wezwać wykonawcę do złożenia takich wyjaśnień zawsze, jeśli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.

W sytuacji gdy: •zamawiający de facto nie jest w stanie przesądzić, czy aktualizuje się podstawa wezwania obligatoryjnego, •cena oferty wykonawcy znacząco odbiega od wszystkich pozostałych ofert w postępowaniu, • zamówienie obejmuje świadczenie usługi na najwyższym poziomie i o wysokiej randze, wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty wydaje się koniecznością, a zaniechanie w tym zakresie godziłoby w zasadę równego traktowania wykonawców i w zasadę efektywności wydatkowania środków publicznych.

Na marginesie warto dodać, że wykonawca KUKLARESTO w 2024 roku składa oferty w szeregu postępowań cateringowych z zaniżoną ceną. W konsekwencji zawarł już kilka umów na realizację usług cateringowych, m.in. z ROPS w Krakowie. Z informacji odwołującego wynika, że nigdy wcześniej wykonawca ten nie prowadził tak szeroko zakrojonej działalności cateringowej i nie dysponuje warunkami do należytego zrealizowania wszystkich zobowiązań, których chce się podjąć, oferując ceny, które naszym zdaniem nie pokrywają kosztów realizacji usługi. Sam odwołujący w swojej ofercie, mając ponad 20 lat doświadczenia i wiele wypracowanych rozwiązań pozwalających na optymalizację ceny, nie mógłby zaoferować ceny na poziomie wykonawcy KUKLARESTO, ponieważ nie pokryłaby ona wszystkich kosztów usługi.

Odwołujący sygnalizował zamawiającemu powyższą wątpliwość jednak nie spotkało się to z jakąkolwiek reakcją ze strony zamawiającego.

Ad. 5. Złożenie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia.

Oferta wykonawcy KUKLARESTO nie spełnia warunków zamówienia sformułowanych przez zamawiającego w przedmiotowym Postępowaniu.

Zgodnie z § 3 ust. 6 wzoru umowy:

„wykonawca w ramach wykonywania przedmiotu tej umowy jest zobowiązany przestrzegać zasad dobrej praktyki higienicznej, zgodnie z ustawą z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwa żywności i żywienia."

Wykonawca składając ofertę nie mógł sprostać powyższemu wymogowi. Nie dysponował bowiem zakładem dopuszczonym do świadczenia usług cateringowych, a także – jak wynika z treści późniejszych wyjaśnień, aż do dnia wezwania do złożenia wyjaśnień – wykonawca KUKLARESTO nie planował uzyskać wymaganej decyzji administracyjnej. .

Z kolei w opisie przedmiotu zamówienia pkt. 1 g-i zamawiający wskazał, że: g.Podczas przygotowywania i dostarczania posiłków winny być zachowane wymogi sanitarno-epidemiologiczne w zakresie personelu i warunków produkcji. h.Posiłki winny być przygotowywane na najwyższym poziomie i standardzie, na bazie produktów najwyższej jakości i zgodnie z normami bezpieczeństwa określonymi w systemie HACCP. i.Zamawiający zastrzega sobie możliwość kontroli miejsca produkcji pod względem wymogów Państwowej Inspekcji Sanitarnej i procedur HACCP oraz wglądu do dokumentów na etapie realizacji umowy.

Powyższe wymogi również nie będą spełnione w sytuacji braku weryfikacji lokalu pod kątem norm bezpieczeństwa, wymogów sanitarno-epidemiologicznych i procedur HACCP.

W dniu 3 kwietnia 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.

W dniu 5 kwietnia 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił się wykonawca M.K., przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K.M. z siedzibą w Łąkcie Dolnej Łąkta Dolna 142, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Wykonawca wskazał, że legitymuje się interesem w przystąpieniu do postępowania po stronie zamawiającego, albowiem zamawiający w dniu 27 marca 2024 r. wybrał ofertę wykonawcy jako najkorzystniejszą. Rozstrzygnięcie odwołania na korzyść odwołującego spowoduje utratę możliwości realizacji zamówienia przez przystępującego. Przystępujący ma więc interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Zgłoszenie zostało dokonane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 4 kwietnia 2024 r. udzielonego przez właściciela firmy. Przystępujący przekazał kopię zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu.

W dniu 10 kwietnia 2024 r. przystępujący rozwinął swoje merytoryczne stanowisko uzasadniające wniosek o oddalenie odwołania.

1. Brak nieważności oferty wykonawcy Odwołujący się wskazuje, że oferta wykonawcy była nieważna na podstawie art. 58 k.c. w zw. z art. 61 i 62 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia. Stanowisko to jest chybione, jako że wykonawca ma aktualnie oraz miał w chwili złożenia oferty, możliwość świadczenia usług wymaganych przez zamawiającego zgodnie z obowiązującym prawem. W tym miejscu wskazał na wyjaśnienia wykonawcy, które składał w toku postępowania przetargowego.

Definicja usługi cateringowej występuje w Rozporządzeniu Wykonawczym Rady (UE) nr 282/2011 z dnia 15 marca 2011 r. ustanawiającym środki wykonawcze do dyrektywy 2006/112/W E w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej. Zgodnie z motywem (10) Preambuły do Rozporządzenia należy wyraźnie zdefiniować usługi restauracyjne i cateringowe, dokonać między nimi rozróżnienia i precyzyjnie określić odpowiednie traktowanie tych usług. I tak, zgodnie z art. 6 Rozporządzenia „usługi restauracyjne i cateringowe oznaczają usługi polegają na dostarczaniu gotowej lub niegotowej żywności lub napojów albo żywności lub napojów albo żywności i napojów, przeznaczonych do spożycia przez ludzi, wraz z odpowiednimi usługami wspomagającymi pozwalającymi na ich natychmiastowe spożycie.

Dostarczanie żywności lub napojów lub żywności i napojów stanowi jedynie element większej całości, w której muszą przeważać usługi. Usługi restauracyjne polegają na świadczeniu takich usług w lokalu należącym do usługodawcy, podczas gdy usługi cateringowe polegają na świadczeniu takich usług poza lokalem usługodawcy. Za usługi cateringowe i restauracyjne w rozumieniu ust. 1 nie uznaje się dostawy gotowej lub niegotowej żywności lub napojów albo dostawy gotowej lub niegotowej żywności i napojów, wraz z ich transportem lub bez niego, ale bez żadnych innych usług wspomagających”.

W polskich normach prawnych brak jest podobnej definicji. O tym, że usługi cateringowe stanowią odrębną kategorię można wnioskować pośrednio z Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług 2008, na podstawie której opiera się klasyfikację produktów w ustawie VAT, gdzie pod kodem 56.21.1.19.0 sklasyfikowano „Usługi przygotowywania i dostarczania żywności dla odbiorców zewnętrznych (catering)”, a odrębnie pod grupą 56.1 „Usługi restauracji i pozostałych placówek gastronomicznych”. Usługi cateringu nie sklasyfikowano więc jako usługi gastronomicznej, a zupełnie odrębnie.

Usługa gastronomiczna, zgodnie z definicją zawartą w Słowniku Języka Polskiego PW N, polega na przygotowaniu i podaniu posiłku w miejscu, w którym jest on przyrządzany, tj. w restauracji, czy innym lokalu. Natomiast catering oznacza usługę polegającą na przygotowywaniu i dostarczaniu na zamówienie gotowych potraw w miejsce wskazane przez zamawiającego lub na organizacji przyjęć.

