Wyrok KIO 965/24 z 8 kwietnia 2024

Zamawiający: Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości mniejszej niż progi unijne pn. „Adaptacja pomieszczeń oddziałów w Szpitalu przy ul. Przybyszewskiego 49 dla celów relokacji Oddziałów z ul. Grunwaldzkiej” Pakiet 1 - 4. Ogłoszenie zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2024/BZP 00075372/01 z dnia 2024-01-29.

Odwołujący: Spółdzielnia Rzemieślnicza Zdunów Usług Budowlanych i Produkcji Różnej ul. Słowiańska 53C, Poznań wniósł dnia odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego. Odwołanie dotyczy Pakietów: 1 – 4.

Zamawiającemu zarzucił naruszenie:

1. Art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt b) ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie 2)Art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wystosowania wezwania do uzupełnienia/poprawienia podmiotowych środków dowodowych tj. wykazu osób w przypadku, gdy zdaniem Zamawiającego, osoba wskazana na potwierdzenie spełnienia warunku nie dysponuje wymaganymi uprawnieniami, Wskazując na zarzuty, wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
2. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego;
3. Przeprowadzenie oceny spełniania warunku na podstawie przedłożonych podmiotowych środków dowodowych; Ewentualnie:
4. Nakazanie Zamawiającemu wezwania do uzupełnienia/poprawienia wykazu osób w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp odnośnie do uprawnień Kierownika Budowy; 4.Przeprowadzenie dowodów z załączonych dokumentów w celu wykazania faktów wskazanych w sformułowanych wówczas tezach dowodowych; W prowadzonym postępowaniu Zamawiający wymagał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej ROZDZIAŁ 7 pkt. 7.2.1) SWZ:

W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące:

1. zdolności technicznej lub zawodowej: "dysponowanie kadrą - jedną osobę - Kierownika budowy - posiadający uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowalnymi w specjalności konstrukcyjno-budowalnej, posiadającego doświadczenie zawodowe na stanowisku Kierownika Budowy - minimum 3 lata (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane). Zamawiający pożąda doświadczenia w pełnieniu funkcji Kierownika budowy w jednostkach ochrony zdrowia. * *Przez ww. uprawnienia budowlane Zamawiający rozumie uprawnienia budowlane, o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (Dz. U. z 2023 r. poz. 682 ze zm.) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa, /…/.

Na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu zgodnie z R. 9 pkt 9.2.2) SW Z należało złożyć wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, którego wzór stanowił załącznik nr 5 do SWZ.

W odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów podmiotowych z dnia 04.03.2024 r., w kwestach odnoszących się do zarzutów odwołania Odwołujący złożył: − wykaz osób: − plik: uprawnienia.pdf w którym znajdowało się: Zaświadczenie dla p. T.K. z Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa, Decyzja o stwierdzeniu przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie z dnia 10.02.1981 r., potwierdzenie z Wielkopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa z dnia 23.10.2019 r., że p.

T.K. legitymuje się uprawnieniami bez ograniczeń oraz oświadczenie Miejskiego Konserwatora Zabytków Miasta Poznania o uprawnieniach dot. wykonywania prac przy zabytkach.

1. 03.2024 r. Odwołujący otrzymał wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (wezwania oraz złożone dokumenty zawarto w załączniku nr 3 do odwołania).

Zamawiający „wzywa Wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie złożonego „Wykazu osób” i wykazania, że osoba wskazana jako kierownik robót budowlanych Pan T.K. pełnił obowiązki kierownika budowy zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu określonymi przez Zamawiającego w pkt 7.2.1 Zdolność techniczna lub zawodowa w SW Z tj. posiadającego doświadczenie zawodowe na stanowisku Kierownika Budowy – min 3 lata.

Wykonawca w wykazie posłużył się jedynie oświadczeniem, że wskazany Kierownik Robót Budowlanych ma doświadczenie 42 lat. Wykonawca nie wykazał przedmiotowego doświadczenia poprzez złożenie dokumentów, które potwierdzają, że Pan T.K. pełnił obowiązki kierownika robót budowlanych minimum przez okres 3 lat. Jednocześnie przypomina, że zgodnie z zapisem SW Z w pkt 9.2.2. Wykonawca był zobowiązany do wykazania doświadczenia wskazanej osoby poprzez złożenie podmiotowych środków dowodowych dopuszczonych przez prawo.

Wykonawca powinien mieć na uwadze, że przedmiotowe wezwanie do uzupełnienia dokumentów podmiotowych może być dokonane tylko raz w stosunku do tego samego braku lub tego samego błędu. Wykonawca nie może zostać ponownie wezwany do ich uzupełnienia w tym samym zakresie.