Z wykładni językowej i celowościowej powyższych przepisów wynika więc, że charakterystyczną cechą działalności cateringowej jest dostarczanie produktów gastronomicznych do innych podmiotów. Podstawowa różnica między tymi dwoma kategoriami sprowadza się do stwierdzenia, że usługa gastronomiczna polega na świadczeniu usługi w restauracji (w pomieszczeniu będącym w posiadaniu podmiotu realizującego usługę), podczas gdy catering ma charakter dostarczenia na zamówienie gotowej potrawy do lokalizacji wskazanej przez zlecającego Brak jest przy tym jakiegokolwiek doprecyzowania, że w zakres usługi cateringowej musi wejść zapewnienie odpowiedniej zastawy, w szczególności w postaci naczyń innych niż opakowania jednorazowe.

W szczególności takiego rodzaju rozróżnienia nie wprowadza Ustawa o bezpieczeństwie żywności i żywienia wraz z przepisami wykonawczymi. Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 29 maja 2007 r., Dz.U. 2007 Nr 106, poz. 730 w sprawie wzorów dokumentów dotyczących rejestracji i zatwierdzania zakładów produkujących lub wprowadzających do obrotu żywność podlegających urzędowej kontroli Państwowej Inspekcji Sanitarnej odwołuje się do Polskiej Klasyfikacji Działalności. Podklasa 56.21.Z obejmuje przygotowywanie i dostarczanie żywności świadczone w oparciu o zawartą z klientem umowę, na określone uroczystości do miejsc przez niego wyznaczonych, przygotowywanie i dostarczanie żywności dla odbiorców zewnętrznych (catering). Również w tym wypadku nie ma odniesienia do sposobu serwowania żywności, tj. czy żywność może być serwowana w pojemnikach jednorazowych, czy z wykorzystaniem innego rodzaju zastawy.

W świetle powyższych norm prawnych działalność prowadzona przez Kuklaresto M.K. na podstawie decyzji z dnia 15

lutego 2018 r., znak sprawy ZL/2018/01/1144/212 spełnia warunki do uznania jej za działalność cateringową. Sprzedaż na wynos dań przygotowanych w lokalu, nawet w naczyniach i opakowaniach jednorazowego użycia, wypełnia definicję działalności cateringowej zarówno w myśl przepisów prawa unijnego, jak też wewnętrznego. O wydanie decyzji potwierdzającej wprost możliwość świadczenia usług cateringowych wykonawca wystąpił jedynie z daleko posuniętej ostrożności, w celu uniknięcia wątpliwości na przyszłość.

Ponadto, ustawa o bezpieczeństwie żywności i żywienia nie wprowadza odrębnej klasy usług w postaci „usług cateringowych”. Jak wskazuje sam odwołujący się, zakłady opisane w art. 61 Ustawy (produkujące lub wprowadzające do obrotu żywność lub działające na rynku materiałów i wyrobów przeznaczonych do kontaktu z żywnością) podlegają rejestracji, zatwierdzeniu lub warunkowemu zatwierdzeniu przez Państwowego powiatowego inspektora sanitarnego.

Ustawa ani Rozporządzenie wykonawcze nie dają jednak jakichkolwiek wskazówek co do poziomu szczegółowości wniosku sporządzonego przez podmiot ubiegający się o wydanie stosownej decyzji administracyjnej.

W świetle powyższego, Zakład wykonawcy został zatwierdzony jako spełniający wymagania dla działalności opisanej art.

61 Ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia.

Spełnia również wymagania do prowadzenia działalności cateringowej. Uzyskanie decyzji zatwierdzającej zakład wykonawcy potwierdza jego zgodność z przepisami tak krajowymi, jak również unijnymi, w szczególności Rozporządzenie (W E) nr 852/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie higieny środków spożywczych (Dz.Urz.UE.L 2004 Nr 139). Również to Rozporządzenie nie różnicuje zakresu wymagań w zależności od tego, czy zakład ma świadczyć usługi cateringu. Szczegółowe oraz bardziej precyzyjne wymagania dotyczą wydawania żywności w opakowaniach jednostkowych i zbiorczych (Rozdział X Załącznika II do Rozporządzenia), zaś wymagania te zostały spełnione przez wykonawcę. Brak jest w przepisach szczegółowych rozwiązań dotyczących wyłącznie działalności cateringowej, m.in. konieczności zapewnienia stanowiska ekspedycji dań gastronomicznych, pomieszczenia zmywalni pojemników transportowych, czy naczyń stołowych.

Nie ulega więc dla przystępującego wątpliwości, że działalność wykonawcy, w tym złożenie oferty w toku postępowania przetargowego, nie jest sprzeczna z powołanymi przez odwołującego się przepisami, zwłaszcza art. 61 i 62 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia. Wbrew twierdzeniu odwołującego się, to nie działalność cateringowa per se jest działalnością regulowaną, lecz jest nią działalność zakładu produkującego lub wprowadzającego do obrotu żywność lub działającego na rynku materiałów i wyrobów przeznaczonych do kontaktu z żywnością. Wykonawca wypełnił wszelkie obowiązki administracyjne wynikające z przedmiotowych norm, w związku z czym oferta przez niego złożona nie może być uznana za nieważną w rozumieniu art. 58 k.c., a w konsekwencji odrzucona.

1. Prawidłowość wykazania doświadczenia oraz brak działania w warunkach nieuczciwej konkurencji W ocenie przystępującego powyższe wywody prowadzą do wniosku, że wykonawca realizując poprzednie usługi, które powołał wykazując swoje doświadczenie, spełniał bezsprzecznie wymogi dla prowadzenia działalności zakładu produkującego lub wprowadzającego do obrotu żywność, spełniał tym samym również wymogi dla działalności cateringowej. Działania wykonawcy nie charakteryzuje również działanie w warunkach nieuczciwej konkurencji, które miałoby polegać na rzekomym przedstawieniu zamawiającemu informacji nieprawdziwych. Skoro wykonawca od samego początku był uprawniony do prowadzenia działalności cateringowej, nie sposób mówić o naruszeniu zasad konkurencji na rynku świadczenia usług gastronomicznych.
2. Brak złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę Zamawiający wartość zamówienia określił na kwotę 683 885,14 zł netto. Cenę wykonania zamówienia wykonawca określił na kwotę 547 345,00 zł brutto. Istotnie zamawiający nie określił wartości zamówienia brutto oraz istotnie dla usług cateringowych funkcjonują stawki VAT w wysokości 8 oraz 23 %. Jednak nie ulega wątpliwości, że dla zamówienia objętego niniejszym postępowaniem cena całkowita wskazana w ofercie wykonawcy nie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia brutto. Cenę niższą o 31 % uzyskujemy przyjmując hipotetyczne założenie, że 50% wartości zamówienia będzie objęte stawką podatku VAT 8%, a pozostała część zamówienia stawką podatku 23%. Badając strukturę zamówienia trzeba zauważyć, że większą jego część stanowi usługa cateringowa (przygotowywanie posiłków, dostarczanie zamówionych posiłków, zapewnienie obsługi, zapewnienie stołów oraz wystroju, zapewnienie odpowiedniej zastawy, zapewnienie odpowiedniego sprzętu). Usługi te objęte są stawką VAT 8%. Jedynie dostarczanie napojów (kawy, herbaty, wody mineralnej) w ramach usługi cateringowej jest objęte stawką podstawową 23%. Nie ma żadnych podstaw, aby twierdzić, że dostarczanie napojów stanowi lub nawet zbliża się do 50% wartości zamówienia. Stąd też zasadne było uznanie przez zamawiającego, że nie zachodzi ryzyko zaniżonej ceny zamówienia, co mogłoby obligować zamawiającego do zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienia. Cena wskazana przez wykonawcę nie jest również niższa od 30% kwoty, którą zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia (760 000 zł).

Nie może też umknąć uwadze, że cena określona przez wykonawcę była o jedyne 6% niższa od ceny proponowanej przez odwołującego się oraz o ok. 8,5% od średniej arytmetycznej wszystkich nieodrzuconych ofert złożonych w ramach zamówienia. Chybione jest więc twierdzenie, że oferta wykonawcy odbiega od innych ofert złożonych w toku

postępowania o udzielenie zamówienia.

Przystępujący w tym miejscu wyjaśnił, że świadczy od ponad 6 lat usługi gastronomiczne tak dla gości prywatnych, jak też dla klientów biznesowych. Do zakresu usług należą: a.usługi cateringowe b.organizacja imprez okolicznościowych, przyjęć, bankietów c.świadczenie usług gastronomicznych w formie restauracji.

Wykonawca posiada wiedzę i doświadczenie pozwalające na optymalizację procesu produkcji, w tym w zakresie ceny, m. in. przez: -sieć kontaktów handlowych pozwalających na uzyskiwanie optymalnych cen składników, jako że wykonawca wynegocjował preferencyjne stawki w hurtowniach spożywczych. Produkty, z których korzysta wykonawca są zawsze świeże i pochodzą z hurtowni o ogólnopolskim zasięgu (Selgros, Farutex, Dorado, Iglotex). -formę prawną dysponowania lokalem: Wykonawca jest właścicielem lokalu, w którym wykonywane jest zamówienie, co pozwala uniknąć kosztów wynajmu odpowiednio przystosowanego lokalu usługowego; -w przypadku usług świadczonych w ramach zamówienia koszty zostają zoptymalizowane również poprzez możliwość korzystania z własnych samochodów do transportu posiłków, bez konieczności korzystania z usług podwykonawców.

W dniu 15 kwietnia 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o:

1. oddalenie odwołania w całości, 2)zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów dojazdu (według potwierdzenia poniesionych kosztów, jakie zostaną złożone podczas rozprawy).

Zamawiający nie zgodził się z przedstawionymi przez odwołującego zarzutami, a w konsekwencji stoi na stanowisku, iż odwołanie powinno zostać oddalone w całości.

Zamawiający zwrócił uwagę, że przedmiotem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest usługa polegająca na realizacji usługi cateringowej, która polega na zapewnieniu kompleksowego świadczenia obejmującego: przygotowanie i dostarczenie potraw, serwowanie posiłków przez profesjonalną i kompetentną obsługę, zapewnienie stołów, odpowiedniej zastawy stołowej i szkła oraz dekoracji, w zależności od rodzaju spotkania oraz rangi gości, jak również uprzątnięcie po realizacji usługi.

Szczególnego podkreślenia wymaga, że żaden powszechnie obowiązujący akt prawny nie zawiera definicji legalnej „usług cateringowych”. W konsekwencji, na gruncie praktyki i obrotu należy uznać, że pod pojęciem tym należy rozumieć przede wszystkim usługę polegającą na przygotowywaniu posiłków, ich serwowaniu (w rozmaitych wersjach, np. poprzez serwis kelnerski, wystawienie posiłków do samodzielnej konsumpcji itp.) poza siedzibą przedsiębiorcy, oraz zapewnieniu niezbędnego wyposażenia (stołów, zastawy, obsługi itp.).

Przenosząc powyższe na realia tego postępowania zamawiający podkreślił, że w zakresie odniesieniu do warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej zamawiający ustanowił następujący warunek udziału w postępowaniu:

„warunek udziału w postępowaniu zostanie uznany za spełniony, gdy Wykonawca wykaże się doświadczeniem w należytym wykonaniu (lub w wykonywaniu — w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych), w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, co najmniej dwóch usług, odpowiadającej swoim rodzajem i wartością usłudze, stanowiącej przedmiot zamówienia.

Za usługę odpowiadającą swoim rodzajem i wartością usłudze, stanowiącej przedmiot zamówienia uważa się: usługę cateringową (przygotowywanie, dostarczanie i podawanie posiłków) realizowaną podczas spotkań, i/lub konferencji i/lub innych wydarzeń z udziałem gości wysokiej rangi, dyplomatów lub przedstawicieli sektora publicznego o wartości nie niższej niż 50 000, 00 zł brutto.

Gdy jest mowa o rangi. dyplomatach lub przedstawicielach sektora publicznego. Zamawiający ma na myśli: głowy państw, przedstawicieli rządów państw, przedstawicieli korpusu dyplomatycznego, przedstawicieli regionów partnerskich Małopolski, przedstawicieli Komisji Europejskiej, wysokich rangą przedstawicieli instytucji unijnych, sieci i organizacji międzynarodowych, wysokich rangą przedstawicieli samorządu terytorialnego i przedstawicieli administracji rządowej, ekspertów, przedstawicieli świata nauki i biznesu z Polski i z zagranicy, wojewodów, osoby zajmujące wyższe stanowiska w służbie cywilnej.

Jak wynika z powyższego, zamawiający zdefiniował na użytek przedmiotowego postępowania usługę cateringową jako przygotowanie, dostarczanie i podawanie posiłków, realizowaną podczas różnych spotkań, a więc w miejscach wskazanych przez zamawiającego (dodatkowe wymogi to wartość, adresaci). Zamawiający przyjął taką definicję z uwagi na fakt, iż nie istnieje prawna definicja tego pojęcia (usługi cateringowej) w ustawie o bezpieczeństwie żywności i żywienia. W tym miejscu odwołać się należy do Słownika języka polskiego PW N, catering to «usługa polegająca na przygotowywaniu i dostarczaniu na zamówienie gotowych potraw lub na organizacji przyjęć».

W związku z powyższym, aby spełnić warunek udziału w postępowaniu wykonawca miał wykazać się doświadczeniem w przygotowywaniu dostarczaniu i podawaniu posiłków podczas różnego rodzaju spotkań.

Odwołujący zarzuca, że Kuklaresto nie może skutecznie powoływać się na doświadczenie zdobyte przed uzyskaniem decyzji Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego (PPIS) w Krakowie z dnia 19 marca 2024r., ponieważ prowadził działalność niezgodnie z przepisami prawa. Zamawiający nie zgadza nie z postawionym zarzutem.

W tym stanie rzeczy odwołujący podnosi, że oferta Wykonawcy Kuklaresto M.K. powinna zostać odrzucona z powodu braku możliwości świadczenia przez wykonawcę usług cateringowych w sposób zgodny z prawem w dacie złożenia oferty. Odwołujący twierdzi, że: Prowadzenie działalności cateringowej wymaga zatwierdzenia lokalu gastronomicznego i wpisania go do rejestru zakładów podlegających urzędowej kontroli Państwowej Inspekcji Sanitarnej (Sanepid) — zgodnie z wymogami ustawy z 25 sierpnia 2006 roku o bezpieczeństwie żywności i żywienia (tj. Dz.U. z 2023 r. poz.

1. . Zgodnie z art. 62 tej ustawy.

Zamawiający, po otrzymaniu od odwołującego stosownego zawiadomienia przeprowadził szczegółowe postępowanie wyjaśniające. W jego wyniku, po otrzymaniu informacji od wykonawcy, którego dotyczy zarzut oraz od Sanepidu zamawiający ustalił następujący stan faktyczny i prawny:

1. na podstawie decyzji Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Krakowie z dnia 1 lutego 2017 r., znak sprawy: ZL/217/11/789/3796 lokal gastronomiczny Wykonawcy Kuklaresto M.K. został zatwierdzony jako spełniający odpowiednie wymagania do celów działalności prowadzonej w zakresie: podawania do konsumpcji na miejscu oraz sprzedaży na wynos dań gastronomicznych przygotowywanych od surowca do gotowej potrawy (z użyciem jaj dostarczanych do zakładu po dezynfekcji), napojów ciepłych i zimnych, w tym napojów alkoholowych o zawartości alkoholu do 4,5% oraz piwa, napojów alkoholowych o zawartości alkoholu powyżej 4,5% do 18% z wyjątkiem piwa oraz alkoholi o zawartości alkoholu powyżej 18%, sprzedaży środków spożywczych pakowanych jednostkowo, a także sprzedaży detalicznej napojów alkoholowych o zawartości alkoholu do 4,5% oraz piwa, napojów alkoholowych o zawartości alkoholu powyżej 4.5% do 18% z wyjątkiem piwa oraz alkoholi o zawartości alkoholu powyżej 18%.
2. W oparciu o decyzję Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Krakowie z dnia 15 lutego 2018 r., znak sprawy ZL/2018/01/1144/212 Wykonawca Kuklaresto M.K. poszerzył dotychczasową działalność jako spełniającą odpowiednie wymagania do celów działalności prowadzonej w zakresie: poszerzenia dotychczasowej działalności o możliwość dostarczania do klienta dań gastronomicznych przygotowanych w lokalu, w naczyniach i opakowaniach jednorazowego użycia. Z treści tej decyzji wynika co prawda możliwość świadczenia usług w naczyniach i opakowaniach jednorazowego użycia, jednak w zapisie warunku udziału w postępowaniu zamawiający tego nie ograniczył. Wymagał, aby wykonawca miał doświadczenie w zrealizowaniu usług cateringowych tj. przygotowaniu, dostarczaniu i podawaniu posiłków, nie precyzując jednak sposobu ich podania. W tym miejscu zamawiający zauważył, że kwestie podawania posiłków należy i można rozumieć zarówno z perspektywy personelu jak i naczyń, na jakich jest to realizowane. Kwestia „podawania na naczyniach wielorazowego użytku” nie może być rozpatrywana w kategorii spełnienia warunku udziału w postępowaniu, bowiem takie wymaganie zamawiający zawarł w opisie przedmiotu zamówienia, natomiast warunek tego nie dotyczy. W kwestii natomiast personelu zauważył, że „nie podlega on zatwierdzeniu” odrębnie, bowiem do działalności żywnościowo-żywieniowej zatwierdzany jest zakład działający na rynku spożywczym. Ponadto, rozwijając powyższe, skoro zamawiający nie sprecyzował tego warunku i przez to może być on różnie rozumiany, zamawiający oceniając uwzględnił również to, że warunek udziału w postępowaniu w zakresie czynności podawania może być spełniony, jeśli w trakcie świadczonej usługi posiłki były podawane przez osoby zatrudnione przez wykonawcę.

W konsekwencji uznać należy, że podmiot Kuklaresto spełnia na dzień świadczenia usługi wszystkie wymogi określone przez zamawiającego.

Z literalnego brzmienia tych decyzji wprost wynika, że KUKLARETO na mocy tej decyzji ma prawo od ponad 6 lat dostarczać przygotowywane przez siebie posiłki do klienta.

1. Zamawiający jest w posiadaniu zaświadczenia o dokonaniu zmian w rejestrze zakładów podlegających urzędowej kontroli organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej z dnia 8 czerwca 2021 r., informującym o dokonaniu zmian w rejestrze i wpisaniu do niego na rzecz KUKLARESTO dwóch samochodów do przewozu żywności.

W kontekście formułowanych przez odwołującego zarzuty dotyczące braku relewantnego do ustanowionego warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia, z uwagi na różne możliwości interpretacyjne sformułowanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, zamawiający może wykluczyć wykonawcę tylko gdy nie zostało wykazane spełnianie wymagań, które zostały wprost i precyzyjnie wyartykułowane w dokumentach zamówienia.

Jakiekolwiek niejasności czy brak precyzji w sformułowaniu warunków udziału w postępowaniu nie mogą być - na etapie badania spełniania tych warunków - interpretowane w taki sposób, że nadaje im się bardziej restrykcyjne znaczenie, niż to wynika z ich literalnego brzmienia (KIO 2127/20). Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego z 4 lipca 2019r. wszelkie wątpliwości interpretacyjne powinny być rozstrzygane na korzyść wykonawcy: Jeżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIW Z (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy (sygn. akt IV CSK 363/18).

Podsumowując, KUKLARESTO zdobywając doświadczenie wymagane przez zamawiającego działał w oparciu o

wydane przez PPIS decyzje administracyjne, a tym samym zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. W tym stanie rzeczy jego doświadczenie przedstawione w postepowaniu w pełni odpowiada ustanowionemu warunkowi udziału w postępowaniu.

Powyższe stanowisko potwierdza także przystępujący, który poświadcza, że zakład wykonawcy został zatwierdzony jako spełniający wymagania dla działalności opisanej art 61 Ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia. Spełnia również wymagania do prowadzenia działalności cateringowej. Uzyskanie decyzji zatwierdzającej zakład wykonawcy potwierdza jego zgodność z przepisami tak krajowymi, jak również unijnymi, w szczególności Rozporządzenie (W E) nr 852/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie higieny środków spożywczych (Dz.Urz.UE.L 2004 Nr 139). Również to Rozporządzenie nie różnicuje zakresu wymagań w zależności od tego, czy zakład ma świadczyć usługi cateringu. Szczegółowe oraz bardziej precyzyjne wymagania dotyczą wydawania żywności w opakowaniach jednostkowych i zbiorczych (Rozdział X Załącznika Il do Rozporządzenia), zaś wymagania te zostały spełnione przez Wykonawcę. Brak jest w przepisach szczegółowych rozwiązań dotyczących wyłącznie działalności cateringowej, m.in. konieczności zapewnienia stanowiska ekspedycji dań gastronomicznych, pomieszczenia zmywalni pojemników transportowych, czy naczyń stołowych.

Zamawiający ponadto podniósł, że w specyfikacji warunków zamówienia, zwanej dalej: swz, nie postawił warunku udziału w postępowaniu dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej lub gospodarczej.

Zamawiający w swz sprecyzował tylko wymagania dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający nie żądał żadnego dokumentu dotyczącego uprawnień z rodzajów wskazanych w par. 7 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. W związku z powyższym odrzucenie oferty na podstawie przywołanych przez odwołującego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w związku z art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy byłoby możliwe wyłącznie w sytuacji, w której zamawiający w swz postawiłby taki warunek udziału w postępowaniu oraz opisał sposób jego spełniania poprzez wskazanie właściwego podmiotowego środka dowodowego. Z powodu braku zapisów w swz dotyczących tego warunku zamawiający nie posiada żadnych podstaw do odrzucenia oferty na mocy art. 226 ust. 2 pkt 2 lit. b) w związku z art. 226 ust 1 pkt 4 ustawy w przypadku złożenia oferty, przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów.

Na właściwą ocenę powyższych tez wskazuje także opinia zaczerpnięta z Komentarza do ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający może, ale nie musi, określić warunki udziału w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Jeżeli zmawiający przewiduje warunki udziału w postępowaniu, określa je w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SW Z lub OPW (zależnie od wartości i trybu udzielenia zamówienia). Jeżeli zamawiający określi warunki, musi zweryfikować ich spełnianie przez wykonawcę w oparciu o oświadczenie z art. 125 ust. 1 ustawy, a także w oparciu o podmiotowe środki dowodowe wyszczególnione w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 128 ust. 6 ustawy.

Mając na uwadze powyższe, zamawiający nie zgodził się również z zarzutem odwołującego, że oferta wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy, który mówi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący przytacza, że sytuacja, w której wykonawca składa ofertę dotyczącą usług, których w świetle prawa nie może świadczyć i powołuje się na doświadczenie zdobyte „bez uprawnień” powinna być zostać również oceniona w kontekście zasady zachowania uczciwej konkurencji wykonawców.

Wykonawca Kuklaresto M.K. na podstawie decyzji z dnia 15 lutego 2018 r., znak sprawy ZL/2018/01/1144/212 spełnia odpowiednie wymagania do celów działalności prowadzonej w zakresie: poszerzenia dotychczasowej działalności o możliwość dostarczania do klienta dań gastronomicznych przygotowanych w lokalu, w naczynia i opakowaniach jednorazowego użycia. Lokal wykonawcy Kuklaresto M.K. prowadzi działalność gospodarczą w sposób zgodny z wymogami prawa. Mimo, że zamawiający nie postawił warunku udziału w postępowaniu dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej lub gospodarczej, wykonawca na dzień składania ofert posiadał uprawnienia do prowadzenia działalności, więc w tym przypadku nie możemy mówić o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji.