W związku z powyższym Wykonawca powinien zawrzeć w uzupełnianym wykazie osób wszystkie informacje niezbędne do wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu i uzupełnić go zgodnie z niniejszym wezwaniem poprzez przedłożenie dokumentów, w tym np. umów o pracę, umów o świadczenie usług, wyciągów lub kopii z dziennika budowy

itd.”

W odpowiedzi Odwołujący złożył wykaz osób uzupełniony o szczegółowy wykaz prowadzonych prac Kierownika Budowy (wykazano 19 realizacji). Złożył również potwierdzenia doświadczenia (6 dokumentów dot. doświadczenia p. K.).

1. 03.2024 r. Odwołujący został powiadomiony o odrzuceniu oferty.

Z uzasadnienia wynika, iż Zamawiający kwestionuje uprawnienia Kierownika Budowy. Zdaniem Zamawiającego p. K. legitymuje się uprawnieniami w ograniczonym zakresie, co oznacza, że Odwołujący nie dysponuje osobą z wymaganymi uprawnieniami i nie spełnia warunku udziału w postępowaniu.

Zdaniem Odwołującego osoba wskazana w wykazie dysponuje wymaganymi uprawnieniami budowlanymi bez ograniczeń do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno – budowlanej. Uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie zostały uzyskane przez p. T.K. decyzją z 10.02.1981 r., na podstawie rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z 20.02.1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. nr 8 poz. 46 z późn. zm.).

Zgodnie z art. 104 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku - Prawu budowlane, uprawnienia budowlane uzyskane pod rządami poprzednio obowiązujących przepisów pozostają w mocy.

Uprawnienia wynikające z decyzji z dnia 10.02.1981 r. umożliwiają pełnienie samodzielnych funkcji Kierownika budowy i robót w specjalności konstrukcyjnobudowlanej w zakresie kierowania i nadzorowania budowy i robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcji elementów budowlanych oraz oceniania i badania stanu technicznego w zakresie wszelkich budynków i innych budowli o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych, z wyłączeniem linii, w ęz łów i stacji kolejowych, dróg oraz lotniskowych dróg startowych i manipulacyjnych, mostów, budowli hydrotechnicznych i wodnomelioracyjnych.

W momencie wydawania decyzji dla p. T.K. przepisy prawa nie posługiwały się pojęciem uprawnień budowlanych bez ograniczeń i w ograniczonym zakresie.

Wykazywane uprawnienia budowlane nie wprowadzają ograniczeń w zakresie kierowania budową i robót tak jak w art.

15a ust. 5 obecnie obowiązującego Prawa budowlanego.

Gdyby p. K. dysponował uprawnieniami w ograniczonym zakresie nie mógłby on pełnić funkcji Kierownika budowy przy realizacji licznych obiektów wykraczających poza ograniczenia przytoczone w art. 15a ust. 5 Prawa budowlanego.

Zgodnie z załączonym wykazem robót, prowadził liczne inwestycje, dla których wymagane są uprawnienia budowlane bez ograniczeń, oddane do użytkowania bez zastrzeżeń Organów Nadzoru Budowlanego.

Dodatkowo Odwołujący przedłożył Specyfikacje oraz umowy, gdzie również wymagano osoby z uprawnieniami budowlanymi bez ograniczeń i tą osobą w trakcie realizacji robót był p. K. (załącznik nr 4 do odwołania):

SWZ Akademii Wychowania Fizycznego + umowa RDZP – 2003 – 3/23/ZP z 17.04.2023 r.; SWZ 14 WOG w Poznaniu „Remont budynku nr 7 przy ul. Bukowskiej + umowa 11.07.2023 i umowa 241/Z/2023/INFRASTR. Z 17.08.2023 r.; W załącznikach kolorem żółtym zaznaczono odpowiednio: warunek udziału w postępowaniu oraz postanowienia umowy.

Złożona z wykazem osób interpretacja z Wielkopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa z 23.10.2019 r. dotyczy co prawda uprawnień budowlanych w budownictwie specjalnym w zakresie komunikacji i potwierdza, że p. K. dysponuje uprawnieniami w specjalności drogowej do kierowania robotami budowlanymi w zakresie drogowych obiektów budowlanych bez ograniczeń, a to samo odnosi się do uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowalnymi w specjalności konstrukcyjno-budowalnej. Pan K. i w zakresie uprawnień drogowych i konstrukcyjno – budowlanych legitymuje się nimi bez ograniczeń.

W prowadzonym postępowaniu Zamawiający żądał uprawnień bez ograniczeń w rozumieniu art. 15a ust. 4 Prawa budowlanego.

Jak dowodzi KIO w wyroku KIO 1235/21 brak jest uzasadnienia dla niedopuszczania w ramach warunku, uprawnień wydanych na podstawie przepisów rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20.02.1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, a które na zasadzie art. 104 Prawa budowlanego oraz które w związku ze swoim zakresem, umożliwiają projektowanie oraz kierowanie robotami w zakresie obiektów zamawianych w ramach przedmiotowego postępowania. Izba uznaje za niedopuszczalną taką interpretację,

która eliminuje szereg podmiotów obecnych na rynku i zdolnych do wykonania zamówienia. Zwłaszcza w związku z niedookreślonym i nieostrym znaczeniem zwrotu "bez ograniczeń", mogłoby dojść do eliminacji bardzo znacznego kręgu takich podmiotów. Najbardziej adekwatną do celów oceny formułą porównywania i kwalifikowania "starych" uprawnień względem "nowych", jest formuła wskazana w wyroku Izby z dnia 8 lipca 2011 r. (sygn. akt. KIO 1332/11; KIO 1333/11).

Uprawnienia budowlane wydawane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów odpowiadające współczesnym uprawnieniom w danej specjalności bez ograniczeń, to uprawnienia, które nie mają zakresowo-rzeczowych ograniczeń definiowanych przez obowiązujące aktualnie przepisy (jako wyłączonych przez takie sformułowanie warunku) oraz są uprawnieniami umożliwiającymi wykonanie zamawianego zakresu robót, w związku, z którym warunki i kryteria były stawiane.

Zdaniem Odwołującego uprawnienia p. K. potwierdzają spełnianie warunku udziału w postępowaniu. [Zarzut ewentualny: Art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wystosowania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych tj. wykazu osób w przypadku, gdy zdaniem Zamawiającego osoba wskazana przez Odwołującego na potwierdzenie spełnienia warunku nie dysponuje wymaganymi uprawnieniami] Odwołujący podnosi zaniechanie wezwania do uzupełnienia/poprawienia wykazu osób w trybie naprawczym z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający wystosował dnia 12.03.2024 r. wezwanie do uzupełnienia dokumentów, jednakże dotyczyło ono wyłącznie kwestii doświadczenia podanego w pierwotnym wykazie w latach (doświadczenie 42 lat) zamiast, jako to wskazał Zamawiający: złożenia dokumentów, które potwierdzają, że Pan T.K. pełnił obowiązki kierownika robót budowlanych minimum przez okres 3 lat.

Abstrahując od tego, że żądanie wykazywania doświadczenia konkretnymi dokumentami nie znajduje oparcia w rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych /…/ (wg § 9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia składany jest wykaz wraz z informacjami, a nie dokumentami jak to ma miejsce w przypadku wykazywania doświadczenia), to Zamawiający wezwał o konkretny zakres informacji: doświadczenie osoby.

W żadnym miejscu wezwania nie ma mowy o wątpliwościach czy kwestionowaniu uprawnień Kierownika Budowy.

Mamy więc do czynienia z sytuacją, w której Zamawiający zaniechał wezwania z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp odnośnie do uprawnień, pomimo tego, że zastosowanie trybu naprawczego jest obowiązkowe. Wystosowane wezwanie dotyczyło bowiem zupełnie innych okoliczności niż te będące podstawą odrzucenia oferty.

Nie ma również ryzyka wielokrotności wezwania, bowiem jednokrotność w rozumieniu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp odnosi się do konkretnego zakresu uzupełnianych/poprawianych informacji. W przypadku będącym przedmiotem niniejszej sprawy jednokrotność wezwania odnosi się do doświadczenia, nie zaś uprawnień, które w wezwaniu z 12.03.2024 r. nie były kwestionowane.

Argumentacja Odwołującego jest poparta jednolitym i od lat utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej m.in.

KIO 1521/23: Za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której zamawiający treścią wezwania obejmuje jedno uchybienie w zakresie wykazania warunku, a następnie za powód odrzucenia oferty uznaje inne uchybienie, do usunięcia którego nie wezwał uprzednio w trybie art. 128 ust. 1 Pzp.

Skoro Zamawiający zakwestionował dysponowanie przez p. K. odpowiednimi uprawnieniami, powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia/poprawienia wykazu, dając możliwość wskazania innej osoby na potwierdzenie spełnienia warunku.

Tymczasem w wezwaniu do uzupełnienia Zamawiający wskazał wyłącznie na brak szczegółowych informacji co do zadeklarowanego, 42 letniego doświadczenia Kierownika i wymagał uzupełnienia szczegółowych realizacji.

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności wnoszę o uwzględnienie odwołania.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości.

Uz as adnienie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt b) Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący uzasadniał swój zarzut argumentując, iż „osoba wskazana w wykazie na potwierdzenie zdolności technicznej i zawodowej w przedmiocie dysponowania osobami

niezbędnymi do realizacji zamówienia, dysponuje wymaganymi uprawnieniami – tj. uprawnieniami budowlanymi bez ograniczeń do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno – budowlanej.”

Zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia (SW Z) określił wymóg posiadania przez wykonawcę osoby z uprawnieniami budowlanymi do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń.

Odwołujący przedstawił wykaz osób, w której wymienił Pana T.K., który zgodnie ze złożonym oświadczeniem przez Wykonawcę posiadał uprawnienia wymagane przez Zamawiającego. Wykonawca złożył podmiotowe środki dowodowe w postaci decyzji o stwierdzeniu przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie o nr 38/81/Pw wydanej przez Urząd Wojewódzki w Poznaniu dnia 10.02.1981 r.

Wykazano w tym dokumencie, że T.R., urodzony w dniu 25.07.1947 r., jest technikiem drogowym i posiada przygotowanie zawodowe uprawniające do samodzielnego wykonywania funkcji kierownika budowy i robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej w zakresie konstrukcji budowlanych. Zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2, § 6 ust. 3, §7 i § 13 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. Nr 8, poz. 46 – dalej: Rozporządzenie) jako podstawę prawną uprawnień przyznanych organowi do podejmowania decyzji. W dalszej części decyzji przyznano p. T.K. upoważnienie do:

1. kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów budowlanych oraz oceniania i badania stanu technicznego w zakresie wszelkich budynków i innych budowli – o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych, z wyłączeniem linii, węzłów i stacji kolejowych, dróg oraz lotniskowych dróg startowych i manipulacyjnych, mostów, budowli hydrotechnicznych i wodnomelioracyjnych,
2. sporządzania w budownictwie osób fizycznych projektów w zakresie rozwiązań architektonicznych: a)Budynków inwentarskich i gospodarczych, adaptacji projektów typowych i powtarzalnych innych budynków oraz sporządzania planów zagospodarowania działki związanych z realizacją tych budynków, b)Budowli nie będących budynkami.

Należy zauważyć, że w chwili wydania decyzji o nadaniu wyżej wymienionych uprawnień § 5 Rozporządzenia brzmiał:

1. Do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych obejmujących kierowanie, nadzorowanie i kontrolowanie techniczne budowy i robót jest wymagane następujące przygotowanie zawodowe:
2. ukończenie wyższej szkoły technicznej, stwierdzone dyplomem, oraz co najmniej dwuletnia praktyka na budowie, 2)ukończenie średniej szkoły technicznej, stwierdzone dyplomem lub świadectwem, oraz co najmniej trzyletnia praktyka na budowie,
3. dyplom mistrza w rzemiośle budowlanym.
4. Osoby ze średnim wykształceniem technicznym mogą pełnić funkcje techniczne, o których mowa w ust. 1, wyłącznie przy budowie budynków, budowli i instalacji o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych, objętych daną specjalnością techniczno-budowlaną, a osoby, o których mowa w ust. 1 pkt 3 - wyłącznie przy wykonywaniu robót budowlanych objętych danym rzemiosłem.
5. /…/.

W związku z tym uprawnienia udzielone panu T.K. nie mogą być uznane za uprawnienia bez ograniczeń wymaganych przez Zamawiającego, niezależnie od tego, czy zostały one ograniczone w inny sposób niż zgodnie z obecnie obowiązującymi przepisami, takimi jak ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2023 r. poz. 682 ze zm.). Osoby z wyższym wykształceniem technicznym odpowiednim dla danej specjalności mogły za rządów poprzedniej ustawy uzyskać uprawnienia budowlane bez ograniczeń, podczas gdy osoby ze średnim wykształceniem technicznym lub z wyższym wykształceniem, ale pokrewnym dla danej specjalności mogły uzyskać uprawnienia w ograniczonym zakresie od początku wydawania uprawnień.

Należy przyjąć, że przepisy Rozporządzenia nie oznaczają uprawnień wprost uprawnieniami budowlanymi w ograniczonym zakresie, jak czyni to obowiązująca ustawa Prawo budowlane. Zgodnie z treścią Rozporządzenia, uważa się, że formalne uprawnienia budowlane w ograniczonym zakresie nie istniały przed 1995 rokiem.

Zatem treść decyzji o nadaniu danej osobie uprawnień budowlanych będzie decydować o fakcie ograniczenia uprawnień, ale opis warunku określony przez Zamawiającego, tak jak w tym przypadku, będzie decydować o spełnieniu wymagań.

Powyższe stanowisko jest potwierdzone w wielu wyrokach KIO, takich jak z dnia 10 listopada 2017 r. (KIO 2196/17), 15 lutego 2019 r. (KIO 192/19), 10 maja 2018 r. (KIO 779/18),1 lipca 2021 r. (KIO 1421/21) oraz uchwale KIO z 20 lutego 2020 r. (KIO/KD 10/20).