Zamawiający nie zgadza się również ze zarzutem odwołującego, że oferta wykonawcy Kuklaresto zawiera rażąco niską cenę. Szacunkowa wartość zamówienia przed wszczęciem postępowania została ustalona na kwotę 683 885,14 zł netto co z podatkiem VAT daje kwotę 753 474,00 zł brutto. Dla usług cateringowych obowiązują dwie stawki VAT, 8% oraz 23%.

W przypadku usługi kompleksowej stosuje się stawkę podatku dla usługi gastronomicznej w postaci 8%, za wyjątkiem napoi, do których należy stosować stawkę VAT 23%. Dokładnie w ten sposób zamawiający ubruttowił wartość szacunkową zamówienia, dodając do pozycji zawierających napoje 23% VAT, natomiast do pozostałych pozycji — 8% VAT. Było to możliwe, ponieważ szacowanie wartości zamówienia odbyło się w oparciu o ceny jednostkowe poszczególnych pozycji menu (dokładnie ten sam formularz cenowy był załącznikiem do dokumentacji postępowania).

Ponadto przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia, która wynosi 760 000,00 zł brutto. Kwota jaką zaoferował wykonawca Kuklaresto M.K. wynosi 547 345,00 zł brutto. Zgodnie z art. 226 ust. 2 pkt 1) ustawy w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba, że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zgodnie z przytoczonym artykułem oferta wykonawcy nie kwalifikuje się do uznania jej za rażąco niską, a co za tym idzie do wezwania do wyjaśnienia jej ceny, gdyż jest o 27,35% niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz o 12,32% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art.

226 ust. 1 pkt 1 i 10. Dla porównania oferta odwołującego jest o 22,65% % niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz 0 6,64% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10.

Zwracając uwagę na niewielkie różnice w cenie oferty między wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a ofertą odwołującego, zamawiający uznał zarzut za bezzasadny i nie zasługujący na uwzględnienie.

Wobec powyższego zamawiający podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone z 27 marzec 2024 r. oraz wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Na posiedzeniu z udziałem stron odwołujący cofnął zarzut nr 4 i zarzut ewentualny dotyczące zaniechań zamawiającego związanych z badaniem oferty uczestnika pod kątem rażąco niskiej ceny. Odwołujący złożył pismo procesowe z wnioskami dowodowymi, w którym podtrzymał swoje stanowisko w zakresie nie objętym wycofaniem.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SW Z wraz z załącznikami, oferty przystępującego, wezwania zamawiającego skierowanego do przystępującego i udzielonych przez przystępującego wyjaśnień, informacji Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego udzielonej odwołującemu na skutek skierowanego zapytania, decyzji Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Krakowie z 1 grudnia 2017, decyzji Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Krakowie z 15 lutego 2018 r., zaświadczenia o dokonaniu zmian w rejestrze zakładów podlegających urzędowej kontroli organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej, pisma Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Krakowie z 21 marca 2024 r., wykazu usług uczestnika i załączonych do niego referencji, wzoru umowy dotyczącej świadczenia usług cateringowych podczas spotkań o szczególnym znaczeniu i wysokiej randze na rzecz Samorządu Województwa Małopolskiego w roku 2022 z prawem opcji w roku 2023, szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego dotyczącej świadczenia usług cateringowych podczas spotkań o szczególnym znaczeniu i wysokiej randze na rzecz Samorządu Województwa Małopolskiego w roku 2022 z prawem opcji w roku 2023, informacji o wyniku postępowania znak OR-10.271.145.2012 na usługi cateringowe na potrzeby Kancelarii Prezydenta w 2013 roku, zawiadomienia o unieważnieniu czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, powtórzeniu tej czynności oraz ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej Polskiej Akademii Umiejętności, unieważnienia postępowania przez Małopolski Urząd Wojewódzki w Krakowie na świadczenie kompleksowych usług cateringowych dla uczestników spotkań, konferencji, seminariów oraz uroczystości organizowanych przez Małopolski Urząd Wojewódzki.

Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje:

Z SWZ wynika, że:

1. Opis przedmiotu zamówienia 1.Przedmiotem zamówienia jest: a)Realizacja usługi cateringowej, która polega na zapewnieniu kompleksowego świadczenia obejmującego: przygotowanie i dostarczenie potraw, serwowanie posiłków przez profesjonalną i kompetentną obsługę, zapewnienie stołów, odpowiedniej zastawy stołowej i szkła oraz dekoracji, w zależności od rodzaju spotkania oraz rangi gości, jak również uprzątnięcie po realizacji usługi. b)Usługi cateringowe będą świadczone w ramach organizowanych przez Zamawiającego spotkań odbywających się w miejscach wskazanych przez Zamawiającego zlokalizowanych na terenie województwa małopolskiego, we wskazanych terminach. c)Spotkania, o których mowa w lit. b) mogą się odbywać jednocześnie w tym samym terminie, w kilku miejscach zlokalizowanych na terenie województwa małopolskiego, w każdy dzień tygodnia.
2. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (SOPZ) oraz warunki realizacji zamówienia zawarte są w projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do treści tej umowy - wzorze umowy i stanowią załącznik nr 1C do swz (zwane są dalej wzorem umowy).
3. Szacunkowa wartość zamówienia podstawowego wynosi 683 885,14 zł netto.
4. Zamawiający przewiduje w ramach niniejszego zamówienia możliwość skorzystania z prawa opcji.
5. Przedmiot umowy w ramach opcji może być realizowany do 12 miesięcy od dnia zakończenia zamówienia podstawowego lub do wyczerpania środków na sfinansowanie zamówienia w ramach opcji. Zamówienie w ramach prawa opcji wykonywane będzie na takich samych warunkach jak zamówienie podstawowe.
6. Szacunkowa wartość zamówienia objętego prawem opcji wynosi 683 885,14 zł netto.
7. Podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 oraz informacje o warunkach udziału w postępowaniu 1.O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
8. spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: a)warunek udziału w postępowaniu zostanie uznany za spełniony, gdy Wykonawca wykaże się doświadczeniem w należytym wykonaniu (lub w wykonywaniu – w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych), w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej dwóch usług, odpowiadającej swoim rodzajem i wartością usłudze, stanowiącej przedmiot zamówienia.

Za usługę odpowiadającą swoim rodzajem i wartością usłudze, stanowiącej przedmiot zamówienia uważa się: usługę cateringową (przygotowywanie, dostarczanie i podawanie posiłków) realizowaną podczas spotkań, i/lub konferencji i/lub innych wydarzeń z udziałem gości wysokiej rangi, dyplomatów lub przedstawicieli sektora publicznego o wartości nie niższej niż 50 000,00 zł brutto.

Gdy jest mowa o gościach wysokiej rangi, dyplomatach lub przedstawicielach sektora publicznego, Zamawiający ma na myśli: głowy państw, przedstawicieli rządów państw, przedstawicieli korpusu dyplomatycznego, przedstawicieli regionów partnerskich Małopolski, przedstawicieli Komisji Europejskiej, wysokich rangą przedstawicieli instytucji unijnych, sieci i organizacji międzynarodowych, wysokich rangą przedstawicieli samorządu terytorialnego i przedstawicieli administracji rządowej, ekspertów, przedstawicieli świata nauki i biznesu z Polski i z zagranicy, wojewodów, osoby zajmujące wyższe stanowiska w służbie cywilnej.

Przez usługę Zamawiający rozumie jedną umowę/zamówienie/zlecenie.

Okresy wyrażone w latach lub miesiącach, o których mowa powyżej, liczy się wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert w postępowaniu.

1. 1) Dokumenty i oświadczenia składane wraz z ofertą 1.Wykonawca dołącza do oferty składanej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wskazanym przez Zamawiającego. Wzór oświadczenia stanowi załącznik nr 3 do swz.
2. 2) Podmiotowe środki dowodowe składane na wezwanie Zamawiającego Zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia:
3. Na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu:
4. w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający żąda następujących podmiotowych środków dowodowych: a)wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.

Wykaz usług wykonanych stanowi załącznik nr 4 do swz.

Okresy wyrażone w latach lub miesiącach, o których mowa powyżej, liczy się wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert w postępowaniu.

Z wzoru umowy wynika: § 1 PRZEDMIOT UMOWY 1.Przedmiotem umowy jest Świadczenie usług cateringowych podczas spotkań o szczególnym znaczeniu i wysokiej randze na rzecz Samorządu Województwa Małopolskiego w roku 2024 z prawem opcji w roku 2025, zwanych w dalszej części umowy „usługami cateringowymi”.

1. Realizacja usługi cateringowej polega na zapewnieniu kompleksowego świadczenia obejmującego: przygotowanie i dostarczenie potraw, serwowanie posiłków przez profesjonalną i kompetentną obsługę, zapewnienie stołów, odpowiedniej zastawy stołowej i szkła oraz dekoracji w zależności od rodzaju spotkania i rangi gości, jak również uprzątnięcie po realizacji usługi.
2. Usługi cateringowe winny być świadczone w ramach organizowanych przez Zamawiającego spotkań odbywających się w miejscach wskazanych przez Zamawiającego zlokalizowanych na terenie województwa małopolskiego, we wskazanych terminach. Usługi świadczone będą także podczas konferencji w Krynicy-Zdroju.
3. Spotkania, o których mowa w ust. 3, mogą się odbywać jednocześnie w tym samym terminie, w kilku miejscach zlokalizowanych na terenie Województwa Małopolskiego, w każdy dzień tygodnia.
4. Wykonawca zobowiązany jest świadczyć usługi cateringowe na terenie i w obiektach wskazanych przez Zamawiającego, zgodnie z jednostkowymi zleceniami składanymi przez Zamawiającego, według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do umowy. §3 SPOSÓB REALIZACJI USŁUG CATERINGOWYCH, ZOBOWIĄZANIA I OŚWIADCZENIA WYKONAWCY 6.Wykonawca w ramach wykonywania przedmiotu niniejszej umowy jest zobowiązany przestrzegać zasad dobrej praktyki higienicznej, zgodnie z ustawą z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwa żywności i żywienia.

Z załącznika nr 3 do umowy SZCZEGÓŁOWY OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA (DALEJ ZWANY SOPZ) wynika:

Świadczenie usług cateringowych podczas spotkań o szczególnym znaczeniu i wysokiej randze na rzecz Samorządu Województwa Małopolskiego na rok 2024 z prawem opcji w roku 2025 I.Przedmiot zamówienia obejmuje w szczególności:

1. Przygotowanie posiłków. a.Rodzaj serwowanych posiłków podczas każdego spotkania, wskazany zostanie w oparciu o menu zawarte w Formularzu cen jednostkowych, który stanowi załącznik nr 2 do umowy, na podstawie jednostkowych zleceń przekazywanych przez Zamawiającego na poszczególne spotkani, który stanowi załącznik nr 1 do umowy. b.Każda zmiana w menu wymaga akceptacji Zamawiającego. c.Do przygotowania posiłków winny być użyte produkty spełniające normy jakościowe produktów spożywczych, produkty żywnościowe winny być świeże, potrawy przyrządzane tego samego dnia, co świadczenie usługi, chyba, że spotkanie odbywa się w godzinach porannych i Zamawiający wyrazi zgodę na wcześniejsze przygotowanie potraw.

W przypadku produktów przetworzonych takich jak kawa, herbata, soki itp., winny one posiadać datę przydatności do spożycia wygasającą nie wcześniej niż po 5 miesiącach od terminu realizacji danego zlecenia jednostkowego. d.W zakresie przechowywania i przygotowywania artykułów spożywczych winny być przestrzegane przepisy ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1448 z póżn. zm.) oraz przepisy wykonawcze do tej ustawy. e.Wykonawca winien posiadać uprawnienia do wykonywania określonej działalności, tj. aktualne zezwolenie na sprzedaż alkoholu, stanowiącego przedmiot niniejszego zamówienia, w miejscu wskazanym przez Zamawiającego. f.Bezwzględnie winny być zachowywane normy na składniki pokarmowe i produkty spożywcze określone przez Instytut Żywności i Żywienia. g.Podczas przygotowywania i dostarczania posiłków winny być zachowane wymogi sanitarno-epidemiologiczne w zakresie personelu i warunków produkcji. h.Posiłki winny być przygotowywane na najwyższym poziomie i standardzie, na bazie produktów najwyższej jakości i zgodnie z normami bezpieczeństwa określonymi w systemie HACCP. i.Zamawiający zastrzega sobie możliwość kontroli miejsca produkcji pod względem wymogów Państwowej Inspekcji Sanitarnej i procedur HACCP oraz wglądu do dokumentów na etapie realizacji umowy.

II. Wymagania dotyczące świadczenia:

1. Usługi cateringowe będą świadczone na najwyższym poziomie, zgodnie postanowieniami umowy i obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa.

W trakcie otwarcia ofert złożone zostały oferty:

1Firma Usługowa „JIR” Spółka Cywilna A.P., D.N. 1 165 580,00 zł zamówienie podstawowe - 582 790,00 zł opcja 582 790,00 zł 2 Kuklaresto M.K. 1 094 690,00 zł zamówienie podstawowe 547 345,00 zł opcja 547 345,00 zł

1. Foodservice Investment Group Sp. z o.o. 1 335 550,00 zł zamówienie podstawowe 667 775,00 zł opcja 667 775,00 zł
2. Gastro serwis s.c. A.J., K.J. 1 397 930,00 zł zamówienie podstawowe 698 965zł opcja 698 965zł.

Z decyzji Znak sprawy: ZL/2017/11/789/3796 Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Krakowie wynika, że po zapoznaniu się z zebranym materiałem dowodowym, w szczególności protokołem kontroli sanitarnej z dnia 30 listopada 2017 r., przeprowadzonej w restauracji „Vistula Port” zlokalizowanej w Krakowie, ul. Na Zakolu Wisły 12 B LU 2

zatwierdza zakład Jako spełniający odpowiednie wymagania do celów działalności prowadzonej w zakresie: podawania do konsumpcji na miejscu oraz sprzedaży na wynos dań gastronomicznych przygotowywanych od surowca do gotowej potrawy (z użyciem jaj dostarczanych do zakładu po dezynfekcji), napojów ciepłych i zimnych, w tym napojów alkoholowych o zawartości alkoholu do 4,5% oraz piwa, napojów alkoholowych o zawartości alkoholu powyżej 4,5% do 18% z wyjątkiem piwa oraz alkoholi o zawartości alkoholu powyżej 18%, sprzedaży środków spożywczych pakowanych jednostkowo, a także sprzedaży detalicznej napojów alkoholowych o zawartości alkoholu do 4,5% oraz piwa, napojów alkoholowych o zawartości alkoholu powyżej 4,5% do 18% z wyjątkiem piwa oraz alkoholi o zawartości alkoholu powyżej 18%.

W dniu 20 listopada 2017 r. do Powiatowej Stacji Sanitarno-Epidemiologicznej w Krakowie wpłynął wniosek p. Marcina Kukli prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Kuklaresto M.K., Łąkta Dolna 142, 32-733 Trzciana o zatwierdzenie oraz wpis do rejestru zakładów podlegających urzędowej kontroli organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej restauracji „Vistula Port” zlokalizowanej w Krakowie, ul. Na Zakolu Wisły 12 B LU 2.