Dla uniknięcia cytowania wszystkich ww. orzeczeń, Zamawiający ograniczy się do przytoczenia fragmentu jednej relewantnej uchwały Krajowej Izby Odwoławczej:

Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2011-11-28, KIO/KU 84/11 „Podkreślenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 104 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r., Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.), osoby, które przed dniem wejścia w życie ustawy, uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. Dla oceny zakresu uprawnień istotne znaczenie ma zatem regulacja, na podstawie której wydano decyzję potwierdzającą uzyskanie uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, przy jednoczesnym uwzględnieniu stanu prawnego obowiązującego w dacie wydania decyzji o stwierdzeniu przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (…) Obowiązujące w dniu 14 kwietnia 1989 r. rozporządzenie Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 1975 r. Nr 8, poz. 46 z późn. zm.) w § 5 ust. 2 stanowi, że osoby ze średnim wykształceniem technicznym mogą pełnić funkcje techniczne, o których mowa w ust. 1, wyłącznie przy budowie budynków, budowli i instalacji o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych, objętych daną specjalnością techniczno-budowlaną, a osoby, o których mowa w ust. 1 pkt 3 i 4 wyłącznie przy wykonywaniu robót budowlanych objętych danym rzemiosłem. Choć przepisy powyższego rozporządzenia nie posługują się pojęciem "uprawnienia bez ograniczeń", wprowadzonym wraz z wejściem w życie rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 30 grudnia 1994 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 1995 r. Nr 8, poz. 38), nie ulega wątpliwości, iż tego rodzaju pojęcie funkcjonowało w nomenklaturze branżowej. Tego rodzaju rozróżnienie funkcjonowało już w rozporządzeniu Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 16 lutego 1928 r. o prawie budowlanem i zabudowaniu osiedli (Dz. U. z 1928 r. Nr 23, poz. 202), które wprowadzało ograniczenia w pełnieniu technicznych funkcji w zakresie budownictwa dla osób posiadających wykształcenie średnie techniczne. Użycie, zarówno w decyzji potwierdzającej uzyskanie uprawnień budowlanych, jak również w treści przepisów, które zostały przywołane w powyższej decyzji zwrotu "o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych" powoduje, iż niezależnie od użytej w rozporządzeniu Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, wskazuje, że na gruncie analizowanej sprawy mamy do czynienia z uprawnieniami budowlanymi w ograniczonym zakresie. W odniesieniu do postawionego Zamawiającemu zarzutu podzielono w pełni stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Ustawodawca z zachowaniem praw nabytych wykluczył bowiem rozszerzającą interpretację co do zakresu uprawnień nabytych przed dniem wejścia w życie ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. (…) Jeżeli zatem Zamawiający, ze względu na stopień skomplikowania robót budowanych określił, w ogłoszeniu o zamówieniu i SIW Z, że wymaga w zakresie potencjału kadrowego na stanowisko Kierownika Budowy osoby posiadającej uprawnienia budowlane bez ograniczeń, wykonawca winien wskazać osobę posiadającą uprawnienia budowlane czyniące zadość postawionemu warunkowi.”

Zamawiający utrzymuje, że treść wydanych uprawnień dla pana T.K. należy interpretować nie inaczej aniżeli jako uprawnienia w ograniczonym zakresie, ponieważ w stanie prawnym, w którym zostały wydane, tylko osoby z wyższym wykształceniem technicznym odpowiednim dla danej specjalności mogły uzyskać uprawnienia budowlane bez ograniczeń.

W związku z tym, Zamawiający w pełni podtrzymuje stanowisko wyrażone w uzasadnieniu odrzucenia oferty i uznaje, że pan T.K. nie posiada uprawnień budowlanych wymaganych w ramach warunku udziału określonego w pkt 7.2 SW Z – Zdolność techniczna lub zawodowa.

Odnosząc się do dołączonej przez Odwołującego opinii z dnia 23 października 2019 r. Przewodniczącego Okręgowej Komisji Kwalifikacyjnej Wielkopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, która potwierdziła, że nadane uprawnienia dla p. T.K. są uprawnieniami o nieograniczonym charakterze. W treści opinii wskazano bowiem inne

uprawnienia o nr 100/73 z dnia 19 czerwca 1973 r. Analogicznie potwierdzenie, że p. T.K. spełnia wymagania dotyczące kierowania robotami budowlanymi przy zabytkach ruchomych, podpisane przez Miejskiego Konserwatora Zabytków i wydane przez Urząd Miasta Poznania 13 sierpnia 2007 r., nie miało znaczenia dla wykazania, że Odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu.

Odwołujący powołuje się na zasadę wynikającą z art. 104 z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U.2023.682), zgodnie z którą osoby, które, przed dniem wejścia w życie ustawy, uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. Niemniej, Odwołujący celowo pomija w swojej argumentacji, iż zachowanie uprawnień budowlanych jest możliwe tylko w tym zakresie, w jakim zostały one wcześniej nadane, a osoby pragnące rozszerzyć swoje uprawnienia, co przewidywały wcześniejsze przepisy prawa, muszą pod rządami obecnie obowiązującej ustawy uzyskiwać nowe uprawnienia w nowym zakresie (tak: H. Kisilowska [w:] R.

Godlewski, M. Łaczmańska, W. Nosek, D. K. Sypniewski, A. Woźniak, C. Woźniak, H. Kisilowska, Prawo budowlane z umowami w działalności inwestycyjnej. Komentarz, wyd. II, Warszawa 2010, art. 104).

Podobnie orzekł po wejściu w życie nowej ustawy Naczelny Sąd Administracyjny: Wyrok NSA w Warszawie z 11.02.1998 r., IV SA 693/96, LEX nr 43314. „To, w jakim zakresie dana osoba zachowała uprawnienia budowlane w rozumieniu przepisów art. 67 Prawa budowlanego z 1974 r. oraz art. 104 Prawa budowlanego z 1994 r., decyduje treść orzeczenia stwierdzającego nabycie tych uprawnień.”

Podobnie orzekł NSA m.in. w wyroku z 28.01.1998 r., IV SA 669/96, LEX nr 43124. W tej sytuacji nie można uznać, by Odwołujący rzeczywiście wykazał, aby T.K. posiadał wymagane uprawnienia bez ograniczeń.

Za pozbawione znaczenia należy przy tym uznać, czy T.K. pełnił funkcję kierownika budowy przy realizacji innych obiektów zgodnie ze swoimi uprawnieniami, czy też z ich przekroczeniem. Zamawiający jako gospodarz postępowania odpowiada za dopilnowanie właściwej procedury wyłącznie w ogłoszonych przez siebie postępowaniach i nie jest w żadnym zakresie związany decyzjami czy oceną innych zamawiających, w tym Akademii Wychowania Fizycznego i WOG w Poznaniu.

Należy również zauważyć, że zawarte w odwołaniu twierdzenie: „p. K. dysponuje uprawnieniami w specjalności drogowej do kierowania robotami budowlanymi w zakresie drogowych obiektów budowlanych bez ograniczeń. Jednakże to samo odnosi się do uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowalnymi w specjalności konstrukcyjno-budowalnej.” nie zostało udowodnione w żadne sposób i żadnymi dokumentami.

Interpretacja z Wielkopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa dotyczy tylko uprawnień budowlanych w specjalności drogowej i Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, na podstawie jakich dokumentów „to samo odnosi się” do uprawnień konstrukcyjno budowlanych i w jaki sposób należy przyjąć „z urzędu” ten sam związek logiczny w tym rozumowaniu.

Trudno bowiem racjonalnie oczekiwać, że Zamawiający każdorazowo będzie podejmował i uchylał swoje decyzje na skutek gołosłownych twierdzeń wykonawców (tak: uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 maja 2019 r. KIO/KD 38/19).

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem sformalizowanym, w którym, jeśli wykonawca dąży do wykazania określonych faktów - jak w tej sytuacji, podstaw do wykluczenia innego wykonawcy - winien przedstawić na nie dowody. Zaniechanie odwołującego, polegające na braku przedstawienia określonych środków dowodowych, obciąża go wiec już w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tak samo orzekła KIO:

Wyrok KIO z 16.06.2020 r., KIO 809/20, „Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, a następnie postępowanie odwoławcze, jest postępowaniem sformalizowanym, dlatego to odwołującym spoczywa obowiązek wykazania faktów, z których wywodzi określone skutki prawne oraz przedstawienie dowodów na powoływane okoliczności (postępowanie dowodowe).”

Wyrok KIO 1311/10, KIO 1312/10, KIO 1313/10 „Wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu następuje poprzez złożenie żądanych przez Zamawiającego dokumentów. Z dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu musi wynikać jednoznacznie, że wykonawca spełnia te warunki.”

Za spóźniony należy uznać wywód Odwołującego, wedle którego „brak jest uzasadnienia dla niedopuszczania w ramach warunku, uprawnień wydanych na podstawie przepisów rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20.02.1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, a które na zasadzie art.

104 Prawa budowlanego oraz które w związku ze swoim zakresem, umożliwiają projektowanie oraz kierowanie robotami

w zakresie obiektów zamawianych w ramach przedmiotowego postępowania”.