W związku z powyższym wnioskiem, w dniu 30 listopada 2017 r., przeprowadzona została kontrola stanu sanitarnego przez upoważnionych przedstawicieli Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Krakowie w ww. restauracji „Vistula Port” - na którą to okoliczność sporządzony został protokół kontroli nr HŻ.O-PG-422-28/2017/7938.

Przedmiotowa restauracja „Vistula Port” posiada opinię sanitarną Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Krakowie z dnia 30 listopada 2017 r. znak: NZ-PG- 421-1625/17 potwierdzającą, że spełnia wymogi do prowadzenia działalności zgodnie z przeznaczeniem w zakresie wymagań dotyczących usytuowania lokalu, rozplanowania pomieszczeń i ich wyposażenia.

W związku z powyższym uznano, iż zakład spełnia wymogi określone w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady nr 852/2004/W E dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie higieny środków spożywczych (Dz. Urz. UE L 139 z 30 kwietnia 2004, str. 1 i nast.).

Z decyzji Znak sprawy: ZL/2018/01/1144/212 Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Krakowie wynika, że po zapoznaniu się z zebranym materiałem dowodowym, w szczególności z protokołem kontroli sanitarnej z dnia 31 stycznia 2018 r. przeprowadzonej w restauracji „Vistula Port” zlokalizowanej w Krakowie, ul. Na Zakolu Wisły 12 B LU 2 zatwierdza zakład jako spełniający odpowiednie wymagania do celów działalności prowadzonej w zakresie: poszerzenia dotychczasowej działalności o możliwość dostarczania do klienta dań gastronomicznych przygotowanych w lokalu, w naczyniach i opakowaniach jednorazowego użycia.

Przedmiotowy zakład znajduje się pod nadzorem sanitarnym i prowadzi działalność na podstawie decyzji Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Krakowie z dnia 1 grudnia 2017 r. znak: ZL/2017/11/789/3796 zatwierdzającej zakład w zakresie: podawania do konsumpcji na miejscu oraz sprzedaży na wynos dań gastronomicznych przygotowywanych od surowca do gotowej potrawy (z użyciem jaj dostarczanych do zakładu po dezynfekcji), napojów ciepłych i zimnych, w tym napojów alkoholowych o zawartości alkoholu do 4,5% oraz piwa, napojów alkoholowych o zawartości alkoholu powyżej 4,5% do 18% z wyjątkiem piwa oraz alkoholi o zawartości alkoholu powyżej 18%, sprzedaży środków spożywczych pakowanych jednostkowo, a także sprzedaży detalicznej napojów alkoholowych o zawartości alkoholu do 4,5% oraz piwa, napojów alkoholowych o zawartości alkoholu powyżej 4,5% do 18% z wyjątkiem piwa oraz alkoholi o zawartości alkoholu powyżej 18%.

W związku z powyższym wnioskiem w dniu 31 stycznia 2018 r. przeprowadzona została kontrola stanu sanitarnego przez upoważnionego przedstawiciela Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Krakowie w restauracji „Vistula Port" zlokalizowanej w Krakowie, ul. Na Zakolu Wisły 12 B LU 2 - na którą to okoliczność sporządzony został protokół kontroli nr HŻ.O-PG-430-281286/0606/2017/2018/509.

W trakcie kontroli sanitarnej ustalono, iż w celu poszerzenia dotychczasowej działalności w pomieszczeniu produkcyjnym zapewniono stanowisko ekspedycji dań gastronomicznych wyposażone w jednokomorowy zlewozmywak, pakowarkę do żywności, blat roboczy oraz zamykaną szafkę do przechowywania naczyń i opakowań jednorazowego użycia. Ponadto na zapleczu zapewniono regał do przechowywania pojemników termoizolacyjnych. Pojemniki termoizolacyjne będą myte w pomieszczeniu zmywania pojemników transportowych wyposażonym w jednokomorowy basen oraz umywalkę do mycia rąk. Zapewniono wystarczającą powierzchnię magazynową do przechowywania pojemników termoizolacyjnych i opakowań jednorazowego użycia wraz z sztućcami jednorazowego użycia. Dania pakowane będą do naczyń i opakowań jednorazowego użycia, a następnie transportowane w pojemnikach termoizolacyjnych do klienta przystosowanym środkiem transportu. Ponadto w trakcie kontroli sanitarnej stwierdzono, iż w przedmiotowym środku transportu kabina kierowcy została oddzielona od części załadunkowej, której powierzchnię zapewniono jako gładką, łatwo zmywalną. Przy wszystkich punktach wodnych zapewniono ciepłą i zimną wodę.

Umywalki wyposażono w środki do higienicznego mycia i suszenia rąk. Pozostałe warunki higieniczno-sanitarne w zakładzie nie uległy zmianie.

Zgodnie z art. 31 ust. 2 lit. c) rozporządzenia nr 882/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym i żywnościowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia zwierząt i dobrostanu zwierząt właściwy organ urzędowej kontroli żywności zatwierdza zakład do celów określonej działalności jedynie wtedy, gdy podmiot prowadzący przedsiębiorstwo żywnościowe wykazał, że spełnia odpowiednie wymagania prawa żywnościowego.

W związku z powyższym uznano, iż zakład spełnia wymogi określone w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady nr 852/2004/W E dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie higieny środków spożywczych (Dz. Urz. UE L 139 z 30 kwietnia 2004, str. 1 i nast.).

W odpowiedzi na pismo z 12 marca 2024 r. w załączeniu do tego pisma przystępujący przedłożył dokumenty (zaświadczenia) w postaci decyzji PPIS obejmujące świadczone przeze niego usługi oraz protokół PPIS.

Jednocześnie wskazał, że w jego ocenie zaszły podstawy do unieważnienia postępowania przetargowego w oparciu o art. 255 pkt 6 p.z.p. Postępowanie jest bowiem obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W specyfikacji istotnych warunków zamówienia w punkcie 4 (opis przedmiotu zamówienia) określono, że „Przedmiotem zamówienia jest realizacja usługi cateringowej, która polega na zapewnieniu kompleksowego świadczenia obejmującego: przygotowanie i dostarczenie potraw, serwowanie posiłków przez profesjonalną i kompetentną obsługę, zapewnienie stołów, odpowiedniej zastawy stołowej i szkła oraz dekoracji, w zależności od rodzaju spotkania oraz rangi gości, jak również uprzątnięcie po realizacji usługi”.

Tymczasem, w polskim porządku prawnym brak jest definicji „usługi cateringowej”. Definicja taka występuje w prawie unijnym, mianowicie Rozporządzeniu Wykonawczym Rady (UE) nr 282/2011 z dnia 15 marca 2011 r. ustanawiającym środki wykonawcze do dyrektywy 2006/112/W E w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej. Zgodnie z motywem (10) Preambuły do Rozporządzenia należy wyraźnie zdefiniować usługi restauracyjne i cateringowe, dokonać między nimi rozróżnienia i precyzyjnie określić odpowiednie traktowanie tych usług. I tak, zgodnie z art. 6 Rozporządzenia „usługi restauracyjne i cateringowe oznaczają usługi polegają na dostarczaniu gotowej lub niegotowej żywności lub napojów albo żywności lub napojów albo żywności i napojów, przeznaczonych do spożycia przez ludzi, wraz z odpowiednimi usługami wspomagającymi pozwalającymi na ich natychmiastowe spożycie. Dostarczanie żywności lub napojów lub żywności i napojów stanowi jedynie element większej całości, w której muszą przeważać usługi. Usługi restauracyjne polegają na świadczeniu takich usług w lokalu należącym do usługodawcy, podczas gdy usługi cateringowe polegają na świadczeniu takich usług poza lokalem usługodawcy. Za usługi cateringowe i restauracyjne w rozumieniu ust. 1 nie uznaje się dostawy gotowej lub niegotowej żywności lub napojów albo dostawy gotowej lub niegotowej żywności i napojów, wraz z ich transportem lub bez niego, ale bez żadnych innych usług wspomagających”.