Abstrahując od jego zasadności, należy stwierdzić, iż ten zarzut Odwołującego sprowadza się do kwestionowania zapisów SW Z na etapie postępowania odwoławczego przy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, który sprowadza się do kwestionowania wymagań dysponowania osobą posiadającą uprawnienia budowlane bez ograniczeń. Tym samym uznać należy, że Odwołujący w tym zakresie uchybił terminowi ustanowionemu w art. 515 ust. 2 pkt 2 Pzp, albowiem czynność Zamawiającego polegająca na udostępnieniu treści SW Z, miała miejsce w dniu 29 stycznia 2024r., poprzez udostępnienie na Platformie Zakupowej, przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, pod adresem: https://epropublico.pl/Ogloszenia/DokumentyZamowienia?przetargId=f3cc8ccc-21b9-410cbc7a-ad933d2cff0f Termin do wniesienia odwołania w tym zakresie upłynął w dniu 5 stycznia 2024r. Termin z art. 515 ust. 2 pkt 1 lit a) ustawy PZP w stosunku do treści dokumentów zamówienia zaczyna bieg od dnia ich udostępnienia wykonawcom.

Powołanie się na późniejsze czynności Zamawiającego lub ich zaniechanie ma tylko na celu przykrycie przez Odwołującego własnego uchybienia terminowi do wniesienia odwołania w kwestionowanym przezeń zakresie. Jeżeli bowiem Odwołujący uważał, że wymagania co do dysponowania personelem zawarte w SW Z są nadmierne, mógł złożyć odwołanie dotyczące postanowień specyfikacji, czego nie uczynił.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp, zaniechanie wystosowania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych tj. wykazu osób, Zamawiający podnosi, że zarzut jest niezasadny.

Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełniania podmiotowych środków dowodowych, pismem z dnia 12 marca 2023r. Wezwanie dotyczyło właśnie kwalifikacji T.K. i spełniania warunków udziału w postępowaniu określonymi przez Zamawiającego w pkt 7.2.1 Zdolność techniczna lub zawodowa w SW Z. Co więcej, wspomniane pismo zawierało dodatkowo pouczenie, iż „przedmiotowe wezwanie do uzupełnienia dokumentów podmiotowych może być dokonane tylko raz w stosunku do tego samego braku lub tego samego błędu”, więc Odwołujący „powinien zawrzeć w uzupełnianym wykazie osób wszystkie informacje niezbędne do wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu i uzupełnić go zgodnie z niniejszym wezwaniem poprzez przedłożenie dokumentów”.

To Odwołujący ponosi konsekwencje nie uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie nie umożliwiającym stwierdzenia spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący w sposób oczywisty zrozumiał właściwe treść wezwania, skoro przedłożył interpretację z Wielkopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, która miała potwierdzać, ze T.K. posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń.

Z dotychczasowego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej jasno wynika,że zamawiający nie ma obowiązku wzywania wykonawcy do sukcesywnego uzupełniania brakujących dokumentów, nawet jeśli ich żądanie nie było wprost wymienione w wezwaniu, jak też kategoryczny zakaz wielokrotnego wzywania do uzupełnienia dokumentów:

W orzecznictwie KIO prezentowany jest konsekwentnie pogląd, że wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp jest wezwaniem jednokrotnym - wykonawca jest wzywany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych tylko raz (odpowiednio art. 274 ust. 1 Pzp).

Dla zachowania zasady jednokrotności wezwania konieczne jest, aby zamawiający nie wzywał „do skutku”. Wyjątkiem mogłaby być jedynie sytuacja, w której zamawiający nie zapewniłby warunków dla realizacji czynności zawartych w wezwaniu, np. z uwagi na nieudostępnienie kanałów komunikacji (Dlatego w sytuacji, w którym przedstawione przez wykonawcę dokumenty nie potwierdzały okoliczności, że dysponuje osobą, o której mowa w cz. 7.2 SW Z, Odwołujący nie mógł być już ponownie wezwany do uzupełnienia dokumentów dotyczących tej samej okoliczności, tj. czy T.K. jest osobą, o której mowa w cz. 7.2 SWZ, gdyż jego uprawnienia były już w posiadaniu Zamawiającego.

W dniu 26.03.2024 r. oświadczenie o przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożył wykonawca: INWEST LIM sp. z o.o. sp.k., a w dniu 27.03.2024r. oświadczenie o przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożył wykonawca:

STRUKTUM SJ Sp. z o.o.

Przystępujący STRUKTUM przedstawił stanowisko pisemne wnosząc o oddalenie odwołania w zakresie obydwu zarzutów.

Stwierdził, że zakres przedstawionych uprawnień budowlanych jest ograniczony do powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych, co wprost wskazuje na ograniczenie zakresu uprawnień do powszechnie znanych rozwiązań.

Przypomniał treść rozporządzenia z 1975 r., gdzie wskazano na możliwe uprawnienia osób ze średnim wykształceniem technicznym dotyczące powszechnie znanych rozwiązań objętych daną specjalnością. Powyższe wskazuje, że zasada

nadawania uprawnień w określonym zakresie od początku wydawania uprawnień była niezmienna – również przed wprowadzeniem zmian osoby z wyższym wykształceniem technicznym odpowiednim dla danej specjalności mogły uzyskać uprawnienia budowlane bez ograniczeń, natomiast osoby ze średnim wykształceniem technicznym lub z wyższym wykształceniem, ale pokrewnym dla danej specjalności mogły uzyskać uprawnienia jedynie w ograniczonym zakresie.

Odnośnie zarzutu 2 (ewentualnego) wskazał na wezwania zamawiającego z dnia 4 marca do złożenia dokumentów oraz z 12 marca 2024 r. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie dysponowania zdolnością zawodową.

Nadto stwierdził, że odwołujący nie może zmienić osoby kierownika budowy w związku z faktem, że osoba na została wskazana w formularzu ofertowym, a następnie w odpowiedzi na wezwanie oraz w złożonych wyjaśnieniach.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią zamawiającego na nie, jak też po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu błędnej oceny zakresu uprawnień budowlanych osoby wskazanej przez odwołującego. Analiza treści uprawnień pana K. wskazuje, że zakres przedstawionych uprawnień budowlanych jest ograniczony do powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych, co wprost wskazuje na ograniczenie zakresu uprawnień do powszechnie znanych rozwiązań. Taka też jest treść decyzji o stwierdzeniu przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, w której w pkt 1 użyto takiego określenia. Niesporne jest, że przepisy o samodzielnych funkcjach technicznych w budownictwie, w okresie których decyzja została wydana, nie stosowały pojęć o uprawnieniach bez ograniczeń lub z ograniczeniami, jednakże wskazana treść nie pozwala na przyjęcie, że przedmiotowa decyzja nie może być uznana za dająca uprawnienia bez ograniczeń, skoro ograniczona jest w istocie do powszechnych rozwiązań konstrukcyjnych. Twierdzenie zamawiającego, że budynek szpitala stanowi nietypową konstrukcję statyczną, w konsekwencji nie jest rozwiązaniem typowym, Izba uznaje za oczywiste. Ponadto w rozporządzeniu z 1975 r. wskazano na możliwe uprawnienia osób ze średnim wykształceniem technicznym dotyczące powszechnie znanych rozwiązań objętych daną specjalnością. Tym samym zasada nadawania i uznawania uprawnień w określonym zakresie była niezmienna – również przed wprowadzeniem zmian osoby z wyższym wykształceniem technicznym odpowiednim dla danej specjalności mogły uzyskać uprawnienia budowlane bez ograniczeń, natomiast osoby ze średnim wykształceniem technicznym lub z wyższym wykształceniem, ale pokrewnym dla danej specjalności mogły uzyskać uprawnienia jedynie w ograniczonym zakresie. Tym samym nie ma podstaw do uznania, że osoba wskazana przez odwołującego dysponuje wymaganymi uprawnieniami.

Wnioskiem wynikającym z dokonanego ustalenia jest stwierdzenie, że informacje o kwalifikacjach, uprawnieniach i wymaganym doświadczeniu stanowią podmiotowe środki dowodowe, o których mowa w art. 128 ustawy pzp oraz w § 9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz.2415). Środki te są, jak w wynika z przepisu powołanego możliwe do poprawienia, skompletowania, uzupełnienia, są zatem naprawialne. Dotyczy to także ewentualności, gdy informacje takie zostały przedstawione z ofertą, nie są bowiem częścią oferty nie podlegającą zmianie, lecz właśnie środkami dowodowymi.

Nie negując zasady jednokrotności wzywania do poprawienia środka dowodowego należy zauważyć, że wbrew twierdzeniu zamawiającego i przystępującego, wykonawca nie był wzywany do poprawienia środka dowodowego w zakresie uprawnień budowlanych bez ograniczeń kierownika budowy w żadnym z dwóch wezwań kierowanych dnia 4 oraz 12 marca; wezwania te dotyczyły innego przedmiotu dowodu tj. wykazania doświadczenia w kierowaniu robotami.

W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji uznając za zasadny zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy pzp polegający na braku wezwania wykonawcy do przedstawienia osoby dysponującej wymaganymi w treści specyfikacji warunków zamówienia uprawnieniami, wobec stwierdzenia, iż osoba wskazana takich uprawnień nie posiada.

Dokonane ustalenie skutkuje nakazaniem Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a w toku ponownej oceny ofert, wezwanie wykonawcy Spółdzielnia Rzemieślnicza Zdunów Usług Budowlanych i Produkcji Różnej z siedzibą w Poznaniu do poprawienia wykazu osób przez żądanie przedstawienia osoby przewidzianej do pełnienia funkcji kierownika budowy z wymaganymi uprawnieniami budowlanymi bez ograniczeń.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11

września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 poz. 1605 ze zm.) i § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) dokonując stosunkowego rozdziału kosztów wpisu oraz znosząc wzajemnie koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia.

Przewodniczący

……………………..