W polskich ustawach brak jest podobnej definicji. O tym, że usługi cateringowe stanowią odrębną kategorię można wnioskować pośrednio z Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług 2008, na podstawie której opiera się klasyfikację produktów w ustawie VAT, gdzie pod kodem 56.21.1.19.0 sklasyfikowano „Usługi przygotowywania i dostarczania żywności dla odbiorców zewnętrznych (katering)”, a odrębnie pod grupą 56.1 „Usługi restauracji i pozostałych placówek gastronomicznych”. Usługi cateringu nie sklasyfikowano więc jako usługi gastronomicznej, a zupełnie odrębnie.

Usługa gastronomiczna, zgodnie z definicją zawartą w Słowniku Języka Polskiego PW N, polega na przygotowaniu i podaniu posiłku w miejscu, w którym jest on przyrządzany, tj. w restauracji, czy innym lokalu. Natomiast catering oznacza usługę polegającą na przygotowywaniu i dostarczaniu na zamówienie gotowych potraw w miejsce wskazane przez zamawiającego lub na organizacji przyjęć.

Z wykładni językowej i celowościowej powyższych przepisów wynika więc, że charakterystyczną cechą działalności kateringowej jest dostarczanie produktów gastronomicznych do innych podmiotów. Podstawowa różnica między tymi dwoma kategoriami sprowadza się do stwierdzenia, że usługa gastronomiczna polega na świadczeniu usługi w restauracji (w pomieszczeniu będącym w posiadaniu podmiotu realizującego usługę), podczas gdy catering ma charakter dostarczenia na zamówienie gotowej potrawy do lokalizacji wskazanej przez zlecającego. Brak jest przy tym jakiegokolwiek doprecyzowania, że w zakres usługi cateringowej musi wejść zapewnienie odpowiedniej zastawy, w szczególności w postaci naczyń innych niż opakowania jednorazowe.

W szczególności takiego rodzaju rozróżnienia nie wprowadza Ustawa o bezpieczeństwie żywności i żywienia wraz z przepisami wykonawczymi. Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 29 maja 2007 r., Dz.U. 2007 Nr 106, poz. 730 w sprawie wzorów dokumentów dotyczących rejestracji i zatwierdzania zakładów produkujących lub wprowadzających do obrotu żywność podlegających urzędowej kontroli Państwowej Inspekcji Sanitarnej odwołuje się do Polskiej Klasyfikacji Działalności. Podklasa 56.21.Z obejmuje przygotowywanie i dostarczanie żywności świadczone w oparciu o zawartą z klientem umowę, na określone uroczystości do miejsc przez niego wyznaczonych, przygotowywanie i dostarczanie żywności dla odbiorców zewnętrznych (katering). Również w tym wypadku nie ma odniesienia do sposobu serwowania

żywności, tj. czy żywność może być serwowana w pojemnikach jednorazowych, czy z wykorzystaniem innego rodzaju zastawy.

W świetle powyższych norm prawnych działalność prowadzona przez Kuklaresto M.K. na podstawie decyzji z dnia 15 lutego 2018 r., znak sprawy ZL/2018/01/1144/212 spełnia warunki do uznania jej za działalność cateringową. Sprzedaż na wynos dań przygotowanych w lokalu, nawet w naczyniach i opakowaniach jednorazowego użycia, wypełnia definicję działalności cateringowej zarówno w myśl przepisów prawa unijnego, jak też wewnętrznego.

W specyfikacji istotnych warunków zamówienia brak jest jakichkolwiek informacji, że wykonawca ma obowiązek uzyskania zatwierdzenia działalności polegającej na: „wydawaniu jednostkowo i wieloporcjowo na półmiskach i naczyniach metalowych, porcelanowych, szklanych wielokrotnego użycia oraz w podgrzewanych, np. elektrycznych przy użyciu zastawy metalowej, porcelanowej, szklanej, itp.)”. Ma to znaczenie o tyle istotne, że zamawiający w punkcie 7.2.

SIW Z dopuścił wykonanie usługi przy pomocy podwykonawców, którzy są w stanie zapewnić wykonanie tej części usługi poprzez wypożyczenie niezbędnej zastawy.

W świetle powyższego w mojej ocenie nie jest możliwe wykonanie zamówienia publicznego bez jednoznacznego określenia w dokumentacji przetargowej, jakiego rodzaju dokumentami powinien legitymować się wykonawca usługi.

Skoro zachodzi ryzyko nieważności podpisanej umowy, kwestia ta powinna być jednoznacznie rozstrzygnięta poprzez zmianę dokumentacji przetargowej i wskazanie, czy wystarczające dla zamawiającego jest uzyskanie przez wykonawcę zatwierdzenia działalności polegającej na „sprzedaży na wynos dań przygotowanych w lokalu (…)” — co spełnia wymagania dla działalności cateringowej, przy jednoczesnej realizacji części zamówienia przez podwykonawcę, czy też wykonawca powinien uzyskać zatwierdzenie działalności polegającej na wydawaniu żywności w półmiskach i naczyniach. Brak takiego precyzyjnego zapisu powoduje, że zapisy specyfikacji są niejasne i dają możliwość przyjęcia, że świadczenie usługi objętej zamówieniem może być realizowane przez wykonawcę, który posiada stosowne decyzję uprawniające do dostarczania do klienta dań gastronomicznych przygotowanych w lokalu w naczyniach i opakowaniach jednorazowego użycia, przy jednoczesnym dodatkowym zapewnieniu przez niego „stołów, odpowiedniej zastawy stołowej i szkła oraz dekoracji, w zależności od rodzaju spotkania oraz rangi gości, jak równiej uprzątnięcie po realizacji usług.”. Uwzględniwszy takie określenie przedmiotu zamówienia oraz zapisy umowy i załącznika nr 3, przewidujące odrębnie wymagania dla przygotowania posiłków, ich dostawy, a przede wszystkim również zapewnienia stołów i wystroju, oraz osobno zapewnienia osobnej zastawy i sprzętu, należy przyjąć, że zamawiający nie przewidywał wymogu, aby posiłki były przygotowywane i dostarczane wyłącznie jako świadczenie usług cateringowych, a tym samym w pełni zasadne jest uznanie, że wykonawca będzie mógł dostarczać do zamawiającego dania gastronomiczne przygotowane w lokalu, w naczyniach i opakowaniach jednorazowego użycia, a następnie w miejscu świadczenia usługi serwowania ich na osobno dostarczonych zastawach i sprzęcie (którym wykonawca dysponuje na podstawie stosunku zobowiązaniowego wraz z jednoczesnym zapewnieniem spełniania wymaganych norm i warunków sanitarnohigienicznych dla nich).

Wskazał, że niejasność lub nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia może stanowić podstawę unieważnienia postępowania. Pogląd ten został wyrażony m.in. w wyrokach KIO: z 25 września 2017 r. (KIO 1869/17), z 4 sierpnia 2017 r. (KIO 1507/17), z 11 czerwca 2021 r. (KIO 1343/21) oraz z 18 lipca 2022 r. (KIO 1623/22).

W dniu 21 marca 2024 r. Państwowy Powiatowy Inspektor Sanitarny (PPIS) w Krakowie, w odpowiedzi na pismo z dnia 15 marca 2024 r. znak: KZ-VII.272.1.2024 przesłane przez Małopolskiego Państwowego Inspektora Sanitarnego w dniu 20 marca 2024 r. informuje, że w dniu 19 marca 2024 r. PPIS w Krakowie wydał decyzje administracyjną znak: